PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA INTERNACIONAL - PLANIFICACION FI… · – Mail: [email protected]...

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DR.SERGIOCARBONEContadorPúblico(UBA)

PLANIFICACIÓNTRIBUTARIAINTERNACIONALINTRODUCCIÓNALUSODEESTRUCTURASDEPLANIFIACIÓNTRIBUTARIAINTERNACIONALYELPAPEL

DELASJURISDICCIONESDEBAJAONULATRIBUTACIÓNONOCOOPERANTES



I.-INTRODUCCIÓN..............................................................................................................3

II.-OBJETIVOSDELPLANIFICADORTRIBUTARIOYFINANCIEROINTERNACIONAL................6II.a.-DEFINIENDOLAPLANIFICACIONTRIBUTARIAINTERNACIONALNOCIVA.............................13II.b.-ELEMENTOSDELAPLANIFICACIONTRIBUTARINTERNACIONALNOCIVA............................18

II.b.1.-Formajurídicaquedeberáasumirlainversión..................................................................19II.b.2.-Composicióndelaestructuradefinanciamiento,capital,deudaymixdeambos............20II.b.3.-Seleccióndejurisdiccionesintermediariasyacumuladorasderentas..............................20II.b.4.-Utilizacióndejurisdiccionesconregímenesfiscaleslaxos.................................................21II.b.5.-Jurisdiccionesconampliasnormativasdesecretofiscal,bancarioycomercial................21

III.-ALGUNOSESQUEMASDEPLANIFICACIÓNTRIBUTARIAINTERNACIONAL....................22III.a.-ESTRATEGIADEINVERSIONDIRECTA................................................................................23III.b.-ESTRATEGIASOBRELICENCIASUOTROSACTIVOSINTANGIBLES.......................................26III.c.-ESTRATEGIADESOCIEDADESFINANCIERASINTERNACIONALES.........................................28III.d.-METODODELCOMERCIOEXTRATERRITORIAL(OINTERMEDIARIOINDEPENDIENTE)........31III.e.-MÉTODODEOFICINASDESERVICIOS................................................................................32

IV.-ESTADOACTUALRESPECTODELOSACUERDOSDEINTERCAMBIODEINFORMACION35IV.a.-PROCEDIMIENTOASEGUIRPARALACELEBRACIONDETRATADOSANIVELINTERNACIONAL..................................................................................................................................................35IV.b.-ACUERDOSBILATERALESDEINTERCAMBIODEINFORMACIONYSUPARTICULARMETODODECELEBRACION.......................................................................................................................36IV.c.-ACUERDOSMULTILATERALESDEINTERCAMBIODEINFORMACION..................................41

V.-RESUMEN–BASEEROSIONANDPROFITSHIFTING–¿LASOLUCION?..........................44



I.-INTRODUCCIÓNMuchas veces se relaciona a la planificación tributaria internacional con técnicas o mecánicasdestinadasadisminuirlabaseimponibledeltributoenunadeterminadajurisdicciónpormediodelatransferencia de rentas hacia otras jurisdicciones donde la tributación sea inferior o, incluso,inexistente. Sin embargo debemos destacar que esto no siempre es así; la planificación tributariainternacional es una actividad legítima que todo contribuyente puede desplegar siempre que elvehículo jurídico sea apto para el negocio subyacente que esté persiguiendo (como veremosmásadelante)1.Ladiferenciaentreplanificacióntributarialegítimayaquellaquees“nociva”2(enfuncióndel fin perseguido) se presenta, cuanto menos, difícil definir puesto que su tipificación se vaaggiornandoconelcorrerdeltiempoyconelavancedelalegislacióntributariacomparadaalaluzdelos“acuerdosinter-jurisdiccionales”expresadosenorganismossupranacionalesquepretendenlaarmonizacióndeesquemasyregímenestributariosinternacionales(comoporejemplolaO.C.D.E.).

Lodichofueradesdeelpuntodelvistadelcontribuyentetransnacionalquecuentaconherramientastécnicas y económicas para proceder al análisis de los diferentes regímenes legales de variasjurisdicciones a fines de tomar decisiones sobre la estructura de sus negocios pero vale tambiéndestacar que los países, de cara al cuidado de sus fronteras, administran sus regímenes legalestributarios,cambiarios,societariosoregímenesdesecreto(bancario,fiscal,societario,registral,etc)segúnseasupolíticadeatraccióndecapitalesinternacionalesylapolíticadeacumulacióndecapitalsobrelacualsesustentalasociedad.

Esto demuestra que el “libre juego”3 entre los diferentes países puede llegar a producircontradiccionesentrelosobjetivosbuscadosporaquellospaísesexportadoresdecapitalyaquellos

1ComoadvertimosdelantecedentePartingtonc.AttorneyGeneral(EEUU1869)dondesehaexpuesto“everymanisentitled,iftheywant,toordentheiraffairssoastoattractthetax,underappplicablelaw,islesstanwouldbeotherwise“.Español:“Cadahombreestáfacultado,siasíloquiere,aordenarsusasuntosdetalformaqueelimpuestoqueatraiga,segúnlasleyesaplicables,seamenorqueelqueseríadeotramanera“.ConmismocriteriosehamanifestadoeljuezLearnedHandenGregoryc.HelveringUS293.463(1935)cuandodijo“anyonemay arrange his affairs so that his taxeswithin the lawwere as low as posible.No one has as a public duty to paymore tan the lawdemands.Taxesarelevy…andnotvoluntarycontribution“.Español:“Cualquierpersonapuedeorganizarsusasuntosdetalmaneraquesusimpuestos dentro de la ley fuesen lo mas bajo posible. Nadie tienen como deber público pagar mas de lo que la ley demanda. Losimpuestos son una exacción… y nunca una contribución voluntaria“. Continuando con la doctrina expuesta; en Industrial ComercialArgentinac.NaciónArgentinaCSJN241:210sedijo“Porlamismarazónquenoesreprensibleelesfuerzohonestoelesfuerzohonestodelcontribuyenteparalimitarsusimpuestosalmínimolegal,nocabedesconoceralEstadolafacultaddeproscribirporleyprocedimientos,incluso jurídico, susceptibles de reducir los gravámenes establecidos. Y es correcta la interpretación de tales normas de maneraconducente a los fines de evitar que los impuestos seaneludidos“. En elmismo sentido es necesario llamar a registro el dictamendelprocurador Becerra, ratificado luego por la CSJN en YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES SA c PROVINCIA DE TIERRA DEL FUEGO endonde se expresa con contundencia: “Enestemarco, el planteo sobre la intencióndeevadir el tributo resulta insustancial pues, comoexplicalajurisprudencianorteamericana(refiriéndoseaSUPERIOROILCO.C.STATEOFMISSISSIPIUS280.390yBULLENCWISCONSINUS240.625)cuandola leytrazaunalínea, lacuestiónquedarádel ladopermitidoodelprohibido,ysi loestásobreelprimeronoempeoralegalmentesusituaciónlapartequesepermiteirintencionalmentetancercadeeselímitecomoleesposible,sincruzarlo“.AntecedentesyReferenciascompiladasdeTRATADODEDERECHOTRIBUTARIOINTERNACIONALTOMOI–DIRECTORRUBENASOREY–EDITORIALLALEYCAPITULO2.3.1pag769.

2Veremosmasadelantequeelconceptodeplanificaciónfiscalnocivasevinculaconaquellasmecánicasfaltasdesubstanciaeconómicaodondeelpropósitodenegociosnosepresentayaconunavisiónclarasinóquenosencontramosconunaestructuracarentedecontenido,construida solo en documentos legales y “sustentada“ en las “guaridas“ legales que pueden ofrecer ya sea los diferentes regímenestributariosysocietariospreferencialesolos“loopholes“quearbitrariamenteonoencontramosenlalegislaciónlocaleinternacional.EnestesentidolaOCDEsehamanifestadoensuinformeenHARMFULTAXPRACTICES2006,prácticasquequedaronalavistaantelaacciónBEPS5–2015enel cual, en su informe final ha sido titulado “CounteringHarmful TaxPracticesMoreEffectively, Taking intoAccountTransparencyandSubstance“3Este“librejuego“anivelmundialque,aldecirdelInformepresentadoporelDepartamentodeIngresosTributariosdeCanadaenla32ªAsambleadelCIATseobserva:“unnivelmicroeconómicoasociadocon lospatronescambiantesde lasoperacionestransfornterizas,pormediodeloscuales lasempresasorganizansudesarrollo,producciónyfinanciamiento“.Esteprocesodeglobalizaciónyde liberaciónde



quesemuestrancomoimportadoresdecapital;entreaquellosqueimportancapitalparaaplicarloala industrialización del país y aquellos que importan para aplicarlo al desarrollo de una plazafinancieraobienentreaquellosquepromuevenellibrecambiodecapitalesconunestrictoregistrodeoperacionesyentreaquellosqueseconformancomoplazasadministrativasdegrandescapitalesexterioresconpolíticasdesecretobancario,financiero,societarioycomercial(entreotros).

En el presente paper de trabajo se realizará un breve resumen de los principales elementos uobjetivos perseguidos por el planificador financiero internacional prestando especial atención alelementouobjetivotributarionosiendoelpresenteunestudioexhaustivodeltemasinounabreveintroduccióna laproblemáticaenlabúsquedadeunarápidaperoreferenciadareflexióndirigidaallector.4

Durante el desarrollo me permitiré colocar parte del énfasis en aquellas jurisdicciones antesdenominadas internacionalmente como TAX HAVENS, hoy jurisdicciones NO COOPERANTES, bienporque han sido estas objeto de la mayor cantidad de “ataques o indagaciones“ a nivelinternacional5, bien porque resulta difícil justificar parte de sus regímenes fiscales a la luz delcomplementodesecretofiscal,comercialysocietarioque lasencierraperoporsobretodoporquehoymasquenuncaseencuentravigenteun“acuerdotácito“enelquepodremosdistinguirciertasjurisdicciones que poseen diferentes regímenes de estímulos económicos relacionados con larealizacióndeactividadeseconómicasrealesenbúsquedadeldesarrollodesuspropiaseconomíasacambio del beneficio fiscal brindado que, en los efectos económicos, puedan llevar a losmismosefectos que el uso de aquellas jurisdicciones antes mencionadas como TAX HAVENX, hoy NOCOOPERANTES pero relacionadas con el nuevo concepto de cadena de valor a nivel internacionaldondelasdiferentesprocesosempresarialesyanosedesarrollandentrodeunaeconomíasinoquelohacenenelmarcodeunrégimenfiscalinternacional.6

fuerzasproductivaspero, fundamentalmente, financieras terminópormotivaradiferentes jurisdiccionesa lograrunmayorcrecimientoeconómicopormediodeatraccióndecapitalesy,enestesentido,observamosuncrecimientodelosregímenestributariosinternacionalesbasadosen,aldecirdeVITOTANZI,“ladegradacióndelossistemasfiscales“.CitadoenCONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIONINTERNACIONAL–ASPECTOSCONTROVERTIDOS–DIRECTORFERANANDOGARCIA–EDITORIALLALEYpag113.4 De forma permanente nosmoveremos entre conceptos de “economía de opción“, “elusión“ y “evasión“; conceptos estos que no seencuentran plenamente delimitados con lo cual, si bien no podemos decir que su definición resulta subjetiva, si resulta altamenteinfluenciadarespectodelcontextoenelcualsepresentelasituaciónbajoconsideración.EnestesentidocomobienseñalaRicardoRiveiroensucapitulo2.3.1.PLANIFICACIONFISCALINTERNACIONAL(ECONOMIADEOPCION,ELUSIONYEVASIONINTERNACIONAL)opcit1.Pag769al llamara la reflexiónde los conceptos traeamenciónal antecedenteEURNEKIANS.LEY24.769T.O.P.E.NRO113-08-2004quienreflexiona respecto del antecedente que es “… un compendio didáctico de lo que debiera entenderse por licitud, elusión, evasión,planificaciónfiscalyeconomíadeopción“pararemarcarluegounextractoque,considerandoelvalorqueelautorleasigna,mepermitoreproducir: “fuera del ámbito tributario determinado por el legislado r, el ciudadano y eventual contribuyente goza de lasmás amplialibertadfiscal,loqueimplicaquenoseencuentraobligadoarealizarhechosimponiblesparasatisfacerlaspretensionesdelfiscocuandolaleynoprohíbealcanzarresultadostributariosporunavíadistintaalafijadaporellegislador.Estecampopropiodelaactuaciónlibre,deleventualcontribuyentepuedeserconsecuenciadelaimprevisión,perotambiéndeladecisiónconscientesdel legisladorperoenamboscasosnohabráunhechoimponibley,consecuentemente,nopodráconfigurarseunaviolaciónalasnormasyamencionadas“5Resultaenestesentidoresultailustrativodelpuntosimplementetomarconocimientodelasrepercusionesquehacausadoeltexto(obradecarácterperiodísticode investigación–dirigidoapúblicogeneral)deNICHOLASSAXONtitulado“TREASURE ISLANDS–TAXHAVENSAND THEMENWHO STOLE THEWORLD“ donde, en repercusiones internacionales se ha dicho: 1.- “Perhaps themost important bookpublishedintheUKsofarthisyear“GeorgeMonbiot,TheGuardian.2.-“Treasureislandshasprisedthelidoffanimportantandterrifyngcanofworms“LiteraryReview.3.-“TreasureIslandsshinesthelightonsomeverydarkplaces.Itreadslikeatriller.Theshockingtingisitsalltrue“RichardMurphyCo-AutorTaxHavens.

6Heutilizadoel término“régimen fiscal internacional“pordosmotivos.Elprimeroesquenopodremoscomprender laactividadde laplanificación tributaria internacionalni el impactoen las economíasnacionales (a los efectosdel presenteestudionosocuparemosdelimpactoenlaeconomíadelaRepúblicaArgentina)sinollegamosapresentaralmundoenterocomounespacioviableparaeldesarrollo



denegociosyparaeldesplazamientode lacadenadevalorempresarial yademanera internacionaldonde las funcionesdedesarrollo,producción, financiamiento,comercialización,planeamientoodirección,entreotras, sonalocadasenaquel lugarquemejoroperea losintereses empresariales. En este sentido, las normas tributarias sonparte de las previsiones conductuales requeridas por sistemasqueinteractúanentresi,enunainteracciónforzosaperocaóticay,muchasveces,desconectadadelosinteresesparticularesdelasnacionestalcomosupoadvertirRichardGordonensuinformeTAXHAVENANDTHEUSEBYUNITEDSTATESTAXPAYERS–ANOVERVIEW–Presentadoel12deenerode1980anteelcomisionadodelaIRS.EnsegundolugarlaSegundaAcepcióndeltérminoRégimenconformelaRAEdice“2.-Conjuntodenormasporlasqueserigeunainstitución,unaentidadounaactividad“mientrasque,encomparacióndeladefinicióndesistema,primeraacepciónRAE“1.-Conjuntodereglasoprincipiossobreunamateriaracionalmenteenlazadosentresi“nonoscabedudaque las normas tributarias que afectan los negocios internacionales son parte de un régimenmientras que podemos advertir que, porprimeravezdesdeelinicialpedidodecoordinacióninternacionalrealizadoporRichardGordoncuandoenelcitadoinforme,enpágina10,párrafo 3, textualmente declara“TheUnited States alone cannot dealwith tax havens. The policymust be an international one by thecountries“encontramoseltramofinaldelproyectoBEPSqueanalizadoensutotalidad,sepresentacomoelprimersistemacoordinadointernacionalpropuestoparadefensaantesituacionesdeplanificaciónfiscalnociva.



II.-OBJETIVOSDELPLANIFICADORTRIBUTARIOYFINANCIEROINTERNACIONALComo hemos indicado en el punto I.- supra, el planificador financiero y tributario, a nivelinternacional, cuenta con la posibilidad de servirse de diferentes regímenes legales de diferentesjurisdiccionesdelplanetaquegraciasasufaltadehomogeneidad,ayudaaarbitrarresultadosque,muchasveces,directamenteseríaninalcanzables.Enestemarcoelplanificadorinternacionalanaliza,porcuanto,todosloselementosmencionadosalmomentodedesarrollarodiseñarlaestrategiadeactuación internacional para el conglomerado de empresas o capitales que se encuentreadministrandodestacandocomoobjetivosprincipaleslossiguientes:

a.-DetectaryadministrarlosresultadosdesusoperacionesenjurisdiccionesdeBajaoNulaTributación ya sea por concepto de alocación de ganancias o bien de patrimonios quepermitirán, una vez acumulados, nuevas estrategias de planificación a nivel internacionalcomoser:

a.1.- Financiamiento de actividades de desarrollo de intangibles que luego sonreferidosalasdeduccionesdeaquellassociedadesubicadasenjurisdiccionesdealtatributaciónpormediodeRoyalties,licenciasosimilares.7

a.2.-Financiacióndeoperacionesenjurisdiccionesdealtatributaciónloqueterminaporlesionarlasutilidadesdeclaradasenestaspormediodelcargoaintereses.8

b.-DetectarjurisdiccionesconposibilidadarbitrarlasconsecuenciasdelrégimentributarioyaseapormanipulacióndelelementodesujeciónterritorialtalcomohapresentadoAPLEINCUSAalconstituirsuHOLDINGenIrlanda9obienporelarbitriodetasasmediantelaanulaciónderegímenesantidiferimientotalcomosepresentacomoconsecuenciadelrégimen“check

7Laestructura internacionaldesarrolladaporAPLEINCUSAresultaría ilustrativade lastécnicasdeplanificación internacionalparaa.- laselección de jurisdicciones que, en los hechos en arbitraje de las normas fiscales en cuanto a residencia fiscal corporativa permitiránobtenerlosmismosresultadosqueaquellosactivosubicadosenjurisdiccionescomúnmenteconocidascomoTAXHAVEN,b.-lalocacióndeintangiblesen jurisdiccionesdebaja tributación, c.- ladistribucióndegastoshacia jurisdiccionesdealta tributaciónyd.- la locaciónderentasenjurisdiccionesdeefectivabajatributaciónpormencionaralgunodelospuntossalientesdelaestructuradelamencionadaM.N.E.(MultiNationalEnterprise).Documentoexplicativohttp://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2411297.Siendoperfectamentelegal la estructura termino por ser cuestionada a nivel del Senado US presentación que puede ser advertida enhttps://www.youtube.com/watch?v=s7H1Y6Nr3c4.8SiendoexpresióndelaconsecuenciadeestetipodearregloslaACTION4–BEPS2015orientadaalaprevencióndelaerosióndebasestributarias generadas en el uso de intereses comprometidos a partes relacionadas ya sea orientadas a la financiación de producción(evitandoconellomayorcapitalizaciónsocietaria,dilucióndelaresponsabilidadempresarialporriesgoseconómicospropiosdelgirodelnegocio y lamencionada erosión de la base tributaria por intereses) o bien a la financiación de ingresos exentos o con posibilidad dediferimiento.9APPLEINCUSAexplotóladefinicióndelconceptoderesidenciaconformelasnormasfiscalesdeIRLANDAenfuncióndedondeestuvieraubicado el “General Management“ de manera tal que, habiendo este sido ubicado en USA, se permitió constituir una HOLDINGdenominadaAPPLEOPERATIONS IRLANDA, una sociedad operativa denominadaAPPLE SALES INTRNATIONAL (subsidiaria) que utilizaríapara las ventasaAméricaCentral, Américadel Sur, yAsia yotraoperativaAAPPLESALESEUROPE (subsidiaria)que seocuparíade lasventasenEuropaestavezarbitrandolasventajasenelIVAqueofrecelacomunidaddereferenciasiendo,todasellas,decaraalderechofiscal IRLANDESresidentesdeUSAmientrasque,conforme loscriterios fiscalespara ladefiniciónde la residenciacorporativaenelTAXCODE USA, ambas sociedades serían residentes del país donde fueran incorporadas, en este caso IRLANDA. La consecuencia de esteencuadre seríaquea.- Irlanda, jurisdicciónno categorizada comoTaxHavenoBaja Tributación, conuna tasa tributaria corporativadel12,5%yuncriterioderentamundialnoalcanzaríalasrentasgeneradasporlasventasalrestodelmundodelassociedadesconstituidasendicha jurisdicciónpor serNORESIDENTEde la jurisdicciónde incorporación y b.- el esquema terminapor subvertir el criterio de rentamundial hacia un criterio de fuente. Todo en conjunto con el especial régimen HOLDING operante en dicha jurisdicción. ALBERTOMASTANDREA–CONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIONINTERNACIONAL–EDLALEYpag.163.



in the box“ del US TAX CODE que termina por anular las previsiones del SUBPART – F delmencionadoTAXCODE10.

c.-Operarenplazassinrestriccionesenregímenescambiarios.Actualmenteexistenplazasenlasque,a los finesdeejercerel comercio internacionaldebienesy servicios, laoperatoriaconcambiosseencuentrarestringidaocontrolada locualpuededificultar larealizacióndenegociosanivelinternacionalporelincrementodetrámitesburocráticosafindeobtenerlasdivisas requeridas para pagos internacionales o bien la existencia de tipos de cambiodesfavorablesparaelintercambiocomercial.

En este sentido las administraciones corporativas internacionales es posible organicen unaoficinadeadministraciónde fondosmediante la cual, sinviolentar laexegesisnormativaobienelobjetodelosdiferentestratados,observenalgunasdelassiguientesactividades:

b.1.-Administrenlascobranzasglobalesdelaestructuracorporativa

b.2.-Administrenlospagosglobalesdelaestructuracorporativa

b.3.-Administrenlapolíticadeoperacionesconinstrumentosfinancierosyderivadosanivelinternacional.

La consecuencia clara de este tipo de estructuras es, nuevamente, sin violentar normaalguna, lesionar las tenencias dedivisas de aquellos países queoriginalmente las hubierangeneradoyproductodelrequerimientodegiroalexteriordebieranafrontarlareduccióndelacuentaenelsistemabancarioengeneral11.Naturalmentelasoperacionesmencionadasenb.3.-terminanporlesionarelinterésfiscaldelajurisdicciónderesidenciao,mejordicho,dela jurisdicciónquepreviamentehagenerado lasutilidadesquepermitieron la acumulacióndelasdivisasluegoutilizadasparalasoperacionesmencionadasenb.3.-todavezque,alserestassustraídasdelrégimenfiscalnacional(enestecasoporcuantonosimportaelrégimenfiscal argentino) toda utilidad generada quedará fuera de las normas habilitantes paranuestropaís.

10 La particularidad del régimen “check in the box“ al cual se accedemediante el llenado del Form 8832 IRS permite a una sociedadseleccionareltratamientoalosefectostributariosbiencomounacorporación(notransparente),biencomootrotiposocietarioexceptouna corporación (transparente) Referencia pública https://en.wikipedia.org/wiki/Entity_classification_election. El régimen, al poco dehabersidoimplementado,yafueradenunciadocomounahábilestrategiadeelusióntributariatemaexcelentementeresumidoporCynthiaRamSweitzerensuartículo“ANALYZINGSUBPARTFINLIGHTOFCHECK-THE-BOX“21-03-2005denunciando,enlapágina9desuinforme:“TheCTBregimehaspavedthewayforcreativetaxavoidanceplanningoptions.Forexample,oftenaU.S.corporationsetsupaholdingcompanyina(typicallytaxfavorable)foreigncountryinwhichitconductsbusiness...Assuch,anyinterest,royalty,ordividendincomethatan operating company pays to the holding companywill constitute Subpart F income to the holding company. Such income creates acurrenttaxliabilitytotheholdingcompany’sU.S.shareholders(i.e.,totheU.S.corporation)Alternatively,becauseoftheCTBregulations,the operating companies may be treated as disregarded for U.S. tax purposes“.http://www.uakron.edu/law/lawreview/taxjournal/atj20/docs/Sweitzer201.pdf

11Enestesentidodebemosadvertirlaexistenciadenormasdecaráctercambiario,emitidoporlaentidadreguladoradelsectorfinancieroquemedianteCOMABCRA4361yCOMABCRA4108haestablecidoelplazopara la liquidacióndedivisasporcobrodeexportacionesconformeRESMEP120-2003.Paraelcobrodeserviciosprestadosanoresidentesdeberánseringresadasalmercadocambiariodentrodelos 135 días hábiles de la fecha de percepción COM A BCRA 3473, COM C BCRA 39547 y COM A 4361. Sin embargo la obligación deliquidaciónencuentrasuexcepciónenlosregímenesdeexportacióndehidrocarburosconformeArt.1DR2703-2002,régimendeventademinerales Art. 8 Ley 24.196 – COM A BCRA 3990. Reglamentación y Comunicaciones Actualizadashttp://www.bcra.gov.ar/pdfs/Estadisticas/ultimocomunicado2015.pdf



d.-Detectaryadministraractivosbajoplazasenlasqueopereelsecretobancario,financieroocomercial.

El secreto bancario, financiero y societario o comercial fuera denunciado desde hace yalejanos tiempos (pensemos que por cuanto nos interesa la temática de la tributacióninternacional y que los cambios que ha operado el mundo en este punto han sidovertiginosos en los últimos 50 años) cuando en Enero de 1981 Richard A. Gordon en sucarácter de Special Consuel for International Taxation emite su reporte para uso de la IRStitulado “TAX HAVENS AND THERI USE BY UNITED STATES TAXPAYERS – AN OVERVIEWcuandotextualmentedeclara,enlapágina16desuinforme:

“Tax havens, however, refuse to breach theirwall of secrecy, evenwhere a seriousviolationofthe lawsofanothercountrymaybe involved.Thedistinction isbetweenunreasonablyrestrictiverulesofbanksecrecywichmayencouragethecommitmentof international tax and other offenses, and those wich pay due regard to theprotectionofindividualprivacy,butwichalsopermitlegitimateinquiríinappropiatecases. Secrecy is most troublesome when a violation of US criminal laws is underinvestigation.“

Ilustrativas son las suspalabrasperoasimismo toman fuerzacuando,previamentedeclara,página10párrafo3de su informe lanecesidaddeunesfuerzo coordinadoentre todas lasjurisdiccionesinvolucradasydeahílafuerzadelproyectoBEPSdelaOCDE12.

“The United States alone cannot deal with tax havens. The policy must be aninternationalonebythecountries“.

En referencia al elemento de secreto bancario corresponde señalar que se ha estimadoconveniente desarrollar extensamente la temática en punto V.- INTERCAMBIO DEINFORMACION INTERNACIONAL mediante el cual abordaremos no solamente la temáticarelacionada con el intercambio de información financiera por medio de instrumentosautomáticossinoque,además,abordaremoslatemáticadelusodeinstrumentosbilateralesde intercambiode información fiscal y aquellas cláusulas contenidasen los conveniosparaevitarladobleimposición.

e.-Laxitudennormasdeprevencióndellavadodedineroyfinanciamientodelterrorismo.Sibienes ciertoqueelplanificador tributarioorientadoa laplanificación lícita (e inclusoa laplanificaciónagresiva)nodeberíaestarinteresadoenestacaracterísticadelrégimenlegaldelajurisdiccióndondeimpondrálaestructura,esteseráunelementoquedeberáconsiderarelanalista fiscal toda vez que, e.1.- en el conjunto de operaciones que se presentan en lamayoría de las plazas financieras las operaciones justificadas y provenientes de negocios

12LaACTION13–REPORTEBEPS2015seorientaalaobtencióndeunreportedelaestructuraempresarialutilizadaanivelinternacionaldenominadaCountrybyCountryReportorientadoprincipalmentealconocimientodelaestructurageneraldelacompañíademaneraquesepuedaverel“mapadealocaciónderiesgosyfunciones“construyendo,deestamanera,unaherramientaadicionalocomplementariadel estudio de precios de transferencia. Es de destacar que la iniciativa de obtener el cuadro informativo a nivel internacional de laestructurainclusoesremarcadaenelinforme“TaxHavens:InternationalTaxAvoidanceandEvasion“AutorJaneG.GravalleEnero2015enpágina34invitaalacelebracióndeacuerdosmultilateralesdeinformacióncorporativabajoeltítulo“MultilateralInformationSharingorWithholdingInternationalCooperation“



lícitospueden llegara“confundirse“conaquellasoperacionesdeorígenesno justificadosye.2.- las recomendaciones extendidas por el GAFI podrían generar que incluso, en unaplanificacióntributaria internacionalcompletamentelícita, la instalacióndebarrerasparalatotalidaddelaestructuraporlocual,inclusocuandonosedeseehacerusodelaslaxitudesnormativasmencionadas,seránecesarioconsiderarlaposicióndelajurisdiccióninvolucradaenelmarcodelasnormasdeprevenciónmencionadas.

f.- Existencia de regímenes fiscales especialmente señalados conforme la actividad que seencuentre planificando. En este sentido podemos advertir las siguientes actividades y“jurisdiccionespromotoras“:

MARINA HOLDING FORTUNAS SECRETO LIBERTAD13

MERCANTE CREDITOS PRIVADAS BANCARIO CAMBIARIA

PANAMA LUXENBURGO LIECHENSTEIN SUIZA14 URUGUAY

LIBIA HOLANDA ANSTALTEN CONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIONINTERNACIONAL–COORDINADORFERNANDOGARCIA

EDITORIALLALEY–CAPITULOVI-ELUSIONFISCALINTERNACIONALpag133

g.- Otro elemento con el cual cuenta el planificador financiero internacional(independientemente de sus intenciones) serán los diferentes regímenes que pudieranofrecerjurisdiccionesparadeterminadasactividadescomoser:

CENTROS DE SERVICIOS ZONA

FRANCA

COORDINACION FINANCIEROS

BELGICA DUBLIN MADEIRA

CONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIONINTERNACIONAL–COORDINADORFERNANDOGARCIA

EDITORIALLALEY–CAPITULOVI-ELUSIONFISCALINTERNACIONALpag133

Multiplicando los beneficios cuando se operan a través de jurisdicciones que operan contratados para evitar la doble imposición comopodría ser desde operaciones generadas enMalta,ChipreoinclusoAntillasHolandesas,todasconCDIconPaísesBajos,jurisdicciónconlacualalRepúblicaArgentinaposeeConvenioparaEvitarlaDobleImposiciónincorporadaanuestroderechointernoporLey24.933.

h.-Ademásdeloselementosquehacenalaeconomíadelaestructuraengeneral,tambiénseránrequeridascaracterísticasenaquellasjurisdiccionesdondeseimponganlassociedadescontroladores, holdingo tenedoras de capitales queofrezcanh.1.- seguridad jurídica, h.2.-

13Lalibertaddecambiosirrestrictaofrecidaporestajurisdicciónconelagregadodesistemadezonasfrancasydeoficinasparaactividadesque, en definitiva, se presenten off-shore convierten a Uruguay en una plaza excelente para la administración de sistemas de pagointernacionalescomúnmentedenominados“internationalcashboxes“delodichopodemostomarcuentaconloexpuestoensitioswebdeprofesionalesafinesalascienciaseconómicasenlajurisdicciónmencionadahttp://www.consultoriacontable.com.uy/es/?page_id=2514Hemosmencionadocomojurisdicciónqueofrecesecreto(enestecasobancario)aSuizaperopodríamoshabermencionadoun largolistadoadicionaldondeencontraremosjurisdiccionesopaísescomoserMexicooUSAenlapartenortedenuestraaméricaperotambiénpaísescomoserUruguay,Venezuela,Chile,Paraguay,entreotroso,pasandoaEuropa,paísescomoserEspañaoItaliasolopormencionaralgunos.Paraverlistadocompletoysuscaracterísticas:http://www.financialsecrecyindex.com/index.php/jurisdictionsActualizado2015



estabilidadpolítica,h.3-legislaciónsobreintangibles,h.4.-licenciasparaactividadesonline15,h.5.-oSeguridadJurídica,pormencionaralgunasde lascondicionesyarelacionadasconsurégimenlegalengeneralosurégimenpolíticoenfuncionamiento.

Conforme lo dicho as estrategias de planificación internacional de los negocios obedecerán a losobjetivosmencionadosena.-cuandosuobjetosealareduccióndelacargatributariadelnegocioengeneral; las estrategias diseñadas y comentadas en b.- estaránorientadas a la construcción de unresultadobasadonoyaenunrégimenfiscalparticularsinoen la interaccióndes-coordinadade losregímenesfiscales internacionalespermitiendoconello llegaralmismoresultadoquesisehubieratrabajado por intermedio de jurisdicciones de baja o nula tributación pero estando sociedadesincorporadas o domiciliadas fiscalmente en jurisdicciones con alta estima internacional a nivel detributación tal como se aprecia del comentario al modelo APPLE INC USA; la selección de plazasmencionadasenc.-seráelobjetodelaplanificacióninternacionaldelosnegocioscuandosetrabajeconplazasdecambiosrestringidas,condicionadasoquerepresentenunamermaenlautilidadfinalenlosnegociosyseencontraránoperacionesquerequierandelasplazasindicadasend.-cuandoelobjeto sea asegurar la no publicidad de los titulares del capital societario o fondos en cuentasbancariasoestructuras societarias; lasestrategiasbasadasene.-estaránorientadasa“romper“ latrazabilidad del origen de fondos que bien pueden encontrar motivo en el origen ilícito de losmismosobien,muchasveces,en lanecesidaddedificultaro convertiren inalcanzableeldatodelfinanciadordedeterminadasactividadespormotivosdesecretocomercial, societarioobiencomoresguardo ante posibles litigios judiciales16 ; los incisos f.- y g.- hacen referencia a regímenesespecialmente creados por diferentes jurisdicciones (advirtiendo que los mencionados no son losúnicos; se lo hamencionado con solo un carácter ilustrativo) los que, correctamente utilizados ycomoveremosmasadelante,estaránen líneacon lasustanciarequeridapara lasactividadespero,porsobretodo,elcorrectousodelosmismospermitiráladefensadelaestructuraengeneralantediferentescuestionamientos17.

Heiniciadoeltextoadvirtiendolaconcurrenteasociacióndelaplanificacióntributariainternacional(ocomoenestaprimerapartepreferimosdenominar laplanificación internacionalde losnegociospara hacerla extensiva a otros objetivos de planificación), con la disminución de las obligacionestributariasdelcontribuyentenoque forzosamentedebeestarvinculadoconunusoabusivode losdiferentes regímenes fiscales o la red de tratados para evitar la doble imposición internacionalcuestión que entendemos prudente reiterar puesto que no toda planificación internacional

15EnestesentidopodemosobservarajurisdiccionescomoAlderney,Estonia,Australia,Gibraltar,Bélgica,IsladeMan,Belice,Italia,CostaRica, Kahnawake, Curacao & Antillas Holandesas, Malta, República Dominicana y Austria han implementado sistemas de registro yhabilitacióndelicenciasparajuegosdeapuestasonlineconfigurando,conello,elmarcojurídicorequeridoparaunanuevaindustriavirtual.http://www.softswiss.com/es/licensing/16 Pensemos en este sentido el impacto de un proceso judicial en USA o bien en otras jurisdiccioneshttps://en.wikipedia.org/wiki/Discovery_(law)queapliquenelcriteriodeDISCOVERYmedianteelcual,porimpulsodeunprocesolegal,sepuede llegar a obtener información de cualquier sujeto incluso reconstruir la trazabilidad de los fondos involucrados en todo tipo deactividad.Enestesentido, lanecesidaddearbitrarresponsabilidadespatrimonialesoinclusolascontingenciaseconómicasdediferentesproyectospuedenmotivarelusodelasmencionadasjurisdicciones.17Podemosver comoejemploel “cuestionamiento“ respectode la sustanciaqueha recaído,enalgunos intentosdoctrinarios, sobre laexistenciadelosdiferentesregímenesHolding.AlserunrégimenHOLDINGsuúnicoobjetivo(odigamoselprincipal)latenenciadevaloresyadministracióndecarterasaccionarias,requeriractividadesempresarialesobienunadeterminadasustanciaenasentamientoyoficinasterminaría por vaciar de contenido el régimen. Por ello es que se sostiene que las estructuras coincidan con la naturaleza del negociodesarrollado.ALBERTOMASTANDREAENCONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICION–EDLALEYpag163.



(independientemente del destino que esta tenga) puede ser tildada o interpretada de haber sidorealizadaconespuriosobjetivos18.Visualicemoslodichoenalgunosejemplos.

Unodelosprincipalessupuestosquehemosplanteadoes laaplicacióndetécnicasdeplanificacióninternacional con el objeto de reducir, en conjunto, la tributación de los negocios desarrollados anivelinternacional.Lareduccióndelacargatributariainternacionalnoesalgoporloquepuedasercondenadoalcontribuyentesiempreycuandoestasearealizadadentrodelsupuestode“economíasde opción”, es decir, entre diferentes opciones de organización de negocios posibles, elcontribuyenteseleccionaaquellaqueleresultemenosonerosa19.

Lacondiciónimplícitadeestaafirmaciónseráentoncesquedeberáexistirunobjetodenegociosreal,unnegociosubyacentequeseestéejecutandooplanificandoylaorganizacióntributariadelnegocioserálaexpresióndediferentesopcionesdeorganizaciónconelmenorcostotributario20.

Solopormencionarun caso a los efectos ejemplificativospodríamos visualizar la situacióndeunaempresaubicadaenPAISAconcapitalesociososycondeseosde instalarunapartedesuprocesoproductivoenunajurisdicciónfueradellugarderadicacióndelacasamatriz.Analizadaslasopciones

18 En línea con lo dicho se expresa RICARDO RIVEIRO en capitulo 2.3.1., de su autoría, en la obra “TRATADO DE TRIBUTACIONINTERNACIONAL -DIRECTORRUBENASOREY–EDITORIAL LALEY–TOMO Ipag.770cuandodice “…. laplanificación fiscalen sinoescensurable,porqueesunaelecciónquesebasaentemaseconómicosyesenestemundoprecisamenteeconómico,dondesesustentan…muchasdenuestrasopcionesdelavidareal“Demostrandoconelloque,lasdecisionesconimpactofiscalsonprimeramentedecisionesdecarácter económiconopudiendo, por tanto, disociarlas del procesodecisorio y organizativonatural de todaempresa. En este líneadepensamientoadvierteejemplodedecisionesquecotidianamente se tomanen lasempresascomosera.-distribucióndedividendosenefectivooenespecie;b.-reducciónoampliacióndecapital;c.-emisióndeaccionesconosinprima;d.-fusionesoescisiones;e.-aportesopréstamos;f.-financiaciónenelpaísoenelexterior,g.-preciosdetransaccionesentrevinculadas,h.-adquisiciónoleasing,i.-constitucióndesociedadesholdingotradingenelexterior, j.-adquisicióndelicenciadeintangibleogeneracióninternapag770.Enestecontextolaplanificaciónfiscalserálícitasiemprequeestemosubicadosdentrodelosmárgenesquelapropialeyhabilitaysiemprequelosnegociosofrezcanel correspondiente soportealpropósitonegocial requeridoparauna razonable interpretaciónde laestructuraempresarial.Enestesentido,cuandolanormativafiscalquisodelimitarelcampodeacciónasílohahechocomoser,pormencionarunosejemplosa.-Art.18 de la Ley 11.683 cuando quiso regular y sustentar las operaciones de financiamientos originadas en jurisdicciones de Baja o NulaTributaciónobienlimitarladeduccióndecargoscontralasmencionadasjurisdicciones;b.-Art.21delaLey20.628sobretransferenciaderentasexentasafiscosextranjeros;c.-Art.14delaLey20.628sobretransaccionesentreempresasvinculadas;d.-Art.2delaLey11.683sobre Principio de realidad Económica; e.- las normas de capitalización exigua incorporadas a la Ley 20.628 o f.- las normas sobretransparenciafiscalinternacionalincorporadasenelArt133delaLey20.628pormencionaralgunosejemplos.Porúltimoseráimportanterescatar laspalabrasdel autormencionado cuandoen lapág. 772del textode referencia advierte “…. la fronteradifusaque separa laeconomíadeopciónyeldelitofiscalabreunabanicodeposibilidadesquedeterminadastransaccionesdesfilandeunacategoríaaotra,segúnfueseeljuzgadoryeltiempodeevaluacióndelanormacalificada“HeresaltadosuúltimafraceporqueseráeljuzgadoyeltiempoloquehadadoimpulsoalproyectoBEPSdelaOCDEquenoesotracosaqueun“acuerdointernacional“paraladelimitacióndeaquella“líneagris“quedividelaplanificaciónlícitadelailícita.19Podemosadvertiralgunosejemplosde“economíadeopción“incorporadosenlaLey20.628comoser:a.-Art.18inca)párrafo4sobreimputaciónde cuotasde acuerdo a la exigibilidaddel crédito (devengadoexigible); b.-Art. 85de la Ley 20.628en cuanto aopcióndededuccióndegastospresuntosobiengastosrealespara laprimeracategoría;c.-Art.93 inc. f)yg)de laLey20.628relacionadacon laposibilidadderealizarunadeterminacióndelabaseimponiblesujetaaretenciónparaelbeneficiariodelexteriorsobreunadeterminaciónciertaosobreelesquemapresuntivohabilitadopor lanormatributaria;d.-Art.67de laLey20.628enrelaciónal régimende“ventayreemplazo“;e.-Art.74de laLey20.628enrelacióna laseleccióndelmétodode imputaciónderesultadosparaempresasdedicadasalrubrodelaconstrucciónparaterceros,pormencionaralgunosejemplosdeherramientasdeeconomíadeopciónpresentadosporlanormatributariaargentina.20Sibienesconocidoportodosnosotrosqueladoctrinaoprincipiodel“businessPurposeTest“esextrañaanuestrorégimendederechoy oriunda del derecho anglosajón, no esmenos cierto que sus lineamientos son utilizados para considerar los diferentes armados deestructuras internacionales inclusoenantecedentescomoGregoryVs.HelveringUS293.465.466dondesedijo“…si realmentehubierahabidointenciónderealizarnegociosatravésdelasdoscompañíasreorganizadassehubieraevitadolatributación,independientementedequesufinalidadhubierasidominimizarlatributaciónosalvaralmundo“donde,enpalabrasdeGABRIELGOTLIBen“VICIOSYMITOSDELA INTERPRETACION TRIBUTARIA“ – ED UNIVERSIDAD AUSTRAL pag. 70 manifiesta: “En otras palabras, lo que se cuestionó no fue lamotivaciónfiscaldelaestructura,sinoquelamotivaciónfiscalfueralaúnicaenladivisióndedoscompañías“.Sinembargo,lodichodebesertomadocomounaherramientamasdeanálisisenvistadequeennuestropaísrijeelprincipio instaladoenArt.2de laLey11.683,afortunadamenteguardadoconcelocomorezalaCJSNenAutolatinaArgentinaSA1976



entrePAISB,PAISCyPAISD,aigualesosimilarescondicionesdeinfraestructura,condicionessocioeconómicas, costos generales de operaciones y estabilidad política (pormencionar algunos de loselementossujetosaestudio),sedecideinstalarelprocesoindustrialenPAISDporsubajoniveldetributación y la existencia de un C.D.I. que asegure un trato preferencial para la remisión deutilidadesasucasamatriz.

El caso mencionado claramente obedece a una estrategia de planificación empresarial,completamentelícitayhastapreferibleenelmarcodelosnegociosinternacionales.

El segundo supuesto de planificación puede obedecer ya a la administración de las restriccionescambiarias cuando la fuente de ingresos se encuentre fuera de países que operen con cambiosrestringidos o sujetos a condiciones burocráticas que dificultan las transacciones internacionales.Como ejemplo de esta situación podemos pensar una estructura productiva que se encuentresituadaenelPAISAyquerequierade insumos importadosparaasegurar laprovisióndemateriasprimas. A los fines de “salvar” las dificultades de las restricciones cambiarias es posible realizar laaperturadeunasucursaldepagosenelexteriorquienpodráabonar lasfacturasdelPAISAporsucuentayordeny,almomentodeaprobacióndelcambiosdedivisascancelarlospasivosyanoconsuproveedordelexteriorsinoconsusucursaldelexterior.

NaturalmenteestetipodeestrategiasdeberánseranalizadasalaluzdelasnormasenmateriasdecambiocorrespondientesalPAISA.

Eltercerodelossupuestosanalizadosserálaoperaciónatravésdepaísesojurisdicciones“opacos”en cuanto a información de carácter financiero o societario. La opacidad no siempre debe estarrelacionadaconactividadesilícitaspuestoque,fondosprovenientesdeoperacionescompletamentelícitas pueden desear ser aplicados en estas jurisdicciones amparadas por normas en cuanto asecretobancarioporpolíticasdesecretointra-grupo,oporlanecesidaddemanteneraresguardolaidentidad de accionistas de diversas empresas en el caso de jurisdicciones que permitanparticipacionesnonominativasensociedades.

Vistosentoncesalgunosdelosobjetivosbuscadosporlosplanificadoresinternacionales(pensemosalos objetivos comoplazaso las condicionesde las plazashacia las cuales “correrán” susnegocios)pasaremosabasarnosahoraenalgunasdetécnicasdeplanificaciónfiscal internacionalorientandonuestrofoco,naturalmente,aaquellasquepodránlesionarlosinteresesfiscalesnacionales.

Los esquemas aquí mencionados e ilustrados son expuestos por ser ampliamente conocidos encuanto a técnicas de tributación internacional y contar con regímenes regulatorios extensamentedesarrolladosporlaslegislacionescomercialesyaggiornadosenlosconveniosdeMODELOSdeC.D.I.actualesloquepermiteadvertirquesibienlastécnicasaquímencionadassiguenestandovigentes,su aplicación requiere un estudio pormenorizado del caso y del negocio subyacente a fines de noincurrir en infracciones a las normas tributarias nacionales ya sea por abuso de la letra de lostratadosporsimpleactosdesimulación.



II.a.-DEFINIENDOLAPLANIFICACIONTRIBUTARIAINTERNACIONALNOCIVAJohnMaynardKeynes (1883–1946)presentósucelebre frase“Theavoidanceof taxes is theonlyintelectual pursuit that still carries any reward“21; conocida por todos los que nos dedicamos aestudiar profundamente los diferentes aspectos del fenómeno tributario, me invita a traer laconstantenecesidaddeencuadrareluso terminológicodeaquellaspalabrasqueen inglesposeenuna“gramáticasimilar“peroennuestrocastellanoladiferenciagramaticalinvita,inclusoconmayorfuerza, a distinguir entre ambos términos. Me refiero al término “avoidance“ que refiereconcretamentealactodeevitaciónoelusióntributariamientrasqueeltérmino“evasión“serefieredirectamentealquebrantamientodelanorma,enestecaso,tributaria22.Llevados a la tarea de definir el concepto de “elusión fiscal“, aplicado a la planificación fiscalinternacional y enel objetivoúnicodeadvertir cuandounaestructura fiscal transnacional pudieralesionarloslegítimosinteresesdelsoberano23advertiremosquepodemosdefiniralamismacomolaactividadplanificada(comoexpresióndeactividadesyactitudescoordinadas,racionalesydirigidasaun objetivo determinado) orientada a encuadrar el acto económico a.- fuera de la definición delhechoimponible24,b.-aencuadrarelactoohechoeconómicoenunadefinicióndehechoimponiblemenosgravosaparaelcontribuyente25obienc.-asegurarundiferimientodelperfeccionamientodelhechoimponible26.

21Traducciónalespañol:“Laelusióndeimpuestoseselúnicoejerciciointelectualquetodavíallevaalgunarecompensa“.22 Situación que se magnifica cuando advertimos que, por ejemplo, ante la búsqueda de traducción del término “avoidance“ enherramientas de traducción públicas y en línea (por ser estas de alta usabilidad) encontramos que enhttp://www.wordreference.com/es/translation.asp?tranword=avoidance se permite traducir al término como : a.- Ingles: “evasión,keepingawayfrom“mientrasqueenlatraducciónalcastellanoexperimentab.-“abstinencia“o“evitación“dandoyaunaunaorientaciónpero advirtiendo que, en su primer acepción, exterioriza como sinónimo de “evasión“. Situación que no se presenta enhttp://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles-espanol/avoid?q=avoidance.Almargendeloseñalado,enPERIODICOECONOMICOTRIBUTARIO,nro272de2003laDra.NavarrineSusanamanifiesta“…laelusiónfiscalhasidodefinidapor ladoctrinaargentinacomolaconductadeuncontribuyentetendienteareducirlacargatributariaenprincipiolegítima,noconstituyendounaofensacriminal“.Subrayoeltérmino“enprincipio“porlaarbitrariedadquecausaríaeltérminoeninfinitivoutilizadoelcualdebeencontrarsecontextualizadoenelusoadecuadodelasformaslegalesyelementosquehaganalsustentodelnegocioengeneral.23 Si entendemos a la planificación fiscal como una acto legítimo del contribuyente y si este, al realizarla, termina por eludir la cargatributaria conforme la definición que se presentará en este documento, sin violentar norma alguna y sujetándose a los límites legalesestablecidos por la norma, arbitrando, con todo, los medios para que el sustento económico de la misma se ajuste a principiosinternacionalesdelanálisisdeestructurasfiscalestransnacionales(comoserelprincipiodeBusinessPurposeobiendesubstanceovertheform), si los resultados resultan por no ser adecuados a los objetivos del soberano deberemos entonces abogar por un cambio en lalegislaciónfiscaloenlacoordinacióndelosplexosnormativosantielusión–comosemuestraBEPSanivelinternacional–.24Pudiendomencionarcomoejemploaquellasactividadesqueanteriormentedesarrolladasenpropiapersona,pordesarrollarsefueradelterritorio nacional, el contribuyente decide encarar por medio de estructuras jurídicas fuera del territorio (dotadas de sustancianaturalmente)alefectodeencararlasactividadesantesdesarrolladasencabezadesupropiapersona.25 Es lícita la actividad del contribuyente en la selección del método para hacerse de un bien productivo. Ante esta decisión elcontribuyentepuedebienadquirirelbienconfondospropiosobienconfondosdetercerosdondey,dedecidirtrabajarconfondosdetercerospodránuevamenteafrontarunanuevadecisiónalanalizarlasopcionesdeleasingobiendefondeodecapitalesparaadquisicióndelbienrequerido.26 La interposición de una sociedad HOLDING ubicada en una jurisdicción con regímenes especialmente diseñados para este tipo deestructuras(comoserelReinodeEspañaconelrégimenETVEuHOLANDAconelrégimendeHOLDINGpormencionaralgunos)permitiríaal contribuyente argentino a.- acumular fondos en divisas en el exterior, b.- diferir el reconocimiento de los ingresos hasta su efectivapercepcióndelarentaenterritorionacional.Asimismo,siubicaralasociedadenunpaísNoCooperante,ladecisióndequeestasociedadpase a obtener ingresos “Activos“ que totalicen el 51%de los ingresos de la estructura es unamecánica válida para evitar la obligadaaplicacióndelrégimendelArt.133delaLey20.628(TransparenciaFiscalInternacional)



Por su parte, la evasión fiscal consiste directamente en la contravención de una disposiciónnormativa ya sea por medio de la a.- evitación de declaración de un hecho imponible, b.- laconstruccióndedocumentalfaltadesinceridadparadistorsionarloshechosalcanzadosportributos,c.- la simulación de operaciones transnacionales apócrifas, d.- la construcción de estructurasinternacionalesfaltasdesustanciaqueterminanporconduciraunaminoracióndelacargatributariapor faltadedeclaraciónobiena ladeclaracióndeunaactocomounaoperaciónnoalcanzadaporimpuestos27Sentadas lasbasesde ladiferencia conceptual entre la evasión tributaria y la elusión tributaria; laprimera abiertamente en violencia del orden normativo mientras que la segunda, “en principio“,comprendida dentro de las opciones con las que podría contar un contribuyente, algunas líneasdoctrinarias han advertido que no toda planificación tributaria en uso de mecánicas elusivas seencontrará conforme al espíritu de las normas tributarias dando nombre entonces a la distinciónentreelusiónomitigacióntributariayentreaquelladenominadaaggresivetaxplanning28.Presentamosgráficamenteelesquemamencionado

En relación a la planificación fiscal internacional caracterizada por la elusión de las obligacionesfiscalessobrelabasedeunaplanificaciónfiscalagresivasehanseñaladodoselementosquedebenestarpresentesparaotorgaralesquemalamencionadacaracterización:a.-abusadelespíritudela

27Estasituaciónpodemosadvertirlaenesquemasdonde,alosefectosdesujetarsealasdisposicionesdelArt.13–GANANCIASDECAPITALdelconvenioparaevitarladobleimposición,quepuededeterminarlaposibilidaddesujetaratributodemaneraexclusivaalajurisdicciónde residencia ante la exteriorización de ganancias de capital disponiendo esta, por legislación interna, que estas ganancias no estaráncomprendidasenelobjetodeimpuestoalarentaoimpuestoespecialporgananciasdecapital(comosucedierahastasancióndelaLey26.893enlaRepúblicaArgentina)mientrasquelosdividendospercibidosestaríancomprendidosenladefinicióndelhechoimponibleelcontribuyentepodríaarbitraruncontratomedianteelcualvendelasacciones,determinandounagananciadecapital,elsujetocompradorcobrarálosdividendospara,luegodecomprados,volveravenderaltenedororiginallasaccionespreviamentesostenidas.Deestamanerael tenedor original exteriorizaría una ganancia de capital (art. 13) en lugar de una ganancia por dividendos (art. 11) configurando unmétodo evasivo por aplicación de lo que comúnmente se diera en llamar “rule shopping“. Esta simulación comprende una francadescripcióndeunamecánicafraudulentayorientadaalaevasióndeltributo.28 La agencia tributaria de Canada ha presentado esquemas de planificación agresiva para advertencia de contribuyentes y contolershttp://www.parl.gc.ca/Content/LOP/ResearchPublications/2010-22-e.htm#a2mientrasqueelfiscodeUSAhizosupresentaciónpúblicayarelacionando lasmecánicasdeplanificación fiscal agresiva conposibles casos criminaleshttps://www.irs.gov/uac/Abusive-Tax-Schemes-Criminal-Investigation-(CI).Porsuparte,laOCDEsibiennohacalificadolaplanificaciónfiscalagresivasihallevadoacabo,ensuproyectoBEPS,cuatroaccionesqueatentandirectamentecontraestetipodeestructurasasaber:Action2;Action3;Action4,Action12ylaAction5consuinforme“CounteringHarmfulTaxPracticesMoreEffectively“



normayb.-contravienelaexegesisnormativa29demaneratalqueconvierteatodalaconstrucciónen un elemento aparente puesto que no ha logrado, el planificador tributario, sustraerse a lasdisposiciones de una norma tributaria sino que, cuanto mucho, ha “maquillado“ el acto,seguramente con mucho mas empeño que aquel que basa su estrategia en la simple evasióntributaria, pero el hecho imponible, como concepto abstracto y abarcativo de una determinadamanifestacióndecapacidadcontributivaefectivamentehaocurrido.Ladificultadqueencierraalaelusióntributariabasadaenprácticasdeplanificaciónfiscalagresivasepresenta de cara a los gobiernos que, en su necesidad de advertir la artificialidad de lasconstruccionesdeloscontribuyentes,muchasvecesencuentranvedadoelaccesoalainformaciónyaseaporlautilizacióndesociedadesinterpuestasenjurisdiccionesquenieganelaccesoalamismaobienporlaimposibilidaddeconocerel“mapaenterodenegocios“deloscontribuyentes.En este sentido y motivados por la dificultad del acceso a información del contribuyentes peropuntualmentea laestructuranegocialde lasempresasmultinacionales (MultiNationalEnterpricesM.N.E.) es que inicialmente los diferentes fiscos transitaron el camino de medidas unilaterales30orientadas al objetivo de “defender“ sus recursos tributarios de estas técnicas de planificacióncuestionables para luego llegar, por iniciativa del proyecto BEPS iniciado en 2013 y concluido en2015, a un acuerdo de caráctermultilateral, sustentado en posiciones de carácter técnico y en lanecesidad de aplicación coordinada de medidas de combate a las mencionadas prácticastransnacionales.De lo dicho podemos comenzar a marcar un límite en cuanto hace a la planificación fiscalinternacional y a su diferenciación entre aquella elusión tributaria permitida y aquella que seráprohibidaque,comohemosvisto,almargendequeesdefinidainternacionalmentecomoaggresivetaxplannningoabusivetaxplanninglaviolenciaalordennormativonosurgedelaletraclaradelaleysinoquesedemandaanalizarelcontextoenelcualsedesarrollasiendo,enlosúltimostiemposyconmas fuerzamediante el proyecto BEPS 2015 delimitado inicialmente por las administracionestributariasosusgobiernoslocalespara,enlaactualidad,vercomplementadoelmismopormediodelacoordinacióninternacional.Lodichopodemosexponerlodelasiguientemanera:

29 De esta manera, Dario Rajmiovich en su obra PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL – ED LA LEY en página 2 expresa que “(laplanificación fiscal ilícita) En efecto, si la construcción del contribuyente contraviene la exégesis de la norma en base a su espíritu opropósito,laevitaciónsoloesaparente,yaqueprevalecelanormaeludidaquedeterminalaaplicaciónplenadeltributo“30Encuantoamedidasdefensivasimplementadas,demaneraunilateral,porlosdiferentesgobiernos,podemosmencionar:a.-Regímenesde Información Anticipados (disclosure) sobre arreglos vinculados a la planificación fiscal agresiva (tax-shelters) – USAhttps://www.irs.gov/Businesses/Corporations/Regulations-on-Abusive-Tax-Shelters-and-Transactions , UKhttp://www.taxshelterreport.co.uk,Irlanda,Canadáhttp://www.cra-arc.gc.ca/taxshelters/,entreotros.Paravisualizarelconceptode“tax-shelters“ remitirseahttps://en.wikipedia.org/wiki/Tax_shelter;b.- codificaciónde ladoctrinade “substanciaeconómica“USAArt.7701TAXCODE IRSydirectivasLMSB20-0910-024;c.-codificando ladoctrinade la transacciónporetapas:USAyUKobligandoaanalizarelresultadode las transacciones fiscales conformeel conjuntodeellas, a la luzdel antecedenteRamsay LTDV IRC198154TC101UKyFurnissVDawson198455TC324UKyd.-implementandolafigurade“conflictoenlaaplicacióndelanormatributaria“ESPAÑALey58-2003 Art. 15muy similar al principio de realidad económica conforme Art. 2 Ley 11.683. Dario Rajmiovich en su obra PLANIFICACIONFISCALINTERNACIONAL–EDLALEYenpágina4.EncuantoanormasdenuestroderechointernodestacamoslanormativaantesseñaladaylajurisprudenciadeCENCOSUDSATFN2000dondeseindicóque“lasformasjurídicasdebensermanifiestamenteinapropiadas“



La dificultad de la demarcación del límite resultamanifiesta, los incentivos para que esta línea sepresentelomasdifusaposibleresultansergrandesparaelplanificadortributariointernacionaly ladificultad de las administraciones tributarias para incorporar el conocimiento y obtener lainformación que permita un conocimiento acabado de las estructuras empresariales que seorganizananivelinternacionalrepresenta,enmuchasoportunidades,unavalladifícildesuperar.Pretenderdefinir los límitesde laplanificaciónlícitaseríacaerenuncompendiodogmáticoqueennada ayudaría seguramente porque la forma de organizar los negocios responde a realidad yobjetivos diferentes de cada empresa pero siempre debe demostrar visos de razonabilidad. Loslímitesestarándadosconformeel casobajoestudioy,paraello,permitámonos tomarprestadoelconceptode“cadenadevalordeMichaelPorter31“:

Vistoelgráfico,nohaydudasqueunaempresadecarácterinternacionalpuedealocarcadaunadelasfuncionesenaquellasjurisdiccionesenlasquemasconvenienteencuentredichaubicación,quecadaunadelasactividadessongeneradorasdevaloryqueladificultadquesepresenta,decaraalasadministracionestributarias,si lasestructurasmontadasencuentranun justificativorazonableparaeldiseñodelacadenadevalordecadaempresa.31Conceptooriginalmentepresentadoen1981ensuobratitulada“CompetitiveAdvantage:CreatingandSustainingSuperiorPerformance(1985)“ donde si bien el concepto fuera utilizado para exponer, gráficamente, como cada una de las funciones de la empresa permitegenerarvalordecaraalcliente,larealidadesqueelmismopuedeserutilizadoalosfinesdeadvertir:a.-lasdiferentesactividadesquesegeneranenunaestructuraempresarial,b.-laposibilidaddeldesarrollodelasactividadesaniveltransnacional,c.-lanecesidadderetribuirdemanera justaa sugeneracióndevalordentrode lacadenaentendidaensuconjuntoyd.-queelvaloratribuidodebeestarenunasintoníaderazonabilidadconlafuncióndesarrollada.Deestamanera,laposibilidaddeobservarlaestructuraensuconjunto,nosdeberápermitir advertir si, el diseño estructural y por consecuencia, la alocación de utilidades, riesgos y funciones, obedece a un genuinopropósitodenegociosobienalsolodiseñoconobjetivosdereduccióndelcargotributario.EnestesentidoesqueelproyectoBEPShacomprendidolasestructurasempresarialestransnacionalesyconcretamentelasACTION8-10,12y13seorientanalconocimientointegraldelasestructurasdevalortransnacionalesdonde,particularmentelaACTION12seorientaalasestructurasdeplanificaciónfiscalagresiva.



La cuestión será entonces advertir cuando, de la transnacionalización de cualquiera de estasactividades, se adviertan elementos que, en su conjunto, permitan advertir que estamos enpresenciadeunaplanificacióntributariaagresiva32.

a.-Carenciadesustanciaeconómicaypropósitodenegocio33.b.- Presencia de una estructura societaria vacía de contenido económico (sociedad depapel)34c.- Inexistencia de una estructura organizacional que permita sostener o sustentaradecuadamentelasprestacionesylaslocacionesdeserviciosrealizadas.Relacióncoherenteentrecapitalesinvolucrados,riesgosyfunciones.d.-Managementinexistenteocentralizadoencompañíatitulare.-Directorioconpresenciainexistenteoexageradamentelimitadoensusdecisionesf.-Restriccionesalapropiedaddela“cosa“queproporcionalosfrutosdelnegocio35.h.-Capacidadnulaolimitadaparadecisiónsobrelosfrutosdelnegocio

32ElementosquesonservidosporlareferenciarealizadaporALBERTOMASTANDREAencapituloVIIdelaobraCONVENIOSPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIONINTERNACIONAL–DIRECTORFERNANDOGARCIA–EDLALEYpag.164.33 La regla de “sustancia sobre las formas“ o “substance over the form“ si bien es conocido resulta una institución propia del derechoanglosajón,jurisprudencialmentemasasentadaenlostribunalesdeEstadosUnidosqueenlosdelReinoUnido,señalaWardD.Aen“Thebusiness Purpose Test andAbuse of Right“ publicado enDiritto e Pratica Tributaria 1985que esta es un elementopropio del derechotributario internacional el cual no puede ser desconocido para el analista tributario. Por otro lado Jarach en su “Hecho Imponible“ aldesarrollarlateoríadelasimulaciónycomoestaimpregnaalderechotributario,hoyrepresentadaenelArt.2delaLey11.683,ysobrelabasedequeelderechotributario,ensuautonomía,regulamanifestacionesdecapacidadcontributivaqueson,ensi,manifestacionesdecarácter económico, advierten la necesidad de analizar la sustancia del negocio desarrollado por sobre las formas utilizadas regla quedeberáserutilizada,aldecirdeRicardoRiveiroenTRATADODEDERECHOINTERNACIONALTRIBUTARIOpag.780“deberáserutilizadasolocuando la forma no resulte aceptable“. Por su parte VictorUkmar en su informepresentado ante el CIAT titulado “LA PLANIFICACIONTRIBUTARIAANIVELINTERNACIONAL“–TEMA3.3–ITALIAaño2003,enpágina12indicaquelostribunalesinternacionalesseorientanadefinirlafaltadesustanciaensituacionesquedemuestrana.-quelaoperaciónnotieneotroefectoeconómicosignificativoquenoseaelahorrotributarioyb.-laúnicamotivaciónfueraelahorrotributario.Masadelante,alreferiralaregladelpropósitodenegociosexpone“Lameraventajatributarianopuedeserpropósitodenegocioaceptable“34 En 1987 la OCDE emite su informe “Elusión y Evasión Tributaria Internacional mediante el uso de Paraísos Fiscales“ donde dejaestablecida su posición en el que predominará la realidad económica o social por sobre la forma literal de las disposiciones legalesabarcandonosoloasituacionesenlasqueseanalizansociedadesinstrumentaleso“depapel“sinotambiénaquellassituacionesquesonsoportadasentransaccionesirreales,falsasofaltasdebuenafe.35LasrestriccionesalapropiedadatentacontraelconceptodeBeneficiarioEfectivoaltamentedesarrolladosenloscomentariosalModeloOCDE 2014 donde si bien el concepto se incorpora por primera vez en 1977 este ya se encontraba presente los acuerdos bilateralescelebradosentreUSAyUK luegode lasegundaguerramundialelesquemahoyvisualizadoenelmodelodatadelpresentadoen2003.Siendoesteunconceptoqueevolucionóconlajurisprudenciainternacionalcorrespondeseñalarqueenelcaso“RealMadrid“sentenciadela Audiencia Nacional del 26-03-2007 se dijo que a.- el término Beneficiario Efectivo requiere una definición internacional, b.- loscomentariosOCDE2003colaboranenlaconstruccióndeesadefiniciónyc.-elpropósitodeltérminoesfuncionarcomounanormaanti-elusión.EnIndofudInternationalFinanceLTDvJPMorganChaseBanckCourtOfAppealLondon2006sedijoquea.-beneficiarioefectivoes“quientieneelprivilegiocompletodebeneficiarseenformadirectadelarenta“yb.-queparacomprenderelsignificadodeltérminobeneficiarioefectivodebíadarseimportanciaalasustanciadelaoperación.OtrocasoquemerecemenciónesTheQueenv.PrevostCarInc 2008 donde al analizar el carácter de beneficiario efectivo de una sociedadHOLDING se definió que el beneficiario efectivo de losdividendosseríaquiena.-recibieraelingresoencarácterdedueñoyaenterapropiedad,b.-quienlosrecibequedahabilitadoparasuusoydisfrute,c.-asumetodoslosriesgosdelatenenciadelosbienesyd.-poseeabsolutocontroldeladisposicióndelosmismos.EnVelcroCanadaIncv.TheQueenTCC2012,aligualqueelantecedenteanterior,sedestacaronloselementosdea.-posesión,b.-uso,c.-riesgoyd.-control–ANALUCIAFERREYRA–TRATADODEDERECHOINTERNACIONALTRIBUTARIO–EDLALEY–DIRECTORRUBENASOREYpag.465–483.



i.- Conocimiento técnicos no desarrollados por el personal propio o adquirido a un valorrelativamentebajoenproporciónalosingresosqueadministran36.j.- Personal sin la capacitación ni el expertice de lo que constituye la principal fuente deingresosk.-Capitalexiguoenrelaciónconingresosl.- Ausencia de requisitos societarios, contables de auditoría, de control de cambios, delavadodedinerouotrasformalidadesquefaciliten,engeneral, laconstruccióndenegociossinrevisiónportercerosindependientes37

II.b.-ELEMENTOSDELAPLANIFICACIONTRIBUTARINTERNACIONALNOCIVANuestroobjetivoespresentar loselementossobrelosqueseconstruyeunaplanificacióntributariainternacional de carácter nocivo con la natural intención de que, una vez exteriorizados estosadviertan al analista tributario una cuestión de uso conjunto, es decir, podrá defenderse que unosolodeloselementosnoconformaelconceptodeplanificacióntributariainternacionalnocivaperoel conjunto de ellos, presentados ordenadamente, acordes a una estrategia previamentedesarrolladayconclara intenciónomotivaciónen la reducciónde la tributaciónglobal comienzanpordefinirelesquemadeunaestructuraagresivaalosfinesfiscales38.

Naturalmente,silasjurisdiccionesinvolucradasenlaplanificaciónposeenunaampliareddetratadosobiensonpartedeunaredquepermitaunirlasdirectaoindirectamente(veremosqueenestetipodeplanificacionestributariaselusoindirectodelostratadossepresentaconelcasomastípico)seráposiblesepresenteelfenómenodeabusodetratadosportécnicasdeTREATYSOPPING;sinembargotambién podemos encontrar abuso de tratado cuando incluso dentro de un mismo tratado searbitran los medios para escapar a algunas disposiciones y colocarse en aquellas otras masconvenientes, esta técnica denominada RULE SHOPPING también logra lesionar las finanzasnacionales pero ya en un impropio uso de la convención contractual. Ambasmecánicas ya fueronesbozadasenlíneasanteriores.

36UnasituaciónsimilarsepresentóenelantecedenteAPPLEINCUSAenvirtuddeque,habiendoconstituidounaHOLDINGenIRLANDA(mecanismoexplicadoennota(9)delpresenteescrito,setransfierenlosderechossobrelosintangiblesquepermitiríanalamencionadaHOLDINGadministrarentresussubsidiariasyoperativas losderechosacomercializar losproductosAPPLEenAméricadelSur,EuropayAsia.Comocontraprestaciónserealizaun“costsharingagreement“que,enladistribucióndecostosybeneficiosefectuadas,terminabapor trasladar beneficios a sociedades ubicadas en Irlanda. La particularidad de estas sociedades es que conforme fluye del relato delinvestigador fiscal, hasta el ejercicio 2012 lasmismas eran carentes de empleadoso de estructuras sustantivas quepudieran justificar,razonablemente,lasutilidadesacumuladasylarealidaddelnegociodesarrollado.37Lacarenciaderegulacionescontables,fiscales,societariasoderegistrodeparticipacionessocietariasrepresentanunincentivoparaactividadescercanasalaplanificacióntributarianociva.38Encuantoalconcepto“local“deplanificaciónfiscalnocivayorientadoestoa“microprácticas“resultailustrativalainterpretacióndelaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos(AFIP)encuantoalaconsecuenciatributariadelasdiferenciasdecambioporoperacionesde“dólar bolsa“, exteriorizada en su circular 5-2014 la cual, justifica, orientada a limitar las diferentes mecánicas de erosión de basestributarias-http://www.dialogofiscal.gob.ar/panoramaFiscal/planificacionFiscalNociva.aspx



Elobjetodeesteacápite,portanto,serápresentaraquelloselementosmedianteloscualespodránserconstruidas (ydetectadas)estructurasdeplanificación fiscal internacionalquepresentencomoúnicoobjetivoreducirlacargaglobaltributaria39.

II.b.1.-FormajurídicaquedeberáasumirlainversiónLaformajurídicasobrelascualessesoportanlasinversionesenelexteriorresultanserenlamayoríadeloscasosfundamentalestodavezquelaslegislacioneslocalesposeendisposicionesdisímilesencuanto a imputación de rentas al sujeto residente40, métodos para determinación de la renta,imputaciónytratamientodediferenciasdecambio,tratamientodeloscréditostributarios(directos,indirectosyporniveles)41,entreotrasconsideraciones.

Porotroladopartedelaeleccióndelasformasjurídicas42enelexteriorcomienzaporladecisióndeinvolucrar en las estructuras ciertos instrumentos híbridos como podrán ser las partnerships43,FondosComunesdeInversiónInternacionalesuoperacionesdecaráctercomercialcontratamientohíbridoentrelasjurisdicciones.

Laseleccióndeuninstrumentojurídico(comohechoabstracto)nopodrásercategorizadacomounamecánica de planificación fiscal agresiva pero si esta selección se encuentra acompañada delaprovechamientodemecánicasqueofrece la legislaciónfiscal (inclusopor fuerade las intencionesqueseproclamaranalasancióndelanorma)quepermitieralanooperatividaddelasmecánicasde

39Enel informepresentadopor JaneG.Gravalle,en sucarácterdeSeniorSpecialist inEconomyPolicy,anteelCongressionalResearchServices titulado “Tax Havens: International Tax Avoidance and Evasion“ en fecha 15 de Enero de 2015 en su capítulo “Methods ofCorporateTaxAvoidance“mencionacincomecánicasutilizadasporlascorporacionesparaerosionarsusbasestributarias:a.-AlocacióndeDeudasyBeneficioscorporativos; lasdeudasnaturalmenteseránalocadasen jurisdiccionesdealtastasastributariasy losbeneficiosenjurisdicciones de bajas tasas tributarias, b.- Manipulación de Precios de Transferencia, c.- Arbitraje de contratos de manufactura ycontratosdelicencias(verestructuraAPPLEINCUSAcomentadaanteriormente),d.-EntidadesHíbridaseInstrumentosHíbridos(enUSAsepresentaaltamentedenunciableelabusodelacláusulaconocidacomo“checkinthebox“comentadaenpuntosanteriores)(verestructuraAPPLEINCUSAcomentadaanteriormente)e.-Arbitrajedecréditostributarios.40EnelcasodelaLegislaciónArgentina,enelmarcodelaLey20.628,elpuntoresultaserfundamentalenatenciónalasdisposicionesdelArt. 133.a de la normamencionada por cuanto establece no solamente diferentes criterios de imputación de las rentas obtenidos porsociedades o establecimientos en el exterior sino además diferentes métodos para la determinación de la base imponible: a.-Establecimiento Permanente en el exterior de sujetos residentes argentinos – Art. 133.a. incorpora resultado impositivo conforme Ley20.628,b.-SociedadesporAccionesenjurisdicciónNoCooperanteconrentaspasivassuperioresal50%deltotalderentas–Art.133.a.incorporaresultado impositivosegúnnormasLey20.628perorelacionadoconrentaspasivas,c.-Sociedadesnoaccionarias–Art.133.dincorpora resultado impositivo según normas de país de ubicación. A la falta de normas fiscales incorpora resultado contable, d.-SociedadesAccionarias–Art.140.a–incorporasegúnpercepcióndedividendos.41EnmateriadeTaxCreditconformedisposicionesdelaLey20.628seráfundamentalelelementosocietarioqueseencuentreubicadoenelexterioreinclusolainterposicióndeuntiposocialquepermitaatraercréditosque,deotraformanoseríaposible.Enestesentidoseadvierte un tratamiento especial para a.- los créditos tributarios originados en establecimientos estables ubicados en el exterior deresidentes fiscales argentinos conforme Art. 171 Ley 20.628 (crédito directo + crédito indirecto un nivel), b.- un tratamiento para loscréditostributariosoriginadosensociedadesnoaccionariasconformeArt.172Ley20.628(créditodirecto+créditoindirectounnivel)yc.-untratamientotributarioparacréditosoriginadosensociedadesaccionariasconformeArt.165.17Dec1344-1998(créditodirecto+créditoindirectohasta2niveles)42 En cuanto a formas jurídicas para invertir en el exterior podremos ubicar, conforme nuestra legislación local: a.- directamente porresidentefiscalargentino,b.-inversiónporintermediodeunasociedadaccionaria(Art.140Ley20.628–Art.146Ley20.628–dividendossegúnpercepcion),c.-inversiónporintermediodeunasociedadderesponsabilidadlimitada(Art.149Ley20.628–resultadoimpositivo–atribución directa ), d.- inversión por intermedio de una sucursal o un establecimiento permanente (Art. 148 Ley 20.628 Art. 131 Ley20.628–atribucióndirecta–normasimpositivaslocales),e.-inversiónporintermediodeunfideicomiso,f.-inversiónporintermediodeunFCI,entreotras.–ASPECTOSINTERNACIONALESDELATRIBUTACIONARGENTINA–GABRIELGOTLIB–FERNANDOVAQUERO–EDLALEY–CAPITULOVII43“INTENATIONALTAXATION–ACOMPENDIUM“–CAPITULO20“CROSSBORDERTAXATIONOFPARTNERSHIPS“AutoresVivaikSharma&AbhaySharmapag.467-468



atracción de rentas de sociedades externas controladas44, sumadas al hecho de asignación deherramientasintangiblesqueasegurenunaimportantealocaciónderentasenenelexteriorpodríaestar advirtiéndose, si se conjugara esta situación con otros elementos, unamecánica abusiva deplanificaciónfisca

II.b.2.-Composicióndelaestructuradefinanciamiento,capital,deudaymixdeambosAsícomoelderechofiscalArgentinoha incorporadonormasdecapitalizaciónfiscalexigua45 lohanhechograncantidadde legislacionesanivel internacional comométodounilateral yparaasegurarque las bases tributarias no fueran erosionadas pormedio del apalancamiento financiero que, enrealidadyconformeloscaracteresexteriorizados,cumplalafuncióneconómicadecapital.

Sibienesdereconocerquedesdeel1992laOCDEhamerituadoelusodelosmecanismosinternosanti elusivos dispuestos en la normativa fiscal de cada uno de los países contratantes, todavía seescuchan voces sosteniendo la propuesta de convertir en inoperante las disposiciones bajocomentarioantefinanciamientosdelexteriorporimperiodellacláusulade“nodiscriminación“quefiguraenlamayoríadelostratadoscelebrados46.

Por otro lado y al margen del comentario realizado, lo que aquí nos interesa es advertir que laestructura de capital asignado a cada una de las “cédulas de valor“ de la estructura corporativadeberádemostrarunarazonabilidadentrecapitalasignado,riesgosyfuncionesdemaneratalque,cada sectorempresarial, reciba la retribuciónquecorrespondaa loselementos señalados. Enestemarco,depresentarseestructurasconbajoscapitalesasignados (independientementedelniveldedeudaquepresentenpuestoqueno seráestoel objetodenuestra revisión)pero con importantealocacióndebeneficios,cuandoestosbeneficiosfueranproductodeltradingobiendelasrentasdeun intangible incorporadoamuybajos valorespodremosestarenpresenciadea.-unaventa sub-valuadaporpartedeloriginantedel intangible,b.-unamecánicapensadaconelúnicoobjetivodealocarrentasenextrañajurisdicción.

II.b.3.-SeleccióndejurisdiccionesintermediariasyacumuladorasderentasLaexistenciade jurisdicciones intermediariaspodráserunahábildelatoradeestructuras“steppingstone“ si es que en cada uno de los puntos por los cuales la renta circula no se desarrollanactividadesqueagreguenvaloralaestructurageneralobiensiestevalorpretendidamenteagregado

44 Como ha representado ser la principal crítica al régimen “check in the box“ referenciado en nota (10) ha sido el principal vehículoutilizadoporcontribuyentesresidentesfiscalesdeUSAparaviolentarlasdisposicionesdetransparenciafiscalincorporadasenelSUBPART-FdelIRSTAXCODE.Comomuestradelusodelamecánicaennota(9)sehareferenciadoelesquemaAPPLEINCUSA45Normaincorporadaalderechofiscalenaño2003por25.784.Art.81.aLey20.62846 En este sentido Cristian E. RosoAlba en capítulo 3.3.1 de la obra TRATADODEDERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO– TOMO II –COORDINADORRUBENASOREY–EDLALEYpag638advierteque,entantolaRepúblicaArgentinanosehubierareservadolafacultaddeaplicar restricciones en la materia, como lo ha hecho con los CDI celebrados con Canadá, Dinamarca, Finlandia entre otros, no seráaplicable el dispositivo anti elusión interno, en mérito de las disposiciones del artículo de no discriminación siempre que los preciosacordados se encuentren dentro de los parámetros del principio de arms length conforme Art. 9 1er párrafo y Art. 11 6to párrafo.Asimismo señala que las restricciones podrán aplicarse en los CDI celebrados con Australia y Bolivia toda vez que estos convenios noincluyenlacláusuladereferencia.



(y alocado en consecuencia) no se encuentra soportado en actividades de carácter económicodesarrolladasdentrodedichajurisdicción47.

Un elemento que advertirá objetivos de acumulación de rentas en extraña jurisdicción será lautilizacióndejurisdiccionesdebajaonulaimposiciónobienlainteraccióndirectaconjurisdiccionesquecuentenconregímenesdelaxitudfiscalhabilitando48,portanto,elahuecamientodesusbasesimponibleshaciajurisdiccionesdebajaonulatributación.

II.b.4.-UtilizacióndejurisdiccionesconregímenesfiscaleslaxosDefinimosenesteescritolalaxituddelrégimenfiscalcuandoestehabilitaladeduccióndeconceptoscomo regalías, intereses o pagos por asesoramiento técnico prestado desde el exterior, pormencionaralgunoselementoscomúnmenteutilizadosenlatributacióninternacional,habilitantesaunaerosióndelasbasestributarias.

Deestamanera,elpaíspagadorpodría interactuarconuna jurisdicciónque,enprincipio,nofueracaracterizada como de baja o nula tributación ( o como cooperante en los términos actuales )mientras que, en los hechos, forma parte de una red de transacciones que si bien presentan susoportejurídico,depresentarelementosquehacenalainstantaneidaddelatransferenciaderentaya la acumulación sin justificacióneconómica en jurisdiccionesdebajaonula tributación. Para elloserá necesario que se presenten otros elementos como la manipulación de los precios detransferencia y la seguridad que otorga el secretismo de las operaciones a nivel internacional envariasjurisdicciones.

II.b.5.-Jurisdiccionesconampliasnormativasdesecretofiscal,bancarioycomercialEl secreto a nivel fiscal, bancario49 y comercial se presenta como el principal impedimento de lasadministracionesfiscalesparareconocerlasestructurasdeplanificacióninternacionalensutotalidady, conello, advertir la justa alocacióndebeneficios empresariales. Por la importancia del tema sedesarrollarálatemáticaenpuntoaparte50.

47ElelementosustantivofueinclusoreclamadoenelMEMORANDUMDNI64-2009cuandosedesconocelasociedadconstituidaenAustriapresentadaporelcontribuyenteporfaltadesustanciaenelesquemageneraldenegocios.48Unrégimenfiscalpreferencialnocivopuedesercaracterizadoporunatasafiscalefectivanulaomínima,quepuedesurgiracausadequeelplandelatasaesensímuybajooporlamaneraenqueunpaísdefinelabaseimponiblealaqueseaplicalatasa,combinada

49Principalescaracterísticasdelosregímenesconsecretobancario:a.-existenciadecuentasanónimasynumeradas;b.-usointensivodeoperaciones financieras off-shore; c.- existencia de cuentas bancarias en divisas; d.-falta de obligación para entidad bancaria de llevarregistrodeoperacionesodeconservarporamplioespaciodetiempo;e.-lacoscontrolesdelastransaccionesfinancieras;f.-inexistenciaoinoperatividaddeorganismosdecontralorbancario;g.-ausenciaoinoperatividaddenormasantilavado.50LaOCDEpresentademaneraactualizadael listadodejurisdiccionesquesehacomprometidoaparticipardelrégimendeintercambioautomático de información financiera por intermedio del siguiente portal web http://www.oecd.org/tax/automatic-exchange/crs-implementation-and-assistance/crs-by-jurisdiction/?j=1539746&e



III.-ALGUNOSESQUEMASDEPLANIFICACIÓNTRIBUTARIAINTERNACIONALAntes de iniciar el título partiremos de la premisa de que la mayoría de las estrategias deplanificacióntributariainternacionalobjetodediscusiónpresentan,cuantomenos,elobjetivodiferirel pago de tributos de las operaciones transnacionales por medio de la acumulación de rentas ypatrimonio en jurisdicciones de baja o nula tributación51. De estamanera las rentas obtenidas enestasjurisdiccionesestaránobienlibresdetributaciónobiensujetasaunatasaexcesivamentebaja,dejandounampliomargenparareinversióndeutilidadesennuevosemprendimientospermitiendo,conello,lamásrápidamultiplicacióndelcapital.

Esta forma de planificar los negocios no debe ser interpretada, como se ha expresado en puntosanteriores,comoilegaloconobjetodeviolentarnormasdelderechotributarionacional52(máximecuandolasnormaslocalespermitendiferirelreconocimientodeutilidadesobtenidasenelexteriorcuando se posea participación en sociedades de capital y estas no sean caracterizada comosociedades conducto o transparentes53) pero siempre se deberá tener en cuenta el sustentoeconómicoquellevaalobjetodenegociosperseguidoconlaestructuratributariaplanificada.

El planificador internacional (incluso el planificador tributario internacional) estará a la búsquedade54:

a.-JurisdiccionesdeBajaoNulaTributación(BONT)alosfinesdeacumularrentasendichasjurisdicciones, incluso beneficiándose de convenciones en diferentes CDI para reducir elcargodelatributacióninternacionalanteremisióndedividendosoutilidades.

b.-Jurisdiccionesque,medianteelusodelosCDI,permitanelarbitrajedetasasanalizadalaestrategiaplanificadoraensuconjunto

c.- JurisdiccionesconRegímenesespecialesdetributación(tributacióncriteriode la fuente,sociedadesconactividadesoff-shore,regímenesdesociedadesholding,etc).

51EnelinformeHARMFULTAXCOMPETITION–AnemergingGlobalIsue,emitidoporlaOCDEEN1998enpágina41,punto98recomiendalaimplementacióndeCFCrulesparacontrarrestardelefectoperniciosodeaquellasplanificacionesfiscalesorientadasaldiferimientoindefinidodelarenta.PorsuparteJaneG.Gravelleensuinformecitadoennotasanteriores“TaxHavens:InternationalTaxAvoidanceandEvasion“proponeenpágina28implementarelconceptode“worldwidetaxation“reconociendo,porsupuesto,créditosporimpuestosanálogosingresadosenextrañajurisdicción.Tantaimportancialebrindaalaeliminacióndelasposibilidadesdediferimientoderentasalocadasensubsidiariasubicadasenjurisdiccionesdebajaonulatributaciónquesepropiciaadeclarar:“Repealofdeferralwouldlargelyeliminatethevalueoftheplanningtechniquesdiscussedinthisreport“.

52 Señala Dario Rajmilovich en el prefacio de su obra PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL, ED LA LEY que “la planificación fiscalinternacionalnosoloesunaacciónlícitasinounaacciónnecesariaenlagestióndelaempresamoderna“paraluegoagregar“Perobuencumplimientofiscalnosoloescumplir……sinocumplireficientemente(laoptimizacióndelcumplimientofiscal).53Ley20.628Art.14054Elpresentelistadoomitimoslabúsquedadejurisdiccionescaracterizadaspora.-secretofiscal,comercialobancario,b.-faltaolaxituddenormas contables, c.- falta o laxitud de normas relacionadas con organismos de contralor, d.- bajos requerimientos en cuanto acompilación de documentación contable y resguardo de documentación respaldatoria, entre otros, por no ser parte del título bajodesarrollo.



III.a.-ESTRATEGIADEINVERSIONDIRECTALaestrategiade inversióndirectaseplanteacuandounaCASAMATRIZubicadaenelPAISCdesearealizarunainversióndirectaenelPAISAparalocualdecideinstalarunasubsidiariaendichopaís.Naturalmente, el objeto será la obtención de utilidades que espera, periódicamente, le seanremitidasparasureproducciónenpróximosnegocios.

La dificultad de se presentará cuando el PAIS A aplique, sobre los dividendos obtenidos, unaretención a beneficiarios del exterior que incremente, sustancialmente, la tasa de tributaciónefectivasufridaenPAISCproductode la imposibilidaddeutilizar lasretencionessufridascontraelimpuestodeterminadoensujurisdicción.

Porotrolado,escomúnlaexistenciadeTratadosparaEvitarlaDobleTributaciónquepuedahabercelebrado PAIS A con PAIS B que permita disminuir el nivel de tributación sobre los dividendosgiradosalexteriorcumpliendolafunciónde,sumadoalhechodeserPAISBunajurisdicciónBONT,acumularrentasparafuturasinversionesdecapital.

Sencillamentelodichopodemosplantearlodelasiguientemaneragráfica:

Observamos entonces la existencia de un CDI entre la jurisdicción de la SUBSIDIARIA y de laCONTROLANTE55 que podrá ser, a su vez, controlante de varias subsidiarias ya se en la mismajurisdicciónuotrasjurisdicciones.EsteCDIpodráasegurarbeneficiosencuantoalrégimentributarioaplicable, entre otras cuestiones, a las retenciones en la fuente para el caso de remisión dedividendosalexterioro inclusosobredefinicionesdetiposderentaosualocación.Porsuparte la

55Claramente lasociedadcontrolantecumplirá las funcionesdeunaHOLDINGque,ademásdeconstituirunaparte importantede todaplanificación de estructuras tributarias internacionales, conforme señala Darío Rajmilovich en obra citada (52) pag. 143, además de laactividadtípicadetenenciayadministracióndeparticipacionesaccionariasrealizaactividadesdefinanciamientoodeadministracióndeintangiblesdepropiedadhorizontal.PorsuparteesnecesarioadvertirlavigenciadediferentesregímenesHOLDINGquepodemosindicaren jurisdicciones como Países Bajos, Suiza, España, Dinamarca, Suecia, Reino Unido, Irlanda, Alemania, Francia, Luxemburgo, Bélgica,Malasia,Singapur,Tailandia,Chile,Uruguay,entreotros.



renta,enesteesquema,seacumulaenjurisdiccióndeCONTROLADORAqueseráunpaísBONT56locual, ante la no distribución de los dividendos a la casamatriz (o bien la distribución de solo unapartedeellos)permiteacumularyreinvertirutilidadesaunamínimatasadeloquedebieratributarantelarepatriacióndelasmencionadasutilidades57.

Otra aplicación de estos esquemas es la “unificación” de rentas y retenciones en la fuente en lamismacontroladoracuandoel régimentributariode lacasamatrizobligaadiferenciar loscréditostributariosporpaísesdesdelosquesongiradaslasrentas.

Un esquema como el expuesto acumula rentas y retenciones en la fuente en la jurisdicción deCONTROLADORAsiendoentoncesesta la jurisdicciónorigende las rentas y los créditos tributariosobjetoderetencionesenlafuente.

Nuevamente,elplanteo realizado seajustaráaderechodependiendodel sustentoeconómicoy lamotivaciónqueestepresenteparaelgrupoempresarial.Escomúnubicarsociedadescontroladorescomo un conducto para unificar patrimonios y administración de activos financieros sujetos adisposiciones y acuerdos previos y con real actividad de decisión sobre diferentes actividades

56SibienlaterminologíadejurisdicciónBONThoynoseencuentraactualizadaconformelosparámetrosdispuestosporlaOCDEconformeelOECDGLOBALFORUMde2009dondepresentósuinformeendondeclasificaalasjurisdiccionesen3listasdeacuerdoalcompromisode adhesión y a la implementación de los estándares de intercambio de información desarrollados por el organismo referenciado, semantieneenelescritolareferenciaajurisdiccionesBONTporlafamiliaridaddeltérminoyporqueendefinitiva,sehacereferenciaalasjurisdiccionesque,conformelasnormasnacionales,soncaracterizadascomoNOCOOPERANTESparaelderechofiscalargentino.57 Pudiendo entonces generar un diferimiento indefinido para la imputación de la renta fiscal si la jurisdicción de residencia de losaccionistasprincipalesnocuentaconunrégimendetransparenciafiscalinternacionalobiensi,decontarconelmencionadorégimen,estepuede ser fácilmente subvertido como ser el régimen Argentino por interposición de una sociedad ubicada en una jurisdiccióncaracterizada comocooperanteobienpor la simplemezclade ingresosquepermitaalcanzarel 51%del totalde ingresoaactividadesoperativas.Porotraparte,otro tantosucedeconel régimendelSUBPART–F IRSUSTAXCODEcuando,porel simpleusodel régimen“checkinthebox“esposibleanulardecompletolasdiposicionesdeunrégimendetransparenciafiscalmodeloenelmundo.



desarrolladas en otras jurisdicciones58. Nada demalo existe en este tipo de esquemas, pero si lasociedad controladora es instalada al solo objeto de explotar los beneficios de un CDI entoncesestaremosanteunasituacióndeabusosdetratadossancionableporelderecholocalenlamayoríadelasjurisdicciones59.

Un ejemplo de una estructura internacional que puede ser visualizada como abusiva en cuanto alobjetodelconvenioyalespíritudelasnormaslocalessería:

Elesquemaexpuestopermiteadvertirque,unavezacumuladoelcapitalen laCONTROLADORAdeuna jurisdicción BONT, en lugar de repatriar las utilidades acumuladas y soportar el peso de latributación por rentas de fuente extranjera en la sociedadMATRIZ ubicada en PAIS C se elige, alefectodeaccederalusodelosfondosacumuladoslavíadesolicitarunprestamoalasociedaddelexterior(CONTROLADORA)quepermitiendoundobleobjeto:

a.- Deducir de la base fiscal anual de CASAMATRIZ en PAIS C el cargo porintereses60independientementedelpago(enelcasodenoexistirnormasenelderecholocalqueasíloimpidan)

58SeñalaDaríoRajmilovichenobracitadaen(52)pag.150quealgunasdelasactividadestípicasdelassociedadesholdingsona.-Tenenciade Inversiones, b.- Préstamos Intercompany y otros negocios financieros, c.- Manejo de caja y tesoro, e.- centralización de riesgoscambiarios,f.-centrosderefacturación,entreotros59LasconstruccionesartificialesenelámbitointernacionalsondefinidasdeestaformaporRicardoE.Riveroencapítulo2.3.1.deTRATADODEDERECHO INTERNACIONAL INTERNACIONAL TRIBUTARIO –DIRECTORASOREY – ED LA LEY pag 777 “Cuando el resultado de ciertasmanifestaciones económicas que pormedios jurídicos normales conduciría al nacimiento del hecho imponible se alcanzanmediante lautilizacióndeotras figuras jurídicas,quenaturale incidentalmentehubiesenobtenidootrasconsecuenciasyquepermitenreducironogravar el nuevo hecho acaecido de acuerdo con estas nuevas figuras jurídicas estamos en presencia del denominado fraude a la leytributaria“.Laaparienciadelicitudeslacaracterísticapropiadetodaconstrucciónartificial.PorsupartelosautoresFRaschiniJuanIgnacioyBaliñoClaudiaen“Laplanificación fiscalvselabusodetratados,el treatyshoppingyelconceptodebeneficiarioefectivo“RevistadeTributación,nro19AAEFpágina80adviertenqueelabusodetratadossolocontemplaríasituacioneselusivasy,segúnalgunosautores,quizássoloconductaselusivasenfraudealaley.



b.- Sustraer a los acreedores nacionales elmontode capital de la empresaMATRIZenPAISCcolocandounasituaciónque,dehecho,esunreintegrodecapital, a la luz de una situación de acreedor conforme las normas delderechonacional.

Lomencionadoenb.-esespecialmente importante (haciendomemoriadenuestrapropiahistoria)cuando en una determinada jurisdicción se implementan políticas que fomentan la solicitud deprestamosconacreedoresdelexteriorasegurandoalosdeudoresnacionaleslatasadecambioalaque cancelarán sus deudas con los acreedores externos. Vivenciado que fuera esta situación pornuestropaisbienpuedeserobjetodeunaplanifiacióntributariaanivelinternacionalhoyclaramenteespuriaconformelanormativa,jurisprudenciaydoctrinainclusoimpulsadaporlaOCDE.

III.b.-ESTRATEGIASOBRELICENCIASUOTROSACTIVOSINTANGIBLESOtrodelosesquemascomúnmentevisualizadosanivelinternacionaleslaactivosintangiblescomoser a.- patentes, b.- licencias, c.- marcas de fábrica, d.- propiedad intelectual, e.- conocimientostécnicos, f.- franquicias, entre otras, en una sociedad internacional, por parte de una MATRIZgeneralmenteubicadaenunajurisdicciónqueproporcioneunrégimenespecialmentebeneficioso,anivel tributario, para sociedades cuya actividad sea la tenencia de activos intangibles o bien departicipacionesenotrassociedadesquebienpuedenpresentarcomoúnicaactividadlaposesióndeestetipodeintangibles.

Presentémoslográficamenteparaallegaraunamejorexplicacióndelesquema:

Ennuestrocasonosencontramosconunasociedadopersonafísicaquehageneradounintangible(en nuestro ejercicio, cualquiera de los antes mencionados) y que, a los fines de su explotacióndecideaportarloaunasociedaddepropiacreaciónquienadministraráyexplotarádichoactivopor

60BEPS–ACTION4ensusumarioejecutivo,página11,mencionaelimpactodeladeudaenlacargafiscaldelasdiferentesunidadesdenegocioselcual,declara,puedeserfácilmentealocadoporlasempresasmultinacionalessiendoinfluenciadaestaalocación,grandemente,porlasnormasfiscalesaplicablesalcaso.Porotrolado,elinformeBEPSACTION4tambiénseocupadepresentarlaproblemáticadelusodeinstrumentosfinancieros(híbridosencuantoasusconsecuenciasfiscales)que,ensuaplicación,permitenalasdiferentesunidadesdenegocios escapar a las reglas y límites fiscales establecidos las deducciones conformenormas locales. En este sentido el InformeBEPSACTION4declaralosprincipalesriesgos:a.-ubicaciónartificialdealtosnivelesdedeudaenpaísesconaltastasastributariasefectivas,b.-usodedeudasintragrupoexcesivaencomparacióncondeudashaciatercerosindependientes,c.-usoartificialdefinanciamientoexternoparaalocar rentasen jurisdiccionesen lascuales seencuentranexentas.Encuantoa losusosdel loscapitalesoriginadospordeudasevisualizaqueestossonutilizadosbienparafinanciarlaproducción,bienparaobienparafinanciarlaobtencióndeingresosexentos.Pag.15párrafo2informeACTION4BEPS.



mediodelpermisodeusoadiferentesusuarias61entodoelmundoseleccionando,paraello,aquellasusuariasubicadasenpaísesenloscuales,pormediodeunCDIseasegureelencuadredelasrentasyeltratamientotributarioanteelgirodelasgananciasalexterior.

En el gráfico se aprecia queUSUARIA recibe el intangible para suuso en jurisdiccióndeubicaciónquién, conforme las normas locales aplicables en el impuesto a la renta, deducirá de su baseimponibleloabonadoporelmencionadoconcepto62y,alaluzdelCDIaplicablealasjurisdiccionesde radicación de USUARIA y EXPLOTADORA la renta transferida al exterior recibirá un encuadredeterminado y, con ello, una retención en la fuente determinada que, naturalmente, se intentaráque sea la mas baja posible (o incluso nula si la categoría de renta percibida en la fuente seencuentrasujetaatributación,conformelasnormasdelCDIenelpaísderesidenciadelreceptory,conforme las normas tributarias locales de jurisdicción del receptor, la renta de referencia seencuentrasujetaatributaciónenelpaísdelafuente,comocasodedoblenoimposición).

Nuevamente, para este esquema de tributación internacional o de acumulación de rentas en elexterior,nopuedealegarse,directamente,unusoabusivodetratadosinternacionalesparaevitarladobleimposiciónmáximecuandoentreEXPLOTADORAyUSUARIAnoexistevínculojurídicodirectooexistemultiplicidaddeUSUARIAS:

PerosiestuviéramosenunarelacióndedependenciajurídicaoeconómicaentrelaGENERADORA,laEXPLOTADORA y la/sUSUARIASdemanera tal que el negocio subyacentede la generadora sea laexplotación de un negocio determinado, utilizando por ejemplo unamarca por ella generada, enjurisdiccióndecadaunadelasusuariasyconelpagooretribuciónporelusodelactivomencionadono sería otra cosa que el medio hábil con el cual se pretendió, en primer lugar, ahuecar la base61 Recordemos que la estructura tributaria internacional diseñada por APPLE INC USA(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2411297) se basaba en la generación de un intangible en USA, financiado conaportesyconformeunacuerdoderepartodegastosentresociedadesubicadasenotrasjurisdicciones(queproductodellaseleccióndelcriteriodesujeciónterritorialnoestabanalcanzadasensusrentasmundialesenlajurisdiccióndeincorporación);intangiblequeeraluegoutilizado para la generación de ingresos fuera de las fronteras en las cuales había sido generado logrando, con esto, ubicación deimportantesutilidadesfueradelajurisdiccióndegeneracióndelintangible.62CabeaquírecordarquelaACTION8-10BEPS2015enfocasudesarrolloadiseñodeunesquemadepreciosdetransferenciaquepermitaasegurar la ubicación de las utilidades en aquella jurisdicción donde se hubieran generado. Sostiene el informe mencionado que laimportancia de las medidas recomendadas radican en que uno de los principales impactos de la globalización sumado al importantedesarrollo tecnológico vivenciado en estos últimos 20 años fuera que los gruposmultinacionales poseen la capacidadde generar valorinclusodentrodentrodesuspropiasestructurasempresariales,representadosmayormenteenintangiblesrequiriendo,portanto,nuevasreglasqueseasegurenestarenlíneaconlarealidadquepresentaelsigloXXIencuantoatransaccionesinternacionalesygeneracióndevalorintragrupo.



imponibleparael impuestoa la rentaen la jurisdicciónde laUSUARIAy laacumulaciónde rentasajenas al impuesto a la renta en jurisdicción de la GENERADORA, todo ello sobre la base de lautilizacióndeunaplazadeBajaoNulaTributación63.

En este caso estaríamos en presencia de una situación de abuso de tratados y de una relacióneconómico-tributaria sin sustento que podría ser objetada por diferentes fiscos locales(principalmentelosfiscosdeljurisdiccionesUSUARIAS)64.

III.c.-ESTRATEGIADESOCIEDADESFINANCIERASINTERNACIONALESEnelflujointernacionaldenegocioshemosvistocomolaestacionalidaddelosmismos,lacoyunturalocal a la cual se encuentran sujetas las diferentes subsidiarias de la MATRIZ o bien la escasestemporariade fondos juntoconelexcedente también temporariode fondosenotrasunidadesdenegocioshacennecesariocontarconun“régimendeunificaciónyadministracióndeflujosefectivos”anivelinternacionalque,almargendegenerarrentasporlaadministracióndeestosflujos,asegurenuneficientefinanciamientodelasestructurascomerciales.

Enestemarcoesposibleque la sociedadMATRIZubicadaenPAISC realice laconstitucióndeunasociedadCONTROLADORAubicadaenPAISBqueasuvez,almargendeconstituirsusSUBSIDIARIAubicada en PAIS A (nótese que CONTROLADORA pueden ser en realidad una pluridaridad deempresas),quealmomentodeconstituiralasociedadCONTROLADORAubicadaenPAISBrealiceunaporte de dinero en concepto de CAPITAL o PRESTAMO (luego analizaremos la diferencia) con elobjetodequeesteseautilizadoparafinanciaroperacionesenSUBSIDIARIASdePAISAuotroconloscualesposeaCDI.

En principio es de advertir que, muy posiblemente, no sería necesario interponer una sociedadcontroladoratodavezquelarelacióndeflujodedinerospuedeserestablecidadirectamenteentreMATRIZySUBSIDIARIA.Sinembargo,lanecesidaddeestaestructurasepresentaantelainexistenciadeunaCDIentrePAISAyPAISCqueasegureelencuadredelasrentaspercibidasyeltratamientotributariodemínimoimpactoanteelcobrodelasmismas65.

63ElinformeACTION8-10BEPS2015declaradeclaraquelasnormasdepreciosdetransferenciaresultanservulnerablesanteunarealidadque se presenta difícil de combatir con los lineamientos actuales en “transfer pracing“motivo por el cual se requiere un entornomasabarcadorquepermitavisualizar,holísticamente,elnegocio transnacional. El informedeclara conextremaclaridad “However,with itsperceivedemphasisoncontractualallocationsoffunctions,assetsandrisks,theexistingguidanceontheapplicationoftheprinciplehasalsoprovenvulnerabletomanipulation“paradeclarar,actoseguido“ThismanipulationcanleadtooutcomeswhichdonotcorrespondtothevaluecreatedthroughtheunderlyingeconomicactivitycarriedoutbythemembersofanMNEgroup.“Pag.9párrafo3.Envistadelodicho pensemos cual hubiera sido el destino del análisis que se hubiera dado a las estructura de APPLE INC USA(http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2411297).

64Lasituaciónabusivasepresentanosoloporlaubicacióndeutilidadespormediodemanipulacióndepreciosdetransferencia(ACTION8),lascualesforzosamenterequierenunnuevoestándarquepretendeseracompañadoconelgrupodeACTIONS8-10BEPSsinoquesevereforzadaporlasoportedecostosporriesgosasumidosanivelempresariallocualresultalógicocuandoseasumequesolounapartedelosproyectosqueimplicanriesgossonconocidosporpersonasexternasalaestructuray,enloshechos,aquellosriesgosquesontratadoscontractualmente resultan ser los que, en su ubicación artificial, redundan en mayor beneficio para la estructureralneral en mayorbeneficioparalaestructuragenerallodichofueralaprincipaldenunciaensuubicacixternasalaestructurageneral.Enestesentidodeclaraelresumenejecutivoensupágina10párrafo2suprincipalobjetivo“ThisReportcontainsrevisedguidancewhichrespondstotheseissuesand ensures that the transfer pricing rules secure outcomes that see operational profits allocated to the economic activities whichgeneratethem.“

65Expuestodeestamanerapodríarepresentaruntípicocasodetreatyshopping.



En este esquema podemos ver como la sociedad CONTROLADORA realice prestamos a sussubsidiarias las cuales, preferentemente, se ubicarán en jurisdicciones con las cuales se poseafirmadounCDIqueasegureuntratamientofavorablealadeduccióndelosconceptosqueoriginanlasrentasabonadas,alaretenciónenlafuentedelasrentasysuencuadretributario.Nuevamente,la jurisdicciónqueseráseleccionadaparaubicara lacontroladora,poseedorade loscapitalesseráuna jurisdicción afín a baja tributación y que permita la acumulación de rentas para futurasinversiones.

Ahorabien,encontraremostambiénenestosesquemasunejemplodeabusosdetratadoscuando,en lugar de tratarse de una porte de capital por parte de la sociedad MATRIZ hacia laCONTROLADORA esta ubique, para cada una de sus unidades de negocios resumidas enSUBSIDIARIAS por jurisdicción, una CONTROLADORA a los efectos de realizar prestamos a estajurisdicción. Siendo que la CONTROLADORA puede estar ubicada en un país con alto nivel detributación (dado que lo que persigue la empresa es la existencia de un CDI en jurisdicción deSUBSIDIARIA, el aporte bien puede ser en carácter de préstamo desde la MATRIZ hacia laCONTROLADORAdemanerataldeahuecarsubaseimponibleybeneficiarsedelasdisposicionesdeuntratadoentrejurisdiccióndondeseubicalaMATRIZyalCONTROLADORA.Veamosunejemplo:



Estegráficonospermitevisualizarunesquemaimplementadoenunclaro interésdeaprovechareluso de diferentes tratados tributarios para actividades que bien podría realizar por una relacióndirectaentrelajurisdiccióndeMATRIZylasdiferentesSUBSIDIARIAS.Elejemploexpuestopretendegraficarcomounaempresapuedecrearunaestructuraquepodráseranalizadaalaluzdediferentesinterpretaciones de lo que sería un uso abusivo de tratados al “construir” un “canal de flujo deriqueza” (ennuestroejemplo representadoun canal en colornaranja yotroen color azul) ante lainexistenciadeunCDIquepudieraserdeexplotacióndirectadesdelajurisdicciónfuentedelarenta.

Sinembargoyantesdenuestraadvertenciafinalaestetipodeesquemasponerdemanifiestoque,muchasvecesestetipodeesquemascedulares(decapitalizacióndeCONTROLADORASporregiones)songeneradosenelobjetivodeexplotartiposdecambiodiferencialesoconvencioneseconómicasregionales (y no objetivos tributarios específicamente determinados) que aseguren rentasdiferenciales para las transacciones económicas; a la luz de lo dicho permítasenos simplementeplantear que los tipos de cambio de diferentes países o regiones del planeta pueden estarartificialmente o circunstancialmente sobre valuados o sub valuados, con lo cual el objetivo deinterponer estas estructuras podría ser, incluso, arbitrar entre los diferentes tiposde cambioparaobtener,pormediodeunasociedadinterpuesta,unarentadiferencialmedidaendivisasfuertes.

Planteemoselsiguientecuadrodeequilibriocambiario:

MONEDA PAIS USD MONEDA PAIS

PAIS A MONEDA PAIS A 8,00 1,00 2,50

PAIS B MONEDA PAIS B 2,50 1,00 8,00



Vemosaquíunasituacióndondecon8unidadesdelaMONEDAPAISAsepudeadquirir1USDy2,5unidades de laMONEDA PAIS B. Por otro lado, en el PAIS B con 2,50 unidades de sumoneda sepuedenadquirir1USDy8unidadesdelaMONEDADELPAISA.Estaseríaunasituacióndeequilibrioquenoinvitaalarbitrajedemonedasodeestructuraseconómicas.Sinembargolasituacióndelasdiferentesregioneseconómicas,yaseaporexcesocircunstancialdedivisasobiensuescases,yaseapor la dirección de su política económica ymonetaria o bien por la coyuntura que este viviendo,podríadarlugaralasiguientesituación.

MONEDA PAIS USD MONEDA PAIS

PAIS A MONEDA PAIS A 8,00 1,00 2,50

PAIS B MONEDA PAIS B 4,50 1,00 13,00

Enestasituación,derecibirmonedadelPAISBleconvieneaMATRIZrecibirlaenPAISAy,derecibirmoneda del PAIS A le conviene recibirla en PAIS A. Si los flujos de dinero ingresan por PAIS BentoncesbuscarátodaslasformasnecesariasparatransferirriquezaalPAISAyanoporunacuestióntributariasinoporunacuestióncambiaria.

Nuevamente, se deberá estudiar cada estructura tributaria a los fines de evitar realizar estasconstruccionesfácilmenteobjetablesporlasadministracionestributarias66.

III.d.-METODODELCOMERCIOEXTRATERRITORIAL(OINTERMEDIARIOINDEPENDIENTE)Al poco de iniciar nuestro estudio en cuanto a esquemas internacionales para optimización deestructurastributariasnosencontramosconestructurasdetradingodecomerciointernacional.En

66 Este tipo de estructuras “cedulares“ de administración de fondos a nivel internacional (international cash boxes), para que seanefectivas, requierenunespecialestudiopermanentede las relacionesdecambioentre lasdivisasde losdiferentespaíses involucrados.Algunosautoreshanmanifestadoque,desdeelaño2010,elmundoestaríaviviendouna“devaluacióncompetitivadedivisas“o“guerradedivisas“ (https://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_divisas) como fuera declarado incluso por varios países(http://www.unitedexplanations.org/2015/03/23/guerra-de-divisas-la-otra-cara-de-la-devaluacion-competitiva/) ,http://economia.elpais.com/economia/2015/02/21/actualidad/1424537057_306029.html,http://www.rankia.com.ar/informacion/devaluaciones-competitivas. Independientemente de la posición que se adopte en cuanto a laexistenciaonodeunasituacióndedevaluacióncompetitivaanivelinternacional,laregionalizaciónanivelmundialesunarealidadquesepresenta como firme tenencia desde hace varias décadas http://www.sem-wes.org/es/taxonomy/term/2169 yhttps://www3.nd.edu/~kellogg/publications/workingpapers/WPS/262.pdfaloquedebemossumarlarealidaddeunmundoenelcualsonimpuestas“sanciones“desdelasnaciones“delprimermundo“haciaaquellasdel“tercermundo“comosucedióenfebrerode2012cuandoUSA sanciona a IRAN (sustenta la sanción en la intención de Iran de proseguir su plan nuclear) excluyéndola del sistema de pagosinternacional en USD. Esto obliga a IRAN a operar con oro a través de India en primer lugar y China y Rusia en segunda instanciaconformando,portanto,unareddepagosparalela.Tallafuerzadelareddepagosparalelaconformadaqueafinesde2013USAlevantalassancionesaIRAN(THEDEATHOFMONEY–AUTORJAMESRICKARDS–pag54a57).Larealidaddescriptanospermitiráentenderlasdiferentesmotivacionesparaconstruccionesdeestructuras internacionalespermitiéndonosdiscernirentreaquellas realizadascon finesnocivos y aquellas realizadas por imperio de a.- impedimentos al acceso a un régimen de libre cambios, b.- sub-valuacioens o sobre-valuaciones de divisas a nivel regional, c.- sanciones que pudieran estar sufriendo algunas jurisdicciones y d.- la posibilidad deimplementacióndedivisasalterativasalUSDparapagosinternacionales.Enreferenciaaesteúltimocomentariodebemosconsiderar,enun futuro cercano, la efectiva puesta en funcionamiento del bloque BRICS (https://actualidad.rt.com/themes/view/133501-brics-rusia-china-india-brasil-sudafrica). La erosión de las bases tributarias, en estas construcciones la encontramos en a.- acuerdos de soporte decostos por concepto de management, accounting o book keeping, global costs u otros conceptos generales (jurisprudencia nacional:LABORATORIOSPYAMSATFN2005;PEDROMOSCUZZAEHIJOSSACNACAF2006;GIORNOSAPESQUERABARILLARISAMCICNACAF2006entreotros) - TRATADODEDERECHO INTERNACIONALTRIBUTARIO–DIRECTORASOREYpag232 a 237, b.- la ubicaciónde resultadospositivos por diferencias de cambio en jurisdicciones de baja tributación, c.- la traslación de los resultados negativos por riesgos endiferencias de tasas cambiarias en jurisdicciones de alta tributación por intermedio de instrumentos híbridos (ACTION 2 – BEPS 2015chapter 1) - PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL – AUTOR DARIO RAJMILOVICH – pag 179, d.- Generación de disponibilidades ensubsidiariasapalancadas(PLANIFICACIONFISCALINTERNACIONAL–AUTORDARIORAJMILOVICH–pag176)almargendequelaentidad“administradora“ de los fondos puede ser implementada a través de una entidad hibrida generando, en este marco, un conflicto decalificaciónanivelentidadquepermitiráelarbitrajedetasasanivelinternacional(PLANIFICACIONFISCALINTERNACIONAL–AUTORDARIORAJMILOVICH–pag199tercerpárrafo).



cuanto a la forma en que se desarrollan no requieren mucha explicación pues se trata de lainterposición de un agente intermedio entre el comprador y vendedor que se encargará, en lamayoría de los casos, de la colocación del producto, de la financiación de la operación y de lalogísticadelamisma.

Gráficamentepodemospresentarlodelasiguientemanera:

El problema de este esquema es cuando la empresa vendedora en realidad es quien organiza yadministraa la comercializadoradel exterior con lo cual, pormediode ladefinicióndepreciosdeventahaciaelexteriorydesdeelexterioraclientefinal,puededeterminarlaalocucióndeutilidadestantoparaelpaíscomoelexterior.

Como se observa en este esquema, el mal uso de la estructura internacional deviene en lainterposicióndeunacomercializadoradelexteriorquedebesercontroladayaseaporelvendedoropor los mismos agentes económicos que poseen control directo o control indirecto sobre elvendedorysobrelacomercializadora.Enobjetivodeestosesquemasesalocarrentasenelexterioren jurisdiccionesque,generalmente,nogravaránoaplicarángravámenesmenosonerososque lasjurisdiccionesdeorigendelasmercaderías.

Es importantedestacarque,en lamayoríade loscasos, lamercaderíaviajadirectamentedesde lasede del vendedor hacia la sede el comprador con lo cual al implementar este tipo de esquemasinternacionales se requiere analizar detalladamente la función cumplida por el comercializadorinternacionalylosvínculosquelosunenalosvendedoresysuscontrolantesdeserelcaso.

III.e.-MÉTODODEOFICINASDESERVICIOSElúltimodelosesquemasquerepasaremosenesteescritoseráeldelasoficinasconcentradorasdeserviciosadministrativosyempresariales lascualestienecomoobjetoprestarserviciosdelcaráctermencionado a todos los componentes de la estructura internacional a los fines de optimizar yhomogeneizarlaspracticasimplementadasporelconglomeradoeconómico.

Las directivas impuestas desde la casa matriz pueden abarcar desde la a.- administración dediferentesactividadesdemarketing,b.-implementacióndepolíticasadministrativasycontables,c.-servicios de apoyo varios centralizados hasta d.- políticas de reporte de información financiera y



servicios de contabilidad externa pudiendo incluso encontrar jurisdicciones que favorecen laimplementación de este tipo de estructuras dedicadas a la prestación de servicios de caráctercorporativoacomponentesdelgrupoeconómico.

Nuevamente,deberemosanalizarelsustentoeconómicodelasestructurasimplementadas67.Carecedejustificativolainterposicióndeunaestructuradeltipobajoestudio,enunajurisdiccióndebajaonula tributación o en una jurisdicción con un régimen tributario que favorezca este tipo deactividades (ya sea por tipificación, alocación de rentas o régimen de retención en la fuentebeneficioso) cuandono exista una real función en dicha jurisdicción.De ser así la estructura seríaexistentesoloenlospapelesydeberíaserobjetadaporelfiscolesionadoensusintereses.

Evidenciada una efectiva prestación de servicios deberemos considerar, como segundo puntotrascendental, el precio de la prestación convenida el cual, al decir de Dario Rajmilovich “sóloaceptaría pagar por la prestación de un servicio si como consecuencia delmismoobtiene un valoreconómicoque lepermitemejorar suposicióncomercial“68analizando,por tanto, si laempresaencircunstanciascomparableshubieraestadodispuestaaabonarelserviciorecibidoalpreciopactado.Lamayor dificultad o cúmulo de disputas se presenta en aquellos servicios que son prestados enbeneficiodelaestructuraensutotalidadperosinunaindividualizaciónaunadeterminadaunidaddenegociososinpoderevaluarelbeneficiodirectoacadasubsidiariadelgrupo(shareholderactivity)porloquenoestaríamos,enelesquemadescripto,enunasituacióndeprestacióndeserviciosintra-gruposinoqueestaríamosenunadistribucióndecostosgeneralesdelaestructuraglobal,deordenadministrativo,noimputablesalaunidadproductivaindividualmaspequeña69.Laoficinacentraldeservicios,ycomofueraexpuestoaliniciodelpunto,puedeprestarserviciosdecaráctercentralatodalaestructurapero,enconjunciónconloejemplificadoenelpárrafoanterior,el elemento destacado de la caracterización de servicio como a.- prestaciones intra-grupo o b.-costos globales de administración de la estructura estará dado por la característica de la efectivaprestación de servicios sumado a que estos puedan ser prestados por terceros, elemento quepermitirálacomparabilidadanivelpreciosdetransferencia.Enestaslíneas,conformelasdirectivasde la OCDE en precios de transferencia, podemos identificar algunos de los siguientes serviciosprestadosdeformacentralperoidentificadosdirectamenteconprestacionesintra-grupo:

a.- Servicios Administrativos como ser Planeamiento, Contabilidad, Liquidación de Sueldos,impuestos,auditoríasglobales,etcb.-ServiciosLegalesc.-ServiciosdeInformática:administracióndebasesdedatos,mantenimientodeservidores,programaciónymantenimientodesoft.

67DirectivasOCDETPpárrafos7.6a7.1868ObraReferenciada,página322punto12.4.1.69Eneste sentido,DaríoRajmilovich,en suobraPLANIFICACIONFISCAL INTERNACIONAL–EDLALEY,enpágina323mencionaalgunoscostosque,pudiendoserdistribuidosenlaestructuraensutotalidad,noobedecenalconceptodeprestacióndeserviciosintragrupos.Decarácter enunciativo se transcribe lo ejemplificado por el autor referenciado “ej. Costos relacionados con la estructura jurídica de lacontrolantecomoreunionesdelosaccionistas,gastosparalaemisióndeaccionesosucolocaciónenbolsasomercadosdevalores,costosrelacionadoscon requerimientosde reportesde la casamatrizopara finesdeconsolidacióncontable,estrategiaspara laobtencióndefinanciamientoconelobjetivodeadquirirparticipacionesenotrassociedades,etc“.



d.-ServiciosFinancierosintragrupoe.- Servicios de apoyo técnico: área producción, compras, distribución,márketing, legales,accountig,etcf.-RecursosHumanos:selecciónyreclutamientoanivelinternacionalg.-Investigaciónydesarrollo.

Fueronmencionadas solo algunas de las prestaciones que son prestadas, comúnmente, desde lasoficinas centrales70 o bien, de no ser prestadas directamente por las mencionadas oficinas, sonrealizadasintra-grupoperodesdeoficinasdestaff.Estamodalidadoperativaseencuentravinculadacon la necesidad de mantener control directo sobre las políticas que hacen a la dirección de unnegocio de carácter transnacional pero asimismo con la necesaria función de secreto que imperaindustriascríticasqueconformanestosgrupos71.

70Almargendelajurisprudencianacionalyareferenciada,enrelaciónconlosserviciosdeback-officeprestadosdesdelasociedadmatrizesinteresanteremitirnosalantecedenteDOWSVERIGEABABvSkatteverketCortedeApelacionesAdministrativa04-05-2004ySupremaCorteAdministrativa23-02-2006enlacualseanalizabalaposibilidaddededucirloscargosrecibidosenconceptodeadministrativasdesdeuna sociedad vinculada en Suiza. Los servicios recibidos eran en conceptode a.-marketing, b.- producción, c.- recursos humanos y d.-gerenciamiento; compañíacon lacualmanteníaunAcuerdodeServiciosCompartidos (cost sharingagreement).El cuestionamientodelfisco se sustentóen conocer si los costos alocadoseran consistentes con losbeneficios recibidos fallando laCorte Supremaa favordecontribuyentesobrelabasedea.-quelacargadelapruebasobrelaproporcionalidaddeloscargosestaráacargodelFiscoyb.-queelcriteriodeasignaciónresultaraserrazonable.DaríoRajmilovich–opcit.Pag.313.Seharesaltadolanecesidaddeprestarlacargadelapruebaacargodelfiscoimpulsantey,conello,laimportanciadelproyectoBEPSensuACTION13dadoqueseráelinstrumentoidóneoparaquelosfiscospuedanconocerlosarreglosdelacompañíaanivelinternacional.71 Darío Rajmilovich señala en página 325 de la obra de referencia que las prestaciones mencionadas obedecen a transacciones quenormalmente configuran servicios propios y verdaderos máxime cuando un tercero independiente estaría dispuesto a prestar elmencionadoserviciodebiendoobedecertantoelsustentodelservicioprestadocomoelprecioacordadoalasreferenciasdelasdirectivasOCDEenTPPárrafo7.17.Encuantoa losmétodosde imputacióndecargos, sibienpodemosdistinguirentredosdeellos:a.-métododirectoymétodoindirecto,nuestrajurisprudenciasehaorientadoalanecesidaddeimputacióndemaneradirectadeloscargosrealizadosporlamatrizdelexteriordonde,sibienanteelreclamodedetalladadocumentaciónquesoportelarelaciónentrepartesqueharealizadoelfisconacional,reclamoquenofueraaceptadoenlosexcesosrequeridosantenuestrostribunales,larealidadesqueparaestetipodeprestacionesde servicios seránecesariounaapropiacióndirecta y justificadade los cargos transferidosporprestaciones intra grupo. –FIRSTNATIONALCITYBANKCNACAF1979yFIRSTNATIONALCITYBANKCNACAF1983.



IV.-ESTADOACTUALRESPECTODELOSACUERDOSDEINTERCAMBIODEINFORMACIONAlolargodelescritosehamanifestadolaimportanciaquetieneparalasdiferentesadministracionesfiscales la posibilidad de acceder a información de interés fiscal ubicada en otras jurisdicciones.Comprender el esquema de negocios del contribuyente, analizar la sustancia del régimen dealocacióndebeneficioscorporativosuobtenerdocumentaladecuadadeprecioscomparativosalosfinesdeestudiosdepreciosdetransferencia,almargendeconocerlaintegralidaddelosactivosdeuncontribuyenteysusfuentesfinancieras,resultanser lasprincipalesmotivacionesparaaccederacompartiryrecibirinformacióndeinterésfiscalconotraslatitudes.

SibienenArgentina rigeelprincipiodesecreto fiscal, consagradoenelArt.101de la Ley11.683,este secreto puede ser “alterado“ como consecuencia de la operatividad de las cláusulas deasistenciamutua en cuestiones fiscales contenidas en los CDI celebrados por nuestra nación72. Laimportanciadelaexistenciadelosregímenesdeinformacióndeinteréstributariahasidocolocada,ami criterio de manera exagerada, en un la cúspide de las responsabilidades de los obligadostributariossiendo,enestesentido,CalderónCarreiroquienatribuyeraalosregímenesinformativoslacalidadde“instrumentoalserviciodecontribuir“73.

Independientemente del espacio que ocupen los acuerdos para intercambio de información decarácterfiscalenlaconcienciadelinterpretenocabelugaradudasdequelarealidadhaimpuestosunecesidadylaRepúblicaArgentinasehaconducidoporelcaminodelaaperturadesuinformaciónfiscalenelobjetivodeallegaraquellosdatosquepermitandotarladelasreferenciasdeactividadesderesidentesfiscalesargentinosenelexterior.

Enestesentido,nuestranaciónpodráhacersede informaciónde interés fiscalportresmedios:a.-pordisposicionesdelascláusulasdeacuerdosparaevitarladobleimposición,b.-pordisposicionesdeacuerdosbilateralesyc.-pordisposicionesdeacuerdosmultilaterales.

IV.a.-PROCEDIMIENTOASEGUIRPARALACELEBRACIONDETRATADOSANIVELINTERNACIONAL74Sibien,comoveremosenelsiguientepunto,esposiblequeelrelatoquepropongorealizarparecieraociosoenelmarcodelosAcuerdosdeIntercambiodeInformaciónTributaria(hoyconpotestadparasu celebración por la Administración Federal de Ingresos Públicos), entiendo que es necesariorecordar el procedimiento dado, en el marco de nuestras normas constitucionales, para lacelebracióntratadosdecarácterinternacional.

72Que,comocualquierotrotratado,requiere la incorporaciónalderecho internopreviaaprobacióndelcongresonacionalpermitiendo,conello,elrangosupralegalqueotorgaelArt.75inc.22delaConstituciónNacional.Asimismoycomoveremosmasadelante,almargendelposiblereprocheconstitucionaldelamedida,el intercambiodeinformacióntambiénpodrádarseporimperiodelodispuestoporelArt.101delaLey11.683yporintermedioeacuerdoscelebradosdirectamenteporlaAdministraciónFederaldeIngresosPúblicos.73 En su artículo “El intercambio de información fiscal entre Administraciones Fiscales como mecanismo de control del fraude fiscalinternacional“RevistadeDerechoFinancieroyHaciendaPúblicaNro258año2000pag.785manifiestaque“losregímenesdeintercambiodeinformaciónconstituyen…uninstrumentoalserviciodelarealizacióndeldeberdecontribuir“paraluegoadvertir“…cuandounpaísasisteaotroobteniendolosdatossolicitadosnohaceotracosaqueprotegersupropiodeberdecontribuir,aunquedemaneraindirecta“74SUSANANAVARRINEensucapítulo1.9.-JERARQUIACONSTITUCIONALDELASCONVENCIONESENMATERIATRIBUTARIA–obraDERECHOINTERNACIONALTRIBUTARIO–EDLALEY–DIRECTORASOREYpag.279a285.



En principio debemos recordar que, conforme el Art. 99 de nuestra Constitución Nacional,correspondealPoderEjecutivoeseljefesupremodelaNacióny,entalcarácter,tienepotestadparaconcluiryfirmartratadosconnacionesextranjeras:

Artículo99.-ElPresidentedelaNacióntienelassiguientesatribuciones:

1.- Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de laadministracióngeneraldelpaís.

2.- Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para elmantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las nacionesextranjeras,recibesusministrosyadmitesuscónsules.

Sinembargo,conformeelordenamientodadopornuestraconstituciónnacionalresultaclaroquelacelebración de todo tipo de tratados con naciones extranjeras son actos federales complejos porcuanto requieren la intervención del Poder Legislativo a los efectos de incorporarlos a nuestroderechointerno.LodichosurgedelArt.75inc.22)denuestraConstituciónNacional:

Artículo75.-CorrespondealCongreso:

22.Aprobarodesechartratadosconcluidosconlasdemásnacionesyconlasorganizacionesinternacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienenjerarquíasuperioralasleyes.

Amodode resumenpresentamoseldetalledepasosquedebeseguirun tratadodeestecarácter(conefectosfueradelasfronterasdenuestranación)pararesponderalmandatoconstitucional:

1.- Firma del proyecto del tratado por los Jefes de Estado o sus representantesplenipotenciarios, quienes manifiestan el consentimiento para obligarse en unTratadoconformeArt.99inc11CN.

2.-AprobaciónorechazoporelpoderlegislativoArt.75inc22CN

3.-RatificaciónporelPoderEjecutivoNacionaldeltratadoquehasidoaprobadoporelPoderLegislativo

4.- Canje de instrumentos de ratificación entre los estados contratantes y/o sudepositoenpoderdeldepositariodesignado

5.- Entrada enVigencia de lamanera y en la fecha quedisponga el Tratadoo queacuerdenlosEstadosNegociadores

IV.b.-ACUERDOSBILATERALESDEINTERCAMBIODEINFORMACIONYSUPARTICULARMETODODECELEBRACIONComohemosvistoeneldesarrollodepuntosanterioreselcaminoseguidopornuestropaís,enlosúltimos años, ha sido no solo de estudio y denuncia de aquellos acuerdos para Evitar la DobleTributaciónquedemostraranserlesivosparalasfinanzasnacionalespormaluso(oabuso)departe



devarioscontribuyentessinoqueelcaminotrazado,eneldiseñodesusrelacionesinternacionalesydecaraalacuestióntributaria,pornuestranación,hasidolacelebraciónolaconformacióndeunaparticularreddeintercambiodeinformacióntributaria.

En estemarco analizaremos, en primer lugar, los acuerdos de carácter BILATERAL celebrados pornuestropaís.

Llegado a este punto sería difícil sostener que un acuerdo de intercambio de información noparticipa de los caracteres jurídicos (y de los efectos) propios de un tratado internacional que sepretendeincorporaranuestroderechointernoconrangosuperioralanormativalegal(estoes,enelmarcodelArt.75inc.22delaConstituciónNacional).

Porelloseríarazonableesperarque,paracadaacuerdocelebradopornuestranaciónsepresentaranlos pasos descriptos supra; sin embargo esta no es la situación que se presenta para el tipo deacuerdos bajo estudio dado que, producto de la sanción de la Ley 25.795 (que implementa eldenominadoPLANANTIEVASIONI)sehanrealizadomodificacionesenlaley11.683(particularmenteen el Art. 101 de la mencionada norma) que habilitarían a la Administración Federal de IngresosPúblicosparalacelebracióndeestetipodeacuerdosdecarácterinternacional75.

Sinpresentarladiscusiónsobreladudosaconstitucionalidad76queimprimenalactodiversosautoresde doctrina, lo cierto es que, en uso de las normas mencionadas en los últimos años laAdministraciónFederalsehadadoalafirmadediferentesacuerdosdeintercambiodeinformaciónque,solicitandoellistadoenelsitiowebdelMINISTERIODERELACIONESEXTERIORESYCULTOS,alafechade1denoviembrede2015,sevisualizanunostantosconlaleyquelosincorporaalderechointerno(conformepautasoperativasyconstitucionalesdetalladasenpuntoanterior)yotrostantosque,pesealamencióndesuvigencia,noseadvierteleysancionadaporellegislativo.

Elseñalamientosehacealúnicoefectodenoinduciraerroral lectorenpensarque,pornoexistirleyaprobatoriadel tratado,estepodríano seraplicable.Comosedijoantes,dejaremosparaotromomentoelanálisisdelacuestiónconstitucionalyaampliamenteseñaladaenladoctrina.

Presentamos ahora, el listado de acuerdos de intercambio de información de carácter BILATERALcelebradospornuestropaís:

75Laincorporaciónmencionadaanuestrorégimenlegalnofueranovedosadebidoaqueinclusodesdeelaño2003,conlaRes336-2003emitida por el entoncesMinisterio de Economía y Producción se autorizó a la AFIP a intervenir en forma directa en la tramitación eintercambio de información con otras administraciones tributarias siempre que estas fueran pertenecientes a países con los que,previamente,sehubierancelebradosacuerdosparaevitar ladoble imposición internacional.Porsupartedesde ladireccióndeAsuntosLegalesAdministrativosdelaAFIPseentendióque“…seencuentrafacultadoparasuscribiraquellosacuerdosqueladoctrinadaenllamarconvenios interinstitucionales con otros entes extranjeros u organismos internacionales con competencia en lasmaterias señaladas“ .CitadoproMartinoliCarolen“Tendenciasenmateriadeintercambiointernacionaldeinformacióntributaria“CuadernodelInstitutoAFIPANro14año2010página55.76Quienesafirmanpor la constitucionalidaddelmétododecelebraciónbajocomentario lohacenbajoelencuadredeque los tratadosconstituyen,ensimismos,unamateriade“determinadadeadministración“conformeconlasexcepcionesalaprohibicióndedelegaciónlegislativacontenidaenelArt.76delaConstituciónNacional,ejecutadadentrodelosparámetrosestablecidosdentrodelaleyhabilitanteyentodoconformeconladoctrinadeextraidadeSELCROSACSJN2000



CONVENIOENTREELGOBIERNODELAREPÚBLICAARGENTINAYELGOBIERNODELAREPÚBLICADELECUADORPARALAPROMOCIÓNYPROTECCIÓNRECÍPROCADEINVERSIONES

ECUADOR Firma:Quito,18deFebrerode1994 Vigor:01deDiciembrede1995 NormaAprobatoria:Leyn°24.459

(9764)ACUERDOENTREELGOBIERNODELAREPÚBLICAARGENTINAYELGOBIERNODELPRINCIPADODEANDORRAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIAFISCAL.

ANDORRA Firma:AndorralaVella,26deOctubrede2009 Vigor:15deJuniode2012 NormaAprobatoria:Leyn°26.750

(9769)ACUERDOPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIAENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADECOSTARICA

COSTA RICA Firma:SanJosé,23deNoviembrede2009 Vigor:12deJuliode2012 NormaAprobatoria:Leyn°26.747

(9771)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYELCOMMONWEALTHDELASBAHAMASPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

BAHAMAS Firma:BuenosAires,03deDiciembrede2009 Vigor:27deJuliode2012 NormaAprobatoria:Leyn°26.748

(9765)ACUERDODEINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIAENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADESANMARINO.

SAN MARINO Firma:SanMarino,07deDiciembrede2009 Vigor:16deJuniode2012 NormaAprobatoria:Leyn°26.749

(10100)ACUERDOENTREELGOBIERNODELAREPÚBLICAARGENTINAYELGOBIERNODELAREPÚBLICADELAINDIAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNYLAASISTENCIAENELCOBRODEIMPUESTOS

INDIA Firma:BuenosAires,21deNoviembrede2011 Vigor:28deEnerode2013 NormaAprobatoria:Leyn°26.828

(10246)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICAORIENTALDELURUGUAYPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIAYMÉTODOPARAEVITARLADOBLEIMPOSICIÓN

URUGUAY Firma:Colonia,23deAbrilde2012 Vigor:07deFebrerode2013 NormaAprobatoria:Leyn°26.758

(10585)ACUERDODEENTRELASADMINISTRACIONESTRIBUTARIASDELAREPÚBLICAARGENTINAYDELAREPÚBLICADELPERÚPARALACOOPERACIÓNTÉCNICAEINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIAYADUANERA

PERU

Firma:Amsterdam,07deOctubrede2004 Vigor:08deOctubrede2004

(9763)ACUERDOSOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIAENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYELPRINCIPADODEMÓNACO.

MONACO Firma:Mónaco,13deOctubrede2009 Vigor:07deAgostode2010

(9844)ACUERDOENTREELGOBIERNODELAREPÚBLICAARGENTINAYELGOBIERNODELAREPÚBLICAPOPULARCHINAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIA

CHINA Firma:Beijing,13deDiciembrede2010 Vigor:16deSeptiembrede2011



(10046)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYJERSEYSOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

JERSEY Firma:Londres,28deJuliode2011 Vigor:09deDiciembrede2011

(10045)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLOSESTADOSDEGUERNESEYSOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

GUERNESEY Firma:Londres,28deJuliode2011 Vigor:04deEnerode2012

(10053)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYBERMUDASPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

BERMUDAS Firma:Hamilton,22deAgostode2011 Vigor:14deOctubrede2011

(10089)ACUERDOENTRELASISLASCAIMÁNYLAREPÚBLICAARGENTINASOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

CAIMAN

Firma:GranCaimán(13deOctubre2011)yBuenosAires(18deoctubre2011),18deOctubrede2011

Vigor:31deAgostode2012

(10329)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAISLADEMANPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIA

ISLADE MAN Firma:Londres,14deDiciembrede2012 Vigor:04deMayode2013

(10330)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADEAZERBAIYÁNPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

AZERBAIYAN Firma:Bakú,17deDiciembrede2012 Vigor:22deAbrilde2013

(10384)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADEMACEDONIASOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

MACEDONIA Firma:BuenosAires,26deAbrilde2013 Vigor:17deDiciembrede2013

(10447)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADESUDÁFRICAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

SUDAFRICA Firma:BuenosAires,02deAgostode2013 Vigor:28deNoviembrede2014

(10480)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYELREINODELOSPAÍSESBAJOS,RESPECTODEARUBA,PARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIA

PAISES BAJOS Firma:BuenosAires,30deSeptiembrede2013 Vigor:31deMayode2014

(10655)ACUERDOENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYELREINODELOSPAÍSESBAJOS,RESPECTODECURAÇAO,PARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIA

CURACAO Firma:BuenosAires,14deMayode2014

(10676)ACUERDOENTREELGOBIERNODELAREPÚBLICAARGENTINAYELGOBIERNODELAREPÚBLICADEARMENIASOBREINTERCAMBIODEINFORMACIÓNTRIBUTARIA

ARMENIA Firma:BuenosAires,07deJuliode2014

(10740)ACUERDOENTRELAREGIÓNADMINISTRATIVAESPECIALDEMACAODELAREPÚBLICAPOPULARCHINAYLAREPÚBLICAARGENTINAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIAFISCAL

MACAO Firma:BuenosAires,05deSeptiembrede2014



(10749)ACUERDOPORCANJEDENOTASENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADEPOLONIAPARAQUEELCONVENIOSOBREASISTENCIAADMINISTRATIVAMUTUAENMATERIAFISCAL,CELEBRADOEL25DEENERODE1988YENMENDADOPORELPROTOCOLO2010,SURTAEFECTOSENTRELAREPÚBLICAARGENTINAYLAREPÚBLICADEPOLONIAPARALAASISTENCIAADMINISTRATIVARELACIONADACONLOSTRESPERÍODOSFISCALESANTERIORESASUENTRADAENVIGOR

POLONIA

Firma:Varsovia,29deSeptiembrede2014 Vigor:01deNoviembrede2014

(10777)ACUERDOENTREIRLANDAYLAREPÚBLICAARGENTINAPARAELINTERCAMBIODEINFORMACIÓNENMATERIATRIBUTARIA

IRLANDA Firma:Berlín,29deOctubrede2014

La característica general de estos acuerdos es que son celebrados con el objeto de establecer unmarco general de asistenciamutua tanto sea en carácter de cuestiones administrativas o bien enintercambio de información de interés tributario relacionadas o no con un contribuyente enparticular77.Enestesentido,losacuerdosactúanen:

a.-Informacióngeneralconformeramasdeactividadeconómica

b.-FiscalizacionesSimultánea

c.-Asistenciaenrecaudación

d.-Capacitaciones

e.-Informaciónorientadaalaprevencióndelfraude:

e.1.-Medioscomunesparacombatirel fraudetributario (enelmarcodecompartirexperienciasentrelasadministracionestributarias)

e.2.- Métodos comúnmente seguidos por los contribuyentes para la comisión defraudesfiscales

e.3.-Sobrenormasdederechotributariolocal

f.-Informaciónparticulardecontribuyentes

f.1.-Informacióndecarácterfinanciero

f.2.-Informaciónsobreparticipacionessocietarias

f.3.-InformaciónenpoderdelaAdministraciónFisca

Pesealmarcogeneraldeactuacióndeestetipodeconveniosrevisteespecialimportancialopautadoen cuanto a intercambio de INFORMACION ESPONTANEA toda vez que, si en el curso de susactuacioneshubieranllegadoalconocimientodeinformaciónderelevanciafiscalparalacontrapartecontratante,estaseráinmediatamentetransmitida.

77PodemosverqueenelacuerdocelebradoconEcuadorenelArt.1indicadentrodelobjetodelconveniobajoreferencia,elintercambiode información “ sobre ramos de actividad económica“ convirtiendo, por tanto, el acuerdo en una cuestiónmas amplia que la simpleasistenciaantecontroversiasconuncontribuyenteenparticular.



Lo dicho hasta aquí corresponde al marco general de actuación habilitados por los diferentesacuerdotributariosbilateralesperonopodemosdejardemencionarelacuerdocelebradoentre laRepúblicaArgentina y la RepúblicaOriental delUruguay por el importante flujo de inversiones deresidentes fiscales argentinos hacia esta jurisdicción78. Donde el texto acordado descarta lasoperaciones de pedidos de información conocidos como de pesca, permitiendo solo "solicitudesindividualizadas y fundadas" que sean "relevantes para la determinación, liquidación,implementación, el control y la recaudación de impuestos". En la práctica esto implica que no sepodrá solicitar a la contraparte que proporcione datos sobre una lista de personas o empresas osobre determinado rubro. En este sentido el acuerdo establece que la solicitud de información sepodrá realizar solo una vez que se haya "utilizado todos los medios disponibles en su propioterritorio"paraobtener losdatos, "exceptoaquellos casosdonde los recursosqueseutilicenpararecurriradichosmediospodríandarlugaradificultadesdesproporcionadas".

Unpuntoadestacareseltipodeinformaciónalaquetendráaccesoalfisconacionalsiendoestaa.-bancos,otrasinstitucionesfinancieras,b.-mandatariosofiduciarios,datosvinculadosalapropiedaddesociedades,sociedadespersonales,fideicomisos,fundaciones,entreotros.

IV.c.-ACUERDOSMULTILATERALESDEINTERCAMBIODEINFORMACIONCon el título publicitario de “fin del secreto bancario“ a los fines fiscales nace en el año 2014 unnuevo estándar global para intercambio de información financiera de interés fiscal; acuerdo decarácter multilateral y con posibilidad de que diferentes jurisdicciones se vayan sumando a lainiciativa. Indudablemente la iniciativa encuentra motivación en la necesidad de ubicar recursosfiscales,yaseacomounaherramientaparacombatirlaplanificaciónfiscalnocivaobienparaconoceroperaciones y activos detentados por contribuyentes residentes en las jurisdicciones firmantes yocultadosporestosalosfinesfiscales,paralasdiferentesjurisdiccionesintervinientesperolasuertedeestainiciativaestádadaenquees impulsadadesdelasnacionesmiembrosdelG20invitandoalresto del mundo no participante del grupo a unirse a la propuesta. De esta manera el caráctermultilateraldelacuerdohaalcanzado,anoviembrede2015,laimportanteparticipacióndemasde60jurisdiccionessiendo,paraunacantidadaproximadade50jurisdicciones,suprimer intercambioinformativoamediadosde201779.

Enlaactualidadencontramosdosregímenesdeintercambioinformativoquedeberáserconsideradoporloscontribuyentesanivelglobal:78TaxJusticeNetworkensusub-sitiowebFinancialSecrecyIndexhttp://www.financialsecrecyindex.comhaconfeccionadounlistadode102 jurisdicciones (http://www.financialsecrecyindex.com/index.php/jurisdictions) relevando el nivel de transparencia en cuanto aintercambio de información financiera, regímenes especiales de actividades off-shore, tipos societarios y nominatividad de títulosparticipativosdesociedadesentreotroselementos.PuntualmenteserefierealaRepúblicaOrientaldelUruguayenelinformepublicadoenhttp://www.financialsecrecyindex.com/PDF/Uruguay.pdfdondeadviertequeesta jurisdicciónofreceun régimen financierooff-shoreutilizado habitualmente por residentes fiscales de Latino América. La proximidad con nuestro territorio y los limitados requisitos paraconsolidar la apertura de una cuenta bancaria han convertido a la jurisdicción en el destino “favorito“ de los ciudadanos argentinossituacióndequedancuentalaimportantecantidaddenotasperiodísticasrelevadasporelorganismoypuestasadisposiciónenelinformedereferencia.79 A los fines de hacer efectivo el acuerdo las diferentes jurisdicciones deberán obligarse a incorporar la legislación interna que fueranecesariaparaevitarquebarreraslegalesimpidanelintercambiodeinformaciónfinancierasoportadasennormasdesecretobancario.Sibien losbancosdeberán soportaruna fuerte cargadeactividadadministrativaderivadade lanecesidadde conocermayor cantidaddedatosalcliente,estoseráfundamentalparaelfuncionamientogeneraldelsistema.EnestesentidoelBCRAhadispuestolasCOMA5581yCOMA5588alosfinesdequelasentidadesfinancierasimplementenelprocedimientodeduedilligenceadecuadoquepermitareconocerelbeneficiarioefectivodelascuentasysuresidenciaalosfinesfiscales.



a.- El acuerdo implementado por los miembros de la OCDE y al que se ha sumado laRepúblicaArgentinay,portanto,eselobjetodenuestraatención.

b.-ElacuerdoimpulsadoporUSAatravésdeFATCAorientadoaciudadanosestadounidensesperoconimpactoennuestropaísporlaobligacióndeinformaciónquerecaeenlasentidadesbancariasradicadasennuestroterritorio.

VolviendoalacuerdopropuestoporlaOCDE80debemosdestacarqueelprimeracopiodedatosseráal31dediciembrede2015queconformaráelsaldoaliniciodecadaunadelascuentasbancariasdemanera que, comparado con el saldo al 31 de diciembre de 2016 se pueda comparar no solo elincremento patrimonial sino también contar con los movimientos bancarios entre las fechasreferenciadas.Encuantoainformaciónalcanzadaalintercambioencontramos81:

a.-Informaciónsobresaldos

b.-Informaciónsobreintereses

c.-Informaciónsobredividendos

d.-Informaciónsobreventadeactivosfinancieros.

e.-Informaciónsobrelostitulares

f.- Datos del titular (Nombre y Apellido, fecha de nacimiento, lugar denacimiento,númerodeidentificaciónfiscalenpaísderesidencia)

g.-Númerodecuentabancaria

h.-Datosdelaentidadbancariaenlaqueseposeencuentasysaldos

A los finesdeque la informaciónpueda ser transmitida, las entidadesbancariasdeberán solicitar,paraelcasodelaspersonasfísicas,unadeclaraciónjuradaenlaquesemanifiestea.-sucarácterderesidente fiscal en una jurisdicción determinada, b.- su número de identificación fiscal en lamencionada jurisdicción,c.-sufechadenacimientoyd.-su lugardenacimiento,entreotrosdatosrelevantes.

Enelcasodecuentasbancariaspertenecientesasociedadesaccionariasodecapital,partnerships,fideicomisosotrustpodránsersolicitadosdatosrelacionadoscona.-laresidenciaalosfinesfiscalesde la entidad, b.- detalles sobre capitales controladoresde la entidad, c.- detallesdebeneficiariosefectivos.

80 La OCDE informa en su sitioweb la característica principal del estándar propuesto: “ElEstándar para el Intercambio Automático deInformación Financiera en Materia Fiscalconvoca a los gobiernos a obtener información detallada de sus instituciones financieras eintercambiar esa información de manera automática con otras jurisdicciones, anualmente. El Estándar, desarrollado en la OCDE porencargo del G20, fue avalado por los ministros de Finanzas del G20 en febrero de 2014 y aprobado por el Consejo de laOCDE“.http://www.oecd.org/newsroom/la-ocde-da-a-conocer-la-version-completa-del-estandar-global-para-el-intercambio-automatico-de-informacion.htm81Informe“STANDARDFORAUTOMATICEXCHANGEOFFINANCIALACCOUNTINFORMATION“–COMMONREPORTINGSTANDARD–OCDEpunto12.



Naturalmente,elprocesodediligenciamientoquedeberánllevaradelantelasentidadesbancariasseencontrarásujetoalasdisposicionesemitidasporlaentidaddecontralordelasentidadesbancariasyfinancierasensugeneralidadsiendoesperableque,entrelosrequisitosasolicitarydeacuerdoaunacorrectaprácticadeDueDilligenceestassoliciten,a losefectosdeacreditar laresidenciaa losfinesfiscalesdeundeterminadocontribuyente(yaseaestepersonafísicao jurídica)uncertificadode residencia fiscal emitido por la autoridad fiscal de jurisdicción correspondiente; a los fines deacreditar el carácter de beneficiario efectivo de determinada renta o patrimonio los documentoscorrespondientesy,decorresponderenlajurisdiccióndeincorporaciónoregistro82

EnrelaciónconnuestropaíssepresentócomoelprimerpaísdeSudaméricaensermiembrodeestaconvenciónmultilateralporimpulsodesufirmaenAbrilde201383

Enrelacióncon lospaísessuscriptoresde laconvención(en loque importamiembrosde lareddeintercambio de la información) el listado de jurisdicciones se presenta altamente dinámicoencontrando,alafechadel24defebrerode2015,85jurisdiccionessignatarias84yrecomendandoalestudioso que, en cadamomento, deberá consultar el listado actualizado a los fines de ubicar lasmodificacionesalqueaquípresentamos.

El acuerdomultilateral referenciado será operativo a partir de 2017 permitiendo al fisco nacionalrecibirinformaciónbancariademasde50paísesdemaneraautomática85.

La información deberá ser brindada, de manera periódica, automática y estandarizada, por lasentidades financieras y remitidas a los fiscos de cada una de las jurisdicciones para que estosintercambien la información, bajo un estándar de intercambio en referencia, la información decarácterfinancierarecibidasiempreycuandolacuentamuestreunsaldosuperioraUSD250.00086

82AdviértasequeenelcasodelaRepúblicaArgentina,hastaAgostode2015,loscontratosdeFideicomisosnoeransujetosaregistroencuanto las partes intervinientes motivo por el cual los beneficiarios efectivos podían permanecer ocultos en contratos privados noaccesiblesaorganismodecontralororegistropúblicoalguno.EstasituaciónsevealteradaconalsancióndelaLey26.994ylaRG07-2015delaIGJ,modificadaporlaRG09-2015.

83 Internacionalmente sehadichoqueArgentinaespartedel grupodenominado los “early adopters“que, juntoa las44 jurisdiccionesiniciales,secomprometióacumplirunahojaderutaa losefectosde lograrsuprimer intercambiode informaciónfiscalparaelmesdeseptiembrede2017.http://www.gshr.com.ar/archivos/06BIAI.pdf.Enelmismosentido,esjustodejardocumentadaslasmanifestacionesenelinforme“DeclarationonAutomaticExchangeofInformationinTaxMathers“emitidoprolaOCDEconmotivodelacelebracióndelacuerdoinicialdondeArgentinafiguraenprimerlugar-hoja2delinforme.Lafuerzadelaprimerdeclaraciónesindudablementeaquelloque lleva el impulso del acuerdo firmado “DECLARE that we are determined to tackle cross-border tax fraud and tax evasion and topromoteinternationaltaxcompliancethroughmutualadministrativeassistanceintaxmattersandalevelplayingfield;“

84 Listado actualizado al 27 de noviembre de 2015 puede visualizarse en http://www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/Status_of_convention.pdf85 Nota La Nación http://www.lanacion.com.ar/1739731-la-afip-recibira-datos-bancarios-desde-50-paises. Listado de primer Informativoporjurisdicciónpuedeconsultarsedesdehttp://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/MCAA-Signatories.pdf.86Elestándarpuedeserconsultadodesdeelsitiowebde laOCDEenhttp://www.paraisos-fiscales.info/ley-intercambio-de-informacion-automatica-ingles.pdf



V.-RESUMEN–BASEEROSIONANDPROFITSHIFTING–¿LASOLUCION?La globalización, la transnacionalización de las operaciones financieras, el increíble avance de latecnología en los últimos 40 años, la posibilidad de creación de valor por medio de intangiblessoportados en la evolución del conocimiento del hombre, la práctica inexistencia de fronteras, lacompetencia fiscal nociva entre diferentes jurisdicciones fiscales, la innovación en “productosfinancieros“delamanodelaflexibilizacióndelrégimenbancarioanivelmundialpermitiendoquelabancadeinversiónseunieraalabancafinanciera87,lafacilidadparaaperturadecuentasfinancierasy creación de empresas en jurisdicciones de baja o nula tributación88 pero, por sobre todo, elsecretismo bancario, financiero y fiscal que ha envuelto a lamayoría de las naciones delmundo,siendo lesivo a los efectos fiscales aquel que es promovido por jurisdicciones de baja o nulatributación89,halogradolesionar,atravésdeherramientasdeplanificaciónfiscalagresivaonociva,lasarcasfiscalesdelospaísesendesarrolloperotambiénytalvezenmayormedidalasarcasdelospaíses en vías de desarrollo (como lo es la República Argentina) siendo que estos cuentan conmenores herramientas en sus administraciones fiscales para combatir este tipo de fraudesespecializadosycomplejoparalocualserequierennosolamenteherramientastecnológicasacordessinotambiéncapacitaciónyunaactividaddeinteligenciafiscaleintercambiodeinformaciónmuchasveceslejosdelalcancedelasadministracionestributariasmenosdesarrolladas.

Esta realidad, expuesta por algunos de los esquemas diseñados en el presente trabajo, ha sidoreconocidaporlaOCDEen2013solicitandoalacomunidadinternacionalparticiparenladivulgacióny en el compartir el conocimiento técnico que permita agrupar, catalogar, detectar y, con ello,diseñarmétodoscoordinadosparacombatiraquellastécnicasdeevasiónoelusiónfiscalnocivamasdifíciles de detectar por su alto nivel de planificación y desarrollo. En este contexto, donde lasempresas multinacionales logran hacer “desaparecer“ sus beneficios a través de las técnicas deerosión de bases y separación de beneficios para trasladarlos a jurisdicciones de baja o nulatributaciónobienmediantelautilizaciónplanificadadeinstrumentoshíbridosquepermitandiferirelreconocimientode las rentas tributarias (mencionadosenesquemasdelpresenteescrito)sebuscaimplementar un proyecto de 15 acciones concretas, coordinadas y como representativas de unconjuntodeaccionesarmonizadasque,para suefectividad,deberán ser implementadaspor todaslas jurisdiccionestributariasdelmundoparaque,deestamanera,noqueden“refugiosfiscales“ya

87EnreferenciaaestepuntopodemosobservarcomoladerogacióndelaGlassSteagallAct(pubLNro73-66,48Stat,162),sancionadaoriginalmente en 1933 y con vigor a partir del 16 de junio de 1933, promulgada por Franklin Dr. Rooslvert, con el fin de controlar laespeculaciónmediantelaseparacióndelabancadedepósitosylabancadeinversión.Fuertementecriticadadesdemediadosde1970fuefinalmente derogada en 1999 por imperio de la Financial Services Modernization Act provocando, para muchos, la “avalancha“ deproductos financieros y especulativos que hoy presencial el mundo pero, en cuanto nos interesa, fomentando la “construcción“ de“productosfinancieros“decarácterhibridodecaraa la legislaciónfiscal internacional.Estarealidadseríaatacadapor laACTION2BEPS2015 que busca neutralizar los efectos de los instrumentos hibridos entendiendo por instrumentos tanto sea arreglos financieros oentidades.Paramas informaciónpuedeserconsultadohttp://www.the-american-interest.com/2008/09/01/tax-evasion-nation/.Paraundetalladoanálisisdelaproblemáticageneradaenlaproliferacióndelosinstrumentosfinancieroshíbridosencuantoasusefectosfiscalesyelimpulsodadoenlosúltimos15añosporladerogacióndelanormamencionadaylaunióndelabancafinancieraylabancadeinversiónrepresentaunapiezadeestudioelejemplar“ALLTHEPRESIDENTSBANKER–THEHIDDENALLIANCESTHATDRIVEESAMERICANPOWER“autorNOMIPRINS–2014ISBN978-1-56858-491-1(versiónelectrónica)Capitulo6,Capitulo18y19.88 En este sentido basta simplemente mencionar a la empresa SFM, altamente publicitada en GOOGLE, que ofrece de maneraextremadamentesencillalaconstitucióndesociedadesoffshoreenmasde50jurisdiccionesfiscalesconefectosdebajaonulatributación;suscripciónquese realizapor internetyconsolounpasaporte:http://es.sfm-offshore.com.Sinembargo, la faltade requisitos también“lesiona“anuestranacióncuando,asoloeltiempodeunviajeenbote,podemosconstituirunasociedadconnulosrequisitosregistralesenUruguayhttp://www.kbcontadores.com.uy89Que,comovimos,elsecretobancarioalosfinesfiscalescomenzaráadesapareceren2017



sea comoproductodenormativa fiscal “des-sincronizada“obienpor laexistenciade regímenesojurisdicciones,promotoresderégimenfiscaleslaxos.

BEPSOCDE2015atacalosefectosdelainteracciónderegímenesfiscalesdiversosylaherramientadel secreto fiscal, bancario y financiero que ofrecen a los planificadores fiscales internacionales laposibilidaddeque,pormediodeunconjuntodeoperacionesorganizadas90,mitigarlosefectosdelacargatributariaanivelglobal.BEPSOCDE2015reconoce lanecesidaddeactualizarycoordinar lasnormastributariasdeunsistemaquesehamostradoobsoletoa la realidadpresentadaenelsigloXXIcaracterizadaporlacrecienteimportanciadelosintangiblesylapropiedadintelectual.

Sin embargo debemos ser críticos y proponernos preguntarnos que es lo que realmente proponeBEPS. Naturalmente una de las propuestas del esquema organizado en sus 15 acciones es que larenta permanezca en las jurisdicciones que efectivamente han participado en su creación91impulsando, con ello, unamejora en la coherencia de los estándares impositivos internacionales,reforzar la implementación de estructuras focalizadas en la sustancia económica pero, por sobretodo, garantizar un entorno de transparencia fiscal e intercambio de información. Este fue elprincipalmotivo por el cual países desarrollados como Estados Unidos y los principales países deEuropa impulsaron y financiaron el proyecto; nuevamente, la economía del siglo XXI se hacaracterizado por la generación de intangibles y propiedad intelectual generadas estas,principalmente,enlasnacionesantesmencionadas.

La segunda propuesta de BEPS es, naturalmente, un marco de actuación que no pudiera sercuestionado,paralasempresasmultinacionalesque,naturalmente,noencuentranmotivaciónparasubirsucargatributariaanivelinternacionalmasqueloestrictamentenecesarioydispuestoporlanormaaplicable.

Sinembargo,todolodichoenestetrabajosebasaenunprincipioquenohasidocuestionadoenelpresente escrito ni en los elementos utilizados para su confección; esto es, el principio de que lajurisdicción de residencia fiscal del contribuyente es quien tiene la potestad tributaria indiscutidaparagravarlasrentasdelsujetoindependientementededondeestelasobtengaviéndoseobligada,porsuparte,areconocercréditostributariosabonadosenlafuente.

SeñalaAntonioFigueroa92queelprincipalproblemadelrégimenfiscalinternacionalesjustamentelaposibilidadde “arbitraje“delelementoquedetermina la sujecióndel contribuyenteal régimenen

90 Lascuales, comohemosvistoa lo largodelpresenteescrito, soloalgunaspodríansercaracterizadascomo ilegalesperoparaello lasadministracionestributarias requierencontarcon informaciónyconparámetroscomunesyarmonizadosdeactuación.EstoselementossonlabasedelimpulsodelproyectoBEPSOCDE201591Sinembargo,nodebemosdejardepasarlopropuestoenRevistadeTributaciónAAEFNro3año2006BuenosAires,páginas87a115enel artículo denominado “Proyecto de Tratado Tributario Bilateral para Evitar la Doble Imposición Internacional“ por Antonio Figueroacuandodeclaracomo“soluciónalatendenciamundial“pasarauncriteriosustentadoenlaFuentedelcualKlausVogelsehamostradofervientedefensor.AñosdespuéslaILADTpresentasuproyectodeacuerdomultilateralparaevitarladobleimposiciónelcualdeberíaserinstrumentodereflexiónentodacátedrauniversitaria.92 Su capítulo 2.2.2 FINANLIDAD Y EVOLUCION DE LOS CDI – TRATADOS TRIBUTARIOS AMPLIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIONINTERNACIONAL – DERECHO INTERNACIONAL TRIBUTARIO – ED LA LEY – DIRECTOR ASOREY pag. 641 a 680 es, sin lugar a dudas, unllamadoalareflexiónenlamecánicadeestudiodelatributacióninternacionaldecaraanuestrolugarenelmundo,decaraalvalorhoygeneradopornuestranación,considerandoellugarqueocupamosennuestraregiónlatinoamericanapero,porsobretodo,reconociendoelvalordenuestrosrecursoshumanosynaturales.



general93, esto es: la residencia a los efectos fiscales94 por cuantoesta funciona como “pivote“detoda construcción de estructuras fiscales internacional para partir, desde allí, hacia un armado derelaciones(enalgunoscasosartificiosasyesestoloquevieneacombatirBEPSOCDE2015)llegadoalpaísfuentedelacreacióndelvalor,sufriendolamenorcargatributariaposible.

LospaísescomoArgentina (envíasdedesarrollo, coneconomías fuertementeorientadasal sectorprimarioyunsector financierosub-desarrolladoperoexplotadoporgruposeconómicosaltamenteconcentrados y cercanos a arreglos oligopólicos) se ven lesionados por estas lesivas prácticas oarreglosinternacionales95atravésdelaerosióndebasessustentadasenmanipulacióndepreciosdetransferencia, transacciones con instrumentos o arreglos societarios híbridos pero, principalmenteporlafaltadeinformacióncoordinadadelosesquemasdelcontribuyenteinternacional.

Lodicho;nohaydudadequeBEPSOCDE2015serábeneficiosoparanuestranaciónenlamedidadeque incorpora pautas coordinadas para los retos que representa la economía digital tanto enimpuestos a la renta comoen impuestos a los consumos siendo,nuestro reto, convertirnosenunpaís generador de conocimiento y no solo un importador neto de tecnología digital, patentes ypropiedad intelectual (acción 1); el uso de Futuros y Forwards, opciones y Swaps, tan común eneconomíascomolanuestra96ypesea lasreglasanti-elusivasdispuestaspornuestroordenamientointernoenelArt.9 incb)de la ley20.628encuantoa losefectos transfronterizosdeeste tipodeoperaciones (unas veces relacionados con la imputación de los resultados por adelantamiento dequebrantos o diferimiento de utilidades) se espera sean mitigados por impulso de lasrecomendaciones realizadas en la acción 2 del proyecto; la debilidad de nuestro régimen detransparenciafiscalinternacionalyacomentadoeneltranscursodelpresentetrabajoperotambiéndebilidades provocadas por legislaciones internas no coordinadas (o talvez coordinadas en excesohacia los intereses de sus promotores) como ser la de USA y su SUB-PART F en interacción delrégimen “check in the box“ busca ser resuelta pormedio de la acción 3 que propone acercar un93Yautilizandopalabrasyreflexionesdelautordelpresentetrabajo,nomerefieroalaresidenciacomoelementodesujeciónfiscalaunadeterminadajurisdicciónterritorialsinoalelementoresidenciacomoelementoqueterminaporvincularalsujetoconelprincipiogeneralantesmencionadoporelcualserálajurisdicciónderesidenciafiscallaquetendrálaprincipalpotestadtributaria,compartiendoellaconlajurisdicciónfuentedelarenta(ensusefectoseconómicos).

94CuestiónaltamenteadvertidaporKLAUSVOGELen“WorldwideandsourceTaxationofIncome.AReviewandReevaluationofArgumens(partII)1988yANGELSCHINDELyADOLFOATHCABAHIAN“fuenteyResidencia.Nuevaconfiguracióndesusprincipios“RelatoríaGeneraldelTemaICongresoIFA2005.95Cabedestacar loexpresadoporAntonioFigueroaensucapitulo2.2.2de laobraDERECHO INTERNACIONALTRIBUTARIO–DIRECTORASOREY–EDLALEYpag.676cuando,al referirsea losesquemasdeelusión fiscal internacional señala “Además, cabría tomarmuyencuentaloqueseñalanZoltyKowal,quienesremarcanquepormediodemaniobrasdeunaltogradodesofisticaciónciertoscontribuyentes,amparados en las marcadas debilidades e inconsistencias que presentan las estructuras existentes en el ámbito de la imposicióninternacional, obtienen, entre otras, ventajas no deseadas a partir del notable crecimiento de los servicios y activos intangibles, de lacrecienteflexibilidadpararadicaractivosintangiblesconunamínimacantidaddefuncionesproductivasenpaísesdebajatributación,delosimpresionantescambiostecnológicosyencomunicaciones,delcrecimientoexponencialydelusodelosnuevosinstrumentosfinancierosque,demodofrecuente,cambianlaforma,lafuenteylaoportunidadpararealizardemandasoreclamoseconómicos“.Creoquelafuerzadel párrafo le otorga entidad propia y la capacidad de síntesis, propia del mencionado autor, nos obliga a plantarnos de cara a estarealidad, implementar las propuestas BEPS OCDE 2015, hacer uso exhaustivo de todas las ventajas que ofrecen los regímenes deintercambiode informaciónbilaterales ymultilaterales y, por sobre todo, nosobliga a levantar la voz contra aquellas nacionesquenoimplementen, recíprocamente, las recomendacionesdel paquetede recomendacionesmencionadodebido a que su existo estarádadosoloenlamedidadesuutilizacióngeneralizadaportodaslasnacionesdelmundo.96 Pudiendo citar al ROFEX http://www.rofex.com.ar como principalmercado de derivados en comodities y productos financieros o lanecesidad de las empresas de operar en futuros de las divisas para cubrirse contra riesgos devaluatorioshttps://www.bullmarketbrokers.comypesealasrestriccionesimpuestasasuoperaciónporlaCOMABCRA4805ysusmodificatorias



marcogeneraldedesarrolloparalaslegislacioneslocalesque,porunlado,combatanlasdebilidadesintrínsecasentrecadaunadeellasperoporotrolado,yporsobretodo,fomenteunaarmonizaciónhacia un régimen internacional mas robusto; la erosión de las bases tributarias por impulso dededuccionesexcesivasen interesesyotroscargo inter-companysumadoaqueestos funcionanenconjunto, muchas veces, con construcciones artificiosas que logran trasladar los beneficiosimponiblesdesdejurisdiccionesdealtatributaciónhaciaaquellasdebajaonulacargatributariasoncoordinadas y combatidas pormedio de las recomendaciones desarrolladas en las acciones 4 y 5ubicando estas dos acciones mencionadas, y sin desmerecer el propio mérito que contienen lasacciones8-10,11,12y13,relacionadasconpreciosdetransferenciaydocumentaciónlaobligacióndepresentaraconsideración losesquemasdeplanificación fiscalagresivaquepodría implementarunaempresamultinacional, entre las principalesmecánicas de erosióndebases tributarias por sudificultad para incorporar el esquema multinacional en su conjunto y, con ello, la dificultad decombatirelesquemaparalaadministracióntributarialocal.

BEPS establecerá unmarco general en el cual deberán desenvolverse los negocios internacionalespero el efecto de este dependerá, de cara a nuestra administración tributaria, de la adopciónuniformeygeneralizadaalaspropuestasimpulsadasydelaefectividaddelareddeintercambiodeinformacióndeinterésfiscaldelaquehoyespartenuestranación(automáticos,acuerdosbilateraleseintercambiodeinformaciónfiscalconformedisposicionesdeCDIcelebrados).

Enestetrabajosehanexpuesto losprincipaleselementosdealgunosesquemas internacionalesdeorganización de negocios y las pautas para detectar los límites entre una organización tributarialegítimayaquellaespuriasolofomentadaenlaobtencióndebeneficiostributariosporusufructodelosCDI.

La reflexión que pretendo arrimar con el presente trabajo, por resumido que fuera, es que cadaesquemade tributacióndebe ser analizado cuidadosamenteponiendo focono solo en las normasaplicablesalcasosinotambiénenlasustanciaymotivacióneconómicadelmismoyadvirtiendolaslíneas doctrinarias vertidas en jurisprudencia tanto nacional e internacional. Solo de estamanerapodremos estar seguros del concepto siempre cambiante de sustento económico, del alcance delmismoyde lasnuevasprácticasnocivas lascuales,porsu indefinición legal,muchasvecespasanatenerdichocarácterporimperiodeunpronunciamientouopinióndelaOCDE,deunaaclaraciónaun artículo delMODELO o bien de la adhesión a cierta jurisprudencia internacional sobre algunaprácticadeterminada.

Portodolodicho, latributaciónnonecesariamentedebeser lomásonerosoparaelcontribuyentepero si deberá ser ajustada a derecho, cuidadosamente administrada pero, por sobre todo,dedicadamenteactualizadaalcambiantecontextointernacional.

DR.SergioCarbone–

ContadorPúblico(UBA)

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