Pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio, evidencia física y medios de pruebas.

7/26/2019 Pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio, evidencia fsica y medios de pruebas.

1/102

Repblica de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL

PATRICIA SALAZAR CULLAR

Magistrada ponente

AP5785-2015

Radicacin n. 46153

(Aprobado Acta n. 350)

Bogot D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil

quince (2015).

I. ASUNTO

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelacin

interpuesto por el Fiscal y los abogados defensores contra la

decisin de fecha 7 de mayo de 20151proferida por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Montera, mediante la cual

decidi la solicitud de pruebas en la audiencia preparatoria,

dentro del juicio que se adelanta a los doctores JUVIER

1Aunque el acta registra como fecha de realizacin el 7 de marzo de 2015,escuchado el audio se verifica que realmente tuvo ocurrencia el 7 de mayo.

1


2/102

Segunda instancia n. 46153Juvier Alfredo Flrez Daz otro.

ALFREDO FLREZ DAZ y ALFONSO JOS CASTILLO

CRCAMO, por los delitos de PREVARICATO POR ACCIN Y

POR OMISIN, en su condicin de Fiscal Delegado ante

Jueces del Circuito de Montera y Juez Promiscuo del

Circuito de Montelbano (Crdoba), respectivamente.

II. HECHOS

La acusacin se contrae a actuaciones y omisiones de

los aforados legales, en tres indagaciones penales que

cursaron en contra de dos alcaldes del municipio de Puerto

Libertador (Crdoba), as:

1. Radicado 230016001015201006483. El seor

Abelardo Antonio Pez Burgos present denuncia a travs

de la cual puso en conocimiento de la Fiscala

irregularidades ocurridas durante las administraciones de

los alcaldes de Puerto Libertador (Crdoba), Tulio CesarValderrama Mercado y Mario Elas Carrascal Nader, quienes

autorizaron pagos por ms de mil seiscientos millones de

pesos, ocasionando con ellos un detrimento en el

patrimonio estatal.

La investigacin fue iniciada por la Fiscala Segunda

Especializada de Montera, que recaud evidencias con las

cuales concluy la estructuracin del delito de peculado por

2


3/102


apropiacin, por lo que dispuso la remisin de la indagacin

a la oficina de asignaciones, en donde se asign la

instruccin a la Fiscala 11 Seccional a cargo del doctor

JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, funcionario que la

recibi2y radic solicitud de preclusin de investigacin3

ante el Juez Promiscuo del Circuito de Conocimiento de

Montelbano (Crdoba), doctor ALFONSO JOS CASTILLO

CRCAMO, quien accedi4a la pretensin del ente fiscal y

dispuso el archivo de las diligencias, sin contar con los

elementos materiales probatorios recaudados durante la

indagacin.

2. Radicado 230016001015201002524, originado en el

traslado que la Contralora General de la Repblica realiz a

la Fiscala General de la Nacin,5ante los hallazgos

relacionados con el contrato que el alcalde del municipio de

Puerto Libertador, Mario Elas Carrascal Nader adjudic

directamente a la Fundacin Social Sintrainagro Nuevo

Milenio Fundamilenio, con el objeto de efectuar un estudio

socio ambiental de la quebrada San Pedro.

La indagacin fue asignada al Fiscal 11 Seccional,

doctor JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, quien adecu la

225 de junio de 2010.

322 de septiembre del mismo ao.

4 12 de octubre ibdem.

5 23 de marzo de 2010.

3


4/102


conducta del alcalde en el delito de contrato sin

cumplimiento de requisitos legales y a travs de las rdenes

a polica judicial obtuvo evidencias que ratificaron su tesis;

no obstante, solicit preclusin de la investigacin ante el

Juez Promiscuo del Circuito, ALFONSO JOS CASTILLO

CRCAMO, considerando que el alcalde Carrascal Nader

obr bajo un error invencible. La peticin fue acogida por el

Juez.

3. Radicado 230016001015201002525, por hechos

puestos en conocimiento de la Fiscala por la Contralora6,

al hallar irregularidades en el contrato adjudicado

directamente por el alcalde Mario Elas Carrascal Nader a la

Fundacin Social para las Soluciones Empresariales, con el

objeto de realizar un estudio ambiental, asistencia tcnica y

capacitacin a los mineros del sector de la mina El

Alacrn.

La investigacin correspondi al Fiscal 11 Seccional,

JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, quien inicialmente

dispuso el recaudo de informacin y elementos materiales

probatorios a partir de los cuales se adverta el inters en

adjudicar el contrato sin el cumplimiento de las etapas

precontractuales y contractuales establecidas en la ley. No

631 de marzo de 2010.

4


5/102


obstante, solicit preclusin de la investigacin7ante el Juez

Promiscuo del Circuito de Montelbano, doctor CASTILLO

CRCAMO, quien accedi a tal pretensin sin analizar los

elementos recaudados, concluyendo que el alcalde actu

convencido de que con su actuar no infringa la ley penal.

III. ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

En audiencias celebradas el 9 de abril y 6 de mayo de

2014, la Fiscala formul imputacin en contra de los

doctores ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO, VICTOR

DANIEL CASTILLA PLAZA y JUVIER ALFREDO FLREZ

DAZ, por la comisin de los delitos de prevaricato por

accin y por omisin, en concurso homogneo.

El 3 de julio de esa anualidad, el ente fiscal radic el

escrito de acusacin y la correspondiente audiencia se llev

a cabo durante los das 2 de septiembre y 3 de octubre de2014. Por decisin del Fiscal, se dispuso la ruptura de

unidad procesal respecto del imputado VCTOR DANIEL

CASTILLA PLAZA.

De conformidad con el artculo 340 de la Ley 906 de 2004,

el Fiscal acus a los imputados FLREZ DAZ y

7El 4 de abril de 2011 se realiz la audiencia.

5


6/102


CASTILLO CRCAMO por el concurso homogneo de

conductas prevaricadoras activas y omisivas, as:

Al doctor JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ, en su

condicin de posible autor del delito de prevaricato por

accin cometido en las tres investigaciones penales atrs

mencionadas, y por omisin respecto del primer radicado,

mientras que al doctor ALFONSO JOS CASTILLO

CRCAMO, como autor del punible de prevaricato por

accin estructurado, segn la Fiscala, en las tres

providencias a travs de las cuales se accedi a la

pretensin del Fiscal, declarando la preclusin de la

investigacin.

Se inici el descubrimiento probatorio en los trminos

previstos por el artculo 344 de la misma ley, para lo cual el

Fiscal ley los medios de prueba testimoniales y

documentales plasmados en el anexo al escrito de

acusacin.

Los das 26 de enero, 16, 17, 18, 19 de marzo, 7, 15 y

26 de mayo de 2015 se realiz la audiencia preparatoria.

En dicha audiencia se escucharon las pretensiones

probatorias tanto de la Fiscala como de los abogados de la

defensa, lo cual ocurri luego de cumplirse el trmite

6


7/102


atinente a la culminacin del descubrimiento, la

enunciacin y la oportunidad para realizar estipulaciones

probatorias.

Escuchadas las oposiciones de las partes, el Tribunal

decret todas las pruebas solicitadas por la Fiscala. Igual

decisin adopt frente a las pretensiones probatorias

realizadas por quienes ejercen la defensa tcnica de los

acusados, pronunciamiento frente al cual interpusieron el

recurso de apelacin la Fiscala y los defensores.

IV. LA DECISIN APELADA

ElA-quodecret la totalidad de las pruebas solicitadas

por la Fiscala y por los apoderados de los acusados,

desatendiendo las oposiciones que las partes efectuaron en

torno a las peticiones de sus adversarios procesales.

Concretamente, en punto de la oposicin del delegado

de la Fiscala dirigida a que no se permitiera la aduccin al

juicio de jurisprudencia de la Corte Constitucional, del

Consejo de Estado y del Tribunal de Montera, indic la Sala

del Tribunal su no prosperidad puesto que se trata de

documentos que pueden hacer parte del proceso, son decisiones queestn ejecutoriadas y que obliga al examen por parte de la judicatura,

de su contenido a pesar de que obligatoriamente tambin al momento

7


8/102


de resolver se pueden utilizar esas jurisprudencias, entonces por lo

tanto, se ordena la admisin de esas pruebas

8

.

De cara a decidir sobre el pedimento que al unsono

realizaron los defensores para que se inadmitiera la

totalidad de las pruebas solicitadas por el Fiscal, por

cuanto no hubo sustentacin de su pretensin, encontr

la Sala que el ente acusador s cumpli con el deber de

dar a conocer la pertinencia, conducencia, necesidad

y utilidad de cada una de las pruebas cuya prctica se

solicit, entendindose claramente que tanto los

testimonios como la documentacin que se pretende

ingresar estn relacionados con los hechos por los

cuales se formul la acusacin.

Continu decidiendo las objeciones realizadas por el

apoderado de JUVIER ALFREDO FLREZ, quien solicit

rechazar la incorporacin de los contratos o conveniosinteradministrativos que anunci la Fiscala seran

introducidos con cada uno de los testigos, junto con los

recibos de pago que dan cuenta del monto que realmente

recibieron por sus servicios, por cuanto dijo- no fueron

descubiertos como documentos autnomos. Sobre el punto

argument la magistratura que tales documentos hicieron

8Escuchar el registro a rcord 01:03:55 de la sesin de audiencia preparatoriallevada a cabo el 7 de marzo de 2015.

8


9/102


parte del descubrimiento probatorio anunciado por la

Fiscala en el anexo al escrito de acusacin y si bien es

cierto no se relacionaron en el acpite de documentos, s los

recibi la defensa en la entrega del material probatorio. Por

ello, el Tribunal de primera instancia no accedi a esta

pretensin de la defensa.

De igual manera, neg la solicitud de rechazar las

declaraciones, entrevistas e interrogatorios9que se

incorporarn con el testigo de acreditacin ALEXANDER

MONTES, toda vez que la Fiscala no pretende darles el

tratamiento de prueba testimonial, sino como

documentos obtenidos por el investigador en

cumplimiento de las ordenes a polica judicial.

Prosigui con las oposiciones realizadas por el

apoderado de ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO, y

concluy que la Fiscala s descubri las copias de los

contratos y recibos de pago que pretende introducir con

cada uno de los declarantes que vendr al juicio oral a dar

cuenta de la naturaleza del contrato que suscribi con la

9Declaracin de Ramiro Antonio Curiel Moreno; entrevista de Jorge Washington,

Alcides Manuel Tamayo, lvaro Enrique Santiel, Andrs Manuel Herrera, Bernardo

Manuel Alemn Causil e interrogatorios de Julio Cesar Valderrama y Mario Elas

Carrascal Nader.

9


10/102


alcalda de Puerto Libertador, de ah que proceda la

introduccin de ellos a travs de los testimonios de Alcides

Manuel Tamayo lvarez, lvaro Enrique Montiel Sariego,

Andrs Manuel Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya,

Arelys del Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar

Padilla, Beata Iris Romero Senz, Beatriz Elena Lpez

Arrieta, Carlos Jos Acevedo Severiche, Delia Rosiris vila

Lobo, Denis Ricardo Daz, Elicer Antonio Oviedo Lobo Daz,

Enalfer Daz Prez, Ever Manuel Domnguez Surez,

Francisco Manuel Flrez Bentez, Gustavo Jos De Hoyos

Carrascal, Hugo Manuel Oviedo Lobo, Jos Benjamn

lvarez lvarez, Jorge Wilson Daz Yepez lvarez, Jorge Luis

Mieles Durango, Julia Elena Medrano Dvila, Luz Stella

Arvalo Martnez, Luz Gabriela Salgado lvarez, Narciso

Manuel lvarez Chiquillo, Naser Enrique Arrieta Hoyos,

Mara Emma Gonzlez Otero, Mara Elena Manchego

Ochoa, Mara de los ngeles Soto, Marco Tulio Bedoya

Aleans Soto, Marta Luz lvarez, Martha Cecilia de la Ossa

Lucas, Orlando Miguel Urango Urango, Oscar Leonardo

Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina Josefa Martnez

Ramos, Ruby del Carmen Batista Prez, Salvadora Mara

Avilz sierra y Serafn Jos Ruz Romero.

Frente a la oposicin efectuada por el mismo

profesional del derecho, en cuanto a que las declaraciones

de los anteriormente mencionados resultan impertinentes

10


11/102


para los fines de este proceso, elA quose apart de tal

entender, sealando que era la forma como la Fiscala

probara que se estaba en presencia de un tipo penal

omisivo y que el funcionario acusado no realiz ninguna

gestin para recaudar ese material probatorio.

V. SUSTENTACIN DEL RECURSO

1. La Fiscalasolicita a la Sala de Casacin Penal de

la Corte Suprema de Justicia, modificar el auto del Tribunal

mediante el cual admiti todas las pruebas requeridas por

los apoderados de los acusados. Concretamente se aparta

de la autorizacin para que los abogados aduzcan en la

etapa probatoria decisiones judiciales10proferidas por las

altas Cortes, con el fin de que se conozca el precedente

jurisprudencial.

10La defensa de JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ incorporar: (1) l cd de laaudiencia en la cual se precluy la investigacin al doctor Vctor Daniel CastillaPlaza, realizada el 15 de octubre de 2014. (2) La sentencia de la Sala de CasacinPenal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 18 de abril de 2012 dentro delradicado 38146. (3) Sentencia C-555 de 1994. (4) Sentencia C-154 de 1997.(01:04:48) El defensor de ALFONSO JOS CASTILLO CRCAMO introducir: (1) cd

de audio de la audiencia celebrada dentro del proceso nmero110016000000201401315-00, seguido en contra del agente del Ministerio Pblico,doctor Vctor Daniel Castilla Plaza el 23 de septiembre de 2014 en la Sala Penal delTribunal Superior de Montera. (2) sentencias del Consejo de Estado, dentro delproceso radicado con el nmero 230012331000200200244-01 NI 2152-06, actorRoberto Urango Cordero. Demandado el municipio de San Andrs de Sotavento.

11


12/102


Seala que las decisiones judiciales son criterios

auxiliares de obligatorio cumplimiento para los aplicadores

de la justicia, razn por la cual no deben ser introducidas

como elementos probatorios al juicio oral, pues su uso se

har en el momento en que las partes o incluso el juzgador

lo requieran.

En cuanto a la decisin de preclusin de la

investigacin proferida por la Sala Penal del Tribunal

superior de Montera en favor del representante del

Ministerio Pblico, doctor Vctor Daniel Castilla, refiere que

resulta impertinente, por cuanto all se analizaron

elementos materiales probatorios diversos a los que

conforman esta actuacin, por lo tanto, no guardan relacin

con los hechos que sern objeto del debate pblico.

Consecuencialmente, solicita se declare la inadmisin

de las decisiones judiciales que los defensores pretenden

introducir como pruebas.

2.La defensa de JUVIER ALFREDO FLREZ DAZ

sustenta su inconformidad con la decisin, de la siguiente

manera:

Como pretensin principal requiere la inadmisin de la

totalidad de las pruebas solicitadas por la Fiscala,

12


13/102


teniendo en cuenta que no hubo argumentacin en

torno de la pertinencia, razonabilidad, utilidad y

admisibilidad de ellas,tal y como queda evidenciado con

el cuadernillo11que el delegado fiscal entreg a los

defensores y al Tribunal.

Agrega que frente a algunos de los testimonios, el Fiscallimit su peticin a la pertinencia, dejando de lado la

sustentacin de la necesidad, utilidad, razonabilidad y

conducencia

, que tambin es requerida, tal y como lo ha

sealado esta Corporacin.

Las mismas consideraciones efecta con relacin a la

prueba documental que se autoriz aducir al juicio oral,

consistente en la documentacin que conforma los SPOA

230016001015201006483, 230016001015201002524 y

230016001015201002525, es decir, no hubo mencin

acerca de la necesidad, pertinencia y utilidad.

Sobre las copias de los contratos de prestacin de

servicios y/o convenios administrativos y recibos de pago

que se pretenden introducir con los declarantes que los

suscribieron, se aparta de la decisin del Tribunal de

11Se refiere a un cuadernillo constante de 36 folios que al momento de iniciar lasustentacin de solicitudes probatorias, el Fiscal entreg a los abogados defensores,a un representante de victima que se hallaba presente y a los integrantes de la Saladel Tribunal, con el fin de un mejor entender.

13


14/102


primera instancia, por cuanto, en su entender, no hubo

descubrimiento probatorio, dado que el Fiscal no los

relacion en el acpite correspondiente, aunque acepta que

fueron mencionados pero slo cuando sedescubri el

testimonio ms no los documentos. Complementa su

argumento sealando que para que proceda la introduccin

de ellos, se haca necesario que seindividualizaran de

manera autnoma e independiente.

Frente a la declaracin jurada de Ramiro Antonio

Curiel Moreno, entrevistas de Jorge Washington, Alcides

Manuel Tamayo, lvaro Enrique Santiel, Andrs Manuel

Herrera, Bernardo Manuel Alemn Causil e interrogatorios

de Julio Cesar Valderrama y Mario Elas Carrascal Nader,

que se introducirn con el investigador que los obtuvo,

considera que no es posible que ingresen por ese medio,

pues su nico uso en el juicio oral se encuentra dirigido a

refrescar memoria o impugnar la credibilidad de quien los

rindi y si bien existen unas circunstancias excepcionales

que permiten su ingreso a travs del investigador, el Fiscal

no mencion que se estuviera frente a alguna de esas

eventualidades previstas en el artculo 438 del Cdigo de

Procedimiento Penal. Como soporte de su postura, cita

decisiones de la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia12.

12Radicado 31.001 21 oct. 2009 y Radicado 32829 del 17 de mar. 2010.

14


15/102


Agrega, sobre el mismo tpico, que el Fiscal ni las

descubrini las solicit como prueba de referencia en la

audiencia preparatoria, lo cual impide su decreto.

De igual manera, solicita a la Corte tener en cuenta

nicamente la sustentacin de la pretensin probatoria

realizada por el Fiscal durante el traslado que la Ley 906 de

2004 otorga a las partes, descartando la intervencin

efectuada con posterioridad, cuando ya esa oportunidad

procesal haba fenecido.

3. El apoderado de ALFONSO JOS CASTILLO

CRCAMO expuso, como peticin principal, la inadmisin

de todas las pruebas solicitadas por la Fiscala, por

incumplimiento al deber de motivar sobre la pertinencia,

conducencia, razonabilidad y utilidad de la prueba.

Destaca que el Fiscal omiti cumplir con la carga

impuesta por los artculos 357, 375 y 376 de la Ley 906 de

2004, a la vez que con los mltiples pronunciamientos que

sobre el particular ha realizado la Sala de Casacin Penal

de la Corte Suprema de Justicia.

Indica que la nica motivacin esgrimida para el

decreto de la prueba testimonial, se limit a sealar lo que

15


16/102


establecera con cada deponente, obviando la explicacin

atinente a la pertinencia.

En lo que respecta a los documentos, adujo que el

Fiscal inform en forma general que con ella demostrara

las irregularidades cometidas, as como la ocurrencia de los

punibles, omitiendo analizar la pertinencia, racionalidad y

utilidad de cada uno de ellos, por cuanto se trata de

pruebas independientes, situacin con la cual, considera,

se coarta el derecho a la defensa por cuanto se desconoce el

fin con que se allegar a la actuacin la totalidad de los

expedientes. Solicita se revoque, en ese sentido, el auto de

la primera instancia, para que se declare la inadmisibilidad

de ellas.

Considera, adems, que el Tribunal err al tener en

cuenta la argumentacin extempornea que el Fiscal realiz

aprovechando una nueva oportunidad que aqul permiti

fuera utilizada para subsanar la ausencia de motivacin, lo

cual limita el derecho a la contradiccin, por cuanto ese

segundo razonamiento ocurri con posterioridad a la

intervencin de los abogados de la defensa.

Concibe como inversin de la carga de la prueba, el

que la magistratura afirme que los defensores no

argumentaron por qu son impertinentes y superfluas las

16


17/102


pruebas solicitadas por la Fiscala, pues nada podan

oponer ante la ausencia de motivacin que la ley exige a

quien postula la pretensin probatoria.

Como peticin subsidiaria, expone la improcedencia

acerca de que las tarjetas decadactilares de los procesados,

as como sus hojas de vida y la documentacin que los

acredita como servidores pblicos, se introduzcan a travs

del investigador OMAR ENRIQUE CASALLAS BONILLA, por

cuanto ste no fue anunciado en el escrito de acusacin

como el testigo de acreditacin.

Similar razonamiento realiza frente a la incorporacin

de los contratos de prestacin de servicios y/o

interadministrativos y recibos de pago que, dijo la Fiscala,

se introducirn con los testigos Alcides Manuel Tamayo

lvarez, lvaro Enrique Montiel Sariego, Andrs Manuel

Herrera Mundoy, Ana Milena Calle Bedoya, Arelys del

Socorro Zapata Moreno, Arlette Janine Tovar Padilla, Beata

Iris Romero Senz, Beatriz Elena Lpez Arrieta, Carlos Jos

Acevedo Severiche, Delia Rosiris vila Lobo, Denis Ricardo

Daz, Elicer Antonio Oviedo Lobo Daz, Enalfer Daz Prez,

Ever Manuel Domnguez Surez, Francisco Manuel Flrez

Bentez, Gustavo Jos De Hoyos Carrascal, Hugo Manuel

Oviedo Lobo, Jos Benjamn lvarez lvarez, Jorge Wilson

Daz Yepez lvarez, Jorge Luis Mieles Durango, Julia Elena

17


18/102


Medrano Dvila, Luz Stella Arvalo Martnez, Luz Gabriela

Salgado lvarez, Narciso Manuel lvarez Chiquillo, Naser

Enrique Arrieta Hoyos, Mara Emma Gonzlez Otero, Mara

Elena Manchego Ochoa, Mara de los ngeles Soto, Marco

Tulio Bedoya Aleans Soto, Marta Luz lvarez, Martha

Cecilia de la Ossa Lucas, Orlando Miguel Urango Urango,

Oscar Leonardo Aguilar Solano, Oscar Anaya Teran, Paulina

Josefa Martnez Ramos, Ruby del Carmen Batista Prez,

Salvadora Mara Avilz sierra y Serafn Jos Ruz Romero,

pues, seala, el Fiscal en ningn momento indic que

ingresaran al juicio oral, al punto que ni siquiera se

relacionaron en el anexo al escrito de acusacin como

documentos descubiertos, como lo acepta el Tribunal en la

decisin objeto de apelacin. Tambin critica que elA quo

resolviera suponer que la simple enunciacin que se hizo

acerca de que esas personas declararan, implica que

aportaran los documentos que entregaron durante las

entrevistas, pese a que ni en el escrito, ni en la audiencia de

acusacin, fueron mencionadas como testigos de

acreditacin.

VI. PLANTEAMIENTOS DE LOS NO RECURRENTES

La magistratura descorri traslado a las partes apelantes y

no- para que se pronunciaran sobre los recursos

18


19/102


interpuestos por sus oponentes de causa, oportunidad

durante la cual reiteraron sus puntos de vista.

Los intervinientes no recurrentes, adujeron:

1. La apoderada del Consejo Superior de la

Judicatura, en calidad de vctima, coadyuv los criterios

expuestos por el delegado de la Fiscala, solicitando se

confirme la providencia impugnada.

2. El representante del Ministerio Pblicose

abstuvo de hacer uso del traslado, por cuanto asisti a esa

sesin de la audiencia preparatoria en reemplazo del

procurador judicial que interviene como agente especial de

la Procuradura General de la Nacin.

VI. CONSIDERACIONES

La Corte es competente para conocer de la providencia

impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral

3, del artculo 32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa

sobre un auto proferido en primera instancia por el

Tribunal Superior de Montera.

En orden a resolver sobre los aspectos planteados por

los impugnantes, la Sala precisar las reglas probatorias

19


20/102


relevantes en este caso y luego se ocupar de cada uno de

los puntos tratados en la apelacin.

REGLAS PROBATORIAS RELEVANTES PARA LA

SOLUCIN DEL CASO

Para decidir lo planteado por las partes es necesario

abordar los siguientes aspectos:(1) Los conceptos

de pertinencia, conducencia y utilidad;

(2) la obligacin de explicar de manera

sucinta y clara la pertinencia; (3) los

criterios para establecer cundo una

declaracin anterior al juicio

constituye prueba de referencia; (4) elprecedente judicial como tema de

prueba; (5) el registro de otras

actuaciones procesales como tema

de prueba y como medio de prueba;

(6) el descubrimiento probatorio y la

20


21/102


solicitud de decreto de pruebas; y, (7)

la estructura de la audiencia

preparatoria y obligacin de imprimirle

celeridad al trmite.

1. Los conceptos de pertinencia, conducencia y

utilidad

Mltiples son las decisiones de esta Corte en las que

se afirma que lapertinencia tiene que ver

con los hechos.As lo establece el artculo 375 de la

Ley 906 de 2004 en cuanto seala que el elemento material

probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba, debern

referirse, directa o indirectamente, a los hechos o

circunstancias relativos a la comisin de la conducta delictiva

y sus consecuencias, as como a la identidad o a la

responsabilidad penal del acusado. Tambin es pertinente

cuando slo sirve para hacer ms probable uno de los hechos

o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad

de un testigo o de un perito.

21


22/102


As, los debates en materia de pertinencia deben

reducirse al anlisis de la relacin de los medios de prueba

con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben

probarse en cada caso en particular.

Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla

general que las pruebas pertinentes son admisibles. As se

desprende del artculo 357 en cuanto afirma que el juez

dar la palabra a la Fiscala y luego a la defensa para que

soliciten las pruebas que requieran para sustentar su

pretensin, y a rengln seguido precisa que el juez decretar

las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los

hechos de la acusacin que requieran prueba, de acuerdo con

las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este

cdigo. En la misma lnea, el artculo 376 establece que

toda prueba pertinente es admisible,salvo en los eventos

consagrados en sus tres literales13.

Por su parte,la conducencia se refiere a

una cuestin de derecho. Sus principales

expresiones son:(i) la obligacin legal de

probar un hecho con un determinado

13a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de quegenere confusin en lugar de mayor claridad al asunto, o que exhiba escaso valorprobatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.

22


23/102


medio de prueba; (ii) la prohibicin

legal de probar un hecho con un

determinado medio de prueba, y (iii) la

prohibicin de probar ciertos hechos,

aunque en principio puedan ser

catalogados como objeto de prueba14. Por

ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cul es

la norma jurdica que regula la obligacin de usar un medio

de prueba determinado u otra de las situaciones que

acaban de mencionarse.

A diferencia de los denominados sistemas de prueba

legal

, que se caracterizan porque el legislador establece con

qu medios se puede probar un determinado hecho, o

cules medios de prueba estn prohibidos, la Ley 906 de2004 consagra expresamente el principio de libertad

probatoria. En efecto, el Art. 373 establece que los hechos

y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso,

se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos

en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico

que no viole los derechos humanos. Ninguna norma de la

14DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Bogot: Ed.Temis, 2002.

23


24/102


Ley 906 de 2004 establece expresamente ese tipo de

prohibiciones o lmites, sin perjuicio de que los mismos

puedan emerger de la integracin de este cuerpo normativo

con otros que hagan parte del ordenamiento jurdico, tal y

como lo dispone el artculo 25dem

, y haciendo salvedad,

claro est, de la proteccin de los derechos y garantas

fundamentales, a que se har alusin ms adelante.

Cosa diferente es el sistema de tarifa legal, en el cual

no se trata de precisar cules son las pruebas establecidas

por el legislador para probar un hecho o circunstancia en

particular, o las prohibidas legalmente para los mismos

efectos. Lo relevante en este sistema es verificar si el

legislador le ha otorgado un determinado valor a una

prueba en particular, como sucede con el excepcional

evento consagrado en el artculo 381 de la Ley 906 de 2004,

que le otorga un valor probatorio menguado a la prueba de

referencia y, en consecuencia, prohbe que la condena est

basada exclusivamente en este tipo de declaraciones.

Finalmente, la utilidad de la prueba

se refiere a su aporte concreto en

punto del objeto de la investigacin,

en oposicin a lo superfluo e

24


25/102


intrascendente(CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad.

22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el

artculo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de

admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras,

las que puedan generar confusin en lugar de mayor

claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean

injustamente dilatorias del procedimiento.

Sobre la proteccin de derechos y garantas

fundamentales en el contexto de la actividad probatoria, la

Ley 906 de 2004 consagr varias figuras jurdicas que

regulan los diferentes supuestos en que puede darse la

trasgresin de estos aspectos constitucionales. De manera

general, el artculo 373 consagra el principio de libertad

probatoria y pone como lmite el respeto de los derechos

humanos. De otro lado, el artculo 23demdesarrolla el

artculo 29 de la Constitucin Poltica en lo concerniente a

las pruebas obtenidas con violacin de derechos

fundamentales. Otras normas del ordenamiento procesal

penal consagran el rechazo como sancin al indebido

descubrimiento de las pruebas, mientras otras se ocupan

de asuntos ms puntuales, como la inadmisin de las

pruebas pertinentes cuando puedan causar perjuicio

indebido (Art. 376)15. Las partes son libres de hacer uso de

15Lo aqu expuesto no es un listado taxativo de las normas que se ocupan de estatemtica.

25


26/102


las herramientas jurdicas y espacios procesales

consagrados por el legislador para ventilar estas temticas,

sin perjuicio de las puntuales funciones oficiosas que tenga

el juez en materia de exclusin probatoria (vase, entre

otras, C-591 de 2005).

2. La obligacin de explicar de manera sucinta y

clara la pertinencia

Lo anterior pone de manifiesto la importancia de que

la parte explique de manera sucinta y clara la pertinencia.

Frente a este aspecto, cabe resaltar lo siguiente:

En primer trmino, que la acusacin constituye la

principal delimitacin del tema de prueba, como quiera que

los hechos jurdicamente relevantes all incluidos

constituyen el principal objeto de debate (CSJ AP, 17 Mar

2004, Rad. 22053), sin perjuicio de los hechos que

proponga la defensa cuando opta por una teora fctica

alternativa.

Cuando las normas que regulan la imputacin y la

acusacin hacen alusin a la relevancia jurdica del hecho,

26


27/102


naturalmente se estn refiriendo a su trascendencia frente

a las normas penales elegidas por el acusador para realizar

la calificacin jurdica, o en las que la defensa descansa la

oposicin a la condena.

As, es claro que el tema de prueba de un proceso en

particular est estructurado por los hechos o

circunstancias relevantes para la aplicacin de las

consecuencias jurdicas consagradas en las normas

seleccionadas por las partes como soporte jurdico de sus

respectivas teoras.

En esta lnea, se hace evidente la importancia de que

la Fiscala exprese los hechos jurdicamente relevantes de

manera clara y sucinta, en un lenguaje comprensible (Art.

337), pues de ello depende la claridad que se tenga frente a

los hechos que integran el tema de prueba y los

consecuentes anlisis sobre la pertinencia de los medios

elegidos para probarlos y, excepcionalmente, los debates

sobre conducencia y utilidad, en los trminos indicados en

el numeral anterior.

Segn lo expuesto, el estudio de

pertinencia comprende dos aspectos

perfectamente diferenciables aunque estn

27


28/102


ntimamente relacionados: la trascendencia

del hecho que se pretende probar y la

relacin del medio de prueba con ese

hecho. La inadmisin de la prueba puede estar

fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En

efecto, es posible que una parte logre demostrar que un

determinado medio de prueba tiene relacin directa o

indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no

haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicacin de la

pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relacin

que tenga el medio de conocimiento con los hechos

jurdicamente relevantes. As, cuando la relacin es directa,

la explicacin suele ser ms simple, como cuando se solicita

el testimonio de una persona que presenci el delito o de un

video donde el mismo qued registrado. Cuando se trata de

pruebas que tienen una relacin indirecta con el hecho

jurdicamente relevante, como cuando sirven para

demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una

inferencia til para la teora del caso de la parte, sta debe

tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el

Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir

si decreta o no la prueba solicitada. (CSJ 08 Jun. 2011,

Rad. 35130).

28


29/102


Debe considerarse, adems, que el artculo 375 de la

Ley 906 de 2004 regula con amplitud los mbitos de

pertinencia, razn de ms para que la parte deba explicar si

una prueba en particular se relaciona directamente con los

hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace ms

probable o menos probable alguno de los hechos o

circunstancias relevantes, etctera.

De otro lado, las partes deben explicar la pertinencia

de cada medio de prueba, as entre ellos exista relacin

directa, como cuando un documento va a ser autenticado

con un determinado testigo. Esta delimitacin es

importante para evitar que se utilicen medios de prueba

que no tienen relacin con los hechos relevantes para la

solucin del caso, y, adems, para que se analice de manera

separada los dems requisitos de admisibilidad. As, a

manera de ejemplo, si se solicita la declaracin del servidor

pblico que atendi una muerte en accidente de trnsito, la

explicacin de pertinencia del testimonio no necesariamente

se extiende al respectivo informe, y, adems, es posible que

el reporte no sea admisible por contener prueba de

referencia o por cualquier otra razn que afecte el debido

proceso probatorio.

29


30/102


En un sistema de tendencia acusatoria como el

regulado en la Ley 906 de 2004, la delimitacin de la

acusacin est confiada ntegramente a la Fiscala, y, en

general, las hiptesis de hechos jurdicamente relevantes

corren a cargo de las partes. Siendo esto as, son stas las

que estn en capacidad de explicar en la audiencia

preparatoria por qu un determinado medio de

conocimiento se relaciona con los hechos que constituyen el

tema de prueba, correspondindole al juez evaluar la

razonabilidad de los argumentos expuestos y tomar las

decisiones que correspondan.

En el caso de la Fiscala, es justo entender que si

ha formulado acusacin es porque ha trabajado

cuidadosamente una hiptesis de hechos jurdicamente

relevantes y ha evaluado con igual esmero la relacin

que con la misma tiene cada una de las pruebas que

pretende solicitar en la audiencia preparatoria. Ello no

slo porque la acusacin conlleva cargas relevantes para

el ciudadano y puede incidir positivamente la

administracin de justicia (cuando es producto de una

investigacin rigurosa y un anlisis adecuado), o

negativamente (cuando es apresurada, confusa o

infundada), sino adems porque la ley le obliga a revisar

30


31/102


cuidadosamente si se ha alcanzado el nivel de

conocimiento para promover el juicio.

En efecto, el artculo 336 de la Ley 906 de 2004

establece que el fiscal presentar el escrito de acusacin,

cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia

fsica o informacin legalmente obtenida, que permita

afirmar conprobabilidad de verdad, que la conducta

delictiva existi y que el imputado es autor o partcipe. Es

ms, este tipo de anlisis debi iniciarlos en otras fases de

la actuacin, pues el artculo 287demestablece que el

fiscal har la imputacin fctica cuando de los elementos

materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin

legalmente obtenida, se puedainferir razonablementeque

el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga.

As las cosas, ninguna excusa puede

existir para que el acusador no est en

capacidad de dar una explicacin clara y

puntual sobre la relacin directa o

indirecta del medio de conocimiento con

los hechos que constituyen tema de

prueba. Algo semejante puede

predicarse de la explicacin de

pertinencia que tambin debe hacer la

31


32/102


defensa frente a las pruebas solicitadas

en la audiencia preparatoria o ms

adelante, de presentarse la excepcional

solicitud de admisin de prueba

sobreviniente.

De lo anterior resulta fcil concluir que la

posibilidad de explicar con precisin la pertinencia en

buena medida depende de la claridad con la que estn

expresados los hechos jurdicamente relevantes. No en

pocos casos se advierte que la Fiscala realiza una

relacin farragosa de los cargos, en contrava de la

concrecin y claridad que se reclama en los artculos

287 y 337 de la Ley 906 de 2004. Ello ocurre,

principalmente, cuando se dejan de considerar elementos

de la conducta punible y/o se incluyen como hechosjurdicamente relevantes el contenido de las evidencias que

se pretenden hacer valer como pruebas. Con ello, no slo

se desnaturaliza el sentido de la acusacin y se puede llegar

a afectar de manera grave el derecho de defensa, sino que,

adems, se dificulta la delimitacin de lo que constituye

tema de prueba y, a partir de all, se derivan las dificultades

para que la audiencia preparatoria y el juicio oral puedan

transcurrir con celeridad y para que el debate se centre en

32


33/102


los aspectos trascendentes, lo que incide negativamente en

la prontitud y eficacia que deben caracterizar a la

administracin de justicia.

La adecuada preparacin del caso por las partes y la

consecuente explicacin de pertinencia en las condiciones

de claridad y puntualidad a que estn obligadas, resulta

determinante para muchas otras decisiones a lo largo de la

actuacin. En efecto, ello le facilitar al juez decidir ms

adelante, en el juicio oral, si un documento es admisible o

no por haber sido debidamente autenticado (Art. 430 Ley

906 de 2004), bajo el entendido de que autenticar no es

nada distinto a demostrar que una cosa es lo que la parte

afirma segn su teora del caso, esto es, acreditar su

pertinencia. Adems, permitir precisar en qu eventos una

declaracin anterior al juicio oral, que pretende ser llevada

a este escenario, constituye prueba de referencia. Ello por

cuanto, segn se explica a continuacin, es posible que

declaraciones realizadas por fuera del juicio hagan parte del

tema de prueba o sean utilizadas como medio de prueba.

3. Criterios para establecer cundo una declaracin

anterior al juicio constituye prueba de referencia

El debate que aqu se plantea por los recurrentes pone

en evidencia la dificultad que suele presentarse en la

33


34/102


prctica para diferenciar cundo una declaracin anterior al

juicio oral constituye o no prueba de referencia.

Para la solucin de este asunto es necesario hacer

algunas precisiones sobre lo que debe entenderse por

prueba de referencia, a partir de los conceptos

desarrollados por esta Corporacin desde hace ya varios

aos. Para tales fines, se abordarn, en su orden, los

siguientes temas:(i) el derecho a la confrontacin como

aspecto central en el anlisis de la prueba de referencia;

(ii) el concepto de prueba de referencia, segn el

desarrollo legal y jurisprudencial; (iii) las declaraciones

anteriores al juicio oral como tema de prueba o medio

de prueba; y (iv) las reglas de admisibilidad de un

documento cuando contiene declaraciones.

3.1. El derecho a la confrontacin como aspecto

central en el anlisis de la prueba de referencia

La posibilidad de utilizar declaraciones anteriores al

juicio oral como medio de prueba generalmente implica la

afectacin del derecho a la confrontacin del testigo,

bsicamente porque la parte contra la que se aduce no

tendr la oportunidad de tener frente a frente al declarante;

no podr formularle preguntas orientadas a impugnar su

34


35/102


credibilidad, con las prerrogativas que ofrece el

ordenamiento jurdico para tales efectos; ni tendr control

sobre las preguntas formuladas para obtener el relato,

cuando la versin es producto de un interrogatorio. Lo

anterior sin perjuicio de la limitacin a la inmediacin que

debe tener el juez con los medios de conocimiento que

servirn de base a la sentencia.

Como quiera que la posibilidad de ejercer la

confrontacin es uno de los aspectos ms importantes al

momento de evaluar si el uso de una declaracin anterior al

juicio constituye o no prueba de referencia, a continuacin

se har un breve recorrido por las normas del ordenamiento

jurdico colombiano que consagran este derecho.

A diferencia de lo que sucede en la Ley 600 de 2000 y

los sistemas procesales que la antecedieron16, el derecho a

la confrontacin tiene un amplio desarrollo en la Ley 906

de 2004. No slo aparece expresamente consagrado en su

artculo 16, sino que, adems, sus elementos estructurales

fueron regulados a lo largo de la normatividad.

As, el artculo 8, literal k, consagra el derecho de

interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, y las

16A pesar de que varios componentes del derecho a la confrontacin ya haban sidodesarrollados en los artculos 8 y 14 de la Convencin Americana de DerechosHumanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, respectivamente.

35


36/102


normas sobre impugnacin de testigos le brindan

prerrogativas a la parte para que pueda ejercer a cabalidad

este derecho. Ello se ve reflejado en la posibilidad de

formular preguntas sugestivas durante el contra

interrogatorio, de utilizar declaraciones anteriores con el fin

de impugnar la credibilidad y de valerse de prueba de

refutacin para los mismos fines (CSJ SC, 20 Agos. 2014,

Rad. 43749).

En el literal k del artculo 8 tambin se consagra el

derecho a lograr la comparecencia de testigos que puedan

arrojar luz sobre los hechos, y dispone que ello podr

hacerse por medios coercitivos.

De otro lado, el artculo 15 de la misma codificacin

dispone que las partes tienen derecho a participar en la

prctica de la prueba. En materia de prueba testimonial,

esta norma encuentra desarrollo en las reglas sobre

interrogatorio cruzado de testigos, que abarcan la

posibilidad de participar en la formulacin de preguntas

durante el interrogatorio directo o el contra interrogatorio,

segn el caso; de formular oposiciones a las preguntas, etc.

Adems, el artculo 402 establece que el testigo

nicamente podr declarar sobre aspectos que de forma

directa y personal hubiese tenido la ocasin de observar y

36


37/102


percibir, y deber hacerlo, por regla general, en el juicio

oral. Con esto se garantiza que la parte contra la que se

aduce el testimonio tenga la oportunidad de interrogar o

hacer interrogar al testigo y, en general, de impugnar su

credibilidad, as como de controlar el interrogatorio a travs

de las oposiciones a las preguntas o conductas que

pudieran incidir ilegalmente en la obtencin de la versin.

Con ello tambin se facilita la posibilidad de que el acusado

est frente a frente con los testigos de cargo, salvo en los

casos en los que el legislador ha limitado esa posibilidad17.

As las cosas, cuando una parte solicita la

inadmisin de una declaracin anterior al

juicio oral, por constituir prueba de

referencia, debe verificarse si dicho uso

afecta los elementos estructurales del

derecho a la confrontacin. Esta, sin

duda, constituye una herramienta idnea

para tomar una decisin adecuada.

17Es el caso de lo establecido en la Ley 1098 de 2006 sobre interrogatorio a testigosy vctimas menores de edad.

37


38/102


3.2. El concepto de prueba de referencia, segn el

desarrollo legal y jurisprudencial

De la redaccin del artculo 437 de la Ley 906 de 2004

se colige que son elementos estructurales de la prueba de

referencia: (i) debe tratarse de una declaracin; (ii) realizada

por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizadapara probaroexcluir uno o varios elementos del delito u otro de los

aspectos referidos en el artculo 375 dem, de donde se

sigue, sin duda, que slo puede hablarse de prueba de

referencia cuando la declaracin es utilizada como medio de

prueba; (iv) cuando no sea posible practicarla en el juicio,

porque de ser ello posible deben seguirse las reglas

generales sobre el testimonio.

De tiempo atrs la Sala se ha ocupado de delimitar los

elementos estructurales de la prueba de referencia. En tal

sentido, ha resaltado que podr hablarse de

prueba de referencia cuando concurran

los siguientes elementos: (i) una

declaracin realizada por una persona

fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre

aspectos que en forma directa y personal

38


39/102


haya tenido la ocasin de observar y

percibir, (iii) que exista un medio o modo

de pruebaque se ofrece como evidencia

para probar la verdad de los hechos

de que informa la declaracin (CSJSC, 6 Mar 2008, Rad. 27477).

En el aparte subrayado, la Sala hace alusin a un

aspecto que no aparece expresamente consagrado en el

artculo 437, pero que se infiere de su redaccin: se

considerar prueba de referencia la declaracin anterior al

juicio oral, si es ofrecida para probar la verdad de su

contenido o, lo que es lo mismo, como medio de prueba de

algn aspecto relevante del debate.

De este planteamiento surge el interrogante de si es

posible llevar al juicio oral declaraciones anteriores con

fines distintos a mostrar la verdad de su contenido o, visto

en otros trminos, si la declaracin anterior al juicio oral

puede ser usada con un fin diferente al de ser medio de

prueba. La respuesta es afirmativa, porque es

perfectamente viable que una parte incluya la existencia

y contenido de una declaracin como parte del tema de

39


40/102


prueba. Este aspecto ser desarrollado en el siguiente

apartado.

3.3. Declaraciones anteriores al juicio oral como

tema de prueba y como medio de prueba

Si se entiende que eltema de

pruebaest integrado por los hechos

que deben probarse, segn el contenido

de la acusacin y las eventuales

alternativas fcticas que proponga la

defensa, y medio de prueba es el que

se utiliza para hacer dicha

demostracin, la Sala abordar esta temtica con el

fin de precisar cundo una declaracin puede tenerse como

40


41/102


objeto especfico de prueba18y en qu eventos constituye

medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir

si se trata o no de prueba de referencia.

Las declaraciones realizadas por

una persona por fuera del juicio oral

pueden hacer parte del tema de

prueba. Ello es palmario en los delitos

que slo pueden cometerse a travs de

declaraciones: falso testimonio, falsa

denuncia, falsa auto incriminacin,

injuria, calumnia, etctera. En estos eventos,

uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es

establecer que la declaracin existi y que su contenido esel que alega la parte en su teora del caso.

La Ley 906 de 2004 no establece lmites para la

demostracin de la existencia y contenido de las

declaraciones que hacen parte del tema de prueba, loque es coherente con el principio de libertad probatoria

18En contraposicin al objeto de prueba como categora objetiva y abstracta. Enadelante, cuando se haga alusin a las declaraciones como objeto de prueba, ha deentenderse como aspecto especfico del tema de prueba.

41


42/102


que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art.

373 dem). As, es posible que la existencia y contenido

de una declaracin injuriante pueda demostrarse a

travs de un documento y/o de un testigo que la haya

escuchado. Tambin es posible que se requiera de un

perito para establecer, por ejemplo, que un manuscrito

es autora del acusado, que la voz que se escucha en una

grabacin magnetofnica corresponde a una

determinada persona, etctera.

En estos casos, es necesario distinguir el tema de

prueba y los medios de prueba. De lo primero har parte

la declaracin falsa, injuriante, entre otras, y el medio

de prueba ser el documento, el testimonio o el

dictamen pericial que sirven para demostrarle al juez la

existencia y contenido de la declaracin.

Esta diferencia entre tema de prueba y medio de

prueba es determinante en materia de prueba de referencia,

porque cuando la declaracin anterior es parte del tema de

prueba, es admisible el documento que la contenga y/o la

declaracin de la persona que la percibi directa y

personalmente. Lo fundamental es que en estos casos no se

afecta el derecho a la confrontacin porque, a manera de

ejemplo, la contraparte podr utilizar todos los medios de

42


43/102


impugnacin frente al testigo que tuvo conocimiento

personal y directo de aquello que constituye objeto de

prueba: el falso testimonio, la declaracin injuriante,

etctera.

Lo anterior sin perjuicio de que en casos donde la

declaracin anterior haga parte del tema de prueba, los

medios utilizados para la demostracin de su existencia y

contenido puedan constituir prueba de referencia.As,

por ejemplo, si en un caso de injuria la

Fiscala presenta a un testigo que noescuch directa y personalmente las

frases injuriantes, pero tuvo

conocimiento de las mismas por lo que

otra persona le cont, se presenta un

problema de prueba de referencia,

porque se trata de una declaracin

anterior al juicio oral, que se estofreciendo como medio de prueba de

43


44/102


un elemento estructural de la conducta

punible, y porque la defensa tendra

derecho a ejercer la confrontacin

frente al testigo que dice haber

presenciado los hechos, posibilidad que

le sera truncada si su versin es

llevada a juicio a travs del testigo que

escuch el relato pero que no presenci

el hecho jurdicamente relevante.

En la prctica suele suceder que cuando una parte le

pregunta a un testigo sobre lo que le escuch decir a una

persona por fuera del juicio oral, se levanta la objecin por

prueba de referencia. Segn vimos, la decisin depender

en buena medida de si la declaracin anterior constituye

objeto especfico de prueba o medio de prueba, pues si el

testigo en juicio escuch la injuria y lo que se est probando

en el juicio es el supuesto atentado contra la integridad

moral, podr exponer todo aquello que escuch de manera

personal y directa, y la defensa tendr todas las

posibilidades de impugnarlo.

44


45/102


Es comn que muchas manifestaciones anteriores al

juicio hagan parte del tema de prueba y, por ello, cualquier

persona que las haya escuchado directamente puede ser

citado en calidad de testigo: la amenaza durante un hurto

calificado por la violencia moral, las frases utilizadas por el

estafador para hacer incurrir en error a su vctima, los

escritos a travs de los cuales se presiona a las vctimas en

los casos de extorsin o constreimiento ilegal, entre otros.

La existencia y contenido de este tipo de manifestaciones

tambin podra probarse a travs de prueba documental o

pericial. Igual sucede cuando la manifestacin anterior de

una persona puede tenerse como hecho indicador de su

estado de nimo, del mvil para realizar una determinada

conducta o de cualquier otro aspecto relevante para la

establecer la responsabilidad penal.

La determinacin de lo que es tema de prueba depende

de la actividad de las partes, pues es a ellas a quienes les

corresponde elaborar las teoras que luego debatirn ante el

juez. Por ello es tan importante que para la audiencia

preparatoria se tenga absoluta claridad sobre lo que se

pretende probar en el juicio (tema de prueba) y los medios

que se pretenden usar para su demostracin (medio de

prueba), lo que en ltimas entraa la explicacin de

45


46/102


pertinencia a que estn obligadas las partes como

presupuesto del decreto de la prueba.

3.4. Reglas de admisibilidad de un documento cuando

contiene declaraciones anteriores al juicio

El anlisis sobre la admisibilidad de una declaracin

anterior al juicio no puede reducirse a si se trata de una

prueba testimonial o documental, porque, segn se ha

visto,lo de fondo es establecer cul es elpapel que juega la declaracin en la

teora del caso de las partes, esto es, si

constituye parte del tema de prueba o

si se est utilizando como medio de

prueba, y si la admisin de la declaracin anterior afecta

el ejercicio del derecho a la confrontacin.

La utilizacin de documentos que contienendeclaraciones ya haba sido analizado por esta Corporacin

en el contexto de la prueba pericial. En un caso donde la

Fiscala solicit introducir como prueba los informes

46


47/102


preparados por el mdico legista, bajo el argumento de que

se trata de documentos, la Sala aclar, basada en su

propio precedente, que el informe pericial contiene la

declaracin anterior del perito y que, en consecuencia, la

versin de ste debe someterse a las reglas generales de la

prueba pericial, a la que se le aplican en lo pertinente las

normas sobre el testimonio, segn lo establecido en el

artculo 405 de la Ley 906 de 2004 (CSJ SC, 17 Sep 2008,

Rad. 30214).

As, por ejemplo, si en un caso de muerte en accidente

automovilstico la Fiscala pretende aducir como prueba el

informe del agente de trnsito, que contiene las entrevistas

de dos testigos, no puede reducir su argumento para la

admisibilidad a decir que se trata de prueba documental,

porque, en ltimas, el documento slo constituye un

instrumento para llevar al juicio unas declaraciones

anteriores con clara vocacin de medio de prueba, como

quiera que pretenden usarse para probar los pormenores

del accidente.

En el ejemplo anterior, las entrevistas constituyen

prueba de referencia, a pesar de estar incorporadas en un

documento, pblico por dems. Primero, porque encajan

en la definicin del artculo 437, en cuanto se trata de (i)

declaraciones rendidas por fuera del juicio oral; (ii) que se

47


48/102


llevan al juicio oral, en este caso por la Fiscala y a travs

del informe suscrito por el agente de trnsito; (iii) con la

finalidad de probar con ellas un aspecto trascendente del

debate o, lo que es lo mismo, como medio de prueba. Y

segundo, porque la defensa tendra derecho a interrogar a

los testigos que rindieron las entrevistas y difcilmente

podra lograr su impugnacin si no estn presentes en el

juicio oral, sometidos a interrogatorio cruzado.

Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en

materia de documentos. Un documento no es admisible

nicamente por su carcter (documental) o por la

posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debeverificarse, adems, que su contenido no est prohibido

(como en los casos de declaraciones del abogado con su

cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las

partes para lograr un acuerdo, la reparacin de las vctimas

o la aplicacin del principio de oportunidad). Adems del

estudio de pertinencia (comn a cualquier medio de

conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en

torno a la manera como el documento fue obtenido, en los

casos en que contienen declaraciones debe precisarse si las

mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen

medio de prueba y, en este ltimo caso, si esa declaracin

anterior al juicio resulta admisible como prueba de

referencia, segn lo dispuesto en los artculos 437 y

48


49/102


siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro est,

de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de

declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la

impugnacin de testigos, etctera.

Igualmente, cuando se decide admitir una declaracin

anterior como prueba de referencia, el documento puede ser

un medio idneo para llevar al juicio la declaracin que

constituye medio de prueba. Por ejemplo, si una persona

rindi una entrevista y luego no puede ser ubicada para que

declare en juicio, es posible que se admita dicha declaracin

como medio de prueba, y el documento que la contiene

constituye un instrumento idneo para demostrar su

existencia y contenido, sin perjuicio de que el polica

judicial que la recibi tambin pueda referirse a este

aspecto, porque, segn se indic, la demostracin de la

existencia y contenido de las declaraciones anteriores al

juicio se rige por el principio de libertad probatoria.

4. El precedente jurisprudencial como tema de

prueba

El precedente judicial no hace parte del tema de

prueba. Si, como se expres con antelacin, el tema de

prueba est delimitado por la acusacin y por las

alternativas de orden fctico que proponga la defensa, no

49


50/102


existen razones aceptables para concluir que los

pronunciamientos de los Tribunales de Cierre hacen parte

de las teoras estructuradas por las partes frente a los

hechos, porque el precedente hace parte del cuerpo

normativo aplicable al caso, segn las reglas establecidas

por la jurisprudencia (entre otras, Corte Constitucional,

sentencia C- 836 de 2001).

En un caso que presenta una marcada analoga fctica

con el asunto que ahora nos convoca, esta Corporacin

haba resaltado que constituye un error maysculo incluir

el precedente judicial en el tema de prueba, precisamente

porque las sentencias de la Corte Constitucional y de los

tribunales de cierre en la justicia ordinaria, no son simples

criterios auxiliares de la actividad judicial, sino que por el

contrario se integran al postulado del imperio de la ley y

tienen fuerza vinculante (CSJ AP, 12 May 2010, Rad.

33420).

5. El registro de otras actuaciones procesales como

tema de prueba o como medio de prueba.

La regla general es que lo sucedido en otras

actuaciones procesales, entre ellas la intervencin de las

partes y las pruebas all practicadas, no hacen parte del

50


51/102


tema de prueba ni son admisibles como medio de prueba en

otro proceso.

En primer trmino, las intervenciones realizadas por

las partes en otros procesos no hacen parte del tema de

prueba, pues ste, segn se indic, est delimitado por los

hechos incluidos en la acusacin y por los propuestos por la

defensa cuando opta por una teora alternativa. Si en algn

momento se llegara a considerar que la intervencin de una

parte o la intervencin del juez en otro proceso pueden

constituir delito o falta disciplinaria, ser en el proceso que

se inicie a raz de esa situacin donde la intervencin o la

decisin pueda considerarse tema de prueba.

En cuanto a las pruebas practicadas en otros

trmites, debe considerarse que en el sistema reglado

en la Ley 906 de 2004 no opera la figura de la prueba

trasladada. As, si una parte considera pertinentes los

medios de prueba usados en otra actuacin, debe agotar los

trmites atinentes al debido proceso probatorio. A manera

de ejemplo, si en el otro proceso declararon testigos, debe

solicitarlos como prueba para que su contraparte tenga la

posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos de

contradiccin y confrontacin; si el testigo no puede ser

ubicado, falleci o se encuentra en alguno de los

presupuestos del artculo 438, debe sustentar la causal

51


52/102


excepcional de admisin de prueba de referencia; si

pretende aducir como prueba un documento o una

evidencia fsica utilizado con el mismo fin en un proceso

diferente, debe cumplir con el deber de autenticarlos. Lo

anterior sin perjuicio de la obligacin de cumplir todos los

requisitos generales para la admisin de la prueba:

descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la

explicacin clara y concisa de la pertinencia, etctera.

En todo caso, la parte que pretende que se decrete

como prueba este tipo de informacin debe cumplir con la

carga de explicar su relacin con los hechos relevantes para

la decisin que debe tomar el juez, en los trminos previstos

en el artculo 375 de la Ley 906 de 2004.

6. Estructura de la audiencia preparatoria y la

obligacin de imprimirle celeridad al trmite

De tiempo atrs esta corporacin se ha ocupado de

analizar los temas que deben abordarse en la audiencia

preparatoria, segn la reglamentacin legal de esta fase del

proceso. Se ha resaltado que dichos tpicos pueden

afrontarse en el siguiente orden: (i) observacionescorrespondientes al descubrimiento probatorio ordenado en

sede de la audiencia de formulacin de acusacin; (ii)

52


53/102


descubrimiento de los elementos materiales probatorios y

evidencia fsica en poder de la defensa, siempre y cuando

pretenda hacerlos valer en el juicio; (iii) la fiscala y la

defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que

llevarn a juicio; (iv) se abre un espacio para que las partes

discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones

probatorias; (v) es una nueva oportunidad para que el

procesado se allane a los cargos; (vi) el juez decide acerca

de la licitud y pertinencia de las pruebas, as como el orden

en el cual se presentarn durante el juicio; (vii) es la ltima

oportunidad para que el querellante pueda desistir de la

querella (art. 76, Ley 906 de 2004); (viii) la defensa puede

solicitar al Juez se decrete la conexidad (Pargrafo, art. 51

ibdem); (ix) Se fija la fecha de realizacin de la audiencia

del juicio oral (CSJ SC 25 Abr 2007, Rad. 26831).

Frente al proceso de depuracin

probatoria

que debe surtirse en la audienciapreparatoria, la Sala ha hecho hincapi en la necesidad de

agotar las cuatro fases consagradas en la ley:(i)

descubrimiento, (ii) enunciacin, (iii)

estipulacin y, (iv) solicitud probatoria.

Tambin se ha resaltado que estas fases tienen una

53


54/102


secuencia lgica, como quiera que la enunciacin precede a

la estipulacin, debido a que no se puede pactar sin conocer

los medios de prueba con los que cuentan la Fiscala y la

defensa para sustentar su teora del caso; y la solicitudes

ulterior, pues la estipulacin probatoria como manifestacin

de voluntad bilateral excluye de la discusin hechos y

circunstancias que han sido aceptadas por las partes y que

no sern objeto de debate en el juicio. (CSJ AP, Jun 18 de

2014, Rad. 2014).

Ante este panorama, el juez, como director de la

audiencia, tiene el deber de velar porque los fines de la

audiencia se cumplan con la mayor celeridad y con respeto

de los derechos de las partes e intervinientes (Art. 10 de la

Ley 906 de 2004), evitando en todo caso excesos contrarios

a la funcin pblica, especialmente a la justicia(Art. 27

dem). Igualmente, debe cumplir los deberes dispuestos

expresamente en el artculo 139 de la misma normatividad,especialmente lo que atae a evitar las maniobras

dilatorias y todos aquellos actos que sean manifiestamente

inconducentes, impertinentes y superfluos, mediante el

rechazo de plano de los mismos, sin perjuicio de las dems

obligaciones inherentes a su rol.

De lo anterior depende que las audiencias cumplan los

fines para los que estn previstas, en el menor tiempo

54


55/102


posible, con plenas garantas para las partes e

intervinientes, presupuestos indispensables para que la

ciudadana pueda acceder a una justicia pronta y eficaz. No

en vano el legislador hizo alusin a estos aspectos en varias

normas rectoras de la Ley 906 de 2004 y lo reiter a lo largo

de su articulado.

As, cualquier cambio al orden que debe tener la

audiencia segn la ley y la jurisprudencia, y

principalmente, cualquier decisin que afecte la celeridad

del trmite, deben estar debidamente justificados, como

quiera que afectan la posibilidad de que los casos se

resuelvan con prontitud, con los costos de todo orden que

ello implica.

7. Descubrimiento probatorio y testigos de

acreditacin

El artculo 337 de la Ley 906 de 2004, en su numeral

5, establece la manera como debe iniciarse el

descubrimiento de las pruebas por parte de la Fiscala. Para

tales efectos, la Fiscala debe presentar un documento

anexo que contenga, entre otras cosas,la relacinde los documentos, objetos u otros elementos que quieran

aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditacin.

55


56/102


A su turno, los artculos 355 y siguientes de la misma

regula la audiencia preparatoria, cuyos fines y estructura

fueron analizados en el anterior numeral. De lo all

expuesto cabe resaltar que la ley y la jurisprudencia hacen

suficiente claridad en torno a que es en la audiencia

preparatoria donde las partes enuncian las pruebas que

pretenden hacer valer en el juicio y, luego, exponen los

argumentos que sirven de base a la solicitud de decreto por

parte del juez.

Ante este panorama normativo, surge un problema

jurdico relevante para la solucin del presente caso, que

puede expresarse as:Durante la audiencia preparatoria

y a efectos de la autenticacin de evidencias fsicas o

documentales en el juicio oral, puede la Fiscala

solicitar uno o varios de los testigos que descubri

oportunamente, pero que no aparecen relacionados en

el escrito de acusacin como testigos de acreditacin?.

La Sala considera que en la audiencia preparatoria la

Fiscala puede relacionar a cualquiera de los testigosincluidos en el descubrimiento probatorio como los que

utilizar en el juicio para autenticar las evidencias fsicas o

documentos. Lo anterior en atencin a los fines del

56


57/102


descubrimiento probatorio, el carcter factual que tiene la

autenticacin de evidencias fsicas y documentos, y el hecho

de que la audiencia preparatoria es el escenario dispuesto

por la ley para que las partes enuncien las pruebas que

pretenden hacer valer en el juicio y expliquen la pertinencia

de las mismas. A continuacin se desarrollar cada una de

las razones expuestas.

Desde la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004

esta Corporacin ha resaltado que el descubrimiento

probatorio tiene como finalidad principal que las partes

conozcan de forma antelada los elementos materiales

probatorios, evidencia fsica e informacin legalmente

obtenida, para no ser tomada por asalto en el juico por

la introduccin sorpresiva de medios que no han

permitido ejercer debidamente el contradictorio (CSJ

AP, 13 Jun 2012, Rad. 32058).

Tambin ha hecho nfasis en que el descubrimiento

probatorio encuentra su razn de ser en los principios de

igualdad, lealtad, defensa, contradiccin, objetividad y

legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que

ninguno de los intervinientes sea sorprendido por los

elementos de prueba que posteriormente pida su oponente

para hacerlos valer en el juicio oral; se trata, pues, de que

57


58/102


tanto el fiscal como la defensa conozcan oportunamente

cules son los elementos de prueba sobre los cuales el

adversario fundar su teora del caso y, de ese modo, cada

uno pueda elaborar las distintas estrategias propias de su rol

particular (CSJ AP, 08 Nov 2011, Rad. 36177).

Sobre las fases del descubrimiento probatorio, todava

en los albores del nuevo esquema procesal penal la Corte

precis:

En cuanto a la etapa de descubrimiento de los elementos

materiales probatorios y evidencia fsica pueden darse las

siguientes variantes:

a). Con la presentacin del escrito de acusacin que hace el fiscal

ante el juez competente, dicho instrumento, de

acuerdo con lo reglado por el

artculo 337 de la Ley 906

de 2004, deber contener,

entre otros presupuestos, "El

descubrimiento de las

58


59/102


pruebas",que consiste que con el citado escrito sepresenta otro anexo en el que constarn los hechos que no

requieren prueba; la trascripcin de las pruebas anticipadas que

se quieran aducir en el juicio y que no se pueden recaudar en el

juicio oral, el nombre, direccin y datos personales de los testigos

o peritos cuya declaracin se solicite en el juicio, etc.

Copia del anterior escrito el fiscal lo entregar al acusado y a su

defensor, al Ministerio Pblico y a las vctimas.

b) Dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, as

mismo la defensa cuenta con la posibilidad legal de solicitar al

juez de conocimiento que ordene a la fiscala "o quien

corresponda, el descubrimiento de un elemento materialprobatorio especfico y evidencia fsica de que tenga

conocimiento". (Artculo 344).

c) De la misma manera, en la etapa de formulacin de acusacin

la fiscala podr pedir al juez que ordene a la defensa la entrega

de "copia de los elementos materiales de conviccin, de las

declaraciones juradas y dems medios probatorios que pretenda

hacer valer en el juicio". (Artculo 344)

d) Cuando la defensa pretenda hacer uso de la inimputabilidad

"en cualquiera de su variantes" deber entregar a la fiscala los

exmenes periciales que le hubieren practicado al acusado".

(Artculo 344)

e) Ocasionalmente en el juicio oral las partes podrn descubrir

los elementos materiales probatorios y evidencia fsica

59


60/102


significativa que deban ser descubiertas, cuando el juez as lo

decida una vez odas las partes y considerado "el perjuicio quepodra producirse al derecho de defensa y la integridad del

juicio". (Artculo 344).

f) Finalmente, la etapa de descubrimiento de los elementos

materiales probatorios y evidencia fsica fenece en la audiencia

preparatoria, puesto que de acuerdo con lo consagrado por el

artculo 356 de la citada Ley 906 de 2004, el juez de

conocimiento dispondr: "Que la defensa descubra sus elementos

materiales probatorios y evidencia fsica" y "Que la fiscala y la

defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harn valer en

la audiencia de juicio oral y pblico" (artculo 356). Tambin en

este momento procesal y a solicitud de las partes "los elementos

materiales probatorios y evidencia fsica podrn ser exhibidos

durante la audiencia con el nico fin de ser conocidos y

estudiados". (CSJ SC, 21 Feb 2007, Rad. 25920).

As, lo establecido en el artculo 337

sobre el descubrimiento probatorio debe

analizarse en el sentido de que la defensa

pueda conocer oportunamente los

testimonios, dictmenes periciales,

evidencias fsicas o documentos que sirven

60


61/102


de sustento a la acusacin y que pueden ser

solicitados como prueba por la Fiscala.

En cuanto a la autenticacin de evidencias fsicas y

documentales, de tiempo atrs esta corporacin ha aclarado

que autenticar no es otra cosa que demostrar que una

evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta

dice que es (CSP SP, 21 Feb 2007, Rad. 25920; ratificada en

CSP AP, 03 Sep 2014, Rad. 41908).

As, es claro que la autenticacin de evidencias fsicas

y documentales tiene un claro contenido factual. En efecto,

cuando la parte estructura su teora sobre los hechos,

puede incluir objetos o documentos que adquieren un

determinado significado segn las cargas probatorias que

est dispuesta a asumir. Por ejemplo, si la Fiscala pretende

que se decrete como prueba una huella dactilar del acusado

hallada en el sitio de los hechos, para demostrar la

presencia de ste en ese lugar, en el juicio oral deber

demostrar los dos referentes fcticos que hacen pertinente

dicho elemento: (i) que se trata de una huella encontrada en

el lugar de los hechos, y (ii) que esa huella corresponde al

acusado.

61


62/102


Para asumir las cargas probatorias atinentes a la

autenticacin de evidencias fsicas o documentales, la parte

est en libertad de solicitar los medios probatorios que

considere ms adecuados. De hecho, es posible que la

pertinencia de un testigo se asocie de manera exclusiva a la

autenticacin de una evidencia fsica o un documento, lo

que refuerza la idea de que la autenticacin corresponde a

la demostracin de aspectos fcticos relevantes para el caso.

Siendo as, la autenticacin de las evidencias fsicas y

de los documentos hace parte del tema de prueba. Por

tanto, la parte puede elegir los medios de prueba que

considera idneos para hacer la respectiva demostracin y

debe explicar su conexin directa o indirecta con los hechos

del caso (

Pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio, evidencia física y medios de pruebas.

Documents

Transcript of Pertinencia, conducencia y utilidad del material probatorio, evidencia física y medios de pruebas.