:Régimen probatorio. Principios Generales de la Prueba. Carga y apreciación de la prueba. Medios

de Prueba:

1. La prueba testimonial.

2. La prueba documental: los documentos públicos y privados.

3. La prueba pericial.

4. Las posiciones Juradas.

5. El juramento decisorio.

6. La confesión.

RÉGIMEN PROBATORIO

El Derecho procesal penal es el conjunto de normas que regulan cualquier proceso de carácter penal desde su inicio hasta su fin: la actividad de los jueces y la ley de fondo en la sentencia. Tiene como función investigar, identificar y san-cionar (en caso de que así sea requerido) las conductas que constituyen delitos, evaluando las circunstancias particula-res en cada caso.Es el modo legalmente regulado de realización de la administración de justicia, que se compone de actos que se caracte-rizan por su tendencia hacia la sentencia y a su ejecución, como concreción de la finalidad de realizar el Derecho pe-nal material.Estos actos se suceden entre la noticia del delito, a partir de la cual se promueve la acción, y la sentencia. Los actos mar-chas sin retorno, proceden, hacia el momento final.Dentro de esos actos procesales "vivos" que montan la impulsión del proceso, se ha distinguido los de mera investigación o instrucción, los de persecución, que luego continúa con el auto de procesamiento, la elevación a juicio, la citación a jui-cio, la-audiencia.El fin institucionalmente propuesto para el proceso penal no es sólo la realización del Derecho Penal material sino tam-bién el cumplimiento de las bases constitucionales del enjuiciamiento penal o el programa constitucional, ya que el dere-cho procesal penal es reglamentario de la Constitución del Estado, y es por ello que la implementación de cualquier me-dida que, en pos de descubrir la verdad para imponer una pena, vulnere los derechos y garantías de los ciudadanos ex-cediendo los límites constitucionalmente impuestos a los poderes públicos, resulta simultáneamente repugnante a los principios básicos del proceso penal.Según el profesor Percy Chocano Núñez, autor de Teoría de la Actividad Procesal yDerecho Probatorio y Derechos Hu-manos, el Derecho Procesal Penal, se divide en Teoría General del Proceso, Teoría de la Prueba y Teoría de la Actividad Procesal. La Teoría General del Proceso, trata de las instituciones que regulan el proceso en general, como la Jurisdic-ción, la Competencia, Los Sujetos Procesales y las Medidas Coercitivas o cautelares. La Teoría de la Prueba trata sobre la forma en que debe probarse una imputación y comprende el concepto de la prueba, la diferencia entre prueba y me-dios de prueba, teoría de la actividad probatorio, la carga de la prueba y la valoración de la prueba. La Teoría de la Activi -dad Procesal, trata sobre los actos procesales, lo que implica la estructura del acto procesal, la clases de actos procesa-les, el tiempo en la actividad procesal, etc.SistemasEl proceso penal puede descansar en uno de estos tres sistemas:

1. El acusatorio,

2. El inquisitivo, y

3. El mixto.

4. El acusatorio garantista

En la mayoría de las naciones comenzó con la forma acusatoria, pasando luego al sistema inquisitivo y posteriormente, a lo largo del siglo XIX, al sistema mixto. Sistema acusatorioEs originario de Grecia y fue adoptado y desarrollado por los romanos. En un principio corresponde a la concepción privada del Derecho penal, en cuanto el castigo del culpable es un derecho del ofendi-do, quien puede ejercitar su derecho o abandonarlo; si lo ejercita, el castigo y el resarcimiento del da-

ño se tramitan en un mismo procedimiento, sin que haya distinción entre procedimiento penal y pro-cedimiento civil.Se basaba este sistema en los siguientes principios básicos:

Facultad de acusar de todo ciudadano.

Necesidad de que alguien distinto al Juez formule acusación para que pueda existir un juicio. El Juez no procede "ex oficio".

Quien juzga es una Asamblea o Jurado popular, por lo que las sentencias no son apelables, sino que rige el principio de instancia única.

El de libertad personal del acusado hasta que exista sentencia condenatoria.

El de igualdad absoluta de derechos y deberes entre acusador y acusado.

El de que el Juzgador limite su juicio a los hechos alegados y probados.

Sistema inquisitivoEste sistema es una creación del Derecho Canónico de la Edad Media, extendiéndose a toda la Eu-ropa continental y perviviendo hasta el siglo XVIII. Surge como consecuencia de tres factores

La aparición de los Estados nacionales

La pretensión de universalidad de la iglesia católica

El conflicto de los estados nación por someter al poder feudal y a los considerados infieles.

Descansaba en los siguientes principios: Concentración de las tres funciones de acusar, defender y juzgar en manos de un mismo ór-gano.

Esas funciones se encomiendan a unos órganos permanentes, con exclusión de cualquier for-ma de justicia popular.

El procedimiento es escrito, secreto y no contradictorio. No existe, pues, debate oral y público. Como contrapartida se establecen los principios de la prueba legal o tasada, y de la doble instan-cia o posibilidad de apelación (origen de la organización jerárquica de los tribunales).

Se admite como prueba bastante para la condena la de laconfesión del reo.

El acusado no tiene derechos frente al inquisidor por ser éste considerado infalible, caracterís-tica que se le atribuye por ser el poseedor del poder divino de juzgar.

El sistema de enjuiciamiento penal inquisitivo comienzan a declinar con la Revolucion Francesa y el consiguiente cambio de paradigma social (surgen las garantias procesales, los derechos del hombre, etc).Sistema acusatorio formal o mixtoFruto de las nuevas ideas filosóficas, como reacción ante las denuncias secretas, las confesiones forzadas y la tortura, surge en Francia un nuevo sistema procesal penal que respeta el derecho de todo ciudadano a ser juzgado públicamente en un proceso contradictorio, pero conservando un ele-mento del sistema anterior, el de la acusación oficial, encargada a funcionarios que de modo perma-nente suplan la carencia de acusadores particulares, con lo que nace el Ministerio Fiscal, que es ór-gano independiente de los juzgadores y representante de la ley y de la sociedad. Además, se con-serva una fase de investigación secreta, escrita y no contradictoria, que a diferencia del sistema in-quisitivo no sirve de base a la sentencia, sino a la acusación. La sentencia sólo puede basarse en las pruebas practicadas en el juicio.Por esa mezcla de caracteres se le denomina sistema mixto y se caracteriza porque el poder estatal no abandona a la iniciativa de los particulares la investigación y la persecución de los delitos, pero el Estado, en cuanto juzga, no investiga y persigue, porque se convertiría en parte, y con ello peligraría la objetividad de su juicio.Los principios en que descansa este sistema son:

La separación de la función de investigación y acusación y la función de juzgar. Para que haya juicio es preciso que exista acusación y la función de acusar corresponde, no siempre en ex-clusiva, a órganos públicos especiales.

Del resultado de la instrucción depende que haya acusación y juicio, pero el juzgador ha de basarse en las pruebas del juicio oral.

El acto del juicio es oral, público y confrontativo, y se rige por el principio de inmediación, de-pendiendo la sentencia de la apreciación por el Juez, no sometida a regla alguna.

Según el modelo francés, la sentencia se da mediante una cooperación de Magistrados y Ju-rados. La combinación de ambos elementos en la Administración de Justicia varía según los distin-tos países. Puede excluirse la participación del jurado y conservarse todas las demás notas esen-ciales.

Sistema acusatorio garantistaA diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto, potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantías de protección tanto para el procesado como para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema in-quisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc. Es utilizado en el sistema pe-ruano

La estricta separación entre las fases de la investigación y el enjuiciamiento. Fases que al ha-llarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de ob-jetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad.

Centra el momento de la investigación en la labor del Fiscal Penal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar ac-ción penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseimiento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuridicidad o insuficiencia de pruebas.

Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la víctima un nuevo estatus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo pro-ceso acusatorio.

Hace del Juez, quien decide los casos justiciables, la figura que cautela y otorga las garantías a las partes

Hace de la transparencia el método de búsqueda de la verdad

Proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y termina-ción anticipada.

Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y asegura-miento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal.

 Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela      

  Libro primero: DISPOSICIONES GENERALESTÍTULO VIIRÉGIMEN PROBATORIOCapítulo IDisposiciones GeneralesArtículo 197. Licitud de la PruebaArtículo 198. Libertad de PruebaArtículo 199. Presupuesto de la ApreciaciónArtículo 200. EstipulacionesArtículo 201. Trámite de Exhortos o Cartas Rogatorias

Principios Generales del Regimen probatorio del proceso penal venezolanoEl proceso penal venezolano establece principios  procesales fundamentales para hacer efectiva la aplicación de la tutela judicial efectiva en la practica de la obtención de las pruebas, por lo que debe respetarse los convenios tratados y acuer-dos internacionales, la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el código organico procesal penal.

Se considera que los principios que regulan el régimen probatorio establecido en el código organico procesal penal, co-rresponde plenamente a los patrones del sistema acusatorio y  Por ello son:

Carga de la prueba:  en el sistema acusatorio, corresponde al titular de la acción penal, sea la fiscalía o sea un acusador privado, el probar la culpabilidad del acusado y en consecuencia este no esta obligado

 Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela        Libro primero: DISPOSICIONES GENERALESTÍTULO VIIRÉGIMEN PROBATORIOCapítulo IDisposiciones GeneralesArtículo 197. Licitud de la PruebaArtículo 198. Libertad de PruebaArtículo 199. Presupuesto de la ApreciaciónArtículo 200. EstipulacionesArtículo 201. Trámite de Exhortos o Cartas Rogatorias

Principios Generales del Régimen probatorio del proceso penal venezolano

El proceso penal venezolano establece principios  procesales fundamentales para hacer efectiva la aplicación de la tutela judicial efectiva en la práctica de la obtención de las pruebas, por lo que debe respetarse los convenios tratados y acuer-dos internacionales, la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el código orgánico procesal penal.

Se considera que los principios que regulan el régimen probatorio establecido en el código orgánico procesal penal, co-rresponden plenamente a los patrones del sistema acusatorio y  Por ello son:

A.-Carga de la prueba:

 En el sistema acusatorio, corresponde al titular de la acción penal, sea la fiscalía o sea un acusador privado, el probar la culpabilidad del acusado y en consecuencia, este no está obligado a probar su inocencia. Esto quiere decir que el titular de la acusación es quien tiene la carga de la prueba de los hechos imputados y el tribunal solo puede acometer la bús-queda de la prueba para mejor proveer.El principio de la carga de la prueba no está expresamente consagrado en el título preliminar del código orgánico proce-sal penal, que recoge los principios fundamentales del nuevo ordenamiento procesal penal venezolano pero esta incito de manera irrestricta en el carácter de la acción penal, o facultad de perseguir e investigar el delito que a su vez no co-rresponde al tribunal, sino a las partes acusatorias (principalmente al ministerio publico). En el mismo orden de ideas se estipula que en la carga de la prueba son las partes las que deben suministrar la prueba de ciertos hechos, sea porque los invoca en su favor o de ellos se deduce lo que pide, o por lo opuesto goza de presunción o de notoriedad o porque es una negación indefinida.b. libertad de prueba

El principio de prueba libre es aquel según el cual, en el proceso es admisible todo tipo de prueba, y todo hecho relacio-nado con el juzgamiento puede ser objeto de prueba.

Legalidad de la prueba

El principio de la legalidad de las pruebas que se encuentra recogido en el artículo 197 del COPP venezolano, consiste en que solo serán admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se haya producido conforme a las reglas del código o de legislaciones particulares que, como en el caso de las comunicaciones telefónicas, están sujetas a regu-laciones especificas en leyes especificas.

D. comunidad de la prueba

Toda evidencia recabada durante la investigación preliminar o fase preparatoria es acervo común de las partes, en tanto así lo manifiesten y la promuevan. A este respecto hay que recordar que en razón de que el sistema acusatorio se funda en la búsqueda de la verdad material (articulo 13 y 328  del COPP venezolano), las evidencias traídas a las actuaciones por una parte, pueden resultar de provecho a otra de las partes y viceversa.

E- libre convicción

Es sabido que el viejo y derogado código de enjuiciamiento criminal se basa en el sistema de la prueba legal. A su vez se considera que es importante señalar que todo nuestro proceso penal tiene que ser fundamentado, siempre sobre la base de conocimientos científicos, máximas de experiencias y razonamientos lógicos. Hasta las partes para interponer un re-curso en contra de una decisión judicial deben subsumirla violación o infracción presuntamente cometida  en un funda-mentar debidamente escrito del recurso, promover los medios de prueba en este mismo escrito, probar lo que se alegan, puesto que tienen la carga de la prueba y además darle la posible solución al tribunal que conocerá de ese recurso, con-siderando que las decisiones de los órganos jurisdiccionales merecen fe pública salvo prueba contraria.

 F- eficacia jurídica y legal de la prueba

Se considera que si la prueba es necesaria para el proceso debe tener eficacia jurídica para llevarle al juez el convenci-miento o la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio, a la pretensión volunta-ria o la culpabilidad penal investigada. No se concibe a la institución de la prueba sin esa eficacia jurídica reconocida por la ley, por lo que el juez debe considerar la prueba como un medio aceptado por el legislador, para llegar a una conclu-sión sobre la existencia e insistencia y las modalidades de los hechos afirmados o investigados en el proceso.

G. de la lealtad probidad o veracidad de la prueba

Si la prueba es común si tiene su unidad y su función de intereses generales, no debe usarcé para ocultar o deformar la realidad para tratar de inducir al juez a engaño, sino con lealtad y probidad o veracidad, sea que provenga de la iniciativa de las partes o de la actividad inquisitiva del juez.H. -Imparcialidad del juez en la dirección y apreciación de la pruebaLa dirección del debate probatorio por el juez, impone su imparcialidad, esto es, el estar siempre orientado por el criterio de averiguar la verdad, cuando decreta pruebas oficiosamente o a solicitud de parte, como cuando valora los medios allegados al proceso.

I.- LA OBTENCION COACTIVA DE LA PRUEBA

Permite al juez el ejercicio de su autoridad para obtener la prueba (allanamiento, acceso a los archivos públicos, cierta coacción para que comparezcan testigos, suministro de libros y documentos).

J.- LA INMACULACION DE LA PRUEBAPor razones de economía procesal, debe procurarse que los medios de prueba aportados al proceso, estén libres de vi-cios intrínsecos  y extrínsecos que los hagan ineficaces y nulos.k. la naturalidad o espontaneidad o licitud de pruebas  y respeto a la persona humana

Implica la abolición de la violencia para obtener las pruebas.

L.-DEL INTERES PÚBLICO DE LA FUNCION DE LA PRUEBASIENDO EL FIN DE LA PRUEBA LLEVAR LA CERTEZA A LA MENTE DEL JUEZ PARA QUE PUEDA FALLAR CON-FORME a la justicia, hay un interés publico indudable y manifiesto en la función que desempeña en el proceso.M.- LA ORIGINALIDAD DE LA PRUEBA

Significa que la prueba en lo posible debe referirse al hecho por probar en forma directa, para que sea prueba de este, pues eso se refiere a los hechos relacionados con aquel, se trata de pruebas de otras pruebas.n.- pertinencia de la prueba

El tiempo y el trabajo de los funcionarios judiciales y de las partes, no deben malgastarse en la práctica de medios que por sí mismo o por su contenido, no sirvan en absoluto para los fines propuestos y aparezcan claramente improcedentes o idóneos.

O.- NO DISPONIBILAD O IRRENUNCIABILIDAD DE LA PRUEBASIGNIFICA QUE no le corresponde a la parte ningún derecho a resolver si una prueba que interese al proceso debe ser o no aducida, sino que el juez dispone de poderes y medios para  llevarla al proceso e igualmente significa que una vez solicitada la práctica de una prueba por una de las partes, carece de facultad para renunciarla si el juez la considera útil y que si ya fue practicada no puede renunciar a ella, para que el juez deje de apreciarla.

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Medios de prueba en un proceso penal

 Confesión

Inspección judicial y reconstrucción de hechos

Pericial

Testimonial

Documentos

Presunciones

Cateos y visitas domiciliarias

Confrontación

Careos

 Valor jurídico de las pruebas

 En el procedimiento de Defensa Social se admitirá como prueba todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que, a juicio del funcionario, conduzca lógicamente al conocimiento de la verdad, y el propio funcionario podrá emplear cualquier medio legal, que establezca la autenticidad de la prueba.

 La Ley reconoce como medios específicos de prueba las siguientes  :1. La confesión judicial;

2. La inspección judicial y la reconstrucción de hechos;

3. Los dictámenes de peritos;

4. Las declaraciones de testigos;

5. Los careos;

6. Los documentos públicos y privados;

7. Las presunciones;

8. Las visitas domiciliarias;

9. Los cateos;

10. La confrontación, y

11. Las fotografías, cintas magnetofónicas, registros dactiloscópicos, videocintas y, en general, todos aque-llos elementos aportados por la ciencia, o por la técnica.

CONFESIÓN

La confesión es el reconocimiento de la propia responsabilidad y de la participación personal, en la comisión de un delito, en cualquiera de las formas señaladas en el artículo 21 del Código de Defensa Social.La confesión podrá recibirse por el Ministerio Público en la averiguación previa, o por el Juez o Tribunal que conozca del proceso y, en este segundo caso, se admitirá la confesión en cualquier estado del procedimiento hasta pronunciarse sen-tencia irrevocable.Son aplicables a la confesión, las siguientes disposiciones:

1.     Ningún inculpado puede ser obligado a declarar.2.     El inculpado deberá estar asistido de defensor en todas las diligencias en que sea interrogado, desde el momento de su

detención.

INSPECCIÓN JUDICIAL Y RECONSTRUCCIÓN DE HECHOSLa inspección judicial puede practicarse de oficio o a petición de parte, pudiendo concurrir a ella los interesados, y hacer las observaciones que estimen oportunas.El Juez, el Tribunal o el Ministerio Público, al practicar la inspección judicial, procurarán hacerse acompañar de los peri-tos que estimen necesarios.

 Si el delito fuere de aquéllos que pueden dejar huellas materiales, se procederá a la inspección del lugar en que se per-petró, del instrumento y de las cosas objeto o efecto de él; y de todas las demás cosas y lugares que puedan tener im-portancia para la averiguación.Se aplicarán además las siguientes disposiciones:

1. A juicio del funcionario que practique la inspección o a petición de parte, se levantaran los planos y se to-marán las fotografías que fueren convenientes, y

2. De la diligencia se levantará acta circunstanciada que firmarán los que en ella hubiesen intervenido.

En caso de lesiones, al sanar el lesionado, los jueces o tribunales darán fe de las consecuencias apreciables que aqué-llas hubieren dejado, practicando la inspección respectiva, de la que se levantará acta sucinta.La inspección judicial podrá tener el caracteres de reconstrucción de hechos, cuando tenga por objeto apreciar las decla-raciones que se hayan rendido y los dictámenes periciales que se hayan formulado, y le son aplicables las siguientes dis-posiciones:

1. Se practicará la reconstrucción de hechos durante la averiguación, únicamente cuando el Ministerio Pú-blico lo estime necesario;

2. Durante la instrucción, se practicará la reconstrucción a solicitud de las partes, o antes de cerrarse la mis-ma, si el Juez la estima necesaria;

3. Podrá practicarse la reconstrucción durante la vista del proceso, aun cuando se haya practicado con an-terioridad, a petición de las partes y a Juicio del Juez o Tribunal en su caso;

4. La reconstrucción deberá practicarse precisamente en el lugar y a la hora en que se cometió el delito, cuando estas circunstancias hayan influido en el desarrollo de los hechos que se reconstruyen; pero en caso contrario, podrá practicarse en cualquier otro lugar y a cualquiera hora;

5. La reconstrucción de hechos no se practicará sin que previamente hayan sido examinadas las personas que intervinieron en los hechos o las que los presenciaron, en cuanto fuere posible, y

6. Cuando alguna de las partes solicite la diligencia de reconstrucción, deberá precisar cuáles hechos o cir-cunstancias desea esclarecer y expresará su petición en proposiciones concretas.

 A la reconstrucción de los hechos deberán concurrir:1. El Juez con su secretario; o en su caso los magistrados que integren la Sala y su secretario;

2. La persona que hubiere promovido la diligencia, si ésta no se decretó de oficio;

3. El acusado y su defensor;

4. El Agente del Ministerio Público;

5. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar;

6. Los peritos nombrados, si e Juez o las partes lo estiman necesario, y

7. Las demás personas que el Juez, o la Sala estimen conveniente y que mencione el mandamiento respec-tivo, el cual se hará saber con la debida oportunidad a las personas que han de concurrir a la diligencia.

Para la práctica de la reconstrucción de hechos, el Juez o la Sala en su caso:1.     Se trasladará al lugar de los hechos en unión de las personas que deben concurrir;2.     Practicará previamente una simple inspección ocular del lugar, si antes no se hubiere practicado;3.     Tomará a testigos y peritos la protesta de producirse con verdad;4.     Designará a la persona o personas que substituyan a los agentes o víctimas del delito que no estén presentes;5.     Dará fe de las circunstancias y pormenores que tengan relación con el hecho delictuoso;6.     En seguida leerá la declaración del acusado y hará que éste explique prácticamente las circunstancias de lugar, tiempo y

forma en que se desarrollaron los hechos;7.     Leerá la declaración de cada uno de los testigos presentes en la diligencia y hará que cada uno de ellos explique por se-

parado, las circunstancias de lugar, tiempo y forma en que se desarrollaron los hechos;8.     Ordenará que los peritos que hubieren concurrido a la diligencia, tomen todos los datos que estimen convenientes, y que

en la misma o dentro del tiempo que el Juez o Tribunal fije, emitan dictamen sobre los puntos que les formule, y9.     ordenará se tomen fotografías del lugar, las cuales se agregarán al expediente.

Cuando hubiere versiones distintas acerca de la forma en que ocurrieron los hechos, se practicarán, si fueren conducen-tes al esclarecimiento de los mismos, las reconstrucciones relativas a cada una de aquéllas; y en caso de que se haga necesaria la intervención de peritos, éstos dictaminarán sobre cuál de las versiones puede acercarse más a la verdad.

PERICIALSi para el examen de alguna persona o de algún objeto se requieren conocimientos especiales, se procederá con inter-vención de peritos.

 Los peritos que dictaminen serán dos o más; pero bastará uno cuando sólo éste pueda ser habido, cuando haya peligro en el retardo o cuando el caso sea de poca importancia.El Ministerio Público, el procesado o su defensor y la parte ofendida, tendrán derecho a nombrar peritos y a los nombra-dos se les hará saber su designación y se les ministrarán los datos que necesiten para que emitan su opinión.

La opinión de los peritos nombrados por las partes a que se refiere el artículo anterior, incluyendo la del perito nombrado por el Ministerio Público, podrá no atenderse en las diligencias que se practiquen o en las providencias que se dicten du-rante la instrucción, pudiendo el Juez normar sus procedimientos por la opinión del perito o peritos nombrados por él.

 Los peritos deberán tener título oficial en la ciencia o arte a que se refiera el punto sobre el cual deba dictaminarse, si esa profesión o arte estuvieren legalmente reglamentados. Cuando la profesión o arte a que se refiere el articulo anterior, no estuvieren legal-mente reglamentados, o no hubiere ti-tulados en el lugar en que se sigue la instrucción, se nombrarán peritos prácticos, sin perjuicio de que, si el caso lo re-quiere, se libre oficio o exhorto al Juez o Tribunal del lugar en que haya peritos titulados para que, en vista del dictamen de aquéllos, emitan su opinión. Los peritos deberán ser citados en la misma forma que los testigos, reunirán, además, las mismas condiciones de éstos y estarán sujetos a iguales causas de impedimento, prefiriéndose a los que hablen el idioma castellano. Son aplicables a la prueba pericial, las siguientes disposiciones:

1.     La prueba pericial se verificará bajo la dirección del funcionario que la haya decretado;2.     El funcionario judicial que decretó la prueba, hará a los peritos las preguntas que crea oportunas, les dará por escrito o de

palabra, pero sin sugestión alguna, los datos que tuviere, haciéndose constar estos hechos en el acta de la diligencia;3.     Dicho funcionario podrá asistir, si lo juzga conveniente, al reconocimiento que los peritos hagan de las personas o de los

objetos;4.     El mismo funcionario fijará a los peritos el tiempo en que deberán cumplir su cometido;5.     Si transcurrido el tiempo fijado a los peritos, para cumplir su cometido, no rinden su dictamen o si legalmente citados y

aceptado el cargo, no concurrieren a desempeñarlo, se hará uso de alguno de los medios de apremio;6.     Si a pesar del primer apremio el perito o los peritos no cumplieren con las obligaciones señaladas en la fracción anterior,

se hará su consignación como reos de delito de desobediencia a un mandato legítimo de la autoridad;7.     Cuando las opiniones de los peritos nombrados discreparen, el funcionario que practique las diligencias los citará a una

junta en la que se discutirán los puntos de diferencia haciéndose constar en el acta el resultado de la discusión;8.     Si en la junta a que se refiere la fracción anterior, los peritos no se pusieren de acuerdo, el Juez nombrará un perito terce-

ro en discordia;9.     Cuando el juicio pericial recaiga sobre objetos que se consumen al ser analizados, los jueces no permitirán que se verifi -

que el primer análisis, sino cuando más sobre la mitad de las substancias, a no ser que su cantidad sea tan escasa, que los peritos no puedan emitir su opinión sin consumirlas todas, y lo cual se hará constar en el acta de la diligencia;

10.  Los honorarios de los peritos que nombre el Juez o el Ministerio Público, se pagarán por el Erario del Estado;11.  Los honorarios de los peritos que nombren las partes, se pagarán por la persona que haya hecho el nombramiento;12.  Cuando los peritos, que tengan ese carácter por nombramiento del Ejecutivo del Estado, se separen por cualquier motivo

de su empleo, después de haber sido designados para emitir su opinión sobre algún punto y siempre que ya hubieren aceptado el nombramiento, tendrán la obligación de participar aquella circunstancia al Juez, para que éste designe nuevo perito;

13.  En el supuesto previsto en la fracción anterior, si la separación o cese del empleo se hubiere verificado después de trans-currido el término que se le señaló para emitir su dictamen, estará obligado a rendir éste sin remuneración;

14.  Los peritos, con excepción de los médicos legistas, deberán ratificar ante el Juez o Tribunal sus dictámenes y certifica-dos;

15.  Los peritos, inclusive los médicos legistas, deberán ampliar sus dictámenes y certificados, cuando el funcionario que co-noce de la averiguación lo crea conveniente, o cuando lo soliciten las partes;

16.  Los peritos pueden excusarse por enfermedad u otros motivos, que les impida llenar su cometido con la debida imparcia-lidad, y

17.  La excusa de los peritos será calificada por el Juez.Cuando el acusado, el ofendido, o el acusador, los testigos o los peritos no hablen el idioma castellano, o fueren mudos o sordos, se aplicarán las siguientes disposiciones:

1.     Juez nombrará a uno o dos intérpretes que protestarán reproducir fielmente las preguntas y respuestas que han de trans-mitir.

2.     Sólo cuando no pueda encontrarse un intérprete mayor de edad, podrá nombrarse a uno de quince años cumplidos cuan-do menos.

3.     De ser posible, en semejantes casos, se escribirá la declaración original en el idioma del declarante, así como la traduc-ción que haga el intérprete.

4.     Las partes podrán recusar al intérprete fundando la recusación, y el Juez o la Sala resolverán el incidente de plano y sin ningún recurso.

5.     Los testigos no pueden ser intérpretes.

TESTIMONIAL Si por las revelaciones hechas en las primeras diligencias o en la querella, o de cualquier otro modo, resultare necesario el examen de alguna persona para el esclarecimiento de un hecho delictuoso, de sus circunstancias o de quien pueda ser el delincuente, el Juez, a solicitud de las partes, procederá a dicho examen. Durante la instrucción, el Juez no podrá dejar de examinar a los testigos presentes cuya declaración soliciten las partes.

Los testigos ausentes serán examinados por conducto del Juez del lugar de su residencia, sin que esto estorbe la mar-cha de la investigación, ni la facultad del Juez para declararla agotada, cuando las partes estimen reunidos los elementos necesarios para el efecto.Toda persona, cualquiera que sea su edad, sexo, condición social o antecedentes, deberá ser examinada como testigo, siempre que pueda dar alguna luz para la averiguación del delito y alguna de las partes estime necesario su examen.No se obligará a declarar al tutor, curador, pupilo o cónyuge del acusado, ni a sus parientes por consanguinidad o afini-dad en la línea recta ascendente o descendente, sin limitación de grados y en la colateral hasta el tercero inclusive, ni a los que estén ligados con el acusado por amor, respeto o gratitud, o viva con el acusado en las circunstancias a que se refiere el artículo 297 del Código Civil.Si las personas a que se refiere el artículo anterior, tuvieren voluntad de declarar espontáneamente, se recibirá su decla-ración.No serán compelidos a declarar, las personas que están obligadas a guardar un secreto profesional acerca de los hechos que bajo él conozcan, sin previo y espontáneo consentimiento de las personas respecto de quienes tengan dicha obliga-ción.En el caso del artículo anterior, si no pudiere obtenerse otra prueba de los hechos objeto del proceso, el Juez o la Sala, oyendo a las partes y al mismo testigo, resolverá que es necesaria su declaración y, dictada esta resolución, podrá el tes-tigo ser compelido a declarar.En materia de Defensa Social, no puede oponerse tacha a los testigos; pero de oficio, o a petición de parte, el Juez hará constar, en el proceso, las circunstancias que puedan influir en el valor probatorio de los testimonios.Antes de que los testigos declaren, se les instruirá acerca de las sanciones que el Código de Defensa Social establece para los que se producen con falsedad o se niegan a declarar; pero a los menores de dieciocho años, en vez de hacerles esta advertencia y de que otorguen la protesta de producirse con verdad, se les exhortará para que lo hagan.Son aplicables a la diligencia de examen de los testigos, las siguientes disposiciones:Los testigos deberán ser examinados separadamente, tomando todas las medidas necesarias para que no se comuni-quen entre sí;Sólo las partes podrán asistir a la diligencia, a menos de que el testigo sea ciego, sordo, mudo o ignore el idioma caste-llano;Si el testigo fuere ciego, el funcionario que practique la diligencia designará a otra persona para que acompañe al testigo, la que firmará la declaración después de que éste la haya ratificado;

 En los demás casos previstos por la fracción III anterior, se nombrará intérprete; Después de tomarle la protesta de decir verdad, se preguntará al testigo su nombre, apellido, edad estado civil, profe-sión u ocupación, lugar de nacimiento y habitación; si se halla ligado con el acusado o el ofendido por vínculos de amis-tad o cualesquiera otros, o si tiene motivos de odio o rencor contra alguno de ellos; Las respuestas del testigo sobre las circunstancias a que se refiere la fracción anterior, se harán constar en el acta; Los testigos declararán de viva voz, sin que les sea permitido leer respuestas que tengan escritas, aunque sí podrán consultar notas o documentos que lleven consigo, cuando esto sea pertinente, según la naturaleza del asunto y a juicio de la autoridad que practique la diligencia; EL Ministerio Público y la defensa tendrán derecho a interrogar al testigo, pero el Juez o la Sala podrán disponer que los interrogatorios se hagan por su conducto, cuando así lo estimen necesario, tendrán facultad de; desechar las preguntas que, a su juicio, sean capciosas o inconducentes y podrán, además, interrogar al testigo sobre los puntos que estimen convenientes;

 Los testigos darán razón de su dicho, haciéndose constar en la diligencia;Se entenderá por razón de su dicho, la causa o motivo que dio ocasión a que presenciaran o conocieran el hecho sobre el cual deponen, y no la simple afirmación de que les consta lo declarado, de vista, a ciencia cierta u otra semejante; Las declaraciones se redactarán con claridad, usando hasta donde sea posible las mismas palabras empleadas por el testigo, quien podrá dictar o escribir su declaración, si quisiere hacerlo; Si la declaración se refiere a algún objeto puesto en depósito, después de interrogar al testigo sobre las señales que ca-ractericen dicho objeto, se le pondrá a la vista para que lo reconozca y firme sobre él, si fuere posible, y Si la declaración es relativa a un hecho susceptible de dejar vestigios permanentes en algún lugar, el testigo podrá ser conducido a el para que haga las explicaciones convenientes.Si el testigo fuere militar o empleado de algún ramo del servicio público, la citación se hará por conducto del superior je-rárquico respectivo.Cuando haya de examinarse como testigos a los Diputados al Congreso Local, Gobernador del Estado, Secretarios de Despacho, Procurador General de Justicia, Procurador del Ciudadano o Magistrados del Tribunal Superior de Justicia, el Juez les pedirá su declaración por oficio.Cuando el testigo fuere obligado a ocurrir desde un lugar distante más de veinte kilómetros del en que se practique la averiguación, tendrá derecho a indemnización que prudentemente fijará el Juez y que pagará el Erario, si la citación hu-biese sido decretada a solicitud del Ministerio Público; pero si la declaración fue decretada a petición de parte, esa in-demnización será pagada al testigo por la persona que solicitó la declaración.En el supuesto último del anterior artículo, el oferente de la prueba testimonial depositará el importe de la indemnización, antes de que se proceda a citar al testigo.

Si el testigo se hallare en la misma población, pero con impedimento físico para presentarse en el juzgado, sea por causa de enfermedad, ancianidad o cualquiera otra suficiente a juicio del Juez, el personal del Juzgado se trasladará al domici-lio del testigo para tomarle su declaración.Cuando el testigo se niegue sin causa justa a comparecer o se resista a declarar, será apremiado por los medios legales.Cuando hubiere de ausentarse alguna persona que pueda declarar acerca de un hecho delictuoso, de sus circunstancias o de la persona del acusado o del ofendido, se aplicarán las siguientes disposiciones:

1.     El Juez a pedimento del Ministerio Público o de alguna de las otras partes, podrá, si lo estima necesario, decretar el arrai-go del testigo por el tiempo que fuere estrictamente indispensable para que rinda su declaración;

2.     Si resultare que la persona arraigada lo ha sido innecesariamente, tendrá derecho a exigir que se le indemnice de los da-ños y perjuicios que con la detención se le hubieren causado, y

3.     No procederá lo dispuesto en la fracción anterior, cuando el arraigo se hubiese decretado a instancia del Ministerio Públi -co.

DOCUMENTOSSon documentos públicos y privados los que señala con tal carácter el Código de Procedimientos Civiles.Los documentos que presenten las partes o se relacionen con la materia del proceso, se agregarán al expediente, asen-tando razón en autos; pero si fuere difícil o imposible obtener otro ejemplar de los mismos o se temiere que sean sustraí-dos se mantendrán en lugar seguro, agregando a los autos copia autorizada.Cuando alguna de las partes pidiere copia o testimonio de algún documento que obre en los archivos públicos, las otras tendrán derecho a pedir, dentro de tres días, que se adicione con lo que crean conducente del mismo documento o del mismo asunto, y el Juez o la Sala resolverá de plano, si es procedente la adición solicitada.La compulsa de documentos existentes fuera de la jurisdicción del Tribunal en que se sigue el proceso, se hará a virtud de oficio o exhorto que se dirigirá al Juez del lugar en que aquéllos se encuentren.Los documentos privados y la correspondencia procedente de uno de los interesados, que presente el otro, se reconoce-rán por aquél, y para ello se le mostrarán originales y se le dejará ver todo el documento.Cuando el Ministerio Público creyere que pueden encontrarse pruebas del delito en la correspondencia que se dirija al acusado, se aplicarán las siguientes disposiciones:

1.     El Ministerio Público pedirá al Juez y éste ordenará que se recoja dicha correspondencia;2.     La correspondencia recogida será abierta por el Juez en presencia de su Secretario, del Agente del Ministerio Público y

del acusado, si estuviere en lugar;3.     El Juez leerá para sí esa correspondencia y si no tuviere relación con el hecho que se averigüe, la devolverá al acusado

o a alguna persona de su familia, si aquél estuviere ausente;4.     Si tuviere alguna relación con el hecho material de la averiguación, el Juez comunicará su contenido al acusado y manda-

rá agregar el documento a la averiguación;5.     el Juez ordenará a petición de parte, si lo estimare conveniente, que cualquiera oficina telegráfica facilite copia de los te-

legramas por ella transmitidos o recibidos, siempre que esto pueda contribuir al esclarecimiento de un delito, y6.     El auto que se dicte en los casos a que se refieren las fracciones I y V anteriores, determinará con precisión la correspon-

dencia epistolar o telegráfica que haya de ser examinada.Cuando a solicitud de parte interesada, el Juez mande sacar testimonio de documentos privados existentes en los libros, cuadernos o archivos de comerciantes, industriales o de cualquier otro particular, se aplicarán las siguientes disposicio-nes:

1.     EL que pida la compulsa deberá fijar con precisión la constancia que solicita;2.     EL Juez, en audiencia verbal y en vista de lo que aleguen el tenedor y las partes, resolverá de plano si debe hacer o no la

exhibición.Los documentos públicos y privados podrán presentarse en cualquier estado del proceso, hasta antes de que éste se de-clare visto, y no se admitirán después sino con protesta formal que haga el que los presente, de no haber tenido conoci-miento de ellos anteriormente.Cuando se niegue o ponga en duda la autenticidad de un documento, podrá pedirse y se decretará el cotejo de letras o firmas que practicarán los peritos con asistencia del funcionario que lo decretó.El cotejo se hará con documentos indubitables o que las partes reconozcan como tales; con documentos reconocidos ju-dicialmente y con el documento impugnado, en la parte que no hubiere sido tachada de falsa por aquél a quien perjudi-que la falsedad.

PRESUNCIONESPresunción es la consecuencia que la ley o el Juez infieren de un hecho conocido para averiguar la verdad de otro des-conocido. La primera se llama legal y la segunda humana.Hay presunción legal:

1.     Cuando la ley la establece expresamente, y2.     Cuando la consecuencia nace inmediata directamente de la ley.

Hay presunción humana cuando de un hecho debidamente probado se infiere otro, que es consecuencia ordinaria y lógi-ca de aquél..EL que tiene a su favor una presunción legal, sólo está obligado a probar el hecho en que se funda la presunción.

Es admisible prueba contra las presunciones, sean legales o humanas.Producen solamente presunción:

1. Los testigos que no convengan en lo esencial; los de oídas, y la declaración de un solo testigo;

2. Las declaraciones de testigos singulares que versen sobre actos sucesivos referentes a un mismo hecho, y

3. La fama pública.

CATEOS Y VISITAS DOMICILIARIASEl cateo sólo podrá practicarse en virtud de orden escrita, expedida por la autoridad judicial, en la que se exprese el lugar que ha de inspeccionarse, las personas que hayan de aprehenderse o los objetos que se busquen y levantándose del ca-teo acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o, en su ausencia, por la autoridad que practique la diligencia.Cuando el Ministerio Público actúe como investigador de delitos, podrá pedir a la autoridad judicial que practique cateos, proporcionando a ésta los datos que justifiquen su petición.Para la práctica de un cateo, se observarán las reglas siguientes:

1. La diligencia de cateo deberá limitarse al fin o fines expresados en la orden respectiva;

2. Si se trata de un delito flagrante, el Juez o funcionario que corresponda, procederá a la visita o reconoci-miento, sin demora. como lo establece el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos;

3. Si no hubiere peligro de hacer ilusoria o difícil la averiguación, se citará al acusado para presenciar el acto;

4. Si el acusado estuviere libre y no se le encontrare, o si estando detenido estuviere impedido de asistir, será representado por dos testigos a quienes se llamará en el acto de la diligencia para que la presencien, y

5. En todo caso, el jefe de la casa o finca que deba ser cateada, aunque no sea presunto responsable del hecho que motiva la diligencia, será llamado también para presenciar el acto en el momento en que tenga lu-gar, o antes, si procediendo así, no se pusiere en peligro el éxito de la diligencia.

Son aplicables a las visitas domiciliarias las siguientes disposiciones:1.     Las visitas domiciliarias sólo podrán practicarse durante el día, desde las seis hasta las dieciocho horas, salvo que la dili-

gencia sea urgente y se declare así en la orden respectiva;2.     Las visitas domiciliarias se limitarán a la comprobación del hecho que las motive y de ningún modo se extenderán a inda-

gar delitos en general;3.     Si de una visita domiciliaria o de un cateo resultare casualmente el descubrimiento de un delito que no haya sido objeto

directo del reconocimiento, se procederá a levantar el acta respectiva para hacer la consignación correspondiente, siem-pre que el delito no fuere de aquéllos en que para proceder se exija querella necesaria, y

4.     Si la inspección tuviera que efectuarse dentro de algún edificio público, se avisará al encargado de éste, por lo menos con una hora de anticipación a la visita, salvo caso de urgencia.En el caso de que el representante de una casa o establecimiento, solicite la inspección de un funcionario de la Policía Judicial, o de una Autoridad Judicial, por estarse cometiendo en la misma casa un delito, o por existir allí la prueba de que aquél se cometió, o cuando se trate de un delito in fraganti, se aplicarán las siguientes disposiciones:

1.     No será necesario el auto motivado que ordene la inspección;2.     Se harán constar en una acta los motivos que ocasionaron la inspección y los resultados de la misma, y3.     El acta a que se refiere la fracción anterior será firmada por el denunciante y, si no lo hiciere, se expresará el motivo.

CONFRONTACIÓNToda persona que tuviere que referirse a otra en su declaración o en cualquier otro acto judicial, lo hará de modo claro y distinto, mencionando, si le fuere posible, el nombre, apellido, habitación y demás circunstancias que puedan servir para identificarla.La confrontación se practicará:

1.     Cuando quien declare no pueda dar noticia exacta de la persona a quien se refiera, pero exprese poder reconocerla si se la presentan, y

2.     Cuando el declarante asegure conocer a una persona y haya motivos para sospechar que no la conoce.En la confrontación se observarán los requisitos siguientes:

1.     Que la persona que sea objeto de la confrontación no se disfrace ni se desfigure, ni borre las huellas o señales que pue-dan servir al que tenga que designarla;

2.     Que aquélla se presente acompañada de otros individuos vestidos con ropas semejantes y aún con las mismas señas que las del confrontado, si fuere posible, y

3.     Que los individuos que acompañen a la persona que va a ser confrontada, sea de clase análoga, atendidas su educación, modales y circunstancias especiales.La diligencia de confrontación se practicará conforme a las siguientes disposiciones:

1. Quien deba ser confrontado puede elegir el sitio en que quiera colocarse, entre los que lo acompañan en la diligencia;

2. Podrá pedir también quien deba ser confrontado que se excluya a cualquiera persona que le parezca sospechosa;

3. Queda al prudente arbitrio de la autoridad que practique la confrontación acceder o no a las solicitudes mencionadas en las fracciones anteriores;

4. La diligencia de confrontación se preparará colocando en una fila a la persona que deba ser confrontada y a las que la acompañan;

5. Se tomará al declarante, si no fuere el acusado, la protesta de decir verdad y se le interrogará sobre:

a. Si persiste en su declaración anterior;

b. Si conocía con anterioridad a la persona a quien atribuye el hecho o la conoció en el momento de la ejecución del mismo, y

c. Si después de la ejecución del hecho la ha visto, en qué lugar, por qué motivo y con qué objeto.

6. Se llevará al declarante frente a las personas que formen la fila, si hubiere afirmado conocer a aquélla de cuya confrontación se trata;

7. Se permitirá al declarante mirar detenidamente a las personas de la fila y se le prevendrá que toque con la mano a la que se quiere identificar, manifestando las diferencias o semejanzas que advierta entre el estado actual y el que tenía en la época a que en su declaración se refiere, y

8. Cuando sean varios los declarantes o las personas confrontadas, se verificarán tantos actos separados cuantas sean las confrontaciones que hayan de practicarse.

CAREOSCon excepción de los careos mencionados en la fracción IV del artículo 20 de la Constitución, que sólo se realizarán si el procesado o su defensor lo solicitan, los careos se practicarán cuando exista contradicción sustancial en las declaracio-nes de dos personas, pudiendo repetirse cuando el Tribunal lo estime oportuno o cuando surjan nuevos puntos de contradicción.La diligencia de careos, se rige por las siguientes disposiciones:

1. Los careos entre el acusado y los que deponen en su contra, se practicarán durante la averiguación pre-via, de que conoce la Autoridad Judicial;

2. Si durante la averiguación previa no puede lograrse la comparecencia de las personas que deban ser ca-readas, se practicarán los careos durante la instrucción;

3. Se careará un solo testigo con otro;

4. En una diligencia no se hará constar más de un careo;

5. Los careos entre personas distintas de las mencionadas en la fracción I anterior, se practicarán durante la instrucción y podrán repetirse cuando el Juez lo estime oportuno, o a petición de las partes cuando surjan nuevos puntos de contradicción;

6. Sólo concurrirán a la diligencia de careos, las personas que deban ser careadas, las partes y los intérpre-tes si fueren necesarios;

7. Los careos se practicarán dando lectura en lo conducente a las declaraciones que se reputen desacordes o contradictorias y llamando la atención de los careados sobre los desacuerdos o contradicciones, a fin de que discutan entre sí y hagan las aclaraciones que estimen convenientes, para que pueda obtenerse la verdad;

8. Si los que deban ser careados estuvieren fuera de la jurisdicción del Tribunal, se librará el oficio o el exhorto correspondiente.

VALOR JURÍDICO DE LAS PRUEBAS1.     No podrá condenarse a un acusado sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa.

2. En caso de duda deberá absolverse al acusado.

3. El que afirma está obligado a probar.

4. El que niega está obligado a probar cuando su negación es contraria a una presunción legal o envuelva la afirmación expresa de un hecho.

5. La confesión produce su efecto tanto en lo que favorece como en lo que perjudica al acusado.

La confesión ante el Ministerio Público o ante el Juez hará prueba plena, cuando concurran las circunstancias siguientes:1.     Que se haga por persona mayor de dieciséis años, en su contra, con pleno conocimiento y sin coacción ni violencia algu-

na;2.     Que sea hecha con la asistencia de su defensor, y de que el inculpado esté debidamente informado del procedimiento y

del proceso;

3.     Que sea de hechos propios, y4.     Que no existan en autos otras pruebas o presunciones que, a juicio de la autoridad judicial, la hagan inverosímil.

Las investigaciones y demás diligencias que practiquen los Agentes de la Policía Judicial, tendrán valor de testimonios que deberán complementarse con otras diligencias de prueba que practique el Ministerio Público, para atendieres en el acto de la consignación. En ningún caso se podrá tomar como confesión lo asentado por Agentes de la Policía Judicial.Los documentos públicos harán prueba plena, salvo el derecho de las partes para redargüirlos de falsedad y para pedir su cotejo en los protocolos, o con los originales existentes en los archivos.Los documentos privados sólo harán prueba plena contra su autor, si fueren judicialmente reconocidos por él, o no obje-tados, a pesar de saber que figuran en el proceso.Los documentos privados comprobados por testigos se considerarán como prueba testimonial; y los provenientes de un tercero serán estimados como presunciones.La inspección judicial, así como el resultado de los catees o visitas domiciliarias, de la confrontación y de los careos, ha-rán prueba plena, si se practican con los requisitos legales.La fuerza probatoria de todo juicio pericial, incluso el cotejo de letras y los dictámenes de los peritos, serán calificados por el Juez o Sala, según las circunstancias.La valorización de la prueba testimonial queda al prudente arbitrio del Juez o Tribunal, los que no pueden con la sola prueba testimonial, considerar probados los hechos cuando no haya por lo menos dos testigos que reúnan las condicio-nes siguientes:

1. Que por su edad, capacidad e instrucción, tengan el criterio necesario para juzgar del acto;

2. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tengan completa im-parcialidad;

3. Que el hecho de que se trate sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos, y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones o referencias de otra persona;

4. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales;

5. Que el testigo no haya sido obligado a declarar por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o so-borno. El apremio judicial, no se reputará fuerza;

6. Que los testigos sean uniformes, esto es, que convengan no sólo en la sustancia, sino en los accidentes del hecho que refieran; o que, aun cuando no convengan en éstos, la discrepancia no modifique la esencia del hecho, a juicio del Juez o de la Sala, y

7. Que los testigos hayan oído pronunciar las palabras o visto el hecho sobre que deponen.

Los jueces y las salas, según la naturaleza de los hechos, la prueba de ellos y el enlace natural, más o menos necesario que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciarán en conciencia el valor de las presun-ciones hasta el punto de considerar su conjunto como prueba plena.

TEMA IRégimen probatorio. Principios Generales de la Prueba. Carga y apreciación de la prueba. Medios de Prueba:

INTRODUCCIÓN

La doctrina en el derecho procesal venezolano con respecto a la prueba judicial es larga documenta-

ción, y en esta se plasman los diversos tecnicismos para la carga, apreciación y la utilización de los

medios en las cuales las partes exponen los hechos sobre las cuales debe pronunciarse el juez.

Se puede afirmar que la prueba genera instrumentos para la presentación de elementos de convic-

ción para reconocer la verdad en el proceso judicial.

Ahora bien ¿Cómo presentar estos instrumentos de convicción?, solamente estableciendo principios

para las cuales la fundamentación probabilística, adecua la existencia y modalidades de los hechos

afirmados oinvestigados. Puede hablarse por lo tanto de mecanismos de obtención, demostración,

valoración apreciación de la prueba en la actividad procesal en la que se ejerce un carácter único, en

la que se permite al juzgador un mayor análisis de lo que se le presentan, la actividad probatoria se

desenvuelve mediante una mecánica de confrontación y constatación de los elementos probatorios

incorporados en autos, con el objeto de obtener la mas acertada elaboración de la idea y de como se

desarrollaron los hechos sobre los cuales versa el proceso.

Esta labor averiguar o verificación cobra una singular importancia para la ciencia del derecho y, en

especial para la disciplina del derecho procesal. “Sin la prueba del derecho estaríamos expuestos a

sus irreparable violación por los demás, y el estado no podría ejercer su función jurisdiccional para

amparar la armonía social y secundariamente establecer el derecho conculcado. Gráficamente ex-

presa ese concepto el vicio adagio; tanto vale no tener un derecho, cuando no poder probarlo”Dervi-

sEchandia.

PRUEBA

Es la comprobación de algo, de la verdad acerca de un hecho o de una proposición, y el corriente

nos enseña que ese término se utiliza también como equivalente a ensayo o experimento, por lo que

probar significa verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

El termino prueba viene del latín PROBATIO, PROBATIONIS, que a su vez viene del vocablo Pro-

busque significa BUENO por lo cual se sostiene que lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la

realidad.

Existen múltiples acepciones del término prueba, a saber.

• Como procedimiento utilizado para probar o sea como actividad procesal.

• Como medio para la demostración de un hecho, o en algunos casos en el derecho.

• Como el hecho mismo que se da por existente o demostrado.

• Como razones, argumentos o motivos que se obtienen los medios probatorios, cuando por ejemplo

se dice: como quedo demostrado con el precedente análisis.

• Simplemente como razones, argumento o procedimientos lógicos que sirven para la veracidad de

una hipótesis aplicando en cualquier ciencia.

• Como resultado de la actividad probatoria, afirmándose que existe prueba de tal hecho, porque ha

quedado demostrado con determinado medio.

Ahora bien para elaborar un concepto de prueba un concepto de prueba, se deben tomar en cuenta

los aspectos objetivos y subjetivos.

En un aspecto objetivo, es todo medio o instrumento que sirve para llevar al juez el convencimiento

de los hechos, o que se utiliza para lograr la certeza judicial. Aquí se confunde la prueba con el me-

dio de prueba; mirando lo subjetivo,se equipara la prueba al resultado que se obtiene con el medio, o

sea el convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente del juez. En este aspecto

se dice que existe prueba de un hecho cuando la afirmación de ese hecho esta verificada o confirma-

da y combinando ambos aspectos, tenemos que la prueba se define como el conjunto de los motivos

o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos aportados.

Si bien sabemos que el fin inmediato y especifico del proceso de descubrir y establecer la verdad de

los hecho debatidos, la actividad probatoria tiene una extraordinaria importancia para fijar los hechos

de una causa, a los fines de una correcta aplicación del derecho sustantivo.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRUEBA. 

Para algunos autores entre ellos DervisEchandia, se puede hablar de varias fases históricas por las

que han atravesado las pruebas.

1.- La Fase Étnica o Primitiva, que corresponde a las sociedades en formación, con un sistema pro-

cesal rudimentario, con pruebas abandonadas al empirismode las impresiones personales, con dife-

rentes características en cada lugar, en donde no exista un sistema probatorio judicial propiamente

dicho.

2.- La Fase Religiosa o Mística, del antiguo derecho germánico primario y luego con la inferencia del

derecho canónico en sus comienzos, cuando imperaba la barbarie y el fanatismo religioso, lo que

conducía a absurdos procedimientos judiciales, la textura para obtener la confesión, las ordalías o

juicios de Dios. Si soportaba el procedimiento el sujeto era inocente porque “Dios lo protegía”; si no,

era culpable.

3.- La Fase Legalo de tarifa legal, en la que la prueba se sometió a una rigurosa tarifa de valoración.

A través de la ley se quiso poner un freno al árbitro judicial, lo que fue un avance en su época, pero

que hoy no se justifica.

4.-La Fase Sentimental,o de la intima convicción moral, que se inicio en la revolución francesa, como

reacción contra la tarifa

legal. Sostiene la absoluta libertad de valorar la prueba. Se aplicó primero el proceso penal y luego el

civil.

5.- Fase Científica, que impera en códigos procesales modernos, en donde se consagra la libertad

de prueba, y mayor consideración a las pruebas técnicas e indiciarias, con valoración racional y criti-

ca.

Grecia

Poco se conoce sobre regulación de la prueba en la Grecia antigua. Aristóteles, en su libro LA RE-

TORICA hace un estudio de la prueba ajeno a prejuicios religiosos y a fanatismos de otra índole.

Examina la prueba en sus aspectos intrínsecos y extrínsecos. La clasifica en propia e impropia, artifi-

cial y no artificial.

En Grecia impero la oralidad en todos los procesos (civiles y penales). Por lo general rigió el principio

dispositivo, las partes tenían la carga de producir la prueba. Solo en casos especiales los jueces

ejercían la iniciativa para decretar y practicar una prueba de oficio. Los medios principales de prueba

fueron los testimonios, los documentos y los juramentos. Lo mas notable fue que existió la critica ló-

gica y razonada de la prueba, sin que al parecer rigiera una tarifa legal que determinara de antemano

su valor.

Roma

En el antiguo proceso romano existía una tendencia privatista, el juez tenía un carácter de árbitro,

pero con más libertad para apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes. El testimonio fue

la prueba casi exclusiva. Mas tarde el documento, el juramento, el reconocimiento personal por el

juez y los indicios. No existían reglas especiale

s sobre la prueba e imperaba el sistema de libre apreciación.

En tiempos de la republica era el pueblo el que juzgaba, lo cual excluía la posibilidad de que hubiera

reglas especiales y una apreciación jurídica de la prueba. Los jueces populares resolvían según su

personal convicción.

Durante el imperio romano, en el llamado procedimiento extra ordinario, surgió una mareada tenden-

cia publicista. El juez deja de ser arbitro para representa al estado en la función de administrar justi-

cia. Se le otorga mayores facultades para interrogar a las partes y determinar a cuales de ellas co-

rresponde la carga de la prueba. Se produce cierto retroceso al restarle al juez facultades para la va-

loración de la prueba y se trata de entronizar un sistema que regulaba el valor de la prueba, que es

el llamado de la tarifa legal, aunque con menos rigor que el que rigió en Europa durante los siglos

XVII a XIX.

Si bien caen en desuso los tribunales populares, los jueces continúan obedeciendo a su libre convic-

ción como antes. No les fueron impuestas por los emperadores reglas precisas de valoración para

cada tipo de prueba, como la de que deben tener por demostrado un hecho con la declaración de los

testigos, o la que rechazaba la declaración de determinadas personas y negaba valor suficiente al di-

cho de un solo testigo.

Periodo Justiniano

Aparecen textos legales, como las INSTITUTAS, que permitieron elaborar las bases sobre las cuales

se permitió en la edad media construir la lógica de las pruebas a través del derecho canónico.

Es un sistema mixto, con preponderancia de lo legal. Se establecen regulaciones legales de las

pruebas, pero sin que se excluya totalmente la apreciación del juez.

Se conservaron los medios probatorios del periodo anterior, pero se excluyeronel testimonio de la

mujer, del impúber, del perjuro, del delincuente y del loco. Se sentaron las reglas sobre la carga de la

prueba como defensa frente a la arbitrariedad de los jueces. La carga de la prueba estaba en princi-

pio sobre el demandante, pero la prueba de las excepciones correspondía al demandado.

Se conoció el principio del contradictorio; el interrogatorio de testigos debía ser conocido por ambas

partes. Los medios de prueba fueron los mismos del periodo anterior, pero impusieron restricciones a

la testimonial y se le dio más importancia a la documental.

En síntesis, en el derecho romano se encuentran los principios esenciales que informan el sistema

probatorio de la civilización accidenta.

Antiguo Derecho Germánico

Mientras en el derecho romano la prueba era un medio para persuadir al juez, quien generalmente

podía valorarla con libertad, con las limitaciones que se produjeron en el imperio, en el proceso ger-

mánico la prueba tenia una finalidad en si misma y conducía a fijar la sentencia, que el juez apenas

adoptaba. Surge un nuevo concepto de la prueba legal, sometida a una rigurosa formalidad y sus re-

sultados eran generalmente incontrovertibles. Sin embargo, no se trataba de un sistema legal de

pruebas, como posteriormente fue establecido

, formado por numerosas reglas contenidas en la ley para su apreciación, si no que la práctica la tra-

ducía en verdaderas reglas que diferían la decisión del juez, ya que este no podía desconocerlas.

No se buscaba la verdad real o material como suele decirse, si no un convencimiento puramente for-

mal. El que resulta del proceso, merced a esos medios artificiales, basados en la creencia de la justi-

cia de Dios para los casos particulares. Surgieron así, las ORDALIAS, LOS DUELOS JUDICIALES,

LOS JUICIOS DE DIOS, las pruebas de agua y del fuego, lo que perduro hasta muy entrada la edad

media y en casi todos los pueblos de Europa, siendo en un principio avalado pero posteriormente su-

perado por el DERECHO CANÓNICO. 

El sistema probatorio del imperio va penetrando poco a poco en el derecho canónico y se van aban-

donando los medios barbaros de prueba a través de los avances conseguidos por los escobinos,

pero con una tendencia hacia un sistema rigurosamente legal, los jueces eclesiásticos son verdade-

ramente magistrados, muy diferente a los escobinos no rige para ellos su libre convicción, si no una

verdadera apreciación jurídica de la prueba, sujeta a reglas cada vez mas numerosas. Sin embargo

se le pone freno al exagerado formalismo germánico antiguo, como a sus métodos barbaros.

No obstante, al surgir el proceso inquisitorio, se le dan al juez amplias facultades para la búsqueda

de las pruebas, especialmente para procurar la confesión, surgiendo así de nuevo el tormento judi-

cial como práctica usual, tanto en el proceso oficial judicial como en el eclesiástico, lo que por varios

siglos impero a través de la inquisición del santo oficio.

En el proceso inquisitivo, donde impera el sistema legal de pruebas se extiende a toda Europa de

una manera absoluta tanto en lo civil como en lo penal, hasta las postrimerías del siglo XVIII, cuando

surge una corriente renovadora encabezada por el marques de Beccaria, quien reivindica el sistema

del libre convencimiento, basado en el sentido intimo e innato que guía a todo hombre, durante la

restitución del jurado, y condeno las aberraciones practicas del tormento y el proceso secreto.

El derecho canónico se impone definitivamente, mediante la regulación detallada de los medios de

prueba y su apreciación previa determinadas en la ley, lo que para ese momento se considero indis-

pensable frente a los sistemas místicos oprobiosos que regían en toda Europa. La ignorancia de los

jueces hizo aconsejable la determinación por el legislador eclesiástico, primero, luego por el civil, de

todo un sistema probatorio legal.

La Revolución Francesa

Bajo el influjo de Beccario, pensadores que ilustraron la revolución francesa, Montesquieu, Voltaire y

otros, criticaron el sistema de justicia medieval y en la asamblea constituyente de 1790 se recogieron

sus conceptos al pronunciarse contra la prueba formal en materia penal consagrándose el sistema

judicial de la intima convicción de los jueces.

Se entra así en la fase sentimental o de la convicción moral, recogidas en leyes de 1971, especial-

mente en el código de instrucción criminal. Esta fase, se llama la “sentimental”, porque se baso en la

creencia de la infalibilidad de la razón humana, el sentido común y el instinto natural y se considero

que el juicio con jurado respondía a una verdadera revelación de lo verdadera por la conciencia no

iluminada y no razonada.

Este nuevo sistema se aplicó solo en el proceso penal que se tramitaba oralmente. El civil continuo

siendo escrito y con valoración tarifada de las pruebas. Sin embargo, el juez penal tenia facultades

inquisitivas para la búsqueda de la verdad y de las pruebas, pero el civil continuaba sujeto a la inicia-

tiva de las partes.

Producto de movimientos de liberación y revolución de la persona humana frente al estado, iniciados

desde la revolución francesa, y expandidos por toda Europa, surge un sistema en el que se conside-

ra inaceptable una lógica oficial previa y abstracta para la investigación de los hechos del proceso

que son concretos e históricos.

Se requiere una libertad para valorar la prueba, pero como consecuencia lógica de la ciencia del

mundo moderno, aplicado a cada caso en particular a cada prueba en especial; menos formalismos

y más libertad de apreciación, pero con base científica. Significa una ampliación del campo de apre-

ciación del juez, más allá del razonamiento con base silogismos.

Para la valoración de las pruebas, el juez debe recurrir no solo a la lógica, si no a la psicología, a la

técnica a los conocimientos científicos, a las nuevas creencias empíricas.

RÉGIMEN PROBATORIO.

Probar es acreditar o averiguar la verdad de una cosa a través de los mecanismos procesales esta-

blecidos legalmente. La prueba es así el único medio seguro para lograr la reconstrucción conceptual

del acontecimiento histórico sobre el cual versa el proceso.

Si la prueba es un procedimiento dirigido a obtener tal reconstrucción, solo puede tener por objeto

los hechos, entre lo que “puede” ser probado en cualquier proceso y lo que “debe” ser probado en un

proceso determinado. Por tanto podría ser objeto de prueba cualquier hecho natural o humano.

En el proceso la prueba debe estar dirigida en primer término a lograr la acreditación de la comisión

con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y en segundo lugar a la individuali-

zación de los participes en ese hecho.

Por su parte, los medios de prueba son los instrumentos u órganos que le suministran al Juez el co-

nocimiento de los hechos objeto de la prueba.

PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

En la doctrina se ha afirmado que todo derecho positivo posee unos principios rectores relacionados

entre si, en los cuales encuentra el orden jurídico su más alta expresión.

En los actuales momentos esos principios son recogidos en la Constitución como tradiciones, valores

y normas, los cuales imprimen un sustento obligatorio al derecho positivo que se forma, como estipu-

la la Constitución. Lo usual es que las leyes constitucionales modernas proclaman de forma solemne

los valores, creencias y convicciones. Se puede afirmar que la constitución al determina cuales son

los valores, convierte en tema legislativo-constitucional el que generalmente, solo ha sido tema filo-

sófico-científico no ya el jurista teórico si no el práctico y mas todos los destinatarios de las normas-

los poderes públicos y los ciudadanos-, quedan sujetos a un ordenamiento que explicita cuales con

los valores en lo que se funda e inspira.Principio de la necesidad de la prueba y de la prohibición de

aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos.

Alude a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la sentencia se hallen acre-

ditados con pruebas suministradas por cualquiera de los litigantes o por el órgano jurisdiccional, sin

que el magistrado pueda suplirlas con el conocimiento personal privado que tenga sobre ellos.

Principios de la Competencia

El mismo tribunal que ha conocido de las alegaciones debe conocer de las pruebas que se aportan

para contrastar los hechos aducidos. Es lógico que el tribunal que conoce de la demanda y en la cual

se constituyó la relación procesal, por ser allí donde se explayaron los hechos que sirven de base a

la pretensión, tenga que conocer de las pruebas y de los hechos que sirvan de base a la pretensión,

tengan que conocer de las pruebas y de los hechos que se tratan de probar. 

Principio De Publicidad De La Prueba.

Es un requisito fundamental que implica que debe permitirse a los litigantes conocer las pruebas,

participar en su producción, impugnarlas, discutirlas y con posterioridad analizarlas en los respecti-

vos alegatos para poner de relieve ante el órgano jurisdiccional el mérito que le asignan.

Las conclusiones del juez deben ser conocidas por las partes y estar a disposición de cualquier inte-

resado.

Principio De La Contradicción De La Prueba.

La parte contra quien se opone una prueba debe gozar de oportunidad procesal para conocerla y

discutirla, incluyendo en esto el derecho de contraprobar. Debe incorporarse al litigio con conoci-

miento y audiencia de todas las partes.

Principio De Igualdad Probatoria Para La Prueba.

Este principio implica que los litigantes dispongan de idénticas oportunidades para presentar o pedir

la práctica de pruebas y para contradecir las propuestas por el adversario.

Principio de Congruencia

Este principio tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y lo probado en auto y la

valoración que realiza el juez como base de su convicción para dictar su decisión 

Principio De la Exhaustividad De La Prueba

Como efecto del principio de libertad probatoria, la ley adjetiva la impone el juez civil la obligación de

valorar y analizar todas y cada una de las pruebas que crucen en autos, configurando tal valoración y

análisis en la sentencia.

Principio De Control De La Prueba

Este principio es un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una garantía de carácter cons-

titucional.

Principio De La Carga De La Prueba

Este principio significa que la necesidad de aportar la prueba de ciertos hechos recae sobre una de

las partes, sea porque los invoca a su favor o porque de ellos se infiere lo que solicita, o porque el

opuesto goza de presunción o de notoriedad o es una negación indefinida. 

De esto resulta el principio de la carga de la prueba, que contiene una regla de conducta para el ór-

gano jurisdiccional, en virtud de la cual, cuando falta la prueba del hecho que sirve de presupuesto a

la norma jurídica que una parte invoca a su favor, debe dictar sentencia en contra de esa parte.

Implica autorresponsabilidad de las partes por su conducta en el proceso, al disponer que si no apa-

rece en este la prueba de los hechos que las benefician y la contraprueba de los que, comprobados

a su vez por el adversario, pueden perjudicarlas, recibirán una resolución desfavorable.

Principio De La Lealtad Y Probidad Probatoria.

La prueba no debe utilizarse para deformar u ocultar la realidad. Aspectos que rigen también para el

proceso en general: conocidos más bien como el principio de la buena fe y la lealtad procesal.

Principio De La Preclusividad De La Prueba.

Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su práctica. Persigue evitar sorpresas a la contra-

parte con probanzas de último momento, que no pueda controvertirlas o que sean cuestiones res-

pecto de las cuales no pueda ejercer su defensa.

Principio De La Libertad Probatoria 

Las partes y el juez deben gozar de libertad para obtener todas las pruebas que sean pertinentes,

con la única limitación de aquellas que por razones de moralidad se refieren a hechos que la ley

prohíbe investigar, o que resulten manifiestamente inútiles, impertinentes o inidóneas, o aparezcan

ilícitas por otro motivo.

Principio De La Inmediación

Procura evitar que el debate se convierta en una lucha privada. Permite al juez la apreciación de la

prueba; debe estar provisto de facultades para intervenir activamente en las propuestas por los liti-

gantes.

Principio De La Comunidad De La Prueba.

Es inadmisible pretender que la prueba sólo beneficie al que la allega al proceso. Debe tenérsela en

cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual versa, sea que resulte fa-

vorable a quien la propuso o al adversario, que bien puede invocarla.

Este principio se vincula con el principio de lealtad y propiedad de la prueba, que impide practicarla

para luego aprovecharse de ella si resulta beneficiosa o retirarla si perjudica.

Principio De La Disposición Y Renunciabilidad De Las Pruebas

En este principio las partes pueden disponer libremente de los medios probatorios para demostrar

sus alegatos. Pueden usar todos los medios que estén a su alcance.

Principio De La Prohibición De Aplicar El Conocimiento Privado Del Juez Sobre Los Hechos.

Este principio tiene que ver con la imparcialidad del juez, que cabe recordar en el artículo 26 de

nuestra constitución.

Principio Del Interés Público.

El fin de la prueba es producir la certeza en la mente del juzgador para que pueda decidir la litis con-

forme a justicia; de ahí que haya un interés público en la función que desempeña en elproceso.

Principio De La Formalidad y Legitimidad De La Prueba.

La prueba debe estar revestida de requisitos extrínsecos: circunstancias de tiempo, modo y lugar; e

intrínsecos: ausencia de vicios (dolo, error, violencia), y de inmoralidad en el medio mismo. La prue-

ba debe provenir de quien se halle revestido de legitimidad para ofrecerla.

Principio De La Imparcialidad

Este principio tiene una connotación constitucional puesto que el artículo 26 dispone entre las carac-

terísticas de la justicia “imparcialidad” como una característica de la justicia.

Principio De Gratitud De La Prueba

La justificación está en la misma definición de estado de justicia, lo que indica que es un interés ge-

neral de la sociedad, de manera que la administración de justicia resulta como un servicio público en

la cual tiene interés directamente la sociedad.

Principio De La Licitud De La Prueba.

Este principio se opone a todo procedimiento ilícito para la obtención de la prueba y lleva a la conclu-

sión de que toda prueba que lo infrinja debe ser considerada ilícita y, por ende, sin valor jurídico.

Principio De La Inmaculación de La Prueba

Este es un principio que contiene en sí mismo la aplicación de otros principios que se han tratado ut

supra, como son: licitud de la prueba, oportunidad de la prueba, formalidad y legitimidad, debido al

proceso.

Principio De La Obtención Coactiva De Los Medios de Prueba.

Este principio no debe confundirse con el precedente. En virtud de él, los documentos, las cosas y, a

veces la persona física, cuando es objeto de prueba (para exámenes médicos, por ejemplo) debe po-

nerse a disposición del órgano jurisdiccional cuando se vinculan con los hechos del litigio.

Es consecuencia de los principios ya enunciados sobre la comunidad de la prueba, la lealtad y probi-

dad de las partes y el interés público que en ella existe. Existe, pues, un deber de prestarle colabora-

ción a la justicia, en materia de pruebas, y esa colaboración es un límite necesario a la libertad indivi-

dual, impuesto por motivos de interés público, tanto a los terceros como a las partes.

CARGA Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

La historia de la carga de la prueba ha sido una búsqueda de unas reglas para determinar a quien le

corresponde probar; pero en especial quien debe sufrir las consecuencias de que una afirmación de

hecho no se haya probado. En el fondo subyace de la consecuencia negativa por no haberse proba-

do una afirmación.

Estudiar el tema de la carga de la prueba requiere mirar sus antecedentes para demostrar que no es

un concepto inmutable se aprenda de la esencia del derecho sustantivo. Se ha formado como una

cuestión practica en la resolución de conflictos, puede verse que el concepto de carga de la prueba

surge en el derecho moderno, hay que ver que esta solución de la carga de la prueba surge en la

medida que se consolida el principio del NouRiquen, pero también el juez no puede hacer pronuncia-

miento del contenido dudoso, se hace una buena reseña histórica de la formación del concepto de

cargar de la prueba.

En el derecho romano.

En los principios del derecho romano no hay mucha claridad con relación a los aspectos procesales

y en espacio respecto a la prueba. Es a partir del periodo formulario que se empieza a tratar con ma-

yor consistencia. La prueba no fue tratada sustancialmente por lo jurisconsultos. No obstante están

presentes determinadas reglas, estos principios o auténticos aforismos guiaba el problema de la car-

ga de la prueba. Estos eran: aetare non incumbitquidicif, non quinegat; in excipiendoreusfitactory ne-

gativa non suntprobanda. Debe reconocerse que la existencia de pocas reglas y poco interés en esta

materia se debía al sistema que imperaba que se basaba en el principio del libre conocimiento judi-

cial.

Pues, en el derecho romano. En sus inicios, en especial en el procedimiento de las leyes y en gene-

ral en el proceso por legisactiones. Es carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes. En

el llamado periodo clásico existieron, normas que asignaban indistintamente la carga. En cada caso,

con un criterio practico de equidad o dejaban esa tarea al juez en la materia de árbitro. Posteriormen-

te en el derecho Justiniano. Surgieron principios generales en especial, el que ponía a cargo de

quien afirmaba la existencia o inexistencia de un hecho, como base su acción o exacción, la prueba

de tal hecho, sin tomar en cuenta que fuese Alton o demandado.

En el derecho romano se dieron origen, con forme a los alegatos que las partes puedan hacer en jui-

cio, a una especie de criterios o principios de reparto de carga de la prueba. Se repartía que el dere-

cho afirmado por el Alton, debía ser probado por este (actore non probante reces asbsaluiten); así

como los hechos de exacción, por ejemplo, el pago que correspondía al no hacer la prueba de su

afirmación del hecho excepcionalmente, aun cuando se mantenía que el hecho negado no debía ser

probado (incumbitprobatiouidicif, non quinegat). Estas reglas dieron origen a la clasificación en el de-

recho moderno de hechos constitutivos modificados y extensivos. 

En El Derecho Germánico.

Sobre el proceso germano hay diversas tesis. Las mismas expresaron que la prueba incumbe al ac-

tor. Otra que la carga correspondía a ambas partes; otras que incumbían al demandado, algunos se-

ñalaron que el juez determinaba a quien pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte

que parecía tener razón o los hechos más decisivos. Existe una teoría en la que se afirma que la

prueba correspondía al más débil social y económicamente sea demandante o demandado.

En la edad media, en especial por la tarea de los juristas balejenses que sepa derecho romano, la

carga de la prueba basada en el principio de que incumbe al actor complementándose con el princi-

pio de que el demandado que se excepciona debe probar su excepción. Con la revolución francesa

se aceña en el código napoleónico la norma “que incumbe probar las obligaciones o su extinción al

que aleja aquellos o estos”. Nosotros la recogimos en nuestro código civil, en el vigente se encuentra

en el acta 1354 que estatuye “quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pre-

tenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obliga-

ción”. 

Contenido Y Alcance De La Regla De La Carga De La Prueba.

Micheli la define como el comportamiento necesario del sujeto para que un fin jurídico sea alcanza-

do, expuso el autor citado que la transición romana recogida por el legislador laboral del s.XIX. Fun-

da el concepto de la carga de la prueba sobre la necesidad practica de una de las partes de alegar y

probar en el proceso aquellos hechos en los cuales la norma jurídica reúne el efecto deseado.

El autor venezolano Bello Lozano partiendo de esa definición nos dice que la carga procesal es un

poder de las partes de disponer del material de hecho sobre el cual se fundan las respectivas preten-

siones”. Se plantea la tesis de la libertad de las partes de organizar su conducta en función de los fi-

nes perseguidos. Por ello, algunos autores lo explican como un poder disponible de las partes quizá

un poco aferrándose a la idea de la carga como un derecho subjetivo de una solución jurídica que

surge por la relación procesal de conducta para las partes, puesto, que si bien contiene una pauta de

conducta para las partes, puesto, que en defensa de sus pretensiones deben probar los hechos que

alegan no es menos cierto que forma parte de las reglas de juicio para el juzgador, lo que se empri-

me determinado siceo objetivo, no hay que olvidar que el legislador ha establecido algunas normas

del juicio para el juzgador en determinadas situaciones hay dudas o hechos inciertos.

Carnelutti señala que la carga de la prueba afecta directamente a la búsqueda de los hechos, que en

última estancia son el sustrato, en el proceso concreto, de la verdad y la justicia. Cuando las pruebas

son presentadas en el proceso ya no pertenecen a los sujetos procesales, sino que forman parte de

la comunidad de la prueba y caen bajo potestad del juez para someterlas a su apreciación y análisis,

y deducir de ellos los elementos de su convicción.

Es importante distinguir que el problema de la carga de la prueba se vincula al problema de la nece-

sidad de probar, pero esto no implica que la producción de la prueba este imperiosamente ligada a la

necesidad de la prueba. Si bien es cierto que la parte que soporta la carga de la prueba tiene necesi-

dad que aparezca probado el hecho. Tampoco es menos cierto que se prueba pueda producirse por

la actividad del juez o de la contra parte. Es indudable que la regla de la carga de la prueba facultad

del juez a decidir cuando el hecho no aparece demostrado, en contra quien correspondía la carga y

no la cumplió; allí tiene el resultado aclaro quien le correspondía probar y no lo hizo. No obstante, ba-

sados en los valores de justicia y la verdad. Asumimos la tesis que el juez debe procesar, con las fa-

cultades otorgadas por la ley procesal consistentes en decretar oficialmente la producción de las

pruebas, investigar los hechos y llegar a la verdad.

Apreciación De Las Pruebas.

En realidad el juez realiza un doble razonamiento sobre los medios existentes en la causa; valorarlos

y apreciarlos. Advertimos que con relación a la prueba apreciar y valorar no sin términos equivalen-

tes. Apreciar es un concepto más amplio mientras que valorar es mas especifico.

En el proceso de apreciación se dan dos subprocesos de conocimiento y que se presenta en suce-

sión. En primer lugar el juez hace un examen individual de cada medio en cuanto a su resultado que

no es más que hacer una interpretación del contenido practicado de la prueba, por ejemplo. Que dijo

el testigo, que establece el documento, en segundo lugar hace una valoración que no es más que

establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados que crea uno de

los medios, esto es, determinar el valor concreto que debe atribuirse a los mismos. Es el proceso de

establecer juicios al valor del medio y su resultado. Por ejemplo, el documento es autentico y no fue-

ron demostrados sus aportes constitutivos por lo que se presenta correctamente los hechos. Debe

tenerse en cuenta que son dos momentos (interpretación-valoración) de un mismo proceso que es el

de apreciación. En todo este proceso cobra plena vigencia, para nuestro juez es el art.12 del código

de procedimiento civil CPC). 

Los sistemas de apreciación de la prueba judicial en realidad se reduce a dos: el de tarifa legal y el

de valoración personal por el juez o libertad de apreciación. No es partidario o realiza la idea de un

sistema mixto. Sostiene que el sistema libre de apreciación no excluye la obligación de motivar las

sentencias ni las formalidades procesales para la validez de la prueba. Ni exige la libertad de nú-

cleos, ni se opone al principio fundamental de la carga de la prueba ni desaparecer porque existen

normas sustanciales sobre formalidades para la validez de ciertas actas o contratos. 

Otros autores propusieron por un sistema mixto, en el cual se combinan armónicamente algunas re-

glas legales (lo general). Por supuesto, aceptando la tarifa legal sobre aquellos que la pública. Pero

si son impugnados-tacha debería aplicarse en suma critica. Es claro una apreciación exhaustiva im-

plica una conexión de los diversos medios y en esa debería aplicar criterios de proporcionalidad lo

que significa aplicar la suma critica así lo ha asentado la doctrina jurisprudencial, que la aplicación es

la suma critica que participa de la libre apreciación. No significa arbitrariedad ni irracionalidad, sino

precisamente su mejor connotación es el razonamiento. Por ello debe exteriorizarse ese proceso de

la adquisición de la convicción o certeza en la motricidad de la sentencia.

Se trata de enfocar los principios de los sistemas que se han propuesto. Haciendo referencia espe-

cial en un sistema que se aplica en Venezuela: tarifa legal y suma crítica.

El sistema de la prueba legal referencias a la legislación venezolana.

La prueba ha recorrido un largo camino para institucionalizarse como un elemento fundamental del

derecho. El autor Feorecault, expresa que las prácticas

judiciales han originado modelos de políticas, que no se impusieron desde el exterior al sujeto de co-

nocimiento sino que son, ellas mismas, constitutivas de estado. En la democracia juzga el proceso

era de carácter popular, el pueblo era quien tenía la potestad de juzgamiento, tenía derecho a creer

la verdad y proponerla. La relación de igualdad y de poder del pueblo permite: formar racionales de

prueba (producir la verdad) el arte de la argumentación y formar nuevos de conocimientos (testimo-

nio indagación) la práctica judicial permitió una matriz de saber, después de la crítica del imperio ro-

mano y la penetración de los barbaros, en Europa se da conferencia de diversidad de culturas lo que

origina diversidad de derechos: derecho local, derecho lombardo, eclesiástico, etc… que expresan

diversas formas de practica judicial.

En la alta edad media (S, XI al XIII) se impone el derecho germánico y se da una transformación en

las prácticas judiciales imponiéndose las fuerzas como elemento del derecho. La prueba como una

forma primaria. Por ello termina en la victoria o el fracaso. Este sistemas de practicas judicial des-

aparece a finales del siglo XII y principios del siglo XIII, pero en ese momento resurge la indagación,

en poco deferente a su original gruga.

En la baja edad media (S. XIII al XV) se incrementa el flujo comercial y se convierte el derecho como

una forma de circulación de bienes, lo que trajo como consecuencia que el pleito judicial fuera confis-

cado por los ricos el señor Feudal asume el poder y

dan vida a una nueva práctica judicial son: delito fragante (vestigio germánico de acción popular y la

indagación en forma ofensiva, con la conjugación del poder político. Y la síntesis del derecho canóni-

co con el romano da origen a la aplicación de la indagación como una forma de ejercicio de poder.

La indagación es una forma política de gestión, de ejercicio, del poder que por medio de la institución

judicial paso a ser, en la cultura accidental, una manera de autenticar la verdad, de cualquier cosa

que han de ser considerara como verdaderas y de tramitarla. La indagación es una forma de saber-

poder.

PROCEDIMIENTOS DIRIGIDOS A LA VERIFICACIÓN

MEDIO DE PRUEBA.

Distintos elementos de juicios, producidos por las partes o diligenciados por el juez a fin de estable-

cer la existencia de ciertos hechos en el proceso.

En el derecho la prueba es un instrumento de su realización. Cuando se presenta la controversia es

necesario probar, pero ya no es exclusivo de alguien, sino fue la prueba es controvertida y las partes

entran a verificar sus hechos y convencer a juez en sus juicios (pretensiones).

Pruebas Judiciales (ECHANDIA)

Conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos me-

dios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proce-

so.

(CARNELTTI). Conjunto de las normas jurídicas que regulan el proceso de los hechos controverti-

dos.

Pruebas Procesal.

• Chiovenda: los motivos, los medios y los procedimientos.

• GUASP: elementos, fuentes, medios, motivos, materias, temas y resultados.

• Montero: medios, fuentes y pruebas.

Elementos De La Prueba Procesal.

La Actividad Probatoria.

• La actividad probatoria es fundamentalmente procesal, ya que se realiza bajo mas reglas determi-

nadas en un proceso judicial o con relación a él.

• Actividad desplegada por las partes o por el juez para aportar u obtener el conocimiento de los he-

chos del proceso a través de los medios, fuentes y pruebas y que haya una convicción del juzgador

sobre la realidad de aquellos. La actividad probatoria se da a través de la promoción, la evacuación,

la contradicción, la oposición y la impregnación.

Medios De La Prueba Procesal.

• Son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la reconstrucción de los

hechos acontecidos en “la pequeña historia” que es pertinente al proceso que se ventila.

• Son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la

existencia de uno o más hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los

cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento p registro de los hechos. Son me-

dios: la experticia, la documental, la testimonial.

Prueba Testimonial

Son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificación de ciertos hechos que se

controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma directa o por los dichos

de otra persona.

Requisitos que debe reunir eltestigo

Debe tratarse de un tercero extraño al proceso mismo; como consecuencia de ello, no pueden ser

testigos las partes del mismo, sean directas o indirectas.

Debe dar razón de sus dichos: Para que el tribunal pueda cerciorarse debidamente de que efecti-

vamente el testigo tomó conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, es indispensable que

éste de razón de sus dichos, es decir, que señale las circunstancias en que lo presenció o la forma

en que llegaron a su conocimiento.

a) Es una prueba preconstituida, toda vez que el testigo normalmente ha tomado conocimiento de

los hechos respecto de los cuales declara antes de que se inicie el proceso en el cual ello son con-

trovertidos.

Características de las pruebas testimoniales

a) Es una prueba pre-constituida, toda vez que el testigo normalmente ha tomado conocimiento de

los hechos respecto de los cuales declara antes de que se inicie el proceso en el cual ello son con-

trovertidos.

b) Es una prueba en la que prima el principio de la inmediación, ya que es el juez quien directamente

debe recoger los dichos de éste.

c) Es un medio de prueba indirecto, ya que el Juez toma conocimiento de los hechos no por la per-

cepción directa de los mismos, sino que precisamente por la exposición que de ellos efectúa el testi-

go;

d) Es una prueba formalista, toda vez que la ley la ha regulado en forma rigurosa debido a la descon-

fianza que existe de parte del legislador hacia la veracidad de los testimonios.

e) Puede ser sobre un contenido en Internet, siempre que

este testimonio lo acredite un tercero ajeno al proceso. Hay entidades que ofrecen la posibilidad de

testimoniar un contenido en la red: Servicio de actas testimoniales de la Asociación de Usuarios de

Internet.

Clasificación de las pruebas testimoniales

a) Presenciales y de oídas:

Testigos presenciales son los que han percibido los hechos sobre los cuales declaran en forma di-

recta, por sus sentidos. Los testigos presenciales que intervienen en el otorgamiento de algún docu-

mento reciben además el nombre de testigos instrumentales.

Testigos de oídas son aquellos que son sabedores de los hechos por los dichos de otra u otras per-

sonas que se los han relatado.

b) Contestes y singulares:

Testigos contestes cuando existen varios testigos que declaran en la misma forma respecto de un

mismo hecho.

Testigos singulares cuando sólo declara un testigo o cuando declarando varios respecto de un mis-

mo hecho, sus declaraciones son diversas.

c) Hábiles e inhábiles:

Testigos hábiles aquellos a los cuales no les afecta alguna causal de inhabilidad señalada en la ley e

inhábiles, aquellos a quienes afecta alguna de dichas causales.

Prueba Documental

Es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto

la información que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra

veraz de la autenticidad de un hecho.

Documento Público.

Los documentos públicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias públicas (ór-

ganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos

por las oficinas judiciales. Los documentos públicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y

para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su información.

Los instrumentos públicos: son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.

Los Documentos Privados

Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervención de un no-

tario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se compruebe la autenticidad

de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las firmas, tienen

tanta validez como un documento público.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documen-

to, éste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o

por la examinación del documento por parte de expertos en grafoscopía que certifiquen la autentici-

dad.

Su Finalidad

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos

por las partes en litigio y su objetivo de valoración y actuación de la pruebas resulta ser obligatorio,

independiente y de acuerdo a derecho.

Prueba Pericial

Es la que surge del dictamen de los peritos, que son personas llamadas a informar ante el juez o tri-

bunal, por razón de sus conocimientos especiales y siempre que

sea necesario tal dictamen científico, técnico o práctico sobre hechos litigiosos.

Aspectos Más Saltantes De Esta Prueba, Son:

1.- La Procedencia.-

Procede cuando para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, sean necesarios o

convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

2.- La Proposición.-

La parte a quien interesa este medio de pruebas propondrá con claridad y precisión el objeto sobre el

cual deba recaer el reconocimiento pericial, y si ha de ser realizado por uno o tres de los peritos. El

Juez ya que se trata de asesorarle, resuelve sobre la necesidad, o no, de esta prueba.

3.- El Nombramiento.-

Los peritos tienen que ser nombrados por el Juez o Tribunal, con conocimiento de las partes, a fin de

que puedan ser recusados o tachados por causas anteriores o posteriores al nombramiento.

Son causas de tacha a los peritos el parentesco próximo, haber informado anteriormente en contra

del recusante el vínculo profesional o de intereses con la otra parte, el interés en el juicio, la enemis-

tad o la amistad manifiesta.

4.- El Diligenciamiento.-

Las partes y sus defensores pueden concurrir al acto de reconocimiento pericial y dirigir a los peritos

las observaciones que estimen oportunas. Deben los peritos, cuando sean tres, practicar conjunta-

mente la diligencia y luego conferenciar a solas entre sí. Concretan su dictamen según la importancia

del caso, en forma de declaración; y en el segundo, por informe, que necesita ratificación jurada ante

el Juez. El informe

verbal es más frecuente y quedará constancia del mismo en el acta.

5.- El Dictamen Pericial.-

Los peritos realizarán el estudio acucioso, riguroso del problema encomendado para producir una ex-

plicación consistente. Esa actividad cognoscitiva será condensada en un documento que refleje las

secuencias fundamentales del estudio efectuado, los métodos y medios importantes empleados,

unaexposición razonada y coherente, las conclusiones, fecha y firma.

A ese documento se le conoce generalmente con el nombre de Dictamen Pericial o Informe Pericial.

Si los peritos no concuerdan deberá nombrarse un tercero para dirimir la discordia, quién puede di-

sentir de sus colegas.

Todo dictamen pericial debe contener:

a. la descripción de la persona, objeto o cosa materia de examen o estudio, así como, el estado y

forma en que se encontraba.

b. La relación detallada de todas las operaciones practicadas el la pericia y su resultado.

c. Los medios científicos o técnicos de que se han valido para emitir su dictamen.

d. Las conclusiones a las que llegan los peritos.

La Ampliación del Dictamen.-

No es usual que se repita el examen o estudio de lo ya peritado, sin embargo se puede pedir que los

Colegios Profesiones, academias, institutos o centros oficiales se pronuncien al respecto e informen

por escrito para agregarse al expediente y después oportunamente sea valorado.

La Apreciación y Valoración.-

La prueba pericial tiene que ser apreciado y valorado con un criterio de conciencia, según las reglas

de la sana crític

a. Los Jueces y tribunales no están obligados a sujetarse al dictamen de los peritos. Es por esto que

se dice "El juez es perito de peritos"

Objeto De La Prueba Pericial

El objeto de la pericia es el estudio, examen y aplicación de un hecho, de un objeto, de un comporta-

miento, de una circunstancia o de un fenómeno. Es objeto de la prueba pericial establecer la causa

de los hechos y los efectos del mismo, la forma y circunstancia como se cometió el hecho delictuoso.

Garantías De La Prueba Pericial

Son los siguientes:

1.- Número.- La ley ordena que se nombren dos peritos, a fin de que sean dos pareceres y puedan

aportar mayores conocimientos en el examen a practicar.

2.- Competencia.- La Ley pide que se nombren profesionales y especialistas; sólo si no lo hubiere, el

Juez designará a persona a personas de reconocida "honorabilidad y competencia en la materia".

3.- La Imparcialidad.- Se asegura mediante el juramento prestado en el momento de entregar la peri-

cia.

4.- Garantías de la Instrucción.- Como en toda diligencia judicial, la designación de peritos debe ser

comunicada a quienes intervienen en el proceso.

5.- Nombramiento.- Como norma general, el nombramiento de peritos corresponde al juez de la cau-

sa y lo hará mediante auto.

PARTES DEL DICTAMEN PERICIAL

Este documento comprende tres partes:

a.- Descripción de la persona o cosa, objeto del examen, indicando su estado en el momento de rea-

lizar el examen.

b.- Relación de las operaciones practicadas, indicando el método científico empleando

así como los resultados.

c.- Conclusión a que han llegado en vista del examen pericial y como resultado de haber aplicado los

principios científicos indicados.

Emitido el dictamen, los peritos se presentarán al juzgado para entregarlo personalmente y ante el

juez realizar la última etapa de la pericia; la diligencia de entrega y ratificación.

Las Posiciones Juradas

La Prueba De Las Posiciones Juradas: 

Es una actividad típica del interrogatorio de parte. Las posiciones son las preguntas que integran el

interrogatorio a que se somete la parte contraria. El profesor Bello Lozano los define como “la confe-

sión provocada en juicio bajo fe de juramento, y a requerimiento de la parte contraria”. Se puede criti-

car a esta definición que mira solo un resultado, cual es la confesión cuando en posiciones se desa-

rrolla una actividad procesal contradictoria de la cual se puede decir o no la confesión, e incluso pue-

de ocurrir que se de una declaración calificada que por su contenido y finalidad sea indivisible. Esa

definición es valida para el concepto confesión judicial procesada, que dicho de otro modo, es el tes-

timonio que sobre hechos rinde una de las partes contra si mismo.

En nuestro código de procedimiento civil, las posiciones juradas figuran dentro de la temática de la

confesión. En efecto, el articulo 403, estatuye lo siguiente: “Quien sea parte en el juicio estar obliga-

do a contesta bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre los hechos pertinen-

tes de que tenga conocimiento

personales”. Puede observarse del artículo transcrito que el legislador utiliza el término “posiciones”

como equivalente a interrogatorio. De manera que posiciones juradas es la que se le da a una activi-

dad procesal probatoria que persigue la declaración de parte sobre hechos que tengan conocimiento

procesal, mediante el interrogatorio de la parte contraria.

También se puede decir que las posiciones juradas son formas procesales probatorias autorizadas

por la ley, mediante las cuales una parte se somete a interrogatorio de la parte contraria, con la obli-

gación de contestar las posiciones que formulen. Es fundamental, un instrumento que tiene como fi-

nalidad ultima la confesión de la parte contraria, sobre hechos propios y controvertidos y que tenga

conocimiento personal.

Es necesario examinar la exposición de la norma “estará obligado a contestar” con lo dispuesto en el

articulo 49 numeral 5 que ordena que “ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o

declamar contra si mismo…”. Las posiciones como se han definido persiguen una confesión, o de

otra manera las posiciones son un medio para provocar la confesión.

Oportunidad Para Proponerlas.

Compone el artículo 405 de código de procedimiento civil el lapso para la absolver las posiciones ju-

radas es:

Las posiciones juradas solo podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al merito de la causa,

desde el día de la contestación de la demanda, después de esta, hasta el momento de comenzar los

informes de las partes para sentencia.

Puede ob

servarse que las posiciones juradas pueden promoverse y evacuarse en un periodo más amplio que

el lapso probatorio general del proceso. En este sentido algunos autores lo han considerado como

una prueba privilegiada, cuestión que es criticable pues ella no es una prueba en si, es un medio que

se aplica a una fuente (a las partes en el proceso), ya que sus resultados podrán o no aportar prue-

bas sobre los hechos controvertidos en la causa.

Como Deben Formularse Las Posiciones Juradas.

El análisis de este, aspecto involucra varias cuestiones, tanto de fondo como de forma. En cuanto al

fondo, la doctrina y jurisprudencia están constantes en indicar que las posiciones tienen solo por ob-

jeto hechos relativos al Themadecidedum o merito de la causa, argumentando que ha sido recogido

por el legislador nacional y lo ha integrado en la legislación procesal a través de los artículos 405 y

410 del código de procedimiento civil.

La Confesión Ficta En La Absolución.

En la realización de la prueba de abducción de posiciones puede ocurrir la confesión ficta. En nues-

tra ley procesal civil se contemplan 4 hipótesis de esta modalidad de confesión, a saber,

a) incomparencis

b) negativa a contestar

c) por perjurio (estas tres previstas en el articulo 412)

d) cuando la respuesta es evasiva y no terminante (art 414)

El Juramento Decisorio

El Juramento Decisorio En El Derecho

El juramento se divide en asertorio y promisorio y tanto uno como otro pueden ser simple o solemne,

judicial o extra judicial, con relación alos negocios judiciales puede ser concerniente bien a las perso-

nas de los litigantes bien a la decisión del negocio mismo. Bajo el primer aspecto se divide en: 

Primer aspecto: Juramento de calumnia, en juramento de malicia y juramento de decir la verdad. 

Segundo aspecto:

-Juramento decisorio

-Juramento estimatorio decisorio en el pleito

-Juramento supletorio o necesario 

Tipos de juramentos

- Juramento asertorio o afirmativojuramento supletorio o necesario 

- Por juramento promisorio el que se refiere a hechos futuros .Tiene lugar en los contratos siempre

que el jurante no se encuentre en imposibilidad de cumplir lo jurado.

- Juramento simple es aquel que se hace por la sola invocación del nombre de Dios. 

- Juramento solemne aquel en que esta misma invocación se hace ante una persona constituida en

dignidad y con ciertas fórmulas de palabras o de ceremonias para su mayor validación.

- Juramento de calumnia el que hacen en juicio tanto el autor como el reo al entablar la acción o al

proponer la excepción para corroborar que no lo hacen por calumnia o vejar a su adversario sino por-

que creen que la justicia les asiste con cinco puntos particulares que los legisladores antiguos com-

prendieron en las siguientes frases latinas: Illudjuretur, quod lis sibi justa videtur; Et si queretur, ve-

rum non inficietur; Nilpromittetur; nec falsa probatiodetur; Ut lis tardetur, dilationullapetetur.

- Juramento de malicia es aquel que todo litigante debe prestar siempre que lo pida su contrario para

confirmar que no

procede con malicia ni engaño en algún punto o cuestión sobre los que verse el litigio de forma parti-

cular.

- Juramento de decir la verdad es aquel por el que una persona se obliga a manifestar lo que sabe

sobre el hecho o negocio de que se le pregunta. Lo prestan los litigantes, los cotrarios, los peritos,

los testigos.

- Juramento decisorio es aquel que la una parte difiere u ofrece a la otra obligándose a pasar por lo

que esta jure, terminando sus diferencias.

- Juramento decisorio de pleito tiene lugar en toda clase de controversias pero con restricciones.

- Juramento estimatorio decisorio en el pleito in litemen tiempos de los romanos es aquel que por fal-

ta de otra prueba exige el juez al actor sobre el valor o la estimación de la cosa que demanda para

determinar la cantidad en que ha de condenar al reo. Se divide en real, sobre la afección y sobre el

perjuicio.

- Juramento supletorio o necesario el juez de oficio puede deferir el juramento a una de las partes

para completar la prueba.

En El Sistema Penal

Apreciar o valorar las pruebas, es realizar una operación intelectual a establecer la eficacia condicio-

nal o el merito que dimana de los medios de prueba incorporados a un proceso, a los fines de emitir

decisión sobre los hechos debatidos. 

Se sostiene que la valoración de pruebas es una tarea principalmente a cargo de los órganos juris-

diccionales, para la toma de sus decisiones finales para trate de convencer cobre la eficacia de las

pruebas incorporadas de tal manera que ese examen de merito

, si bien lo debe realizar el juez o el tribunal al momento de decidir, también esta presidido por la acti-

vidad critica que de las pruebas hacen las partes, colaborando de esa manera con el sentenciador

Esfera Probatoria

En lo que se conoce como esfera probatoria, debemos distinguir entre el sistema probatorio, o sea

de determinación de las pruebas admisibles y sistema de apreciación o valoración probatoria, lo pri-

mero alude a los sistemas que existen en ciertos ordenamientos jurídicos para determinar que prue-

bas pueden ser admitidas o incorporadas en el respectivo proceso, en el sentido de que sean las que

allí expresamente se señalen o cualesquiera que sirvan para acreditar hechos.

La Valoración de la Prueba.

La valoración o apreciación de la prueba constituye, indudablemente, una operación fundamental en

todo proceso y, por tanto, también en el proceso penal. DEVIS ECHANDIA, la califica de momento

culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene

por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la

misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aporta-

dos al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción

de juzgador. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un de-

terminado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada,

que puede ser positivo,

en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse

dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano ju-

risdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte

de sus informes orales, a examinar, analizar y, en definitiva, a valorar la prueba practicada.

El fin de la actividad valorativa del juzgador no coincide, necesariamente, con el fin de la prueba.

Este podrá no alcanzarse, pero en ambos casos la apreciación de la prueba habrá logrado su objeti-

vo, que consiste en conocer el resultado de la prueba, su eficacia.

La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso,

una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y

admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento

en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de

prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo

los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del prin-

cipio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la

fuente de prueba.

Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se

orienta, dentro de la estructura jurídica de

la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y

se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máxi-

mas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba,

al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán

de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valo-

ración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios

de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La

valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino

distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la se-

gunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.

La Sana Crítica Como Método Y No Como Sistema

En primer lugar es usual confundir el sistema de la libre convicción razonada con el método de la

sana crítica en lo que respecta a la valoración de las pruebas. El primero, como se dijo, es un siste-

ma de valoración tal y como lo son el sistema legal o tarifado y el sistema de la íntima convicción;

mientras tanto que la sana crítica es un método por medio del cual se deben examinar y comparar

las pruebas, a fin de que a través de las reglas de la lógica se llegue a una conclusión, o sentencia.

E

s mas, la sana crítica, como método que es, debe utilizarse tanto en el sistema de la libre convicción

razonado según lo indica el Código Orgánico Procesal Penal, como en el sistema legal o tarifado que

establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal, puesto que el artículo 42 de dicho Código, ordenaba

que la sentencia debía contener una parte motiva, es decir las motivaciones o razones de hecho y de

derecho que llevaban al juez al convencimiento de lo que declaraba como probado.

Textualmente se ordenaba: "...se expresarán las razones de hecho y de derecho en que haya de

fundarse la sentencia… y todos los puntos que hayan sido alegados y probados en autos". Por otra

parte, el artículo 268 del Código de Enjuiciamiento Criminal le ordenaba al juez que en caso de de-

claraciones contradictorias del mismo testigo, debía examinar cuidadosamente, comparándolas con

los demás datos del proceso, para admitir lo verdadero y desechar lo inexacto, y siempre debía des-

estimar declaraciones que, a su juicio resultaren falsas, debiendo explicar los fundamentos que exis-

tían para creerlo así. En relación a las experticias el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artícu-

lo 276, le daba al juez la facultad de precisar la fuerza probatoria del dictamen pericial, teniendo en

cuenta la personalidad del perito y los fundamentos científicos del dictamen. Todo esto, sin lugar a

duda se basaba en el sistema de la sana crítica, pues el juez debía utilizar las reglas de la lógica y

de los conocimientos científicos para llegar a una conclus

ión, pero lo más importante, para explicar por qué razón decidía como lo hacía, con base en el con-

vencimiento que le provocaba las pruebas.

Es claro, entonces, que una cosa son los sistemas de libre convicción razonada y legal o tarifado, y

otra el método de la sana crítica en la cual debe aplicarse las reglas de la lógica para llegar a una

conclusión, método éste que debe emplearse en los dos sistemas aludidos.

Lo Razonado En La Decisión.

El segundo punto que debe aclararse es que al haberse consagrado en el Código Orgánico Procesal

Penal el sistema de la libre convicción, no significa que el juez o tribunal cumpla con su deber con

una simple coletilla de: "…luego de un minucioso estudio de las actas se llega al convencimiento

pleno, haciendo uso de los principios de la libre convicción y de las reglas de la lógica…" de que el

procesado es culpable.

Como ya se explicó, lo consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal es el sistema de la libre

convicción razonada, aplicando por tanto el método de la sana crítica que implica observar las reglas

de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias. El juez tiene libertad para

apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

Diferente es el método de la íntima convicción, propio de los jurados, en el cual éste se limita a ex-

presar en su veredicto la culpabilidad o inculpabilidad del procesado, sin exigírsele explicar las razo-

nes por las cuales llegaron a tal conclusión. Esto es lógico porque el

jurado representa al pueblo por tanto "…sería un sistema de juicio directo del pueblo, equivalente a

una forma plebiscitaria en lo legislativo". (Zaffaroni, Raúl Eugenio, Sistemas Penales y Derechos Hu-

manos en América Latina. Pág. 162). Al contrario, escribe el autor de la cita anterior, el tribunal técni-

co no ejerce una soberanía directa, sino delegada o representación republicana y por tal razón está

obligada, como autoridad, a hacerlo de manera racional, a fin de que su desempeño en tal función

pueda ser controlada.

El artículo 44 (ahora 24) de la Constitución, dispone que en los procesos penales las pruebas ya

evacuadas se estimarán, en cuanto beneficien al reo conforme a la ley vigente para la fecha en que

se promovieron.

Aplicar el sistema legal o tarifado para este asunto es lógico, puesto que la causa se sustanció a tra-

vés de un sistema inquisitivo escrito. Sería violatorio del principio de igualdad, si habiéndose busca-

do y realizado las pruebas a través del sistema inquisitivo, que impide la defensa durante tales ope-

raciones, tomándose el Estado a través de la policía todas las prerrogativas del sumario y practican-

do las pruebas a la espalda de los procesados, luego, en el plenario se le de total libertad al juez,

para apreciar o valorar dichas pruebas a través del sistema de la libre convicción. Por un lado el Eje-

cutivo a través de la policía practica las pruebas en el sumario, sin control alguno, y por el otro, el Po-

der Judicial a través de los tribunales, aprecian dichas pruebas sin las garantías

del control legal. Esto, sin duda alguna, violenta el principio de la igualdad que debe prevalecer en

todo juicio puesto que el Estado, a través de dos de sus órganos, se atribuye todas las funciones del

proceso, relegando la defensa a una función meramente formal.

Aún cuando se reconozca que el sistema de la libre convicción razonada es un método de valoración

de prueba que se ajusta a un proceso moderno, este debe ser de corte acusatorio, puesto que si se

trata de uno de característica inquisitiva lo lógico y garantista es que se limite la función del juez a

través del sistema de la valoración legal o tarifado. A este respecto escribe Zaffaroni, en la obra cita-

da.

"…en la medida en que la instrucción sea inquisitiva o napoleónica, las limitaciones a la valoración

de la prueba por el tribunal cumplen una función garantizadora positiva, puesto que restringe el arbi-

trio del tribunal del plenario, lo que compensa el tremendo arbitrio de la instrucción…lo que resulta in-

compatible con los Derechos Humanos es que una instrucción inquisitoria, secreta, con privación de

libertad e incomunicación, no se compense con limitaciones valorativas en el plenario, porque en tal

caso el procesado queda primero ilimitadamente a merced del criterio de la instrucción y, luego por si

esto fuese poco, también del tribunal de juicio, que en el proceso escrito suele ser incluso la misma

persona…".

Igualmente ha reiterado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que motivar una sentencia

es explicar la razón jurídica en virtud

de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de

cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, conforme a la

sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas.

RECOMENDACIONES

El proceso, en general, civil o penal, esta situado por un conjunto de principios informantes que ema-

nan directamente de la constitución. Doctrinariamente se han distinguido estos en: esenciales, técni-

cos y de eficacia. Son principios esenciales y por tanto necesarios aquellos que pertenecen a la es-

encia misma del proceso. 

En general se puede decir que el conjunto de principios son comunes a los procesos civiles y pena-

les, por supuesto, también a las diversas modalidades como el laboral, administrativo, agrario, etc.

La mayoría de estos principios coinciden con las disposiciones básicas del derecho procesal, esto se

debe, por un lado a que el probatorio esta inserto en el mismo proceso, le sirve de apoyo para la de-

cisión del conflicto, por otro lado, la base de anuros en común, ya que arranca del derecho constitu-

cional. Es decir, parte de la concepción de un estado democrático y social de derecho y de justicia,

que se establece como norma y de las garantías individuales que en ellas se definen.

En fin los valores constitucionales están en la base de los principios aplicables con carácter general

al derecho procesal, puede recordarse que los derechos a la tutela judicial efectiva, la prohibición d e

indefensión, el derecho al juez ordina

rio predeterminado por la ley, o a un proceso con todas las garantías, reconocidas en los artículos 26

y 49 de la constitución, son reflejo del valor superior justicia y deben interpretarse de acuerdo con el

mismo. Es claro que la influencia de los valores constitucionales en el derecho procesal, y en sus as-

pectos específicos (derecho probatorio) debe reflejarse, en la normativa que los regula; pero ésta ha

de ser interpretada en todo caso conforme a los valores superiores.

CONCLUSIÓN

Prueba, como actividad que se lleva a cabo en los procesos judiciales con la finalidad de proporcio-

nar al juez o tribunal (y en su caso, al jurado, en los procedimientos en que éste se encuentra llama-

do a intervenir según la legislación de cada país) el convencimientonecesario para tomar una deci-

sión acerca del litigio. Como es natural, el juez no puede sentenciar si no dispone de una serie de

datos lógicos, convincentes en cuanto a su exactitud y certeza, que inspiren el sentido de su resolu-

ción. No le pueden bastar las alegaciones de las partes. Tales alegaciones, unidas a esta actividad

probatoria que las complementa, integra lo que en Derecho procesal se denomina instrucción proce-

sal. La prueba procesal se dirige, pues, a lograr la convicción psicológica del juez en una determina-

da dirección.

La concentración de cualquier norma jurídica depende no sólo de que evidentemente se hayan dado

los hechos aducidos por las partes en la alegación sino, además, habrá de exponerse que efectiva-

ment

e se han procurado esos hechos. 

Dando así que la prueba es la acción y el efecto de probar; probar es demostrar en alguna forma, la

certeza de un hecho o la verdad de una afirmación.

La prueba en sentido jurídico-procesal es el método de buscar la verdad o falsedad de las proposi-

ciones de juicio. Determinar el sentido etimológico de esta palabra. Sentís Melendo nos enseña que

prueba deriva del término latín probatio, probationis, que a su vez procede del vocablo probus que

significa bueno. Por tanto, lo que resulta probado es bueno, se ajusta a la realidad, y probar consiste

en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa.

Lo característico de la prueba jurídica es que en ella se sustentan los procedimientos, mecanismos y

medios a través de los cuales se desarrolla la actividad probatoria, en el seno de un proceso, vienen

determinados y regulados por las leyes 8la confesión, las posiciones juradas, el juramento decisorio).

No toda prueba propuesta por cada una de las partes va a ser tomada en consideración. Por lo pron-

to, las leyes de procedimiento establecen los medios de prueba admisibles según el Derecho. Pero,

incluso dentro de este catálogo de medios de prueba admisibles, pueden sucedes que de las prue-

bas propuestas por las partes con frecuencia haya una o varias que no sean admitidas. La prueba no

consiste en averiguar sino en verificar de conformidad con lo indicado, la prueba es un medio de veri-

ficar las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

En el proceso civil, la prueba apo

rtada por los litigantes el juez para que la conozca; en el proceso penal el juez, además de la prueba

aportada por el Ministerio Público o las partes, averigua por si la verdad de las circunstancias en que

se produjeron los hechos, con el objeto de verificar las afirmaciones de las partes e investigando los

sucesos. Esto distingue a uno y otros procesos, porque en uno las pruebas llegan al juez y el otro le

llegan como medios de convicción objetivadas. 

Uno de los primeros errores que se comenten al abordar el estudio de la prueba en el proceso es tra-

tar de analizar el fenómeno probatorio como si fuera exclusivo del Derecho Penal. La prueba como

comprobación o verificación de la exactitud de una afirmación no es una actividad que se realice ex-

clusivamente en el campo del Derecho sino que es, ante todo, una actividad del ser humano que tie-

ne aplicación en otras ciencias extrajurídicas, e incluso, en la vida cotidiana. Es una actividad que se

produce en todas las facetas o áreas en donde se desenvuelve la personalidad humana. Tiene por

consiguiente, un carácter meta-jurídico o extrajurídico. La noción de prueba trasciende, por tanto, el

campo del Derecho.

BIBLIOGRAFÍA

Cabrera Ibarra, Gabriel. Derecho Probatorio Compendio. Editorial Vadell Hermanos. Caracas Ve-

nezuela 2012.

Rivera Morales, Rodrigo, Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial J. Rincón. Maracaibo Vene-

zuela.

Bello Lozano, Humberto. La Prueba y su Técnica. 5ta Edición. Móvil Libros Caracas 1999.

Puppio Vicente, Teoría General del Proceso. 2da Edición Universidad Católica Andrés Bello. Cara-

cas 1998.

La Prueba, es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convenci-

miento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efec-

tos de un proceso. 

PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

Los principios generales de la prueba son: 

1. Principio de la competencia: El tribunal que conoce de la demanda debe conocer de las pruebas

las que se aportan para constatar de los hechos aducidos en la cual se constituyó por ser allí donde

se explayaron los hechos que sirven de base a la pretensión, tenga que conocer de la prueba y de

los hechos que se trata de probar. El marco global de la competencia está definido en la Constitución

Bolivariana de Venezuela en el segundo párrafo del Artículo 253 establece: “……. Corresponde a los

órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los proce-

dimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias” y se estipula en el

numeral 4 del Artículo 49: derecho al Juez Natural y en nuestro Código de Procedimiento Civil en los

Artículos 388, 389, 397 y 398.

2. Principio de Publicidad: es hacer público (acceso y lugar) los actos del proceso. La publicidad en

el proceso otorga la posibilidad a las partes y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del li-

tigio, logrando con su presencia una suerte de control hacia la responsabilidad profesional de jueces.

CRBV: Artículo 49 numeral y Artículos: 24, 397, 398, 401,

463, 483 y 514 del CPC.

3. Principio de la contradicción: es la posibilidad para las partes de cuestionar preventivamente todo

aquello que pueda luego influir en la decisión final. La parte contra la cual se postula, se opone o

aporta una prueba, debe conocerla. CRBV: Artículos: 49 numeral 2 y 3. CPC: Artículos: 12, 206,397,

440, 443, 499, 936, 937, y 938.

4. Principio de la Igualdad Probatoria: es un aspecto del principio general que rige las relaciones en-

tre los ciudadanos, el Estado y el ordenamiento jurídico, que es la igualdad ante la ley. CRBV: Artícu-

los: 21; las personas son iguales ante la ley y 26, CPC: Artículos: 15, 204, 

5. Principio de Congruencia: tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado

en autos y la valoración que realiza el juez como base de su convicción para dictar su decisión. CPC:

Artículo 12.

6. Principio de la carga de la prueba: concierne a que en los procesos, las partes llevan sobre sí la

obligación de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invocan. La máxima ro-

mana que ha estado vigente en la historia de las pruebas que dice: dame los hechos que yo te daré

el derecho. CPC: Artículo 506, CV: Artículo 1.354.

7. Principio de la lealtad y probidad probatoria: tiene que ver con la búsqueda de bienes altruísticos o

realizar valores superiores en el proceso, como son: la verdad y la justicia. Las partes deben contri-

buir en la indagación y en la realización de tales fines. En consecuencia

, las partes no pueden usar los medios de prueba para esconder o desfigurar la realidad, para tratar

de llevar y conducir al engaño al juez y obtener un beneficio que no les corresponde. Las partes de-

ben actuar con lealtad, probidad y veracidad. CPC: Artículos 12, 170,328. COPP: Artículo 13.

8. Principio de la Preclusividad: la preclusión es un concepto que se maneja con relación a las par-

tes, es decir, se aplica a la conducta de ella. La preclusión procesal es la pérdida de la oportunidad

para realizar un acto procesal, en este sentido, aplicado a las pruebas se dirá que es la pérdida de

oportunidad para promover, impugnar o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportuni-

dad para su práctica y se relaciona con los principios de contradicción y lealtad procesal. COPP: Ar-

tículos 305 y 306, 359, 328 y Artículo: 599 de la LOPNNA. 

9. Principio de la libertad probatoria: En protección del derecho constitucional de defensa, las partes

deben disponer de libertad probatoria para valerse de todos los medios lícitos de prueba para que

puedan demostrar sus hechos. Interesa, también, para el cumplimiento de la finalidad de la prueba

destinada a lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controverti-

dos, que haya libertad probatoria. La regla es que las partes pueden acudir a cualquiera de los me-

dios, si lo estiman conveniente, y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y que

dichas excepciones y restricciones no se pueden

aplicar, analógicamente, a supuestos distintos a los previstos en la ley, sólo se limita esta libertad en

razón de la moralidad o de la inutilidad de la prueba. CPC: Artículo 395.

10. Principio de la inmediación: la aplicación de este principio contribuye a la autenticidad, la serie-

dad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba. Con relación a la prueba, tanto en el pro-

ceso civil como en el penal, la inmediación tiene una importancia trascendente.

11. Principio de la Exhaustividad: en el artículo 509 de CPC se consagra este principio, disponiéndo-

se que el juez tiene la obligación de analizar y juzgar todas las pruebas producidas, no hay exclusión

ni de aquellas que no aporten elementos de convicción, porque tendrá que razonar por qué las dese-

cha, lo que significa que su análisis debe ser motivado conforme a los artículos 243 y 244 del CPC.

La falta de análisis según lo previsto en el Artículo 243 del CPC es causa de nulidad de la sentencia.

12. Principio del control de la prueba: son un aspecto del derecho de la defensa, por tanto son una

garantía de carácter constitucional. Artículo de la CRBV 49 numeral 1. Este principio requiere que las

partes tengan la posibilidad de conocer antes de su evacuación los medios de prueba promovidos,

así como el momento señalado para su recepción en autos, a fin de que asistan a la evacuación que

hagan uso de los derechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los hechos que traen

los medios. CPC: Artículos 4

44, 474, 485.

13. Principio de la comunidad de la prueba o de adquisición: se refiere a que la prueba pertenece al

proceso; en este sentido, ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad

procesal concreta. CPC: Artículos 12 y 509.

14. Principio de la disposición y renunciabilidad de las pruebas: en este principio, las partes pueden

disponer libremente de los medios probatorios para demostrar sus alegatos. Pueden usar todos los

medios que estén a su alcance. Las partes de común acuerdo pueden alterar los lapsos de acuerdo

a la autorización que contiene el artículo 203 o reducirse a lo estipulado en el Artículo 389 de CPC

ordinal 3 o también evacuar en cualquier estado y grado de la causa, cualquier clase de prueba en

que tengan interés, pueden incluso desistir de la prueba pedida y no practicada.

15. Principio de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez sobre los hechos: tiene que

ver con la imparcialidad del juez. Artículo 26 de la CRBV numeral 2, y la doctrina ha llamado este as-

pecto como imparcialidad objetiva. Artículos 12, 243, 244 y 509 del CPC.

16. Principio del interés público de la prueba: La administración de justicia se considera como una

función pública, por ello tiene interés toda la sociedad. El juzgamiento para aplicar la justicia es de in-

terés social. CRBV: Artículos 2, 253 y 257.

17. Principio de la formalidad y legitimidad de la prueba: para que la prueba tenga validez se requiere

que sea llevado al pro

ceso con los requisitos procesales establecidos en la ley y exige que se utilicen los medios moral-

mente lícitos y por quien tenga legitimación para aducirla. CRBV: Artículos 26 y 257.

18. Principio de la imparcialidad: el juez debe ser imparcial. Artículo 26 de la CRBV.

19. Principio de la gratuidad. El Artículo 26 de la CRBV establece que el Estado garantizará una justi-

cia gratuita.

20. Principio de la licitud de la prueba (Prueba ilícita) y el respeto a la persona: tiene que ver, básica-

mente, con el problema de la prueba ilícita. CRBV: Artículos 3, 19 y 49.

La prueba ilícita es la existencia del violador de los derechos humanos.

21. Principio de la inmaculación de la prueba: es la aplicación de otros principios que se han tratado

como son: licitud de la prueba, oportunidad de la prueba, formalidad, legitimidad y debido proceso. El

Juez de conformidad con la ley debe purgar el proceso de juicio.

22. Principio del deber de las partes de colaborar en la prueba: se colige de la finalidad del proceso

que es la verdad y la justicia. Ese deber genérico que tienen las partes de colaborar en el proceso se

extiende a la práctica de las pruebas. CRBV: Artículos 26 y 257. CPC: artículos: 12, 17, 170, 436,

448 y 505.

23. Principio de la idoneidad y pertinencia de la prueba: es una limitación al principio de la libertad de

medios probatorios pero necesarios pues está vinculado al principio procesal de economía y celeri-

dad procesal y a la inmaculación de la prueba. CPC: A

rtículos 397 y 398.

24. Principio de la obtención coactiva de los medios de prueba: no es propiamente un principio, se

trata de una opción técnica que ha veces usa el legislador para alcanzar el conocimiento de ciertos

hechos. CPC: Artículos: 448 y 505.

CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba es el poder, facultar o potestad del cual se encuentra investido el sujeto proce-

sal, bien sea accionante o accionado, de realizar actos procesales o adoptar determinadas conduc-

tas en el proceso, en su propio beneficio o en contraposición.

Antecedentes:

En los principios del derecho romano no hay mucha claridad con relación a los aspectos procesales

y en específico respecto a la prueba. Es a partir del período formulado que se empieza a tratar con

mayor consistencia. La prueba no fue tratada sistemáticamente por los jurisconsultos, no obstante

están presentes determinadas reglas.

La existencia de pocas reglas y poco interés se debía al sistema que imperaba que se basaba en el

principio del libre convencimiento judicial.

En el derecho romano, en sus inicios, en especial en el procedimiento y en general en el proceso, la

carga de la prueba correspondía por igual a ambas partes.

En el período clásico existieron normas que asignaban indistintamente la carga, en cada caso, con

un criterio práctico de equidad o le dejaban esa tarea al juez a manera de árbitro.

En el derecho Justiniano, surgieron principios generales, en especial, el que ponía a cargo de quien

af

irmaba la existencia o inexistencia de un hecho, como base de su acción o excepción, la prueba de

tal hecho, sin tomar en cuenta que fuese actor o demandado.

En el derecho romano se dio origen, conforme a los alegatos que las partes pueden hacer en juicio,

una especie de criterios o principios de reparto de carga de la prueba. Se partía de que el hecho afir-

mado por el actor debía ser probado por éste; así como los hechos de excepción, por ejemplo, el

pago, le correspondía, aun cuando se mantenía que el hecho negado no debía ser probado. Estas

reglas dieron origen a la clasificación en el derecho moderno de: hechos constitutivos, modificativos

y extintivos.

En el derecho germánico expresan que la prueba incumbe al acto; otra, que la carga correspondía a

ambas partes; otros, que incumbía al demandado; algunos señalan que el juez determinaba a quién

pertenecía la obligación de probar, escogiendo a la parte que parecía tener la razón o que aducía he-

chos más decisivos.

En la Edad Media, en especial por la tarea de los juristas bologneses, que renacen el derecho roma-

no, reaparece la carga de la prueba basada en el principio que incumbe al actor, complementándose

con el principio de que el demandado que se excepciona debe probar su excepción. 

En el derecho procesal moderno, con el movimiento procesalista emprendido en inicios del siglo pa-

sado se elaboró el concepto de carga procesal, surgiendo en especial el de carga probatoria.

Parra Quijano dice que es important

e, para manejar el problema de la carga de la prueba, reflexionar sobre las respuestas que se deben

dar a las preguntas: ¿A quién le corresponde probar un supuesto de hecho? ¿Quién resulta afectado

en el proceso por no aparecer probado determinado hecho? ¿Qué significado tiene el principio de

colaboración en la prueba con relación a la carga de la prueba? ¿Qué significado tiene el principio de

lealtad y probidad probatoria con la falta de colaboración?, ¿Tiene legitimidad una sentencia favora-

ble a una parte que se justifica porque la otra, a pesar de existir el hecho que hubiera variado la deci-

sión, no pudo probarlo por lo difícil que le resultaba probarlo?. Hoy la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela y la ley nos imponen la obligación de que los juicios se decidan en función

de la verdad y la justicia. 

Contenido y Alcance de la Regla de la Carga de la Prueba

La carga de la prueba afecta directamente a la búsqueda de los hechos, que en última instancia son

el sustento, en el proceso concreto, de la verdad y la justicia. Cuando las pruebas son presentadas

en el proceso ya no pertenecen a los sujetos procesales, sino que forman parte de la comunidad de

la prueba y caen bajo la potestad del juez para someterlas a su apreciación y análisis y deducir de

ellas los elementos de su convicción. Se puede observar que el rigor con que se había venido mane-

jando la regla de la carga de la prueba se ve matizado por el principio de la adquisición procesal y

comunidad

de la prueba. De manera que lo crucial o crítico para las partes es la búsqueda de la prueba de los

hechos y su presentación al proceso. Allí es donde se pueden involucrar la desigualdad, la desleal-

tad, la indefensión, por ello, siendo tan sensible este momento, el juez debe actuar en resguardo de

la igualdad real de las partes, la lealtad y probidad debida en el proceso y la garantía en general del

derecho de defensa.

El derecho de probar forma parte de la teoría general del derecho y está íntimamente relacionado

con la concepción ideológica del momento histórico, pero su realización sucede, básicamente, en el

proceso y éste debe adecuarse a la realidad social, que en cierta forma significa interpretar las insti-

tuciones y desembarazarlas de su carga ideológica si no responden a las exigencias sociales del

momento.

Ejemplo: la señora María Victoria demanda a Jesús Alberto (cónyuge) por divorcio. Fundamenta su

demanda en las causales contenidas en los ordinales 3º y 6º del artículo 185 del Código Civil.

Los hechos: aduce malos tratos, golpizas, e insultos de parte del demandado; además, expresa que

se embriaga consuetudinariamente y gasta el dinero en parrandas y cuando llega, la emprende con

insultos y golpes e incluso con amenazas de causarle mayores daños. Ella a acudido varias veces a

la prefectura y a la policía.

Probanza: la demandante debe probar los hechos que alegó como causales, concretamente: los gol-

pes, los malos tratos e insultos, la embriaguez consuetu

dinaria; ellos deben aparecer acreditados en autos. Por cualquier circunstancia (abogado no idóneo,

carencia de abogado por no tener recursos, dificultad en tener la prueba, por ejemplo: los testigos no

quieren involucrarse en juicio, etc.) la demandante no probó.

Solución: de acuerdo a la concepción rigorista de la carga de la prueba le correspondía probar a la

demandante, pero como no probó su incumplimiento le genera un resultado adverso declarándose

sin lugar la demanda. En este sentido la carga de la prueba es un sucedáneo de prueba. En criterios

reiterados y pacíficos la jurisprudencia ha dicho que si el interesado en suministrar la prueba no lo

hace, o lo hace en forma imperfecta, es negligente y produce equívocos en su rol de probador, es

obvio que obtendrá un resultado adverso a sus pretensiones.

Sin embargo, sostenemos la tesis que el juez no puede lucir en el proceso un papel pasivo, debe

buscar la verdad y hacer efectiva la justicia solicitada. En ese caso tiene que valorar la integridad de

la familia, la dignidad de la persona humana, los aspectos psicosociales de los hijos y con base a

esas premisas tomar iniciativas probatorias, como por ejemplo, interrogar a la madre, hacer evalua-

ción de expertos de la situación de los menores, pedir informes a la prefectura y la policía acerca de

las denuncias de la demandante, pedir testimonio de las personas nombradas, interrogar al deman-

dado, aplicar artículos 401 y 514 de CPC. Con base en lo recaudado, ya podrá, tomar u

na decisión más próxima a la verdad y a la justicia.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49, en el numeral 1, refirién-

dose a las pruebas establece: “….de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios

adecuados para ejercer su defensa”. Allí están presentes tres aspectos: a) derecho de acceder a las

pruebas, esto es, poder ver las pruebas en su contra, hacer el contradictorio; pero el término, “acce-

so” tiene un carácter general, lo que significa que es equivalente al concepto de “acceso de justicia” y

debe dársele el sentido más amplio, de suerte que el juez tiene que velar cómo hacer efectivo ese

derecho en determinadas situaciones que limitan ese derecho de acceso a la prueba; b) disponer del

tiempo adecuado, que la prueba no sea intempestiva y clandestina, allí están involucrados el proble-

ma de los lapsos procesales y c) los medios adecuados para ejercer su defensa, en esto se implican

los principios de la disponibilidad de la prueba, la lealtad probatoria y la defensa idónea; de suerte

que aquellos obstáculos que obstruyan la disponibilidad, o que contengan deslealtad y falta de probi-

dad, e incluso vislumbren una carencia de idoneidad, de alguna manera deben ser superados y re-

movidos por el tribunal. La norma constitucional in comento expresa formas que garantizan el dere-

cho de defensa, que indudablemente es un bien que debe protegerse en todo grado e instancia. Co-

rresponde al juez evaluar si hay un menoscabo de ese de

recho y si en su apreciación existe esa disminución, debe restablecer el equilibrio y la efectividad del

derecho, sin que pueda ser acusado de parcialidad.

Tendencias Modernas de la Carga de la Prueba

En un Estado social constitucional y democrático, la justicia es un valor e interés del conjunto social,

de manera que la controversia desde el punto de vista individual y egoísta minusvaliza la justicia,

puesto, que la deja en un mar de dudas y de quien más puede. En la visión moderna del proceso, en

el marco del Estado social de derecho, con relación a la regla de la carga de la prueba, no es sufi-

ciente manejar solo el criterio conforme al cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos consti-

tutivos del derecho que invoca el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone a

aquéllos. Si bien es cierto constituyó un avance, la realidad mundo-proceso reclama criterios menos

rígidos para dar respuestas correctas en el imperio de la justicia.

Las tesis sobre las tendencias modernas de la carga de la prueba son:

a) Regla de juicio para el Juez: esta regla es aplicada al final del proceso, cuando llega la hora de

dictar sentencia, el juzgador puede considerar que, respecto de él y de su certeza, cada uno de los

hechos afirmados por las partes se encuentra en una de estas posibles situaciones.

1) El hecho afirmado por la parte existió, dado que ha sido probado y generado certeza, por lo cual el

juez dará la formula “Está probado que….”, pudiendo

ser en sentido constitutivo, descriptivo o normativo, y declarar la consecuencia jurídica prevista en la

norma de la que el hecho es supuesto fáctico.

2) El hecho afirmado por la parte no existió, dado que ha sido probado y generado certeza, por lo

cual el juez dará la fórmula “Está probado que no …..”, y declarará que no ha lugar a la consecuen-

cia jurídica prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fáctico.

3) Del hecho afirmado no ha llegado a ser probada su existencia o inexistencia, por tanto, no se ha

producido la certeza sobre el mismo ni positiva ni negativamente. El juez tiene que dictar sentencia

sobre el fondo del litigio, estimando o desestimando la demanda, sin que sea posible el non liquet.

El problema surge en el tercer supuesto, pues, el juez tiene el deber inexcusable de sentenciar (Ar-

tículo 19 del CPC y 158 de la LOPT). Como el derecho le impone el deber de sentenciar, incluso im-

pone sanciones (Artículo 830 CPC y parágrafo único del Artículo 158 de la LOPT), es lógico que el

derecho le diga cómo solucionar el problema que se le presenta cuando hay falta de prueba sobre un

hecho. Allí aparece la doctrina de la carga de la prueba como regla de juicio para el juez, pues las

normas fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido

material). Así, cuando hay falta de prueba el juez debe preguntarse a cuál de las partes perjudicará

esta circunstancia y cuál debió probarla, de manera que el juez ante un hecho

no probado, independientemente de a quién le correspondía la carga formal de probarlo, debe deci-

dir cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba.

b) Tesis de las condiciones generales y específicas: Esta tendencia es un avance frente a la anterior,

puesto que concibe al proceso y a las relaciones jurídicas dentro de una dinámica, y cada caso con-

creto está sometido a un conjunto de condiciones generales y específicas, por lo que hay que mirar

dialécticamente esta situación, ya que exigir, por ejemplo, al demandante la prueba de las dos, lo ex-

pondría a la imposibilidad de hecho de probarlas. Ejemplo:

José Luis Gómez vendió a Andrea López un carro de su propiedad, y en el documento se dice que el

precio es la suma de diez millones de bolívares, pagando la suma de siete millones de bolívares. En

este contrato de compraventa existen condiciones específicas de la existencia de este tipo de rela-

ción, las cuales están definidas en el Artículo 1.474 del Código Civil (cosa y precio determinados).

Pero también existen unas condiciones generales de validez a los contratos.

A José Luis Gómez le corresponde probar que el contrato nació con un precio convenido y que él en-

tregó el carro a Andrea López, no tendrá que probar, aunque lo afirme, que no se ha pagado el pre-

cio total. La causa de la extinción de las obligaciones, conforme al Artículo 1.354 del Código Civil, tie-

ne que probarlo Andrea López, si las afirma.

Es evidente que si la demandante ha probad

o las condiciones específicas del nacimiento de los derechos, es injusto pedirle que pruebe otras co-

sas acontecidas en el transcurso de la relación jurídica, e incluso atribuibles a la otra parte. Así, si

Andrea López afirma que el precio cierto fue sólo siete millones pero para efectos de darle mayor va-

lor comercial al carro se colocó diez millones, es lógico que recaiga sobre ella la prueba y sobre los

hechos que afirme se han dado en el devenir de la realidad jurídica y que la han modificado.

Puede observarse que en esa concepción se establece una dinámica distributiva de la carga de la

prueba, tomando como base la distinción entre condiciones específicas de una relación y las condi-

ciones generales o comunes. Las primeras, no son reglas, pues, no es un hecho constante en la vida

que José Luis Gómez venda a Andrea López un carro, es un hecho singular y debe probarse; lo se-

gundo, que son los hechos constantes, si se alegan son una excepción, debe probarse como un he-

cho impeditivo de la constitución del negocio jurídico.

En esta tesis se ve que lo que se debe probar en juicio depende de los supuestos de hecho a los que

las normas jurídicas atribuyen consecuencias jurídicas. De este modo, en el proceso deberá probar-

se la proposición que afirma la ocurrencia del hecho a los efectos de la aplicación de la consecuen-

cia jurídica prevista por el derecho.

c) La tesis de la disponibilidad y facilidad (carga dinámica de la prueba): La litis debe buscar la justi-

cia para lograr

la paz y la convivencia social.

Hay que tratar como iguales a personas que económicamente y socialmente están en desventaja, no

es otra cosa que una ulterior forma de desigualdad y de injusticia. En el proceso puede darse, de he-

cho, la desigualdad cuando se impone la carga de la prueba a una parte a quien le resulta muy difícil

conseguirla.

Cuando existe, sin duda, obstáculo para conseguir la prueba y hay una desigualdad manifiesta, el

juez debe poner en cabeza de quien le queda más fácil la carga de la prueba, para ello debe utilizar

sus facultades de director del proceso.

Principios Básicos de Derecho Moderno sobre los Hechos

Los principios básicos sobre los hechos son:

a) Hechos constitutivos: son hechos específicos que ocurren para originar el derecho que cada una

de las partes alega como base de su pretensión. Son aquellos que dan vida a la relación jurídica que

se hace valer puesto que son necesarios para que nazca el derecho que sirve de base a la acción

ejercita. 

b) Hechos impeditivos: son aquellos que afectan la validez de un acto jurídico, es decir, que si están

presentes en el acto jurídico lo hacen ineficaz. Se dice que aquellos originarios o sincrónicos con el

nacimiento de los hechos constitutivos que privan a éstos de la facultad de desarrollar su efecto nor-

mal. Por ejemplo, la incapacidad; un menor no puede contratar por sí mismo. El contrato que se rea-

lice con incapaz es anulable. La carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho impe

ditivo; sin embargo, corresponde su carga a quien pretenda ampararse en ellos para contrarestar la

pretensión de la otra parte. En casos de minoridad hay una excepción prevista en el Código Civil en

el Artículo 1.348. 

c) Hechos modificativos: son aquellos que impiden los efectos originales en la constitución del dere-

cho. No tienen que ver con las condiciones específicas de la relación (esencia) sino con las formas

de desarrollo o cumplimiento. Desde este punto de vista se dice que estos hechos alteran los acce-

sorios, o sea las condiciones de desarrollo o cumplimiento de la relación jurídica. Ejemplos: plazos,

calidad de la cosa, etc.

d) Hechos extintivos: Son aquellos que ponen fin a un derecho. Son sobrevenidos. Existe la constitu-

ción de la relación, pero surgen hechos que la extinguen, por ejemplo, el pago. Tenemos en principio

lo contemplado en el Artículo 1.282 y siguiente del Código Civil que trata de la extinción de las obli-

gaciones y la prescripción la cual está estipulado en el Artículo 1.952 ejusdem, que es la forma de

adquirir un derecho o liberarse de una obligación. En este caso probarse el hecho del transcurso del

tiempo en la forma exigida por la ley y que no haya existido interrupción.

La Carga de la Prueba en el Proceso Penal

El concepto de carga de la prueba es básicamente de orden civil, porque allí están en juego interese

particulares; pero en el proceso penal hay un interés público respecto al delito y los fines que se per-

siguen son vinculados

al sistema social: evitar comportamientos que atenten contra el orden social y de garantía a la seguri-

dad personal de los miembros. El derecho penal no tiene finalidad de persecución de la persona, ni

es interés del Estado; cuando proviene y reprime el delito lo hace con base al orden social, por ello,

el concepto de carga de la prueba es contrario a los principios que gobiernan el proceso penal. En el

campo penal son imperativos dos grandes principios: la presunción de inocencia y la duda favorece

al reo.

Reparto de la Carga de la Prueba en la Legislación Venezolana

En el Código Civil Venezolano en el Artículo 1.354 dispone acerca de la distribución de la carga de la

prueba en los siguientes términos:

“Quien pide la ejecución de una obligación debe probarla; quien pretende que ha sido liberado de

ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción”.

Según el citado Artículo corresponde al demandante la carga de la prueba de los hechos constituti-

vos del derecho que reclama; pero, también, si el demandante pretende la liberación de la extinción

debe probar el hecho, la forma en que se produjo la extinción. 

Insuficiencia de la Prueba

Por insuficiencia de la prueba debe entenderse que los hechos alegados y afirmados por las partes

no pueden ser probados por los medios probatorios propuestos, lo que significa, que no se demos-

trara ni la existencia ni la inexistencia de tales hechos y por tanto no alcanza a la convicción del

juez. En este sentido la insuficiencia se pondera con relación a los medios propuestos considerados

en su conjunto y a los no propuestos.

APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Apreciación de la prueba es el examen que hace el juez de la prueba para proferir sentencia, en rea-

lidad el juez realiza un doble raciocinio sobre los medios existentes en la causa: valorarlos y apre-

ciarlos. Con relación a la prueba, apreciar y valorar no son términos equivalentes. Apreciar es un

concepto más amplio, mientras que valorar es más especifico.

En el proceso de apreciación se dan dos subprocesos de conocimiento y que se presentan en suce-

sión. En primer lugar, el juez hace un examen individual de cada medio en cuanto a su resultado,

que no es más que hacer una interpretación del contenido practicado de la prueba, por ejemplo: qué

dijo el testigo, qué establece el documento, etc. En segundo lugar, hace una valoración que no es

más que establecer juicios acerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los resultados de cada

uno de los medios, esto es, determinar el valor concreto que debe atribuirse a los mismos. Por ejem-

plo, el documento es auténtico y no fueron desvirtuados sus elementos constitutivos por lo que repre-

senta correctamente los hechos. Debe tenerse en cuenta que son dos momentos (interpretación-va-

loración) de un mismo proceso que es el de apreciación. Para el juez, el Artículo 12 del Código de

Procedimiento Civil, establece:

“Los jueces tendrán por norte de sus actos la verda

d, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las

normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atener-

se a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir

excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en

los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas

de experiencia.

En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jue-

ces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las

exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.”

En la etapa de la decisión final, el juez debe procurar con la mayor exactitud posible determinar, có-

mo afecta y qué influencia ejercen los diversos instrumentos probatorios sobre la decisión que debe

tomar. Ya en el proceso de apreciación, que es el conjunto de interpretación-valoración, el juez adop-

tará las fórmulas propias de: “Está probado por…. que” o “no está probado que….”; obviamente, que

eso significa un análisis de concordancia y convergencia con los resultados de los diversos medios.

MEDIOS DE PRUEBA

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la re-

construcción imaginaria de los hechos acontecidos en la pequeña historia que es pertinente al proce-

so que se vent

ila, son aquellos que transportan la narración o valoración de los hechos al proceso. Son medios: la

experticia, la documental , la testimonial, etc.

Fuentes de prueba: es el órgano, instrumento o circunstancia en el que quedó una impresión de la

manifestación del hecho concreto y que lo lleva al proceso porque en él está la impresión del hecho

o parte de él. Puede ser material. Es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido

integral, pues en ella ha quedado una huella, un rastro, un signo o una marca, o quedaron grabadas

la ocurrencia o circunstancias del mismo.

La prueba documental: es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho

alegado. Esto por cuanto la información que consta en documentos o escritos puede ser valorada

por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho.

La prueba documental se divide en dos tipos:

a) Los documentos públicos (Artículo 1.357 del CC): son el medio más idóneo para demostrar un he-

cho. Éstos se dividen en dos tipos:

1) Los documentos públicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias públicas (ór-

ganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos

por las oficinas judiciales. 

Los documentos públicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez,

debe demostrarse la falsedad de su información.

Los instrumentos públicos son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos

como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.

2) Los documentos privados (Artículo 1.363 de CC): son todos aquellos escritos en que se incluyan,

sin intervención de un notario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se

compruebe la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez

comprobadas las firmas, tienen tanta validez como un documento público.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documen-

to, éste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o

por la examinación del documento por parte de expertos en caligrafía que certifiquen la autenticidad.

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos

por las partes en litigio y su objetivo de valoración y actuación de la pruebas resulta ser obligatorio,

independiente y de acuerdo a derecho.

Diferencia entre Documento Público y Privado

En cuanto a las distinciones con base a las definiciones y comentarios se pueden establece las si-

guientes:

a) El documento público es presenciado y autorizado por funcionario público competente; mientras

que el documento privado se da sólo en la esfera privada de los intervinientes sin ser presenciado o

autorizado por funcionario público competente.

b) El documento público hace plena fe entre las partes y frente a tercero; el documento privado tiene

fuerza

solo entre las partes y no frente a tercero.

c) El documento público tiene requisitos formales que debe cumplir para que tenga valides, por ejem-

plo: el funcionario público debe tener competencia; mientras que el documento privado no está so-

metido a ningún requerimiento formal.

d) El documento público hace fe al inicio erga omnes, mientras que el documento privado para tener

igual fuerza probatoria, tiene que ser reconocido ante funcionario competente.

e) El documento público es base imprescindible para los procedimientos ejecutivos; mientras que el

documento privado no tiene ese carácter o alcance.

f) La impugnación de documento público se hace mediante un procedimiento de tacha de falsedad y

puede hacerse por vía principal; mientras que el documento privado se puede desconocer, no obs-

tante, también puede tacharse de falsedad. 

CONCLUSIÓN

Con esta primera parte del Régimen Probatorio hemos aprendido cómo se lleva el procedimiento en

cuanto a las pruebas, donde se evidencia cada uno de los principios generales del proceso.

Las pruebas son fundamentales para probar los hechos de las controversias de las demandas que

se planteen.

La Prueba: es aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para adquirir el convenci-

miento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación fáctica o para fijarlos como ciertos a los efec-

tos de un proceso. 

Los principales principios de la prueba son: 

Principio de la competencia: El tribunal que conoce de

la demanda debe conocer de las pruebas. 

Principio de Publicidad: es hacer público (acceso y lugar) los actos del proceso. 

Principio de la contradicción: es la posibilidad para las partes de cuestionar preventivamente todo

aquello que pueda luego influir en la decisión final. 

Principio de la Igualdad Probatoria: es un aspecto del principio general que rige las relaciones entre

los ciudadanos, el Estado y el ordenamiento jurídico, que es la igualdad ante la ley. 

Principio de Congruencia: tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado

en autos y la valoración que realiza el juez como base de su convicción para dictar su decisión

Principio de la carga de la prueba: concierne a que en los procesos, las partes llevan sobre sí la obli-

gación de demostrar el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invocan. 

Principio de la Preclusividad: La preclusión procesal es la pérdida de la oportunidad para realizar un

acto procesal.

La carga de la prueba es el poder, facultar o potestad del cual se encuentra investido el sujeto proce-

sal, bien sea accionante o accionado, de realizar actos procesales o adoptar determinadas conduc-

tas en el proceso, en su propio beneficio o en contraposición.

Apreciación de la prueba es el examen que hace el juez de la prueba para proferir sentencia, en rea-

lidad el juez realiza un doble raciocino sobre los medios existentes en la causa: valorarlos y apreciar-

los. Con relación a la prueba, apreciar y valor

ar no son términos equivalentes. Apreciar es un concepto más amplio, mientras que valorar es más

especifico.

Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso la re-

construcción imaginaria de los hechos acontecidos en la pequeña historia que es pertinente al proce-

so que se ventila, son aquellos que se transportan la narración o valoración de los hechos al proce-

so. Son medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc.

En esta segunda parte del Régimen Probatorio, nos referiremos a los términos:

La Prueba Testimonial, La Prueba Pericial, Las Posiciones Juradas, El Juramento Decisorio, La Con-

fesión, La Confesión en materia civil, La Confesión en materia penal, El Indicio y La Inspección Judi-

cial.

LA PRUEBA TESTIMONIAL O DE TESTIGO

La prueba testimonial son las declaraciones de testigos bajo juramento acerca de la verificación de

ciertos hechos que se controvierten en el juicio, de los cuales han tomado conocimiento en forma di-

recta o por los dichos de otra persona.

Según Bello Lozano La prueba de testigo, “en su propia esencia se encuentra su naturaleza jurídica

y está comprendida junto con la confesión y la experticia en las llamadas pruebas personales. Es un

acto procesal y no un negocio jurídico porque se trata únicamente de la simple exposición de los he-

chos, tal como pudo percibirlos el interrogado; y es procesal, porque se realiza dentro de la secuela

de la litis, ya que dicho testimonio hecho fuera del proc

eso no tiene ningún valor”.

Esta prueba es una de las más utilizadas para la reconstrucción de los hechos, bien para comprobar

la existencia o el modo, tiempo y lugar del hecho; también acerca de las circunstancias que rodearon

su realización; o simplemente, contradecir la existencia del hecho. Los testigos deben ser extraños a

las partes que constituyen el litigio, en el sentido que no deben tener interés en las resultas del mis-

mo, bien a favor o contra.

CLASIFICACIÓN DEL TESTIMONIO

Se clasifica:

1) Con relación a la vinculación con una causa.

Extrajudicial: el que declara fuera de juicio y sin contradictorio, ejemplo: los justificativos y judicial: el

que declara en juicio y bajo la garantía del contradictorio.

2) Con relación al modo de haber obtenido el conocimiento de los hechos sobre los cuales declaran.

Presenciales: vivieron con sus sentidos los hechos; Referenciales: declaran sobre cuestiones oídas

(primer grado: de protagonistas del hecho; segundo grado: referencias que otros hacen), e Instru-

mentales: los que concurren al otorgamiento de un documento (la mayoría de autores los ubican en

la categoría de presenciales).

3) Conforme a la estampación del hecho.

Si el hecho se estampa directamente en el sentido y cerebro del testigo se llama testigo nuclear,

pero si solo se estampa una huella, rastro o vestigio del hecho, se llama testigo periférico.

CARACTERÍSTICAS DE LA PRUEBA DE TESTIGOS

Las características de la prueba de testigos son:

a) Es un medi

o de prueba de carácter personal.

El testigo tiene que ser una persona física dotada de capacidad de percepción, es decir que pueda

percibir con sus sentidos y pueda comunicar su percepción. No exclusivamente con todos sus senti-

dos, porque puede un ciego atestiguar que oyó unas pisadas y describir el tipo de pisada (fuerte, con

tacones, etc.) y después de éstas oyó un disparo. Así que lo que se exige es que el hecho pueda ser

captado por quien depone.

b) El testigo es procesalmente un tercero.

No pueden ser testigos las partes, ni sus representantes, ni el juez. Debe entenderse como tercero,

aquel que no participa en el proceso por un interés personal directo o indirecto o en representación

de otro. Tercero en este sentido es quien no tiene interés en los resultados del proceso.

c) El testigo declara sobre el conocimiento que tiene sobre hechos pertinentes al proceso.

Son hechos pasados y extrínsecos al proceso mismo, en el sentido que ocurrieron fuera del proceso,

pero se discuten en él. No puede emitir juicios subjetivos sobre los mismos. Los hechos tienen que

estar vinculados al proceso y ser objeto de prueba.

d) Es un acto procesal.

Bien porque se realice en juicio acerca de hechos que se discuten en litigio, o ante un juez con fines

procesales. Está sometido a reglas de carácter procesal y debe cumplir los requisitos que se contie-

nen en ellas, las cuales son aplicables durante el desarrollo del proceso. En materia penal, en nues-

tro sistema acusatorio, el Ministerio P

úblico puede recibir testimonios a testigos, pero esta prueba no tendrá validez, su utilidad es sólo

para sustentar la acusación y hacer la oferta de tales testimonios, de manera que éstas tienen que

ser rendidas en la audiencia de juicio (art. 355) y si así no ocurre no tiene validez ni eficacia probato-

ria. 

ALGUNOS TIPOS DE TESTIGOS

Los tipos de testigos son:

1) El testigo técnico.

Es aquella persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte, y que al narrar

unos hechos se vale de aquéllos para explicarlos. Ejemplo: un testigo que presencia las convulsio-

nes de una persona y su fallecimiento, si no tiene la calidad de médico utilizará en la descripción un

lenguaje vulgar o cotidiano; en cambio un médico que presenció el hecho puede decir que la persona

falleció por ataque al corazón.

2) El testigo mencionado.

Es aquel testigo llamado de oficio a declarar en un proceso, por aparecer mencionado en otras prue-

bas o en cualquier acto procesal de las partes, regulado en nuestra legislación en el artículo 401 or-

dinal 3º del Código de Procedimiento Civil. La amplitud de la norma nos dice que basta que el testigo

sea mencionado y conste en autos, puede ser por las partes, puede ser por otros testigos o dentro

de cualquiera otra prueba. Normalmente el testigo mencionado aparece en la demanda, en la con-

testación, en las incidencias, en los documentos que se aporten, en las prácticas de inspecciones ju-

diciales, en la absolución de posiciones juradas, en la decl

aración de testigos; en fin en cualquier acto procesal de las partes.

3) El testigo de oídas o referencial.

También llamado de auditu alieno o de oída a otro, o indirectos, son aquellos que no relatan un he-

cho sino informan sobre al que oyeron, ejemplo: se sabe en el pueblo que Juan duerme mucho y es

muy difícil de despertar. 

4) El agente encubierto.

El agente encubierto puede ser utilizado como testigo, declarando sobre sus funciones específicas,

los hechos que presenció y las circunstancias como se desenvolvieron. No es lícito que el agente en-

cubierto se reserve su identidad, ni que no comparezca ante la audiencia oral. Se entiende que el

Estado debe protegerlo al igual que cualquier testigo. El testimonio del agente encubierto debe ser

valorado conforme a todas estas circunstancias y de su relación con otras pruebas corroboradas,

porque al igual que cualquier otro testigo puede deformar la realidad y tener interés.

5) El testigo arrepentido o delator.

Sobre este tipo de testigos se ha discutido lo que tradicionalmente se exige para el testimonio. Esto

es, que el que lo preste no tenga interés en mentir. Es obvio, que se presume interés de todo aquél

de quien pueda suponerse que espera un beneficio, en este caso, el arrepentido espera un beneficio

en el proceso. La experiencia indica que en repetidas ocasiones el delincuente integrante de un gru-

po por la rivalidad con otro grupo se transforma en delator y para ser beneficiado no sólo aporta da-

tos ciertos sino que le ag

rega otros falsos. Este testimonio tiene que ser valorado prudentemente, debe corroborarse con

otras pruebas y buscarse la verdad.

LA PRUEBA PERICIAL O LA EXPERTICIA

La prueba pericial o la experticia es el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos ele-

mentos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimien-

tos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez.

La experticia sólo se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez

a través de inspección judicial y sólo pueden ser determinados mediante instrumentos técnicos y

aplicación de conocimientos especiales. Ejemplo: una muerte por envenenamiento, el origen de una

obra de arte, análisis de sangre para la determinación de rastros, calidad de materiales en una cons-

trucción, relación de causalidad entre un hecho y un daño, etc. se trata de realizar una valoración del

hecho, bien para determinar su fenomenología – cualidades, manifestaciones y formas -, bien sus

causas o efectos.

El dictamen pericial resulta de trascendental importancia para la demostración del resultado típico de

muchos delitos (drogas, falsificaciones, lesiones personales, aborto, etc.); para la identificación

(ADN, microorganismos, materiales, etc.) y para determinar conductas (problemas psíquicos, locura,

etc.). dependiendo de la ciencia están los métodos a aplicar, no obstante, cada uno de ellos tiene

principios generales.

Normalmente, pa

ra la realización de la experticia, con la aplicación del método científico, se dan las etapas: 

a) observación, que puede ser directa o indirecta;

b) descripción, en la cual se toman y registran todas las manifestaciones perceptibles del fenómeno

o proceso;

c) confrontación o contrastación, es la comparación con fenómenos o procesos similares y la deter-

minación de identidades, concurrencias y divergencias;

d) juicio de identidad o conclusión, que es la formulación de un juicio acerca del fenómeno o proceso.

Debe tenerse claro que el perito completa al juez, pero no lo sustituye, pues éste debe juzgar el dic-

tamen del perito.

En la experticia hay dos momentos, determinado uno al otro. El primer momento, es la aplicación de

los procedimientos, técnicas o métodos al objeto de la experticia – observación, caracterización -; el

segundo momento, es el dictamen o conclusiones. El primero determina el desarrollo del segundo,

tanto en su contenido como en su validez. En este sentido la naturaleza de la experticia se escinde

en dos aspectos jurídicos probatorios: en el primero, hay una actividad probatorio práctica, propia-

mente dicha, pues se está aplicando el método científico –específico del campo de conocimiento de

que se trate -, de allí se obtendrán unos resultados que son objetivos, ejemplo: una mancha rojiza al

someterse a procedimientos técnicos específicos, no dirá si es sangre, de qué tipo sanguíneo, y es-

tablece un perfil identificatorio. El segundo momento, es el de la co

nclusión, en cuyo caso aplica otros métodos y compara con otros elementos de que disponga, y dirá

si la mancha de sangre si es o no de la víctima y es de PGH si es que dispone de muestras de ese

sujeto.

El experto tiene asignadas tres funciones:

a) verificar la existencia y características de los hechos técnicos.

b) Aplicar las reglas técnicas a los hechos verificados

c) Proporcionar al juez su dictamen y explicación cómo aplicó las reglas técnicas.

Las diferencias esenciales entre prueba de testigo y experticia son:

a) Los testigos se limitan a declarar lo que han recibido a través de sus sentidos, normalmente sobre

lo visto u oído; los expertos, tienen que analizar conforme a sus conocimientos especiales los hechos

que se les exige examinen y después emitir sus opiniones o conclusiones.

b) Las pruebas de testigos tiene limitaciones, no es admisible siempre, mientras que para la experti-

cia no hay limitación legal, sólo su límite es en cuanto a la pertinencia y la necesidad de la prueba.

c) Los testigos rinden su testimonio sobre hechos pasados; los expertos trabajan en la actualidad, es

decir, tener el hecho, o sus condiciones, o sus rastros, o sus características o manifestaciones, datos

específicos, modalidades disponibles para dar su dictamen. Empero, en la experticia se puede traba-

jar en la reconstrucción del hecho -pasado- a través de modelos de simulación; lo que significa ac-

tualidad es que se tengan disponibles los parámetros del hecho. También pueden derivar co

nclusiones para el futuro, ejemplo: la determinación de una incapacidad física.

d) Los testigos no requieren conocimientos especiales para rendir su testimonio; los expertos han de

tener conocimientos especiales en ciencia o arte a que se refieren los hechos sometidos bajo exper-

ticia.

e) El testimonio se funda en algo visto u oído o percibido por los sentidos en oportunidades anterio-

res al juicio, en este sentido, posee un conocimiento directo de los hechos controvertidos; el perito no

tiene conocimiento de los hechos concretos antes de intervenir en el caso litigioso, la experticia se

elabora durante el juicio. Sin embargo se discute si es admisible la experticia para futura memoria.

f) El testimonio del testigo oral, excepcionalmente es escrito y siempre que lo autorice la ley, mien-

tras por regla general, los dictámenes periciales son escritos; no obstante, en el juicio oral los exper-

tos tienen que rendir su declaración y pueden ser interrogados.

g) El testimonio es fáctico, versa sobre hechos, mientras que en el dictamen de expertos pueden dar-

se apreciaciones o juicios de valor. Especialmente, cuando se trata de experticias de apreciación.

h) El testimonio es voluntario, en el sentido que el testigo acude por sí mismo a declarar sobre he-

chos percibidos por él, sin embargo, hay el deber de declarar y en el proceso penal puede ser condu-

cido el testigo con la fuerza pública; mientras que la experticia se hace por encargo judicial.

i) La capacidad del experto o perito para

intervenir en el proceso deviene de su calificación científica o técnica; mientras que la capacidad del

testigo proviene de la posibilidad de haber percibido a través de sus sentidos determinados hechos

relativos al proceso al que es llamado.

j) El testigo hace descripción de los hechos; el experto hace una valoración técnica de los hechos ob-

jeto de la experticia.

TIPOS DE EXPERTICIA

La experticia puede ser:

1) Judicial o extrajudicial.

La primera es la que se practica como prueba en el curso de un proceso judicial; la segunda es la

practicada fuera de juicio, para efectos extraños a él, en interés de las partes que a ella quieran so-

meterse. Se discute si tienen validez en juicio las experticias extrajudiciales. En nuestra legislación

conforme al artículo 938 del Código de Procedimiento Civil parece que no tiene cabida, permite la

inspección judicial con asistencia de prácticos, pero sin extenderse a opiniones que requieran cono-

cimientos periciales. No obstante, sostenemos que sí es posible obtener lo que se llama la prueba

anticipada, en este caso sería la experticia anticipada con base al procedimiento de retardo perjudi-

cial previsto en el artículo 813 y siguiente ejusdem. En materia penal (artículos 237 y 238 del COPP)

es viable la experticia extrajudicial – actos de investigación – la cual puede ser ordenada por el Mi-

nisterio Público y realizada por funcionarios adscritos al órgano de investigación penal , pero para su

eficacia probatoria tiene que ser debatida en e

l juicio oral y puede ser sometida al contradictorio.

2) Probatoria y decisoria.

Según que las partes o la ley, en sus casos, les atribuyan a los peritos meras funciones de compro-

bación o apreciación, o les invistan de la autoridad necesaria para que su dictamen tenga fuerza de

sentencia, o de decisión complementaria de ella. Así tenemos que las partes pueden acordarse en

juicio que el punto controvertido sea sometido al dictamen de peritos, ejemplo: una discusión sobre el

valor de un choque; la edificación de una casa si cumple los planos convenidos, etc.

3) De oficio o provocada a instancia de parte.

Según la decrete el tribunal, en virtud de las facultades que le concede la ley (artículo 451 del CPC),

o que la ordene por pedimento de las partes. Esa norma se incorporó en el código vigente, anterior-

mente no existía en nuestra legislación. Lo cual de alguna manera ratifica el carácter peculiar como

medio probatorio de la experticia, en el sentido de la auxiliaridad del conocimiento del juez. Este me-

dio probatorio puede ser empleado por el juzgador –en su iniciativa probatoria- en forma diferente de

los otros medios, tanto en la oportunidad como en el objeto de su práctica.

REQUISITOS DE LA EXPERTICIA

La experticia, como todo medio probatorio, tiene que satisfacer diversos requisitos: de existencia, de

validez y de eficacia probatoria.

Requisitos de existencia.

Para que exista la prueba judicial de la experticia se requiere:

a) Debe ser un acto procesal.

Es in

dispensable que la realización forme parte del proceso o de una diligencia procesal previa como se-

ría su tramitación mediante el procedimiento de retardo perjudicial. En el proceso penal en la etapa

de investigación, conforme al artículo 237 del COPP, el Ministerio Público puede ordenar practicarla.

b) Debe ser por encargo judicial.

La producción de la experticia no puede ser espontánea, es indispensable que sea encomendada

por el juez y con el procedimiento establecido en la ley, por supuesto, debe ser ratificada en la au-

diencia oral, pues, si no se hace no tiene eficacia probatoria. 

c) Debe ser un dictamen personal.

El dictamen, tiene que elaborarlo los peritos, poner un saber o conocimiento especial en el objeto de

la experticia para dar su informe o apreciación.

d) Debe versar sobre cuestiones de hecho.

Los hechos son los fenómenos o manifestaciones que constituyen, extinguen o modifican una rela-

ción y sobre ellos es que tiene que realizarse la experticia, por supuesto, sobre aquellos que son

controvertidos. 

e) Debe ser practicada por terceros.

Es decir, los peritos no pueden ser parte, principal o coaduyaventes, ni intervinientes en ese proceso.

Se toman como auxiliares de justicia y deben ser imparciales, idóneos, transparentes, capaces y res-

ponsables.

Requisitos de validez de la experticia.

a) La ordenación y práctica en forma legal.

La forma en que se encargue la práctica de la prueba de experticia tiene que hacerse bajo los pará-

metros del procedimiento

establecido por la ley, con la satisfacción de los principios del debido proceso.

b) Capacidad jurídica de los expertos.

Debe mirarse este requisito en sentido amplio, pues, no sólo se refiere a la capacidad personal (ma-

yor de edad), sino que comprende desde la transitoria, por hecho físico o mental, hasta las inhabili-

dades para desempeñar el cargo. Además de su capacidad jurídica, el experto tiene que tener capa-

cidad técnica o profesional, esto es, debe recaer en personas que por su profesión, industria o arte

tengan conocimientos prácticos, en la materia a que se refiere la experticia.

c) La debida posesión del experto.

La ley establece una serie de requisitos para la designación y posesión los cuales deben ser satisfe-

chos. La ausencia de ellos vicia, si no se ha convalidado, de nulidad la prueba. En materia penal los

peritos deben ser designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, pero

sí se trata de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal basta con la designación del su-

perior inmediato.

d) Presentación del dictamen en forma legal.

Debe seguirse lo pautado por la ley; en Venezuela se exige por escrito presentado ante el juez y re-

vestir la forma de autenticidad a que se refiere el Código Civil en el artículo 1.425. En el artículo 239

del COPP se establece la forma pericial en esta materia.

e) Que sea un acto libre y consciente.

La practica de la prueba y el resultado debe ser motivado con fundamentación en los conocimien

tos especiales aplicados, lo que significa conciencia en producirlo, de manera que no puede estar so-

metido a coacción, violencia o cualquier otra forma dolosa como: cohecho, soborno, etc., pues, afec-

ta de nulidad la experticia.

f) Que exista licitud en la prueba.

Este requisito comprende dos aspectos 1) que no exista prohibición legal de practicar esta clase de

prueba, debe ser una prohibición expresa, y 2) que los expertos no utilicen medios ilícitos o prohibi-

dos por la ley, o violen el principio del debido proceso.

g) Deliberación conjunta de los expertos.

Por supuesto, es en el caso de pluralidad de expertos, en la ley procesal venezolana, es imperativo

la realización conjunta de las actividades de la experticia, el artículo 463 así lo dispone.

Requisitos para la eficacia probatoria de la experticia.

Para que la experticia y su dictamen tengan eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y

que no adolezca de nulidad, sino que es necesario, además que reúna requisitos de fondo o conteni-

do.

a) Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar.

Debe se un medio adecuado para determinar el hecho que se pretende probar. Ejemplo: determina-

ción de características en manchas de sangre, identificación de huellas, caracterización y compara-

ción de signos, marcas, residuos, partículas, firmas etc. se podrá probar mediante experticia los tra-

bajos realizados en una finca, los tipos de cultivo, evaluación de las mejoras, pero no se podrá pro-

bar la posesión o pos

esión del estado civil o una hipoteca.

b) Que el hecho objeto de la experticia sea pertinente.

Debe exigir la relación o correspondencia del hecho con la causa que se tramita, de manera, que si

no existe no puede influir para nada en la decisión final del juez.

c) Que no exista interés ni parcialidad.

Al igual que el testimonio, la experticia debe realizarse con personas que no tengan interés en la

causa, que no tengan vínculos con las partes qie indiquen parcialidad o que tengan idoneidad.

d) Que el dictamen esté debidamente fundamentado.

Los expertos deben explicar las razones que soportan sus conclusiones, es decir, deben hacer un

análisis razonado de los aspectos que tomaron en consideración y sus fundamentos científicos o ar-

tísticos en los cuales basan sus conclusiones.

e) Que el informe sea dictado en oportunidad.

Va a estar ligado al sistema si el procedimiento es oral o escrito. En el proceso oral si el perito no

concurre a la audiencia es reemplazado, una vez reemplazado si no concurre, es claro que precluye

la oportunidad de rendir el dictamen, no obstante dependerá de las facultades probatorias del juez.

En el sistema escrito es más probable que el experto presente su dictamen fuera del término señala-

do.

f) Que no se haya violado el derecho a la defensa.

Es un requisito que confirma el carácter de medio probatorio de la experticia. Pues, si se tratara de

una simple ilustración del juez en materias por él desconocidas, no sería indispensable dar a las par-

tes

la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen.

g) Que los peritos no excedan los límites de su encargo y que no haya sido declarada la falsedad del

dictamen.

Los expertos tienen que someterse al encargo judicial, dentro de esto podrán considerar anteceden-

tes, causa o fundamentos, pero no podrán tocar puntos distintos de los encomendados ya que no

tendrán valor probatorio. Por otro lado, si ha sido declarado falso por cualquiera de las causas como

error, dolo, cohecho y de las señaladas por la ley, pues, sencillamente no podrá ser tomado en cuen-

ta.

LAS POSICIONES JURADAS

Las posiciones juradas es la calificación que se le da a una actividad procesal probatoria que persi-

gue la declaración de parte sobre hechos que tenga conocimiento personal, mediante el interrogato-

rio de la parte contraria. 

Allí, se tendrá como resultado una declaración de la parte interrogada, la cual podrá contener o no

una confesión sobre hechos alegados y controvertidos y que de ellos él tenga conocimiento perso-

nal.

OPORTUNIDADES PARA PROPONERLAS

Conforme al artículo 405 del Código de Procedimiento Civil el lapso para absolver las posiciones ju-

radas son:

“Las posiciones sólo podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el

día de la contestación de la demanda, después de ésta, hasta el momento de comenzar los informes

de las partes para sentencia”.

Puede observarse que las posiciones juradas pueden promoverse y evacuarse en un período más

amplio que el lapso probatorio general del proceso, debemos advertir que si bien ellas se promocio-

nan y se evacuan en un lapso mayor que el término probatorio normal, esto no significa que la pro-

moción pueda hacerse indistintamente, tiene que ser realizada en las fases correspondientes. El tér-

mino de las fases procesales está vinculado a un conjunto de principios que van desde el valor justi-

cia hasta los conceptos de celeridad y economía procesal.

QUIÉNES PUEDEN PEDIRLAS

Se desprende de los artículos 403, 405 y 406 del Código de Procedimiento Civil que la diligencia de

la absolución de posición corresponde tanto al acto-demandante como al demandado. No obstante,

en el proceso podrán aparecer terceros en diversa condición, bien como partes permanentes o como

intervinientes en incidencias especificas. Ejemplo: en la ejecución de hipoteca (art. 661 CPC) el ter-

cero poseedor debe ser intimado y podrá hacer oposición (causales art. 663) y si se admite la oposi-

ción se declara el procedimiento ordinario y allí podrá promover las pruebas que considere pertinen-

te.

OBLIGACIÓN DEL SOLICITANTE

Dispone la ley procesal que la parte que solicite la absolución de posiciones juradas debe manifestar

expresamente su voluntad de reciprocidad en la absolución. En efecto dice el artículo 406:

“La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al tribunal a ab-

solverlas recíprocamente a la contraria, sin la cual aquéllas no serán admitidas.

Acordadas la

s posiciones solicitadas por una de las partes, el tribunal fijará en el mismo auto la oportunidad en

que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerándose a derecho para el acto por la petición de

la prueba”.

El establecimiento de la reciprocidad se fundamentó en los principios de la igualdad y de la lealtad de

las partes. 

Lo estatuido por la norma comentada contiene dos aspectos: a) el solicitante debe manifestar expre-

samente en su solicitud su disposición de comparecer para la reciprocidad en la absolución; b) el

juez al acordar la práctica de la absolución fija la oportunidad en que el solicitante debe absolver sus

posiciones, sin requerimiento de citación, puesto que su solicitud se asimila a ponerse a derecho

para la realización del acto.

EL JURAMENTO DECISORIO

El juramento decisorio es aquel que una parte en un juicio civil defiere a la otra, aceptando que todo

o una parte del pleito quede sujeto a lo que ella manifieste bajo juramento de esta clase. 

En este juramento se confía en extremo en la veracidad de la otra parte; pero, de mentir, se pierde

casi con seguridad el pleito por quien propuso esta delicada prueba.

Los requisitos del juramento decisorio son: capacidad, consentimiento, cumplimiento de las formali-

dades y objeto.

La persona que presta el juramento debe tener capacidad para estar en juicio y de obligarse. Signifi-

ca que debe tener capacidad general para disponer del derecho o para contraer obligaciones. Esto

no excluye que pueda

hacerse por mandatario, pero debe estar debidamente autorizado para restarlo. Se aplican, en el ju-

ramento decisorio, todas las normas relativas a la capacidad. En las partes, es obvio, que debe ha-

ber legitimación, si no hay, el acto derivaría en nulo; en caso de prestarlo un representante, debe

versar, ineludiblemente, sobre hechos que conozcan personalmente y, además, debe tener faculta-

des expresas para diferir el juramento, en caso contrario no tendrá validez. 

El consentimiento debe ser libre, no puede ser producto de coacción física o moral, porque vicia la

voluntad y anula la manifestación y el acto jurídico que de él deviene.

Deben cumplirse todas las formalidades procesales de ley de tiempo, modo y lugar, en cuanto sean

esenciales a la finalidad de la prueba y de la garantía del debido proceso.

El objeto del juramento decisorio debe versar sobre hechos de los cuales tenga conocimiento la per-

sona a quien se difiere o de un hecho personal y determinado. Debe ser un objeto pertinente y con-

ducente al litigio. Ejemplo: no podrá sustituirse un documento por el juramento. Además, el hecho tie-

ne que haberse alegado en el proceso como fundamento de las pretensiones y debe ser controverti-

do, pues, no tendría sentido prestar juramento sobre hechos que ya han sido admitidos.

Conforme a nuestra legislación el juramento puede deferirse en toda clase de juicios civiles (artículos

420 del CPC y 1.408 del CC.), incluso los laborales; pero no puede promoverse en los juicios penale

s y en los administrativos. Esto radica, en materia penal en la norma constitucional que nadie puede

declarar contra sí mismo; en lo administrativo, por ser una especie de transacción no tiene cabida en

el manejo de la administración, pues, supone una capacidad de disposición. Tampoco tiene proce-

dencia cuando se persiga desvirtuar presunciones “iuris et de iure” con fundamento en el orden públi-

co, ni cuando el asunto se considere de mero derecho.

El juramento decisorio, como su nombre lo indica y como se ha analizado, tiene efecto decisorio en

la causa. Debido a sus efectos se dice que tiene una gran similitud con los diversos modos de auto

composición procesal. 

LA CONFESIÓN

La confesión es la declaración que, sobre lo sabido o hecho por él, hace alguien voluntariamente o

preguntado por otro.

La confesión en materia civil según el maestro Borjas es una prueba oral o escrita, porque consiste

en el testimonio que contra sí misma rinde una de las partes, y que no puede versar sino sobre he-

chos, en modo alguno sobre principios de derecho, ni calificaciones jurídicas. 

La confesión es la declaración por la cual una persona reconoce positivamente que un hecho debe

tenerse como comprobado respecto de ella.

La confesión en materia penal es cuando el sujeto demuestra el animus confitendi exponiendo un he-

cho afirmativo, esto es, que no acepte la relación de causalidad entre su acción y el hecho imputado

para que exista confesión. De Allí se desprende que cuando el culpado

niega, no hay confesión. Sólo es posible de un modo positivo, es decir, si acepta la relación de cau-

salidad entre el hecho delictivo y su acción.

Con relación a la naturaleza jurídica de la confesión ha existido y persiste la discrepancia entre los

tratadistas. Es evidente, en el análisis de las diversas tesis, que el problema radica en la concepción

que se tenga del animus confitendi en cuanto a su consideración como requisito de existencia de la

confesión. Por ello, se han omitido opiniones diversas y contradictorias. Algunos consideraban que

se trataba de una declaración bilateral de voluntad de naturaleza negocial, tesis que fue rápidamente

rechazada, porque si fuera bilateral negocial requeriría el consentimiento de la otra parte y esto no

ocurre; además, el legislador contempla la confesión como medio de prueba y no como contrato;

otros la consideran como una forma de disposición de los derechos privados, más que medio de

prueba, en consecuencia debe existir el animus confitendi en la confesión, como voluntad de produ-

cir ese determinado efecto jurídico; se le objeta que en la práctica una confesión no es una declara-

ción de voluntad en el sentido que se persigan consecuencias jurídicas determinadas, se puede de-

clarar y asumir el hecho sin conocer o querer las consecuencias jurídicas; otros consideran a la con-

fesión como una variante de la prueba testimonial y al confesante como un testigo sui-generis, esta

tesis sostiene que la confesión es una simple declaración de cie

ncia o conocimiento, como la del testigo, y no una declaración de verdad. Quienes defienden esta te-

sis, expresan que la parte se limita a declarar sobre el conocimiento que tiene de ciertos hechos que

la perjudican, sin importar el fin perseguido ni los efectos jurídicos. Se distingue el testimonio, en

cuanto al objeto de la declaración y a la posición procesal del declarante: la confesión es un acto de

parte y recae siempre sobre un hecho perjudicial a ésta o favorable a la parte contraria; el testimonio

es obra de un tercero (sujeto fuera del proceso) y el hecho puede serle indiferente, favorable o perju-

dicial. 

DIFERENTES ESPECIES DE CONFESIÓN

1) Espontáneas y provocadas.

Cuando es hecha por la parte en forma libre, sin coacción de ninguna especie y por iniciativa del

confesante. En el artículo 1.405 del Código Civil tiene implícita la libertad y la iniciativa del confesan-

te; por su parte el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil referente a la manera de constar la

demanda estatuye que el demandado deberá expresar con claridad si la rechaza total o parcialmen-

te, o si conviene en ella o con alguna limitación.

2) Según la participación de la parte puede ser expresa o ficta.

Es expresa cuando la parte declara libremente y específicamente sobre el asunto y no deja pie a du-

das, sea en los supuestos señalados en los artículos 1.401 del Código Civil y 361 del Código de Pro-

cedimiento Civil, o en el interrogatorio a que se refieren los artículos 401, 403 y 514 lo ex

presa de esa manera, es ficta cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de

la demanda (artículo 362) o a la contestación de la reconversión (artículos 367), o no concurre, ha-

biendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se nigue a contestarla (artículo

412). 

3) Judicial y extrajudicial.

La doctrina y las legislaciones, en su mayoría, contemplan estos dos tipos de confesión. En el artícu-

lo 1.400 del Código Civil así lo estatuye. Es judicial cuando ésta se produce en juicio o ante un juez

aun incompetente y de conformidad a las formas requeridas por la ley (artículo 1.401 del Código Ci-

vil); es extrajudicial la hecha fuera del juicio a personas, bien a la parte contraria o a su apoderado o

a un tercero (artículo 1.402 ejusdem). 

La confesión judicial es la declaración que hace una parte ante juez, competente, sobre un acto pro-

pio vinculado a una determinada relación jurídica que es desfavorable a su interés o del conocimien-

to que tiene de actos ajenos que son opuestos a sus pretensiones o que son favorables a la contra-

parte o que reconoce su participación en un hecho tipificado por la ley como delito.

4) Confesión expresa.

Es la que hace la parte afirmando el hecho y pretensiones discutidas con señales claras y sin dejar

dudas, aun cuando lo perjudique.

5) Confesión provocada.

Cuando se origina por un interrogatorio de la parte contraria o por interrogatorio del juez, o en virtud

de un acto procesal estipulado por la ley.

6)

Confesión ficta.

Cuando el demandado no comparece a dar contestación a la demanda o reconversión o la parte no

se hace presente para absolver las posiciones, se niegue a contestarlas, o perjure al contestarlas.

7) Confesión extrajudicial.

El artículo 1.402 del Código Civil dice: “La confesión extrajudicial produce el mismo efecto, si se hace

a la parte misma o a quien la representa.

Si se hace a un tercero produce sólo un indicio”.

En este tipo de confesión no interviene un juez en ejercicio de sus funciones, sino que es aquella que

se hace en una conversación o en cualquier otra circunstancia, pero que necesariamente tiene que

probarse mediante cualquier medio probatorio, salvo la prueba testimonial que sólo puede usarse

cuando es permitido por la ley.

En términos generales, la doctrina ha dicho que la confesión extrajudicial, tanto civil como en lo penal

es prueba deficiente e incompleta, y su fuerza es mayor o menor según la naturaleza y las circuns-

tancias que la rodean y puede hasta tener méritos de plena prueba en lo civil, desde luego si a juicio

del juez, no queda duda alguna acerca de la confesión misma.

REQUISITOS DE LA CONFESIÓN

1. Requisitos de existencia.

Debe ser una declaración de parte.

La confesión debe provenir de las partes que han constituido la relación procesal, esto es: deman-

dante, demandado, tercero, sucesores procesales o litis-consorciales. Otra declaración distinta a las

partes es simplemente un testimonio. En el proceso penal se limita al

imputado.

Debe ser una declaración personal.

En principio la confesión debe emanar de la parte. Esta debe versar sobre hechos personales del

confesante, excepcionalmente sobre el conocimiento de hechos ajenos. Es decir, sobre hechos en

los cuales haya sido actor o que conozca hechos ajenos cuyo reconocimiento afecten sus intereses.

Debe tener por objeto hechos.

Es requisito que se desprende del carácter del medio de prueba que tiene la confesión. Se sabe que

el objeto de la prueba judicial en general son los hechos, obviamente, la confesión como parte de los

medios probatorios tiene como objeto los hechos. De ninguna manera el derecho o las alegaciones

jurídicas, tampoco pueden ser objeto de la confesión, la calificación o interpretación de un contrato.

En materia penal debe referirse a los hechos que configuran el tipo delictivo o a los presupuestos

que configuran las causas de justificación y/o exculpación.

Los hechos sobre los que versa deben ser favorables a la parte contraria, o perjudiciales al confe-

sante.

Sólo se puede hablar de confesión si los hechos narrados por la parte le causan perjuicio o por lo

menos favorecen a la contraparte. Precisamente estas circunstancias de favorecer a la parte contra-

ria o perjudicial al confesante es lo que permite diferenciar la confesión de lo más general qu es de-

claración de parte. En materia penal se trata de hechos propios, lo que significa que ha participado

en ellos.

Que se expresa.

La confesión supone la manifestación indu

bitable, específica y tajante de la existencia de un hecho. No se puede hablar de confesión cuando

hay duda sobre el hecho y no hay una afirmación positiva del mismo.

2. Requisitos de validez.

Que sea rendida libre y conscientemente.

En todo acto jurídico en la que interviene la voluntad de la persona, debe ser hecha libre y espontá-

neamente, cuando el consentimiento es obtenido mediante violencia o por dolo, la persona afectada

puede pedir la nulidad (artículo 1.146 del Código Civil). Reflejado esto en la confesión significa que

para que tenga validez debe ser rendida libremente, sin que la persona haya sido obligada o someti-

da a coacción física, psicológica o moral. Tampoco será válida la confesión rendida cuando no hay

conciencia, bien por efecto del alcohol, droga, o cualquier otro elemento que altere la libertad y con-

ciencia.

Capacidad del confesante.

Debe existir plena capacidad del confesante, salvo las excepciones consagradas en la ley. La plena

capacidad para confesar es la misma capacidad civil general o la procesal para demandar y ejecutar

actos procesales válidamente. Hay capacidad especial cuando la ley la reconoce o autoriza, como es

el caso de los menores emancipados. 

Cumplimiento de las formalidades procesales.

En el análisis de los tipos de confesión, se dijo que la extrajudicial no reviste una formalidad específi-

ca, la cual puede ocurrir en cualquier momento, lugar y de cualquier modo. En cambio la judicial

debe producirse bajo ciertas formalidades legal

es. Por supuesto, hay que diferenciar entre la espontánea que puede ocurrir en cualquier momento,

sin sujeción a requisitos especiales de forma, bastando si es por escrito la certificación del secretario

del tribunal; mientras que la provocada está sujeta a los requisitos de tiempo, modo y lugar; ejemplo:

que haya citación de la personas. En este sentido, no deben existir causales de nulidad del tipo in

procedento, que afecte la confesión.

3. Requisitos de eficacia.

La disponibilidad objetiva del derecho.

Esta es una consecuencia directamente del requisito de la capacidad del confesante, pues, según

éste debía tener capacidad para disponer del derecho o para contraer la obligación que del hecho

confesado se deriva, en este sentido general y objetivo, o sea, que se puede disponer de él, bien por

su naturaleza o porque no hay ley que lo prohíba.

Legitimación para hacerla en nombre de otro.

Para que una persona pueda confesar por otra será menester que tenga autorización judicial o legal

y que lo haga dentro del límite de sus facultades. En el artículo 1.401 se establece: “La confesión he-

cha por parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato….”. Esto significa que el apode-

rado tiene que tener facultades expresas para realizar la confesión (artículo 1.688 del CC). En mate-

ria penal la confesión es estrictamente personal.

En los casos de los representantes legales, como son los administradores de las sociedades, podrá

confesar sobre hechos inherentes a sus

funciones. En el caso de otros representares como tutores o curadores si han ejecutado actos para

los cuales no tenían facultades o requerían autorización judicial y no la obtuvieron en ese momento,

su confesión acerca de esos hechos es ineficaz.

No tiene facultades el defensor ad-litem para confesar, pues, se requiere la autorización de forma ex-

presa por el mandante.

La pertinencia del hecho confesado.

El hecho que se confiesa debe estar vinculado al objeto del litigio, pues, si versa sobre un hecho

ajeno a los hechos controvertidos y objeto del proceso, la confesión resultaría ineficaz respecto a

este proceso. Serviría para otro proceso en donde se ventile ese objeto. En todo caso en el momento

de valoración de prueba el juzgador debe indicar las razones por qué la considera impertinente.

Que la confesión tenga causa y objeto lícito y que no sea dolosa o fraudulenta.

La confesión judicial es un acto procesal y por tanto deben regir todos los requisitos de validez y de

eficacia de los mismos: consentimiento, objeto y causa lícita (artículo 1.141 del Código Civil). Cuando

hay objeto y causa ilícita en un contrato, éste no podrá ser eficaz pues está viciada de nulidad. En

estos casos la nulidad no deviene por la confesión, sino en el contrato o acto confesado. Ejemplo: si

alguien demanda a una persona mediante un documento privado que le adeuda una suma de dinero

y el demandado confiesa que efectivamente él debe el dinero en virtud de una apuesta y que no han

tenido ningún

otro tipo de negocio.

Que el hecho confesado sea jurídicamente posible.

Significa que el objeto del litigio o beneficio de la parte contraria sea realizable jurídicamente. Es inú-

til e inadmisible cualquier prueba que tenga por objeto un hecho contrario a otro que por la ley se

presume iuris et de iure (artículo 758 CPC) o que sea objeto de cosa juzgada.

IRREVOCABILIDAD DE LA CONFESIÓN

El artículo 1.404 del Código Civil estipula la irrevocabilidad de la confesión en los siguientes térmi-

nos: “Este no puede revocarla si no prueba que ella ha sido resultado de un error de hecho. No pue-

de revocarse so pretexto de un error de derecho”. De la parte de la norma transcrita se desprende

que en principio la confesión es irreversible, es decir, el confesante no puede retractarse. No obstan-

te, dicha norma deja abierta la posibilidad al confesante de revocarla por error de hecho, lo que signi-

fica que tiene que probar ese error.

El error de hecho se refiere como su nombre lo indica a los hechos, algo que pueda ser reconocido o

identificado en una materialidad, es, pues, una circunstancia fáctica. 

FUERZA PROBATORIO DE LA CONFESIÓN

Es indudable que la confesión es un medio de prueba, que se incorpora en el proceso para que sea

apreciada por el juez. Es obvio, que deben cumplirse los requisitos procesales, pues, la falta de algu-

nos de ellos que sean esenciales podría afectar de la nulidad la confesión. Su fuerza o eficacia pro-

batoria depende de la persona que la reciba, es dec

ir, de quien haya sido el destinatario. Los artículos 1.401 y 1.402 del Código Civil lo definen con clari-

dad. La judicial, o sea, la hecha ante un juez, aun cuando sea incompetente, produce plena prueba

acerca del echo confesado, por supuesto, debe cumplirse con todos los requisitos establecidos en el

Código de Procedimiento Civil para los actos procesales y los particulares de la confesión. La confe-

sión ante la parte contraria o ante su representante produce los mismos efectos que la judicial, siem-

pre y cuando se cumplan los requisitos de existencia, validez y eficacia de la confesión. Obsérvese

que incluso puede tener el valor de indicio cuando aquélla se hace a un tercero.

No obstante, debe advertirse que la confesión no es un medio de prueba que deba predominar sobre

las demás. Debe apreciarse y valorarse en conjunto con las otras aportadas al proceso.

LA CONFESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ORAL

La confesión espontánea puede ocurrir en cualquier grado de la causa. Los otros tipos de confesión:

ficta o provocada sí tienen un régimen establecido. Conforme al primer aparte del artículo 868 del

Código de Procedimiento Civil si el demandado no diere contestación oportuna a la demanda se apli-

cará lo dispuesto en el artículo 362 ejusdem, en cuyo caso el demandado deberá promover todas las

pruebas de que quiera valerse en un plazo de cinco días siguientes a la contestación omitida, si no lo

hace se procederá conforme indica el artículo 362.

LA CONFESIÓN EN EL PROCESO PENAL

En el proceso penal la confesión adquiere unas características especiales. Sabemos que en el vulgo

se entiende por confesión la aceptación que hace el sospechoso de su culpabilidad en un delito. Más

es necesario cuestionar tal concepción porque implica definir como el reconocimiento que hace una

persona, en forma libre, espontánea y con asistencia jurídica, de haber realizado una conducta tipifi-

cada como delito o de su intervención en calidad de autor, coautor, cómplice o encubridor. La confe-

sión en penal requiere de los mismos requisitos existentes, de validez y eficacia que en civil, pero tie-

ne un plus, el cual es que debe estar rodeado de las garantías constitucionales de asistencia jurídica

y del conocimiento de tales garantías a través del receptor de la confesión.

EL INDICIO

El indicio es el concreto pensado que determina las relaciones entre un hecho conocido y otro desco-

nocido, constituyéndose en argumento probatorio. Es pues, un concreto, un hecho cierto que llega a

nuestro conocimiento, porque apreciamos su existencia a través de nuestros sentidos o por medio de

otros medios de información y por vía de pensamiento concretamos el hecho desconocido como una

reproducción material del mismo.

El hecho indicante – rastro, marcas, huellas, presencia, contacto, etc. – no puede confundirse con el

indicio, pues ellos por sí solos no dicen nada. Por lo general, por sí solo no tiene valor alguno; pero

cuando se relaciona el indicio es el concreto pensado que determin

a las relaciones entre un hecho conocido y otro desconocido, constituyéndose en argumento proba-

torio, con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes se devela el hecho desconoci-

do, ejemplo: precio irrisorio, sólo dice que el objeto, está por debajo del precio normal –valor actual-,

de ello se pueden inferir diversas conjeturas, ejemplo: donación, evasión impositiva, defecto mental,

etc.

ELEMENTOS DEL INDICIO

Son tres elementos inseparables para la construcción del indicio como concreto pensado, es decir,

como concepto probatorio determinado, éstos son: el hecho indicador, la operación lógica inferencial

y el hecho indicado. Para hablar de indicios, tienen que estar presentes los tres, son inseparables o

unitarios; por ello, es falaz reducirlo al hecho indicante – mala costumbre de fiscales del Ministerio

Público, órganos auxiliares, litigantes y jueces –ya que con él solo no se elabora el indicio concreto;

el hecho indicante cuando máximo es un elemento material que tiene la posibilidad de ser una pista.

LA INSPECCIÓN JUDICIAL

Es el reconocimiento que la autoridad judicial hace de las personas, de los lugares, de las cosas o

documentos a que se refiere la controversia para imponerse de circunstancias que no podrían acre-

ditarse mejor o fácilmente de otra manera. Está ligada a los hechos controvertidos, pero puede suce-

der que tales hechos puedan desaparecer o modificarse por el transcurso del tiempo o la acción na-

tural y sin estar de por medio un litigio

se desea hacer constar tales hechos o circunstancias, en cuyo caso estaríamos en presencia de un

aseguramiento de evidencias.

El objeto de la inspección judicial es la verificación de hechos materiales, perceptibles sensorialmen-

te, de cualquier clase que el juez pueda examinar y reconocer. Se trata de acreditar no sólo hechos,

sino el estado de las personas, cosas o para determinar circunstancias concernientes a la cosa liti-

giosa. Ejemplo: los estados o hechos psíquicos o internos del hombre escapan al objeto de la ins-

pección por no ser susceptibles de percepción material, no obstante que puedan captarse las mani-

festaciones externas o síntomas; también están fuera del alcance de la inspección los hechos pasa-

dos transitorios, sin embargo se pueden examinar las huellas o rastros que hayan dejado.

BIBLIOGRAFÍA

1. Calvo Baca, Emilio. Código de Procedimiento Civil de Venezuela. Editado por Ediciones Libra,

C.A. Caracas, Venezuela. Año 2007.

2. Garay, Juan. La Constitución Bolivariana (1999). Gaceta Oficial 5.453. del 24 de marzo 2000. En-

mienda Nº 1: GO 5.908 del 10 de febrero 2009. ediciones Juan Garay. Enero 2001. Reedición actua-

lizada a Enero 2010.

3. Larousse. Diccionario de la Lengua Española. 

4. Legis. Código Civil. Colección Códigos Básicos. Año 2008.

5. Rivera Morales, Rodrigo. Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Civil, Penal. Oral. Agrario. La-

boral y de la LOPNNA. Prólogo: Joan Picó I. Junoy. 6ta. Edición ampliada y actualizada. Librería J.

Rincón G. Barquisimeto-Venezuela. Año 2009.

Teoría General

de la

Prueba Judicial

PLAN NACIONAL

DE FORMACIÓN

Y CAPACITACIÓN

DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA ADMINISTRATIVA

CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

Presidente

LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN

Vicepresidenta

ALFONSO GUARÍN ARIZA

GILBERTO OROZCO OROZCO

JOSÉ ALFREDO ESCOBAR ARAÚJO

JULIO CÉSAR ORTIZ GUTIÉRREZ

Magistrados

ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES

Directora

Teoría General

de la

Prueba Judicial

ANA GIACOMETTO FERRER

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

E S C U E L A J U D I C I A L “R O D R I G O L A R A B O N I L L A”

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

© CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

© Ana Giacometto Ferrer

ISBN 958-97153-6-2

Impresión: Imprenta Nacional de Colombia

Bogotá, D.C., 2003

8

Contenido

Presentación

Introducción

Objetivos generales del módulo de autoaprendizaje

Metodología

Perfil del formador

Convenciones

13

17

21

23

25

27

UNIDAD 1

Verdad real y verdad procesal, ¿un mito?

29

Objetivos

1. Teoría del conocimiento

1.1 Etapas de la teoría del conocimiento

29

32

32

Autoevaluación

40

UNIDAD 2

Principios vs. Reglas técnicas

43

Objetivos

1. El Concepto de principio y regla técnica

Inmediación vs. Mediación

Autoevaluación

43

44

48

54

UNIDAD 3

Actividad Probatoria

55

Objetivos

1. Etapas Probatorias

1.1 Solicitud

1.2 Decreto

1.3 Práctica

1.4 Valoración

5

5

56

56

57

67

68

Autoevaluación

70

9

UNIDAD 4

Sana crítica frente a los medios de prueba

Objetivos

1. Concepto de Valor Probatorio

1.1 Momento de la Evaluación

1.2 Finalidad de la Valoración

1.3 Convencimiento Judicial

2. Sana Crítica

2.1 Reglas que orientan la sana crítica

2.2 Características de la sana crítica

2.3 Sana Crítica frente algunos Medios de Prueba

2.3.1 Prueba Testimonial

2.3.2 Prueba Pericial

2.3.3 Prueba Indiciaria

71

71

72

75

76

77

78

82

83

85

85

92

103

Autoevaluación

118

UNIDAD 5

Nuevas tendencias

121

1. Carga dinámica de la prueba y decreto oficioso

1.1 Objetivos específicos

1.2 Campo de aplicación y concepto

1.3 Excepciones a la distribución de carga de la prueba

en su noción tradicional

122

122

122

124

2. Práctica de pruebas directamente por las partes

2.1 Objetivos específicos

2.2 Campo de Aplicación

142

142

145

3. Prueba de la paternidad a través del ADN

3.1 Objetivos específicos

3.2 Avance en la prueba genética

3.3 Antecedentes legislativos y jurisprudenciales en la práctica

de la prueba biológica en los procesos en que se investiga

la paternidad

3.4 La prueba científica frente a las presunciones de paternidad

Autoevaluación

148

148

149

151

154

163

Bibliografía

165

Anexo I

Ley 794 de 2003

169

Anexo II

Jurisprudencia

181

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

12

Presentación

Es grato poner a disposición de los magistrados y

jueces del

país, y en general de la comunidad jurídica, el módulo sobre “La Prueba

Judicial” del que es autora la doctora Anita Giacometto Ferrer especialista en Derecho Probatorio,

quien contó con la asesoría del Magistrado Gustavo Adolfo Cuello Iriarte para concretar el contenido

temático propuesto por la autora que, para el desarrollo y metodología del

mismo participó en los diversos talleres con magistrados y jueces del

país, promovidos por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.

El núcleo de desarrollo temático está expresado en cinco unidades:

La primera analiza los objetivos, desarrollo y teoría del conocimiento, en la Verdad Real y la Verdad

Procesal para determinar si es o

no, la manera apropiada para llegar a la verdad a través de sus etapas.

La segunda identifica los Principios Rectores del Proceso y las

Reglas Técnicas de Procedimiento. Precisa el concepto de principio y

regla técnica para alcanzar la unidad de criterios y continúa revaluando

la importancia de algunos de los que hasta ahora se han conocido

como principios absolutos y esenciales de la actividad probatoria, y

que probablemente en la actualidad empiecen a tornarse obsoletos

para lograr la celeridad del proceso y la consecución de la justicia.

La tercera resalta la importancia de la actividad Probatoria fijando sus objetivos, etapas y desarrollo.

Teniendo en cuenta los problemas que se evidenciaron en los trabajos preliminares de este módulo

en la actividad probatoria, como la diferencia entre varias

causales

de rechazo de la prueba y la práctica directa de esta por los jueces,

entre otros, proporciona puntos claves que sirvan de base en la aplicación del derecho probatorio por

parte de los funcionarios judiciales en

la realidad que se vive en los estrados judiciales.

La cuarta se refiere a la sana crítica frente a los medios de prueba donde puntualiza el concepto de

valor probatorio y sana crítica

frente a la prueba testimonial, pericial e indiciaria y establece las diversas operaciones del proceso

mental de la valoración de la prueba,

13

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

el momento evaluador y la finalidad de la valoración, como presupuestos para el estudio claro de la

unidad.

La quinta sobre nuevas tendencias expone la carga dinámica de

la prueba y el decreto oficioso, práctica de pruebas directamente por

las partes, la prueba de la paternidad a través del ADN concluyendo

con el régimen probatorio establecido en la Ley 794 de 2003.

Los invitamos, señores magistrados y jueces, al estudio reflexivo de cada una de las unidades del

módulo y de la bibliografía seleccionada. Recuerde que estas le proponen ampliar y profundizar los

temas que desarrollan.

14

Por tanto, es importante que usted realice los ejercicios de evaluación en cada una de las unidades

del módulo, porque de no estar

seguro de su comprensión, es necesario retomar su estudio para continuar con la siguiente.

Estos ejercicios le permitirán prepararse para conformar pequeños grupos

de estudio participativo con otros magistrados y jueces.

Las reflexiones, comentarios y sugerencias que surjan, deberán llevarse a los debates discusiones

que sobre este módulo se realicen en

las mesas de estudio que programa la Escuela Judicial en grupos más

grandes, con la conducción de un facilitador. Para estos efectos le

sugerimos elaborar un documento de estudio, donde incluya sus anotaciones, ejercicios y reflexiones

sobre las unidades del módulo.

La aplicación de este módulo es de su responsabilidad. Todas

las actividades académicas en que usted toma parte de manera individual y grupal tendrán que refle-

jarse en su trabajo diario, en sus decisiones judiciales y en su participación en los eventos que sobre

el

tema programe la Escuela Judicial entre los cuales está prevista la

evaluación formal de los conocimientos adquiridos.

Dentro de la metodología integral unificada que constituye parte fundamental del sistema de forma-

ción de facilitadores, aparecen

los compromisos de los formadores judiciales en el sentido de aportar

sus conocimientos teóricos su experiencia práctica y su espíritu de

creatividad para promover el proceso de formación autodirigida de

sus pares en todos los distritos judiciales del país.

El objetivo final de todos estos esfuerzos es lograr una actividad

judicial culta, dinámica y en sintonía con el país y sus problemas. La

calidad del derecho en Colombia depende de sus jueces y abogados, y

sus decisiones y actitudes. La comunidad en general confía e

n que los

procesos judiciales muestren, de la mejor manera posible, la verdadera cara de la justicia.

Además de sus comentarios, le solicitamos el envío de las decisiones que usted o sus compañeros

produzcan en los tribunales o juzgados que puedan servir para alimentar este módulo.

Para enriquecer este proceso de construcción del conocimiento

le rogamos enviar sus comentarios e inquietudes a nuestro correo electrónico

escujud@cendoj.ramajudicial.gov.co, teléfonos 6213077,

6213901, 6214183, 6213934, 6213920, de Bogotá.

E S C U E L A J U D I C I A L “R O D R I G O L A R A B O N I L L A”

C O N S E J O S U PE R I O R D E LA J U D I CAT U RA

15

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

16

Introducción

El Derecho Probatorio, ciencia que estudia el conjunto de reglas

positivas reguladoras de las pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedi-

mientos y evaluación1, ha sido considerado como una de las áreas más importantes del Derecho,

pues es

precisamente a través de la aplicación de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus de-

cisiones. En efecto, el funcionario

judicial sólo decide justamente los negocios procesales cuando la convicción y la certeza provienen

de pruebas correctamente valoradas.

Y es por esa importancia que se ha hecho necesario realizar un

análisis de su utilización, indagar si se está aplicando e interpretando

debidamente, o si por el contrario existen problemas en su utilización,

para así proponer

medidas tendientes a superarlos, generando eficacia

en la administración de justicia y sentencias que correspondan a la

verdad material.

Este es precisamente el fin que persigue este módulo, pues al

tratar de identificar la problemática que hoy en día enfrenta nuestro

sistema judicial en materia probatoria, desde el punto de vista de los

usuarios de la administración de justicia y de quiénes la proporcionan, descubrimos que era necesa-

rio tratar de manera más profunda la

materia probatoria como fundamento de las decisiones judiciales.

Como material de referencia tomamos las opiniones obtenidas

por medio de un formato de encuesta, a través del cual cada entrevistado, usuario y administrador de

justicia, respondió 14 preguntas acerca

de los problemas que consideramos más comunes y evidentes en la

utilización del sistema probatorio. Formato con el cual también pretendimos generar un espacio

abierto para opinar sobre las causas, consecuencias y posibles soluciones a la indebida aplicación

del Derecho

Probatorio por parte de los funcionarios judiciales en Colombia.

1 Ver, RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto, Curso de Derecho Probatorio. Ediciones

Librería del Profesional, Quinta Edición, Páginas 1, 2. Bogotá D.C. - Colombia. 1995.

17

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

18

Principalmente se analizaron tres etapas:

El conocimiento del Derecho Probatorio por los funcionarios

judiciales y por los usuarios de la administración de justicia.

El Entendimiento y la

interpretación del mismo por parte de los

funcionarios judiciales.

La Aplicación del Derecho Probatorio por parte de los funcionarios judiciales.

Cabe anotar que este módulo toma como punto de referencia la

prueba judicial, mas no la prejudicial; nos referimos entonces a la

prueba decretada, practicada y valorada dentro de un proceso judicial,

analizada desde la perspectiva de los usuarios de la Administración

de Justicia y de los Funcionarios de la misma, esperando ante todo

construir un aporte importante para el debate académico e investigativo

del Derecho Probatorio.

Durante la etapa de investigación pudimos observar que los problemas que más se presentan en el

desempeño de los funcionarios

judiciales, en materia probatoria son:

a) Falta de conocimientos y preparación

b) Profundización en el conocimiento de la materia

c) Alta carga de trabajo

d) Ausencia del funcionario judicial en la práctica de las pruebas, lo que ha generado la delegación

de esta presencia en sus ayudantes.

Lo anterior genera demora en el trámite de los negocios judiciales y deficiencia en la calidad de los

fallos, lo cual es preocupante,

toda vez que la jurisprudencia es fuente de Derecho, y tal como lo

expresaron tanto los usuarios como los funcionarios, constituye la base

de los mismos fallos. Se trata entonces de una cadena en donde la

ausencia de calidad se va prolongando paulatinamente, lo que en últimas conduce a la desconfianza

por parte de los ciudadanos y a la

impunidad.

Ante esta situació

n es necesario tratar de buscar soluciones ya

que la noción de prueba está incluida en todas las actividades de tipo

social. Lo cual nos obliga a aplicar el Derecho Probatorio para saber

quién tiene la razón.

Introducción

Por lo tanto, partiendo de nuestro trabajo de campo y de las

valiosas opiniones recogidas con el mismo, y de nuestra experiencia y

conocimientos personales, nos atrevemos a proponer algunas estrategias dirigidas a corregir los de-

fectos de nuestro esquema probatorio,

entre las que se encuentra: el módulo de capacitación que se presenta

a continuación.

Finalmente, creemos que vale la pena aclarar que los antecedentes de este trabajo se deben a la

participación de los usuarios de la

Administración de Justicia y de los Funcionarios Judiciales, pues son

ellos quienes han aceptado sus errores en materia probatoria, y se han

atrevido a compartirlos con nosotros, llegando a las mismas conclusiones sobre las falencias de

nuestra Administración de Justicia.

19

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

20

Objetivos Generales

del Módulo

de Autoaprendizaje

1. Contribuir con el mejoramiento de la calidad de la Administración de Justicia, en la medida en que

no sólo se afianzan los aspectos teóricos de la teoría probatoria, sino que se identifican las principa-

les falencias respecto de la aplicación de la misma, que se encontraron a partir tanto de la confronta-

ción del testimonio de usuarios de la

justicia como de jueces y magistrados.

2.

Reflejar las necesidades de capacitación de los funcionarios

de la rama judicial, identificados a partir de las encuestas realizadas a

usuarios de la administración de justicia así como a los jueces y magistrados que asistieron en el pri-

mer encuentro entre estos y el facilitador del módulo.

3. Responder a las necesidades académicas de actualización de

los funcionarios de la Rama Judicial, partiendo de la base de que la

elaboración del contenido del módulo se efectuó de manera concertada, con el objeto de no perder la

conexión con la realidad que se vive

en los estrados judiciales.

4. Servir de herramienta eficiente de autoaprendizaje individual

para los jueces y magistrados de las diferentes especialidades jurisdiccionales, por medio de la cual

estos puedan unificar criterios y se

aclaren dudas mediante ejemplos, ejercicios y casos prácticos expuestos

de forma didáctica, con el fin de iniciar el proceso de capacitación en

la utilización del Derecho Probatorio por parte de los funcionarios de

la rama judicial.

5. Incentivar y promover la conformación de pequeños grupos

participativos de miembros de la rama judicial en el ámbito local para

que se discutan y se estudien los temas objeto de aprendizaje. El módulo pretende a través de su

estructuración lógica y didáctica ser un

complemento a los conocimientos adquiridos por los operarios del

Derecho durante su desempeño profesional y amplia experiencia.

6. Preparar a jueces y magistrados de manera apropiada para

que una vez se l

leve a cabo el seminario taller presencial se pueda

abrir una discusión en torno a los más álgidos temas alrededor de los

problemas encontrados en la utilización del Derecho Probatorio.

21

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

7. Proporcionar elementos de análisis práctico y casuístico a través del anexo que se incluye en este

módulo, de tal manera que el

aprendizaje se consolide con el apoyo de las jurisprudencias y notas

doctrinales que se incluyen en dicho anexo.

22

Metodología

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y

la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, diseñaron el Plan Nacional

de Formación y Capacitación Judicial, en donde a través de un nuevo

enfoque se elaboró el módulo introductorio a todos los demás cursos

modulares, denominado: “Aprender a Aprender: Módulo del discente”;

en dicho módulo se enfatizó en que la metodología integral unificada

concebida para dicho efecto, tiene como base el m ódulo de

autoaprendizaje, seguido secuencialmente del trabajo en pequeños

grupos de estudio participativo y de los talleres en grupos grandes.

Esta metodología se fundamenta en los principios, métodos y estrategias de la andragogía, pero

adecuada a las características, exigencias

y misión de la Rama Judicial; definida la andragogía como: una ciencia multidisciplinaria que estudia

el carácter singular del aprendizaje en los adultos que laboran en una organización, en este caso,

funcionarios y empleados de la Rama Judicial2.

Por estar en un todo de acuerdo con esta metodología o proceso

de enseñanza-aprendizaje, que rompe con esquemas pedagógicos convencionales, este módulo de

autoaprendizaje sobre TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL no se sustrae a ella; porque

este

método contempla técnicas y estrategias didácticas especiales que

además de fomentar el aprendizaje autodirigido y el continuo

mejoramiento profesional, permiten establecer una similitud entre la

actividad académica y la dinámica del trabajo cotidiano en los estrados

judiciales.

Como lo hemos expresado anteriormente, esta metodología tiene carácter integral:

a. Un estudio individual, en donde los destinatarios del módulo, entiéndase Jueces y funcionarios de

la rama judicial, puedan desa-

2

ARBOLEDA TORO, Néstor, Aprender a Aprender: Módulo del Discente; Consejo

Superior de la Judicatura – Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” – Universidad

Nacional de Colombia; Bogotá, D. C. 2002.

23

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

rrollar por su propia cuenta el programa académico sobre TEORÍA

GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL.

b. Estudio en pequeño grupo participativo, el participante conformará este pequeño grupo de estudio

con un colega que resida en la

misma ciudad o cerca de ella, con el propósito de intercambiar con él

experiencias de aprendizaje, discutir y analizar temas ya estudiados,

etc.

c. Grupo grande de estudio en los seminarios-talleres, en donde se valora la importancia del trabajo

en equipo para la

formación de

criterios, espíritu crítico y creatividad. Los seminarios-talleres están

centrados en la discusión de casos prácticos.

24

Perfil del Formador

Las nuevas teorías del desarrollo organizacional se enmarcan en

que las personas son el activo más valioso de que disponen, expresado en términos de experiencia,

capacidad, compromiso y productividad. Sobre esta base consideramos que el perfil del formador en

el

módulo de autoaprendizaje TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

JUDICIAL, mínimo debe:

1. Ser consciente de que el mejoramiento profesional es continuo, permanente, y que tiene una res-

ponsabilidad compartida con sus

otros pares.

2. Compenetrarse con las actitudes y valores acordes con la misión de la rama judicial.

3. Conocer las nuevas estrategias de formación y capacitación

permanente diseñadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, que

buscan fundamentalmente el mejoramiento de la administración de

justicia.

4. Conocer y asimilar el “Módulo del discente: aprender a aprender”, como guía sobre técnicas de es-

tudio autodirigido.

5. Haber participado activamente a través de los Comités y Grupos Seccionales de Apoyo, en la

construcción del Plan Anual de Formación y Capacitación Judicial.

6. Entender que el Juez es un humanista y que en consecuencia

de manera integral debe desarrollar no sólo el plano cognitivo, sino

también el de habilidades prácticas y el plano axiológico.

7. El humanista Juez debe sab

er que esta condición se logra con

la lectura de textos no simplemente jurídicos, sino aquellos que reflejen nuestra condición humana y

nuestra problemática social.

25

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

26

CONVENCIONES

O

o

Objetivos generales

Objetivos específicos

27

r

Resumen

j

Jurisprudencia

t

Taller

c

Cuestionario

e

Ejemplo

UNIDAD

1

Verdad Real y Verdad

Procesal, ¿Un Mito?

OBJETIVOS

o

Reconocer la posición actual que se presenta en

nuestra legislación sobre el tema teniendo en cuenta la realidad probatoria y procesal de nuestro

país.

o

Estudiar y comprender la Teoría del Conocimiento

para determinar si es o no, la manera apropiada

para llegar a la verdad, a través de sus etapas.

o

Determinar la inoperancia de esta discusión en la

práctica y reafirmar los conocimientos adquiridos

en esta primera unidad, a través de la autoevaluación.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Históricamente en occidente, se han evidenciado las diferentes

posiciones sobre el concepto de verdad. Por ejemplo, la verdad como

la coincidencia del conocimiento con su objeto, según Kant; la verdad

como la unión del conocimiento, el pensamiento y la realidad, según

los epistemólogos3, entre otros.

Sin embargo, se ha llegado a la conclusión de que filosóficamente la verdad es una sola, aunque

tenga varias concepciones o medios de acceder a ella, y se reconoce cuando se comprueba la

total

ausencia de contradicción.

30

Esta concepción tiene gran importancia en nuestra legislación,

pues el fin de la justicia es la equidad y a ella se llega a través de la

verdad, ya que es esta la que debe dirigir toda concepción lógica y

racional del juez.

El juez para desempeñar su función de administrar justicia debe

tratar de llegar a la verdad, lo cual se logra por medio de las pruebas,

pues toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y

oportunamente allegadas al proceso, como bien lo consagra nuestro

Código de Procedimiento Civil, en su artículo 174, y el Código de

Procedimiento Penal, en el artículo 232, en desarrollo del artículo 29

-debido proceso- de la Constitución Nacional.

En esta oportunidad, la discusión que se plantea es, si se debe

hacer distinción entre la verdad real y la verdad procesal en nuestro

sistema jurídico; o si por el contrario debemos reducir a una, la verdad que genera los fallos judicia-

les, sin tener en cuenta dicha distinción, como filosóficamente se establece, y determinar qué medios

son

los más idóneos para obtener esa verdad.

Iniciaremos esta dilucidación, conceptualizando cada una de las

concepciones entre las cuales se presenta la discusión, para luego exponer los argumentos en favor

y en contra, estableciendo finalmente

las conclusiones pertinentes:

3 PELAYO GARCÍA, Ramón, Diccionario Pequeño Larousse Ilustrado. Ediciones

Larousse. París- Francia. 1964

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

1. Verdad R

eal: Calidad de lo que es cierto, conformidad de lo

que se dice con lo que existe, es la realidad lo que verdaderamente

sucede, la que está en los hechos, la objetiva, la buscada, el deber ser.

2. Verdad Procesal: La proporcionada por los negocios jurídicos, por las pruebas, la otorgada por la

certeza, la que está en el juez,

lo que es.

Debemos decir entonces, que el juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la ver-

dad, la verdad real, que es por

excelencia la que nos lleva a la justicia, y el fin último de la confianza

depositada en él por los habitantes del conglomerado social, y el hecho de no poder llegar a ella, al-

gunas veces nos impone la obligación

de crear una ficción, es decir la verdad procesal, como justificación

de los fallos judiciales; lo que nos lleva a determinar que existe un ser

(verdad procesal) y un deber ser: (verdad real).

Realizando un análisis sobre este punto, debemos determinar de

dónde proviene el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqué de esa diferencia que hoy

se presenta en nuestro sistema judicial.

Esta fuente es el proceso, las pruebas determinan los hechos y el juez

debe atenerse a lo que obra en este.

Y es por esto, que esa discusión se vuelve inoficiosa en la

práctica pues aunque debemos tratar de llegar a la verdad real,

no lo logramos algunas veces, lo cual lo convierte en un mito.

Por lo cual es importante determinar: ¿qué es lo mejor?, ¿de

qué manera contribuimos a la eficiencia, transparencia y mejorami

ento de la rama judicial? Respondemos que ello solo es

posible teniendo en cuenta la única verdad, la procesal, pues es

a través del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una

sentencia, a una decisión judicial que los habitantes de este conglomerado se ven sujetos a respetar

para poder mantener la convivencia.

Todo lo cual se mantendrá de esa manera, mientras que la percepción del juez dependa de lo que

las partes le den a conocer, y ejerza una función de árbitro dejando de lado la función social que en

estos tiempos se hace necesaria.

Como conclusión, debemos dejar de lado esta discusión pues la

sentencia judicial siempre deberá fundamentarse en la verdad, una

31

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

sola, que generalmente será la procesal, y tratar que esta coincida con

la real, es decir, tratar de que lo que es siempre tenga en cuenta el

deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza a la realidad.

Con el fin de desarrollar la conclusión, la siguiente exposición

será sobre los medios de acceder a esa verdad.

1. TEORÍA DEL CONOCIMIENTO

Es el método que actualmente colma las expectativas de acceder a la verdad, pues a través de esta

teoría, se llega a la certeza,

fundamento actual de las sentencias judiciales.

32

Este saber teórico de las situaciones objetivas contempla la posibilidad de relacionar un objeto o su-

jeto (entiéndase cosa, situación,

hecho, realidad, propiedad, persona, animal, etc.) con su consecuencia, siempre y cu

ando subsista la posibilidad de comprobación a través del entendimiento, de la razón, que se relacio-

na con diferentes

ciencias como la filosofía, psicología, la lógica, la metafísica, el derecho y toda técnica o ciencia que

necesite una operación racional.

Esas técnicas de comprobación que llevan al conocimiento tienen varias etapas y, dependiendo de

su eficacia y rango de credibilidad, se llega a la verdad. A continuación se establecen y definen cada

una de esas etapas.

1.1 ETAPAS DE LA TEORÍA DEL CONOCIMIENTO

a. La ignorancia

“El desconocimiento o la falta de instrucción sobre un objeto o

sobre un tema determinado.”4

Este estado subjetivo de la conciencia es la primera etapa que se

manifiesta en la teoría del conocimiento y es cuando el juez aún no ha

tenido acceso a la situación que se va a poner en su conocimiento,

4

MARTÍNEZ ECHEVERRI, Leonor; MARTÍNEZ ECHEVERRI, Hugo,

Diccionario de Filosofía. Editorial Panamericana. Página 280. Bogotá D.C. Colombia. 1997

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

desconoce todo lo relacionado con el objeto, sin embargo, se encuentra abierto al conocimiento.

En esta etapa el juez no tiene por qué conocer los hechos pues

las partes no le han dado oficialmente esta función. Vale la pena aclarar que para fines jurídicos no

basta el conocimiento privado de los

hechos, sino que se debe seguir el procedimiento estipulado para la

iniciación de un proceso, es decir, por iniciativa de las personas.

- principio dispositivo- o del Estado -

principio inquisitivo-.

b. La duda

“Tendencia espontánea de la razón, que oscila entre la aceptación y la no aceptación de una entre

varias proposiciones o tesis, entre

las cuales la mente se siente fluctuar, yendo de una a otra sin detenerse”5.

Es el conocimiento de varias situaciones sobre las cuales no se

tiene convencimiento, entonces se presenta una indeterminación del

ánimo entre ellas.

La noción general es que en el proceso civil estas dudas se deben aclarar, mientras que en el proce-

so penal existe el indubio pro

reo, en el cual el sindicado es absuelto porque prima la duda, es decir,

al equiparar los argumentos que absuelven con los que condenan, no

hay una seguridad del autor del hecho y por lo tanto esa indeterminación se vuelve favorable para el

sindicado así existan razones para

culparlo.

A pesar de todo esto, no se debe olvidar que solo es un grado del

conocimiento y que el fin de todo este procedimiento es llegar a la

certeza.

“Aquello que según las apariencias puede ser verdadero o cierto”6

5

MARTÍNEZ ECHEVERRI, Leonor. MARTÍNEZ ECHEVERRI, Hugo,

Diccionario de Filosofía. Editorial Panamericana. Página 147. Bogotá D.C.Colombia. 1997

6

MARTÍNEZ ECHEVERRI, Leonor. MARTÍNEZ ECHEVERRI, Hugo,

Diccionario de Filosofía. Editorial Panamericana. Página 464. Bogotá D.C.Colombia. 1997

33

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

c. La probabilidad

34

Aquí nos encontramos ante el predominio de la afirmación sobre la negación o vicevers

a, lo que nos lleva a determinar que dentro

de esta etapa existen grados de menor o mayor convencimiento dependiendo de los motivos conver-

gentes o divergentes, respectivamente.

Entonces hablaremos de mayor probabilidad cuando esos motivos convergentes nos aproximan a la

certeza y, de menor probabilidad

cuando los motivos divergentes nos aproximan a la duda. Esta graduación se realiza con base en la

importancia de las pruebas que obran

en el proceso, según la lógica y la razón.

Por lo anterior podemos considerar esta etapa como una imperfección que no puede ser considerada

buena lógica, pero sí un primer

paso hacia la certeza, la percepción de iguales razones para afirmar

como para negar una situación determinada puesta en conocimiento

del dispensador de justicia, en la cual el razonamiento lógico prioriza

las razones afirmativas.

d. La certeza

“Asentimiento firme fundado en la evidencia de un estado de

cosas”7

Este estado subjetivo en el que se cree tener la verdad es el fundamento actual de las sentencias ju-

diciales, por lo cual se estudiará

con mayor profundidad.

A este estado se puede llegar siguiendo las etapas expuestas anteriormente o directamente cuando

las situaciones o verdades son evidentes, sin embargo nos encontramos con un procedimiento lógi-

co,

determinado para obtener la certeza.

Este procedimiento se inicia a través de la inteligencia, la cual

percibe las situaciones a través de los sentidos -certeza física- y a

7

MARTÍNEZ ECHEVERRI, Leonor, MARTÍNEZ, ECH

EVERRI, Hugo.

Diccionario de Filosofía. Editorial Panamericana. Página 68. Bogotá D.C.Colombia. 1997.

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

través del raciocinio -certeza lógica- para proporcionar la verdad

percibida de un modo seguro.

La inteligencia trabaja por medio de la intuición -percepción

de la verdad de modo inmediato- y de la reflexión -operación lógica

que llega a una verdad desconocida partiendo de una conocida-, las

cuales son conjugadas por la razón para llegar a una certeza mixta física y lógica- que es la que pro-

porciona la seguridad de la posesión

de la verdad.

A su vez, esta certeza mixta se divide en tres, según los medios

de acceder que la proporcionan:

• Certeza Mixta Físico – Lógica: A esta se llega a través de los

indicios, es decir, de un hecho plenamente probado se infiere otro

nuevo con base en lo percibido, lo que lleva a consecuencias probables y no ciertas, y es por esta

razón que un solo indicio no basta

para determinar la responsabilidad o dictar sentencia.

• Certeza Mixta Físico – Histórica: Aquí se trata de establecer

la veracidad de la prueba, su falsedad o su verdad, pues a través de

los sentidos y el raciocinio se determina el grado de veracidad y

concordancia de la prueba. En esta clase de certeza los medios probatorios empleados son el testi-

monio, la declaración de parte, el dictamen pericial y el documento; por lo cual se debe establecer la

relación entre la declaración y la cosa sobre la cual se declara, entre el

informe perici

al rendido y su coherencia y entre quien otorga el documento y el documento otorgado respectiva-

mente.

• Certeza Mixta Físico - Lógico – Histórica: Relación entre la

afirmación veraz y la obligación jurídica o delito para determinar su

concordancia a través de la percepción directa del funcionario judicial. Por eso el medio de prueba

utilizado en esta clase de certeza es

la inspección judicial.

Teniendo en cuenta y poniendo en práctica todo lo anterior es como el juez llega al conve ncimiento

para poder dictar

su sentencia.

35

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

r

El procedimiento a seguir para llegar al CONVENCIMIENTO es:

Utilizando la

INTELIGENCIA a través de la

Reflexión = CERTEZA que puede ser Físico-Lógica

Intuición

según

Físico-Histórica

el medio

Físico-Lógico

36

MIXTA

probatorio.

Para concluir, es necesario desmitificar esta discusión y centrarnos en la realidad que se presenta

actualmente en el ejercicio de la

función judicial, y es hablar de una sola verdad, la verdad adquirida a

través del proceso, que siempre debe tender al deber ser, es decir,

coincidir en la mayoría de los casos con la real; verdad a la cual se

accede por medio de la teoría del conocimiento, aplicando sus etapas.

Respecto de este tema se nos plantean varios interrogantes:

1.- ¿Existen límites en la motividad juiciosa del Juez atendiendo

el procedimiento inquisitivo y el dispositivo?

Conviene precisar que tanto en el procedimiento inquisitivo com

o

en el dispositivo, la institución del DECRETO OFICIOSO de pruebas

está llamada a prosperar; tanto así, que podemos afirmar que se trata

de un deber-poder del juez -así lo ha reconocido en diversas ocasiones

nuestra Corte Suprema de Justicia- ya que este debe tratar de llegar a

la certeza para tomar la decisión pertinente en cada caso. Por lo tanto,

si, no obstante las partes haber solicitado varias pruebas, el funcionario judicial tiene dudas o consi-

dera necesarias otras, está en el deber

de decretarlas, más aún si con este hecho está coadyuvando para llegar a la verdad.

Entonces, en los dos procedimientos esta figura es admisible;

en la práctica, en nuestro país los dos sistemas se integran generando

un procedimiento mixto con preponderancia del uno o del otro. Así

por ejemplo: el procedimiento civil es preponderantemente dispositivo pero el decreto oficioso es una

característica inquisitiva del mis-

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

mo, mientras que el procedimiento penal es mayoritariamente inquisitivo; pero, al tener los sujetos

procesales la posibilidad de participar

en el proceso, solicitar pruebas y hasta impulsar en determinados

momentos el proceso, se evidencia el aspecto dispositivo del mismo.

• CONCLUSIÓN: El Funcionario judicial no está atado a cada

procedimiento como tal, sino que puede conjugarlos, y no

tiene más límites que la misma Ley, la cual ha ampliado las

facultades judiciales de manera progresiva para intentar proporcionarles las herramient

as necesarias para aproximarse a

ese “deber ser” que es la verdad real.

2.- ¿Qué habilidades o estrategias debe observar el Juez para abordar la verdad real en los asuntos

de su competencia?

El Juez debe ser un funcionario juicioso en su tarea y tratar de

llegar a esa verdad real; por ello, sugerimos a continuación algunas de

las habilidades o estrategias que, a nuestro juicio, debe observar para

cumplir fielmente con su labor:

• Disposición: Encontrarse preparado para entrar a conocer el asunto, teniendo muy en cuenta su

percepción sensitiva.

• Estudioso: El juez debe averiguar a fondo la materia de su competencia y la legislación aplicable

con sus reformas.

• Atento: Para poder emitir una decisión, el funcionario judicial

conocerá a fondo el proceso y por tanto, además de leer y analizar

los documentos que se encuentran en él, en la medida de lo posible, practicará personalmente cada

una de las diligencias del mismo.

• Buen Interrogador: Entratándose de las pruebas personales, entiéndase: Interrogatorio de parte y

de terceros, debe saber que el

arte de contrainterrogar conlleva unas técnicas; por tanto, debe

conocerlas y aplicar aquella que más se ajuste al caso en particular y a su

personalidad. Tema este que abordaremos en la Unidad 4.

• Responsable: No se trata sólo de cumplir con su deber sino de

ejercer la función social que le corresponde, es decir, no sólo ser

un espectador del proceso, sino interactuar junto con las partes,

participar en él, ser un verdadero Dire

ctor del mismo.

37

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

• Eficaz: Resolver de manera competente el mayor número de casos en el menor tiempo posible.

Para terminar, podemos mencionar otras habilidades como ser

buen escucha, respetuoso y tolerante, honesto, imparcial, justo, etc.,

pretendiendo acercarse a la verdad real, lo cual se consigue con personas preparadas, dispuestas a

realizar su trabajo como un servicio a los

demás y al Estado, con el fin de desarrollar ese aspecto social y humano del derecho, que genera

desarrollo y trata de equiparar lo que naturalmente es injusto.

38

3- ¿Cuándo es posible que el juez esté convencido de la realidad

de un hecho, con la sola “probabilidad suficiente”?

Hemos expresado que el juez llega al convencimiento judicial

agotando las etapas de la teoría del conocimiento; el juez debe llegar

a la certeza de los hechos para tomar una decisión. En otras palabras

el juez considera probado un hecho, sólo cuando está convencido de

su realidad.

Sin embargo, en materia de falla del servicio médico, el Consejo de Estado, sección tercera, en Sen-

tencia de mayo 3 de 1999, M.P.

Dr. Ricardo Hoyos Duque, con respecto a la prueba del vínculo de

causalidad ha manifestado: “...El Juez puede fundar su decisión sobre

los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosími-

les, es decir, los que presentan un grado

de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo com

o una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que

le parecen más

probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho

fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un

daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el

caso en que por la naturaleza de las

cosas no cabe una prueba directa llegue a la convicción de que existe

una ‘probabilidad’ determinante...”

“…. En conclusión, no existe certeza en el sentido de que la

paraplejía sufrida por Marianella Sierra Jiménez haya tenido por causa la práctica de la biopsia. No

obstante, debe tenerse en cuenta que

aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremida-

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

des inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerología,

se movilizaba por sí misma y que después de dicha intervención no

volvió a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de

que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad

demandada...”

“... En consideración al grado de dificultad que representa para

el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente

y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad

profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involu-

crados sino también por la carencia

de los materiales y documentos que prueben dicha relaci

ón causal, se

afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta

materia ‘el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia’’ ...”

Refleja lo anterior una excepción a la regla de que la finalidad

de la prueba, es la convicción, la certeza del juez. En materia de responsabilidad civil médica es cla-

ra la jurisprudencia del Consejo de

Estado en este sentido, en tanto que la posición asumida por la Corte

Suprema de Justicia sobre el tema es la tradicional en materia de carga de la prueba. Sobre este

punto volveremos de manera extensiva en

la Unidad 5.

r

El proceso solo proporciona una verdad y es sobre

esta que el juez toma sus decisiones; por lo tanto,

la discusión entre la verdad real y la verdad procesal es inoperante.

A la verdad se llega por medio de la teoría del conocimiento, y sus etapas son:

IGNORANCIA

DUDA

PROBABILIDAD

CERTEZA

CONVENCIMIENTO

El juez debe realizar esta operación lógica para llegar a la certeza, ya que esta debe ser el funda-

mento de sus decisiones.

39

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

AUTOEVALUACIÓN

1

2

3

1

4

3

5

4

40

6

5

6

Teniendo en cuenta los conocimientos adquiridos en la Unidad

1, llene el siguiente crucigrama.

HORIZONTALES

1.

2.

3.

4.

Método actual que cubre todas las expectativas, para obtener la verdad.

Una de las etapas de la teoría del conocimiento, en la cual

puede haber grados, dependiendo de si prima lo afirmativo o lo negativo.

Coincidencia del conocimiento con su objeto.

Fin al que se llega con la teoría del conocimiento.

Verdad Real y Verdad Procesal ¿Un Mito?

5.

Facultad o función del intelecto, a través de la cual se pone

en marcha el procedimiento para llegar al convencimiento.

6.

Clase de conocimiento inmediato por medio del cual trabaja la inteligencia.

VERTICALES

1.

Clase de verdad, el deber ser.

2.

Etapa de la teoría del conocimiento en la cual se oscila

entre la aceptación y la no aceptación entre varias proposiciones.

3.

Asentimiento firme y fundado en la evidencia de un estado de cosas.

4.

Desconocimiento total de los hechos.

5.

Clase de verdad que se evidencia en las providencias judiciales y se adquiere por lo que obra en el

proceso.

6.

Clase de conocimiento mediato en el cual el entendimiento realiza una operación para llegar a la cer-

teza mixta.

41

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

42

UNIDAD

2

Principios Vs.

Reglas Técnicas

43

OBJETIVOS

o

o

o

Exponer de manera concisa y clara lo que se entiende como principios rectores del proceso y reglas

técnicas de procedimiento en el Derecho colombiano, para llegar a un acuerdo conceptual que

sea un punto de partida para el autoaprendizaje.

Establecer la validez y la vigencia de la discusión

que existe respecto de si se debe seguir hablando

de principios absolutos o si algunos de ellos se han

convertido en reglas técnicas que admiten excepciones.

Revaluar la importancia

de algunos de los que hasta ahora se han conocido como principios absolutos y esenciales de la ac-

tividad probatoria, y que

probablemente en la actualidad empiecen a tornarse obsoletos para lograr la celeridad del proceso y

la consecución de la justicia.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

1. EL CONCEPTO DE PRINCIPIO Y REGLA

TÉCNICA

Esta distinción ha sido acogida en la doctrina colombiana a través de los trabajos del jurista Hernán

Fabio López Blanco8, quien a su

vez adoptó esta clasificación de la doctrina mexicana. De la misma

manera acogió un listado de principios que pueden ser llamados como

tales en estricto sentido, para dejar los demás que se conocen con la

denominación de reglas técnicas . Pero, tanto los principios como las

reglas técnicas deben ser interpretados y aplicados con fundamento

en la teleología y axiomas contenidos en la Constitución Nacional,

toda vez que constituye una finalidad del Estado la cabal administración de justicia.

44

Con el fin de unificar criterios presentamos el siguiente glosario

de principios y reglas técnicas más relevantes:

• Eventualidad o preclusión: El proceso, incluida desde luego

la actividad probatoria, debe desenvolverse cumpliendo con los términos y oportunidades precisas

que señala la ley, con el objeto de

brindar garantías, seriedad y seguridad jurídica al proceso. Por razones del cúmulo de trabajo de los

jueces en los procesos civiles tal

obligación es más estricta para las partes que para el juzga

dor, con lo

que se logra motivarlas para que se comporten diligentemente en el

cumplimiento de sus cargas procesales en el momento oportuno. En

el campo penal, partiendo de la presunción de inocencia, del derecho

del procesado a la pronta definición de su situación jurídica, esta exigencia opera de manera más es-

tricta también para el fiscal que investiga el caso.

• Publicidad y contradicción: Es obligación correr traslado a

las partes de las actuaciones procesales de las mismas y las decisiones

del juez con el objeto de poder controvertirlas en ejercicio de su derecho de defensa, y de poder in-

terponer recursos en contra de las mis-

8

LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I.

Dupré Editores, Séptima edición, Bogotá, 1997.

Pincipios vs. Reglas Técnicas

mas, dado el carácter dialéctico que tiene el proceso, indispensable

para poder llegar a la verdad y hacer justicia. En el campo penal existe

la reserva sumarial que impide que terceros conozcan el desarrollo de

la investigación, previniendo que puedan entorpecerla con consecuencias funestas. Sin embargo, in-

cluso la investigación previa debe estar

abierta a las partes, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional9.

De igual manera, el Código de Procedimiento Penal consagra una

prerrogativa para los medios de comunicación consistente en dar a

conocer a la opinión pública sobre la expedición de resoluciones de

acusación. (Art. 330 inc. final).

• Igualdad: Todas las personas tienen l

a misma potestad de ejercitar sus derechos en las mismas condiciones y oportunidades, sin

ninguna consideración especial. Por tal razón, las decisiones disímiles

en casos iguales deben estar sustentadas expresamente por el juzgador en la motivación de su sen-

tencia.10

• Lealtad o moralidad: Significa que en toda actuación procesal los sujetos procesales y quienes in-

tervengan a cualquier título deben comportarse con arreglo a la buena fe, entendida como la exigen-

cia de un comportamiento correcto en las relaciones sociales.

• Economía procesal o celeridad: La actuación del juez, de las

partes y de los terceros debe surtirse sin mayores dilaciones a las que

prevén los términos legales, y debe procurarse ante todo colaborar

con la asistencia a las diligencias, con la puntualidad y con el respeto

al principio de preclusión, en aras de una definición pronta de la situación jurídica de las partes.

• Imparcialidad: El juez debe tomar en consideración para proferir sus sentencias, y en general cual-

quier decisión dentro del proceso, únicamente la valoración objetiva de las pruebas recaudadas con

base en los hechos pertinentes que fueron aducidos, y los preceptos

normativos aplicables al caso, sin tomar partido nunca a favor de alguna de las partes, o descono-

ciendo la presunción de inocencia. Esto

9

Ver ANEXO, Sentencia T-106 de 2000.

10

Ibídem.

45

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

guarda íntima relación con la noción del juez como actor social que

trae

la Constitución de 1991, puesto que si el juez debe decretar pruebas de oficio cuando no posea ele-

mentos de juicio para decidir, en vez

de limitarse a dictar sentencia en contra de quien no pudo probar,

debe hacerlo con observancia de la imparcialidad, consciente de que

su misión es ante todo encontrar la verdad.

Principio: Aquellas orientaciones de índole filosófica reconocidas por la legislación o por la Carta Po-

lítica, que se erigen como normas imperativas que guían el desarrollo del

proceso judicial y la actuación de los sujetos procesales, cuya

aplicación no se discute ni admite salvedades.

46

Regla técnica: Todas aquellas normas de comportamiento

de los sujetos procesales y de desarrollo de las actuaciones

procesales cuya aplicación depende de su utilidad o conveniencia en el caso concreto, lo que hace

posible que en unos

casos se apliquen unas y en otras hipótesis otras completamente antagónicas. Ejemplo: mediación e

inmediación.

No amerita mayor explicación el porqué se han mantenido como

principios los antes enumerados, puesto que nadie discutiría, v. gr.

que la imparcialidad del juez es una cuestión absoluta y no de aplicación eventual. Ofrece una mayor

dificultad entender por qué otros de

los tradicionalmente entendidos como principios han sido excluidos

del listado indicado, de manera que a continuación nos ocuparemos

de las más importantes y comúnmente aludidas reglas técnicas:

• Regla técnica dispositiva: La actuación procesal se inicia a

petición del particu

lar interesado, pero el impulso del proceso corresponde igualmente al juez y a la parte dado que

existe el deber de

decretar pruebas de oficio. Se trata de una regla predominante en el

proceso civil, pero que no es absoluta, dado el poder-deber del decreto oficioso, del cual nos ocupa-

remos más adelante.

• Regla técnica inquisitiva: Predominante en el proceso penal,

consiste en la iniciación de la acción judicial por parte del Estado, así

como la impulsión del proceso en lo que tiene que ver con la consecución de las pruebas y la expedi-

ción del fallo, sin perjuicio de que los

Pincipios vs. Reglas Técnicas

hechos lleguen a conocimiento de la Administración de Justicia a través de los particulares. Debe

asumirse como regla técnica porque excluye a las partes por completo de la actividad probatoria

cuando son

estas las que conocen mejor los hechos y por lo mismo pueden reconstruir con mayor celeridad y

precisión aquellos que les sean favorables, así como sucede en el sistema probatorio norteameri-

cano, donde

las pruebas son recolectadas por los abogados de manera independiente y sólo se presentan al juez

al momento de llegar al juicio. Un

principio de tal tendencia se encuentra en el Decreto 2651 de 1991

con la práctica de pruebas de común acuerdo por las partes, que será

objeto de análisis en otra unidad.

• Inmediación y Mediación: La inmediación se encuentra consagrada en el Art. 181 del C.P.C. y con-

siste en la necesidad de que el

juez sea quien practique y valore directamente

las pruebas, y por el

contrario, la mediación hace referencia a que el juez de conocimiento

del caso pueda delegar la investigación, es decir la recolección de

pruebas en otros jueces o en otros funcionarios judiciales, sin perder

este la responsabilidad de efectuar la valoración del acervo probatorio

y la producción de la decisión final. Se trata de reglas técnicas porque

ninguna de las dos debe aplicarse a ultranza, y de hecho en la realidad

no ocurre, puesto que la carga de trabajo haría interminables los procesos.

El problema radica en que no se ha hecho un reconocimiento

sincero de lo que ocurre en la práctica y por lo mismo no se

ha preparado lo suficientemente a estudiantes de derecho, abogados y funcionarios de los despa-

chos judiciales para realizar las labores de instrucción, haciendo que en el medio exista desconfianza

a la idea de que el juzgador no sea quien

practique las pruebas.

• Reglas técnicas de la escritura y la oralidad: La primera

hace referencia al desarrollo de las actuaciones procesales de manera

escrita y la segunda a implementar audiencias orales, tal como lo pretendió el Decreto 2651, tenien-

do en cuenta que esto, en principio acelera el trámite procesal en la medida en que pueden interpo-

nerse los

recursos verbalmente sin necesidad de correr traslado a la contraparte

47

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

48

por un término, y se puede decidir lo mismo a continuación. Para la

implementación de la oralidad se debe acudir

al Art. 109 del C.P.C.

Conviene asumirlas como reglas técnicas ya que si bien en principio

la oralidad agiliza el proceso, debe quedar alguna constancia por escrito en aras de la seguridad jurí-

dica y para agilizar el trámite de la

segunda instancia.

• Regla técnica de doble instancia: Se asume como regla técnica dado que no todos los procesos

ameritan que se prolongue la

indefinición de la situación jurídica de las partes en razón de su cuantía a la materia del asunto. Si se

permitiera a los litigantes vencidos en

juicios de los que están definidos como de primera instancia, controvertir la decisión hasta el grado

de casación, seguramente lo harían y

terminarían agravando aún más la problemática de la decisión de la

justicia. Por ello la doble instancia se justifica y es útil sólo en determinados asuntos. Tiene su funda-

mento en el artículo 29 de nuestra

Carta Política.

• Regla técnica de conciliación: El deber del juez se extiende

a instar a las partes a terminar la controversia a través de la transacción, también en aras de la cele-

ridad, para lo cual debe proponer soluciones al conflicto. Es también desarrollo de esta regla la au-

diencia

del Art. 101 del C.P.C., que de ser evacuada a conciencia acortaría

considerablemente los procesos, puesto que en ella se fijan los hechos

y se deciden las excepciones previas, evitando recursos y nulidades

posteriores que dilaten el trámite. Igualmente, la Ley 640 de 2001 es

la herramienta más completa con que se cuenta en la actualidad para

materializar la conciliación, sin que sea de aplicación absoluta, puesto que con el solo hecho de ex-

cluir los procesos en donde haya lugar

al decreto de medidas cautelares, se están excluyendo los procesos

ejecutivos, que son el grueso de los negocios que cursan en los despachos.

INMEDIACIÓN VS. MEDIACIÓN

Tal vez de las reglas técnicas la que mayor controversia ofrece

es la inmediación, por ello la analizaremos más a fondo en esta unidad, teniendo en cuenta que otras

serán analizadas en unidades posteriores.

Pincipios vs. Reglas Técnicas

Entre los juristas existen básicamente dos posturas adversas en

torno a este principio: algunos consideran que se deben delegar personas preparadas, como estu-

diantes de Derecho de últimos semestres,

para que estén presentes en las diligencias y puedan intervenir como

lo haría el juez. En contraposición, otros opinan que el juez siempre

debe estar presente para conocer todo sobre el proceso pues esto es

indispensable para fallar; igualmente debe haber practicado él mismo

la prueba, entendida esta como prueba directa en la que la percepción

es, valga la redundancia, directa.

Reforzando la segunda opinión se afirma que es el juez quien

debe informarles a las partes los deberes, derechos y consecuencias

que acarrea la práctica o no de una prueba, por ejemplo el responder o

no a una pregunta dentro de la práctica de la prueba testimonial, que

incluso tiene mayor importancia en el campo penal.

Como puede observarse, la opinión mayoritaria s

e muestra a

favor de la defensa de la inmediación, pero la realidad nos muestra

cómo paradójicamente los funcionarios judiciales, que defienden la

inmediación, admiten que en la práctica, el juez no está presente en la

mayoría de las diligencias, no por falta de voluntad, sino sencillamente porque el cúmulo de trabajo

no lo permite.

Lo anterior indica que la inmediación es una regla técnica,

puesto que en la práctica no se sigue de manera absoluta. Sin embargo

no deja de ser importante que el juez esté presente porque es él quien

toma la decisión, y concretamente, es en él en quien recae la responsabilidad de valorar las pruebas.

Lo que ocurre es que quienes defienden la inmediación con mayor

ahínco y se oponen a la delegación de ciertas funciones judiciales,

suelen confundir el estar presente con la valoración misma de la prueba. Respecto de la valoración,

es claro que es indelegable, que pese a

que la percepción del juez no sea directa, la valoración de las pruebas le seguirá correspondiendo a

él.

En algunas ramas del Derecho ya se está aplicando la inmediación como regla técnica no absoluta,

con resultados positivos. En

materia de familia y laboral, por la cantidad de diligencias que se

49

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

realizan en un mismo día, incluso a la misma hora, se admite que otra

persona diferente al juez practique la prueba, siempre y cuando se

respete la ley, el debido proceso y la contradicción de la prueba.

Otros apuntan a la

carencia de funcionarios judiciales como la

causa de que la inmediación como principio no funcione, y otros sostienen que aun así debe aplicar-

se puesto que los usuarios mismos piden que sea el juez quien esté presente, porque se confía en

su credibilidad y se teme a la comisión de faltas al debido proceso.

50

La solución a esa falta de funcionarios puede encontrarse en disposiciones del Decreto 2651, la Ley

446 y hoy día la Ley 794/03, pues

ofrecen nuevas oportunidades que demuestran que no es necesario

que el fallador esté presente en la práctica de la prueba -práctica de

pruebas de común acuerdo por las partes, fuera de los estrados- si

esta es practicada de manera legal y por una persona preparada, siendo esto una salida a la conges-

tión judicial.

La normatividad colombiana establece excepciones a la inmediación, consciente de la imposibilidad

de que en todas las diligencias

de práctica de pruebas esté presente el juez. Tales excepciones se concretan básicamente en los si-

guientes puntos:

1) En el Art. 21 del Decreto 2651 de 1991, se consagra la posibilidad de que las partes practiquen de

común acuerdo pruebas como

interrogatorios de parte, testimonios, inspecciones judiciales y peritajes, sin intervención judicial.

2) Artículo 181 C.P.C., el cual ordena que un juez comisione a

otro para que en la misma forma practique pruebas, cuando no lo

pudiere hacer en razón del factor de competencia territorial.

3) Artículo 185 C.P.C., se refiere a la prueba trasladada, en la

cual

podemos observar que el juez de un segundo proceso –civil, penal, laboral, administrativo, disciplina-

rio, etc.– valora de acuerdo con

las reglas de la sana crítica, una prueba practicada válidamente en un

proceso distinto –primitivo–, la cual fue adquirida sin su mediación.

4) Artículo 193 C.P.C., además, la ley contempla el caso en el

cual un juez puede comisionar al cónsul o agente diplomático de Colombia en el país respectivo, por

medio de exhorto, para que practi-

Pincipios vs. Reglas Técnicas

que las diligencias probatorias de conformidad con las leyes nacionales y las devuelva directamente.

También se consagra la misma posibilidad, a través de un mecanismo diferente como lo es la Carta

Rogatoria, enviada por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien hace entrega de dicha

petición a la autoridad judicial competente del país comisionado para que realice la práctica probato-

ria y

la regrese, por el mismo medio.

En ese orden de ideas, se observa como la mediación, entendida

como la regla técnica según la cual las pruebas pueden ser practicadas

por un funcionario diverso del que va a tomar la decisión, en materia

civil, exclusivamente; sin que por ello pierda la facultad de decretar

pruebas de oficio11, se muestra como una orientación para la actuación procesal más acorde con la

realidad de los estrados judiciales,

dado que es de público conocimiento cómo los jueces no están presentes en la práctica de pruebas

y delegan labores como la toma de

interrogatorios de

parte en secretarios y sustanciadores, que no siempre son estudiantes de derecho o personas idó-

neas comprometidas

con el fin que debe cumplir la actividad judicial, encontrar la verdad.

Valdría más entonces, reconocer legalmente algo que en la práctica ocurre y tomar las medidas ne-

cesarias para que no se pierda el

objeto de la actividad probatoria por el hecho de que las pruebas no

sean practicadas por un juez. Nos referimos a capacitar a los secretarios y sustanciadores o a ocu-

par abogados y estudiantes de derecho en

estas labores, contribuyendo así mismo con la celeridad y economía

procesal.

Infortunadamente, algunos juristas continúan en la defensa de

la inmediación, como si fuera lo único capaz de salvaguardar la confianza y la lealtad procesal en la

práctica de pruebas. Para ello suelen

proponer la implementación de audiencias orales. Esta es una propuesta que merece discusión,

puesto que si bien para algunos es sinónimo de celeridad, para otros ha demostrado la evidencia

empírica

que la oralidad alarga los procesos judiciales.12

11

Ibídem, p. 86.

12

Ver anexo

51

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Pero más allá de la discusión sobre la celeridad, el problema

que subyace sigue siendo el mismo, porque independientemente de

si las actuaciones se surten de manera escrita o verbal, si se pretende

que el juez esté presente siempre, no sólo sería más lenta la evacuación de los procesos, sino que

se caería en una solución que suele

evocarse

cuando se habla de descongestionar despachos: crear nuevos juzgados. Esto representa un costo

económico que el presupuesto de la rama judicial a todas luces no puede soportar en la coyuntura

actual de las finanzas del Estado, y que por lo demás, nunca ha

sido una solución eficaz.

52

Pero pasando a otro punto de la discusión, y reforzando el argumento según el cual la inmediación

es conveniente sólo en algunos casos, es decir, concebida como regla técnica, vale la pena revisar

la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se corrobora

tal postura.

En la sentencia T-106/2000, se analiza la inmediación y correlación con el principio de la autonomía

funcional de la Administración de Justicia, tutelada por el art. 288 de la Carta Política. Dicha

correlación se analiza a partir de la extensión de la competencia del

juez de tutela para cuestionar el cambio de línea jurisprudencial por

parte de un juez al examinar un caso similar a otro anterior.

En efecto, en la sentencia, la Corte, afirma el juez de tutela,

sólo puede intervenir en decisiones producidas en otros procesos

cuando se constate la configuración de una vía de hecho. Vía de

hecho que es alegada por el actor sobre la base de que se desconocieron ciertas pruebas dentro de

un proceso penal y que no se respetó el debido proceso del sindicado como sí se hizo con otros pro-

cesados en una investigación en un proceso similar. Argumenta la Corte

que en virtud del principio de inmediación el fiscal de conocimiento

que recolectó

las pruebas que se aducen es el funcionario más idóneo para evaluar dichas pruebas, y que interve-

nir en esa valoración

menoscaba el principio de autonomía funcional.

Pincipios vs. Reglas Técnicas

Conclusión

• Lo que es claro es que los ritos procesales deben ceder ante la

necesidad de celeridad en la administración de justicia real y

eficiente.

• La regla técnica no debe verse como una degradación de los

principios, sino por el contrario, como un instrumento que

garantiza la aplicación de los principios cuando sea pertinente, permitiendo el buen desarrollo del

proceso.

PRINCIPIOS

r

REGLAS TÉCNICAS

Eventualidad o Preclusión

Dispositiva

Publicidad y Contradicción

Inquisitiva

Igualdad

Inmediación y Mediación

Lealtad Procesal

Escritura y Oralidad

Economía y Celeridad

Doble Instancia

Imparcialidad

Conciliación

INMEDIACIÓN

Ventajas:

•

Proporciona seguridad y confiabilidad al levantamiento del

acervo probatorio, ya que la persona mejor calificada para

valorar las pruebas es quien las recauda.

•

El tiempo de la valoración se reduce por cuanto es el mismo funcionario quien juzga y valora.

Desventajas:

•

Demora de los procesos porque el excesivo número de

negocios hace que el juez tarde demasiado en practicar las

pruebas.

•

En la realidad se hace imposible la inmediación por los

motivos ya expuestos, por lo cual se delega esta función

en sustanciadores y secretarios que no están preparados

para ello.

53

C O N S E J O

S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Soluciones:

•

Reconocer legalmente la posibilidad de que empleados

judiciales distintos de los jueces practiquen las pruebas,

previa capacitación, o que se delegue a otros funcionarios

públicos que tengan la preparación suficiente o abogados

o estudiantes de derecho como mínimo.

•

Desarrollar el Decreto 2651 de 1991, artículo 21 en lo que

se refiere a la práctica de pruebas de común acuerdo por

las partes, artículos 193, 181 y 185 C.P.C.

AUTOEVALUACIÓN

54

El propósito de esta autoevaluación es proporcionar unas pautas

para iniciar la reflexión personal sobre los temas tratados, y preparar

el entorno para la discusión argumentada en grupos de juristas, para

ello hemos formulado las siguientes preguntas:

c

t

1. ¿Qué opina usted de la propuesta de ampliar el

número de sustanciadores, facultarlos para proferir autos de trámite y recaudar pruebas? Si está de

acuerdo, ¿considera que los sustanciadores debe

ser abogados o por lo menos estudiantes de derecho, o si se deben facultar a otros funcionarios pú-

blicos como los notarios para tales fines?

2. ¿Cree qué es conveniente que se creen dentro

de la justicia civil jueces de instrucción, como en la

justicia penal, que colaboren con la práctica de

pruebas, para que los jueces de conocimiento se

concentren en valorarlas? Analice desde la perspectiva del esquema probatorio según sea el proce-

so de conocimiento o ejecutivo.

3. Reflexione sobre la utilidad de la oralidad como

medida de celeridad de los procesos, y sobre la

necesidad de que se aplique en consonancia con la

inmediación o con la mediación de la prueba.

UNIDAD

3

Actividad

Probatoria

55

OBJETIVOS

o

Determinar, reconocer y unificar los criterios acerca de las etapas probatorias y los sujetos que

interactúan en ellas, con el fin de colaborar con la

eficiencia y agilidad del proceso.

o

Sugerir soluciones a los problemas que se evidenciaron en los trabajos preliminares de este módulo

en la actividad probatoria, como la diferencia entre varias causales de rechazo de la prueba y la

práctica directa de esta por los jueces, entre otros.

o

Proporcionar puntos clave a través de esta unidad,

para que sirvan de base en la aplicación del derecho probatorio por parte de los funcionarios judicia-

les en la realidad que se vive en los estrados

judiciales.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Iniciaremos esta unidad con la determinación de las oportunidades procesales y conceptualización

de cada una de las etapas probatorias, desarrollando en cada una, los puntos que creemos relevan-

tes

según los trabajos preliminares realizados para la creación de este

módulo.

PRUEBA: “Medio objetivo con cuyo auxilio la verdad logra penetrar en el espíritu”.13

1. ETAPAS PROBATORIAS

1.1 SOLICITUD

56

Esta es la primera etapa, en la cual se pide lo que se quiere el

juez tenga como fundamento, para saber si los hechos son o no ciertos

y pueda tomar una decisión aj

ustada a derecho.

Los sujetos que tienen a su cargo esta etapa son:

A. PROCESO CIVIL

1. Las partes, que en concepto reducido o estricto, son: demandante y demandado.

2. Terceros intervinientes: como el coadyuvante, el denunciado en un pleito, el llamado en garantía,

el verdadero

poseedor o tenedor, el ad excludendum, etc.

B. PROCESO PENAL

1. El procesado, su defensor, el representante de la parte

civil.

2. El Ministerio Público.

3. El tercero incidental.

4. El tercero civilmente responsable.

5. El perjudicado

13

DEI MALATESTA, Nicola Framarino, Lógica de las pruebas en materia criminal.

Editorial TEMIS. Tomo I, p. 95. Bogotá, Colombia, 1995.

Actividad Probatoria

En conclusión podemos decir que esta etapa corresponde a las

partes, quienes deben cumplir las exigencias establecidas por la ley

para cada medio probatorio; por tratarse este documento de un módulo destinado para la actividad

judicial, no profundizaremos al respecto.

1.2 DECRETO

Esta etapa, se inicia con el estudio y análisis del juez sobre cada

una de las pruebas peticionadas por las partes en la solicitud, para

decidir si las decreta o rechaza; por lo cual, el único sujeto protagonista en esta etapa, es el JUEZ.

Para tal efecto el juez debe analizar ciertos aspectos, con el fin

de determinar si la prueba cumple o no con los requisitos necesarios

para ser tenida en cuenta dentro del proceso (artículo 178 C.P.C; artículo 235 C.P.P). En el campo

penal tienen la capacidad para decretar

pruebas: la pol

icía judicial –en el caso de flagrancia y en el lugar de

los hechos–, el funcionario instructor –fiscal– y el Juez. Pero, en uno

y otro campo, –CIVIL Y PENAL– estos requisitos son:

Conducencia: Que el medio de prueba utilizado para de1.

mostrar un hecho determinado se ciña al asunto materia

del proceso, de lo contrario deberá ser rechazada.

2.

Pertinencia: Lo pertinente o impertinente son los hechos,

entonces el juez debe hacer un análisis sobre ellos para

determinar si tienen que ver con el Thema Probandum,

porque cualquier prueba que verse sobre esos hechos impertinentes deberá ser rechazada.

A menudo la conducencia y la pertinencia se confunden

con el concepto de EFICACIA; para dejar en claro esta

confusión, debemos decir que mientras la conducencia se

refiere al medio de prueba y la pertinencia a los hechos, la

eficacia es el resultado de la prueba en general, que lo obtenido a través de esos medios para probar

esos hechos

produzcan inmediata y autónomamente la certeza en el funcionario judicial que deba valorarla, es

decir, la prueba es

eficaz en la medida en que fue útil para el Juez (lo convenció de la existencia o inexistencia de unos

hechos) y se

mira al momento de la valoración.

57

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

3.

58

Licitud: No se puede valorar una prueba que se obtiene

con violación de los derechos fundamentales constitucionales, la cual será nula de pleno derecho se-

gún nuestra

legislación, si el funcionario judicial le ot

orga algún valor

dentro del proceso (art. 175, 178 C.P.C y 233, 235 C.P.P.

29 de la C.P.).

Al respecto se presentan dos teorías: L a teoría de la

admisibilidad de la prueba ilícita, porque lo que debe prevalecer es la verdad para llegar a la justicia

y por tanto esta

prueba se debe tener en cuenta, sin perjuicio de las acciones que se puedan incoar en contra de

quien violó los derechos fundamentales. La otra teoría es la inadmisibilidad de

la prueba ilícita, porque en un Estado en el cual se protegen

los derechos fundamentales y el debido proceso, como el

nuestro, no es posible permitir que para la obtención de pruebas estos sean violados y su producto

sirva de base para

una sentencia judicial.

El problema jurídico que se presenta actualmente, es determinar si la prueba refleja o derivada de la

ilícita debe ser o

no valorada, es decir, si la prueba consecuencia de la ilícita,

pero que en sí misma es lícita, debe ser apreciada o no por

el juzgador para tomar su decisión.

Ejemplo: Una confesión bajo presión o con tortura, en la

cual surge la localización de unas armas, que luego son

encontradas y tomadas por la autoridad con la respectiva

orden judicial.

Para solucionar este problema se han tenido en cuenta dos

teorías:

Teoría de los frutos del árbol envenenado, esta teoría determina que no hay que darle valor probato-

rio a una prueba

lícita obtenida de una ilícita pues si sus fundamentos están

viciados, su producto también debe estarlo y por tal el juez

no puede tenerla en

cuenta. Esta es la teoría que se acoge

en Colombia.

Teoría de la proporcionalidad, esta teoría en principio no

acepta la prueba refleja de la ilícita, pero trata de medir si el

derecho violado con esa prueba es menor que lo que se

gana con su utilización y de ser así la prueba refleja si podrá

ser tenida en cuenta.

Actividad Probatoria

En materia de pruebas ilícitas, conviene tener presente el análisis de la nulidad de la prueba obteni-

da ilícitamente a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

El derecho procesal surge como una forma de garantizar los derechos y las libertades públicas. Sur-

ge como una forma de hacer efectivo el derecho sustancial. Es por ello que en un Estado Social de

Derecho que se encuentra comprometido con la protección y garantía

de los derechos de las personas, resulta más que lógico encontrar un

artículo que consagre un derecho fundamental al debido proceso. Ese

eje fundamental de la Constitución y en general del sistema jurídico

colombiano se encuentra en el artículo 29 de la Constitución.

En el artículo 29 se establecen, entre otros, los principios de

legalidad; de favorabilidad en materia penal; la presunción de inocencia; el derecho fundamental a

una defensa técnica; el principio de

publicidad y celeridad; así como los principios procesales de contradicción y el que establece que na-

die puede ser juzgado dos veces por

el mismo hecho.

Pero no es ninguno de esos principios y derechos los temas aquí

a tratar, sino el inciso final

del artículo 29 de la Constitución donde se

establece que: “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con

violación del debido proceso”. A este inciso final de la norma se le

conoce doctrinal y jurisprudencialmente como LA REGLA CONSTITUCIONAL DE EXCLUSIÓN. Pre-

tendemos analizar la regla constitucional de exclusión a partir de la jurisprudencia de la Corte Consti-

tucional, especialmente de la Sentencia SU-159 de 200214. Este reciente pronunciamiento resulta

importante pues en él se unifican las

posiciones jurisprudenciales alrededor de la regla constitucional de

exclusión, cuyo desarrollo legal es prácticamente inexistente. Para

presentar el análisis se estudiarán los dos elementos principales de la

regla constitucional de exclusión14: La fuente jurídica de exclusión y

la sanción.

14

En la sentencia las consideraciones sobre la regla de exclusión en materia

probatoria se ubicaron dentro de otro tema más amplio que era el de la vía de hecho

por defecto fáctico por valorar una prueba viciada, pues el accionante consideraba

como una vía de hecho la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

al conocer dentro del proceso una prueba obtenida ilícitamente. En este proceso se

condenó al accionante por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

59

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Descomposición del inciso final del artículo 29: Los elementos de la regla:

La fuente jurídica de exclusión

r

Para la Corte Constituci

onal, los elementos de la

regla de exclusión son básicamente dos: Las fuentes jurídicas de exclusión y la sanción. En primer

lugar, cuando habla de fuentes jurídicas de exclusión se está refiriendo a la razón por la cual se apli-

ca la sanción. Es decir, la fuente de exclusión activa el segundo elemento de la regla: la sanción.

Según la Corte, existen “dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: La prueba in-

constitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos

fundamentales y la segunda guarda relación con la

adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investiga-

do, acusado o juzgado”15.

60

Esta clasificación sui géneris de las pruebas en ilícitas e inconstitucionales puede considerarse como

una clasificación de género-especie. En donde, la prueba ilícita es el género y la inconstitucional la

especie. Esta afirmación se realiza pues en la teoría general de la prueba,

el concepto de prueba ilícita es un concepto mucho más amplio pues

se consideran como ilícitas aquellas pruebas “que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley

o atentan contra la moral y las buenas

costumbres del respectivo medio social o contra la dignidad y libertad

de la persona humana o violan sus derechos fundamentales que la

Constitución y la ley amparan”16.

Lo importante en este punto más que optar por una clasificación

es comprender que la prueba ilícita es una fuente jurídica de exclusión y

que además, tal y como lo dice la Corte, el legislador ha previsto condiciones para la práctica de las

pruebas así como requisitos sustanciales para cada medio de prueba, “cuyo cumplimiento debe ser

15

16

Sentencia SU-159 de 2002 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial

Temis. Bogotá, 2002. p. 517.

Actividad Probatoria

examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si determinada prueba es o no lícita”17.

La sanción

El segundo elemento de la regla de exclusión es la sanción. Elemento que como ya se mencionó se

activa por la fuente jurídica de

exclusión, es decir por la existencia de una prueba ilícita. Según el

artículo 29 la prueba obtenida de esa forma será nula de pleno derecho.

Citando el derogado Código de Procedimiento Penal (Decreto

2700 de 1991) en su artículo 250, similar en contenido al artículo 235

del actual Código (Ley 600 de 2000), la Corte considera que en materia penal un mecanismo legal a

través del cual se da la nulidad de la

regla de exclusión es mediante el rechazo que el juez realiza de la

prueba en la providencia. Precisamente porque la ley procesal penal

en su artículo 235 (250 del Código derogado) establece que el funcionario judicial rechazará median-

te providencia interlocutoria la práctica de las (pruebas) legalmente prohibidas o ineficaces. (El su-

brayado

es mío).

Sin embargo, el anterior no es el único mecanismo para que

opere la sanción de la regla constit

ucional de exclusión. Pues en la

sentencia C-491 de 1995 en la cual se revisó la constitucionalidad de

la expresión “solamente” que se refiere al catálogo taxativo de nulidades del artículo 140 del Código

de Procedimiento Civil, la Corte

consideró que “se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque

garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expre-

sión ‘solamente’ que emplea el art. 140

del Código de Procedimiento Civil, para indicar que en los casos allí

previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental

correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y

puede ser invocada la consagrada en el

art. 29 de la Constitución, según el cual ‘es nula, de pleno derecho, la

prueba obtenida con violación del debido proceso’, esto es, sin la ob-

17

Ibídem.

61

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

62

servancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la

producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte

a la cual se opone esta. Por lo tanto,

se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia”18.

Ahora bien, es importante realizar tres aclaraciones con respecto a lo anterior:

En primer lugar, tal y como se sostuvo en la sentencia C-372 de

1997 el efecto que se sigue a la declaración de nulidad de una prueba

ilícita no es la nulidad de todo el proceso

sino exclusivamente de la

prueba. Cuestión diferente sería que la única prueba o la prueba más

importante para tomar la decisión fuera la prueba ilícita, en este caso

si se podría hablar de nulidad del proceso. De ahí la posición clara de

la Corte cuando dice que “el criterio fijado es que la nulidad sólo

afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes

con base en las cuales sea posible dictar

sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmen-

te, en la prueba que ha debido ser excluida”19.

En segundo lugar, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

se aparta de la posición según la cual bastaría con que una de las

pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que

dicho vicio se extendiera al resto de las pruebas, sin importar la relación con la prueba ilícita. Por el

contrario, lo sostenido por la Corte es

que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y

automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo

el proceso pues eso se infiere del texto e historia de la norma; de la

jurisprudencia y de una lectura teleológica de la Constitución.20.

En tercer lugar, como también se sostuvo en la sentencia C-372

de 1997, “la Corte observa que en todo caso, la nulidad del artículo 29

18

19

Sentencia C-491 de 1995. M.P Antonio Barrera Carbonell.

.

Sentencia SU-159 de 2002. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

.

20

Ibídem.

Act

ividad Probatoria

debe ser declarada judicialmente dentro del proceso”21. Esta misma

posición se ratifica en la sentencia del año 2002 donde se dice que “el

mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige

que el funcionario judicial de manera

expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente”22. (El

subrayado es mío). La Corte es clara al

afirmar que aun cuando la Constitución hable de la sanción como

“nula de pleno derecho”, la interpretación de la norma debe hacerse

de esta forma, es decir que el funcionario judicial en forma explícita

debe manifestarse sobre las pruebas que no podrán utilizarse en el

proceso, dado su carácter ilícito. Pues si el funcionario judicial no se

manifestara sobre las pruebas estaría desconociendo los derechos de

la parte que pretende hacerlas valer. La Corte concluye este punto

afirmando que “las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista

material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la si-

tuación

del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así

como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la

potestad de configuración del legislador. Cuando este decida ejercerla

en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución”23.

Conclusión

• Aun cuando la Corte considera como una potestad de configuración del legislador,

las cuestiones relativas a la manera

como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba ilícita, así como el

instrumento procesal

para exigir su exclusión, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional pueden inferirse claves pro-

cesales para que una

prueba ilícita sea excluida de un proceso.

21

22

Sentencia C-372 de 1997. M.P Jorge Arango Mejía.

.

Sentencia SU-159 de 2002. M.P Manuel José Cepeda Espinosa.

.

23

Ibídem.

63

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

• A partir de lo dicho en la sentencia C-471 de 1995, la parte

que considere que una prueba debe ser declarada nula por ser

ilícita podría promover un incidente de nulidad de la prueba,

dada la salvedad que se hizo al declarar exequible el artículo

140 del Código de Procedimiento Civil. Mediante ese incidente no puede pretender la nulidad del

proceso, sino de la

prueba. Salvo que esa prueba haya sido la única o la más

importante tenida en cuenta por el juzgador en el momento

de la sentencia.

64

• Si el juez considera que la prueba en efecto es ilícita, deberá

declararla nula y excluirla del proceso. Pero ello no obsta

para que las demás pruebas del proceso, salvo que fueren

derivadas de la ilícita, también se consideren ilícitas y deban

ser anuladas, pues como se mencionó la contaminación de

una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al

conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso.

• No sobra en este punto hacer un l

lamado al legislador para

que haciendo uso de su potestad legislativa reglamente de

conformidad con la Constitución la regla constitucional de

exclusión contenida en el artículo 29, no sólo por la importancia que para el debido proceso tiene la

aplicación de la

regla sino porque su inactividad en este tema genera vacíos;

de hecho han surgido dos (2) tesis sobre el particular: Una, la

que comparte lo ya expuesto por la Corte constitucional en el

sentido que la declaratoria de nulidad debe ser expresa; y otra,

que está de acuerdo en que basta que en la sentencia se diga

que no se valora la prueba por ser ilícita por supuesto explicando con claridad las razones de dicha

ilicitud. Como se

observa estos vacíos deben ser llenados por las altas cortes, a

las que más tarde se les acusará de estar legislando a pesar de

tener un poder contramayoritario.

4.

Extemporáneas: El juez no podrá decretar o tener en cuenta las pruebas solicitadas por las partes de

manera

extemporánea; y por ello, se han establecido en nuestra

legislación las oportunidades probatorias.

Actividad Probatoria

• OPORTUNIDADES PROBATORIAS

PROCESO CIVIL

PRIMERA INSTANCIA

1.

En la demanda

2.

En la reforma de la demanda.

3.

En la contestación.

4.

En el traslado de excepciones.

5.

En la contrademanda o demanda de reconvención.

6.

3 días después de la audiencia del 101 C.P.C.

SEGUNDA INSTANCIA

1.

Dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso y para los casos taxativamente con-

sagra

dos en el art.

361 C.P.C.

PROCESO PENAL

Es necesario distinguir La etapa procesal en que nos encontremos: Si la de instrucción, o si de la

causa o juzgamiento;

en la primera, pueden solicitarse práctica de pruebas en cualquier momento –desde la vinculación

del imputado hasta cuando disponga cierre de investigación–; en la segunda el Juez una

vez recibido el proceso lo deja a disposición de los sujetos procesales por un término de 15 días,

para que, entre otros fines,

soliciten las pruebas que fueren procedentes.

5.

Manifiestamente superfluas: Son las pruebas que no tienen razón de ser, las que sobran o por en-

contrarse ya probados los hechos, o por que el hecho está exento de prueba; respecto de estos últi-

mos, mencionemos:

a) Hechos presumidos: A rtículo 176 C.P.C. Las

inferencias lógicas que hace el legislador partiendo de un

hecho conocido plenamente probado para establecer uno

desconocido, que es precisamente el presumido. Hay que

diferenciar entre las presunciones legales –las cuales admiten prueba en contrario– y las presuncio-

nes de derecho

–no admiten prueba en contrario–.

65

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

66

b) Hechos indefinidos: Artículo 177 inciso 2 C.P.C. Son

los que no están definidos ni enmarcados bajo circunstancias de lugar, tiempo, o modo y son exi-

mentes de prueba

por la imposibilidad de probarlo de la parte que lo alega,

sin embargo hay desplazamiento de la carga de la prueba,

es decir, la parte que no lo alega puede desvirt

uarlo, si

tiene como hacerlo;

c) Hechos Notorios: Artículo 177 inciso 2 C.P.C. Hechos

públicos conocidos tanto por las partes como por un grupo

de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial; adicional-

mente, deben

tenerse por ciertos estos hechos, por parte del Juez. Estos

no deben ser probados, porque se dan por ciertos;

d) Hechos admitidos o confesados por las partes: Artículo 93 y 94 del C. P.C. Es bien sabido, que la

confesión

en materia civil es plena prueba y por lo tanto cuando una

de las partes confiesa –hechos que le causan perjuicio a

quien los da a conocer–, tales hechos se tienen por ciertos

y no es necesario que la otra parte se desgaste probando lo

que ya está probado; no siendo así en materia penal, por

varias razones: en primer lugar porque existe una presunción de inocencia a favor del sindicado o

imputado, según

la etapa procesal en la que nos encontremos, pero además

por el principio de investigación integral en donde el funcionario judicial tiene que averiguar con igual

celo tanto

lo favorable como lo desfavorable. Adicionalmente, si se

produjere la confesión, en materia penal, el funcionario

competente, practicará las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma, averi-

guar las circunstancias de la conducta punible y realizar el respectivo control de legalidad, lo anterior

según el artículo 281 del C.P.P;

e) Derecho nacional: En virtud del principio Iura Novit

Curia, el juez tiene que saber de

Derecho, es el experto en

el tema y por tanto las normas de alcance nacional no se

deben probar porque se supone que el juez las conoce, pero

las que no son de alcance nacional si se deben probar, como:

Actividad Probatoria

las normas locales (artículo 188 C.P.C.), las costumbres

civil y mercantil nacional (artículos 189 C.P.C. y 3 y 6 C.

Co.), la ley extranjera (artículo 188 C.P.C.), la costumbre

extranjera civil y mercantil (artículos 188 C.P.C. y 8 C.

Co.), por ejemplo.

Entonces podemos decir que el juez después de realizar el respectivo análisis, desde el punto de vis-

ta de las pruebas o de los hechos, podrá determinar si decreta o rechaza la prueba solicitada, ya

que no está obligado a decretar todas las pruebas. Este decreto o rechazo lo deberá hacer mediante

providencia motivada, so pena de

estar violando el debido proceso y las garantías que las partes tienen

en el desarrollo del proceso.

Adicionalmente, debemos tener en cuenta el decreto oficioso,

pues si el juez lo considera necesario, de oficio podrá decretar las

pruebas que a su juicio sean útiles para el esclarecimiento de los hechos, sobre el particular realiza-

remos una exposición detallada en la

UNIDAD 5.

1.3 PRÁCTICA

Como primer punto, debemos recordar que la práctica de las

pruebas, varía dependiendo del medio de prueba de que se trate, por

ello tanto los jueces como las personas que intervengan en dichas

diligencias, deben ser idóneas y conocer el “rito probatorio” de cada

medio de prueba.

El juez

como director del proceso, es quien debe practicar directamente las pruebas (artículo 181 C.P.C.),

desde luego las que han

sido decretadas. Sin embargo él no es el único sujeto de esta etapa,

pues aun cuando cumple un papel muy importante, interactúa con

otras personas en el desarrollo de la práctica de las pruebas, dependiendo del medio de prueba que

se vaya a utilizar, por ejemplo en el

testimonio participarán tanto los apoderados de las partes como los

testigos y el juez.

En esta etapa debemos tener en cuenta el principio de inmediación, el cual fue expuesto anterior-

mente, y a través del cual se evidencia y justifica la importancia de la presencia del juez en la prácti-

ca de

67

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

68

las pruebas, pues es él quien va a tomar una decisión con base en lo

que se logre probar y por lo tanto debe recibir directamente el conocimiento proporcionado por estas.

A pesar de esto, en la realidad el juez no está presente en todas

las diligencias judiciales, y por eso para resolver esta situación, se han

evidenciado otras opciones, algunas planteadas por la ley, y otras como

sugerencias para mejorar el funcionamiento de la administración de

justicia. Ahora bien, estamos hablando de un juez activo, ágil, dinámico, que realmente conozca el

proceso y prepare su audiencia, de lo

contrario, creemos que sobra en la diligencia judicial; lo anterior siendo consciente que no se le debe

rendir “tributo” a la inmediación,

pues si bien la le

y la consagra como principio, ella misma trae sus

excepciones, por ejemplo: La práctica de pruebas de común acuerdo

entre las partes, la prueba practicada por comisionado, en el caso de la

prueba trasladada, práctica de pruebas en el exterior, sólo por mencionar algunas; pues aunque el

juez que toma la decisión no se encuentra

presente en la práctica de esas pruebas las valora e incorpora como

válidas siempre y cuando cumplan con ciertos requisitos.

Teniendo en cuenta lo anterior, creemos que el juez puede delegar o comisionar la práctica de las

pruebas, en personas preparadas

para tal fin, como estudiantes de derecho de los últimos años o personas que realicen un curso al

respecto, para dar mayor seguridad y

ayudar a la descongestión de la justicia, solucionando de paso el problema de su no presencia en la

práctica de las mismas, que se presenta

actualmente. Por ello concluíamos en la unidad pertinente, que hoy

día en nuestra legislación procesal la inmediación es REGLA TÉCNICA DE PROCEDIMIENTO.

1.4 VALORACIÓN

Esta es la última etapa, en la cual el Juez después de haber recolectado todas las pruebas debe de-

terminar qué valor, como su palabra

lo indica le debe dar a cada una, y a todas en conjunto, para tomar su

decisión.

Para tal efecto en nuestro sistema probatorio opera “La Sana

Crítica”, es decir, la valoración de las pruebas en conjunto, que se

genera con el análisis detallado de cada una de ellas, conforme con lo

Actividad Probatoria

que las partes presentaron y l

ograron probar en el desarrollo del proceso. Esta valoración se da por el convencimiento del juez,

por el

sentimiento de certeza que logre al haber adquirido todo el conocimiento sobre el caso.

Hay entonces, libertad de apreciación para el sujeto protagonista de esta etapa –juez– lo que genera

un fallo basado en su íntima

convicción y una gran preparación por parte suya, pues a diferencia

de la tarifa legal, el juez no tiene parámetros rígidos determinados por

el legislador que le otorgan a cada prueba su valor.

Al ser este un tema que en las investigaciones preliminares y en

la realidad presenta gran dificultad, hemos decidido dedicarle una

unidad completa para su desarrollo, por lo tanto podrán encontrar en

la siguiente unidad una exposición detallada sobre la sana crítica.

r

Las etapas probatorias son:

1. SOLICITUD

2. DECRETO (RECHAZO)

3. PRÁCTICA (D 2651 / 91 – L 446 / 98)

4.VALORACIÓN (sana crítica)

• Las pruebas no se decretan por:

1. Desde el punto de vista de las pruebas

Ì Inconducentes

Ì Impertinentes

Ì Ilícitas

Ì Manifiestamente superfluas

Ì Extemporáneas

2. Desde el punto de vista de los hechos

Ì Presumidos

Ì Indefinidos

Ì Notorios

Ì Admitidos o confesados por las partes

Ì Derecho nacional

69

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

AUTOEVALUACIÓN

Llene las líneas con el concepto descrito:

t

1. Medio objetivo con cuyo auxilio la verdad logra

penetrar en el espíritu.

___________________

2. Es el resultado de la prueba e

n general, que lo

obtenido a través de esos medios para probar esos

hechos produzcan inmediata y autónomamente la

certeza en el juez.

70

________________________

3. Que el medio de prueba utilizado para demostrar un hecho determinado se ciña al asunto materia

del proceso.

________________________

4. Análisis sobre los hechos para determinar si tienen que ver con el Thema Probandum.

________________________

5. Inciso final del artículo 29 C.N. que doctrinal y

jurisprudencialmente se le conoce como:

________________________

6. Son Elementos de la regla constitucional de exclusión:

__________________________

UNIDAD

4

Sana Crítica Frente

a los Medios

de Prueba

71

OBJETIVOS

o

Precisar el concepto de valor probatorio, así como

establecer las diversas operaciones del proceso

mental de valoración de la prueba, el momento

evaluador y la finalidad de la valoración, como presupuestos para el mejor entendimiento de esta

unidad, dentro del módulo de autoaprendizaje “Teoría General de la Prueba Judicial”.

o

La conveniencia de señalar las características de

la sana crítica, para que concluyamos si ella, es o

no, el sistema ideal de valoración probatoria en

nuestra legislación procesal.

o

La necesidad de plantear algunos criterios que deben seguirse frente a la sana crítica como sistema

de valoración, y los medios de prueba: testimonio,

peritación e indicios.

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

1. CONCEPTO DE VALOR PROBATO

RIO:

Una de las actividades más importantes y complejas que el Juez

realiza en la sentencia consiste precisamente en apreciar las pruebas;

es él, en su individualidad frente al acervo probatorio; con la responsabilidad -más que deber- de dic-

tar sentencia, pretendiendo que su

juicio sea certero. Y, precisamente, uno de los grandes escollos del

Derecho Probatorio, son las múltiples acepciones que la doctrina y

jurisprudencia han dado sobre qué debe entenderse por prueba judicial:

Para Cabanellas “la prueba judicial es la demostración de la

verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho” 24

72

Pretendiendo evitar incurrir en esas mismas conjeturas, de si la

prueba judicial es medio o es resultado, simplemente digamos que

ella es el instrumento de que se vale el juzgador para lograr la convicción o certeza sobre los hechos

controvertidos; noción, a nuestro juicio amplia, aplicable tanto en el campo civil, como en el penal. No

obstante lo anterior afirmamos con Couture: “en sentido jurídico y

específicamente en sentido jurídico procesal, la prueba es ambas cosas: un método de averiguación

y un método de comprobación. La

prueba penal es, normalmente averiguación, búsqueda, procura de

algo. La prueba civil es, normalmente, comprobación, demostración,

corroboración de la verdad o falsedad de las proposiciones formuladas en el juicio. La prueba penal

se asemeja a la prueba científica; la

prueba civil se parece a la prueba matemática: una operació

n destinada a demostrar la verdad de otra operación”25

Siendo indiscutible, como presupuesto de su libre valoración, la

necesidad de la prueba que, además de ser un principio constituye una

garantía para el justiciable, en la medida que toda decisión judicial se

debe basar en pruebas: legalmente producidas y oportunamente alle-

24

25

CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta,

Argentina, 1998, P 327.

.

COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1981, P

.215 y ss.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

gadas y aportadas al proceso; conviene entonces precisar ¿qué se entiende por valoración probato-

ria?:

Valoración: acción y efecto de valorar.

Valorar: asignarle a una cosa el valor que corresponde a su estimación. Este significado lo podemos

implementar en la función que

hace el Juez en lo que tiene que ver con las pruebas: apreciar, evaluar,

estimar, darle un precio y con base en ellas tomar una decisión, emitir

un fallo.

Sentís Melendo, ilustra extraordinariamente esta fase de la actividad probatoria al expresar: “esta-

mos ante la etapa decisiva y concluyente de ese itinerario probatorio”… “… los elementos ya están

adquiridos por el proceso, o incorporados a él; se trata de determinar su trascendencia para llegar a

la certeza; esta solo se logra, la

certidumbre solo se alcanza a través de la prueba. Y vamos a ver que

hay muchas maneras de concebir el trabajo de valoración de Ju

ez:

Ese trabajo es el de persecución de la inalcanzable verdad hacia la

cual hay que tender siempre” 26

Se entiende por apreciación o valoración de las pruebas la operación intelectual o proceso mental de

orden crítico, que hace

el Juez sobre los medios de prueba que se han empleado en el

proceso, con el fin de obtener certeza respecto de los hechos

afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones, si estamos en el campo civil; o lle-

gar a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, si nos encontramos en el

campo penal.

r

26

Sin la valoración de la prueba resulta imposible

fundar una sentencia, en virtud de que los elementos y datos contenidos en el proceso constituyen

el apoyo de la decisión judicial.

SENTÍS MELENDO, Santiago, La Prueba, Editorial Ejea, Buenos Aires 1990,

P 239 y ss.

.

73

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Por ello, desde muy antiguo los distintos ordenamientos y a falta de ellos, la costumbre judicial han

regulado la materia a este respecto, en una u otra forma: a) en una época el Juez debió sujetarse a

reglas abstractas preestablecidas, que le señalaban la conclusión a que

obligatoriamente debía llegar en presencia de determinadas pruebas,

o en ausencia de determinados medios probatorios; b) más adelante el

Juez de manera libre, personal y concreta valoraba el acervo probatorio. El primero se le llamó TARI-

FA LEGAL y el segundo LIBRE

APRECIACIÓN O SANA CRÍTICA.

Pero, ¿cómo se hace o cóm

o surge ese proceso mental?

74

El proceso de valoración de la prueba es muy complejo y variable en cada caso; el Juez se encuen-

tra frente a un acervo probatorio

desarticulado, pues si bien cada medio de prueba es susceptible de

valoración individual, no obstante se requiere el análisis en conjunto

de varias pruebas para llegar a la certeza de los hechos relevantes del

proceso.

A pesar de lo anterior, destacados tratadistas como el maestro

Devis Echandía, han señalado que la actividad valorativa de la prueba

descansa en tres fases: percepción, representación o reproducción y

razonamiento. “El Juez entra en contacto con los hechos mediante la

percepción u observación, ya sea en forma directa o indirecta a través de la relación que de ellos le

hacen otras personas o ciertas cosas

o documentos.

Es imposible apreciar el contenido y la fuerza de convicción de

una prueba si antes no se le ha percibido u observado.

Una vez percibidos los hechos viene la segunda fase que es la

representación o reconstrucción de ellos, ya no separadamente, sino

en conjunto, poniendo cuidado para que no queden lagunas u omisiones que cambien la realidad o

hagan variar el significado. Esta representación o reconstrucción puede hacerse respecto de algunos

de los

hechos por la vía directa de la percepción u observación, pero a otros

se llega indirectamente por la vía de la inducción, es decir, infiriéndolos

de otros hechos o deduciéndolos de reglas generales. En la observación directa opera siempre una

actividad analítica y razonadora, me-

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

diante la cual se obtienen las inferencias de los datos percibidos; hay

entonces una actividad inductiva que consiste en sacar de tales datos

una conclusión. Como consecuencia la tercera fase del proceso de

valoración será la intelectual o la de razonamiento”27

En el proceso de valoración probatoria es indispensable utilizar

los principios de la lógica para llegar a un correcto razonamiento,

pero al lado de ella también actúan la imaginación, la Psicología, la

Sociología, así como conocimientos científicos y técnicos.

1.1 MOMENTO DE LA EVALUACIÓN:

El momento culminante de la apreciación de las pruebas es la

SENTENCIA; que no es aislado pues está precedido por otras etapas y

actuaciones ocurridas dentro del proceso; tales como:

1. DE PRODUCCIÓN Y OBTENCIÓN DE LA PRUEBA

1.1. Averiguación

1.2. Aseguramiento

1.3. Proposición

1.4. Admisión y Ordenación

1.5. Recepción y Práctica

2. ASUNCIÓN DE LA PRUEBA

3. LA VALORACIÓN O APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Ahora bien: En materia penal el Funcionario Judicial tiene distintos momentos u oportunidades para

apreciar las pruebas, ya que

requiere decidir sobre las diversas situaciones que se presentan en el

curso del mismo, como: las medidas de aseguramiento, la libertad

provisional o el procesamiento, o bien en la sentencia en donde se

decide la relación jurídica de manera definitiva. No olvidemos que en

el Proceso Penal Colombiano sólo tienen facultad

para solicitar prue-

27

DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I,

Biblioteca Jurídica Dike, Medellín. 1993.

75

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

bas los que tienen la calidad de sujetos procesales; esto es: el procesado, su defensor, el ministerio

público y el representante de la parte

civil; igualmente el tercero incidental (art. 138 C.P.P.), el tercero civilmente responsable (art. 141 C.-

P.P.), así como el perjudicado ( art.30

C.P.P) . El funcionario instructor o Juez quien no tiene esta calidad –

la de sujeto procesal- como director del proceso y sujeto a quien se le

ha encargado la obtención de la verdad, le corresponde además decretar pruebas oficiosamente, no

olvidemos la tendencia inquisitiva del

proceso penal, para llegar así a su completa realización y ordenamiento.

76

El momento cumbre para la apreciación de las pruebas es la sentencia, pues allí se decidirá qué tan

eficaz e importante es para el juzgador una prueba

al evaluarla; como bien lo dice Devis: “define si el

esfuerzo, el trabajo, el dinero y el tiempo invertidos en investigar, asegurar, solicitar, presentar, admi-

tir, ordenar y practicar las pruebas que se reunieron en el proceso, han sido o no provechosos o

perdidos e inútiles…28

r

1.2 FINALIDAD DE LA VALORACIÓN:

FIN DE LA VALORACIÓN

PRECISAR EL VALOR DE

CONVICCIÓN DE LA

CONVENCIMIENTO

DEL JUEZ

FIN DE LA PRUEBA

SIEMPRE CONVENCER

AL JUEZ

PRUEBA

28

DEVIS ECHANDÍA

, Hernando, op. cit., p. 287 y ss.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

Baste decir que el fin de la valoración de la prueba, es llevar al

Juez a la convicción, para que pueda decidir con certeza sobre el asunto

materia del proceso. Fijémonos que tanto el fin de la prueba, como el

fin de la valoración probatoria, tienen un común denominador: el convencimiento o la certeza del

juez; difieren que en la valoración, es

necesario precisar el mérito que la prueba puede tener para formar el

convencimiento del Juez o su valor de convicción: positivo –si se

logra– o negativo –si no se logra–. Recordemos que todos estos conceptos de: certeza, verdad y

convencimiento judicial, fueron estudiados en la Unidad 1 de este módulo, en donde concluimos que

se busca

la verdad real a través de las etapas de la Teoría del Conocimiento,

pues la verdad que lleva a la justicia, es una sola.

Los grados de persuasión o estados de la mente en el Juez-hombre, entiéndase: ignorancia, duda,

probabilidad, certeza y convicción,

son los mismos tanto para el Juez penal como para el Juez civil: El

Juez debe ir superando cada uno de estos estadios o fases para llegar a

la verdad. Ahora bien: en lo civil, se busca llegar a la certeza de los

hechos fundamento de las pretensiones, contestación, excepciones y

demanda de reconvención; si no obstante las pruebas, el Juez tiene

dudas, acude al sucedáneo CARGA DE LA PRUEBA para decidir en

contra de la parte que debía probar y no lo hizo; en otras palabras:

la

carga de la prueba jamás sustituye la actividad de valoración del juez.

En lo penal, se impone la obligación de eliminación de toda

duda, por la necesidad de llegar a la certeza; si no se logra existe un

“salvavidas” que es el principio probatorio del In dubio pro reo, que

descansa en un fundamento de justicia y en un fundamento político:

lo primero, porque no fue posible llevar al Juez al convencimiento

racional sobre lo que se pretendía demostrar, es decir, el esfuerzo de

la comprobación del hecho objeto de prueba, fue ineficaz. Lo segundo, porque es menos grave ab-

solver a un delincuente que condenar a

un inocente.

1.3 CONVENCIMIENTO JUDICIAL

“Es la persuasión por obra de una segura visión intelectiva y

no por impulso ciego del espíritu; equivale a la certeza consentida y

segura”. (Nicola Framarino Dei Malatesta).

77

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

CIVIL

DUDA

PENAL

CERTEZA

REGLAS

CARGA

DE LA

PRUEBA

(SUCEDÁNEO)

DUDA

IN DUBIO PRO REO

CONVENCIMIENTO

POSITIVO

CERTEZA

ABSOLUT. CONDENAT.

CONVENCIMIENTO

NEGATIVO

2. SANA CRÍTICA

78

La frase “sana crítica” aparece en la Ley de enjuiciamiento

civil española de 1855, pero referida a la apreciación de la prueba de

testigos; el artículo 317 preceptuaba: “los jueces y tribunales apreciarán según las reglas de la sana

crítica, la fuerza probatoria de las

declaraciones de los testigos”. De allí pasó a la legislación Iberoamericana, en un comienzo limitada

también a la

declaración de los testigos, para extenderse después a toda la prueba. De hecho los Códigos

Modelos Tipos de Procedimiento Civil y Procedimiento Penal para

Iberoamérica, en lo que tienen que ver con la valoración de la prueba

expresan: Artículo 130 del Código Procesal Civil para Iberoamérica;

“Valoración de la Prueba: Las pruebas deberán ser apreciadas en

su conjunto, racionalmente y de acuerdo con las reglas de la sana

crítica, salvo texto legal que establezca una regla de apreciación diversa; ello sin perjuicio del análi-

sis que el Tribunal deberá realizar

de todos los medios de prueba, indicando expresamente cuáles de

ellos fundan principalmente su decisión”. A su turno, el Código Procesal Penal para Iberoamérica en

su artículo 149 señala: “Todo elemento de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por

un

procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las

disposiciones de este código. Los elementos así incorporados se valorarán por su crítica racional”

En Colombia, el actual Código de Procedimiento Civil, contenido en los decretos 1400 y 2019 de

1970, sustituyó integralmente el

Código Judicial o Ley 135 de 1931, incluyendo por supuesto el sistema de valoración probatoria: pa-

sando de la tarifa legal a la sana crí-

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

tica. Así tenemos que el artículo 187 del C. de P. C. vigente reza:

“Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas

en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin

perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos

actos.

El Juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a

cada prueba”.

En materia penal, el estatuto procesal vigente –recientemente

modificado- conservó el texto de hoy que en su artículo 238 expresa:

“Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con

las reglas de la sana crítica. El funcionario judicial expondrá siempre razonadamente el mérito que le

asigne a cada prueba”; sistema

de sana crítica introducida por los redactores del proyecto del Código

de Procedimiento Penal de 1938, y que denominaron “libre apreciación”.

Concluyamos diciendo: que en materia de valoración probatoria, el sistema que se impone en nues-

tra Legislación procesal, como

regla general, es la sana crítica; sin desconocer que excepcionalmente

hay disposiciones normativas rezagos de tarifa legal; mencionemos a

manera de ejemplos: artículos 232, 242, 246 279-2 del Código de

Procedimiento Civil.

A pesar de su uso generalizado, ninguna Ley indica ¿qué es sana

crítica y cuáles son las reglas que la orientan?; por ello empecemos

conceptualizando sobre qué debe entenderse por sana crítica:

• Sentís Melendo, expresa: “¿Qué será la sana crítica, además

de una expresión idiomática? Nadie nos lo ha podido decir:

ni las leyes, ni la jurisprudencia, ni la doctrina. Se identifica

por algunos con la lógica; por otros con el buen sentido,

extrayendo las reglas de la lógica, basándose en

la ciencia,

en la experiencia y en la observación; otras veces es la lógica crítica aplicada al proceso; el buen

sentido”…. “Difícil

será obtener una noción concreta de ese conjunto de generalidades y, a veces, de vaguedades”…29

29

SENTÍS MELENDO, Santiago, La Prueba. Editorial Ejea, Buenos Aires, 1990,

P 239 y ss.

.

79

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

•

•

80

Gustavo Humberto Rodríguez, señala: … “lo característico de

este sistema es que la apreciación se haga, tomando las

pruebas individual y colectivamente, en su análisis y en su

síntesis; que igualmente se motiven sus fundamentos de

manera razonada, todo lo cual implica la aplicación de la

lógica y de la experiencia”…30

A su turno Roland Arazi, sobre el particular nos dice: “partiendo del significado literal, sana crítica es

el arte de juzgar de la bondad y verdad de las cosas sin vicio ni error:

constituye un modo correcto de razonar, de reflexionar y

pensar acerca de una cosa; en el caso, acerca de la prueba

producida en el proceso”. 31

•

Couture agrega: “la sana crítica es la unión de la lógica y

la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual pero también sin olvidar esos pre-

ceptos que los filósofos y los sicólogos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certe-

ro y eficaz razonamiento”.32

Para concluir, digamos simplemente, que sana crítica, es el sistema de valoración probatoria que le

otorga al Juez la facultad de libre

apreciación de la

prueba, pero respetando las reglas de la lógica y la

experiencia.

Pero, la expresión “apreciar libremente la prueba”, no puede ser

arbitraria ni caprichosa por parte del Juez; tiene unos límites que son

la lógica y la experiencia, además de la obligación de expresar las

razones que han determinado su convicción, en otras palabras la de

MOTIVAR que es una de las características relevantes de la sana crítica.

30

31

Rodríguez Gustavo Humberto, Derecho Probatorio, Ediciones Ciencia y

Derecho, Bogotá, 1997, P 99 y ss.

.

Arazi Roland, La Prueba en el Derecho Civil, Ediciones La Rocca, Buenos Aires,

1991, P 89 y ss.

.

32

Couture Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1981, P 215 y ss.

.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

¿QUÉ ES MOTIVAR?

Para Cabanellas, motivar es “fundar, razonar una resolución,

plan, fallo o disposición”.33

El abogado Carlos A. Cano a su vez señala: …“la motivación es

el conjunto de razones o explicaciones, que fundamentan las decisiones judiciales. Motivar es justifi-

car racional y humanamente las decisiones. Y esa justificación racional no consiste solo en

probar”.34

Pero quien mejor ilustra el concepto de Motivar es Calamandrei,

al decir: “La motivación llega a ser el espejo revelador de los errores

del Juzgador. Cuando el abogado examina una sentencia para descubrir en ella motivos pertinentes

de impugnación, el terreno en el cual

va a la caza de errores se localiza fundamentalment

e en la motivación, en la cual escudriña, porque puede suceder que precisamente

en una palabra o hasta en un signo gramatical se esconda una fractura sutil de carácter lógico, sufi-

ciente para introducir en el fallo la

palanca de la impugnación, y de esta manera hacer saltar todo el

edificio” .35

Agregamos, que la motivación implica un examen crítico de las

pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y de justicia necesarios para fundamentar una

decisión. Es dar las razones de hecho y

de derecho en que el Juez fundamenta sus fallos. Es contestar a las

partes con razonamientos válidos de por qué rechaza sus argumentaciones o pretensiones. Pero

además, la motivación constituye un deber

del Juez: En Colombia, la Constitución de 1886 establecía de manera

expresa que toda sentencia debía ser motivada; hoy, si bien es cierto

que la carta política no trae una norma similar, este deber lo desarrollan cada uno de los estatutos

procesales; quebrantar este deber –no

motivar- viola el debido proceso, el principio de contradicción y el

Derecho de defensa, porque estos principios sólo se pueden salva-

33

34

35

Cabanellas Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta

Argentina, 1998.

Cano Jaramillo Carlos Arturo, La redacción del Texto Jurídico, Editorial

Linotipia Bolívar y CIA S. en C., Bogotá, 1999, P 74 y ss.

.

CALAMANDREI, Piero, Proceso y Democracia, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires,

1960, P. 118.

81

C O N S E J O S U P E R I O

R D E LA J U D I CAT U RA

guardar, cuando el Juez analiza los intereses de las partes en un proceso, ya que así podrá hacer

consideraciones pertinentes para aceptar o

rechazar las pretensiones.

2.1 REGLAS QUE ORIENTAN LA SANA CRÍTICA

82

Ya hemos expresado cómo ninguna ley nos señala qué son y

cuáles son las reglas que orientan la sana crítica; como regla general

se señalan la lógica y la experiencia; sin embargo, como el mundo de

hoy no es el mismo del de la primera mitad del siglo XX, pues la

ciencia y la tecnología han progresado; hay una nueva concepción de

Estado y de familia; los sistemas políticos, sociales y económicos se

han desarrollado; etc., haciendo necesario que los procesos civil, penal y por supuesto probatorio

respondan a las necesidades del nuevo

mundo. Todos los anteriores criterios han impuesto, que en la actualidad ya no sólo se hable de lógi-

ca y de experiencia, sino también de

psicología, antropología, ciencia, tecnología, al mencionar las reglas

de la sana crítica; así lo previenen los códigos modernos, pues son las

que conducen al descubrimiento de la verdad, según los consejos de

la recta razón y la lógica del sentido común, siendo más estrictos los

principios lógicos tradicionales, pues las máximas de experiencias –

al decir de algunos tratadistas– son contingentes y variables con relación al tiempo y al lugar; por

ejemplo Martínez Pineda, objeta las

máximas de la experiencia en el problema de la valoración de la prueba, al expresar: “Las máxim

as de experiencia nada tienen de jurídico

y, por lo tanto, carecen de aptitud para la valoración de la prueba, ya

que debe entenderse que la experiencia es un conjunto de aciertos y

fracasos, empíricamente considerados. La experiencia es el resultado de la observación reiterada de

todo cuanto acontece en el mundo

que nos rodea”36

A lo anterior sólo nos resta agregar que las decisiones de los

jueces son jurídicas, pero con efectos sociales; por ello la sentencia

debe ser lógica, razonable y socialmente comprensible.

36

MARTÍNEZ PINEDA, Ángel, Filosofía Jurídica de la Prueba, Editorial Porrúa,

México, 1995, P 99.

.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

Las reglas de valoración de las pruebas, ya vistas, recuérdese:

percepción, representación y razonamiento, en el sistema de la sana

crítica, son reglas lógicas y de experiencia del Juez; a diferencia de lo

que sucedía en la tarifa legal, que eran reglas lógicas y de experiencia

acogidas por el Legislador de manera abstracta, con la finalidad de

dirigir el criterio del Juez.

r

Tarifa Legal

SISTEMAS

DE VALORACIÓN

Sana Crítica Lógica

(reglas)

Experiencia

Psicología

Sociología

Antropología

Tecnología

Ciencia

2.2 CARACTERÍSTICAS DE LA SANA CRÍTICA: EN

RESUMEN

1. El Juez debe examinar la prueba racionalmente, con arreglo

a las normas de la lógica, la experiencia, la psicología, la

sociología, etc.

2. El resultado de la apreciación razonada de la prueba, debe

ser explicado en el fallo, en su motiva

ción.

3. La prueba debe haber sido aportada al proceso y practicada

de acuerdo con las formalidades legales.

4. Examen integral de cada medio de prueba, entrelazado con

los otros y examen en conjunto.

5. Permite el uso de la facultad oficiosa del Juez en la producción de la prueba.

6. Las reglas sobre la carga de la prueba no afectan este sistema de valoración.

83

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Conclusión:

84

• La sana crítica es el sistema ideal de valoración probatoria,

acorde con los sistemas modernos, en donde se ve al Juez

como Director del proceso y su figura se “agiganta” por la

confianza depositada en su capacidad intelectual y en su interés por la función que se le está enco-

mendando. No basta,

para ser Juez tener solamente el título de abogado; se requieren además condiciones especiales: in-

dependencia y capacidad del juez para disponer de los medios de prueba conducentes o la realiza-

ción de los fines específicos del proceso;

un conocimiento firme de la naturaleza de la ley y de las personas; un continuo acto de voluntad para

no dejarse “arrastrar” por las primeras impresiones ni por ideas preconcebidas; llegar a la certeza de

los hechos empleando los principios de la lógica y evitar así aplicar un criterio rigurosamente

personal o aislado de la realidad; una vocación académica

que le impulse la necesidad de actualización y capacitación

permanentes, no sólo en las ciencias jurídicas sino también

en ciencias afines y la cultura en ge

neral.

• Nuestro Juez del mundo de hoy, responde a la figura de un

“humanista integral” y esto sólo es viable con este sistema de

valoración, pues en el otro –tarifa legal- se constriñe el papel

desempeñado por el juez, convirtiéndolo en un acomodador

de las pruebas recaudadas, con el valor probatorio prefijado

por la Ley. Bien lo expresa gráficamente Merryman: “la imagen del Juez es la del operador de una

máquina diseñada y

construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica. Su figura es la de un empleado

público que desempeña funciones importantes pero que resultan esencialmente

poco creativas”37.

37

MERRYMAN, Jhon Henry, La tradición Jurídica Romano-canónica, Fondo de

cultura económica, México, 1993, P 7.

.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

2.3 SANA CRÍTICA FRENTE ALGUNOS MEDIOS DE

PRUEBA

Cuando se realizó el taller de planeación, con la asistencia y

participación de algunos jueces y magistrados de la ciudad de Bogotá,

tratando de concertar cuáles eran los “puntos críticos” en la administración de Justicia, particular-

mente en materia probatoria, se concluyó que uno de los problemas, entre otros, en la administración

judicial

radicaba en la falta y/o deficiente valoración de las pruebas incorporadas y practicadas en el proce-

so; específicamente: TESTIMONIAL,

PERICIAL e INDICIARIA. Surgiendo así la necesidad de plantear

algunos criterios que debe seguir el Juez al apreciar cualesquiera de

dichos instrumentos probatorios; por ello nos

sentimos relevados de

analizar algunos aspectos que si bien forman parte del “área de conocimiento”, en principio constitu-

yen el ABC jurídico de todo Juez,

imponiéndonos entonces que profundicemos en aquellos otros que

conforman el “área del saber hacer”.

2.3.1 Prueba Testimonial:

Si bien es cierto que el especial valor probatorio de un documento, dentro del proceso, radica en la

seguridad por su carácter permanente, también lo es, en veces, que su contenido nada aporta al

juez por ser “plano, frío, rígido”, imponiéndole a este -si quiere saber

cómo ocurrieron los hechos- acudir a las pruebas de naturaleza personal, entre ellas: LA TESTIMO-

NIAL. No gratuitamente Jeremías

Bentham resumió la importancia de esta prueba en la frase: “Los testigos son los ojos y oídos de la

justicia”

Procesalmente hablando, la calidad de testigo se adquiere cuando mediante providencia judicial se

ordene a esa persona declarar en

el proceso; en otras palabras, cuando el funcionario judicial decreta la

prueba previo análisis y estudio del cumplimiento de los requisitos

generales y particulares, para evitar así dilaciones innecesarias.

• SUMARIO:

A. Analizar la prueba testimonial desde el punto de vista:

A1. De los hechos; A2. De los testigos; A3. Del interrogador.

B. Criterios para valorar la prueba testimonial

85

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

A. Análisis del Testimonio desde el punto de vista:

A.1. De los hechos: Es importante tener presente en cada testimonio la

naturaleza del objeto de conocimiento ( personas, objetos materiales, cualidades, relaciones, fenó-

menos, etc), para establecer su grado de cognoscibilidad en

su relación con el testigo. Todo lo que rodea al ser humano es conocible, lo que varía es la fuente de

conocimiento que tenga el testigo, es decir, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocu-

rrió el hecho y las explicaciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la percepción; pero también

conviene tener en cuenta que hay cosas, fenómenos o relaciones que dada su complejidad sólo

pueden ser conocidas por personas que tienen adiestramiento especializado: técnicos, artísticos o

científicos. Los

anteriores son puntos que el Juez debe considerar, para

evitar incurrir en errores que lo lleven a proferir decisiones equivocadas, ya que es mayor la entidad

evidenciadora

del testigo presencial a la del testigo de oídas; y la del

testigo técnico cuando su declaración es indispensable

dada la complejidad y la naturaleza del asunto objeto del

litigio.

86

r

Es importante tener en cuenta la naturaleza de los

hechos que va a conocer o ha conocido el testigo.

A.2. De los testigos: El testigo es la persona física que conoció los hechos a través de cualquiera de

los órganos de

sus sentidos.

Los factores o pautas que relacionamos a continuación se recomiendan tener en cuenta, por el papel

que juegan en el proceso de

conocimiento del juez respecto de los hechos narrados por el deponente;

y, que le pueden ayudar a formar

una idea que corresponda a la realidad con relación al thema probandum, en determinado proceso:

1.

Impresión personal: Sobre la base que nadie puede sustraerse

a la impresión personal, conviene saber hasta qué punto se

puede confiar en las manifestaciones de un declarante apo-

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

yándose –ab initio- en la impresión personal que causa y la

manera como actúa esa persona en el proceso. Aspectos

como: la fisonomía del testigo, la expresión de su cara, el

timbre de su voz, su postura, porte, la sonrisa, la actuación

franca, los movimientos de sus manos, etc., pueden ser

indicadores de la confianza y fe que merecen una persona y

su relato. Sin embargo, OJO, se exige mucha prudencia en

esta tarea, para evitar que la única guía para valorar los elementos probatorios sea el sentimiento y

consecuencialmente

evitar el autoengaño. Todos esos aspectos hay que transportarlos al plano de la conciencia y contro-

larlos meditando sobre ellos.

2.

La personalidad del testigo: “ Las características

biosicológicas particulares de cada individuo y su particular modo de relación con su entorno, consti-

tuye lo que se

conoce como la personalidad. De ésta resulta entonces una

infinita gama de posibilidades, según las diversas perspectivas desde las cuales se le observa”38

Tratándose de un testigo, lo principal es saber si merece fe en un

punto determinado, por ello el análisis de su personalidad se hace

imprescindible para el Juez; saber si su temper

amento es fogoso, si

tiene fuertes vinculaciones éticas, astucia en los negocios, si desde

niño su fantasía era exuberante, si es retraído, distraído o por el contrario perspicaz y curioso, todo

ello aunado a su capacidad de observación y aprehensión, puede llevar a concluir si es un buen o

mal testigo.

3.

38

Limitaciones en su capacidad de conocer: Se refiere a las

declaraciones hechas por los menores de edad y los ancianos. Para algunos tratadistas se mira

como “grandes

inductores de errores judiciales”39, aplaudiendo que en el

caso de los niños se les clasifique como incapaz o inhábil

ARENAS SALAZAR. Jorge, Pruebas Penales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá,

1996, P 130.

.

39

ARENAS SALAZAR, Jorge, OP Cit. P

,

.123.

87

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

absoluto, tal cual lo trae nuestra Legislación Procesal Civil

en su artículo 215.

Planteamiento que no compartimos, porque en nuestro sistema

actual de valoración –sana crítica– se debe dejar que el Juez aprecie

libremente estas declaraciones, por supuesto con mayor severidad y

siguiendo algunas pautas como: hechos que se investigan, edad del

menor, su personalidad, características físicas del sector poblacional

en que vive, grado de educación, etc.; y en el caso de los ancianos

hacer énfasis en su salud mental. En síntesis compartimos el principio

de soberanía judicial para la valoración de la prueba que pregonan

Bentham, Gorphe y Devis, entre otros.

88

4°. Limitaciones cultur

ales y culturas diferentes: Como el analfabetismo, la pobreza material y cultural, las etnias; que de-

mandan del Juez un mayor esfuerzo y una técnica apropiada

al producirse la deposición.

5°. Las llamadas condiciones subjetivas. Que influyen en el

mayor o menor grado de percepción de los hechos, como:

sexo, la cultura, la profesión u oficio, los adiestramientos,

etc.

De los testigos

•

IMPRESIÓN PERSONAL

•

PERSONALIDAD DEL TESTIGO

•

LIMITACIONES EN SU CAPACIDAD DE CONOCER

•

LIMITACIONES CULTURALES Y CULTURAS DIFERENTES

•

CONDICIONES SUBJETIVAS

A3. Del Interrogador: E l abogado colombiano FELIPE

VALLEJO GARCÍA, en la traducción al castellano de

algunos pasajes contenidos en el libro The art of cross

examination (El arte de contrainterrogar) del autor norteamericano Francis L. Wellman, opina con

acierto: “Mucho se ha escrito sobre la declaración de parte y sobre el

testimonio de terceros como medios de prueba y entre

nosotros el tema ha sido objeto de estudio por eminentes

autores”.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

En verdad es relativamente sencillo conocer las reglas de Derecho Procesal (Civil, Penal, Laboral,

etc.,) contenidas en las disposiciones normativas pertinentes, sin degradar las normas jurídicas que

estudian el deber de declarar y de comparecer que tiene el testigo con

sus respectivas excepciones, así como las demás formalidades que

deben cumplirse previas al interrogatorio, etc. Realmente la verdadera dificultad se plante

a en torno al interrogatorio propiamente tal. Mientras abundan libros sobre técnica procesal en mate-

ria probatoria, son

muy escasos los que se refieren al arte de conducir interrogatorios,

aspecto que interesa no solo a la parte contraria que interroga, sino

por supuesto al Juez, ya que no presenta problema interrogar a nuestro propio testigo.

Por lo anterior, dentro de las nuevas tendencias que orientan el

Derecho Probatorio, sin lugar a equivocarnos tenemos que incluir “EL

ARTE DE CONTRAINTERROGAR”, pues el grado de destreza y

pericia que sólo se adquiere con una larga experiencia pertenece más

al arte que a la técnica procesal; por supuesto que hay buenas y malas

técnicas que conllevan al éxito o al fracaso.

Para una mejor comprensión, el presente subtema lo manejaremos así:

A.3.1 El Arte de Contrainterrogar40. Recomendaciones

•

•

•

•

40

El abogado debe preparar su caso a plenitud y debe

entenderlo antes de que comience el juicio.

Las cuestiones de hecho y de derecho deben estar

claramente definidas.

El abogado debe controlar su actitud hacia la parte

y/o testigo, aún en las condiciones más exigentes.

Cuál es el tipo de abogado que crea una atmósfera

en favor del lado que representa y que puede ejercer una poderosa y subconsciente influencia en el

juez.

Tomado del libro The art cross examination, de Francis L. Wellman, traducido al

castellano por el abogado Felipe Vallejo.

89

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

•

•

Las

preguntas deben ser preparadas con destreza.

•

Nunca se debe arriesgar la pregunta importante

hasta no haber sentado sus bases.

•

Conviene poner de manifiesto al testigo y/o parte

sus propias contradicciones.

•

El abogado no debe formular sus preguntas en orden lógico.

•

90

Se debe evitar hacer preguntas en forma descuidada, sin un propósito definido.

Dos peligros latentes y enormes: interrogar cuando no es realmente necesario y excederse en el

contrainterrogatorio.

•

Muchos casos se ganan porque el examinador se

ha preparado de antemano. No obstante, la improvisación inmediata es lo que se necesita más fre-

cuentemente.

A.3.2 Principales cualidades de un interrogador *

•

•

•

•

•

Ágil

Activo

Espíritu crítico

Meta que persigue

Auto-observación

A.3.3 Táctica del interrogatorio *

1) Orden del Interrogatorio.

•

La pregunta no debe tener un orden fijo y establecido

•

El interrogatorio debe ser zigzagueante.

2) Momento de formular la pregunta.

3) Preparación de la pregunta

CABAL

Evita Declaraciones

Incorrectas

REALISTA

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

A.3.4 ¿Cómo pueden ser las preguntas?*

•

•

•

•

•

Directas

Situacionales

Alternativas

Asertivas

Neutrales

B. Parámetros para valorar la prueba testimonial.

En sentencia del 7 de septiembre de 1993, la Corte Suprema de

Justicia – Sala de Casación Civil, con ponencia del Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, se precisa-

ron los criterios que debe con

siderar

el Juez para valorar los testimonios 41:

B.1. Persuasión Racional: En primer lugar, los testimonios

deben analizarse de acuerdo con el sistema de la persuasión racional previstos en los artículos 187

del C de P. C.

y 238 del C. de P. P., es decir, en conjunto y de acuerdo

con las reglas de la sana crítica, de tal manera que su valor demostrativo no depende del libre arbi-

trio del Juez,

porque no existe soberanía absoluta en la apreciación de

las pruebas.

B.2. Calidades en el testigo: Se deben analizar los siguientes

aspectos:

•

Objeto de conocimiento y momento de conocimiento

de los testigos.

Probidad del testigo: sus condiciones al momento de

declarar (impresión personal, personalidad, capacidad

de conservación del recuerdo), honestidad, cualidades subjetivas, etc.

B.3. Versión del testigo: Se analizarán:

•

41

Ver anexo.

* Cuadros que tienen su fundamento en el documento extractado del

libro La Prueba, su práctica y apreciación, de Erich Dohring, Ed. Biblios.

Barcelona, Madrid 1978.

91

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Ciencia del dicho: circunstancias de tiempo, modo y

lugar en que ocurrieron los hechos y la percepción de

los mismos.

• Que el testimonio sea: Responsivo, exacto y completo.

Responsivo: cuando cada respuesta es espontánea y

expone la razón de la ciencia del dicho del testigo.

Exacto: cuando las respuestas son cabales y no dan lugar a incertidumbres. Completo: cuando no se

omiten

circunstancias important

es para la apreciación de la

prueba.

• Que la versión sea constante y coherente, para que tenga credibilidad. Constante: que mantenga

apreciaciones congruentes en las circunstancias principales. Coherente: que el dicho del testigo siga

el curso verosímil

de los acontecimientos.

• Concordancia de la versión: el testigo debe demostrar

sólida coherencia consigo mismo y su declaración además, debe armonizar con los resultados que

arrojan los

otros medios de prueba.

B.4. Formalidad y técnica del interrogatorio empleadas:

Simplemente nos remitimos a lo analizado en el acápite

inmediatamente precedente.

•

92

t

Al valorar los testimonios el juez debe hacerlo en

conjunto con las demás pruebas, de acuerdo con

las reglas de la sana crítica verificando si son

responsivos, exactos y completos y teniendo en

cuenta adicionalmente la probidad de las personas, la ciencia del testigo, su credibilidad y concor-

dancia con otras pruebas del proceso.

2.3.2 Prueba pericial:

Estamos conformes que la aplicación del derecho es una función procesal del Juez; en consecuencia

se presume que debe tener

conocimiento del orden jurídico o, por lo menos, procurarse su conocimiento. Lo anterior con base en

el principio IURA NOVIT CURIA.

Sin embargo, no se puede pretender, pues sería absurdo, una “sabiduría jurídica universal por parte

del Juez, ello sería contrario a la

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

verdad y a la posibilidad normal”, así lo afirma el tratadista Eugenio

Florián42;

por ello hay algunas normas que tienen la necesidad de probarse, como: las leyes de alcance no na-

cional, las leyes extranjeras, la

costumbre nacional y extranjera tanto civil como mercantil.

No obstante lo anterior, el Juez no puede abstenerse de fallar o

negarse a fallar cuando se le presentan situaciones que escapan a la

esfera de sus conocimientos, vale decir: técnicas, artísticas o científicas. En estos casos, las normas

probatorias –artículos 233 del C. de P.

C. y 249 del C. de P. P.– permiten que el juez busque auxilio en los

expertos, quienes aportarán al proceso un medio de prueba que se

conoce como pericial. Entonces, cuando en un proceso se presentan

necesidades de esta índole, los peritos son los llamados a asistir, a

auxiliar al juez en su actividad jurisdiccional; el artículo 8° de nuestra

Legislación Procesal Civil referidos a los auxiliares de la justicia, reza:

“Naturaleza de los cargos. Los cargos de auxiliares de la justicia

son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable,

excelente reputación e incuestionable

imparcialidad. Para cada oficio se exigirá versación y experiencia en

la respectiva materia y, cuando fuere el caso título profesional legalmente expedido”…

Y, los peritos son auxiliares de la justicia. No obstante, el texto

citado, es –permítasenos la expresión– “romántico”, porque en la práctica dichas exigencias no se

cumplen, convirtiendo tanto al medio –

Dictamen Pericial–, como al órgano de la misma –P

erito–, en una

sobrecarga para la administración de justicia, pues, como regla general, los peritos son personas sin

ninguna clase de capacitación o con

capacitación deficiente, de dudosa moralidad y cuestionable imparcialidad: “… estas personas han

convertido la práctica de la prueba

pericial en mercado persa donde se venden y se compran los contenidos y las conclusiones de las

peritaciones al mejor postor...”43.

42

43

FLORIÁN, Eugenio, De las Pruebas Penales, Tomo I . Editorial Temis S.A.,

Bogotá, 1995.

ARENAS SALAZAR, Jorge, Pruebas Penales, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá,

1996, p. 164.

93

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

•

SUMARIO.

A. Análisis de la Prueba Pericial desde el punto de vista de:

A1. Los Hechos; A2. El Perito; A3. El Dictamen

B. Diferencias entre la Prueba Pericial y el Testigo Técnico

C. Diferencias entre Prueba Pericial e Informes Técnicos

D. Diferencias entre Dictamen Pericial no oficial y Dictamen Pericial Oficial

E. Parámetros para la valoración de la Prueba Pericial.

94

A. Análisis de la Prueba Pericial desde el punto de vista:

A1. De los Hechos: Los artículos 233 y 249 de Nuestra Legislación Procesal Civil y Penal, respecti-

vamente, consagran la necesidad de la prueba pericial, cuando los hechos que se ventilan en el pro-

ceso tienen caracteres técnicos, artísticos o científicos. Así por ejemplo: cuando se

haya de practicar avalúos, en la traducción de documentos, cotejo de letras, espectrografía, investiga

ciones por

delitos de homicidio, lesiones personales, aborto, etc.,

habrá de decretarse este instrumento probatorio, así el funcionario tenga conocimientos especializa-

dos al respecto,

pues “ es evidente, sin necesidad de que la Ley lo declare, que el magistrado no puede ser a la vez

perito. Si el

magistrado como a veces ocurre (ej. Doctor en medicina)

tiene también competencia técnica, no por ello puede hacer de perito en el procedimiento en que

despliega su actividad judicial. 44

Pero, ¿qué puede constituir objeto de dictamen pericial?

Personas (estado psíquico del individuo, determinar intoxicación crónica causada por alcohol o por

sustancias estupefacientes, por

44

MANZINI VICENZO, Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III. Ediciones

Jurídicas Europa-América, 1952.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

ejemplo), documentos o cosas. Lo importante es identificar el objeto

sobre el cual recaerá la peritación, porque ello determina la clase de

peritaje que debe emitirse y el profesional que se requiere. Además al

perito se le debe suministrar el material necesario para rendir su dictamen, y no sólo, claro está, el

objeto sobre el cual debe actuar sino

también los elementos de comparación o de investigación que se consideren útiles.

A2. De los Peritos: Sin lugar a equivocarnos, en sentido estricto, el órgano de la ejecución en la prue-

ba pericial es el

perito. No obstante su protagonismo en esta prueba, es

solamente un instrumento auxiliar del juez; porque a e

ste,

así considere tener esos conocimientos especializados, se

le impone apoyarse en el experto. Otra interpretación equivaldría a que el Juez le bastaría obtener la

información

que le falta por sus propios medios y ya explicamos cómo

esa doble condición (juez y perito) en un mismo proceso

no es viable, por lo menos en nuestra Legislación Procesal, porque entre nosotros la naturaleza del

peritaje es la

de ser MEDIO DE PRUEBA.

El artículo 8° del Decreto 2282 de 1989, además de expresar

que el cargo de perito es un oficio público, impone: a) que la persona

del perito debe ser idónea; y, b) la solvencia moral del mismo. Podríamos decir que si aplicáramos el

artículo 83 de nuestra Carta Política “presunción de buena fe”, bastaría la afirmación del perito sobre

su idoneidad, para que el juez y las partes le creyesen. Pero, la realidad nos ha demostrado cómo

esta inercia de los sujetos procesales, ha

convertido este medio de prueba tan importante, en la “cenicienta de

las pruebas”, en una disculpa para dilatar innecesariamente los procesos, enredándonos en aclara-

ciones, complementaciones y trámites de

objeción por error grave, del dictamen. La norma en cuestión de manera imperativa dispone: “…para

cada oficio se exigirá versación y

experiencia en la respectiva materia…”, es decir, no basta ni la buena fe, ni la simple afirmación de

idoneidad, sino que en beneficio

para la administración de justicia, el Juez –en cumplimiento de un

deber funcional-, y las partes –en ejercicio de un d

erecho-, compro-

95

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

barán real y efectivamente que el perito es idóneo, está capacitado,

tiene los conocimientos; trátese de peritos oficiales y no oficiales.

Además, el perito debe poseer solvencia moral; el tantas veces

mencionado artículo 8° así lo demanda, al decir: …“conducta intachable, excelente reputación e in-

cuestionable imparcialidad”…

r

Entonces, no basta la simple afirmación del

perito sobre idoneidad y moralidad; sino que

dichas condiciones deben estar acreditadas en

el proceso, pues ningún esfuerzo resulta suficiente para evitar estos fraudes en el peritaje.

A.3. Del Dictamen: Según el diccionario de la lengua española la palabra Dictamen proviene del vo-

cablo latino dictamen, que quiere decir “opinión o juicio que se toma o

emite sobre una cosa”. En el campo procesal probatorio,

esa opinión la emite un “experto” del latín “expertus”,

que significa experimentado, hábil, práctico, un perito:

“persona que tiene especial conocimiento de una materia” 45; por eso a la prueba pericial se le cono-

ce también

con el nombre de EXPERTICIA.

96

¿Cómo ese experto llamado “perito” da su opinión?

Digamos en primer lugar, que la formación del convencimiento

en los peritos es un acto interno, para el cual debe tener completa

libertad, pues la ley no puede penetrar ni en la mente ni en la conciencia del perito, ni dictar normas

para su convencimiento; que es distinto de la “exteriorización” de las descripciones

de su proceso de conocimiento y de sus conclusiones. En efecto, debe hacer referencia: a la

clase de dictamen que se realizó; el cuestionario que debió absolver;

el objeto sobre el cual realizó el proceso de conocimiento; metodología empleada; medios utilizados;

fundamentos técnico-artístico-científico de sus conclusiones. Pero, cuando la peritación es colegiada,

la

formación del convencimiento sí requiere de elementos externos, pues

como son varios los sujetos que emiten el dictamen pericial y que

colaboran en su formación, se requiere claridad en los puntos en que

45

Real Academia Española, diccionario de la Lengua; XXI edición, Tomo I, Espasa

Calpe S.A. Madrid España.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

estén de acuerdo o desacuerdo. Por ello, normativamente se exige que

si la peritación es colegiada, examinen conjuntamente el objeto del

dictamen y realicen personalmente los experimentos e investigaciones que fueren necesarios, así

como que expongan su concepto sobre

los puntos materia del dictamen, porque si hay acuerdo entre los peritos no se presenta ninguna difi-

cultad, pues se redacta un solo dictamen; en tanto que si existe desacuerdo cada uno de ellos podrá

y deberá dejar constancia de su propio dictamen, sin que ello implique,

que se derive, necesariamente obstáculo para la peritación.

Características del Dictamen Pericial:

•

El dictamen debe ser claro, preciso, detallado: No puede

ser en abstracto, ni general, ni ambiguo, ni impreciso; además que

debe referirse a cada uno de los puntos que se le

piden absolver circunstanciadamente, de manera

pormenorizada.

•

El dictamen debe contener los exámenes, experimentos e

investigaciones efectuados: se describirán los hallazgos o

comprobaciones hechas, para que fácilmente se puedan

cotejar con el cuestionario propuesto a los peritos; estos

deberán manifestar si tuvieron limitaciones generales o de

orden particular en el estudio realizado.

•

El dictamen debe contemplar los fundamentos técnicos,

artísticos o científicos de las conclusiones: La conclusión

es una fase en que se compone el dictamen y por tanto,

debe ser ajustada a las preguntas del cuestionario, sin perjuicio de las aclaraciones y adiciones que

el perito considere pertinentes, así como también debe guardar congruencia con los fundamentos. El

perito debe explicar el valor

absoluto o relativo de su conclusión.

Si un dictamen pericial, no reúne las anteriores condiciones, el

Juez deberá negarle todo valor probatorio; un experticio sin fundamento no es más que una mera

conclusión personal del perito, jamás

un medio de prueba.

r

El dictamen pericial debe ser: claro, preciso, detallado y debidamente fundamentado.

97

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

98

La fuerza vinculante del Dictamen:

El juez no está atado a la concepción de los peritos sobre el

asunto materia de la experticia, ni tampoco a las conclusiones por

ellos planteadas; analicemos entonces los siguientes

aspectos:

a) El funcionario judicial, antes de decretar la prueba, debe estar convencido de su pertinencia, de

que es imprescindible

para el esclarecimiento de los hechos, porque el desgaste que

conlleva el despliegue de la actividad probatoria respecto de

este instrumento de convicción, así lo amerita; entiéndase:

decreto, nombramiento de los peritos, diligencia de posesión, práctica de prueba por los peritos,

contradicción del

dictamen, etc. Sería entonces un contrasentido que decretara

la práctica de la prueba, para luego sin un exhaustivo examen crítico despreciara sus resultados o

los rechazara simple y llanamente; lo anterior además de ser absurdo, resultaría perjudicial para los

fines de la verdad objetiva que impulsan el proceso;

b) No obstante lo anterior, esta prueba no tiene un VALOR ABSOLUTO; pues si así fuera el juez es-

taría desplazado por el

perito, que como ya lo hemos mencionado no es más que un

auxiliar de la administración de justicia. El juez solo debe

aceptar el experticio cuando las conclusiones a que llegan

los peritos sobre el asunto materia de la experticia, lo convencen plenamente; y para ello debe des-

plegar aquí su condición de director del proceso: no ser pasivo ni negligente,

preguntar, asesorarse de expertos para que entienda el dictamen y, no hacer lo que infortunadamen-

te hoy está ocurriendo: se recibe el experticio, el juez ni siquiera lo lee y cumple

mecánicamente con la contradicción del mismo, para que

sean las partes las que suplan tal

deficiencia, olvidando que

son ellos los que valorarán la prueba;

c) En nuestra legislación procesal, la peritación es un medio de

prueba cualquiera; en consecuencia no es de valor superior

a otras, pues per se ella no tiene esa virtud. Y, esto lo podemos analizar desde dos aristas como

bien lo expresa el tratadista Jorge Arenas Salazar: …” En muchas ocasiones un juez

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

o un fiscal considera que determinado hecho no está probado en el proceso porque no obra la prue-

ba pericial. O al

contrario, porque obra una prueba pericial considera que

ya está probado el asunto y que hasta puede cerrar el debate

probatorio por suficiente ilustración”…

Existe un peligro latente en que la libre apreciación de

este prueba se convierta en una ficción y sea el perito el

que resuelva la decisión del proceso: antes de requerir el

dictamen el juez no posee ningún conocimiento sobre la

materia, y después de producido se le confía tanto el contenido del mismo, como que lo califique –

llegado el casode erróneo.

B. Diferencias entre el Dictamen Pericial y Testigo

Dictamen Pericial

Testigo

• El perito transmite al juez conoci- • El testigo informa sobre permientos especiales sobre la mate-

cepciones recibidas en el paria que él no puede tener.

sado, sobre hechos.

• El perito es intercambiable; es • El testigo es irremplazable;

toda persona, que por sus conoci- antes de que el juez ordene

mientos especiales es requerido su declaración, está

determipor el juez.

nado quién puede ser testigo.

• La vinculación del perito al pro- • El testigo si bien adquiere

ceso se basa en la elección del juez, tal calidad cuando el juez

sin perjuicio de que las partes de decreta la prueba, son las

consuno puedan elegirlo.

partes quienes lo postulan.

• El perito emite juicios de valor.

• El testigo declara.

• En el peritazgo existe encargo y • En el testimonio por regla

remuneración.

general, no.

99

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Si se tratase de un testigo técnico, las diferencias son las mismas, sólo agregaríamos que él mismo

además tiene conocimientos

especializados técnicos, artísticos o científicos, que sería el punto de

semejanza con los peritos.

C. Diferencias entre Prueba Pericial e Informes técnicos:

Dictamen pericial

Informes técnicos

de Entidades oficiales

• La peritación la rinde una per- • El informe técnico lo rinde un

sona natural, trátese de peritos ente en abstracto, una instituoficiales o no oficiales.

ción: entidades oficiales.

100

• Los hechos sobre los cuales rin- • Los hechos de los I.T. pueden

de su experticio el perito, son ser concretos o abstractos,

como resultado de un archivo,

concretos.

registro o kárdex electromagnético que se transmite al destinatario de la prueba.

• Los peritos pueden ser recusa- • Las entidades oficiales, no.

dos o declararse impedidos.

• La contradicción se surte con la • La contradicción se surte solo

aclaración, complementac

ión y con la aclaración y complemenobjeción por error grave.

tación.

Es importante en la praxis tener presente las diferencias anotadas entre el dictamen pericial y el in-

forme técnico de entidades oficiales, para evitar dilaciones y desgaste en la administración de justi-

cia;

debemos aceptar -de una vez por todas- que los informes técnicos

son pruebas autónomas emitidas por una entidad oficial, de oficio o a

petición de parte, sobre avalúos y otros hechos de interés en el proceso, tal como lo señalan los ar-

tículos 243 del C. de P. C. y 263/264/265

del actual C. de P. P.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

D. Diferencias entre Dictamen Pericial no Oficial y Oficial

Dictamen Pericial no Oficial

Dictamen Pericial Oficial

• La vinculación al proceso se • La vinculación al proceso se

basa en la elección que hace el basa en la elección del director

juez, sin perjuicio de que las par- de la respectiva entidad.

tes de consuno puedan elegirlo.

• Debe surtirse una diligencia de • No hay diligencia de posesión.

posesión de peritos.

• Además de los gastos de peri- • Sólo se deben cancelar los gascia se deben cancelar honorarios

tos de pericia en la medida en

al perito.

que el director de la entidad lo

solicite al juez.

E. Parámetros para la valoración de la Prueba Pericial

Si bien es cierto nuestras legislaciones: Procesal Civil –artículo

241– y Procesal Penal -artículo 257- fijan al funcionario judicial los

criterios que deben tener en cuenta en la valoración del

dictamen,

conviene que precisemos:

E.1.Persuasión Racional: La valoración de la pericia, corresponde en nuestra Legislación Procedi-

mental Civil y Penal al sistema de la sana crítica, así lo ordenan los artículos 187 y 238, respectiva-

mente; de tal manera que apreciará el juez el dictamen con libertad, sometiéndose a las

reglas que orientan la sana crítica y exponiendo

razonadamente el porqué de sus conclusiones, pues está

siempre plenamente libre frente a las conclusiones de los

peritos; deberá verificar si la peritación llena todas las

formalidades de rigor, tanto en el procedimiento seguido,

como en la redacción del dictamen. Investigación de carácter procesal que no depende del contenido

de la

peritación.

E.2.Calidades en el Perito: Se deben analizar los siguientes

aspectos:

i- Lo que constituye objeto del dictamen pericial: pues aquí

no se trata de un proceso simple de conocimiento, sino de

101

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

conocimientos especializados sobre objetos que no son fácilmente cognoscibles y que pueden re-

querir por tanto, de

elementos que los auxilien: exigentes condiciones locativas,

disponibilidad de recursos y soportes tecnológicos, posibilidad de ensayos y/o experimentación, etc.

ii- Probidad del perito: su idoneidad y moralidad; que realmente posea los conocimientos en la cien-

cia o arte a que

pertenece la materia, que no tenga interés en el proceso y

que su reputación como hombre probo sea reconocida.

E.3.El dictamen pro

piamente tal: Se analizarán:

i- El juez debe examinar el contenido de la peritación, para

verificar y comprobar su coordinación lógica y científica, y para

ver si los motivos y razones son suficientes; pues si las respuestas

son insuficientes, y/o falta la motivación, esto podría llevar a pedir

complementación o aclaración, o simplemente rechazarlo.

102

ii- La fundamentación técnico-científica, es decir, tener en

cuenta la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos

en que los peritos apoyan sus conclusiones.

iii-Se debe examinar en qué se ha apoyado el perito para sus

indagaciones y averiguaciones, pues estas deben aparecer

hechas con esmero y la debida crítica.

iv- El dictamen debe apreciarse en conjunto con las otras pruebas que conforman el acervo probato-

rio, pues necesario

sería verificar si la pericia no resulta contradicha por alguno o algunos medios probatorios recibidos

en el proceso; si

hay tal contradicción el juez debe decidir cuál prueba desconoce.

r

No hay inconveniente alguno en que un dictamen

de peritos expertos y reputados, razonable y suficientemente fundamentado a juicio del sentenciador,

y apreciado en conjunto con otros elementos,

pueda constituir plena prueba de los hechos que

pretenden demostrarse dentro del proceso; así mismo, si ese poder de convicción del dictamen pue-

de

desvirtuarse con otras pruebas que obren en el expediente, el juez deberá decidir cuál prueba desco-

noce teniendo el deber de presentar los motivos

en que se apoyan su

s conclusiones.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

v- Si se trata de peritación en el campo penal, además de

los anteriores criterios, el funcionario debe tener en

cuenta el sistema de cadena de custodia registrado, pretendiendo que las cosas físicas que hayan

de servir como

elementos de los medios de prueba, no puedan ser alterados ni manipulados.

2.3.3 Prueba Indiciaria:

Cuando se realizó el Taller de planeación, con los jueces y magistrados de la ciudad de Bogotá, se

enfatizó como una de las pruebas

de más difícil manejo en cuanto a valoración probatoria se refiere, es

la INDICIARIA; por ello en el presente subtema de este módulo de

autoaprendizaje, vamos a precisar aspectos relacionados no sólo con

el área de conocimiento, sino también con el área del saber hacer. En

el mundo de hoy -en que se habla de avances científicos y tecnológicos- el indicio recobra más ac-

tualidad e importancia que nunca, en la

medida en que no sólo la actividad delictiva se ha “sofisticado”, sino

también el refinamiento en cuanto a simulación de negocios civiles.

• SUMARIO:

A. El indicio es un medio de prueba.

B. Diferencia del indicio con otras entidades: B.1. Indicios

y Presunciones; B.2. Indicio y sospecha; B.3. Indicio y

conjetura.

C. La prueba indiciaria y la Casación.

D. Parámetros para la valoración de la prueba indiciaria:

D.1. Prueba del hecho indicador; D.2. La inferencia; D.3.

Gravedad, concordancia y convergencia en el indicio.

A. El Indicio es un medio de prueba:

Tal vez porque el antecedente que se tiene, es que entre

los romanos el indicio no se consideraba como un medio

de prueba autónomo, no obstante ser un factor de formación de convicción de uso frecuente en la

administración

de justicia penal en Roma, hoy día en la doctrina existen

103

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

dos marcadas corrientes: a) Una, que niegan al indicio la

condición de medio de prueba, pues sólo la admiten como

objeto de prueba; en otras palabras confunden el indicio

(medio), con el hecho indicador o indicante (uno de los

elementos del indicio), es decir, confunden “el todo con la

parte”; b) Otra, es la tesis que compartimos, acepta el indicio como medio de prueba autónomo e in-

dependiente en

condiciones similares a cualquier otro medio. Si pretendiéramos determinar la naturaleza jurídica del

indicio, tenemos que afirmar que es una prueba lógica, intelectual o

razonadora, crítica, y por lo mismo se le califica como

indirecta.

104

Ahora bien: ¿el indicio es un hecho?; o, ¿es una inferencia

lógica? Es posible que al no tener claro su concepto, de

ello se derive tal equivocación; y en esto también hay

posiciones doctrinales diferentes, si bien es cierto que

jurisprudencialmente ya existe unidad de criterio: El indicio es un hecho del cual se infiere otro he-

cho. Proviene del

latín INDEX INDICIS que significa señalar, indicar. Formado por las partículas IN = hacia y DIC =

mostrar, como

lo hace el dedo índice de la mano. Pero

también cuando

se habla de signo, señal, rastro, huella, vestigio, se entiende que se refiere a los indicios.

Un análisis detenido de tal definición, nos permite precisar:

• El indicio (entiéndase medio de prueba), parte de un hecho conocido, –es el hecho indicador o indi-

cante– que

además debe estar plenamente probado porque es el supuesto imprescindible de toda demostración

indiciaria.

¿como se demuestra? –hecho indicador– A través de cualquier medio de prueba, pensamos que in-

cluido el indicio.

Fijémonos bien entonces, que el objeto de prueba es el

hecho indicador o indicante, no el indicio.

• Una Inferencia hecha por el Juez, que no es más que una

operación mental, un razonamiento lógico basado en la

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

cantidad y modalidad de operaciones racionales que se

deben hacer en cada caso. Inferencia que puede ser

deductiva, inductiva o analógica. Inferencia es sacar consecuencias o conducir a un resultado; lógica

significa de

acuerdo con las reglas del conocimiento científico, de la

naturaleza y de la experiencia.

• Un hecho desconocido o indicado, que es lo que se pretende probar dentro del proceso.

Quede claro que el indicio es igualmente importante tanto en el

campo Penal, como en Civil; aún más hay similitud entre las normas

del Código de Procedimiento Penal y del Código de Procedimiento

Civil que regulan el tema indiciario. En materia Civil, el tema que se

trabaja con mayor asiduidad es el de la simulación; amén de que hay

cas

os en los cuales las conductas procesales de las partes, por expresa

disposición legal, el Juez podrá deducir indicios. Así lo señala el artículo 249 del C.P.C. el cual debe

estudiarse concordantemente con las

disposiciones de los artículos: 95 (falta de contestación de la demanda); 202 (Interrogatorio y careo

de las partes por decreto oficioso);

210 (Confesión ficta o presunta); 242 (Deber de colaboración de las

partes); 246-2,5 (Práctica de la Inspección); 285 (Oposición y renuencia a la Exhibición), solo por

mencionar algunas.

Tanto en una y otra materias se presentan los problemas del

facilismo y subjetivismo en la valoración de este instrumento probatorio, situación que analizaremos

más adelante. Se podría pensar que:

…“enseñar sobre indicios es como enseñar a pensar lógicamente, como

enseñar encadenamientos lógicos, cuando la lógica, el conocimiento

y en general el dominio de lo epistemológico, de los instrumentos

que nos permiten comunicarnos entre nosotros y la aprehensión de la

realidad, son cosas difíciles de enseñar. Invitar a pensar sobre indicios

es como aprender a bailar o a caminar leyendo un catálogo”… 47

47

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, Algunas reflexiones sobre la prueba por

indicios, Prueba judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo

Lara Bonilla, Bogotá, 2000.

105

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

r

En nuestra legislación procesal, el indicio es un medio de prueba en similares condiciones de todas

l

as demás; es la prueba indirecta crítica por excelencia.

B. Diferencias entre el indicio con otras entidades que le

son afines:

106

Desde el punto de vista de la doctrina, algunos autores suelen

confundir el indicio con otras entidades probatorias que le son

afines, y pensamos que ello es lo que lleva a error al juzgador, al

momento de hacer la valoración de los mismos; conviene entonces tener claro dichos conceptos:

B.1. Indicios y Presunciones: Es infortunada la insistencia

de parte de la doctrina, tanto foránea como nacional, de

hablar de los indicios y las presunciones como si fueran

términos sinónimos, pues no lo son. En efecto: reiteradamente hemos expresado que los indicios son

medios

de prueba, en tanto que las presunciones son eximentes

de prueba; en otras palabras, las presunciones son dispensas, son sucedáneos de prueba, porque

relevan de la

carga de la prueba a quien la alega en su favor. Presumir

es suponer una cosa por cierta, viene del vocablo

PREASUMERE que quiere decir tomar antes, anticipar,

presentir o resolver de antemano.

Pensamos que la confusión deviene de la ya antiquísima clasificación de las presunciones en: LE-

GALES o JURIDICAS, en donde

los antecedentes o circunstancias están previstas por el legislador; a

manera de ejemplo: artículos 92, 762, del Código Civil. A su vez las

legales se clasifican en iuris tantum y iuris et de iure, según que admitan o no prueba en contrario,

respectivamente. Pero también se

habla de presunciones de HECHO, S

IMPLES, JUDICIALES o DE

HOMBRE, en donde el enlace lo establece el Juez y entonces razonan autores como CARLOS LES-

SONA, JAIME GUASP, PLANIOL

Y RIPERT, “son indicios”. Esta situación, por lo menos en nuestra

legislación, está superada, pues la Jurisprudencia ha reiterado que una

cosa es hablar de indicios y otra de presunciones, y al referirse a estas

últimas –las que tienen el carácter de legales–, la diferencia radica en

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

que pueden ser indestructibles en la medida en que producen certeza,

ya que no admiten prueba en contrario, ejemplo: artículo 1861 del

Código Civil; o refutables porque producen probabilidad, en la medida que admiten prueba en contra-

rio, ejemplo: artículo 97 del Código

Civil. Nos quedaría solo la inquietud con respecto de las presunciones

de hombre o judiciales; tenemos que afirmar que ellas también son

diferentes de los indicios, pues si bien es cierto que el común denominador en las dos, es que, la in-

ferencia la hace el juzgador, en el indicio

esa conclusión es solo un punto de partida pues está referida al hecho

indicador, es la premisa mayor del razonamiento; en tanto que en la

presunción hominis esa conclusión de las reglas de la experiencia es

un plus, es posterior, opera en el momento de la valoración, conservan siempre su carácter de datos

generales probables.

Conclusión:

•

Indicio no es igual a presunción, pero tampoco menos ni

más que la presunción, es simplemente diferente.

B.2. Indicio y

Sospecha:

Es lógico pensar que si toda investigación conlleva un conjunto de fases sucesivas, debe tener un

punto de partida y

ella es la sospecha, etimológicamente la palabra sospecha

significa “mirar de abajo hacia arriba”, o lo que es igual

“mirar con recelo”.

Sentís Melendo, sobre el particular expresa: “Sospecha es

un concepto eminentemente subjetivo. Se sospecha por una

razón de sentimiento íntimo”.48 La sospecha no es más que

averiguación, suposición, intuición; no tiene consistencia,

cuerpo, estructura, ni tampoco una función clara; comúnmente se le llama “pálpito” o, “una corazona-

da”. No es un

medio de prueba; mientras que el indicio tiene como punto de partida un hecho real, cierto, que debe

estar plena-

48

SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas de derecho

probatorio, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, p.92.

107

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

mente probado dentro del proceso. Bien lo expresa Arena

Salazar. “Podemos concluir que se está de acuerdo con

aquellos autores que afirman que en definitiva la sospecha

es el pecado de los hombres de bien”.

B.3. Indicio y Conjetura: Etimológicamente la palabra

conjetura, quiere decir “unir ideas”, lo que se conoce

ordinariamente como “atar cabos”; es simplemente una

suma de sospechas, en consecuencia también es subjetiva;

pero no es un medio de prueba.

De lo expuesto en los subpuntos B.2 y B.3, se colige:

que el indicio es una estructura compleja formada

por

un hecho indicador –plenamente probado– del cual el

Juez infiere un hecho indicado que es el que se va a demostrar; el juzgador estudia, verifica, si pue-

de “montar”

con las sospechas y las conjeturas el hecho indicador, y

si ello es así, encontrándose él plenamente probado, surge

el indicio. La conjetura, y mucho menos la sospecha,

reúnen estos requisitos, pues en ellas no existe ningún

respeto por los principios que regulan la actividad probatoria; si habláramos de hecho indicador en la

sospecha y en la conjetura carecería de toda demostración,

pues se fundan en apariencias.

108

r

El indicio no es ni sospecha, ni conjetura, ni pálpito, ni corazonada, ni sexto sentido, ni suposición,

ni malicia indígena; es un hecho real, cierto. En una

palabra, es OBJETIVIDAD.

C. La prueba indiciaria y la casación.

La Corte Suprema de Justicia, ha aceptado en reiteradas

jurisprudencias que el debate en casación de la prueba

indiciaria, se hace a través de la impugnación por error de

hecho y por error de derecho. En sentencia de febrero 13

de 1995, con ponencia del doctor Carlos Eduardo Mejía

Escobar, la Corte Suprema de Justicia, expresó. “Es verdad sabida que son dos los aspectos más

salientes dentro

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

de la construcción del indicio. El primero, constituido por

el hecho indicador, que no ingresa al proceso independientemente, libremente, sino que de manera

fatal se vale de

un medio de prueba. Lo cual comporta que en tratándose

de esta primera fase puede ciertamente presentarse error

de derecho, por falso juicio de legalidad. Esto es porque

hay un vicio en la adición o en la incorporación de la prueba, clásicos e indestructibles ejemplos, la

tortura, etc. Y en

los demás casos se atacaría por error de hecho, es decir,

cuando se trata es de inferencia lógica en el paso del hecho

conocido, finalmente probado al hecho desconocido”…

Gráficamente, tenemos:

109

Error de hecho

• Se impugna la fuente del indicio.

Error de hecho

• Se ataca el proceso de inferencia lógica.

• Por falso juicio de legalidad,

se viola la ley porque la incorporación de la prueba al proceso se realizó sin los requisitos legales.

• Por falso juicio de existencia

(olvido o suposición) o de

identidad (distorsionamiento

de la prueba).

En lo que tiene que ver con el falso juicio de convicción

(que surge cuando hay una discrepancia sobre la valoración conforme a las reglas de la sana crítica)

esa discrepancia no constituye, por regla general, un ataque que

debe hacerse por error de hecho o de derecho.

…“Trátese ahora de lo que puede relacionarse con el falso juicio de convicción. Teóricamente se le

puede admitir

cuando se vulneran las reglas de la sana crítica o persuasión racional (experiencia, lógica y postula-

dos de la ciencia o técnica pertinentes al análisis de la respectiva probanza), para negar en la prácti-

ca, la censura, bajo la consideración de la prueba, por no ser tarifada, no resiste

predicamento de esta clase d

e error. En síntesis, la impug-

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

nación se atiende si se logra evidenciar un error de hecho, por falso juicio de existencia o de identi-

dad. Y se

desatiende cuando el casacionista está advirtiendo que la

prueba en sí, materialmente estimada, no ha sufrido estos

menoscabos, esto es, que ni se ha supuesto, ni se ha ignorado, ni se ha tergiversado. Porque lo que

objeta es la

inferencia lógica, la indebida aplicación, u omisión total

de las reglas de la sana crítica, o sea, que teniéndose una

prueba en el nivel real y legal que aparece, sin embargo lo

defectuoso y dañino es la valoración que quiere dársele

pretextando fiel apego y respeto a esa sana crítica”…49

D. Parámetros para la valoración de la prueba indiciaria.

110

Si entender el indicio como un medio de prueba autónomo, es ya un problema, este se aquilata

cuando se trata de

su valoración; el pretender deducir indicios con el facilismo

y el subjetivismo, sin someterlos a criterios de valoración,

genera peligros y puede llevar al juzgador a errores judiciales lamentables. Umberto Eco trae el si-

guiente ejemplo, que gráficamente ilustra lo acabado de mencionar.

“…es el caso del médico que encuentra que todos sus

pacientes que consumen o whisky con soda, o cognac con

soda, o ginebra con soda, y mueren de cirrosis hepática, y

concluye fácilmente que la causa de la muerte de la cirrosis

hepática es el consumo de la soda. Es el elemento fácil,

estaba en las tres y e

s obvio que se equivoca porque el

elemento que genera la cirrosis es la presencia del alcohol, componente activo de los tres acompa-

ñantes que se

mencionan”…50 La exagerada influencia del subjetivismo

se observa cuando el juzgador decide no con base en el

indicio, sino en la sospecha o conjetura; en materia penal

una de las pistas que guía el hecho indicador es el “buscar

el motivo”, pero sólo el que no sabe de indicios puede

afirmar que quien tenga el motivo de cometer el delito,

49

Sentencia de febrero 13 de 1995, M. P Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. Ver Anexo.

.

50

ECO, Umberto, Interpretación y sobreinterpretación, Cambridge University

Press. New York, 1995. Mencionado por el Profesor Jaime Granados Peña, en el

documento “El medio probatorio y los indicios”, publicado en el módulo Prueba

Judicial, Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

fue el que lo cometió realmente, pues se pregunta. ¿si no

fue él, quién fue?, su corazonada, su pálpito es quien lo

orienta; ha perdido la objetividad y si razona mal, infiere

peor y su conclusión será un absurdo.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, apuntando al subjetivismo, en sentencia

de mayo 26

de 1971, expresa: …“Si las apreciaciones de los mismos

(refiriéndose a los indicios) fueran subjetivas o individuales, no podrían someterse a otras individuali-

dades

jerárquicamente encargadas de revisarlas. Los juicios lógicos se p

untualizan, examinan, reproducen y hasta se sintetizan, con validez común, porque si así no fuera el

proceso penal se convertiría en una peligrosa encrucijada y

el derecho de defensa quedaría circunscrito a límites tan

inestables como las distintas capacidades del juzgador”…

Precisemos entonces, esos criterios de Valoración:

D.1. Persuasión Racional: De manera expresa los artículos 250 del C.P.C y 287 del C.P.P señalan:

El juez al

apreciar los indicios deberá tener en cuenta ... “su relación con las demás pruebas que obren en el

proceso”.

Disposiciones que deben estudiarse en concordancia con

el artículo 187 del C.P.C. y 238 del C.P.P que se refieren

a la sana crítica como sistema de valoración de las pruebas en la legislación procesal colombiana,

aspecto ya

estudiado al inicio de esta unidad.

Aquí el juez debe tener en cuenta las reglas de la experiencia, la lógica, los aportes de la ciencia, la

tecnología,

etc; pero, en esa operación mental que implica la valoración, el juez antes de apreciar el indicio con

las otras

pruebas del proceso, debe previamente: a) verificar que

el hecho base, el hecho indicador, esté plenamente probado; b) individualizar y estructurar cada indi-

cio, para

de esa manera rechazar todas las posibilidades lógicas según decir de la Corte Suprema de Justi-

cia-; c) una vez

ordenados los indicios, debe estudiarlos en conjunto teniendo en cuenta la gravedad, concordancia y

convergencia, evitando: i.- fraccionar los hechos constitutivos

de un mismo indicador,

en virtud de que el hecho indicador es indivisible, o ii.- interpretar como pluralidad

de indicadores lo que en verdad es una pluralidad de

pruebas de un solo indicante.

111

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

D.2. Prueba del hecho indicador o indicante: Hemos

expresado cómo toda inferencia indiciaria debe tener

como punto de partida el hecho indicador o indicante,

que es el conocido, el que señala lo que es materia de

investigación, y además debe estar plenamente probado, porque el indicio sólo puede aparecer

cuando haya

surgido la certeza; ya que si el hecho indicador tiene

grietas o hendeduras, el juez NO puede dar el salto intelectivo subsiguiente, no puede hacer el salto

de la inferencia, para dar valor al indicio y así concluir; los hechos indicadores deben ser explícitos

para que sobre ellos

se ejerza la contradicción.

La estructura del indicio es silogística, en donde:

112

HECHO CONOCIDO

INFERENCIA LOGICA

HECHO DESCONOCIDO

• Premisa menor del silogismo. • Premisa mayor del silogismo. • Conclusión del silogismo.

• Causa.

• Relación de causalidad.

• Plenamente probado.

• Regla de la experiencia a la • Pretende Probarse.

que se aplica la inducción y

deducción para sacar una consecuencia de una situación

concreta.

• Efecto.

EJEMPLO EN MATERIA CIVIL

• El vendedor retiene el inmue- • Generalmente cuando se ven- • Simulación del contrato.

ble.

de se entrega.

• El comprador carece de capa- • Solo quienes tienen dinero • S

imulación del contrato.

cidad económica.

pueden comprar.

• Precio vil por lo exiguo y ri- • La ubicación, extensión y lin- • Simulación del contrato.

dículo.

deros del inmueble, imponen

un mayor precio.

EJEMPLO EN MATERIA PENAL

• El sindicado X se fugó del lu- • La fuga en determinadas oca- • X se fugó en virtud de su congar del

crimen en donde se dio siones es, de ordinario, efecto ciencia culpable.

muerte violenta a Z.

de la conciencia culpable.

Observemos que si la premisa menor -hecho indicante- no

se encuentra plenamente demostrada, la conclusión no tendrá validez, pues de tenerla acarrearía

consecuencias pro-

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

cesales graves y trascendentales para el demandado (en

materia civil) o, para el procesado (en materia penal).

Ahora bien, como un hecho indicador o indicante puede

tener pluralidad de probables indicados, el juez debe tener

presente esta circunstancia para evitar llegar a conclusiones equivocadas, ya que podría estar par-

tiendo de una premisa falsa en su razonamiento indiciario. Siguiendo con

nuestros ejemplos, tendríamos:

• En el caso de la simulación civil: como pueden surgir

variables que aniquilen o por lo menos neutralicen el

hecho indicante, conviene que en su análisis el juez

identifique el contexto social, cultural, económico de

los artífices de la simulación.

• En el caso penal, el investigador de entrada debe descartar todas las opciones que no apunten al

delito: ¿Por

qué X se fugó del lugar del

crimen?. Las variables podrían ser: ¿Por qué dio muerte al hombre?, ¿Por miedo?, ¿Por qué salió a

buscar auxilio?, ¿Para evitarse

problemas policivos?, etc.

Retomemos el pensamiento del profesor Villamil Portilla:

…“La materia prima del proceso es la comunicación, comunicación es: tomar información de los su-

jetos procesales;

tomar información de las partes; tomar información de los testigos; tomar información de los docu-

mentos: tomar información

de los hechos; tomar información de los vestigios”… (Subrayado fuera de texto).

En el razonamiento indiciario el hecho se robustece, se

agiganta, “está hablando”, “está comunicando”, “está señalando”, por supuesto que es una comuni-

cación compleja porque el hecho o la conducta debe interpretarse. Agrega el Profesor Villamil: …“el

trabajo del juez es poner en

blanco y negro el volumen de información que reposa en

el objeto o en la situación, colocarla en el dominio del proceso,

hacer público su “diálogo” con un objeto o con un hecho para

que sobre esa comunicación pueda recaer la crítica y la contradicción de las partes y de las instan-

cias”.

113

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Pero, ¿Cómo se prueba el hecho indicador o indicante?

114

El artículo 248 del C. P. C. reza: “Para que un hecho pueda considerarse como indicio, deberá estar

plenamente

probado en el proceso”; en el mismo sentido el artículo

286 del C. P. P. nos dice: “El hecho indicador debe estar

probado”. Fijémonos en que lo único que exigen l

as dos

disposiciones es que el hecho indicador esté PROBADO;

¿cómo? Con cualquier medio de prueba, que sea idóneo

para llevar al juez a la certeza del hecho indicante. Ese

medio probatorio no debe ser ilícito, ya sea de forma directa, o de manera derivada o refleja de una

prueba ilícita;

ni puede ese medio de prueba ser ilegal, pues se afectaría

la existencia, validez o eficacia del hecho indicante.

D.3. La Inferencia: E s la premisa mayor del silogismo

indiciario; es la relación de causalidad entre el hecho

indicante y el hecho indicado, consecuencial, o a demostrar. Constituye igualmente la fase más com-

pleja y problemática del proceso cognoscitivo. En efecto:

i-

Ese razonamiento que da lugar a esa premisa mayor puede

ser: deductiva –de lo general a lo particular–, inductiva

–de lo particular a lo general–, analógica –equiparando

caracteres comunes–, o combinado inductivo-deductivo. Todo lo anterior lleva a que la premisa me-

nor (hecho conocido) tenga diferentes alcances de comprensión.

ii- Ese razonamiento puede basarse en leyes morales,

sicológicas o sociológicas; entonces la fuerza comprensiva de la premisa mayor será incierta y varia-

ble.

iii- Como las reglas de la experiencia que conllevan comportamientos humanos, tiene margen de

error, este necesariamente limita la premisa mayor.

Conclusión:

• Cuando no se hace un control lógico en la cadena inferencial,

se concluye en un absurdo, en una falacia.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

D.4. Gravedad, Co

ncordancia y Convergencia en el indicio:

Los artículos 250 del C. P. C. y 287 del C. P. P coinciden

textualmente: “El juez apreciará los indicios en conjunto teniendo en consideración su gravedad, con-

cordancia

y convergencia”…

i- Gravedad: La clasificación y subclasificación de las pruebas en general y de cada medio probatorio

en particular,

nos han enseñado que más que aclarar, confunde. La

prueba indiciaria no se sustrae a ello, más aún cuando

nuestra legislación procesal civil y penal, no define ni

clasifica los indicios; y la “neurosis” de cada autor agrega, quita, cambia, etc. clases y subclases de

este Instrumento probatorio. Por ello, nos referiremos aquí al indicio grave, que conjuntamente con el

leve y levísimo

hacen parte o constituyen una subclasificación del INDICIO CONTINGENTE (cuando el indicio indi-

cado o

consecuencial puede tener varias causas). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia –Sala de

Casación

Penal–, ha expresado: …“Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario asig-

nar el

calificativo de GRAVE o VEHEMENTE al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila

como la

causa más probable del hecho indicado; de LEVE, cuando se revela sólo como una entre varias cau-

sas probables, y podrá darle la menguada categoría de LEVISIMO

cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado”…

Como el indicio grave es el más utilizado, lo estudiaremos

más detenidamente:

La misma Corte Suprema de Justicia en sentencia de

mayo 26 de 1971, nos define ¿qué es indicio grave?;

“El indicio es grave cuando entre el hecho que se conoce (indicante, indicador o causal) y el hecho

que se quiere

conocer (consecuencial o indicado), referente al delito

o la responsabilidad del agente, media un nexo probable, creada por la dependencia inmediata con

el fenómeno principal, o por una cadena causal fuertemente

acentuada, o por la exterioridad reveladora de su composición. Probable es lo que puede ocurrir fá-

cilmente,

pues se funda en razones serias y estables, a diferencia

de lo posible, que puede tomar forma o no, ejecutarse o

115

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

confinarse a un simple proyecto”... ...“Por vía de enunciación dícese que son indicios graves: las ma-

nifestaciones serias e inequívocas previas al delito, evidenciadas cuando la víctima de un ultraje

anuncia explícitamente vengarse del ofensor y al poco tiempo aparece

apuñaleado el cadáver de éste; la propiedad del arma

homicida; “...En los anteriores ejemplos, la probabilidad de la inferencia está representada por la

compenetración objetiva entre el conocimiento y la forma como

se desenvuelven los datos reales y será tanto más aproximativa a la evidencia cuantas menos posi-

bilidades distintas resulten”...

116

r

El indicio es grave, cuando indica el hecho de tal

manera que es capaz de producir CERTEZA mediante un juicio lógico; y la certeza será mayor en

cuanto en la producción del hecho indicador se excluyan otras

causas.

En el campo del proceso penal, el indicio grave es soporte para

que el funcionario profiera algunas resoluciones y sentencias; por ejemplo:

• Artículo 333 C. P. P. Diligencia de indagatoria: “El funcionario recibirá indagatoria a quien en virtud

de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación

o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partíci-

pe de la

infracción penal”.

• De acuerdo con el artículo 356 C. P. P. “Dos indicios

graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”, son sufi-

cientes para

decretar medida de aseguramiento de detención preventiva, sin que exija la demostración del cuerpo

del delito.

• Y, según el artículo 397 C. P. P., el fiscal podrá dictar

resolución de acusación, cuando demostrada la ocurren-

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

cia del hecho, existan indicios graves que señalen la

responsabilidad del sindicado.

Afirmamos entonces de acuerdo con lo anterior, que UN indicio grave puede servir para recibir en in-

dagatoria a una persona; pero no así para la calificación ni para la resolución de

acusación.

En materia civil, habíamos expresado que el juez puede deducir indicios, de conductas procesales

de las partes; en lo

que tiene que ver con el indicio grave, los artículos 95 y 210

del C. P. C. constituyen ejemplos claros del mismo.

ii- Concordancia y Convergencia: Antonio Dellepiane sobre

el particular expresa. “Observaremos desde

luego, la confusión de ideas e incorrección de todos los tratadistas al emplear las palabras concor-

dancia, convergencia, concurrencia y otras análogas, como sinónimas”…51 Y, en efecto son

dos aspectos diferentes:

• Concordancia, del vocablo latino concordantia, que significa correspondencia o conformidad de una

cosa con otra; aplicado a la prueba indiciaria, nos indica entonces que los hechos

indicadores, se encuentren interrelacionados, no se excluyen entre

sí; “como notas de un mismo sistema en que cada una de

ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman

parte de él”…52

• Convergencia, del vocablo latino convergens, acción y efecto

de convergir; convergir: concurrir al mismo fin los dictámenes, opiniones o ideas de dos o más perso-

nas. En el tema que

nos ocupa, que las deducciones o inferencias formadas con

los indicios concurran a un mismo punto, es decir, a un mis-

51

DELLEPIANE, Antonio, Nueva teoría de la prueba, Editorial Temis, Bogotá,

Novena edición, 1983, P 89 y 90.

.

52

Transcripción tomada del libro Manual de Derecho Probatorio, Jairo Parra

Quijano, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2000, del pronunciamiento del

Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Español, sobre la prueba indiciaria.

117

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

mo resultado. Por ejemplo: el contrato sí es simulado; el sindicado X es el autor del crimen.

r

118

El Indicio sirve como medio de prueba, precisamente por su eficac

ia demostrativa de verdad; por su

poder suasorio; pero, para ello el Juez debe tener

en cuenta: i- la prueba material del hecho indicador; ii- que el hecho indicador es indivisible; iii- la

gravedad, concordancia y convergencia de los

indicios; iiii- la relación de los indicios con las otras

pruebas que obren dentro del proceso.

AUTOEVALUACIÓN

t

1. ¿Qué se entiende por apreciación o valoración

de las pruebas?

2. Explique en una línea ¿Por qué, como regla general, el momento de apreciación de las pruebas

es la sentencia?

3. ¿En qué se identifica y en qué se diferencia el fin

de la valoración de la prueba con el fin de la prueba?

4. Reflexione: si la sana crítica es el sistema ideal

de valoración de la prueba en nuestra legislación

procesal.

5. Patricia Z, a través de apoderado, inicia demanda de PRIVACION DE PATRIA POTESTAD, en un

juzgado de la ciudad de Bogotá, contra el señor

Agapito Pérez, padre de la menor Claudia Pérez Z.

En el acápite de pruebas, se solicita el testimonio

de dos de los parientes más cercanos, que se encuentran domiciliados en la ciudad de Miami - Esta-

dos Unidos. Analice si estas pruebas cumplen con

los requisitos necesarios para ser decretadas y de

ser así expida el auto correspondiente.

Sana Crítica Frente a los Medios de Prueba

t

6. Con base en el caso anterior, formule las preguntas a los testigos, teniendo en cuenta las reco-

mendaciones previstas para la técnica de interrogar y contrainterrogar.

7. Como Juez, qué actitud asumiría

usted, pretendiendo precisar el valor de los hechos objeto

de dictamen pericial, dé ejemplo de cada caso,

cuando:

a) Son dos dictámenes periciales, ambos fundamentados, pero con fundamentos diferentes, y el

uno respecto del otro refleja un valor que no excede el 50%.

b) Son dos dictámenes periciales, ambos fundamentados, pero el uno respecto del otro tiene un

valor que excede más del 50%.

8. En la silogística indiciaria, ¿qué representa cada

uno de los elementos que hacen parte del indicio?

9. En el Homicidio Preterintencional de Álvaro Castro, el señor Carlos Gómez, está vinculado como

presunto sindicado, al haber estado presente en la

escena del crimen. A pesar de no cumplir el requisito de los dos indicios graves, actualmente está

detenido, porque el fiscal tiene la sospecha de que

él es el autor del crimen, ya que no había nadie

más presente, las relaciones personales entre la

víctima y el posible homicida habían sido un tanto

conflictivas y la víctima había calumniado públicamente al señor Gómez.

Determine si usted, actuando como fiscal, podría

construir un hecho indicador en este caso, que determine al menos un indicio de responsabilidad del

presunto sindicado.

10. ¿En qué sentido los hechos presumidos son eximentes de prueba y qué debe entrar a probar la

parte que alega una presunción? Explique su respuesta, analizando las presunciones consagradas

en los artículos 97 y 1861 del Código Civil.

119

UNIDAD

5

Nuevas Tendencias

Esta Unidad tiene su just

ificación, en la realidad tanto colombiana como iberoamericana, de una evolución del Derecho proba-

torio y de las pruebas, que ha llevado a lo que hoy se conoce como

NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROBATORIO.

Es obvio que los grandes procesos sociales e industriales que se

gestaron en el siglo XX a nivel mundial impusieron una nueva concepción de Estado, de Sociedad y

de Justicia que aterrizó en el gran

desarrollo científico, tecnológico, social, político y cultural del mundo al que los Estados paulatina-

mente se han ido acogiendo y, como

consecuencia, hoy ofrecen nuevas tendencias para el crecimiento y

modernización de la sociedad.

Aunado a lo anterior, Colombia, en la década del noventa, produce un nuevo texto constitucional con

el cual entra al mundo

globalizado de los negocios, la ciencia y la tecnología y las nuevas

relaciones internacionales y mundiales; y con esa reforma se acentúa

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

la evolución de la ciencia jurídica: aparecen nuevos postulados; se

desarrollan nuevas doctrinas y jurisprudencias; entra la aplicación de

los recursos científicos y tecnológicos, etc., para entrelazar los hechos del tejido social con la con-

cepción de Justicia imperante. Así,

por ejemplo, hoy día hablamos de carga dinámica de la prueba, iniciativa oficiosa del Juez, práctica

de pruebas de común acuerdo por las

partes, prueba de la paternidad –solo por mencionar algunos–, los cuales serán verdaderamente re-

conocidos y funcionales en la medid

a en

que el operador jurídico los conozca, los entienda y los aplique:

1. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

Y DECRETO OFICIOSO

122

1.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Exponer la teoría de la carga dinámica de la prueba con sus diversos matices, con el fin de unificar

criterios y empezar a discutir sobre estos.

2. Confrontar la noción de la carga dinámica con el

deber del Juez de decretar pruebas de oficio, para

concluir que la teoría en cuestión no se opone a

la iniciativa probatoria del Juez.

1.2 CAMPO DE APLICACIÓN Y CONCEPTO

Ante todo, es importante aclarar que la carga dinámica puede aplicarse en el campo del proceso ci-

vil,

no así dentro del proceso penal. En efecto, dentro

del proceso penal, tanto en la legislación colombiana como en el Derecho comparado, el impulso del

proceso se encuentra en cabeza del Estado, sin importar que la investigación se inicie de oficio o por

denuncia de particular, puesto que existe una presunción de inocencia a favor del imputado que rige

durante todo el proceso, hasta que se demuestre su

responsabilidad penal. Tal como lo consagran el Art.

29 inc. final de la Constitución Política, y el Art. 7

del actual Código de Procedimiento Penal.

Nuevas Tendencias

Empezaremos por aclarar que en el campo del Derecho Penal,

es al Estado a quien le corresponde aportar las pruebas conducentes,

tendientes a demostrar la responsabilidad penal del imputado o sindicado. Esto significa que en caso

de que el juez tenga alguna duda no

se aplica el sucedáneo d

e prueba para fallar en contra de quien tenía

la carga de probar y no lo hizo, sino que, por el contrario, la duda se

resuelve en favor del procesado.

Así mismo, la Corte Constitucional se ha inclinado a favor de

que en el Derecho sancionatorio, por ser en esencia de la misma naturaleza del Derecho Penal, se

inaplique el sucedáneo de prueba.

“... En el Art. 29 de la C.P. se consagran los principios fundamentales a los cuales debe sujetarse la

justicia penal o la Administración, cuando se requiera la aplicación de una medida punitiva. De

la lógica del proceso surge que la carga de la prueba está a cargo del

Estado, claro está sin perjuicio de que los sujetos procesales puedan

ejercer su iniciativa probatoria a fin de buscar el esclarecimiento de

los hechos.” 53

Dicho lo anterior, pasaremos al análisis de la noción tradicional

de carga de la prueba dentro del campo probatorio civil, con el propósito de exponer en qué consiste,

cómo ha evolucionado y qué implica

para los jueces el poder –deber del decreto oficioso–, proporcionando

herramientas de conocimiento sobre un tema que, si bien no es nuevo

dentro de la jurisprudencia colombiana, continúa siendo tema de discusión.

El fin último de este ejercicio es generar una opinión entre los

operadores del Derecho respecto de si es o no conveniente para la

materialización de la justicia la aplicación de la carga dinámica y el

ejercicio de la oficiosidad en cuanto al decreto de pruebas, y con qué

limitaciones debe operar, bien sea

dentro de la jurisprudencia, o si se

requiere su adopción por vía legislativa.

•

Noción Tradicional de Carga de la Prueba: Acogida

por nuestro Código de Procedimiento Civil, en su Art. 177

53

Corte Constitucional, sentencia C-166 del 20 de abril de 1995.

123

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

124

inciso 1º, que debe estudiarse en concordancia con el Art.

1757 del Código Civil Colombiano, y que en nada discrepa con el artículo 129 del Código Procesal

Civil modelo

para Iberoamérica; según los cuales le corresponde probar

a quien afirma o niega un hecho, bien sea el demandante

en su demanda, o el demandado en la contestación de la

misma, salvo que se trate de un hecho exento de prueba,

como: los hechos notorios, los presumidos o los indefinidos, casos en los cuales le corresponderá a

la contraparte

aportar las pruebas que acrediten el hecho contrario concreto. En otras palabras, según la noción

tradicional, la

distribución de la carga de la prueba les corresponde a las

partes.

Sin embargo, tanto la Ley como la Jurisprudencia contemplan

varias situaciones excepcionales, en las cuales aplicar a ultranza el

principio del Art. 177 inciso 1º ha conducido a fallos cuya justicia es

dudosa; excepciones establecidas en consideración a la accesibilidad

a los medios de prueba que tienen las partes, o a sus particulares condiciones.

1.3. EXCEPCIONES A LA DISTRIBUCIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA EN SU NOCIÓN TRADI-

CIONAL:

PROTEGER A LA PARTE

MÁS DÉBIL DE LA

RELACIÓN PROCESAL

En lo atinente

a trabajadores

En lo atinente

a pasajeros

Daños en

desarrollo de

actividades

peligrosas

IMPONE PROBAR A

QUIEN LE QUEDE MÁS

FÁCIL

En lo atinente a quien

demanda la simulación

de un contrato

En materia de resp.

médica y resp.

profesional en general

Nuevas Tendencias

Hemos mencionado cómo han surgido excepciones a la distribución de carga de la prueba, unas por

mandato legal y otras por vía

jurisprudencial, orientadas por las siguientes tendencias: a) Proteger

a la parte más débil de la relación procesal; b) Imponer probar a quien

le quede más fácil. Mencionemos a manera de ejemplo las siguientes:

1.3.1 Proteger a la parte más débil de la relación

procesal

A. Obligación de seguridad en Derecho Laboral:

Esta obligación consiste en devolver al obrero sano y salvo a la

sociedad luego de concluir su actividad laboral, razón por la cual el

empleador está obligado a afiliar a sus trabajadores a Aseguradora de

Riesgos Profesionales (A. R. P.) para que se encargue de cubrir los

gastos que pueda acarrear la materialización de riesgos profesionales,

de conformidad con la Ley 100 de 1993 y su normatividad complementaria. En caso de que el em-

pleador incumpla con esta obligación

y ocurra un riesgo profesional (accidente y/o enfermedad), deberá correr con los gastos que acarree

esa circunstancia; es lo que se conoce

con el nombre de “Teoría del Riesgo Creado”.

Es una obligación que en virtud de la ley se transforma en oblig

ación de resultado, de la cual solo puede exonerarse al empleador

por caso fortuito, fuerza mayor, causa extraña o culpa exclusiva del

trabajador, en consideración a que si éste tuviera que demostrar la

culpa del empleador, se vería en grandes dificultades.

“...Antes de la expedición de las leyes sociales que regulan la

materia, el trabajador que demandaba la reparación de perjuicios

por el hecho de su patrono tenía que demostrar la culpa en que este

hubiere incurrido por acción u omisión, el daño que hubiera sufrido y

la relación de causalidad entre el hecho y el perjuicio.”.

“...Se pasó de la teoría de la culpa aquiliana o extracontractual

a la de la responsabilidad contractual elaborada por la doctrina francesa, según la cual el contrato de

trabajo imponía al patrono la obligación de velar por la seguridad de sus trabajadores, y por lo mismo

125

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

de devolverlos sanos a la sociedad una vez concluido el vínculo contractual.”54.

Esto significa que se trata de una presunción de responsabilidad más no de una presunción de cul-

pa, puesto que el empleador no

puede exonerarse probando diligencia o ausencia de culpa. Por ende,

en este caso quien alega no es quien debe probar, sino que la carga se

desplaza a su contraparte (empleador), en virtud de una presunción.

Si bien se establece una indemnización tarifada del riesgo, ello no

significa que se violente el derecho de defensa del empleador, en el

sentido de que se le pri

ve de desvirtuar la presunción.

B. Contrato de transporte aéreo de pasajeros conforme al

Código de Comercio:

126

En este caso la legislación optó por una presunción de culpa

invirtiendo la carga de la prueba en favor de los pasajeros, toda vez

que pese a los avances tecnológicos existen cuestiones alrededor de la

navegación aérea que escapan del control de los expertos en aviación,

lo cual no permite establecer una obligación de seguridad de resultado propiamente dicha.

“...En estas condiciones se llegó a la actual posición legislativa

y jurisprudencial, derivada de los artículos 1003 y 1880 del estatuto

comercial, según los cuales el transportador aeronáutico responde

por el daño ocasionado en caso de muerte o lesión del pasajero, para

lo cual sólo requiere demostrar que el hecho que lo causó se produjo

a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de

embarque o desembarque, a excepción de aquellos casos en que el

transportador compruebe que tomó todas las medidas necesarias para

evitar el daño o que le fue imposible tomarlas y, de otra parte, que los

daños sucedieron por obra de un tercero, por culpa del pasajero o

por enfermedad de este no agravada por hechos atribuibles al transportador... y se le impidió alegar

fuerza mayor como excluyente de

responsabilidad.”55.

54

55

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 5918, M.P.

Hugo Suescún Hoyos.

Consejo de Estado, 27 de febrero de 1992, M.P. Daniel Suárez Hernández.

Nuevas Tendencias

C. Daños en desarrollo de actividades peligrosas:

Nos encontramos ante un régimen de responsabilidad objetiva

que tiene su fundamento en el Art. 2356 del Código Civil, dado que

quien hace uso de herramientas, máquinas u otros objetos despliega

actividades que pese a ser beneficiosas para la vida de quien las usa,

al hacerlo, genera un riesgo para el resto de la colectividad. Es el caso

del uso de automotores o de armas.

“ ...Cuando el hombre utiliza en su propia labor una fuerza extraña, él aumenta la suya, y este au-

mento rompe el equilibrio que antes existía entre el autor del accidente y la víctima.

Se pone así a los demás asociados en inminente peligro de recibir lesión, aunque se desarrolle ob-

servando toda la diligencia

que ella exige...Se presume la c ulpa 56. .. Presunción que no puede ceder sino ante la demostra-

ción de que el perjuicio fue la

resultante de una culpa exclusiva de la víctima, de una fuerza

mayor, de un caso fortuito o de la intervención de un elemento extraño.”57.

D. Ley 746 de 2002, por la cual se regula la tenencia y

registro de perros potencialmente peligrosos:

Dada la actualidad del tema, consideramos importante hacer algunas reflexiones en torno al mismo.

Esta ley define como ejemplares

peligrosos los que cumplan cualquiera de las siguientes condiciones:

1) Perros que hayan tenido episodios de agresiones a personas u otros perros;

2) Perros que hayan sido adiestrados para el ataque y la

defensa; o

3) Perros que pertenezcan a u

na de las siguientes razas o a

sus cruces o híbridos: American Staffordshire Terrier,

Bullmastiff, Dóberman, Dogo Argentino, Dogo de

Burdeos, Fila Brasileiro, Mastín Napolitano, Pit Bull

56

Cuando se habla de presunción de culpa, en realidad se hace referencia a

presunción de responsabilidad, dado que no es posible exonerarse probando haber

actuado con diligencia y cuidado.

57

Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 20 de agosto de 1981.

127

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

Terrier, American Pit Bull Terrier, De Presa Canario,

Rottweiler, Staffordshire Terrier, Tosa Japonés.

Así mismo se establece que “El propietario de un perro potencialmente peligroso asume la posición

de garante de los riesgos que

se puedan ocasionar por la sola tenencia de estos animales y por los

perjuicios y las molestias que ocasione a las personas, a las cosas, a

las vías y espacios públicos y al medio natural en general.”.

128

Lo anterior significa que el dueño de un perro que cumpla

cualquiera de las condiciones que lo convierte en potencialmente

peligroso asume los riesgos que puedan materializarse como resultado

de la conducta dañina del animal. En otras palabras, el dueño será el

“guardián de la fuente de riesgo”. Consideramos que al hablarse de

posición de garante se ha establecido un régimen de responsabilidad

objetiva, comparable con el establecido en el art. 2546 del C.C., pues

dicha posición obliga a “garantizar” el resarcimiento de todos los

dañ

os que el perro ocasione, a personas o bienes. Esta obligación se

deriva de la simple tenencia del perro, de propiciar una fuente de riesgo,

en últimas, en su provecho, puesto que se trata de su mascota, sin

importar que como propietario haya sido diligente o negligente.

Si bien se obliga a los propietarios de estos animales a aprovisionarse de ciertos elementos a mane-

ra de medidas de seguridad, tales

como bozal y traílla, en ningún momento la ley exonera de la responsabilidad por los daños cuando

se hayan tenido estas precauciones.

Atendiendo precisamente a la circunstancia de que el propietario será siempre responsable, salvo

que pruebe causa extraña, fuerza

mayor, caso fortuito, hecho de la víctima o hecho determinante de un

tercero, se le obliga incluso a contratar pólizas de responsabilidad

civil extracontractual que cubran los eventuales daños patrimoniales

que sus perros puedan ocasionar a personas o bienes, como requisito

indispensable para registrar estos animales en el Censo de Perros Potencialmente Peligrosos, que a

su vez es indispensable para poder

tenerlos.

Nuevas Tendencias

Desde luego, la carga de la prueba la tendrá el propietario, pues

para exonerarse tendrá que romper el nexo causal probando causa

extraña. Por el contrario, el reclamante sólo deberá acreditar la existencia del daño, y no deberá

acreditar culpa ni desvirtuar la diligencia

que acredite el propietario, pues este tipo de consideraciones están

excluidas del régimen.

1.3.2 Impone probar a

quien le quede más fácil

A. Simulación de contrato:

Tal como lo señalan los doctores Martín Bermúdez Muñoz y

Daniel Suárez Hernández, quienes a su vez hacen referencia a un pronunciamiento de la Corte Su-

prema de Justicia del 14 de julio de 1975,

la falta de necesidad de vender; la falta de medios económicos del

adquirente; la ausencia de movimientos en las cuentas corrientes; la

no justificación del destino dado al precio; el comportamiento de las

partes en el litigio, los intentos de arreglo amistoso, la falta de examen previo por el comprador del

objeto adquirido, especialmente cuando se trata de un bien raíz58, entre otros hechos, son admitidos

por la

jurisprudencia como indicios plena y suficientemente conducentes para

probar la simulación de un contrato, llevando implícitamente la inversión de la carga de la prueba de

tal afirmación el demandado. Sobre este tema ya nos referimos suficientemente en la pasada unidad:

Los indicios como prueba de la simulación.

B. Contrato de prestación de servicios profesionales:

La labor desplegada por abogados, contadores, médicos y, en

general, por cualquier profesión liberal, plasmada en los contratos

entre estos y sus clientes, consiste básicamente en obligaciones de

medio. Si bien la clasificación de las obligaciones en de medio y de

resultado no está consagrada en la legislación colombiana, nada impide que pueda efectuarse, como

en efecto se ha hecho, por vía

jurisprudencial, dado que de ordinario, salvo que se comprometan de

58

BERMÚDEZ, Martín; SUÁREZ, Daniel, “Propuesta para una reforma del

Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”. Instituto Colombiano de Derecho

Procesal. Junio 2 de 1999.

129

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

manera específica y clara con la consecución de un resultado, su desempeño óptimo se verifica por

el despliegue de una debida diligencia

y cuidado en la ejecución del trabajo encomendado.

Tal como se deduce del texto del Art. 2155 del C.C., en caso de

incumplir sus obligaciones pueden exonerarse probando ausencia de

culpa; esta regla es aplicable no solo a los abogados, es decir a los

mandatarios, sino a todos los que presten servicios inmateriales en

virtud de un contrato, por remisión expresa del Art. 2144 del C.C.

130

Dentro de esta excepción, es especial el caso de la prestación de

servicios médicos, bien por un particular o bien por una entidad estatal; por ello estudiaremos la si-

tuación de manera más puntual.

1.3.3 Régimen de la Falla Presunta.

A partir del Art. 90 de la Constitución Política de 1991 se estructura la teoría de la indemnización de

los daños antijurídicos causados por acción u omisión a los particulares por parte del Estado, de

una parte, y de otra parte, la obligación de la entidad estatal de repetir

contra sus agentes cuando hubiesen causado el daño con dolo o culpa

grave.

La naturaleza de la prestación de servicios médicos es contractual, por lo menos cuando quien recla-

ma es el directamente perjudicado y n

o sus familiares; por ello la jurisprudencia ha estructurado la

teoría de la falla presunta, difiriendo de la teoría del daño antijurídico

en los siguientes términos:

•

A pesar de que ni la Constitución, ni la ley, se ocuparon

por definir el daño antijurídico, éste ha sido entendido por

jurisprudencia y doctrina como aquel que el particular no

está en la obligación de soportar.

•

Se trata de un resarcimiento de perjuicios para la víctima

de un daño antijurídico, más no de una sanción que por

esencia conlleva un reproche de conducta.

Nuevas Tendencias

•

Más allá de la responsabilidad médica del Estado existen

varios tipos de daños antijurídicos indemnizables, a saber:

a) Los producidos a consecuencia de una falla en el servicio: noción asimilable a la culpa pues entra-

ña un juicio de

valor respecto de la actuación prudente, diligente y perita.

Se trata de responsabilidad subjetiva.

b) Los producidos dentro de un actuar lícito pero que produce daños inevitables, que pese a ser en

provecho de la

comunidad, el particular no está obligado a resistir. Estos

se subdividen en daño especial y riesgo excepcional, como

es el caso de la indemnización por ocupación de inmuebles

en caso de guerra. Se trata de responsabilidad objetiva.

La regla general, para casos diversos de la responsabilidad

médica, establecida por el Consejo de Estado es la siguiente:

a)

Falla en el servicio: la prueba está a cargo del demandante.

b)

Daño antijurídico: el demandante sólo d

ebe probar

la antijuridicidad del daño.

No obstante que la prestación de servicios médicos contiene preferentemente obligaciones de me-

dio, en cuya responsabilidad derivada de su incumplimiento o cumplimiento defectuoso, el solo daño

no

prueba la existencia de falla en el servicio, conforme a las decisiones

de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el tema ha

recibido un tratamiento diferente en estas dos corporaciones:

A. Corte Suprema de Justicia: falla probada. Si se trata de

responsabilidad contractual, como cuando media acuerdo con el paciente debe probarse la relación

contractual, el daño producido, el nexo causal y la conducta

negligente del demandado, salvo que el médico haya

asumido la obligación de conseguir un resultado definido. Si se trata de responsabilidad extracon-

tractual,

como cuando quien reclama no fue parte en el acuerdo,

131

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

se prueba lo mismo, salvo la relación contractual, evidentemente.59

B. Consejo de Estado: responsabilidad extracontractual siempre. Hay que probar la falla en el servi-

cio, el daño y el

nexo causal.

Como vemos, antes de 1992, no se invertía la carga de la

prueba a favor del paciente víctima, lo que condujo a un buen

número de decisiones injustas.

1.3.4 Evolución de la Falla Presunta en la Jurisprudencia: Etapas.

132

1. No se requiere prueba de culpa grave.

2. Se admite que el paciente pruebe la falla mediante indicios.

3. Se invierte la carga de la prue

ba y el médico pasa a ser el

obligado a probar su diligencia para desvirtuar la presunción de culpa.

La teoría de la falla presunta fue expuesta por el doctor Daniel

Suárez Hernández, en ponencia del 30 de julio de 1992 del Consejo

de Estado, reiterada en posteriores decisiones:

“Mientras en el evento de la responsabilidad por falla en el servicio médico oficial se presume dicha

falla, es decir se presume uno

de los tres supuestos de esa responsabilidad, en el evento de los daños

producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla

o la conducta irregular de la administración, sino el daño antijurídico

produciéndose así más que una presunción de falta una de responsabilidad”60

“Ya se advirtieron algunos de los interrogantes que surgen sobre la conducta del ente demandado

frente a la actora y su fallecida

hija. Todos son de carácter profesional, técnico especializado, a los

que el común de las personas no tiene acceso por falta de conoci59

60

Corte Suprema de Justicia, 12 de noviembre de 1985, M.P Horacio Gil

.

Montoya.

Consejo de Estado sección tercera, 30 de julio de 1992, expediente 6897, actor

Gustavo Eduardo Ramírez, M.P. Daniel Suárez Hernández.

Nuevas Tendencias

miento. Es por ello por lo que la Sala entiende que en estos eventos la

carga de la prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e

ignorante en la misma y sobre todo quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profe-

sional censurado, que en el tratamiento

clínico o quirúrgico de las enfermedades se hallará siempre un

campo extraño al cálculo más riguroso a las previsiones más prudentes, que conducen a enfocar la

responsabilidad médica recordando

que es una obligación de medio y no de resultado”61

j

61

62

A. Responsabilidad Médica:

“Con relación a la responsabilidad contractual, que

es la que por lo general se le puede demandar al

médico en consideración al vínculo jurídico que se

establece entre este y el paciente, la Corte desde

la sentencia de 5 de marzo de 1940, partiendo de la

distinción entre obligaciones de medio y de resultado, estimó que por lo regular la obligación que ad-

quiere el médico es de medio, aunque admitió que

puede haber casos en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención qui-

rúrgica en una operación de fines estéticos. Todo para

concluir, después de advertir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho

y

de derecho varía, que en materia de responsabilidad médica contractual, sigue teniendo vigencia el

principio de la carga de la demostración de la culpa

del médico…, agregando como condición la gravedad, que a decir verdad es una graduación que

hoy

en día no puede aceptarse, porque aún teniendo en

cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del

acto profesional médico, la conducta sigue siendo

enmarcable dentro de los límites de la culpa común,

pero, sin duda alguna, sin perder de vista la

profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, e

l médico responderá cuando cometa un error

científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase.62

Consejo de Estado, 13 de agosto de 1992. M.P Daniel Suárez Hernández

.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de enero de 2001, M.P.

José Fernando Ramírez Gómez.

133

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

134

A diferencia de lo que ocurre con la Corte Suprema de Justicia,

que la mayoría de las veces ha tratado el asunto de la responsabilidad

médica como un problema de responsabilidad contractual, el Consejo

de Estado ha tratado la responsabilidad médica como un problema de

responsabilidad médica, puesto que el Consejo de Estado se encarga

de juzgar casos donde están de por medio las nociones de daño

antijurídico y de falla en el servicio. Así se observa en la sentencia del

30 de julio de 1992, con ponencia del doctor Daniel Suárez Hernández,

anteriormente citada.63 Igual planteamiento del Consejo de Estado se

reitera en las sentencias 13 de agosto de 1992, ambas del mismo ponente, y más recientemente, en

sentencia del 4 de septiembre de 199764.

La discusión que nos interesa plantear es hasta qué punto es

válido mantener en nuestro Código de Procedimiento Civil, en su art.

177, una regla general sobre la carga de la prueba65, si existen tantas

excepciones. El hecho de que se haya empezado a construir el principio de que el juez puede apar-

tarse de dicho artículo cuando verifique

que le queda más fácil p

robar a la otra parte, y no a la que invoca el

efecto de las normas, ha fundamentado algunas demandas contra dicho artículo, por considerar que

las reglas de procedimiento deben ser

exactas, y no principios abstractos que admitan interpretación.

Sin embargo, no pretendemos cuestionar la existencia de una

regla por no ser general en la práctica, porque somos conscientes de

que es indispensable su consagración. Únicamente pretendemos propiciar un debate y una reflexión

en torno a en qué circunstancias es

legítimo que el juez releve a una parte de su carga probatoria, teniendo como base consideraciones

fundadas en la justicia y la equidad.

Este tema está revestido de particular importancia en lo que a

responsabilidad médica se refiere, por cuanto en materia civil, las obligaciones del médico, como he-

mos visto, son en su mayoría de medios

y no de resultado. De acuerdo con esta distinción doctrinal, la mayo63

Ibídem, Consejo de Estado sección tercera, 30 de julio de 1992

64

Consejo de Estado Sección tercera septiembre 4 de 1997, MP Ricardo Hoyos

Duque, exp. 10251

65

Art. 177 CPC inc 1: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”

Nuevas Tendencias

ría de las obligaciones del médico consisten en hacer todo lo posible

para producir un resultado, que será finalmente la sanación del paciente. De tal manera que los mé-

dicos pueden responder por criterios

tales como:

a) Impericia: no tener los cono

cimientos requeridos para la

intervención médica.

b) Imprudencia: tener los conocimientos, pero confiar en

ellos más de lo que se puede en el caso concreto, es decir,

omitir precauciones adicionales dada la gravedad del asunto.

c) Negligencia: voluntariamente se omiten precauciones ineludibles, cometiéndose errores.

Cuando la responsabilidad médica se asume como responsabilidad contractual, la prestación de ser-

vicios médicos se rige por las

reglas del contrato de mandato, en el cual el mandante debe probar la

culpa del mandatario en el evento en que se incumpla con el encargo

o este se incumpla defectuosamente, bien sea para exonerarse de pagar las prestaciones debidas al

mandante por su labor, o para cobrar

indemnización de perjuicios66. De manera que el paciente deberá probar esa imprudencia, impericia

o negligencia para que el médico sea

responsable. Estamos entonces ante un régimen de culpa probada, en

materia civil.

Por el contrario, cuando el servicio médico lo presta el Estado,

estamos frente a consideraciones de alguna manera distintas, por cuanto

lo que el paciente debe probar es la falla en el servicio: “(...) En virtud

de la presunción de falla del servicio, para exonerarse de responsabilidad la entidad demandada ha

debido acreditar fehacientemente que

actuó con diligencia y cuidado en el procedimiento practicado a la

paciente, cuestión sobre la que el Tribunal de Etica Médica simplemente afirma que “se efectuó si-

guiendo las normas de la Lex Artis y

no es posible

demostrar impericia o imprudencia por parte del Dr.

66

TAMAYO JARAMILLO, Javier, “De la Responsabilidad Civil. Teoría General de

la Responsabilidad. Responsabilidad Contractual.” Tomo I. Editorial Temis S. A.

1999. Pg. 384.

135

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

136

Ricardo Gastenboldo Amaya. Como en el presente caso no se desvirtuó la presunción de falla del

servicio y además no se acreditó que la

paciente hubiera sido monitoreada en forma inmediata con posterioridad a la realización de la biop-

sia, lo cual habría permitido identificar y tratar en forma oportuna la complicación que presentaba, la

sentencia impugnada será revocada en cuanto negó las pretensiones

formuladas contra el Hospital Militar Central, único extremo del fallo discutido por el apelante.”67

Lo anterior constituye la regla general, fundada en la concepción tradicional de la carga de la prueba,

como la del art. 177 del CPC,

en donde el demandante –el paciente– debe probar el supuesto de

hecho de la norma cuyo efecto jurídico persigue, esto es, la culpa del

médico. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial ha empezado a inclinarse por relevar al paciente

de probar esta falla del servicio, para

pasar a hablar de una falla presunta del servicio, en donde es el médico quien debe acreditar que ac-

tuó con diligencia, es decir, exento de

culpa, para exonerarse de responsabilidad.

Las razones que estima la doctrina para este cambio

jurisprudencial radican en que se ha considerado que

al médico le

queda más fácil probar, teniendo en cuenta que él es quien tiene en su

poder la historia clínica y quien sabe interpretarla, además es más

probable que sea quien tenga testigos a su favor, entre aquellos profesionales y técnicos que intervi-

nieron en el procedimiento médico. Es

esto lo que justifica la inversión de la carga de la prueba en la responsabilidad médica, tanto en el

campo civil como en el campo de la

responsabilidad médica derivada de la actuación estatal.

“En los procesos por responsabilidad médica se presume la

falla del servicio, lo cual implica la inversión de la carga de la prueba de manera que al demandado,

para exonerarse de responsabilidad, le corresponde probar que actuó con diligencia y cuidado en la

prestación del servicio. Pero al demandante no se le releva plenamente de su onus probandi, sino

que se reduce a los otros elementos

67

Consejo de Estado, sección tercera, septiembre 4 de 1997. MP Ricardo Hoyos

.

Duque.

Nuevas Tendencias

de la responsabilidad, esto es, a la existencia del daño y falla del

servicio.”68

Tal como lo señala el anterior planteamiento jurisprudencial, la

inversión de la carga de la prueba entraña un acto de responsabilidad

tanto para el juzgador como para las partes, puesto que implica un

juicio de valor acerca de quién esta en mejores condiciones de probar,

lo cual se relaciona directamente con la equidad, que es la justicia del

caso concreto. Y para la parte que se ve relevada de su carga procesal,

la r

esponsabilidad radica en probar los demás elementos de la responsabilidad. En efecto, no es dable

a la parte que pretende indemnización por el daño que supuestamente se le ha infligido que se limite

a

afirmar la existencia de un daño posterior a una determinada intervención médica, sino que debe

probar:

1. La existencia de un hecho generador del daño.

2. La existencia de un daño.

3. La relación de causalidad entre estos dos.

B. Soluciones Planteadas:

Retomando el problema generado en torno a la responsabilidad

médica, referente a dejar que la decisión de quién tiene la carga de la

prueba quede un poco al arbitrio judicial, hemos recogido algunas

soluciones planteadas por la doctrina y la jurisprudencia, esbozadas

aquí sólo para efectos académicos:

•

Actividad Médica como actividad Peligrosa. En una posición aislada de la Corte69, en virtud de la

cual se consagra

una responsabilidad objetiva para el Estado en la cual sólo

puede exonerarse por causa extraña.

•

No distinguir entre obligación de medio y obligación de

resultado: dicha clasificación no tiene consagración legal

68

69

Ibídem

Corte Suprema de Justicia, 12 de noviembre de 1985, M.P Horacio Gil Montoya

.

137

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

sino que es un desarrollo jurisprudencial, entonces, dado

que los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley, no

es indispensable hacer uso de esta teoría para resolver un

caso. En cambio de establecer un régimen de responsabili

dad fundado en la culpa para las obligaciones de medio y

otra de presunción de responsabilidad para las de resultado, es posible deducir la responsabilidad

del médico como

si se tratase de cualquier contrato, lo cual tiene las siguientes

implicaciones en materia probatoria:

138

a) La parte que pretende la indemnización deberá probar

la existencia del contrato donde consta la obligación del

médico.

b) El médico deberá probar que cumplió la obligación o

que una causa extraña se lo impidió. El grado de culpa se

medirá en función del provecho que este haya obtenido

con el contrato (Art. 63 y 1604 C.C.). Como se trata de

una serie de actos lo que debe probar es que actúo con

diligencia y cuidado.

Las críticas a dichas soluciones son las siguientes: en primer

lugar, lo anterior es inaplicable a la responsabilidad extracontractual,

donde como su nombre lo indica, no existe un acuerdo de voluntades

debidamente perfeccionado que oriente el juzgamiento de la responsabilidad del médico. Y, en se-

gundo lugar, abandonar la distinción

entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado no es aconsejable, porque en la responsabi-

lidad médica la indemnización no

sólo puede nacer del incumplimiento, sino también del cumplimiento

defectuoso de las obligaciones médicas.

Esto tiene relevancia respecto del tema probatorio, pues el cumplimiento defectuoso, independiente-

mente de que se esté acreditando o desvirtuando, se verificará a partir de una prueba de diligencia y

cuidado, lo que

sugiere que en el fondo subyace una obligación de

medios insatisfecha o por el contrario satisfecha, dependiendo de quién

tenga la carga probatoria.

Nuevas Tendencias

En conclusión:

•

Noción de carga dinámica de la prueba: consiste en radicar la carga de probar los hechos en cabeza

de quien se

encuentre en mejores condiciones de aportar la prueba al

proceso, de conformidad con sus condiciones intelectuales, profesionales, sociales, económicas, las

cuales lo hagan verse en una situación de ventaja probatoria ante la

contraparte, o sencillamente porque le queda más fácil probar, es decir, responde a la pregunta a

¿quién le queda más

fácil probar?

Las excepciones jurisprudenciales a la distribución de carga de

la prueba –noción tradicional– antes señaladas, particularmente las

que tienen que ver con la responsabilidad civil médica y la responsabilidad profesional en general,

nos introduce poco a poco a esa nueva

tendencia como es la carga dinámica de la prueba.

C. Características del Régimen:

1) Los pacientes no pueden demostrar la negligencia de las

entidades médicas porque no poseen los conocimientos

técnicos y no cuentan por lo general con el apoyo de los

colegas médicos para efectos de testificar.

2) Por el contrario, las entidades médicas tienen a su alcance las historias clínicas y conocen lo ne-

cesario para interpretar los diagnósticos, por lo que les queda más sencillo

aportar pruebas en su favor. Por lo cual se le traslada la

carga de la prueba, lo que

significa que en caso de no

proporcionar al juez herramientas de convencimiento

suficientes, este deberá aplicar el sucedáneo de prueba

fallando en contra de quien no probó (Art. 1375 C.C.).

3) Dicha prueba consiste en que el riesgo que se materializó

con la intervención fue el riesgo normal que comportaba

ese tipo de procedimiento, que además debió haber sido

explicado al paciente previamente, y que no podía

impedirse pese al actuar diligente, de manera que el daño

inferido no es antijurídico. Esto es lo que se conoce como

139

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

presunción de causalidad adecuada, por oposición a

causalidad fortuita.

4) El paciente debe probar entonces los supuestos mínimos

para que opere la presunción:

a) La existencia del procedimiento médico.

b) Daño (cuya causación se presume se dio a partir de la

actuación de la entidad médica).

5) Se trata de un régimen de responsabilidad subjetiva, pues

lo que se presume es la culpa y no la responsabilidad.

6) La carga de la prueba sólo se invierte cuando la falla no

aparece probada del acervo probatorio aportado por la

parte.

140

7) Es además una regla de conducta que deben seguir las

partes.

D. Críticas a la Tesis de la Carga Dinámica.

•

La principal crítica que esgrimen los detractores de

esta teoría, es que con la aplicación de la carga dinámica de la prueba, aún por vía jurisprudencial,

se está

olvidando una de las prerrogativas más trascendentales de que goza el juez c

omo director del proceso,

cual es el d ecreto oficioso de pruebas.

Tal prerrogativa que es extraña de alguna manera a los sistemas

que acogen el principio dispositivo en la actuación civil, es de plena

aplicación en el Derecho Colombiano; su consagración positiva se

encuentra en el Art. 37 num. 4 del Código de Procedimiento Civil, y

su finalidad es esencialmente evitar sentencias inhibitorias y nulidades, así como descubrir colusión

o fraude entre las partes a lo largo de

la actuación procesal.

Contraargumento: El decreto oficioso debe asumirse más como

un deber del juez que como una facultad o un poder, toda vez que

debe comportarse como actor social ayudando a esclarecer los hechos

y no cruzarse de brazos cuando hagan falta elementos que lo lleven a

la certeza.

Nuevas Tendencias

Cuando existen dudas, cuando el conjunto de probanzas son insuficientes, puede ocurrir por ejem-

plo, que la parte en realidad no

tenga la razón, o que no esté en condiciones equitativas frente a su

contraparte para poder probar, bien porque los hechos son del resorte

técnico de una rama específica del conocimiento, bien porque su apoderado no ha gestionado la ac-

tividad probatoria diligentemente; en

estos eventos, la carga dinámica puede ofrecer una solución satisfactoria, lo que no significa que el

juez esté obligado a invertir la carga,

y decidir aplicando el sucedáneo de prueba de ser necesario, pues

para ello, está también el deber de decretar pruebas cuando el juez

tenga alguna duda.

r

•

La carga dinámica de la prueba no conlleva un supuesto debilitamiento del deber que tiene el juez

de decretar pruebas de oficio; en otras palabras

no se opone al cumplimiento del deber que tienen

los jueces de proveer oficiosamente sobre las pruebas.

Otra crítica que se hace a esta nueva tendencia, es que la

carga dinámica excluye la noción tradicional de carga de

la prueba;

Contraargumento: En efecto el principio general de carga de

la prueba continúa siendo “quién alega prueba”, pero en ocasiones

excepcionales o especiales, el Juzgador puede decidir a quién le queda más fácil probar determina-

dos hechos dentro del proceso; tal vez

el problema de fondo es –en ello estamos de acuerdo– ¿cuál sería el

momento procesal-probatorio oportuno para dicha decisión?, lo cual

actualmente, no está definido, pues cada quien tiene una opinión diferente al respecto, es decir algu-

nos creen que el momento procesal

debe ser cuando el juez abre el negocio a pruebas, otros opinan que en

la audiencia preliminar del 101 C. P. C., el juez debe pronunciarse al

respecto y otros que en el auto admisorio de la demanda. Todo lo

anterior, crea un caos jurídico, pues a ciencia cierta no hay una definición seria y decidida sobre el

particular, y por ello es necesario que la

ley entre a definir para evitar que se menoscaben los principios de

imparcialidad y de igualdad, como de ordinario sucede en el proceso

civil, no así en el administrativo y en el laboral.

141

C O N S E J O S U P E R I

O R D E LA J U D I CAT U RA

•

142

Se cuestiona igualmente el hecho de que la carga dinámica es de consagración jurisprudencial.

Contraargumento: Nuestra opinión es que no es conveniente

llevar a consagración legal la inversión de la carga de la prueba en

casos como los que antes estudiamos; en primer lugar porque no siempre puede afirmarse que, por

ejemplo, los médicos se encuentren en

mejores condiciones para probar que los pacientes. Tal como lo ha

señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la falla presunta

sólo se entenderá cuando la falla no aparezca probada.

Obsérvese cómo se concilian la carga dinámica y el decreto oficioso, así como el principio general de

la carga de la prueba en cabeza

de quien afirma los supuestos de hecho de las normas cuyo efecto

persigue (Art. 177 C.P.C.), puesto que ninguno de los tres institutos

puede adoptarse a ultranza sin que se favorezcan injusticias en los

estrados judiciales.

Es por ello que la responsabilidad que tienen los funcionarios

judiciales es fundamental, ya que para una idónea y justa asignación

de la carga dinámica el comportamiento del juez como director del

proceso deber ser intachable e imparcial, ya que esto es lo que más

proporciona credibilidad por parte de los usuarios de la administración de justicia y de la ciudadanía

en general.

r

Los institutos carga de la prueba –noción tradicional–, carga dinámica de la prueba y decreto oficioso

de pruebas, no son excluyentes, sino complementarios; herramienta

s que bien empleadas por

el Juez le van a llevar con seguridad a la convicción de los hechos que interesan al proceso.

2. PRÁCTICA DE PRUEBAS DIRECTAMENTE POR

LAS PARTES

2.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

1. Divulgar y sensibilizar el uso de los instrumentos proporcionados por el Decreto 2651 de 1991

tendientes a la celeridad del proceso.

Nuevas Tendencias

2. Inculcar en los abogados confianza y seguridad en la práctica de estas herramientas.

Recordemos que el Decreto 2651 de 1991, “por el cual se

expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales”, y que en primera instan-

cia debió regir por espacio de 42

meses, se prorrogó de manera sucesiva hasta julio 7 de 1998, cuando

mediante la Ley 446 de 1998 se acogieron como legislación permanente algunas normas de dicho

decreto, sin olvidar los cambios que a

su vez introdujo, abriendo así un camino diferente para lograr la descongestión de los despachos ju-

diciales y una mayor eficiencia en nuestro sistema judicial. Nos detendremos en el análisis del artícu-

lo 21 del

Decreto adoptado por virtud del artículo 162 de la Ley 446/98 como

legislación permanente, ya que el espíritu de esta reglamentación es

precaver los inconvenientes que se presentan para el juez, y fundamentalmente para las partes a la

hora de practicar las pruebas, derivados del exceso de trabajo represado en los juzgados y tribuna-

les. Dado

que es prácticamente imposible que el juez esté presente en todas las

diligencias, esta herramienta proporcion

a agilidad a la actividad probatoria, para que las partes obtengan justicia con prontitud.

Artículo 21 del Decreto 2651 de 1991.

En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes de

que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral,

realizar los siguientes actos probatorios:

1) Presentar informes científicos, técnicos o artísticos, emitidos por cualquier persona natural o jurídi-

ca sobre la totalidad o parte de los puntos objeto de dictamen pericial; en

este caso, el juez ordenará agregarlo al expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen

pericial en la forma que soliciten las partes presentarlo.

Estos informes deberán presentarse autenticados como se dispone para la demanda.

2) Si se trata de documento que deba ser reconocido, pueden

presentar documento auténtico proveniente de quien deba

143

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

reconocerlo, en el cual conste su reconocimiento en los términos del Art. 273 del C.P.C. La declara-

ción se entenderá

prestada bajo juramento por la autenticación del documento en la forma prevista para la demanda.

Este escrito suplirá la diligencia de reconocimiento.

144

3) Presentar la versión que de los hechos que interesen al proceso, haya efectuado, ante ellas un

testigo. Este documento

deberá ser autenticado por las partes y el testigo en la forma como se dispone para la demanda, se

incorporará al

expediente y suplirá la recepción de dicho testimonio. La

declaración será bajo

juramento que se entenderá prestado

por la autenticación del documento.

“(...)”

1) Presentar documentos objeto de exhibición. Si se trata de

documentos que estén en poder de un tercero o provenientes

de éste, estos deberán presentarse autenticados y acompañados de un escrito, autenticado en la for-

ma como se dispone para la demanda, en el cual conste la aquiescencia del

tercero para su aportación.

En estos casos el juez ordenará agregar los documentos al

expediente y se prescindirá de la exhibición, total o parcialmente, en la forma como lo soliciten las

partes.

2) Presentar la declaración de parte que ante ellas haya expuesto

el absolvente. Este documento deberá ser firmado por los

apoderados y el interrogado respectivo. La declaración será

bajo juramento que se entenderá prestado por la firma del

mismo.

Las pruebas aportadas en la forma mencionada en este artículo, serán apreciadas por el juez en la

respectiva decisión como lo

dispone el artículo 174 del C.P.C. y en todo caso podrá el juez dar

aplicación al Art. 179 del C.P.C.”

Nuevas Tendencias

2.2. CAMPO DE APLICACIÓN

La práctica de pruebas de que habla la disposición antes descrita, recae esencialmente sobre los si-

guientes medios de prueba:

•

Dictamen pericial: El Artículo 21-1 del decreto se refiere

a esta prueba técnica, que debe analizarse en concordancia con el artículo 233 del C.P.C, quien de

manera categórica establece la improcedencia del dictamen pericial al

expresar que “cuando exista uno que verse

sobre los mismos puntos practicado fuera del proceso con audiencia

de las partes” no podrá decretarse otro.

En ese orden de ideas, es conveniente fomentar la cultura

entre litigantes, jueces y usuarios de la administración de

justicia de abstenerse de solicitar pruebas periciales reiterativas cuando éstas ya existan y hayan

sido practicadas

por expertos que gocen de buena reputación en su oficio,

siempre que no se menoscabe el derecho de contradicción

de las partes.

Así mismo, en aras de la economía procesal y ante la inminencia de un litigio vale la pena que se

ahorre tiempo

evitando uno de los trámites más extensos y tortuosos dentro de la actividad probatoria, cual es la

elaboración, presentación y contradicción de dictámenes; y se

preconstituyan las pruebas para que puedan ser aportadas

en un proceso, con el consenso de ambas partes. Sobre la

importancia, naturaleza, valoración de este medio de prueba, volveremos in extenso en la UNIDAD 4

del presente

módulo.

Por último, vale la pena decir que el Art. 21 del Decreto en

mención, también tiene aplicación cuando se trata del traslado de la prueba pericial validamente

practicada en un

proceso primitivo que se pretende hacer valer en un segundo proceso y los puntos que se debatieron

en el primero, son los mismos que en el segundo proceso, a fin de no

repetir una prueba ya existente provocando una dilación

injustificada del litigio, garantizando desde luego el traslado a la contraparte para que pueda objetarlo

si así lo consid

era pertinente (Arts. 185 y 239 del C.P.C.).

145

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

•

146

•

•

Prueba documental: Artículo 21-2 y 21-6, que se refieren a los regímenes de reconocimiento y exhi-

bición de

documentos, respectivamente; cuando se aportan documentos privados como pruebas dentro de un

proceso se requiere efectuar una diligencia de reconocimiento en los

términos del Art. 273 del C.P.C. Con el Decreto 2651 se

evita las molestias de hacer concurrir al despacho judicial

a la persona de la cual proviene el documento, que ordinariamente se mostrará renuente a asistir por

considerar el

asunto una pérdida de tiempo. Con la declaración

autenticada en notaría se puede prescindir de esta diligencia, ahorrando un tiempo considerable, sin

que se pierda

en manera alguna el mérito probatorio del documento.

Si el documento proviene de un tercero, bastará anexar un

escrito en el cual este exprese que está de acuerdo con la

aportación de dicho documento al litigio; pudiéndose así

prescindir de la diligencia de la exhibición de documentos, que ya no es necesaria con el escrito a

que hace mención el Decreto 2651.

Sin embargo, el Decreto 2651 no trae norma especial respecto de la valoración de los documentos

privados, por lo

cual continúan aplicándose las normas contenidas en los

Arts. 277 y 279 del C.P.C.

Testimonio: Artículo 21-3, según el cual se puede solicitar que se tenga en cuenta la declaración ren-

dida con anterioridad al proceso siempre que c

umpla con las formalidades previstas, sin que haya lugar a solicitar la

preconstitución de la prueba al juez. Esto resulta ser muy

útil en la práctica dado que al momento de los hechos que

pueden dar lugar al litigio suele ser imperioso tomar la

declaración en ese preciso momento para obtener una versión lo más fidedigna posible de los he-

chos.

Igualmente este artículo permite que los apoderados citen

a los testigos a sus oficinas para que rindan testimonio, de

esa manera no tiene que esperar a que el juez decrete la

prueba para que se practique el testimonio. Esto desde luego

no impide que cuando el juez tenga alguna duda haga com-

Nuevas Tendencias

parecer al testigo, para que complemente o aclare su declaración.

•

Interrogatorio de Parte: Artículo 21-7, dado que las partes son las que conocen mejor los hechos so-

bre los cuales

versan las pretensiones y las excepciones, que mejor que

ellas mismas sean las que elaboren las declaraciones de

parte de los dos extremos en conflicto, desde luego, en

presencia de los apoderados de ambas partes para que no

se hagan preguntas sugestivas o conductivas, capciosas,

superfluas o impertinentes. Con esto se pone fin a la discusión de si se debe o no practicar la diligen-

cia cuando no

asiste el apoderado de la contraparte, puesto que si las partes se comportan de manera seria y leal

podrán llegar a un

acuerdo y evitarse molestias y dilaciones injustificadas del

proceso.

Son muchas las críticas que se hacen a estas herramientas j

urídicas; admitimos que la mayor parte de ellas provienen de los abogados

litigantes; así por ejemplo argumentan que las pruebas practicadas sin

la presencia del Juez atenta contra el principio de inmediación; en lo

que respecta a la prueba testimonial que el testigo entonces puede

mentir con más facilidad, etc, olvidando que las conveniencias son

muchas: la primera, se aquilata, se dignifica la profesión de abogado,

¿porqué pensar que es imposible que dos personas que tienen intereses contrapuestos puedan dia-

logar y llegar a concertaciones?; ¿por

qué pensar que la presencia del Juez es lo que hace que una parte y/o

un testigo sea verás o mendaz? ; ¿por qué creer que la imparcialidad,

reputación o conducta intachable de un perito depende de la presencia

del funcionario judicial?; ¿quién puede pensar que la tacha de falsedad documental es improcedente

si el reconocimiento o exhibición de

un documento no se surte en presencia del Juez?. Consideramos que

las argumentaciones son “embelecos” de los abogados. Es válido hacer el siguiente análisis: el he-

cho de que las pruebas hayan sido practicadas fuera del proceso DE COMUN ACUERDO POR LAS

PARTES, no impide que al ser incorporadas al mismo, el juez tenga que

valorarlas como cualquiera otra que se practicó en su presencia; aún

más el artículo 21 del decreto tantas veces mencionado, es claro en

ese aspecto: “las pruebas… serán apreciadas por el Juez como lo

dispone el artículo 174 del C.P.C”… Debe entenderse que el artículo

es el 187

del C.P.C., pues es éste el que señala el procedimiento para

147

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

148

la apreciación de las pruebas; como si lo anterior fuera poco también

señala el art 21 que la prueba así recaudada jamás suple la iniciativa

probatoria del Juez, cuando éste para disipar cualquier duda, decrete

oficiosamente las pruebas que a su juicio sean útiles para el esclarecimiento de los hechos.

Consideramos, que ante todo hay que fomentar en el gremio de

juristas que la labor de los apoderados, al igual que la del juez, debe

ser imparcial y desapasionada, que no tiene sentido ver a la contraparte como un enemigo personal

y que en ningún momento se están perjudicando los intereses de sus poderdantes por el hecho de

llegar a

acuerdos tan elementales como los que versan sobre la práctica de

pruebas en los términos expuestos.

En todo caso, no hace falta ahondar demasiado en torno a la

potestad que continua teniendo el juez de valorar las pruebas, y a su

calidad de director del proceso. En ese sentido, cualquier violación al

debido proceso que se presente con la aplicación del Art. 21 del Decreto 2651 de 1991, deberá ser

corregida por el juez de oficio o a

solicitud de la parte afectada. Este artículo 21 debe estudiarse y analizarse en concordancia con los

artículos 10, 11 y 12 de la Ley 446/98,

pues pensamos que lo complementan, agilizan y aclaran.

Conviene precisar, tal como lo dispone el artículo 14 de la ley

446/98, que las disposicione

s contenidas en el artículo 21 del Decreto

2651/91 y en el capítulo 4 de la ley en cuestión, no son aplicables en

materia penal.

3. PRUEBA DE LA PATERNIDAD A TRAVÉS DEL

ADN

3.1 OBJETIVOS ESPECÍFICOS

• Presentar una breve reseña sobre la evolución de la

prueba genética, impulsando a los jueces a documentarse sobre este medio probatorio, pues es fun-

damental para realizar una correcta y justa valoración de este tipo de prueba.

• Estudiar las distintas posiciones sobre el valor probatorio de dicha prueba y cuestionar si en torno a

este tema se está consagrando o no una tarifa científica.

Nuevas Tendencias

3.2 AVANCE EN LA PRUEBA GENÉTICA

La ciencia y la tecnología nos han demostrado cómo diversos y

cada vez más seguros exámenes de paternidad se fueron

implementando, al punto de llegar a demostrar la paternidad en porcentaje superior al 99.99%. Por

supuesto que en Colombia ha habido

un avance en la prueba genética; por tratarse el presente módulo de

una Teoría General de la Prueba Judicial, su análisis será eminentemente jurídico y probatorio, para

evitar incurrir en errores de apreciación desde el punto de vista científico, más aún cuando el tema

es

tratado de una manera exhaustiva, en el módulo “PRUEBAS DE

ADN EN INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD” por la Dra. Rosa

Herminia Castro de Arenas y publicado por la Escuela Judicial Rodrigo

Lara Bonilla.

En síntesis, la prueba genética en Colombia ha evolucionado

así:

a) Iniciamos con las pruebas sobre grupos sanguíneos

eritrocitarios (glóbulos rojos), que se realiza mediante la

aplicación de reactivos de membrana, para determinar si

hay o no aglutinación y establecer los grupos sanguíneos

que corresponden a la muestra analizada, la cual sirve para

excluir la paternidad pero nunca para incluirla, toda vez,

que el grado de compatibilidad es muy bajo;

b) Más adelante se continúo con la prueba

ANTROPOMORFOLÓGICA, la cual se basa en el parecido físico y consiste en el examen y compro-

bación de los

caracteres hereditarios, los cuales son transmitidos según

las leyes de Mendel; actualmente se hacen exámenes comparativos de 360 caracteres diferentes, y

entre ellos algunos son: las orejas, la nariz, la boca, el mentón, los ojos, el

color del cabello, la forma de la columna vertebral, etc;

c) Luego vino el sistema HLA (HUMAN LEUCOCITY

ANTIGEN)- ANTIGENOS HUMANOS LEUCOCITARIOS (glóbulos blancos), que se realiza en célu-

las

nucleadas entre las cuales se hayan los glóbulos blancos,

prueba que es confiable en la medida en que se disponga

149

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

de la frecuencia genética poblacional, esto es, la probabilidad que un individuo sea el padre de otro

dentro de una

población determinada, o lo que es igual, cuántas personas en una determinada población compar-

ten el mismo

marcador genético que porta el presunto padre al que se le

hace el análisis;

d)

150

Aparece en escena la prueba del ADN o HUELLA

DIGITAL, sustancia que se halla en las células n

ucleadas

o eucarióticas de los organismos superiores. Al unirse las

dos células (gametos), masculino y femenino (esperma y

óvulo), mediante división celular en las glándulas sexuales denominada meiosis, se reducen los cro-

mosomas a 23

(espermatogénesis y ovogénesis) de manera que el espermatozoide va dotado de 23 cromosomas al

igual que el

óvulo, para formar un nuevo ser con 46 cromosomas, de

los 23 cromosomas de cada padre los primeros 22 son

somáticos y el 23 es sexual, que en el hombre puede ser X

o Y, y en la mujer siempre es X. En los cromosomas se

hallan los genes que constituyen la unidad básica de la

herencia la cual es transmitida de padres a hijos quienes

heredan sus rasgos físicos, como la forma de las uñas, el

color de la piel, el de los ojos, del cabello, la estatura, algunas de las enfermedades, entre otros. Los

genes son fragmentos de ADN formados por componentes de

desoxirribosa, fósforo combinados con cuatro bases

nitrogenadas Adenina, Tiamina, Guanina y Citosina, bases que constituyen un leguaje biológico que

son como un

idioma construido por cuatro letras, A, T, G, C., que unidas

al fosfato y la pentosa, constituyen un nucleótido, los cuales están repetidos en combinaciones dife-

rentes en todas

las células del organismo, que constituyen un código que

al ser leído y traducido por las células conforman y transmiten la información hereditaria. Se cree que

en cada célula existen unos tres mil millones de nucleóticos, prueba

que por la misma tecnología ha venido

avanzando, utilizando los sistemas de VNTR/RFLP, e inserciones ALURs,

Nuevas Tendencias

(Polímeros de ADN repetitivo) que han venido desplazando a las demás pruebas por su alto grado

de confiabilidad.

e) Finalmente, la prueba del ADN MITOCONDRIAL y del

CROMOSOMA Y, que arrojan un resultado de altísima

fiabilidad, ya que se analiza en el primer caso el ADN transmitido por la madre, el cual se hereda ex-

clusivamente por

línea materna y tiene que ser idéntico al de ésta; y el segundo, sirve para analizar la transmisión he-

reditaria por

vía paterna, es así, que la determinación del parentesco

por marcadores ADN del cromosoma Y, todos los varones

de una misma familia reciben el mismo cromosoma “Y”,

con él se pueden reconocer con tecnología de ADN., la

existencia de otros supuestos hijos no reconocidos como

por ejemplo: hijo no reconocido e hijo reconocido; presunto hijo demandante y tíos, hermanos del fa-

llecido; presunto abuelo paterno e hijo no reconocido, entre otros.

En la actualidad, para poder establecer la filiación de una persona deben tomarse muestras, tanto

del presunto padre, como de la

madre y del hijo quien demanda, pero esto no quiere decir, que si el

presunto padre no aparece, éstas no se puedan tomar a otras personas

del grupo familiar como se explicó anteriormente, ya que el avance

de la ciencia y de la tecnología, nos permiten hoy en día suplir la

ausencia del padre con familiares con el mismo cromosoma “Y”, dicha muestra se puede obtener a

partir de semen, tej

ido sanguíneo,

huesos, frotis bucales, saliva, bulbos capilares, sangre vieja o fresca,

dientes guardados por algún familiar, cigarrillos, peinillas, orina, materia fecal, o en general, cualquier

resto biológico o material los cuales arrojan marcadores genéticos, obteniéndose una certeza del

99.99%.

3.3 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES EN LA PRÁCTICA DE LA PRUE-

BA

BIOLÓGICA EN LOS PROCESOS EN QUE SE

INVESTIGA LA PATERNIDAD

Por primera vez en Colombia, con la expedición de la Ley 75 de

1968, se dio aplicación a las pruebas biológicas las cuales aparecen en

virtud del avance científico que ayudan a la verificación de la paternidad. Se comprendió que los jue-

ces necesitaban de la ayuda de expertos en asuntos de filiación y de la necesidad de propender en

acercar

151

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

152

la realidad jurídica a la realidad biológica. Para ese entonces se realizaban principalmente análisis

del tipo sanguíneo que arrojaban un

margen de certeza de alrededor del 70%. Por ello, el juez al momento

de fallar se basaba en el análisis de las pruebas indirectas, y el dictamen que en la mayoría de los

casos no se realizaba, era valorado como

un simple indicio de exclusión de paternidad, por el bajo grado de

credibilidad del mismo.

Es el criterio jurisprudencial producido a partir de la Ley 75 de

1968, el que ha marcado la aceptación de los avances de la ciencia y

la tecnología, otorgando el grado de credibilidad y de certeza a la

pru

eba pericial ordenada en el artículo 7º, de la mencionada ley, de

acuerdo con el avance científico que cada momento iba estableciendo; es así, que la Corte Suprema

de Justicia decía que la prueba biológica basada en grupos sanguíneos con resultados de COMPA-

TIBILIDAD, podía catalogarse como un indicio, que posibilitaba la valoración de las demás aprecia-

ciones probatorias, indicio de carácter contingente que por sí solo no servía de fundamento para to-

mar la decisión.

La principal prueba que servía en aquellas épocas para la declaración de paternidad por vía judicial,

era la testimonial, por ser la más

utilizada en dichos procesos, prueba que debía recibirse con estricta

sujeción a las normas que para su ordenación, recepción y valoración

se exigían, expresando la jurisprudencia que, su análisis no debía ser

tan riguroso para no hacer inalcanzable la comprobación de la paternidad natural.

Desde el año de 1994 hasta el mes de noviembre de 1999, época

en que ya había aparecido la prueba genética a través del sistema de

HLA, la jurisprudencia seguía manteniendo el criterio que la prueba

que contiene el artículo 7° de la Ley 75 de 1968, dictamen pericial era

una prueba más dentro del juicio y no una causal de paternidad.

En la actualidad y a partir de la sentencia del 22 de noviembre

de 1999, se aceptaron las pruebas biológicas existentes, por considerarlas más contundentes con

una probabilidad de certeza casi exacta

en cuanto a la paternidad, manifestando la Corte Suprema de Justicia

que, la prueba pericial tiene un mayor PESO PROBATORIO, frente a

las otras probanzas de carácter indirecto.

Nuevas Tendencias

En igual sentido la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del

10 de marzo de 2000, M.P. el Doctor Jorge Santos Ballesteros, manifestó: “No se trata acá de dese-

char de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del

juzgador, del trato íntimo o especial que una pareja se prodiga en una

época predeterminada y coincidente con la concepción, para de allí

inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano

cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura

exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de ésta, a pesar

de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no puede

echarse de menos, cuando lo cierto es que de las meras conjeturas e

inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba

menos indirecta de la filiación, prueba que, por lo demás, es de obligatoria práctica, según las voces

del artículo 7° de la Ley 75 de 1968,

que por cierto no contempla la prueba que acá sembró la duda, referida a la posible paternidad de un

tercero, distinto del demandado.

Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que

aquella no sea posible obtener”.

“(...)

“Pero la Corte, tomando pie en la función de unificación de la

jurisprudencia que por ley se atribuye a la casación, estima oportuno

llamar la a

tención en cierto aspecto que, en materia de filiación ha

solido pasar a segundo plano, cuando hoy se impone en la investigación de paternidad”.

“Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas (testimonios, cartas, seducción

dolosa) no tienen el peso probatorio de las pruebas biológicas. Porque la paternidad, esto es, la posi-

bilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de

determinado hombre (y al margen de consideraciones éticas o de procedimientos en que no cuente

la voluntad de ese padre biológico, tópicos que la Corte no entra en esta oportunidad a analizar), es

hoy

posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta, mediante procedimientos que el me-

dio científico colombiano ofrece y

que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en

mente”.

153

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

“Lo anterior obliga a la Corte a instar a los jueces colombianos a que en el decreto y práctica del dic-

tamen pericial que dé cuenta

razonada de la prueba biológica que busca esclarecer la paternidad,

se busque la utilización de los más recientes sistemas científicos que

estén en aplicación en el medio colombiano, y de los que pueda

predicarse su accesibilidad”.

154

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que ha venido desarrollado tanto la Corte Suprema de Justicia

como la Corte Constitucional,

quienes han dando las pautas para la obligatoriedad de la prueba

genética y el valor probatorio que ésta debe tener

en el sentido de que

prevalece frente a las probanzas indirectas, y el innegable avance científico, el legislador expidió la

Ley 721 de 2001, que en su artículo 1º,

ordena a los jueces a decretar de oficio dicho examen: “El artículo

7° de la Ley 75 de 1968, quedará así: Artículo 7º. En todos los procesos para establecer la paterni-

dad o maternidad, el juez de oficio,

ordenará la práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior

al 99.99%, dejando la posibilidad que debido al avance de la ciencias se vayan descubriendo otro

tipo de pruebas con las que también se pueda establecer la paternidad”.

3.4 LA PRUEBA CIENTÍFICA FRENTE A LAS

PRESUNCIONES DE PATERNIDAD

El artículo 6º de la Ley 75 del 1968, que modificó y mejoró las

causales establecidas en la Ley 45 de 1936, presunciones de paternidad que la ley recogió como

medio facilitador para la demostración

de las relaciones sexuales establece que:

“Se presume la paternidad natural y hay lugar a declararla judicialmente:

1)

En el caso de rapto o de violación, cuando el tiempo del

hecho coincide con el de la concepción.

2)

En el caso de seducción realizada mediante hechos dolosos,

abuso de autoridad o promesa de matrimonio.

3)

Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido

padre que contenga confesión inequívoca de paternidad.

Nuevas Tendencias

4)

En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época

en que según

el Ar

t. 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción

Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal entre la madre y el presunto padre, apreciado

dentro de la

circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes

y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.

En el caso de éste ordinal no se hará la declaración si el

demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en

que pudo tener

lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma

época, la madre

tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos que se acredite que aquel por

actos positivos acogió el hijo como suyo.

5)

Si el trato personal dado por el presunto padre a la madre

durante el embarazo y parto demostrado con hechos fidedignos, fuere, por su características, cierta-

mente indicativo de paternidad.

6)

Cuando se acredite la posesión notoria del estado de hijo.”

r

Desde la expedición de la Ley 75/68, se practica

la prueba biológica, la cual era valorada como un

INDICIO, la prueba idónea para fallar era la indirecta. Hoy día, debido a los avances de la ciencia,

la tecnología y la jurisprudencia, la prueba más conducente es la directa: la prueba científica; la cual

no excluye los demás instrumentos probatorios.

Frente a las presunciones de paternidad, la Corte Suprema de

Justicia, en Sentencia del 10 de marzo de 2000, mencionada anteriormente, manifestó: “Es imperio-

so que

los jueces que a su cargo tienen

la delicada función de declarar la paternidad o negarla, adviertan y

155

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

156

tomen de plena conciencia de que más que las meras presunciones de

paternidad que la ley recogió como medio facilitador para la demostración de las relaciones sexua-

les, hoy la ciencia ofrece un camino

expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones sexuales.

Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos científicos que, por ejemplo, sustituyen

la relación sexual y consiguen la

fertilización del óvulo femenino, por lo que el juez, atento como debe

estar a los cambios de su tiempo, debe darle apenas una discreta

importancia a las probanzas indirectas que tienden con la imperfección que les son propias, a de-

mostrar la relación sexual y por este

camino la paternidad biológica inferida. En cambio debe el juez en la

medida que le sea posible obtenerla, aquilatar la prueba científica

teniendo presentes como antes se dijo, la pertinencia, erudición de

los peritos, compresión del tema, precisión en las respuestas, apoyo

científico que utiliza, etc”.

A. DISTINTAS POSTURAS CONCEPTUALES SOBRE LAS

PRESUNCIONES Y LA PRUEBA GENÉTICA:

•

Tanto de las manifestaciones realizadas por la Honorable

Corte Constitucional, como la de la honorable Corte Suprema de Justicia, y de lo establecido en la

Ley 721 de

2001, parece ser, que las presunciones consagradas en el

artículo 6º de la Ley 75 de 1968,

tienden a desaparecer, en

el sentido de que teniendo que practicarse la prueba directa obligatoriamente, las demás probanzas

o pruebas indirectas, testimonios, documentos, etc, pierden todo peso,

es decir, se impone hoy la declaración de ciencia frente a

la reconstrucción histórica, es así, que el juez debe –en la

medida que le sea posible– obtener la prueba genética,

aquilatar la prueba científica teniendo presente, la pertinencia, erudición de los peritos, compresión

del tema, precisión en las respuestas, apoyo científico que utiliza, etc.

r

Los jueces deben estar preparados de la manera

más idónea, para poder entender, analizar y valorar esta prueba pericial; y así dejar de ser unos

Nuevas Tendencias

r

•

convidados de piedra frente a la misma. En la práctica, al llegar el dictamen al despacho del Juez se

anexa al expediente y se corre traslado del mismo

a las partes, sin haberse analizado, pudiendo solicitar las aclaraciones, evitando así pérdida de tiem-

po y hacer más llevadera la situación al demandante, que en la mayoría de los casos es el más

desfavorecido.

De otro lado, la prueba indirecta testimonios, documentos

e indicios, resulta indispensable en la medida que la prueba científica no se pueda obtener, y las pre-

sunciones de

paternidad seguirán operando, hasta que el Estado ponga

en funcionamiento en todos los departamentos del país,

un departamento de genética en el que puedan practicarse

todas las pruebas biológicas y garantice la idoneidad de

los

peritos, programas y métodos de control de calidad de

los procesos y resultados, almacenamiento y cadena de

custodia de la muestra, control de deshechos químicos,

programas para cálculo probabilístico, base de datos

poblacionales, entre otros, en fin, desarrolle en su totalidad lo estipulado en la Ley 721 del 24 de di-

ciembre de 2001.

B. LA EXCEPTIO PLURIUM COSTUPRATORUM FRENTE

A LA PRUEBA GENÉTICA

En la mayoría de los casos cuando existe duda de la paternidad,

da lugar a la búsqueda de la filiación, derivado de ello, existe la posibilidad que la madre haya podido

tener relaciones sexuales con más

de un varón.

La Ley 75 de 1968 en su artículo 6º, numeral 4, inciso 3º, establece: “En el caso de éste ordinal no

se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engen-

drar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si

prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época, la madre tuvo relacio-

nes de la misma índole con otro u

otros hombres, a menos que se acredite que aquel por actos positivos

acogió el hijo como suyo.

157

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

158

Hoy en día, la problemática a analizar es que una mujer haya

podido tener relaciones sexuales con varios hombres durante el período de la concepción; para de-

terminar o impugnar la paternidad, tiene

que darse un tratamiento diferente al que se daba en el pasado, por las

siguientes razones:

1. Porque hoy se procl

ama la filiación como un derecho a la

personalidad y la exceptio plurium no debe ser obstáculo que impida

averiguar quién es el padre biológico.

2. Porque gracias al avance de la ciencia y de la tecnología, se

puede saber a ciencia cierta quién es el padre.

3. Porque uno de los pilares de la Constitución de 1991, es el

respeto a la dignidad humana y no se debe someter a la mujer a escarnio público, teniendo a la

mano mecanismos para realizar la búsqueda

de la verdad, que hoy con el avance de la ciencia se puede determinar

en un porcentaje del 99.99%, quién es el padre.

4. Porque no se debe dar oportunidad al demandado para que

manipule el proceso, ya que en la mayoría de los casos, se buscan

testigos falsos que afirmen que la madre ha tenido relaciones sexuales

con otros hombres y así lograr que no se declare la paternidad demandada.

Ahora bien, el problema que se presenta cuando se plantea la

exceptio plurium es cómo vincular al proceso todos los hombres que

tuvieron relaciones sexuales con la madre para la época de la concepción, o cuando aquella no se

propuso, pero la madre por comercio

carnal no sabe quién es el padre. ¿Cómo hacer para poder establecer

la verdadera paternidad si el legislador colombiano no ha regulado la

materia? Aquí, el dilema ya no es probatorio sino procesal, nos estamos quedando cortos, en el sen-

tido de que la ciencia avanza a grandes

pasos y la legislador no ha logrado equipararse a ella.

C. PRÁCTICA Y CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA BIOLÓGICA

La prue

ba biológica es pericial y en consecuencia debe someterse a los lineamientos generales que sobre

esta experticia trae el

Código de Procedimiento Civil; ahora bien: como se trata de una prueba

preferencial, respecto de las demás que llamamos históricas, la Ley

721/01 precisa de manera puntual cómo debe practicarse dicha prue-

Nuevas Tendencias

ba; esto es: a) los laboratorios para la práctica de dichos experticios

deberán estar legalmente autorizados y certificados por autoridad

competente de conformidad con estándares internacionales; b) la técnica que debe emplearse es el

de ADN con el uso de los marcadores

genéticos necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza, es decir el

99.99%; c) practicada la prueba el informe que se presenta al Juez,

mínimo deberá contener: identificación completa de quiénes fueron

objeto de la prueba, valores individuales y acumulados del índice de

paternidad o maternidad y probabilidad, breve descripción de la técnica y el procedimiento utilizado

para rendir el dictamen, frecuencias

poblacionales utilizadas y la descripción del control de calidad del

laboratorio, todo lo anterior conforme al artículo 7º parágrafo 3º de la

Ley 721/01.

Practicada la prueba biológica, se surtirá la contradicción de la

misma, el artículo 4º de la Ley 721/01que se estudia en concordancia

con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, indica: recibido el dictamen por el juzgado,

este se pone a disposición de las partes,

quienes pueden pedir aclaración,

complementación u objete el dictamen por error grave.

D. ¿TARIFA CIENTÍFICA?

Ante todo hay que decir, que para la valoración de cualquier

prueba científica consistente en el análisis de elementos biológicos

hay que acudir a las fuentes del Derecho, iniciando por la Declaración

Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, y al

Régimen Común de los recursos genéticos contenido en la Decisión

391 del Acuerdo de Cartagena.

Alguna parte de la doctrina interpreta la Ley 721 de diciembre

24 de 2001, en el sentido de entender que hoy día no hay lugar a

acudir a otras pruebas, porque la del ADN es la más conducente de

todas. Amparan sus argumentos que en estos procesos, el margen de

valoración del juez es bastante reducido, y por tanto, quien en realidad está tomando la decisión so-

bre la paternidad es el científico y no

el operador del Derecho; en otras palabras, que la valoración de la

prueba técnica no sigue las directrices del artículo 187 del C de P. C.,

según el cual las pruebas deberán ser apreciadas de acuerdo con las

reglas de la sana critica, se fundamentan para ello en el artículo 8º de la ley.

159

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

160

Planteamiento que no compartimos y pensamos que la interpretación es sesgada; en efecto: es cier-

to que son muchas las ventajas y

los beneficios para las partes, derivadas de este tipo de pruebas, en

donde las inferencias y la dialéctica en torno al fondo del asunto no

pueden superar la veracidad

de las ciencias exactas y los análisis científicos, pero es que la prueba científica no es prueba tasada

por el

legislador, por supuesto que es la más conducente, mas no es la única,

y a nuestro juicio sería un retroceso pensar en tarifa científica; nuestros jueces del siglo XXI se capa-

citan, son estudiosos, tienen una concepción globalizada del derecho, son servidores sociales a la

luz de

nuestra Constitución Política, y como bien lo afirmamos atrás, no en

todas las regiones del país hay departamentos de genética; así las cosas aún están vigentes las pro-

banzas indirectas para los procesos de

filiación en materia de investigación de la paternidad o maternidad,

en la medida en que al Juez no le sea posible obtenerla mediante la

prueba científica.

Agregamos también que la ley si bien otorga con dicha prueba

un mayor grado de certeza (99.99%), ella no es absoluta, pues existe

un margen, así sea mínimo, de error; por ello dichas pruebas deben

someterse para la apreciación del fallador a las reglas de la sana crítica, que es el sistema de valora-

ción que se impone en nuestra legislación procesal colombiana, incluyendo este tipo de instrumentos

probatorios, y además analizar en conjunto dichas probanzas con las otras

recaudadas en el proceso.

En conclusión, podemos decir: que al juez no solo le corresponde un control de legalidad, es decir,

verificar que el dictamen pericial

cumpla con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento

Civil, y que en efecto los resultados allegad

os versen sobre muestras

auténticas pertenecientes a quienes cuyo parentesco se busca establecer, que no hayan sido altera-

dos en forma alguna, que se hayan utilizado los instrumentos apropiados, y que sea practicado por

un laboratorio certificado, en los términos de la ley en mención, sino también

lo definitivo: VALORAR LA PRUEBA CIENTÍFICA.

E. LEGISLACIÓN COMPARADA.

En materia de filiación, las legislaciones de gran parte de los

países en el mundo, se han puesto acorde con el avance de la ciencia y

Nuevas Tendencias

la tecnología, permitiendo la libertad probatoria en aquellos procesos

en los que se investiga la paternidad o maternidad. A manera de ejemplo mencionemos:

•

CUBA: El Código de familia de Cuba preceptúa en el artículo 78: “La impugnación solo podrá fundar-

se en la imposibilidad de los cónyuges para haber procreado el hijo.”.

•

ARGENTINA: El Código Civil Argentino prescribe en el

artículo 258: “El marido puede impugnar la paternidad de

los hijos nacidos dentro del matrimonio o dentro de los 300

días siguientes a su disolución o anulación, alegando que

él no puede ser el padre, o que la paternidad presumida

por la ley no debe ser razonablemente mantenida, en razón

de pruebas que la contradice; para acreditar esta circunstancia, podrá valerse de todo medio de

prueba, pero no

será suficiente la sola declaración de la madre.”.

•

ESPAÑA: En la legislación española aparece el artículo

127 del Código Civil, modificado por la Ley 11 de mayo 13

de 1981,

que reza: “En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la mater-

nidad, mediante toda clase de pruebas, incluso las biológicas”.

El artículo 135 ibídem dice: “Aunque no haya prueba directa de la generación o del parto, podrá de-

clararse la filiación que resulte: del reconocimiento expreso o tácito, de

la posesión de estado, de la convivencia con la madre en la

época de la concepción, o de otros hechos de los que se

infiera la filiación de modo análogo.”.

Respecto al reconocimiento que estipula esta norma, la doctrina ha manifestado que el hecho análo-

go podría ser cualquier cohabitación idónea para la procreación, anotándose

que el artículo 39.2 de la Constitución Española consagra

que “La ley posibilitará la investigación de la paternidad.”.

•

PERÚ: Recientemente modificó su legislación, expidiendo la Ley 27048 del 28 de diciembre de 1998,

con la cual

derogó y cambió algunos artículos del Código Civil que

161

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

hacían alusión a la declaración de paternidad y de maternidad y a la impugnación de estado, y se in-

trodujo la prueba biológica, genética u otra de igual o mayor grado de

certeza en los procesos en que se ejerzan dichas acciones.

Estipuló la obligación de indemnizar los perjuicios causados cuando se inicia un proceso de mala fe

valiéndose

de la prueba del ADN, y estableció que el Estado determinará los medios o mecanismos necesarios

para facilitar la

práctica de la prueba

, cualquiera que sea idóneo para la

consecución de la paternidad o maternidad.

•

ITALIA: Desde la expedición de la Ley del 19 de mayo

de 1975, se permite investigar la paternidad por cualquier

medio probatorio, sin establecer presunciones como lo

establece la legislación colombiana.

•

BOLIVIA: El Código Civil de Bolivia igualmente consagra en el artículo 187: “El marido puede desco-

nocer al

hijo concebido durante el matrimonio, demostrando por

todos los medios de prueba que no puede ser el padre del

mismo.”

•

VENEZUELA: El Código Civil de Venezuela, así mismo, en su artículo 233 reza: “Los Tribunales de-

cidirán,

en los conflictos de filiación, por todos los medios de pruebas establecidos, la filiación que les parez-

ca más verosímil, en atención a la posesión de estado.”.

•

EUROPA: El Parlamento Europeo en la “Resolución sobre los problemas éticos y jurídicos de la ma-

nipulación

genética”, de 16 de marzo de 1989, especifica “21. Los

análisis genéticos en los procedimientos judiciales solo

pueden realizarse con carácter excepcional y exclusivamente por orden judicial y en ámbitos estre-

chamente delimitados y que puedan utilizar únicamente aquellas partes

del análisis del genoma que revisten importancia para el

caso y que no permitan ningún tipo de deducciones sobre

la totalidad de la información hereditaria.”.

162

Nuevas Tendencias

AUTOEVALUACIÓN

t

1) ¿Considera usted que se justifica mantener en

el Código de Procedimiento Civil el Art. 177, que

e

stablece una regla general respecto de la carga

de la prueba, cuando existen tantas excepciones?

Explique.

2) ¿Cree usted que la carga de la prueba –noción

tradicional–, la carga dinámica de la prueba y el

decreto oficioso son regímenes excluyentes?

3) Haga un cuadro comparativo entre el régimen

de falla en el servicio o falla probada, el daño

antijurídico y la falla presunta. Señale las características principales, el campo de aplicación, el tipo

de daño que buscan resarcir y la distribución de la

carga de la prueba.

4) Qué opina usted sobre la práctica de pruebas

de común acuerdo por las partes: ¿cree que los

profesionales del Derecho reúnen las calidades éticas e intelectuales para no privar de credibilidad y

seguridad jurídica al proceso con esta práctica?

5) ¿Qué sucede con las presunciones de paternidad frente a la prueba científica?

6) Será que frente a la Constitución Política y a la

realidad del avance de la ciencia para averiguar la

paternidad se hace inoperante la E XCEPTIO

PLURIUM CONSTUPRATORUM Justifique su respuesta.

7) ¿Está de acuerdo con establecer la prueba de

ADN como plena prueba de la paternidad, a la

manera de una tarifa científica? Exponga sus argumentos a favor y en contra.

163

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

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167

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

168

Anexo I

LEY 794 DE 2003

La Ley 794 de 2003 lo que hace es articular las disposiciones

que en materia de pruebas contiene la legislación de descongestión,

con los preceptos legales que encierra el actual C. de P. C.; ya que la

reforma propiamente dicha consiste en modificar algunos artículos de

la Parte General del Código y otros de la Parte Especial con especial

énfasis en el Proceso Ejecutivo. En otras palabras: la Ley 794/03 no

representa una reforma integral, no es estructural, sino simplemente

operativa, en el sentido que con los cambios introducidos contribuirá

a solucionar los inconvenientes que más frecuentemente se presentan

en los litigios y por tanto dilatan innecesariamente el trámite de los

mismos.

En líneas generales, los cambios consistieron en:

•

Adicionar que cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, pre-

sente experticios.

•

Agregar los actos probatorios que las partes de común

acuerdo pueden realizar.

•

Establecer que los indicadores económicos son hechos

notorios.

•

Introducir la calificación de las preguntas por el juez, antes

de la práctica del interrogatorio de parte.

•

Sustituir la posibilidad que tiene la parte interrogada de

consultar documentos u otros papeles, con la de presentar

documentos relacionados con los hechos sobre los cuales

declara.

•

Facultar al juez para que, en caso de confesión ficta o

presunta, deje constancia en el acta respectiva de si los

hechos son o no susceptibles de prueba de confesión, teniendo en cuenta las circunstancias de que

exista o no interrogatorio escrito.

169

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

•

•

Reducir el número de peritos.

•

Derogar la circunstancia, que en materia de aclaración,

complementación y trámite de objeción por error grave,

los títulos de los depósitos judiciales se entreguen a los

peritos antes de decidirse el respectivo incidente.

•

170

Sustituir la posibilidad que tiene el testigo de consultar

documentos u otros papeles, con la de presentar documentos relacionados con los hechos sobre los

cuales declara.

Agregar la presunción de autenticidad de que habla la Ley

446 de 1998 en sus artículos 11 y 12.

•

Precisar la circunstancia de cuándo se exige la ratificación

del contenido de un documento declarativo, para que sea

valorado por el juez.

•

Eliminar la circunstancia que las peritaciones anticipadas

solo se puedan practicar con citación de la presunta contraparte.

Como las normas que fueron articuladas por la Ley 794 han

sido estudiadas detenidamente en anteriores unid

ades, solo nos detendremos en las modificaciones o cambios al Código de Procedimiento Civil en

materia probatoria:

•

Artículo 19: El artículo 191 del Código de Procedimiento

Civil quedará así:

“Artículo 191. Notoriedad de los indicadores económicos.

Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”.

COMENTARIO: En primer lugar, indiquemos que la

nueva norma debe estudiarse en concordancia con el artículo 177 inciso 2º del C. de P. C. que al re-

ferirse a los

hechos notorios, los exime de probar, por lo menos, por

quien los alega en un proceso; quiere lo anterior decir, de

acuerdo con la nueva disposición, que cualquier indicador

económico (precio de la UPAC, UVR, DTF, IPC, INTE-

Anexo I

RÉS BANCARIO, etc.) el Juez deberá verificarlo directamente, sin necesidad que la parte interesada

aporte su certificación. Digamos que es una norma que da agilidad al

proceso, pues evita su paralización con argumentos que

un indicador económico no se probó, o que habiéndose

probado no se hizo en copia auténtica. El ser un dato económico hecho notorio significa que es de

público conocimiento no solo para las partes que sustentan sus extremos

fácticos, sino también para el Juez.

•

Artículo 20. El artículo 207 del Código de Procedimiento Civil quedará así:

“Artículo 207. Requisitos del interrogatorio de parte. El

interrogatorio será oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticio-

nario deberá formularlo por escrito en pliego

abierto o cerrado,

que podrá acompañar al memorial en que pida la prueba

o presentarlo antes de la fecha señalada para interrogatorio. Si el pliego está cerrado, el juez lo abri-

rá al iniciarse la diligencia.

Previamente a la práctica del interrogatorio el juez calificará las preguntas formuladas en el pliego,

de conformidad con los requisitos que señala el artículo 195 de este

código, dejando constancia de ello en el acta.

De la misma forma, cuando esta deba practicarse por comisionado, el comitente lo abrirá, calificará

las preguntas y volverá a cerrarlo antes de su remisión.

La parte que solicita la prueba podrá, antes de iniciarse

el interrogatorio, sustituir el pliego que haya presentado

por preguntas verbales, total o parcialmente.

El interrogatorio no podrá exceder de veinte preguntas;

sin embargo, el juez podrá adicionarlo con las que estime

convenientes para aclarar la exposición del interrogado o

verificar otros hechos que interesen al proceso; así mis-

171

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

mo, el juez excluirá las preguntas que no se relacionen

con la materia del litigio, las que no sean claras y precisas, las que hayan sido contestadas en la mis-

ma diligencia o en interrogatorio anterior cuya copia obre en el expediente, las manifiestamente su-

perfluas y las que no cumplan con los requisitos del artículo 195 de este código.

Estas decisiones no tendrán recurso alguno.

172

Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad p

enal se formularán por el juez sin juramento, con

la prevención al interrogado de que no está en el deber de

responderlas.

Cada pregunta deberá referirse a un solo hecho; si contiene varios, el juez la dividirá de modo que la

respuesta

se dé por separado en relación con cada uno de ellos y la

división se tendrá en cuenta para los efectos del límite

señalado en el inciso tercero.

Las preguntas podrán ser o no asertivas.”.

COMENTARIO: Sea lo primero decir que el conocimiento de la parte sobre hechos materia del pro-

ceso se utiliza

de manera eficiente con fines procesales y probatorios;

aspectos que no tienen por qué ser diferentes en el proceso

penal, en el civil o en el laboral, ya que el elemento común

en los tres sistemas es el saber de la parte. Sin embargo,

conviene precisar que en el proceso penal para la declaración de la parte sindicada se utiliza el inte-

rrogatorio libre

del juez, sin coacción o apremio alguno, sin limitaciones y

sin formalidad del juramento.

El sistema dispositivo puro predominante en el proceso

civil, cuya iniciativa procesal y probatoria correspondía a

las partes, y que operó hasta comienzos del Siglo XX, en

las legislaciones de países de América del Sur, dio lugar a

limitaciones o restricciones del interrogatorio de parte, tanto

para el juez como para las partes; por ejemplo: el juez oficiosamente no podía decretarlo, se restrin-

gía a cuestionarios elaborados por la contraparte, limitados no solo al

Anexo I

número de preguntas sino a la form

a y contenido de ellas,

además de la formalidad del juramento, etc.

Hoy en día, cuando la tendencia mundial es la iniciativa

probatoria del juez y Colombia no se sustrae a esa

tendencia, las mencionadas restricciones al empleo del

interrogatorio de parte, por el juez y las partes, resultan

inconvenientes e ilógicas. Bien lo dice el tratadista italiano

Mauro Cappelletti: “Siendo la parte la mejor informada

del caso concreto que en el proceso se debe examinar, de

ahí la indelegable necesidad que en todos los ordenamientos

civiles existe, de utilizar la parte como fuente de prueba”,

aún más lo califica como la conquista más importante del

moderno proceso civil.

Pero, ¿Qué es el interrogatorio de parte? En sentido lato,

se puede definir como la pregunta que el juez dirige a una

parte a instancia de la otra; o, en casos excepcionales permitidos en la ley, por su propia autoridad.

No se trata

entonces de un medio de prueba per se, sino de un instrumento con fines específicos de prueba,

porque la doctrina

moderna está de acuerdo en reconocerle el valor probatorio que el juez le asigne, mediante una críti-

ca libre del

contenido de las declaraciones.

El artículo 207 del C.P.C. señala los requisitos que deben

cumplir las preguntas a la parte; entre otros: que existe

límite numérico para el preguntante, mas no para el juez;

que las preguntas deben ser claras e inteligibles para que

el absolvente sepa ciertamente qué es lo preguntado; que

cada pregunta debe referirse a un solo

hecho, lo cual no

significa que un mismo hecho no pueda ser materia de

varias preguntas; que las preguntas pueden ser asertivas o

no asertivas; que las preguntas que impliquen responsabilidad penal al absolvente se formularán por

el juez sin juramento con la prevención de que él no está obligado a

responder. Pero también agrega que las preguntas no deben ser sugestivas, capciosas, superfluas,

impertinentes e

inconducentes.

173

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

174

Luego entonces, ¿qué es lo novedoso que introduce la Ley

794/03 sobre el particular? Uno, que el juez calificará las

preguntas formuladas en el pliego antes de la práctica del

interrogatorio de parte, y, dos, que esta calificación la condiciona a los requisitos de la confesión que

señala el artículo 195 del C.P.C., pero entiéndase que aquí la expresión c alificará d ebe interpretar-

se como que el juez

determina, precisa o constata si las preguntas cumplen

con los requisitos tanto de existencia, de validez y eficacia que apunta el 195, así como los que se-

ñala el inciso 5

del artículo 207 ibídem. En caso contrario el juez rechazará o excluirá la pregunta y contra esta deci-

sión no es

susceptible ningún recurso. ¿Conviene esta calificación

previa? Pensamos que sí, en la medida en que ab initio

todas las partes saben a qué atenerse con el interrogatorio;

si una o varias de las preguntas planteadas no ayudan al

esclarecimiento de los hechos o lo que es peor, de ella (s)

no se obtiene una co

nfesión, resulta desgastante e inoperante para el proceso que consten en el acta de la diligencia res-

pectiva, cuando no podrán ser valoradas por el juez

en la oportunidad procesal que corresponda.

La calificación previa que contempla la Ley 794 no significa valoración, entendida ésta como la ope-

ración intelectual o proceso mental de orden crítico que hace el juez

sobre los medios de prueba que se han empleado en el

proceso, con el fin de obtener certeza respecto de los hechos afirmados por las partes como funda-

mento de sus

pretensiones. En el proceso de valoración probatoria es

indispensable utilizar los principios de la lógica para llegar a un correcto razonamiento, pero al lado

de ella también actúan la imaginación, la psicología, la sociología,

así como conocimientos científicos y técnicos. Insistimos

que la expresión “calificar” empleada, se toma con la acepción de que el juez aprecie si las pregun-

tas reúnen las

calidades o requisitos dispuestos en las normas ya mencionadas.

Anexo I

•

Artículo 22. El artículo 201 del Código de Procedimiento

civil quedará así:

“Artículo 210. Confesión ficta o presunta. La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia

a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y

hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba

de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas

admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito.

La misma presunción se deducirá de los hechos de la demanda y de las excep

ciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no

comparece.

En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los

hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excep-

ciones de mérito,

o sus contestaciones, que se presumen ciertos.

Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere

prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta

evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada.”.

COMENTARIO: El artículo 210 del C.P.C. crea una

ficción derivada de las diferentes alternativas o posiciones que la parte demandada (si es dentro del

proceso) o

notificada (si es prueba anticipada) puede asumir dentro

de la audiencia en la cual absolverá un interrogatorio; contempla pues unas conductas procesales y

sus correspondientes consecuencias:

i. Conductas: que el citado no comparezca, o que compareciendo sea renuente a contestar o contes-

te con evasivas.

ii. Consecuencias: que se le tenga por confeso o que las

mencionadas conductas el juez las aprecie como indicio

grave en su contra, según que los hechos, sean o no, susceptibles de prueba de confesión y las pre-

guntas fueren,

o no, asertivas, respectivamente.

175

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

iii. Elemento por considerar; las preguntas pueden estar

contenidas en interrogatorio escrito; no existiendo este,

la misma presunción se deducirá, respecto

de los hechos

de la demanda o su contestación.

La Ley 794/03 respecto del artículo 210 produce los siguientes

cambios:

a)

Deroga la expresión …“o a su continuación”…, según la

cual la presunción se hacía extensiva en el evento en que la

parte no concurriera a la continuación de la audiencia, si bien

había comparecido a la fecha y hora señaladas para la primera, y en esta se hubieren suspendido

preguntas cuyas respuestas

ameritaban la consulta de documentos u otros papeles. Ya

con anterioridad nos habíamos referido a esta circunstancia,

cuando hicimos el análisis del artículo 21 de la Ley 794/03;

es lógica esta supresión para que haya concordancia al interpretar sistemática y armónicamente las

normas en cuestión.

b)

Adiciona la circunstancia de que el Juez haga constar en el

acta respectiva cuáles son los hechos susceptibles de confesión, según que haya o no interrogatorio

escrito. ¿Conviene a

los intereses del proceso esta innovación? Creemos que

operativamente sí. Pensemos en el siguiente evento: La parte

citada para la audiencia no compareció y el interesado acompañó interrogatorio escrito; de acuerdo

con el cambio introducido por la 794, en la fecha y hora señaladas se levanta el

acta para dejar constancia de esa circunstancia y además deberá el juez registrar qué hechos de los

que contiene dicho

interrogatorio se demuestran con la prueba de confesión. El

operador jurídico en este momento no está haciendo ningún

pronunciamiento sobre la declaración de confeso d

e la parte;

entre otras razones, porque no es el momento procesal. Lo

que hace el juez es calificar (entiéndase apreciar, constatar,

determinar) la conducencia de la confesión respecto del hecho; ejemplo: Señor X, sírvase manifestar

al despacho, cómo

es cierto, sí o no, que usted celebró el contrato de compraventa de la finca “El Estribo”, ubicada en el

municipio de

176

Anexo I

Viotá, alinderada como se indica en el hecho primero del libelo, con el Señor Y. En nuestro caso, la

confesión no es el

medio conducente para probar el hecho de la compraventa;

esta particularidad o circunstancia es lo que el juez hace constar.

Argumentamos también que en el momento en que se levanta el

acta respectiva, el juez tampoco está valorando, pues sabemos que la

valoración es en conjunto con las otras pruebas practicadas dentro del

proceso, por ello –generalmente– se hace esta fase de la actividad

probatoria en la sentencia; aunado a lo anterior, recordemos que toda

confesión, incluso la ficta o presunta, admite prueba en contrario; tal

como lo señala el artículo 201 del C.P.C.

Pensar que el proceso es una caja de sorpresas que se abre solo

al final, es impráctico y errado; los sujetos procesales deben saber lo

que ocurre con los intereses de la parte que representan, justo en el

momento que acontece: saber de antemano que el hecho es o no susceptible de confesión, es una

voz de alerta para todas las partes, incluso para el juez en la medida en que este conozca el proceso

y actúe

como director del mismo.

• Artículo 24. El artículo 234 del Código de Procedimiento

Civil quedará así:

“Artículo 234. Número de peritos. Sin importar la cuantía o la naturaleza del proceso, todo dictamen

se practicará por un (1) solo perito.”.

COMENTARIO: Modifica la Ley 794 en su integridad

el contenido de la disposición del 234 del C.P.C.; cambio

que redunda en beneficio tanto de los distintos usuarios

como de los operadores jurídicos y que definitivamente

analizado de consuno con las otras modificaciones introducidas por la ley en cuestión con respecto

al dictamen

pericial, agilizan el proceso y lo hacen menos gravoso

–económicamente hablando– para las partes interesadas

en este instrumento probatorio. En efecto: facilita el que

177

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

cualquiera de las partes presente experticios en las oportunidades para solicitar pruebas o practique

la prueba de

común acuerdo con su parte contraria; y, si se sigue el sistema tradicional: prueba practicada dentro

del proceso, nos

evitamos la viabilidad de desacuerdos entre los peritos

sobre puntos importantes que llevan a la designación de

un tercero afectando “el bolsillo” del usuario y haciendo

más engorroso el trámite.

• Artículo 25. El artículo 239 del Código de Procedimiento

Civil quedará así:

178

“Artículo 239. Honorarios del perito. En el auto de traslado del dictamen se señalarán los honorarios

del perito

de acuerdo con la tarifa oficial y lo que de ellos deba pa

gar cada parte. En el caso que se requieran expertos de

conocimientos muy especializados, el juez podrá señalarles los honorarios sin limitación alguna, te-

niendo en cuenta

su prestancia y las demás circunstancias del caso.

Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado

los títulos de

los depósitos judiciales, los cuales se le entregan al perito

sin necesidad de auto que lo ordene, una vez cumplida la

aclaración o complementación ordenada y siempre y cuando no prospere alguna objeción que deje

sin mérito el dictamen.”.

COMENTARIO: La Ley 794 introduce a nuestro juicio

uno de los cambios más importante en materia de prueba

pericial, como es el pago de honorarios de peritos; si se

presentaba como consecuencia de la contradicción del mismo: aclaración, complementación y, en el

peor de los casos, objeción por error grave, el perito una vez que recibía

el pago de sus honorarios desaparecía no solo procesal sino

físicamente; en materia de aclaración y complementación

como no era posible ubicarlo en el término de los 10 días

Anexo I

para aclarar y/o complementar, ellos se volvían indefinidos y, por tanto, dilataba el proceso. ¿Qué no

decir si prosperaba la objeción? Generalmente se tenía que cobrar

ejecutivamente la devolución del dinero previamente entregado, con el desgaste para las partes, sus

apoderados y

para el proceso. En buena hora esta modificación.

• Artículo 28. El artículo 300 del Código de procedimiento

Civil

quedará así:

“Artículo 300. Inspecciones judiciales y peritaciones.

Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá

pedirse como prueba anticipada la práctica de inspección

judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos que

hayan de ser materia de un proceso.

Podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin inspección

judicial y con o sin citación de la parte contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y

papeles de

comercio, se requerirá previa notificación de la presunta

contraparte.

La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe

practicarse”.

COMENTARIO: Si bien la ley es la que señala los diversos medios de pruebas, la doctrina y la juris-

prudencia han

impuesto los criterios para calificarlos; surge así una gama

diversa de clasificación de las pruebas judiciales desde diferentes puntos de vista: las inspecciones

judiciales y las

peritaciones a que se refiere el artículo 300 del C.P.C. pertenecen a las anticipadas o preconstitui-

das, que son aquellas que se producen antes del proceso, pero con la intención, con el propósito de

hacerlas valer en un posterior

proceso; aún más: son practicadas por fuera de proceso,

pero por un juez en ejercicio de sus funciones y sujetándose a un trámite adecuado que le da el valor

demostrativo,

por ello las pruebas anticipadas o preconstituidas son ju-

179

C O N S E J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

a)

180

b)

diciales, en la medida en que practican por un juez y se

someten

a una ritualidad especial.

Ahora bien: ¿Qué cambios introduce la Ley 794 respecto

de estas pruebas?

Inspección Judicial Anticipada: Deroga la Ley 794/03 la

expresión: …“cuando exista fundado temor de que el transcurso del tiempo pueda alterar su situa-

ción o dificultar su

reconocimiento”… La práctica anticipada de inspección judicial constituye una verdadera medida

cautelar, pues se busca

fijar de antemano unos hechos perecederos o mutables para

luego hacerlos valer en un proceso posterior. A nuestro juicio,

el que exista o no la expresión derogada no cambia la naturaleza jurídica de este medio probatorio,

pues se pretende con

ella fijar unos hechos que seguramente el transcurso del tiempo va a desaparecer o va a modificar;

entonces así se haya

eliminado la expresión en comento, debe tenerse la seria creencia que llegado el período probatorio

dentro del proceso, la

prueba resulte imposible o difícil de recaudar.

Peritación Anticipada: Introduce la Ley 794 la eventualidad

que la pericia anticipada se pueda hacer o no con citación de

la presunta contraparte; circunstancia que traía el artículo 300

numeral 2º del Decreto 1400/70 y que fue derogado por el

Decreto 2282/89. En esa oportunidad, se había concluido que

si la pericia anticipada se practicaba sin citación de la parte

contraria, tendría el carácter de indicio, y la crítica de entonces aplaudió la derogatoria, pues resulta-

ba ilógico e impráctico

que a una prueba de la importancia del dictamen pericial solo

pudiera

dársele el valor de indicio por parte del juez del proceso; la misma observación a la cual nos apega-

mos hoy.

Anexo II

JURISPRUDENCIA

Las jurisprudencias que se relacionan a continuación se pueden

encontraren el CD adjunto a este módulo de autoaprendizaje:

“Teoría general de la prueba judicial”, como soporte de estudio,

análisis y reflexión por parte de los discentes respecto de las ideas

contempladas en las distintas unidades.

TABLA DE CONTENIDO DE JURISPRUDENCIA

UNIDAD 1: VERDAD REAL Y VERDAD PROCESAL, ¿UN MITO?

181

1.

Corte Constitucional, Sentencia: T-673/96.

Tema: Certeza del juez de tutela – Situación evidente.

2.

Corte Constitucional, Sentencia: T-158/93

Tema: Certeza jurídica.

3.

Corte Constitucional, Sentencia: C-1260/00.

Tema: Conocimiento universal.

UNIDAD 2: PRINCIPIOS VS. REGLAS TÉCNICAS

4.

Corte Constitucional, Sentencia: T-106 de 2000.

M. P.: Antonio Barrera Carbonell.

Tema: Inmediación de la prueba.

UNIDAD 3: ACTIVIDAD PROBATORIA

5.

Corte Suprema de Justicia, Casación Penal. Octubre 22 de 1996.

Tema: Prueba ilícita.

6.

Corte Suprema de Justicia, Casación Penal. Marzo 16 de 1988.

Tema: Prueba ilícita.

7.

Corte Suprema de Justicia, Casación Penal. Mayo 18 de 1999.

Exp. 11726 M. P.: Dídimo Páez Velandia.

Tema: Prueba-certeza. Prevaricato por omisión, falsedad en documento

público.

8.

Corte Constitucional, Sentencia: T-055 de 1994.

M. P.: Eduardo Cifuentes.

Tema: Decreto de pruebas, vía de hecho.

C O N S E

J O S U P E R I O R D E LA J U D I CAT U RA

UNIDAD 4: SANA CRÍTICA FRENTE A LOS MEDIOS DE PRUEBA

9.

Corte Suprema de Justicia, Casación laboral. Julio 13 de 1993.

Exp. 5918. M. P.: Hugo Suescún Pujols.

Tema: Valoración de informe técnico como prueba pericial, elemento de

convicción, prueba de culpa.

10.

Corte Constitucional, Sentencia: C-166 de 1995.

M. P.: Hernando Herrera

Tema: Naturaleza jurídica de Cámaras de Comercio, delegación de funciones administrativas a parti-

culares, vía gubernativa, control judicial de

actos administrativos.

11.

Corte Constitucional, Sentencia: C-621 de 1995.

M. P.: José Gregorio Hernández.

Tema: No autoincriminación.

12.

Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. Septiembre 7 de 1993.

Exp. 3475. M. P.: Carlos Esteban Jaramillo Scholss.

Tema: Error de hecho y error de derecho, valoración probatoria.

13.

Corte Constitucional, Sentencia: T-055 de 1994.

M. P.: Eduardo Cifuentes.

Tema: Decreto de pruebas, vía de hecho.

Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. Agosto 11 de 1997.

Exp. 5879. M. P.: José Fernando Ramírez Gómez.

Tema: Notificación personal, edicto emplazatorio.

182

14.

UNIDAD 5: NUEVAS TENDENCIAS

15.

16.

17.

Consejo de Estado. Sala Contencioso-Administrativa, Sección 3ª.

Febrero 17 de 1992. M. P: Daniel Suárez Hernández.

Tema: Falla del servicio de transporte aéreo, presunción de culpa.

Consejo de Estado. Sala Contencioso-administrativa, Sección 3ª.

Julio 30 de 1992. M. P.: Daniel Suárez Hernández.

Tema: Falla del servicio médico, culpa de la víctima.

Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. Octubre 17 de1997.

Exp. 4503. M. P.: Nicolás Bechara Simancas.

Tema: Simulación de contrato-carga de la prueba.

183

Medios De PruebaMedios de Prueba en Particular

Unidad temática II

Los medios de prueba en particular

Autor:

Nattan Nisimblat

Tabla de Contenido

1. Los medios de prueba en particular 7

1.1 Importancia: 7

1.2 Objetivo General de la Unidad 10

1.3 Objetivos específicos de la Unidad 10

1.4 Antes de abordar el tema. 11

2. El testimonio 12

2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distinción con el interrogatorio, la confesión y el perito 12

2.2 Testigo técnico 12

2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio 13

2.4 Tacha del testigo 14

2.5 Limitación de la eficacia del testimonio 14

2.6 Limitación del número de testigos 14

2.7 Ratificación de testimonios practicados por fuera del proceso 15

2.8 Requisitos de la petición del testimonio 15

2.9 Práctica del testimonio en materia civil 16

2.10 Práctica del interrogatorio al testigo en materia penal 17

2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276: 17

2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004: 18

2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artículo 392.). 18

2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artículo 393.). 19

2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal 19

2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 21

2.15 Valoración del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 24

3. Declaración de parte y confesión 27

3.1 La confesión 28

3.2 Clasif

icación de la confesión 28

3.2.1 Según ante quien se realice: 28

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesión extrajudicial 28

3.2.2 Según la forma como se obtenga 30

Requisitos para la confesión ficta: art. 210 C.P.C. 31

3.2.3 Según su contenido 31

3.3 Indivisibilidad de la confesión 32

3.4 Requisitos formales y materiales de la confesión: Art. 195 del Código de Procedimiento Civil 32

3.5 Confesión por litisconsorte 33

3.6 Práctica del interrogatorio de parte 33

3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 34

3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesión 36

3.9 El principio de no autoincriminación 38

3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia 39

3.10.1 El principio de la no autoincriminación como valor absoluto. 39

3.10.2 El principio de no autoincriminación en el Derecho Procesal Civil 40

3.11 Infirmación de la confesión 41

4. Juramento 42

5. Los documentos 43

5.1 Definición de documento 43

5.2 Clasificación de los documentos 43

5.3 Documento público 44

5.4 Escritura pública 44

5.5 Documento privado 45

5.6 Documento declarativo 45

5.7 Documento representativo 45

5.8 Documento auténtico 46

5.9 Presunción de autenticidad 47

5.10 Copias 47

5.11 Acto de autenticación de la copia 48

5.12 Valor probatorio de los documentos 48

5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos 49

5.13.1 Documento otorgado en el extranjero 49

5.13.2 Impuesto de timbre 49

5.13.3 Registro en oficina pública 50

5.13.4 Document

o roto o alterado 50

5.14 Contraescrituras 50

5.15 Firma 50

5.16 Clases de firmas 50

5.17 Instrumentos sin firma 51

5.18 Firma a ruego 51

5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. 51

5.20 Documentos emanados de terceros 51

5.21 Declaraciones extrajuicio 52

5.22 Fecha 52

5.23 Conservación de documentos digitales 52

5.24 Eficacia probatoria del documento electrónico 53

5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental 53

5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 55

5.27 Mérito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 59

5.28 El documento electrónico: prueba técnica y su inspección 60

5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales 60

5.28.2 Oferta por escrito 61

5.29 Término de la distancia 62

5.30 Definiciones legales 62

5.31 Admisibilidad de la prueba 64

5.31.1 En el procedimiento civil: 64

5.31.2 En el proceso penal 64

5.32 Objeciones en el proceso civil 65

5.33 Objeciones en el proceso penal 65

5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal 65

5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos 66

5.36 Formación de los contratos 66

5.37 Equivalencia Funcional 67

5.38 Uso de la firma digital en Colombia 67

5.39 Firmas digitales 68

5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999 68

5.41 Criptografía 68

5.42 Criptografía asimétrica 68

5.43 Funciones de la firma digital 69

5.44 Definición de firma digital 69

5.45 Procedimiento de la firma digital 70

5.46 Precio de una firma digital 70

5.47 Certificados digitales 71

5.48 Entidad de certificación 71

5.49 Prueba técnica 71

5.50 Hardware: 71

5.51 Software: 71

5.52 Recolección de un mensaje de datos para presentarlo como prueba 72

5.53 Reglas de interrogación del perito 78

5.54 Inspección judicial 78

6. Prueba pericial o experticio 79

6.1 Valoración del dictamen 81

6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje: 82

6.3 Contradicción difusa del peritaje 82

6.4 Distinción entre testigo técnico y perito 82

6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal 83

6.5.1 Procedencia 83

6.5.2Prestación del servicio de perito 83

6.6 Número de peritos 84

6.7 ¿Quiénes pueden ser peritos? 84

6.8 ¿Quiénes no pueden ser nombrados? 84

6.9 Obligatoriedad del cargo de perito 84

6.10 Impedimentos y recusaciones 85

6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia 85

6.12 Presentación de informes 85

6.13 Admisibilidad del informe y citación del perito 85

6.14 Base de la opinión pericial 85

6.15 Acceso a los elementos materiales 86

6.16 Instrucciones para interrogar al perito 86

6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito 87

6.18 Perito impedido para concurrir 87

6.19 Apreciación de la prueba pericial 87

6.20 Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental 87

6.21 Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel 88

6.22 Presentación de la evidencia demostrativa 88

6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental 88

6.24 Decreto y posesión 89

6.25 Práctica 89

6.26 Término para rendir e

l dictamen 90

6.27 Dictamen 90

6.28 Contradicción concreta del experticio 90

6.29 Aclaración y complementación 91

6.30 Objeción por error grave: 91

6.31 Requisitos de la objeción: 92

6.32 Decisión sobre el error grave 92

6.33 Exposiciones 92

6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 94

7. Inspección Judicial 96

7.1 Solicitud y decreto de la inspección en materia civil 97

7.2 Inspección de cosas muebles o documentos 97

7.3 Práctica de la inspección 97

8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio 99

8.1 Mecanismo lógico indiciario: 99

8.2 Clasificación de los indicios: 100

8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil 101

9. Las presunciones 103

10. Pruebas anticipadas 103

10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC. 104

10.2 Objeto 104

10.3 Legitimación 104

10.4 Pruebas autorizadas por la ley: 104

10.5 Competencia: Art. 18 CPC. 105

10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales 105

10.7 Interrogatorio de parte 106

10.8 Requisitos para obtener confesión con fines de preconstitución del título ejecutivo: 106

10.9 Confesión ficta 108

10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 111

10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299 112

Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300 113

10.12 Trámite de las objeciones 114

10.13 Inspección judicial anticipada: Art. 300 115

10.14 Reglas de la inspección 116

10.15 Documentos: 118

10.16 Exhibición como prueba anticipada 121

10.16.1 R

equisitos para solicitarla: 121

10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio 122

10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio 123

11. Pruebas trasladadas 125

12. Régimen probatorio especial en el derecho de familia 126

Filiación 126

Proceso de separación de bienes: 127

Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Código Civil: 130

Proceso de divorcio para matrimonios civiles 130

Prescripción de las causales de divorcio 130

Prueba del parentesco. 131

Patria potestad 134

Interrogatorio al menor de edad 135

Pruebas en la reglamentación de visitas: 136

Suspensión de la patria potestad: 137

Pérdida de la patria potestad: 137

Adopción 138

Unión Marital de Hecho 138

Requisitos para declarar la unión marital mediante sentencia: 138

Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005 139

Pruebas admisibles para la declaración de unión marital 139

Alimentos 139

Pruebas en el proceso de alimentos 143

Proceso de sucesión 144

Pruebas en el proceso de sucesión 144

13. CONCLUSIONES 145

BIBLIOGRAFIA 146

1. Los medios de prueba en particular

1.1 Importancia:

Una vez revisados los principios rectores de la prueba, a partir del principio de necesidad, del cual

deriva el camino probatorio, entramos en el estudio de los medios procesales de convencimiento en

particular.

Se ha dicho que el juez hace historia. Lo dijo Carnelutti. El historiador, cuenta el autor, “escruta en el

pasado para saber cómo ocurrieron las cosas…

un hecho ha ocurrido o no…el juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómo ocu-

rrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente en los hechos sobre los que debe juzgar,

no sería juez, sino testigo y si decide, precisamente, convierte la hipótesis en tesis, adquiriendo la

certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho

quiere decir, conocerlo como si se lo hubiere visto.”[1]

El concepto de “certeza”, aquí citado, ha sido objeto de debate, por vía del concepto de verdad pro-

cesal.

"La finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo

más: es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa."[2]

Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal moderno. El objeto del

proceso es encontrar la verdad, ¡La verdad verdadera!, afirman algunos. Es el único fin, afirman

otros.

Pero, al tiempo que sostienen esta “verdad”, afirman también: “toda decisión deberá fundarse en

pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”.

Entonces, si lo que se busca en el proceso es la “verdad verdadera”, ¿cómo hacer compatible el con-

cepto con el de “necesidad de la prueba”?

En efecto, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportuni-

dad, adquieren relevancia constitucional.

La

conducencia no es nada distinto que el último rezago de tarifa legal probatoria.[3] Según este pre-

cepto legal, si la prueba no es idónea, el hecho no puede ser probado.

La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La verdad no es nada distinto

que lo que vemos, más lo que creemos que vemos. Escuchamos alguna vez, que la expresión “he-

cho pasado” es una mera tautología. Todo hecho es pasado. Ahora, encontrar la verdad verdadera

es tanto como “encontrarnos a nosotros mismos”. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos

es, entonces, certeza.[4]

En el régimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal principio –el de verdad

verdadera–, no existe y por el contrario se suple por el de certeza. Son ejemplos de ellas, los indi-

cios, las presunciones, la confesión ficta, los sucedáneos de prueba y la carga de la prueba. Gómez

Arboleda dijo: “Por naturaleza, las verdades tienen relaciones y enlaces que hacen que unas no en-

tren en el espíritu más que por las otras; que las que deben entenderse por sí mismas y son fuente

de otras deban precederlas; que éstas deban seguir, según dependen de las primeras y están mu-

tuamente ligadas, y que así el espíritu, debiendo ir de unas a otras, debe verlas en orden, orden que

hace la disposición de las definiciones, principios y detalles. De donde es fácil colegir la diferencia

que hay entre las maneras de ver el detalle de las verdades que componen una ciencia dispuesta

confusamente y la vista de este mismo detalle colocado en su orden,

hasta el punto que puede decirse que no es menor que entre la vista de un confuso amontonamiento

de materiales destinados a un edificio y la contemplación del edificio elevado en su simetría.”[5]

Taruffo[6] afirma que la discusión sobre si en el proceso se busca la verdad acerca de los hechos es

absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos variantes de esta orientación. La primera, den-

tro de la que ubica a autores como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en

una interpretación del proceso y de las actividades que en él se realizan, en clave exclusivamente re-

tórica, que tiende a presentarse como una concepción global y omnicomprensiva del proceso, donde

todo lo que allí sucede no es más que un juego retórico persuasivo, dentro del cual se distinguen re-

tóricas como la del abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razón, y la del juez, que al

motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la decisión que ha tomado.

La segunda variante de la posición que sostiene que la verdad de los hechos es irrelevante, se funda

en la aplicación de métodos y modelos semióticos a los problemas jurídicos, es decir, que su estudio

se aborda desde el punto de vista de las estructuras lingüísticas.

La discusión aún no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas tecnologías nos acercan cada día

más al descubrimiento de los hechos; sin embargo, mientras contemplemos el proceso como un de-

bate dialéctico, persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma, ser

á la verdad alegada.

En la literatura jurídica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a la verdad, o su bús-

queda incesante. Aquí citamos algunas[7]:

Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la fidelidad y la justicia mira

desde el cielo.

Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.

Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en cada una de sus partes.

Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero no se la puede apagar.

Veritas liberabit vos: La verdad os hará libres.

Veritas numcuam perit: La verdad jamás perece.

Veritas vincit: La verdad vence.

Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.

Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.

Verum est id quod est: La verdad es lo que es.

Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se profiere para salvar la vida es una ver-

dad.

Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa.

Verum, iustum, pulchrum: Verdadero, justo, hermoso.

1.2 Objetivo General de la Unidad

Identificar las reglas especiales que rigen cada uno de los medios probatorios y las sub reglas fijadas

por la Jurisprudencia nacional en torno a cada uno de ellos.

1.3 Objetivos específicos de la Unidad

✓ Comprender el concepto de medio de prueba y su diferencia con el vocablo prueba.

✓ Reconocer cada uno de los

medios probatorios en los distintos sistemas procesales vigentes.

✓ Comprender los conceptos que involucran la producción de la prueba en todo proceso judicial.

✓ Aplicar los conocimientos a casos particulares en los que cada medio probatorio exige el cumpli-

miento de los requisitos de ordenación, asunción, producción y valoración de la prueba.

1.4 Antes de abordar el tema.

Al abordar este curso el estudiante de postgrado debe poseer:

✓ Un manejo conceptual y de expresión escritural del lenguaje.

✓ Comprensión e interpretación de los sistemas probatorios vigentes.

✓ Conocimiento de los sistemas procesales vigentes, inquisitivo y dispositivo.

✓ Habilidad en expresión oral y escrita y facilidad de conformar equipos de trabajo.

✓ Actitud ética y compromiso con los principios y valores de la universidad y con la sociedad.

Además:

Los profesionales que tomen el curso deben contar con las bases conceptuales suficientes en Dere-

cho Probatorio; conocer la estructura jurídica del sistema judicial colombiano; tener conciencia plena

de la necesidad de que los medios de prueba son el sustento del conocimiento del juez para dictar

una sentencia.

Además, debe poseer competencias básicas relacionadas con el uso de la Tecnología, y especial-

mente las relacionadas con las características generales de un procesador de texto; el trabajo prácti-

co con el correo electrónico; los elementos básicos para la navegación en la Web y; los aspectos re-

levantes sobre la búsqueda de información en la

Web.

El estudiante debe asumir la responsabilidad que el trabajo en equipo impone. El trabajo en equipo

supone el aporte permanente y constructivo de cada participante.

2. El testimonio

El testimonio es la declaración que realiza un tercero, ajeno a la controversia, sobre algo que ha per-

cibido, de manera directa, por cualquiera de sus cinco sentidos.

Es testigo quien no tiene relación jurídico procesal con las partes. Se dice testigo a quien le consta,

por lo tanto, no es testigo quien no tuvo percepción directa del hecho que se busca verificar.

2.1 Finalidad de la prueba testimonial y distinción con el interrogatorio, la confesión y el perito

Siendo el testimonio la declaración que realiza un tercero en el proceso, varias son las distinciones

que deben realizarse respecto de los demás tipos de deposición:

a) El interrogatorio busca la confesión, mientras que el testimonio busca esclarecer hechos. El testi-

go no confiesa.

b) Se diferencia del perito en que a este último no le constan los hechos, pero emite juicios de valor.

El testigo no emite juicios de valor.

c) El testigo, si es único, es irremplazable. El perito es siempre reemplazable.

2.2 Testigo técnico

Es aquel que, habiendo presenciado un hecho, tiene conocimientos especiales que le permiten califi-

carlo (CPC Art. 227). Es una persona que declara sobre hechos de los cuales tiene conocimiento

(circunstancias de tiempo, modo y lugar), y además emite juicios de valor sobre aquello que percibió

por cualquiera de sus 5 senti

dos.

Son ejemplos de testigos técnicos: El médico que presencia una muerte, el abogado que presencia

una captura, el artista que presencia la realización de una obra, el físico que presencia un accidente

de tránsito.

Un testigo técnico no se distingue por su vocabulario, sino por el verdadero conocimiento sobre la

ciencia o el arte de su declaración. Al testigo técnico se le puede interrogar acerca de sus cualida-

des, sus especialidades y su capacidad de observación.

2.3 Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio

El deber de declarar tiene consagración constitucional en el artículo 95 del ordenamiento superior.

Sin embargo, existen limitaciones que debe respetar el Juez al momento de decretar o recibir al testi-

go:

a) El testigo inhábil. Son absolutamente inhábiles para testimoniar en todo proceso:

1.  Los menores de doce años.

2.  Los que se hallen bajo interdicción por causa de demencia.

3.  Los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito o por lenguaje convencional de sig-

nos traducibles por intérprete.

b) Son inhábiles para testimoniar en un proceso determinado (inhabilidades relativas):

1.  Los que al momento de declarar sufran alteración mental o perturbaciones sicológicas graves, o

se encuentren en estado de embriaguez, sugestión hipnótica o bajo el efecto del alcohol o sustancias

estupefacientes o alucinógenas.

2.  Las demás personas que el juez considere inhábiles para testimoniar en un momento determina-

do, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica.

c) El abogado o profesional que ha tenido conocimiento de un hecho por razón de su profesión u ofi-

cio. Se entienden incluidos en esta categoría los médicos, los sacerdotes, los profesionales indepen-

dientes y el escolta entre otros.

d) El servidor público que ocupa un cargo público que por su dignidad le impide desplazarse hasta la

sede del juzgado. En este caso el testimonio se rendirá por certificación.

e) Quien se encuentre enfermo o bajo calamidad, caso fortuito o fuerza mayor. (L. 906/04 art. 385)

f) El Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente (L. 906/04 art. 385);

g) El Trabajador social con el entrevistado (L. 906/04 art. 385);

h) El Clérigo con el feligrés (L. 906/04 art. 385);

i) El Contador público con el cliente (L. 906/04 art. 385);

j) El Periodista con su fuente (L. 906/04 art. 385);

k) El Investigador con el informante (L. 906/04 art. 385).

2.4 Tacha del testigo

La tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del testigo, bien por sus calidades persona-

les, bien por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaración

pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en “sospecho-

so”.

Son fundamentos de la tacha:

a) La inhabilidad del testigo

b) Las relaciones afectivas o comerciales

c) La preparación previa al interrogatorio

d) La conducta del testigo durante el interrogatorio

e) El seguimiento de libretos

f) La i

nconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje

g) La incongruencia entre los hechos narrados

La tacha se formulará en la audiencia respectiva y se resolverá en sentencia, a menos que se trate

de una inhabilidad, caso en el cual se deberá resolver inmediatamente.

2.5 Limitación de la eficacia del testimonio

El testigo debe declarar sobre hechos que le consten, atendiendo a la regla de conducencia y en tal

medida, no será admisible un testimonio que verse sobre hechos sobre los cuales la ley impone otro

medio de prueba, como son los actos sometidos a requisitos ad substantiam actus o ad probationem.

Son ejemplos de testimonios inconducentes el que tiende a probar compraventa de bienes inmue-

bles; el que tiende a demostrar el matrimonio; el que tiende a demostrar la representación legal de

una persona jurídica y; el que propende por la prueba del estado civil, este último, en la medida en

que lo que se busque es demostrar la calidad de una persona en proceso distinto al de filiación,

como quien declara que A es hijo de B, para demostrar su vocación hereditaria.

2.6 Limitación del número de testigos

A pesar de que en nuestros sistemas procesales vigentes se eliminó el concepto de “Tarifa Legal”,

persiste el concepto de “utilidad”, según el cual si en un proceso el juez cuenta con suficientes testi-

gos que le lleven convencimiento, deberá limitar la práctica de todos aquellos que no sean necesa-

rios, aunque sean pedidos por las partes.

2.7 Ratificación de testimonios practicados por fuera del pr

oceso

Si el testimonio que se pretende aducir en un proceso fue practicado a instancias de otro funcionario

o en otro proceso judicial, se deberán observar las siguientes reglas:

a) Si se trata de prueba trasladada, si en el primer proceso se practicó sin audiencia de todas las

partes que participan del nuevo proceso donde quiere hacerse valer, el juez decretará que se practi-

que nuevamente. En la nueva diligencia el testigo no podrá leer lo que fue objeto de su declaración

inicial.

b) Si la declaración se obtuvo extrajudicialmente ante Notario, debe citarse nuevamente al testigo,

quien no podrá leer lo que fue objeto de su declaración inicial. No tendrá valor alguno la prueba testi-

monial extrajuicio (sumaria), a menos que la ley le asigne mérito de convicción, tal como ocurre en el

proceso de restitución de inmueble arrendado, por disposición expresa del numeral primero del ar-

tículo 424 del Código de Procedimiento Civil.

c) En la diligencia de oposición al secuestro de que trata el artículo 686 del Código de Procedimiento

Civil, si lo que se aportan son testimonios extrajuicio (prueba sumaria), el juez podrá citarlos a que

ratifiquen lo dicho con audiencia de las partes.

2.8 Requisitos de la petición del testimonio

Son requisitos para la práctica del testimonio:

a) Que solicite en tiempo. Los testimonios, por regla general, podrán solicitarse en la demanda y su

contestación, en la audiencia prevista en el artículo 101 del CPC, en los incidentes, en las diligencias

de secuestro y en genera

l, en cualquier actuación cuya decisión dependa de la práctica de pruebas.

b) Que se especifique el nombre del testigo, su domicilio, su residencia o el lugar donde puede ser

citado personalmente.

c) Que se acredite la pertinencia del testimonio. Es necesario acreditar el motivo por el cual se cita al

testigo a declarar, lo cual impide ocultamientos a la contraparte y asegura el principio de lealtad.

d) Si se trata de prueba de oficio, que el nombre del testigo aparezca previamente mencionado en el

proceso. Esta previsión tiene fundamento en el principio de imparcialidad, pues si el juez decreta

pruebas que no aparecen mencionadas en el expediente, es porque tuvo conocimiento de ellas de

manera excepcional, previa o extraprocesal, caso en el cual deberá separarse del proceso. El juez

no puede en su sentencia aplicar conocimiento privado.

2.9 Práctica del testimonio en materia civil

En la diligencia se observarán las siguientes reglas (art. 228 de CPC):

a) Preguntas de acreditación: El juez interrogará al testigo acerca de su nombre, apellido, edad, do-

micilio, profesión, ocupación, estudios que haya cursado, demás circunstancias que sirvan para esta-

blecer su personalidad y si existe en relación con él algún motivo de sospecha.

b) A continuación el juez informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de su decla-

ración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos. Cumplido lo anterior

continuará interrogándolo para precisar el conocimiento que

pueda tener sobre esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos. Si el juez in-

cumple este requisito, incurrirá en causal de mala conducta.

c) El juez pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo, para lo cual exigirá al

testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiem-

po, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento te-

niendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226 del CPC. Si la declaración versa sobre expresiones

que el testigo hubiere oído, o contiene conceptos propios, el juez ordenará que explique las circuns-

tancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance.

d) A continuación del juez, las partes podrán interrogar al testigo, comenzando por quien solicitó la

prueba. El juez podrá interrogar nuevamente si lo considera necesario.

e) No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni

la reproducción del texto de ella.

f) El testigo no podrá leer notas o apuntes, a menos que el juez lo autorice cuando se trate de cifras

o fechas, y en los demás casos que considere justificados siempre que no afecte la espontaneidad

del testimonio.

g) Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran,

los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad

de auto que lo ordene.

h) En el acta se consignarán textualmen

te las preguntas y las respuestas.

i) Al testigo que sin causa legal rehusare prestar juramento o declarar, y al que diere respuestas eva-

sivas a pesar de ser requerido por el juez para que conteste categóricamente, o injustificadamente

no concurriere a la audiencia señalada para terminar su interrogatorio, se le aplicará la multa con-

templada en el artículo 225 del CPC, excepto cuando manifieste que no recuerda los hechos sobre

los cuales se le interroga.

j) Concluida la declaración, el testigo sólo podrá ausentarse cuando el juez lo autorice para ello.

k) El acta de la audiencia se sujetará a lo dispuesto en el artículo 109 del CPC, pero si fueren varios

los testimonios que deben recibirse en la misma audiencia, cada testigo deberá firmarla inmediata-

mente que termine su interrogatorio, o al finalizar la audiencia, según el juez lo disponga.

l) El juez podrá, en cualquier momento de la instancia, ampliar los interrogatorios y exigir al testigo

aclaraciones y explicaciones.

2.10 Práctica del interrogatorio al testigo en materia penal

2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276:

a) Presente e identificado el testigo, el funcionario le tomará el juramento y le advertirá sobre las ex-

cepciones al deber de declarar.

b) A continuación, el funcionario le informará sucintamente al testigo acerca de los hechos objeto de

su declaración y le ordenará que haga un relato de cuanto le conste sobre los mismos.

c) Terminado éste, procederá el funcionario a interrogarlo

si lo considera conveniente. Cumplido lo anterior, se le permitirá a los sujetos procesales interrogar.

d) Se permitirá provocar conceptos del declarante cuando sea una persona especialmente calificada

por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

e) El funcionario podrá interrogar en cualquier momento que lo estime necesario. Las respuestas se

registrarán textualmente. El funcionario deberá requerir al testigo para que sus respuestas se limiten

a los hechos que tengan relación con el objeto de la investigación.

2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004:

a) Juramento. Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestará previamente a

quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales estable-

cidas contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se leerán las respec-

tivas disposiciones. Acto seguido se tomará el juramento por medio del cual el testigo se comprome-

te a decir toda la verdad de lo que conoce (Artículo 389).

b) Examen de los testigos. Los testigos serán interrogados uno después del otro, en el orden esta-

blecido por la parte que los haya solicitado. Primero serán interrogados los testigos de la acusación y

luego los de la defensa. Antes de iniciar el interrogatorio a un testigo, el juez le informará de los dere-

chos previstos en la Constitución y la ley, y le exigirá el juramento en la forma señalada en el artículo

anterior. Después pedirá que se identifique con sus nombres

y apellidos y demás generales de ley (Artículo 390).

c) Interrogatorio cruzado del testigo. Todo declarante, luego de las formalidades indicadas en el ar-

tículo anterior, en primer término será interrogado por la parte que hubiere ofrecido su testimonio

como prueba. Este interrogatorio, denominado directo, se limitará a los aspectos principales de la

controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad de otro declarante.

No se podrán formular preguntas sugestivas ni se insinuará el sentido de las respuestas.

d) En segundo lugar, si lo desea, la parte distinta a quien solicitó el testimonio, podrá formular pre-

guntas al declarante en forma de contrainterrogatorio que se limitará a los temas abordados en el in-

terrogatorio directo.

e) Quien hubiere intervenido en el interrogatorio directo podrá agotar un turno de preguntas dirigidas

a la aclaración de los puntos debatidos en el contrainterrogatorio, el cual se denomina redirecto. En

estos eventos deberán seguirse las mismas reglas del directo.

f) Finalmente, el declarante podrá ser nuevamente preguntado por la otra parte, si considera necesa-

rio hacer claridad sobre las respuestas dadas en el redirecto y sujeto a las pautas del contrainterro-

gatorio.

2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artículo 392.).

a. Toda pregunta versará sobre hechos específicos;

b. El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;

c. El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;

d. El juez p

odrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este

caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;

e. El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

f. El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y

precisas.

2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artículo 393.).

a. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado;

b. Para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre

los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia del

juicio oral.

c. El testigo deberá permanecer a disposición del juez durante el término que éste determine, el cual

no podrá exceder la duración de la práctica de las pruebas, quien podrá ser requerido por las partes

para una aclaración o adición de su testimonio, de acuerdo con las reglas anteriores.

d. Oposiciones durante el interrogatorio. La parte que no está interrogando o el Ministerio Público,

podrán oponerse a la pregunta del interrogador cuando viole alguna de las reglas anteriores o incurra

en alguna de las prohibiciones. El juez decidirá inmediatamente si la oposición es fundada o infunda-

da.

2.13 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El testigo indirecto en materia penal

En sentencia del 30 de marzo de 2006[8], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, analizó la regulación en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial, enmar-

cada dentro de los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte acusatorio, implementado

mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determinó:

“Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo comparezca, forma parte de

las exigencias legales que condicionan la pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testi-

monio de referencia. Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de to-

das las pruebas de referencia.

En el anterior sentido el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), señala

que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba serán pertinentes cuan-

do se refieran directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la

conducta delictiva y a sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del

acusado; y cuando solo sirvan para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias

mencionados, o se refiera a la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de

ideas, el artículo 379 dice una vez más que es excepcional la admisibilidad de las pruebas de refe-

rencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediación. (…)

Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de controvertir los contenidos

referidos determinan que a ese género de pruebas la legislaci

ón reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia condena-

toria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”, consagrando así una tarifa

legal negativa, cuyo desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción[9]. (…)

Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la defensa o el Ministerio Público

(por excepción), y que en su desarrollo el testigo directo relate además de sus percepciones perso-

nales, algunos contenidos referidos o escuchados a otros. (…)

A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la Sentencia del 31 de

octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid[10]:

“Es cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la

prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos

sobre éste, pero ello no significa que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referen-

cias u oídas, porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa, que en

muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la problemática que plantea la prueba

de referencia es, como en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad.

...

El Tribunal Constitucional Español sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la prueba testifical directa, que se trate de

casos de prueba

sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada

al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este punto la doctrina de este Tribu-

nal sigue el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ar-

tículo 10.2 CE en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de

febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras).

...

El Tribunal Constitucional Español reconoce que su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la

imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y prece-

dente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que había declarado como

contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la sustitución

del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio

oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria,

26 abril 1919 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos Windisch c. Austria de 27 sep-

tiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992)”.

2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de junio de 2005, Magistrado

Ponente Dr. Edgardo Villamil Portilla, Rad. 0143:

“Tradicionalmente se ha mirado con reserva y prudencia el testigo que apenas retransmite la versión

de otro, tanto que la doctrina y la jurisprudencia han creado una nominación especial. Así se le ha

calificado como testimonio de oídas o ex auditur alieno para individualizarlo, por esa específica cir-

cunstancia, dentro del género de testigos y así resaltar su singularidad, pues varios principios basila-

res del derecho probatorio pueden resultar severamente amenazados con la inadecuada valoración

de un testigo de estas características.

Cuando una declaración llega al oído del juez a través de un intermediario, mínimas preocupaciones

de orden metodológico imponen la búsqueda y consulta de la fuente misma, pues el conocimiento

original es preferible al que circula por medio de segundas voces, que aún sin intención pueden fal-

sear la percepción primigenia. No se trata solamente de una cuestión formal, ni de temor al engaño,

es una simple consideración metodológica propia de las ciencias sociales: es mejor la fuente que los

intermediarios, y la fuente es mejor porque uno es el proceso de aprehensión del conocimiento y

muy otro el mecanismo mental que opera cuando se reproduce la representación de los hechos en

función narrativa dirigida a un interlocutor que no es el destinatario judicial ordinario, sino apenas otro

testigo, no de los hechos vivos, sino de una narración. Obsérvese cuidadosamente que una cosa es

la disposición o actitud de escucha en una audiencia judicial y otra, muy distinta, la del testigo que

asiste a la narración

espontánea y desprevenida que hace otro testigo; una cosa es la escucha intencional y otra la simple

expectación pasiva del curioso, cuyo interés por la narración está cruzado por una serie diversa de

circunstancias, entre ellas el relajamiento y desatención de quien oye una historia, muy diferente de

quien la vive, así sea pasivamente como testigo. Igualmente, la disposición del narrador frente al cu-

rioso lejos está de la solemnidad propia de la audiencia judicial. En suma, es exigible que el testigo

de visu transmita directamente su percepción en el estrado judicial.

Desde la arista del testigo original, sus compromisos narrativos son diferentes si la representación

verbalizada tiene como destinatario un auditorio cualquiera, más o menos ávido de la novedad, o un

funcionario judicial interesado oficialmente en reproducir la representación de los hechos para hacer-

la visible en el juicio.

En lo que atañe al momento que rodea la narración, entre el episodio judicial formal y la difusión co-

loquial de una noticia de los hechos, hay notorias diferencias, como quiera que los participantes en la

audiencia, jueces y apoderados, tienen interés directo en conocer las aristas singulares de cada caso

según sus particulares intereses, lo que no acontece en la desprevenida escucha que hace el testigo

intermediario.

Todo indica entonces, que si el testigo prístino está identificado, es perentorio evitar la interposición y

provocar que se reciba la versión original y directa, en cuyo caso el declarante de oídas tendría como

función

principal dar noticia sobre la existencia misma del testigo directo, como también servir de control a la

versión que este puede brindar como corroboración o rectificación judicial y pública de lo dicho en

privado, por el contraste que pueda brindar la versión directa del testigo presencial y lo que de éste

oyó decir el otro.

En consecuencia, si está identificado el testigo original, el sistema procesal vigente impone como

principio la verificación de la fuente, pues tal exigencia se destila de la conjugación armónica de va-

rias normas de procedimiento. Así, el artículo 229 del Código Procedimiento Civil ordena la ratifica-

ción para los testimonios recibidos en otro juicio sin audiencia de una de las partes. También se im-

pone la ratificación de las pruebas anticipadas de la que sólo “se prescindirá cuando las partes lo so-

liciten de común acuerdo”, de lo cual se sigue que si tal es el tratamiento -la ratificación- para el testi-

go escuchado formalmente por otro juez, con mayor razón debe acontecer respecto del testigo que

apenas declaró ante otro testigo. Por su parte, el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil exi-

ge para decretar la declaración de testigos, que “éstos aparezcan mencionados” en otras pruebas o

en cualquier otro acto procesal, lo cual exige necesariamente la identificación plena o los elementos

necesarios para precisar de quién se trata, como cuando se usan las expresiones “el cuñado”, “el

hermano”, “el ayudante” de alguien, o voces equivalentes que permitan individualizar la persona refe-

rida. En el mismo

sentido el artículo 228 numeral 3° del Código de Procedimiento Civil, descarta la posibilidad de reco-

ger en el proceso “las expresiones que el testigo hubiere oído”, pues en tal caso han de exigirse ex-

plicaciones adicionales, las cuales en primer lugar tendrán como objetivo identificar la fuente, que en

concreto podría ser una de las partes, u otro testigo plenamente identificado, para con su citación

cumplir el requisito metodológico de preferir la fuente al intermediario. No poca cosa significa, se

añade, que en la petición de la prueba se deba identificar el testigo con las adehalas concernientes a

la dirección y objeto de la probanza.

Es notorio entonces que cuando la fuente remota es una voz anónima, el peligro que se cierne sobre

la fiabilidad del método de escuchar al testigo de oídas, llega a límites intolerables, que no pueden

salvarse con la simple referencia a la libertad probatoria o a los dictados de la sana crítica.

En lo que atañe al aspecto netamente formal relacionado con el principio de contradicción, es evi-

dente que la parte contra quien se opone un testimonio de oídas, pierde la preciosa e imprescindible

oportunidad de confrontar la versión original mediante el interrogatorio cruzado. Una primera refle-

xión a este propósito mostraría que si está plenamente identificado el testigo primigenio, la posibili-

dad de tacharlo oportunamente como declarante sospechoso a la luz del artículo 218 del Código de

Procedimiento Civil, se resentiría, como también faltaría la ocasión para acreditar los motivos de la

sospech

a. Pero si la posibilidad de tachar al testigo original se disminuye cuando está plenamente identifica-

do o es identificable, tal derecho sencillamente desaparece frente al testigo anónimo del que hace

eco el testigo de oídas, pues desde la penumbra pueden proyectar su influjo las propias partes o ter-

ceros interesados.

Frente al testigo anónimo que habla a través de otro, cómo develar sus intenciones, sus dudas, sus

vacilaciones si se mantiene en las tinieblas, cómo preguntarle, cómo pedirle la razón de la ciencia de

su dicho, de qué forma hacerlo responsable penalmente, cómo hacer para someterlo al careo de que

trata el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, cuál la forma de examinar su personalidad, la

fuerza y convicción de sus expresiones, qué será de la exigencia para que su narración sea exacta y

completa, son todas preguntas que no tienen satisfactoria respuesta cuando se otorga credibilidad al

testigo de oídas. En suma, qué será el derecho de defensa de aquel contra quien se blande un testi-

monio rendido por medio de un emisario que por todo lo dicho ningún poder suasorio puede tener.

Por ello, la Corte en sentencia de 1º de septiembre de 2003, destacó la gran probabilidad de error a

que puede llevar el testigo ex auditur alieno y recordó que “Tales declaraciones, valoradas conforme

las reglas de la sana crítica, no merecen credibilidad y, en consecuencia, no crean convencimiento…

como quiera que, según lo tiene dicho esta Corporación, en los testimonios de oídas o ex auditu "son

mucho mayores las probabilidades

de equivocación o de mentira", de donde "está desprovisto de cualquier valor demostrativo, con ma-

yor razón, el testimonio del que afirma un hecho por haberlo oído de la parte misma o a sus cau-

sahabientes, en cuanto esa afirmación sea favorable a éstas" (G.J. t, CLXVI, pags. 21 y 22)” (Exp.

No. 6943).”

2.15 Valoración del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de mayo de 1999, Magistrado Po-

nente Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, Rad. 4978.

“1. Entre los diversos aspectos a cuyo análisis debe dedicarse el juez para ponderar la eficacia pro-

batoria del testimonio, se encuentran algunos de naturaleza subjetiva, que le permiten establecer la

idoneidad del testigo para rendir declaración judicial, aptitud que debe enjuiciarse, entonces, desde

dos ópticas claramente definidas por el legislador: de un lado, la habilidad fisiológica del declarante

para percibir los hechos sin equivocarse, requerimiento este que habrá de conducirlo a rechazar ab-

initio el testimonio de las personas previstas en los artículos 215 y 216 del Código de Procedimiento

Civil, amén que lo impulsará a cerciorarse de las condiciones sensoriales de los deponentes; y, de

otro lado, a determinar su idoneidad moral, particularidad que debe apremiarlo a examinar con mayor

celo el dicho de quienes se encuentren en cualquier situación que los torne proclives a engañar o

mentir, circunstancias estas que, valga la pena anotarlo, pueden ser, según lo prevé el

artículo 217 ejusdem, de muy variada índole.

Otras condiciones por el contrario, apuntan a la forma como se produce la declaración, esto es, al

modo y la oportunidad de la misma, aspecto que conducirá al juzgador a establecer, entre otros, el

adecuado discernimiento del lenguaje utilizado por el testigo y a preocuparse por advertir si éste re-

currió a un estilo artificioso o afectado, lo que de ordinario denota un premeditado esfuerzo mental

por engañar.

De igual modo, cuando algunas expresiones y precisiones se repiten mecánicamente en varios testi-

monios, podrá colegir el juzgador cierto afán de los deponentes por narrar un libreto preestablecido,

ocurrencia que les podría restar crédito habida cuenta que esa “identidad de inspiración” o concor-

dancia entre los testigos es, en verdad, inusitada. También estará atento a las vacilaciones o turba-

ciones del declarante, pues ellas suelen obedecer al temor a ser descubierto, a no contradecirse,

nada de lo cual suele acontecer cuando se dice con la verdad.

Asimismo, deberá establecer si la respuesta del atestiguante no fue sugerida por el interrogador,

análisis que lo pondrá de cara a uno de los aspectos más controversiales de la prueba testifical por-

que, si bien lo ideal en el punto pareciera ser que el declarante deba ser sometido a un examen

abierto que le permitiera la libre exposición de los hechos por él conocidos, librado subsecuentemen-

te de cualquier influencia malsana de quien interroga, tal método que garantizaría la espontaneidad y

sinceridad de su versión, podría apa

rejar, empero, la vaguedad y falta de colorido de su deposición, la cual se caracterizaría, entonces,

por la poca concreción del testigo y la ausencia de pormenores que enriquezcan su testificación. De

ahí que sea admitida la técnica de la declaración provocada, que, por supuesto, favorece un testimo-

nio más concreto y acaso más preciso, pero que trae consigo la eventual sugestión a que pueda ser

sometido el deponente, amén de que la espontaneidad de su dicho flaquearía en provecho de la con-

creción del mismo.

Para salir al paso a estos inconvenientes, el Código de Procedimiento Civil prohíja una técnica mixta

en virtud de la cual el juez debe apremiar al declarante para que realice una narración abierta de los

hechos, interrogándolo, en seguida, en procura de “precisar el conocimiento que pueda tener sobre

esos hechos y obtener del testigo un informe espontáneo sobre ellos” (artículo 228 del Código de

Procedimiento Civil), esforzándose porque el testimonio sea “exacto y completo, para lo cual exigirá

al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de

tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento

teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 226” (artículo 228 ejusdem), todo ello, obviamente, con

el fin de recoger una atestiguación espontánea y sincera que se erija en un valladar frente a las

eventuales preguntas insinuantes de las partes, las cuales, como se sabe, también están facultadas

para examinar al deponente, sujetándose,

empero, a lo previsto en los artículos 226, 227 y 228 ibídem. En lo pertinente, el artículo 226 impele

al juez a rechazar las preguntas que sugieran la contestación, como acontece con todas aquellas

que exigen del testigo una respuesta afirmativa o negativa, generándole lagunas en la memoria que

aquél pretenderá colmar de la manera más fácil y convincente posible, o, primordialmente, con aque-

llas otras en las cuales se enuncia la respuesta que se espera; si no obstante las precauciones que

el juez adopte en el transcurso del interrogatorio para impedir la formulación de esa especie de pre-

guntas, estas se plantearen, el fallador deberá examinar con especial celo el testimonio, con miras a

establecer si la respuesta del deponente es en verdad el fruto de la pregunta sugestiva.

Mas tal afán del juzgador no debe trocarse en desmesurada severidad, toda vez que, si bien es de-

seable que la prueba testimonial se ciña ajustadamente a las reglas legales prescritas en los precep-

tos mencionados, no lo es menos que esa labor no puede ejecutarse con “… ‘desmedido rigor, pues-

to que es común que los declarantes, por su escasa cultura, su poca locuacidad, su misma discre-

ción, mesura o prudencia, sus limitantes sicológicos, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de los

hechos y el momento en que declara, tenga que ser inquirido sobre el conocimiento de los hechos,

en lugar de que éste inicialmente haga un relato de los mismos. Por estas circunstancias, se debe to-

lerar cierto margen sugestivo o insinuante en el interrogatorio, como hoy lo

acepta la doctrina, máxime cuando es verbal, que, como norma general, no es calculado ni viene há-

bilmente dirigido. En este mismo orden de ideas y como se presentan declarantes que no son expre-

sivos, o porque su impreparación los limita, o porque solo les consta lo que contiene la pregunta, sus

respuestas son igualmente cortas, pero no del todo inexpresivas. De suerte que si el juez no dispuso

que el testigo hiciera un relato de los hechos objeto de su declaración, pero por otra parte en el inte-

rrogatorio y contrainterrogatorio que le formulan las partes ha expuesto los hechos por él conocidos,

atinentes al litigio, con precisión y claridad, aquella omisión no puede conducir a restarle toda efica-

cia probatoria a tal prueba. Como tampoco cuando dentro de un aceptable margen de tolerancia se

formulan preguntas sugestivas al declarante, o este responde en pocas palabras lo que le consta,

pero de manera clara y correcta’. (Cas. Civ. de 30 de julio de 1980, 6 de julio de 1987 y 25 de julio de

1990)” (Sentencia del 30 de mayo de 1996).

En consecuencia, para efectos de aquilatar el testimonio, incumbirá al juzgador distinguir las pregun-

tas abiertamente sugestivas o sugerentes, en las que el “hecho real o supuesto que el interrogador

espera y desea ver confirmado con la respuesta, se indica al interrogado mediante la pregunta”, de

aquellas interrogaciones meramente determinativas que se imponen cuando por causa de la divaga-

ción, inexactitud o parquedad del declarante, el interrogador se ve compelido a inquirirlo para que

precise su re

spuesta, interrogación que suele caracterizarse porque parte, la mayoría de las veces, de conceptos

que el mismo testigo ha esbozado con anterioridad o a dejado apenas bosquejados en su deposi-

ción.

Finalmente, cabe destacar aquí que el sentenciador debe reparar en las condiciones que atañen con

el contenido de la declaración y que le imponen el escrutinio de aspectos intrínsecos de la misma,

como su verosimilitud o inverosimilitud, la índole asertiva o dubitativa de la misma, la determinación

de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su percepción, etc., o extrínsecos, como las contra-

dicciones en que hubiere incurrido con otros testimonios considerados más fiables.”

3. Declaración de parte y confesión

La declaración de parte es la deposición que sobre un hecho realiza un sujeto procesal denominado

“parte”. Es parte quien pide y contra quien se pide una pretensión. No es parte, por lo tanto, quien no

ostente la calidad de demandante o demandado, incidentante o incidentado.

La declaración de parte puede tener dos fines, según el momento procesal en que se practique y se-

gún quien solicite y practique la prueba. Así, si quien solicita la prueba es la contraparte, la declara-

ción de parte busca el fin de la confesión. Si, por el contrario, quien ordena la prueba es el juez, la

declaración tendrá fines meramente aclarativos de la controversia.

La declaración de parte no es, en sí, un medio de prueba. Lo es la confesión que se busca con ella,

tanto en la ley procesal civil, como en la ley procesal penal (indagat

oria en Ley 600 de 2000).

3.1 La confesión

La confesión es la declaración que hace la parte sobre un hecho que le perjudica (definición del anti-

guo Código Judicial). No es confesión el simple testimonio que se hace de hechos que benefician a

la parte o aclaran puntos sobre derechos de terceros en el proceso, ya que esto constituirá testimo-

nio.

La confesión puede ser espontánea o provocada, lo que indica que, en algunos procesos y atendien-

do al fin perseguido, la confesión puede ser obtenida aún por medios inductivos, tal como ocurre en

el proceso civil.

3.2 Clasificación de la confesión

3.2.1 Según ante quien se realice:

a) Judicial: Se realiza ante un funcionario en ejercicio de sus funciones y en transcurso de un proce-

so o con el objetivo de iniciarlo.

b) Extrajudicial: Se realiza por fuera de un proceso, pero en presencia de testigos. Debe ser probada

en el proceso (prueba de la prueba). La confesión extrajudicial puede ser verbal o escrita (Art. 6º, nu-

meral 3º, de la Ley 75 de 1968 para efectos de establecer filiación).

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesión extrajudicial

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 21 de octubre de 1997,

Magistrado Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo Scholss, Rad. 4922.

“Tiene dicho, en efecto, la Corte que "conforme a los principios que gobiernan la prueba testimonial,

en la labor crítica de este medio de prueba el juzgador debe observar, a fin de determinar el grado de

credibilidad o de convicción de las declaraciones, si el testigo percibió directamente el hecho sobre el

cual depone, o si lo supo a través de otra persona, o si lo afirma por haberlo escuchado de la parte

misma, en cuanto esta afirmación favorezca a ésta. Y en cuanto a las dos últimas hipótesis, tiénese

dicho que, frente al riesgo de equivocación o mentira en que pueden incurrir éstos deponentes, el

vertido en el proceso por haberse oído de interpuesta persona, tiene muy poco o escaso poder de

convicción; y que ningún valor demostrativo ostenta el que se rinde cuando la versión proviene de lo

que le han expresado al declarante alguna de las partes." (Sent. Nro. 123 de abril 19 de l988 sin pu-

blicar), luego siguiendo este rumbo de indiscutible valor en la crítica judicial del testimonio, obligado

resulta concluir que no cabe atribuirle el grado extremo de credibilidad pretendido por el censor a lo

dicho por quienes se limitan a repetir lo que supuestamente les informó la persona a quien se le im-

puta la paternidad que se investiga, de quien en virtud de su fallecimiento ocurrido con anterioridad al

inicio del proceso, nada puede controvertirse, y esto deja por consiguiente sin posibilidad de verifica-

ción la versión suministrada por los testigos, versión a la que le cabe entonces la crítica hecha en su

momento por el Tribunal.

De otra parte, acerca del tema específico propuesto en la censura, los autores tienen dicho, al ocu-

parse de la confesión extrajudicial, que el juzgador debe siempre tener presente los riesgos de acep-

tar es

te tipo de prueba, consistentes en que “puede haberse recogido y después emitido de un modo in-

completo, o puede tal vez estar mal interpretada” (Carlos Lessona, “Teoría General de la Prueba en

Derecho Civil” t.1, pág. 573) o que puede no haber existido en ella "animus confidenti" pues "importa

sobremanera que el interesado en aprovechar la confesión extrajudicial, acredite de modo completo

el ánimo de confesar de su contrario, esto es, la seriedad de su conducta, de su obrar, pues es éste

el medio de evitar abusos y arbitrariedades, ya que en la realidad de la vida social, de relación, son

constantes las manifestaciones de las personas, desprovistas de verdadero alcance y que sólo son

hechas para resolver situaciones transitorias, para esquivar compromisos, desechar pedimentos o

excusar incumplimientos, etc. En consecuencia, no parece que sea lo correcto que en esta materia

los funcionarios judiciales apliquen criterios de amplitud que llevan a calificar de ciertas, manifesta-

ciones de naturaleza equívoca, dudosa, que en sí no ofrezcan alcance preciso” (Julio González Ve-

lásquez, “Manual Práctico de la Prueba Civil”, 1951, pág. 110). Dicho en otras palabras, es norma de

generalizada aplicación en el común de los procesos tomar a la confesión extrajudicial realizada de

viva voz y revelada mediante el dicho de testigos que manifiestan haberla escuchado, como una

prueba débil en extremo -deficiente o incompleta según lo expresaba la legislación procesal de 1931-

que por sí misma no convence y requiere de otros elementos demostrativos

con los cuales haga juego para que pueda obtenerse la certeza que se busca, y por eso no es posi-

ble aceptar el intento por el que aquí parece propugnar el recurso, consistente en amalgamar la de-

claración de varios testigos sobre circunstancias ante ellos relatadas por el presunto padre hasta

convertirlas en una supuesta confesión extrajudicial con alcance suficiente para acreditar por sí mis-

ma la filiación en disputa, todavía con mayor razón cuando por expreso y terminante mandato del

Art. 6º, numeral 3º, de la Ley 75 de 1968, en controversias de esta clase las únicas confesiones ex-

trajudiciales de paternidad admisibles son las escritas, no las que verbalmente aquél pueda hacer

ante la parte contraria o ante terceros.

En fin, no con la intención de ser repetitivos sino con el fin de dejar completamente aclarado el punto,

importa anotar que esta corporación también ha expresado que "no es acorde con los principios jurí-

dicos en que descansa la prueba de confesión, el que una manifestación de esta clase, hecha sin

fórmula ni solemnidad alguna que le dé caracteres de seriedad, haya de ser tenida como prueba

contra quien la ha hecho”. (G.J. XXXI, pág. 28) y en la misma medida, en cita que de Mattirolo trae

Lessona según pasaje transcrito en sentencia de casación de 5 de julio de 1935, se dice que "no se

puede nunca atribuir la eficacia de una plena prueba legal a la confesión extrajudicial hecha a un ter-

cero, por lo cual sería censurable en casación la sentencia que le reconociera fuerza de plena prue-

ba, o presunción absoluta no imp

ugnable por cualquier prueba contraria” (G. J. XLII, pág. 309), concepto plenamente válido en vigen-

cia del artículo 604 del Código Judicial de 1931 y que cobra actualidad en virtud de que es la fuente

conceptual de la que se alimenta el recurrente para sustentar el cargo que se estudia en el aparte

correspondiente.”

3.2.2 Según la forma como se obtenga

Atendiendo el rito de la obtención, la confesión puede ser:

a) Provocada. Es aquella que se logra mediante interrogatorio de parte. Se admite en el proceso ci-

vil, laboral y de familia. No es admisible en el proceso Contencioso Administrativo, cuando la parte

interrogada es el representante de entidad pública (CPC Art. 199). Será admisible en el sistema de

enjuiciamiento oral de la Ley 906 de 2004, con las limitaciones del principio de la no autoincrimina-

ción, en la medida en que al sindicado se le permite guardar silencio y por lo tanto jamás ser interro-

gado durante el proceso, pero si decide declarar lo realiza en calidad de testigo, sin que lo que diga

en su contra pueda ser utilizado posteriormente para efectos de una condena o un agravante a la

condena (Ver sentencia C-782 de 2005 proferida por la Corte Constitucional).

b) Espontánea. Es aquella que se logra por cualquier otro medio procesal, siempre que se cumplan

los requisitos de libertad y perjuicio para la parte, antes mencionados (Ver sentencia C-102 de 2005

proferida por la Corte Constitucional). Son ejemplos de confesión espontánea:

- La que se realiza en la demanda y la contestación por

parte de los apoderados;

- La que se realiza en la audiencia del artículo 101, salvo en la etapa de conciliación y;

- La que se realiza en cualquier audiencia en procesos de filiación cuando el demandado acepta ex-

presamente la calidad de padre.

c) Tácita o ficta. Se presenta este tipo de confesión ante la contumacia o la rebeldía del declarante.

La primera consiste en no acudir a un interrogatorio, judicial o anticipado, sin excusarse debidamen-

te. La segunda, consiste en acudir al llamado del juez pero guardar silencio ante las preguntas for-

muladas. En ambos casos el juez procederá a calificar la pregunta y si la encontrare asertiva la ten-

drá por resuelta afirmativamente. Una pregunta asertiva es aquella en la cual va envuelta la posibili-

dad de contestar con un “sí” o un “no”. Este tipo de confesión no es admisible en los procesos Con-

tencioso Administrativos ni en los penales o disciplinarios.

Requisitos para la confesión ficta: art. 210 C.P.C.

La confesión presunta, tácita o ficta, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Que se pretenda provocar la confesión

b) Que se decrete el interrogatorio a solicitud de parte. El interrogatorio decretado oficiosamente no

busca obtener confesión, sino aclarar puntos dudosos por parte del juez.

c) Que el auto que señala fecha y hora sea notificado debidamente.

d) Que el citado sea contumaz o rebelde.

e) Que la conducta, en caso de rebeldía sea evasiva o que el interrogado decida guardar silencio.

f) Que la pregunta no sea autoin

criminativa.

g) Que el juez haya advertido sobre las consecuencias de la rebeldía.

h) Que exista un pliego de preguntas o que existan hechos susceptibles de confesión en la demanda

o en la contestación y que sean materia de excepciones.

i) Que el juez califique la pregunta

j) Que el juez asigne la consecuencia asertiva a la pregunta dejada de contestar o a la afirmación

realizada en la demanda o la contestación.

3.2.3 Según su contenido

Atendiendo el contenido, la confesión puede ser:

a) Simple. Cuando la parte reconoce el hecho perjudicial, sin condicionarlo a ninguna otra circunstan-

cia o hecho.

b) Calificada. Se presenta cuando la confesión es acompañada de una dispensa, de un calificante o

una excusa. En este caso la confesión es indivisible. Ejemplo. “Diga si es cierto que usted debe

$100.” Respuesta: “Sí, es cierto, pero ya los pagué”.

3.3 Indivisibilidad de la confesión

De la actitud del citado frente a la pregunta realizada, surgen las siguientes posibles consecuencias:

a) Simple declaración: Se niega el hecho

b) Confesión simple: Se acepta el hecho

c) Confesión indivisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa. La excusa debe estar plena-

mente demostrada, para lo cual es admisible el aporte de documentos durante la diligencia.

d) Confesión divisible: Se acepta el hecho y se le agrega una excusa, pero la excusa no puede ser

demostrada.

e) Confesión y declaración de parte: A la respuesta se le agregan hechos que no guardan íntima re-

lación con la p

regunta (impertinentes).

3.4 Requisitos formales y materiales de la confesión: Art. 195 del Código de Procedimiento Civil

Para que la confesión surta plenos efectos, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Capacidad y poder dispositivo sobre el derecho. Quien declara debe ser plenamente capaz, jurídi-

ca y procesalmente. No pueden confesar, los menores de edad, los representantes de entidades pú-

blicas y de la Nación, el Curador Ad-Litem, el defensor de oficio y en general quien no tenga potestad

para disponer libremente del derecho litigioso.

b) Hechos perjudiciales: La confesión debe ser sobre hechos que causan un perjuicio al declarante.

No es confesión la declaración sobre hechos que perjudican a la contraparte.

c) Que recaiga sobre hechos sobre los cuales la ley no exige otro medio de prueba. La confesión

debe ser conducente. No se puede confesar sobre aquello que la ley exige formalidades. Ejemplo:

La adquisición de un bien inmueble, o la celebración de una promesa de compraventa, pues ambos

actos jurídicos son formales, escritos, tal como lo expresan el Decreto 1250 de 1970 y el artículo

1611 del Código Civil (subrogado por la Ley 153 de 1887), respectivamente.

d) Que sea expresa: Que no de lugar a equívocos.

e) Que sea consciente: La consciencia se refiere al “animus confitendi”, el cual proviene de la capaci-

dad mental para confesar. No tiene ánimo de confesar, quien no entiende las consecuencias de sus

actos.

f) Que sea libre. La confesión no puede ser obtenida por me

dios coactivos, indignos o violentos. Sí, puede, sin embargo, ser obtenida mediante preguntas aserti-

vas, y si se trata de proceso civil, aún capciosas.

g) Que verse sobre hechos personales, o sobre los cuales tenga conocimiento. Esta previsión inclu-

ye a los representantes legales de personas jurídicas, tal como lo establece el art. 198 del CPC.

h) Que se encuentre plenamente demostrada, si es extrajudicial.

i) Que la realice la parte, es decir, el demandante o el demandado, el incidentante o el incidentado.

j) Que no esté infirmada. Toda confesión admite infirmación. Quien infirma una confesión tiene la car-

ga de probar los hechos en que se funda su alegación.

El polígrafo:

Inadmisibilidad en materia penal:

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 1º de agosto de 2008, Proceso 26.470:

“…lo que concretamente marca el polígrafo es la reacción del individuo frente a precisas situaciones

y preguntas ocurridas en una atmósfera privada, en la cual el experto califica como “DI” (decepción

indicada) si advierte reacciones fisiológicas indicativas de engaño, o como “NDI” (no decepción indi-

cada) si no las hay y como “NO” cuando no puede dar una opinión, pero en ningún momento esa

diagnosis resulta idónea para trasmitirle al funcionario judicial los conocimientos que requiere para

adoptar sus decisiones, que es la finalidad de todo medio de prueba. Desde otro margen, no es cier-

to, como algunos afirman, que en el derecho comparado y específicamente en los Estados Unidos,

lugar donde tuvo su origen el

examen de polígrafo, se haya generalizado su aceptación como medio de prueba. La literatura infor-

ma de lo excepcional de su admisibilidad, hallándose limitada a los siguientes eventos: (i) cuando

hay estipulación entre las partes; y (ii) una vez estipulada, cuando se usa para impugnar o corroborar

un testimonio. Consecuentes con esa tradición, los tribunales norteamericanos prosiguen excluyendo

la evidencia poligráfica cuando no ha sido estipulada, salvo el caso excepcional de Nuevo Méjico

donde se ha admitido sin necesidad de acuerdo previo entre las partes.

Ahora bien, en Colombia habría dificultades para admitirlo aún si fuera objeto de estipulación en los

asuntos tramitados por medio de la Ley 906 de 2004, por cuanto el parágrafo del ordinal 4º del ar-

tículo 356 limita su procedencia a hechos o circunstancias y como se ha visto el polígrafo no es apto

para demostrar hechos o circunstancias de la conducta punible sino para ofrecer un dictamen acerca

de si una persona, en un ambiente determinado, respondió con la verdad o con la mentira las pre-

guntas estructuradas que se le hicieron. Para finalizar, la Corte encuentra peligros enormes frente a

la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba,

pues ese dispositivo antes que matizar la tensión entre la finalidad del proceso penal como método

de aproximación a la verdad y la de proteger la integridad de los derechos fundamentales compro-

metidos, contribuye a afianzar más el fin que los medios, debido al dramático proceso de ins

trumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monito-

reo de las reacciones del sistema nervioso autónomo, para convertir al propio individuo en instru-

mento de corroboración de una verdad a la que debe llegar la administración de justicia con absoluto

respeto por la dignidad humana.

En suma, todas esas razones llevan a la Sala a colegir que el polígrafo no es admisible como medio

de prueba en el contexto de la teleología de la investigación penal y por esa razón se abstiene de de-

sarrollar el segundo punto relacionado con su confiabilidad, que es de carácter técnico-científico, en-

fatizando que los motivos que llevan a descartar su uso dentro del proceso penal nada tienen que

ver con su empleo en otras áreas, como ocurre con los procesos de selección de personal. Por lo

tanto, la Sala no apreciará los resultados del polígrafo aportados por la defensa y mediante los cua-

les pretende controvertir la prueba legal y oportunamente allegada al proceso.”

Admisibilidad del polígrafo en Materia Laboral:

El Ministerio de Protección Social, se pronunció mediante Concepto 7920 del 27 de noviembre de

2006, al considerar:

“…en criterio de esta Oficina, la práctica de la prueba del polígrafo sin el consentimiento del trabaja-

dor puede llegar a constituir un irrespeto y ofender su dignidad, pero este es un aspecto que no es-

tán facultados para determinar los funcionarios del Ministerio de la Protección Social, por cuanto para

hacerlo tendría que hacer juicios de valor, lo cual le está prohibido en

el numeral 1 del artículo 486 del C.S.T., subrogado por el artículo 41 del D.L. 2351 de 1965 y modifi-

cado por el artículo 20 de la Ley 584 de 2000…”

3.5 Confesión por litisconsorte

Si una de las partes es plural y se quiere obtener la confesión, debe determinarse si el litisconsorcio

es necesario o facultativo.

Si el litisconsorte es facultativo, sus actos procesales solo le perjudican a él y por lo tanto es libre de

confesar.

Si, el litisconsorcio es necesario, deberá obtenerse la confesión de toda la parte y en tal virtud, la de-

claración de los litisconsortes necesarios puede ser:

a) Confesión: Todos los litisconsortes aceptan.

b) Simple declaración: Ninguno de los litisconsortes acepta.

c) Testimonio: Alguno de los litisconsortes acepta.

3.6 Práctica del interrogatorio de parte

Para la práctica del interrogatorio, en materia civil, se seguirán las siguientes reglas:

a) Juramento. Al interrogado se le tomará juramento. Si se niega el juez lo exhortará a decir la ver-

dad.

b) Las preguntas auto incriminativas (con consecuencias penales) se absolverán sin juramento y se

advertirá que no está en el deber de responder.

c) Se limitará el interrogatorio a 20 preguntas, salvo en el proceso Verbal Sumario, que no excederán

de 10.

d) Si el interrogatorio fue decretado de oficio, solamente interrogará el Juez.

e) El declarante puede aportar documentos que tengan íntima relación con los hechos materia del in-

terrogatorio. También lo puede hacer quien lo solicita. De

todo documento aportado en diligencia se correrá traslado a la contraparte por 3 días.

f) Comisión. Si el interrogatorio debe realizarse por fuera de la sede del Juzgado, se comisionará al

juez que corresponde, pero será el juez comitente quien califique las preguntas, a menos que se sus-

tituya el pliego de preguntas el día antes de la diligencia, caso en el cual deberá calificarlas el comi-

sionado.

g) Una vez iniciada la diligencia no se podrá suspender, como tampoco para responder una pregunta

con fines de consulta. Sin embargo sí se podrán consultar documentos.

h) El juez podrá rechazar una pregunta por impertinente, inconducente, inocua o superflua, capciosa,

imprecisa o sugestiva.

i) Las partes podrán objetar por los mismos motivos una pregunta. Si la objeción es fundada se pro-

cederá a la siguiente pregunta sin poderla sustituir por una nueva.

j) El auto que declara fundada una objeción no es susceptible de recursos.

3.7 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 28 de noviembre de

2000, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 5768.

“la confesión judicial, por realizarla una de las partes ante un Juez en ejercicio de sus funciones, será

provocada si se origina con ocasión de interrogatorio formulado por su adversario o por el mismo juz-

gador, en contraposición con la espontánea que se deriva de la demanda, su contestación o de cual-

quier otro acto procesal sin previo interro

gatorio, siempre y cuando se satisfagan, en lo pertinente, las exigencias de los artículos 194 y si-

guientes del Código de Procedimiento Civil.

A ello se agrega que la confesión también puede producirse, como sanción, frente a ciertas conduc-

tas asumidas por las partes durante la tramitación del litigio, que no se acompasan con el principio

basilar de lealtad procesal, ni con el deber de colaboración para el esclarecimiento de los hechos de

incidencia en la decisión judicial. En este sentido, el artículo 210 del estatuto procesal civil, ha esta-

blecido que la ausencia injustificada del demandante o del demandado a su interrogatorio de parte o

a su continuación, hará tener por ciertos los hechos susceptibles de confesión sobre los cuales ver-

sen las preguntas asertivas que sean admitidas por el Juez y que consten en el formulario escrito

aportado para el efecto, o, en su defecto, que se hayan alegado en la demanda, las excepciones de

mérito o sus respectivas contestaciones, según fuere el caso. Esta misma consecuencia se derivará

cuando, de asistir, la parte es renuente a contestar o da respuestas evasivas, si a pesar de verificar-

se la amonestación judicial que prevé el artículo 208 ibídem en su antepenúltimo inciso, el absolven-

te persiste en su reticencia.

Y no podía ser de otra manera, en tanto que “reconocido el derecho de interrogar judicialmente al ad-

versario por las razones y con los fines que hemos dicho, nace en el interrogado la obligación de res-

ponder. El silencio no puede interpretarse, salvo prueba en contrario, sino

como la admisión de los hechos propuestos, y así debe sostenerse, ya cuando el interrogado no

comparezca, ya cuando rehúse responder, siempre que no justifique un impedimento legítimo. El no

comparecer viene a probar que se carece de valor para presentarse y admitir un hecho; y el no que-

rer responder, cuando no se cuestiona sobre la admisión del interrogatorio o cuando fue denegado,

significa un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en propio daño”[11]. Al fin y al cabo,

como lo puntualiza Pescatore, citado por el referido autor Lessona, “El silencio del interrogado se

atribuye a la conciencia de no poder negar, e induce la confesión tácita: el silencio es el efecto, y la

conciencia de la verdad es su causa determinante; la inducción marcha desde el efecto a la causa y

descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando cualquier otro motivo del silencio”

(Ibídem).

Ahora bien, la mencionada consecuencia de presumir la confesión como secuela de la rebeldía injus-

tificada frente al interrogatorio, presupone que éste haya sido necesariamente convocado a instancia

de parte, en ejercicio del derecho que confiere el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil. Así

se desprende del artículo 207 del ordenamiento procesal, norma según la cual “El interrogatorio será

oral, si la parte que lo solicita concurre a la audiencia; en caso contrario, el peticionario deberá for-

mularlo por escrito en pliego abierto o cerrado...” (Se resalta). Por tanto, si la convocatoria a rendir

declaración se hizo oficiosamente por

el Juez, en ejercicio de los poderes de instrucción que le han sido conferidos, tal como lo habilita el

artículo 202 de la mencionada codificación, la contumacia no tendrá otra consecuencia que la de

constituir un indicio, según lo precisa la misma disposición, motivo por el cual los pliegos de pregun-

tas que la contraparte presente con el propósito de que sean tenidos en cuenta, no están llamados a

generar ningún efecto probatorio, pues en esta clase de diligencias sólo el Juez puede interrogar.

Justificase ampliamente la precitada distinción realizada por el legislador, como quiera que cuando la

indagación deviene de oficio, no es el adversario de la litis quien se esfuerza en provocar la confe-

sión de una de las partes en aras de lograr el despacho favorable de sus súplicas, sino el juzgador,

motu proprio, quien se interesa en obtener el conocimiento e identificación de los hechos necesarios

para recrear y fundamentar su decisión, sin que, en un sentido lógico, pueda atribuirse una misma

consecuencia probatoria a los casos de renuencia injustificada de la parte a concurrir a la diligencia o

a responder las preguntas, sin atender el origen de la convocatoria, si se considera que, cuando ella

se hace por petición de parte, es posible conocer el propósito que tendrán las preguntas y, en mayor

o menor grado, su contenido, dado el interés particular en la pretensión o en la oposición, mientras

que, si se hizo de oficio, no se sabe, en concreto, cuál es la finalidad que tiene el Juez al ordenar la

práctica de la prueba, en cuanto s

e entiende que obra en función del interés general en el proceso.

Se concluye, entonces, que el efecto probatorio en cuestión, de clara estirpe sancionatoria, no tiene

cabida en favor de un sujeto procesal que en la audiencia ordenada de oficio no estaba legitimado

para interrogar y que, en su momento, dejó de aprovechar eficazmente la oportunidad que, in abs-

tracto, concede el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, muy idónea, por cierto, para obte-

ner la ‘verdad’ que es necesaria para facilitar el despacho benigno de sus pedimentos.”

3.8 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesión

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia del primero de octubre de

2004, Magistrado Ponente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Exp. 7560.

“…el primer inciso del artículo 200 del Código de Procedimiento Civil, expresa que la confesión “de-

berá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesa-

do, excepto cuando exista prueba que las desvirtúen”, y en el segundo, que “…cuando la declaración

de parte comprenda hechos distintos que no guarden íntima conexión con el confesado, aquellos se

apreciarán separadamente”.

La norma anterior consagra, de manera apodíctica, la –llamada- indivisibilidad de la confesión, de

cuya lectura se desprende que el fundamento toral de la anunciada inescindibilidad descansa en la

íntima, amén de acerada conexidad existente entre lo que se confiesa y lo que se adiciona o agrega

(plus), por manera qu

e si ella no se verifica, no será dable pretextar esta singular característica, lo cual, prima facie, si bien

resulta simple de enunciar, no es menos cierto que, in casu, su examen y la determinación de sus

consecuencias, se traduce en una labor no exenta de dificultad. Tanto así que la confesión, se ha di-

cho, puede ser simple, cualificada o compuesta –entre otras clasificaciones-, trinomio éste que tiene

asignados rasgos y efectos divergentes, tal y como lo corrobora la jurisprudencia, a la par que la doc-

trina vernácula.

Tiene lugar la primera, cuando el confesante se limita, simple y llanamente, a declarar el hecho que

le perjudica, sin formular aclaraciones y explicaciones (aditivos), de suerte que como lo explicita el

profesor Antonio Rocha, ella “Consiste en reconocer sin salvedades la afirmación del adversario”[12].

Hay confesión cualificada, por su parte, “...cuando las explicaciones dadas por el confesante guarden

íntima relación con el hecho reconocido como cierto, no sólo por su naturaleza sino también por el

tiempo de su ocurrencia, hasta el punto de integrar una unidad jurídica que el principio de la lealtad

procesal impide dividir, a fin de que quien la provocó no pueda prevalerse únicamente de lo que ella

le beneficia”, y se materializa la compuesta, “...por la ausencia de íntima conexidad entre lo que se

confiesa y lo que se agrega. Como el hecho agregado es aquí distinto y separado del reconocido, la

falta de relación íntima permite dividirlos, ya que el primero tiene origen distinto al del segundo, en fre

nte del cual el confesante asume el deber de probar su defensa” (cas. civ. de 29 de enero de 1975,

no publicada).

Se comprende, entonces, que como la confesión simple, por su propia naturaleza, se torna inescindi-

ble, el criterio diferencial consagrado en el artículo antes transcrito, de la indivisibilidad o divisibilidad

de la confesión, deviene predicable de la cualificada y de la compuesta, según el caso, siendo la pri-

mera, por regla general, indivisible, al paso que de la última no podrá pretextarse tal calidad.

Claro entonces que no todos los tipos de confesión son susceptibles del mencionado atributo de la

indivisibilidad, de suyo limitado, según se anotó, debe recordarse que la ratio de la indivisibilidad de

la confesión cualificada, radica en dos puntuales circunstancias: la primera, en que el hecho confesa-

do es uno sólo (unicidad confesional), con todas las “modificaciones, aclaraciones y explicaciones”

que han sido expuestas por el declarante, que aluden “...a una cierta forma de presentar el hecho:

este desde luego, no se traza por el absolvente de una manera escueta, o sea, en los mismos térmi-

nos por los que el preguntante averigua, sino que le introduce un matiz o faceta diferente. La descrip-

ción tiene que corresponder al hecho del que se trate, sólo que sus notas distintivas no son, en su to-

talidad, las que afirma la contraparte” (CCVIII, 113); y la segunda, en que sería injusto y arbitrario, de

cara a la anunciada unidad del hecho declarado, aceptar únicamente la parte que desfavorece o per-

judica al declarante

y no la que lo beneficia, o pueda llegar a beneficiarle, en la medida en que sirva de explicación cau-

sal. Al fin y al cabo, si ha de darse credibilidad al dicho del confesante, esto es, en su justa extensión

explicativa, ha de aceptarse, in toto, su declaración, en orden a extraer de ella determinadas secue-

las jurídicas, pues “…mal se procede al separar lo inseparable, para entender como veráz sólo aque-

llo que grava al confesante y negarle credibilidad a cuanto lo favorece. En lo filosófico ello entraña

notable injusticia y en lo probatorio constituye grave error” (cas. civ. 26 de febrero de 2001, Exp.

5861).

En la denominada confesión compuesta, por el contrario, la declaración versa sobre dos o más he-

chos distintos e independientes, sin vínculo o conexión intrínseca que los ligue, de suerte que no

constituyendo una unidad, la confesión sólo prueba el hecho perjudicial al declarante, pero no los de-

más que puedan favorecerlo, respecto de los cuales éste tendrá sobre sí, la carga probatoria de de-

mostrarlos, siendo insuficiente, para tal propósito, su mera declaración.”

3.9 El principio de no autoincriminación

El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el artículo 33 de la Constitución Na-

cional, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de

1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados

ambos válidamente ratificados por Colombia.

Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí

mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consan-

guinidad, segundo de afinidad o primero civil.

La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene derecho a guardar silen-

cio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule el proceso y la naturaleza del asunto, su apli-

cación tiene condicionantes.

3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia

La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse el principio, pues no en

todos los casos es procedente acusar violaciones por desconocimiento de la regla.

3.10.1 El principio de la no autoincriminación como valor absoluto.

Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general sancionatorio, el principio de la no

autoincriminación tiene un valor absoluto. Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona

sea investigada, imputada, acusada, sindicada o aún condenada, el derecho a guardar silencio impli-

ca una doble connotación: 1. El derecho a no confesar, es decir, a permanecer callado y; 2. El dere-

cho a que el silencio no sea usado en su contra.

El derecho a permanecer callado, indica la Constitución, se extiende hasta los grados cuarto de con-

sanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e implica para el interrogado la facultad de partici-

par abiertamente de un interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o

bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir.

Es necesar

io distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene regulación especial en nuestro sistema

jurídico.

Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal del año 2000 (ley 600),

es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer al imputado o al sindicado para que absuel-

van interrogatorio sobre los hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de

la ley, es libre, es espontáneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no contiene pre-

guntas asertivas[13].

Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la comparecencia, y es allí donde el imputado

(versión libre) o el sindicado (indagatoria), pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a

guardar silencio.

Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley procesal penal de 2004

(ley 906 que implementó el juicio oral y adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no compare-

cer ante el juez, quien tampoco podrá citarlo, ni aún en uso de su facultad inquisitiva[14].

Aunque es claro que del silencio no se podrán derivar consecuencias, resulta común que en algunas

indagatorias y aún en sentencias de la propia Corte Constitucional, bajo el efugio de que “la indaga-

toria es un derecho y una oportunidad”, se invita al declarante, quien ha decidido legítimamente guar-

dar silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho investigado y para ello, amparados

en frases como “si no declara es peor” o “esta es la última oportunidad que tiene para hace

rlo”, o “de su declaración depende la resolución que debe tomar el juez”, inducen al interrogado a

confesar contra sí mismo. Si este es el caso, tal declaración no tiene validez, aunque tenga un míni-

mo viso de libertad.

3.10.2 El principio de no autoincriminación en el Derecho Procesal Civil

Ya en el derecho procesal civil[15], el tratamiento es distinto y por lo tanto el derecho a guardar silen-

cio no tendrá la misma regulación.

Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del artículo 33, la Corte Constitucional, bajo una

interpretación histórica, con motivo del análisis del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil,

puntualizó:

“Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C - 422 de 2002, ya citada, la ga-

rantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como me-

dio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que

afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confe-

sión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia

jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en pro-

cesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en

el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona

a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Consti

tución repudia.”[16]

Auto incriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito. En tal virtud, por no versar los pro-

cesos civiles, laborales, contenciosos y aún los constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos re-

lativos al delito, es admisible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar.

Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende una conclusión: La

confesión puede ser provocada y para ello se admiten las preguntas asertivas -desterradas del pro-

ceso penal inquisitivo[17], pero útiles en el proceso civil-, ya que de allí es que se derivará, inclusive,

el derecho de quien pretende incoar acción contra el declarante, tal y como ocurre con la confesión

obtenida anticipadamente al proceso, regulada por los artículos 295 y 488 del Código de Procedi-

miento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 446 de 1998, normas que

prevén explícitamente la posibilidad de provocar la declaración de la parte para lograr la confesión.

3.11 Infirmación de la confesión

Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, aún en el evento de haberse producido

la confesión – auto incriminativa o no, según la naturaleza del proceso-, tanto la constitución como la

ley admiten infirmación, es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L.

906 de 2004 Art. 233).

Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varían, es menester aclarar dos puntos

fundamentales:

El primero y respecto del proceso

penal, según el cual quien se retracta, infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un

hecho es libre de desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta

no podrá ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho confesado o de algún

otro.

El segundo atañe al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y el constitucional, ya que allí

lo que se discute no es la responsabilidad penal o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho

al cual la ley sustancial le asigna consecuencias jurídicas de orden personal o patrimonial, y es por

ello que la regulación adjetiva prevé soluciones frente a la confesión, aún la obtenida por la mera

conducta pasiva de la parte (confesión ficta e indicios), pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con

carga de probar, descontando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite

presunción, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposición, el hecho imposible física o

jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues no admitiendo prueba de confesión, tampoco re-

quieren infirmación.

Juramento

El juramento es conocido como un sucedáneo, es decir, un reemplazo de prueba, y procede cuando

la ley defiere en la parte la posibilidad de estimar algo, por lo general la cuantía de un perjuicio, ante

la inexistencia de medios probatorios iniciales que ayuden al juez en la determinación del monto que

funda la pretensión del sujeto y que va a servir para informar la actuación que debe orde

nar a partir de dicha pretensión (art. 211 CPC). Ejemplo de ello lo encontramos en el proceso ejecuti-

vo originado en obligaciones de hacer o de no hacer, donde la ley defiere al demandante la posibili-

dad de estimar en su demanda el monto de los perjuicios bajo juramento, con la carga de sostener

su posición procesal frente al demandado, so pena de que este prueba lo contrario durante la contro-

versia.

También se conoce el juramento como una formalidad, que antecede a ciertos actos jurídicos decla-

rativos, tales como los testimonios, los informes o las peritaciones, consistente en la “declaración de

verdad” que hace el declarante, sobre los hechos que van a ser materia de su exposición. Este tipo

de juramento no es considerado medio de prueba.

Son ejemplos del juramento:

- El que presta el agente oficioso (art. 47 CPC)

- El que presta quien afirma ignorar el domicilio del denunciado en pleito, su residencia, la de su ha-

bitación u oficina o la de su representante (art. CPC)

- El que presta el abogado principal, cuando afirma que los sustitutos están ausentes o faltan por otro

motivo o no quieren ejercer el poder (art. 66 CPC).

- El que presta el demandante cuando afirma ignorar el domicilio del demandado o su apoderado

(art. 75 CPC, nums. 2 y 11).

- El que presta quien afirma no tener la representación de una sociedad de hecho (art. 78 CPC).

- El que realiza el demandado respecto del lugar de habitación o de trabajo donde el demandado o

su representante o apoderado recibirán notific

aciones. (art. 92 CPC).

- El que afirma la pérdida o destrucción de la primera copia (art. 115 – 2 CPC).

- El que presta el apoderado de la parte interesada al formular la solicitud de reconstrucción de un

expediente, respecto del estado en que se encontraba el proceso y la actuación surtida en él (art.

133 CPC).

- El que presta quien afirma estar en situación de pobreza para efectos de obtener el amparo (art.

161 CPC).

- El que presta el notificador cuando el notificado no sabe, no quiere o no puede firmar (art. 315-4

CPC).

- El que presta el demandante en el proceso abreviado de entrega de la cosa por el tradente al ad-

quirente cuando afirma no haber recibido la cosa (art. 417 inc. 3 CPC).

- El que presta el demandante en el proceso de rendición provocada de cuentas, cuando lo afirmado

es lo que se le adeude o considere deber (art. 418 CPC). (Estimatorio).

- El que presta el ejecutante, cuando lo pretendido es la ejecución por obligación de dar o hacer (art.

493 CPC). (Estimatorio).

- El que presta el ejecutante cuando lo pretendido es el pago de perjuicios por la no entrega de una

especie mueble o de bienes de género distintos de dinero, o por la ejecución o no ejecución de un

hecho (art. 495 CPC). (Estimatorio).

- El que presta el acreedor del asignatario que repudia la asignación y afirma que la repudiación le

causa perjuicio (art. 592 CPC).

Los documentos

El documento es una cosa mueble que ha sido creada o manipulada por el hombre con el fin de tr

ansmitir algo. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas ci-

nematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,

etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y

las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

No es documento, por lo tanto, el medio que sirve para escribir o para imprimir, pero que no contiene

declaración o representación, como puede ser una hoja de papel en blanco.

5.1 Definición de documento

Toda cosa que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Es docu-

mento el que ha sido creado por el ser humano, lo demás no tendrá el carácter de documento.

ART. 251 CPC. Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas

cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones,

etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y

las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

Las expresiones “hechos pasados”, “sucesos pasados” son tautologías. Al juez se le llevan versiones

de los hechos a través de percepciones de testigos, huellas, vestigios y documentos.

5.2 Clasificación de los documentos

La clasificación de los documentos deriva tanto de la forma como la eficacia probatoria exigida u

otorgada por la ley. Según sea el caso, los documentos serán:

1. Según su

procedencia: públicos o privados

2. Según su contenido: Declarativos o representativos

3. Según la certeza de su procedencia: Auténticos o no auténticos

4. Según su originalidad: Originales, copias o falsos.

5. Según el mérito probatorio: Ad substantiam actus y ad probationem

5.3 Documento público

Es aquel otorgado por un funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención.

Son funcionarios públicos los servidores del estado que ejercen funciones en su nombre, a distinción

de aquellos trabajadores que realizan labores para el estado pero que no lo representan. Ejemplo.

técnicos de las empresas de servicios que no lo son.

Para que un documento tenga el carácter de público es necesario que el funcionario que lo otorga o

interviene en él esté en ejercicio de sus funciones.

No será público el documento que, a pesar de ser otorgado por quien tiene tal calidad, no la ejerce al

momento de crearlo, como quien adquiere vivienda o firma pagaré a título personal.

Son ejemplos de documentos públicos:

✓ Certificaciones

✓ Resoluciones

✓ Decretos

✓ Sentencias

✓ Constancias

✓ Sellos de oficinas públicas o notariales

✓ Actas de matrimonio

✓ Partidas de matrimonio o de bautizo (tan solo las católicas apostólicas romanas en virtud de que

han sido expedidas por autoridad eclesiástica vaticana bajo concordato vigente. Las demás serán

documentos privados registrables.)

✓ Documentos creados por autoridad civil, administrativa o judicial extranjera

5.4 Escritura pública

Es el documento que, además de estar suscrito por el Notario, se inscribe en el protocolo.

Protocolo es el registro en libros que llevan las notarias sobre todos los actos públicos que allí se

realizan.

5.5 Documento privado

Es aquel que no reúne los elementos para ser público, es decir, aquel que no ha sido otorgado por

funcionario público o por funcionario que no se encuentra en ejercicio de sus funciones.

No serán documentos públicos:

✓ Diplomas de universidades no estatales

✓ Certificados y constancias de universidades no estatales

✓ Certificaciones médicas

✓ Constancias de trabajo

✓ Documentos expedidos o creados en el extranjero en los que no interviene autoridad pública, sal-

vo los notariales

5.6 Documento declarativo

Es aquel que, además de ser creado por la persona humana, tiene como fin realizar una manifesta-

ción que busque una consecuencia frente a terceros, sin que ello implique necesariamente la crea-

ción de una obligación.

Serán declarativos los testimonios, los pagarés, las confesiones, etc.

Un documento declarativo puede ser:

A.- De simple ciencia como los testimonios y las confesiones o

B.- Dispositivo, como un pagaré, un contrato, una propuesta de negocios (oferta).

5.7 Documento representativo

Es representativo el documento que no contiene expresión de voluntad. Aquél que simplemente plas-

ma un hecho o una versión del hecho.

Son ejemplos de documentos representativos los cuadros reproductivos o de impresión (qu

e no dejan mensajes), las fotografías no editadas, las grabaciones digitales o magnetofónicas, etc.

Principio de inmaculación de la prueba: La prueba debe conservarse en su estado original. Son ene-

migos de la prueba: La naturaleza, el tiempo y el hombre.

5.8 Documento auténtico

Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito

o firmado.

No es lo mismo documento auténtico que autenticado. El segundo es aquel que, siendo reproducción

mecánica o manual, lleva la certificación de juez, notario o funcionario, de ser fiel copia del original.

La redacción civil es infortunada por cuanto confunde en varias normas los conceptos auténtico y au-

tenticado.

El documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha

de falsedad.

La tacha de falsedad está ligada al principio de preclusión de los actos procesales. No es lo mismo la

tacha que el desconocimiento. La primera la debe formular el presunto autor, el segundo los herede-

ros del presunto autor.

El documento privado no auténtico lo será en los siguientes casos:

1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario

2.- Si judicialmente se ordenó tenerlo por reconocido.

2. Si fue inscrito en un registro público a petición de quien lo firmó. Ejemplo. Los que se agregan a

una escritura pública, tales como cartas de autorización cuando los poderes o la representación legal

tienen restricciones.

3. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscri

to por la parte contra quien se opone, ésta no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del

causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo

del artículo 289, esto es, la simple manifestación de no reconocer la firma del documento.

4. Si habiéndose aportado a un proceso y afirmado que la voz o que la imagen que aparece en una

reproducción mecánica es de la parte contra quien se aducen, ella no la desconoce o tacha de falso

el documento.

5. Si la parte que lo suscribe lo aporta a un proceso judicial.

6. Si se declaró auténtico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la par-

te contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que trata el ar-

tículo 274.

5.9 Presunción de autenticidad

Se presumen auténticos los siguientes documentos:

1. Los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma

2. El contenido y las firmas de pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas

3. Los certificados, recibos, bonos y títulos de inversión en establecimientos de crédito

4. Los contratos de prenda con éstos

5. Las cartas de crédito

6. Los contratos de cuentas corrientes bancarias

7. Los extractos del movimiento de éstas y de cuentas con aquellos establecimientos,

8. Los recibos de consignación

9. Los comprobantes de créditos, de débitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos es-

tablecimientos de crédito

10. Los títulos de acciones en

sociedades comerciales y bonos emitidos por éstas

11. Los títulos valores, certificados y títulos de almacenes generales de depósito, y

12. Todos los documentos que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 488 del CPC, cuando

de ellos se pretenda derivar título ejecutivo.

13. Los memoriales presentados para que formen parte del expediente, salvo aquellos que impliquen

o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que,

en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.

5.10 Copias

Copia es la reproducción manual o mecánica que se hace de un documento.

Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1.  Cuando hayan sido autorizadas por:

A.- Notario

B.- Director de oficina administrativa o de policía

C.- Secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia

autenticada.

2.  Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se

le presente.

3.  Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial,

salvo que la ley disponga otra cosa.

5.11 Acto de autenticación de la copia

Consiste en la afirmación que realiza un notario o funcionario de que una reproducción es fiel copia

de un original que ha tenido a la vista. Puede consistir en un sello o afirmación escrita, seguida de la

firma autógrafa del funcionario.

Las copias de instrumentos que obran en pro

cesos judiciales requieren autorización del juez. Sin este requisito no tienen ningún valor probatorio.

5.12 Valor probatorio de los documentos

Según el hecho que se quiera realizar o probar, la ley asigna un valor o mérito de convicción a cier-

tos documentos:

El documento será necesario para la celebración de un determinado acto y por lo tanto no se admiti-

rá prueba distinta (conducencia) en los siguientes eventos:

1. Compraventa, permuta, donación, anticresis, usufructo, hipoteca de inmuebles

2. Venta o cesión de derechos herenciales

3. Testamento

4. Capitulaciones matrimoniales

5. Declaración de la Unión Marital de Hecho y la Sociedad Patrimonial de Hecho. No se admiten de-

claraciones extrajuicio. L. 979 de 2005. Solo se admiten: Sentencia judicial, acta de conciliación en

derecho y escritura pública otorgada ante notario.

6. Matrimonio

7. Reconocimiento de hijos extramatrimoniales

8. Promesa de celebrar contrato

9. Constitución de sociedades comerciales, salvo lo previsto en la ley 1014 de 2006 (sociedades uni-

personales y por documento privado) y la empresa unipersonal (L. 222/95).

10. Silencio administrativo positivo (escritura pública).

11. Títulos valores: Cheques, pagarés, etc.

12. Prueba de la representación legal y gerencia. La prueba será el certificado de cámara de comer-

cio.

13. Cesión de cuotas o acciones en sociedades comerciales, salvo ley 1014 de 2006.

14. Constancia de pago de títulos valores

L. 527/99, art. 6º. Escrito. Cuando cualquier norma requi

era que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos,

si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constitu-

ye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no

conste por escrito.

5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos

5.13.1 Documento otorgado en el extranjero

1. Si es privado, es original, es auténtico y consta en castellano no requiere trámite alguno.

2. Si es público podrá ser validado mediante sello de “apostilla”, sello que imprimen los departamen-

tos de relaciones exteriores de cada estado que suple la autenticación que realizan los cónsules.

3. Si ha sido otorgado en idioma extranjero debe venir traducido por traductor oficial al español y su

firma autenticada ante cónsul o notario. En este caso tanto el documento original como la traducción

deberán venir debidamente autenticadas o apostilladas.

5.13.2 Impuesto de timbre

El art. 519 del Estatuto Tributario Grava la suscripción de documentos públicos y privados en los

cuales conste la constitución, existencia, modificación, prórroga, cesión o extinción de obligaciones,

cuya cuantía supere la suma allí establecida (indexada permanentemente).

Se exceptúan

A.- La compraventa de inmuebles

B.- El otorgamiento de hipotecas

Para evitar el impuesto de timbre se puede recurrir a la oferta mercantil. La oferta acepta

da no genera timbre.

5.13.3 Registro en oficina pública

Las escrituras públicas de compraventa deben acreditar haber sido inscritas en el registro público in-

mobiliario para que tengan fuerza y valor probatorio.

El mismo requisito deberá cumplirse para la compraventa de automotores, las prendas comerciales y

la venta de establecimientos de comercio, así como los matrimonios, las sentencias de adjudicación

de bienes, las sentencias que decretan la interdicción, etc.

5.13.4 Documento roto o alterado

Se aprecian conforme a las reglas de la sana crítica. Reglas de la experiencia, sentido común y co-

nocimiento del juez.

5.14 Contraescrituras

Las escrituras privadas, hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no

producirán efecto contra terceros.

Tampoco lo producirán las contra escrituras públicas, cuando no se haya tomado razón de su conte-

nido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y en la co-

pia en cuya virtud ha obrado el tercero.

5.15 Firma

Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que la in-

tegren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal.

5.16 Clases de firmas

Firma autógrafa: La que expresa con claridad del nombre de la persona. No se requiere en Colom-

bia.

Firma mecánica: La que se imprime por medios mecánicos. Si consta en documento público requiere

autorización de entidad competente.

Firma electrónica: Es la que llev

a todo documento creado digitalmente. (Ver capítulo posterior sobre documento electrónico para una

mejor definición.)

Firma digital: Es un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos. (Ver capítulo posterior so-

bre documento electrónico para una mejor definición.)

5.17 Instrumentos sin firma

Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si

fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes.

5.18 Firma a ruego

La persona que no puede o no sabe firmar puede solicitar a otra que lo haga por ella. En este caso

se requiere la presencia de dos testigos y la huella digital o plantar de quien no puede firmar.

Si se trata de ciego, se debe dejar constancia de que el documento fue leído en su integridad.

5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar.

Se presume cierto el contenido del documento firmado en blanco o con espacios sin llenar, una vez

que se haya reconocido la firma o declarado su autenticidad.

La prueba en contrario no perjudicará a terceros de buena fe, salvo que se demuestre que incurrie-

ron en culpa.

5.20 Documentos emanados de terceros

Tercero es toda persona ajena al contrato o la relación debatida.

Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros sólo se estimarán por el juez.

1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos.

2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de rati-

ficar su

contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. (Ley 446 de 1998).

5.21 Declaraciones extrajuicio

Sólo tienen valor cuando la ley los autorice expresamente. Ejemplos:

1.- Para probar un contrato de arrendamiento

2.- Para probar la supervivencia de una persona

3.- Para probar derechos del poseedor en diligencias de entrega o lanzamiento.

No tienen valor las declaraciones extrajuicio para probar filiación, unión marital de hecho o el estado

civil de las personas (Ley 54 de 1990, reformada por la Ley 979 de 2005), salvo que se trate de la

solicitud de pensiones, por disposición expresa de la Corte Constitucional.

5.22 Fecha

La fecha que consta en documento privado tendrá plena prueba entre las partes, pero no se cuenta

respecto de terceros, sino:

1.- Desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado

2.- Desde el día en que ha sido inscrito en un registro público

3.- Desde el día en que conste haberse aportado en un proceso

4.- Desde el día en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal

5.- Desde el día en que se reconocimiento ante notario o funcionario judicial.

5.23 Conservación de documentos digitales

El documento digital se conserva en su estado original, esto es, un sistema de almacenamiento ópti-

co o digital.

No es prueba del documento digital la impresión que se realiza de él o la reproducción mecánica por

otro medio, salvo que sea autorizada por Notario o por Director de Oficina Pública o por el Juez.

El documento digital admite copias exactas. Por lo tanto, cuando se reproduzca un documento cual-

quiera de las reproducciones podrá llamarse original. La copia debe ser bit a bit (ver capítulo sobre

documento electrónico).

5.24 Eficacia probatoria del documento electrónico

El documento electrónico servirá como prueba solo en la medida en que respete el principio de equi-

valencia funcional (Ley 527 de 1999).

5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 20 de noviembre de 2000, Magis-

trado Ponente Dr. Nicolás Bechara Simancas, Rad. 5664.

“A grandes rasgos, los documentos pueden clasificarse como públicos y privados. Mientras la auten-

ticidad del documento público se presume a términos del inciso primero del artículo 252 del Código

de Procedimiento Civil, el privado es auténtico a raíz de su reconocimiento, de su inscripción en un

registro público, de la declaratoria judicial de autenticidad y de la presunción establecida en la ley.

Nótese entonces que el documento público nace amparado con la presunción de autenticidad, mien-

tras que el privado, salvo aquel que la ley presume auténtico, lo es por causas sobrevinientes a su

constitución.

Si el documento privado nace desprovisto de autenticidad y una de las vías para dotarlo de ella es la

del reconocimiento, la ley, en guarda del equilibrio de las partes y para garantizarle a estas su defen-

sa, necesariamente debía prever, como lo hizo, la posibilidad de que el mismo n

o fuese auténtico. De ahí que estableciera, en el artículo 252-3 del Código de Procedimiento Civil,

dos hipótesis discriminadas así: es auténtico, en virtud de su reconocimiento implícito, el documento

que se aporta al proceso afirmando que fue manuscrito o suscrito por la parte contra quien se opone,

si ésta, la parte, no lo tacha de falso oportunamente, “o cuando los sucesores del causante a quien

se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289”,

cual es que a “quienes no les conste que la firma o el manuscrito no firmado proviene de su causan-

te, podrán expresarlo así” al contestar la demanda.

Se comprende entonces que la autenticidad del documento privado, en el evento legal predicho, se

produce con el silencio de la parte o de “los sucesores del causante”, que no son, valga decirlo, ex-

clusivamente los herederos. Esa forma de reconocimiento es calificada como implícita en el artículo

276-2 del código citado y, cuando no se estructura, bien porque “la parte” tacha de falso el documen-

to, ora porque “los sucesores del causante a quien se atribuye” manifiestan que no les consta que la

firma proviene de él, se produce el efecto contrario, esto es, el desconocimiento del mismo; evento

en el cual, al tenor del artículo 275 de la obra en cita, “se procederá a verificar su autenticidad en la

forma establecida para la tacha de falsedad, si el interesado lo pide dentro de los tres días siguientes

a la diligencia” (la subraya no es del texto).

2.- La vigencia de las normas antedichas no

fue suspendida por el artículo 25 del decreto 2651 de 1991. Este texto simplemente eximía a la par-

te, demandante o demandada, de la carga de presentar personalmente o ya autenticado cualesquier

documento distinto al poder, tuviere o no como finalidad la de servir de prueba; arrimado el docu-

mento, entonces, se reputaba auténtico respecto de quien lo había presentado, sin que para tal efec-

to se pudiese exigir la autenticación o la presentación personal.

Lo anterior se deduce de la propia norma citada, cuyo tenor no suprime la vía que puede conducir a

la autenticación de un documento privado carente de ella; pero además así fluye del contexto del de-

creto, el cual, obvio, impide afirmar que todo acto procesal de una parte queda autenticado con la

mera presentación personal del contrario, dado que ello implicaría un severo recorte al principio de

contradicción de la prueba y, por ende, al derecho de defensa, por lo que sólo podría entenderse es-

tablecido con norma expresa que en el decreto no aparece. Así, por ejemplo, el desistimiento en el

cual se pide no condenar en costas por acuerdo con el demandado; la solicitud de aceptación de una

transacción; el memorial donde quien obtuvo una cautela pide levantarla sin recibir condena en cos-

tas, etc., son documentos todos eficaces y atendibles, respecto al contrario de quien los presenta,

solo cuando éste último genera la autenticidad del respectivo escrito por cualesquier modo de los

previstos en la ley para el efecto.

Es de considerar también que la interpretación extensiva del art

ículo 25 choca con el espíritu singular de otras disposiciones del Decreto 2651 de 1991; se recuerda,

por ejemplo, que el artículo 3 de tal decreto exige presentación de escrito autenticado cuando las

partes solicitan, de consuno, el trámite de conciliación; igual sucede en el caso de informes periciales

presentados de común acuerdo por las partes, que deberán allegarse ”autenticados como se dispo-

ne para la demanda” (artículo 21, numeral 1); y lo mismo cuando “se trata de documento que deba

ser reconocido”, el que podrá acompañarse a otro documento “auténtico proveniente de quien deba

reconocerlo, en el cual conste su reconocimiento en los términos del artículo 273 del Código de Pro-

cedimiento Civil” (numeral 3 del artículo 2l).

Es pues notorio que el precitado artículo 25 no suprimió, de manera expresa, el trámite para dotar de

autenticidad a documentos privados carentes de ella; también, que a su regulación escapa el “docu-

mento que deba ser reconocido”, pues a éste último alude el artículo 21 y, por cierto, con redacción

que reafirma como regla general el deber ser del reconocimiento y crea la posibilidad de lograrlo por

la vía allí diseñada, pero, indudablemente, sin suspender las disposiciones que rigen la materia en el

procedimiento civil, porque apenas establece un nuevo mecanismo supletorio de ellas a voluntad de

las partes.”

5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

“La eficacia probatoria de un documento privado depende, formalmente, de su origen y de su

contenido.

Tratándose de documentos que emanen de las partes, su mérito probatorio está condicionado, en to-

dos los casos, a su autenticidad (arts. 252 y 279 C.P.C.), puesto que mal podría generar convenci-

miento al Juez un documento del que no se sabe con certeza quién es su autor. En esta última hipó-

tesis, apenas constituyen prueba sumaria, en la medida en que hayan sido suscritos ante dos testi-

gos (inc. 2 art. 279 ib.). Por el contrario, si el documento proviene de un tercero, la posibilidad de

apreciarlo está dada por su naturaleza, como quiera que sólo cuando son de contenido dispositivo o

representativo, se requerirá que sean auténticos (nral. 1 art. 277 ib.), mientras que si son simplemen-

te declarativos, podrá el Juez concederles valor, siempre que la parte contra quien se oponen no so-

licite, oportunamente, su ratificación (nral. 2 art. 10 ley 446/98, derogatorio del nral. 2 del art. 277 ib.).

Ahora bien, excepción hecha de los documentos emanados de terceros –al mismo tiempo de la que

ulteriormente se referirá por la Corte-, el legislador, en desarrollo de la arraigada presunción constitu-

cional de buena fe en las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas (art. 83), esta-

bleció, primero en el Decreto 2651 de 1991 (art. 25) y luego -con algunas diferencias- en la ley 446

de 1998 (arts. 11 y 12), que se reputaban auténticos los documentos presentados por las partes den-

tro del marco de un proceso con el propósito de que sirvieran de prueba, como antaño se había pre-

ceptuado frente a los documentos públi

cos (art. 252 C.P.C.). Más, para que dicha presunción pueda predicarse, es indispensable que el do-

cumento se encuentre firmado por la parte contra quien se opone, en la medida en que mediante la

firma "el que suscribe no sólo aprueba y hace suyo lo que en el escrito se contiene, sino que pone un

signo visible y reconocible, el cual demuestra que el escrito parte de él y que está conforme con sus

intenciones. Suprimida la firma, el escrito puede ser un proyecto de documento, un borrador, pero

nunca el documento, porque nadie lo ha aprobado ni lo ha hecho propio"[18] (Se subraya). De ahí

que el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, acorde con lo expresado, exija el reconoci-

miento expreso para que pueda ser apreciado un instrumento que no ha sido firmado, ni manuscrito

por la parte contra quien se presenta.

La firma es, pues, requisito imprescindible para que un documento tenga valor probatorio, ya que sin

ella, salvo aceptación expresa de la parte o de sus causahabientes -según el caso-, no podrá esta-

blecerse con certeza quién es el autor, esto es, lisa y llanamente su autenticidad, siendo necesario

recordar que, por firma, se entiende “la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de los ele-

mentos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio de identificación personal”

(Art. 826 C. Co.), omnicomprensiva noción -ex lege- que está a tono, en la hora de ahora, con el em-

pleo de los adelantos tecnológicos (cibernéticos, robóticos, informáticos, etc.), en virtud de los cuales

se ha desarrollado el concept

o de firma electrónica ó digital que, según la ley 527 de 1999, se acota de paso, tiene idéntica fuerza

y efectos de la firma manuscrita, cuando se reúnan los requisitos -claro está- allí señalados relativos

a la verificación de la individualidad de la misma.

En este orden de ideas, cumple afirmar a continuación, que para que un documento se considere fir-

mado por su autor, no es necesario, en todos los casos, que aparezca su signo personal. El legisla-

dor, consciente de que las limitaciones intelectuales o físicas no pueden impedir la participación de

una persona en el tráfico jurídico, posibilitó que, si ésta no sabía o no podía firmar, cualquiera que

fuere el motivo, otra, a petición de aquella, podía hacerlo en su lugar. Es el caso de la firma a ruego,

que es, “por decirlo así, la prolongación del otorgante que por no saber firmar o por otra causa no

puede poner la suya, y tanto es ello así que con una expresión como 'firmó a ruego' se designa indis-

tintamente tanto al rogado como al que rogó, entendiendo respecto de este último que las cosas han

sucedido cual si él personalmente hubiese ejecutado el acto mecánico de firmar" (LXIII, págs. 357 y

358).

Más, para que la firma impuesta de esa manera se pudiese tener por tal, fueron establecidos unos

requisitos, no uniformes ni generales, a los que debía –y debe- sujetarse el acto de signar, como lo

corrobora el tercer inciso del artículo 826 del estatuto comercial, norma según la cual, si el suscriptor

de un documento “no pudiere o no supiere firmar, lo hará otra persona a su r

uego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirán en el documento las huellas digitales o plantares

del otorgante”. En sentido similar, previó el artículo 39 del Decreto 960 de 1970, aplicable en materia

de otorgamiento de escrituras públicas, que en tales hipótesis “el instrumento será suscrito por la

persona a quien él ruegue, cuyo nombre, edad, domicilio e identificación se anotarán en la escritura.

El otorgante imprimirá a continuación su huella dactilar, de lo cual se dejará testimonio escrito con in-

dicación de cual huella ha sido impresa”.

Y son precisamente estas particularidades, tanto de procedibilidad como de configuración, las que

permiten afirmar que, tratándose de documentos privados firmados a ruego, no puede aplicarse la

presunción de autenticidad, ya referida, entre otras razones porque, salvo el caso del reconocimiento

implícito, esto es, de aquel que se predica cuando una de las partes aporta al proceso un documento

privado suscrito por ella sin alegar su falsedad o sin desconocerlo (inc. 1 art. 276 C.P.C.) -por oposi-

ción al tácito, que se configura cuando la parte contra quien se aduce no lo tacha de falso o no lo

desconoce (nral. 3 art. 252 ib.)-, en todos los demás, como de tiempo atrás lo viene sosteniendo esta

Corporación (LX, pág. 381), es menester que quien presente el documento afirmando haber sido

suscrito o manuscrito por su contraparte (nral. 3 art. 252 ib.), acredite que se extendió por orden de

ésta; que el signatario lo hizo por encargo de aquel y que el contenido es cierto (art. 273 ib.), req

uisitos a los que debe agregarse, que si se trata de un documento que instrumente un negocio mer-

cantil, es indispensable, además, que se hubiere cumplido con las formalidades establecidas en el

transcrito inciso 3o. del artículo 826 del Código de Comercio.

Y es que no podía ser de otra manera, toda vez que frente a documentos privados así suscritos, no

basta, no puede ser suficiente, para los efectos de saber quién es el autor, la simple afirmación del

aportante del documento, en el sentido de haber sido firmado a ruego de su contraparte, como quie-

ra que ninguna disposición o precepto habilita presumir el acto rogatorio, el cual, necesariamente,

debe ser acreditado.

Por tanto, si un documento privado en el que no aparece la signatura de la persona que se afirma es

su autora, llega a ser auténtico, es porque se estableció, en primer término, que la persona que firmó

lo hizo autorizado por él, motivo por el cual, si obró como representante, será menester acreditar el

acto de representación, y si lo hizo a ruego, a su turno, la rogatoria misma, esto es, el acto constituti-

vo de la rogación. Pero además, si la firma es expresión de asentimiento en la elaboración y conteni-

do del documento, resulta indispensable que se demuestre, adicionalmente, que el rogante autorizó

la factura de aquel y que lo expresado en él corresponde, con exactitud y precisión, a la manifesta-

ción de voluntad de su autor -que en este caso siempre será el rogante, así materialmente lo suscri-

ba otra persona, a título meramente instrumental- . Al fin y al cabo,

si aquel no lo firmó fue porque no sabía o no podía hacerlo, circunstancias que invitaban a estable-

cer, en protección de la misma persona -o de sus causahabientes-, exigencias como las descritas,

cuyo propósito medular no es otro que evitar prácticas lesivas, como quiera que es "posible que se

haya abusado del que no sabía o no podía firmar haciéndole creer que el contenido es el que oyó

leer y no lo era"[19].

Esta conclusión se hace más evidente cuando el documento en cuestión se presenta contra los here-

deros de la persona por quien se firmó a ruego (rogante), pues si en la hipótesis del documento fir-

mado -directa y personalmente- por el causante, no es necesario que sus herederos lo tachen de fal-

so, siendo suficiente con que lo desconozcan (inc. 2 arts. 273 y 289 C.P.C.), con mayor razón debe

descartarse la presunción de autenticidad en la hipótesis de la firma a ruego, de suyo una operación

compleja, porque a la ausencia -ontológica- de la propia firma del de cujus, se suma, como se anotó,

que quien lo hizo por él afirma haberlo hecho porque se le rogó, hecho este que, a no dudarlo, es te-

mario de prueba, sujeto -por lo demás- a las reglas de carga probatoria, en principio, en cabeza de

quien pretende beneficiarse de dicha probanza.

Las mismas razones expuestas para afirmar que no es posible presumir la autenticidad de un docu-

mento firmado a ruego, sirven para descartar, mutatis mutandis, la ocurrencia o materialización de un

reconocimiento tácito, es decir, de aquel que proviene del silencio de la parte contra quien se a

duce (nral. 3 art. 252 C.P.C.), máxime si se trata de sus sucesores, dado que la carga de tachar de

falso el documento tiene su fundamento en la posibilidad cierta que tiene la contraparte de refutar la

afirmación que hace quien presenta el documento, en el sentido de que está firmado o manuscrito

por ella. Pero si son los herederos quienes plantean o soportan la pretensión, como nadie es obliga-

do a lo imposible -lo reza la máxima milenaria-, de ellos ni siquiera se puede exigir la manifestación

de desconocimiento, pues, se insiste, el documento -materialmente- no está firmado por el causante.

De manera pues que enfrente de documentos firmados a ruego, que se presenten contra los suceso-

res de quien se predica ser el signatario, no es posible presumir su autenticidad, ni deducirla por re-

conocimiento tácito, siendo necesario que quien presente el documento acredite, cabalmente, que

éste se extendió por orden del rogante; que quien firmó lo hizo por ruego de aquel y que el contenido

es cierto. Por supuesto que para el cumplimiento de esta carga, puede acudirse a cualquier medio

probatorio, incluyendo el testimonio de quien firmó a ruego o de los testigos del acto, declaraciones

que deberán ser escrutadas con arreglo a las reglas propias de la prueba testimonial, sin que sea ne-

cesario, ni suficiente, que uno y otros reconozcan la firma que plasmaron en el documento, dado que

tal acto, a lo sumo, dará certeza de que las firmas que aparecen en el escrito corresponden a las

personas que obraron bajo tales calidades, pero nada agrega,

stricto sensu, al propósito de establecer quién es, a ciencia cierta, el autor y, por ende, el rogante.

Para que esto último se pueda predicar, se repite, las pruebas que con tal propósito se practiquen

deben llevar al convencimiento de que el acto rogatorio existió y de que la persona a quien se hizo el

ruego, fue la que firmó, además de que el documento se extendió por orden del rogante y de que el

contenido, de suyo, es cierto. La falla en cualquiera de estos requisitos, impide establecer la autenti-

cidad y, por consiguiente, la eficacia probatoria del documento.”

5.27 Mérito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 22 de abril de 2002, Magistrado Po-

nente Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Rad. 6636.

“…para que la copia de la providencia … tenga mérito probatorio, es necesario que cumpla las for-

malidades establecidas en la ley, específicamente que se encuentre autenticada, calidad que, tratán-

dose de actuaciones judiciales, únicamente se puede predicar si el Juez las ha ordenado previamen-

te y, en cumplimiento de ello, el secretario las autoriza con su firma.

En efecto, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, “Las copias tendrán

el mismo valor probatorio del original,…, 1o. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de

oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se en-

cuentre el original o una copia autenticada”, norm

a que guarda concordancia con el numeral 7º del artículo 115 del mismo estatuto, a cuyo tenor, “Las

copias auténticas requerirán auto que las ordene y la firma del secretario” (se subraya).

Se trata, entonces, de un acto mixto o, si se quiere, de naturaleza compleja, habida cuenta que la au-

tenticación de la copia de un documento que obre en un expediente judicial, reclama la participación

del Juez, en orden a posibilitar –mediante providencia previa- que la copia sea expedida con tal ca-

rácter, así como del secretario del respectivo Juzgado, quien cumple la función de “extender la dili-

gencia de autenticación directamente o utilizando un sello”, precisando “que el contenido del docu-

mento corresponde exactamente al que tuvo a la vista”, según lo establece el artículo 35 del Decreto

2148 de 1983, tras lo cual procederá a suscribirla con firma autógrafa, que es en lo que consiste la

autorización propiamente dicha.

Establecidas, pues, las condiciones bajo las cuales debe producirse este tipo de prueba, para que

ella tenga mérito probatorio, se requiere que exista constancia de que los dos actos se verificaron,

esto es, tanto el relativo a la orden del Juez, como el concerniente a la autorización del Secretario,

dada la estrecha y acerada vinculación que existe entre uno y otro. En tal sentido, la sóla presencia

del último, ayuna de toda referencia a la señalada actuación judicial, no permite otorgarle a una copia

la calidad de autenticada, puesto que, en tal supuesto no hay forma de verificar si, efectivamente y

como al unísono lo

disponen los citados artículos 115 (num 7º) y 254 (num. 1º), la reproducción de esas copias fue orde-

nada por el respectivo Juez, quedando sin demostración no sólo la existencia de la supraindicada

providencia, sino aún el hecho mismo de que ella hubiera sido expedida con anterioridad al momento

en que el secretario procediera a acometer la comentada labor de autenticación, todo lo cual lleva a

concluir que, en la hipótesis así planteada, de conformidad con el artículo 174 de la misma codifica-

ción, no habrá lugar a apreciar como prueba las copias en esta forma autenticadas, máxime cuando,

acorde con el propio artículo 115, numeral 5º, frente al único evento en que el secretario puede pres-

cindir de la mencionada orden judicial, es decir, entratándose de la expedición de copias simples, és-

tas “no tendrán valor probatorio de ninguna clase”.

5.28 El documento electrónico: prueba técnica y su inspección

5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales

Comunicaciones electrónicas como medio de prueba.

1. E-mail

2. Mensajes de Texto: SMS o mensajería instantánea y MMS (multimedia). El mensaje tiene las ca-

racterísticas de la correspondencia. Los comerciantes tienen la obligación de guardar la correspon-

dencia con fines probatorios.

3. Fax: Sirven como medio de prueba conforme la ley 527 de 1999. Además sirven como correspon-

dencia.

4. Páginas de Internet. Se exploran a través del Browser. La Internet nació por la necesidad en tiem-

pos de guerra de crear un medio de comunicación que si fuera interceptado o co

rtado, el paquete de información tomara otro camino.

La dirección de Internet se compone de tres grupos de números, separados por puntos. La IP se

puede convertir a letras (nombres de dominio). En los correos electrónicos aparece un número IP,

que corresponde al sitio físico donde está. Todo mensaje ocupa un lugar en el espacio.

Las direcciones las asignan los ISP. Por lo tanto cuando se pida como prueba una dirección IP se

debe solicitar al pedir la prueba la hora exacta y fecha exacta: Las direcciones IP dinámicas corres-

ponden a una dirección que asigna el proveedor mientras se usa el servicio. Durante el tiempo de

inactividad el proveedor reasigna la dirección a otro usuario.

Los nodos de Hotmail (proveedor del servicio de correo electrónico gratuito), por citar un ejemplo, es-

tán ubicados en 16 partes distintas del mundo. Por ello la hora varía. En ese caso se debe oficiar al

proveedor de correo electrónico para que certifique la fecha, la dirección IP y la hora del correo.

5.28.2 Oferta

ART. 850.-La propuesta verbal de un negocio entre presentes deberá ser aceptada o rechazada en

el acto de oírse. La propuesta hecha por teléfono se asimilará, para los efectos de su aceptación o

rechazo, a la propuesta verbal entre presentes.

ART. 851.-Cuando la propuesta se haga por escrito deberá ser aceptada o rechazada dentro de los

seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, si el destinatario reside en el mismo lugar del

proponente; si reside en lugar distinto, a dicho término se sumará el de la distancia

.

5.29 Término de la distancia

ART. 852.-El término de la distancia se calculará según el medio de comunicación empleado por el

proponente.

5. Voz sobre IP (Libre): Se envían paquetes de información que se unen en dos puntos. La intercep-

tación se dificulta ya que no se sabe de donde proviene la llamada.

6. Los nombres de dominio son asignados por la ICANN: Entidad internacional creada por la OMPI

(organización mundial de propiedad intelectual).

5.30 Definiciones legales

1. Constitucionales:

Debido proceso y nulidad de pruebas obtenidas con violación al debido proceso.

Delitos a través de Internet por violación a la privacidad.

Ejemplo. Si el empleador sospecha que su empleado tiene información relacionada con un delito en

el computador de propiedad del empleador, ¿puede abrirlo y mirarlo?

La ley no lo permite, en virtud del derecho a la intimidad. Por ello se recomienda a insertar una cláu-

sula en los contratos estableciendo: 1.- Que todo lo que se encuentra en el computador es propiedad

del empleador. 2.- Que todas las claves que se encuentren en el computador podrán ser usadas por

el empleador. 3.- Que todo el contenido del computador podrá ser revisado libremente por el emplea-

dor.

5.30.2 Legales o normativas:

A.- Documento: solo será aquel que tenga capacidad probatoria. Los documentos son públicos y pri-

vados.

B.- Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por

medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre o

tros, el intercambio electrónico de datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o

el telefax;

Ejemplo. Un contrato es escaneado y enviado por e-mail y ese mismo día se quema el original. El

mensaje de datos tiene valor porque fue generado y almacenado.

Ejemplo. Factura electrónica. Según la ley sólo presta mérito ejecutivo el original. En el caso de la

factura enviada por correo electrónico, debe estarse a lo previsto en la Ley 1231 de 2008 y su decre-

to reglamentario.

Los documentos provenientes de terceros deben ser presentados en original (L. 446 de 1998). Si ese

documento viene en un correo electrónico (Ejemplo. Excusa médica), se entiende que cualquier co-

pia sirve como original, ya que en los documentos electrónicos todas las copias son idénticas.

En documentos digitales no se puede hablar de originalidad, ya que las copias son idénticas.

La impresión que se le lleva al juez debe venir en formato .RTF, no en .DOC. También se admite en

PDF.

Si se trata de una canción en formato de MP3 o en formato video, se considera que por tratarse de

un archivo también está escrito, pero en lenguaje digital. Por ello la prueba se considera escrita, aun-

que en formato MP3 el cual puede ser convertido por un programa que sea capaz de leer este tipo

de archivos.

Cada vez que se abre un archivo se modifican sus propiedades. Por ello al abrir un archivo se viola

la cadena de custodia.

Igualmente se altera la prueba si se obtiene del mismo computador o si se abre el programa donde

se puede leer el ar

chivo, ya que al abrir el programa el archivo se modifica.

Lo que se debe hacer es llevarse el disco duro si no se está en capacidad de realizar la copia en el

sitio.

Cuando se sustrae el disco duro se debe documentar la fecha y la hora. Igualmente la copia debe

sellarse con la hora y fecha en que fue tomada.

Si, por ejemplo, se recibe un mensaje de texto en un celular que contiene amenazas, se debe inme-

diatamente apagar el celular, no volverlo a usar y embalarlo hasta que se ponga a disposición de un

experto perito.

5.31 Admisibilidad de la prueba

5.31.1 En el procedimiento civil:

A.- Físicamente en el formato original: RTF, PDF.

B.- El peritaje debe venir en PDF.

C.- El archivo debe contener un archivo que se llama “Léame.txt.” donde dice: “Señor Juez, esta es

una prueba digital, admisible conforme a la ley 527 de 1999. Debe leerse así:….”

D.- Se debe realizar una impresión a full color.

E.- Se deben realizar dos copias en CDs. Uno se llama “original”, el otro se llama “original peritable”.

Comprar: 2 cds vírgenes o dvd vírgen, una caja doble y una sencilla para guardar discos. 4 labels.

Las cajas deben venir etiquetadas. Se califica presentación.

5.31.2 En el proceso penal

La primera previsión es preservar la cadena de custodia.

1.- Se realiza la misma operación.

2.- Se le debe imprimir el sello del notario o la firma digital.

3.- Las memorias USB se pueden presentar como prueba. No se deben abrir por ningún motivo, se

deben embalar.

5.32 Objeciones en el proceso

civil

Se formulan mediante la tacha de falsedad, igual en el proceso administrativo.

5.33 Objeciones en el proceso penal

Se formulan en juicio por vicios de forma en su recaudo (cadena de custodia) o mediante la objeción

a los peritajes en la respectiva audiencia.

El único experto es un ingeniero de sistemas. No es experto el especialista en criminalística.

Se debe acudir al protocolo de cadena de custodia.

Las pruebas digitales se embalan en un CD ROM. Las copias deben ser bit a bit.

El software que se use para la toma, presentación o análisis de una prueba digital, debe tener los si-

guientes datos:

a. Nombre del programa

b. Versión del programa

c. Actualizaciones o parches instalados al programa. Una actualización de un programa puede corre-

gir errores en un archivo y modificarlo. Al modificarlo se daña. Si la prueba debe repetirse, debe ha-

cerse sobre el original peritable.

d. Licencia del software. No es lo mismo Software libre que software gratuito. El software libre tiene

el código fuente abierto pero no es gratuito.

5.34 Admisibilidad de la prueba del proceso penal

Se debe aplicar protocolo de cadena de custodia y el protocolo de policía judicial, págs. 60 a 70.

La inalterabilidad de la prueba se garantiza mediante firma digital o sello del notario.

Carga de la prueba. Inversión de la carga. Ejemplos. En el derecho laboral el empleador debe probar

las Justas causas. La única oportunidad para alegar la justa causa es la carta de terminación, la cual

debe incorporar ci

rcunstancias de tiempo, modo y lugar.

Si la justa causa es el indebido uso de equipos, se deben especificar las fechas en que se usaron in-

debidamente los equipos, la hora y la cantidad de veces en que fue usado.

Procedimiento:

1. El ingeniero de sistemas se convierte en perito.

2. Se debe recaudar la prueba: Para ello se debe apagar y embalar el equipo, hasta tanto se realice

el procedimiento de copiado. El disco se debe embalar en un sobre adecuado especialmente para el

transporte de materiales sustraídos de equipos de computación (ej. Sobre de burbujas).

En materia penal, la regla es la inversión de la carga probatoria.

5.35 Valor Probatorio en los distintos procesos

En Colombia el valor probatorio lo dan los artículos 10º y 6º de la ley 527 de 1999: principio de equi-

valencia funcional.

Requisito para que una grabación pueda ser usada en un proceso judicial: La que se realiza entre las

partes, aunque una de ellas no haya pedido autorización a la otra.

También se acepta la grabación si la parte contra quien se aduce la acepta en el proceso. La acepta-

ción se logra mediante un interrogatorio de parte anticipado o el interrogatorio en el proceso.

5.36 Formación de los contratos

Se requiere probar la manifestación de la voluntad. Ejemplo. Adquisición de software. En la página le

pregunta, por ejemplo, “¿quiere comprar un carro?”, la manifestación de la voluntad es el click que se

da sobre el botón que dice “acepto”. El click es una firma electrónica. Es una orden en leguaje má-

quina escrit

a.

Existen “click agreement” o “click wrap agreement”. El último va atado a la ruptura de la caja: cuando

se abre la caja se entiende que el usuario aceptó el contrato de licencia.

Se presume que quien usa la tarjeta de crédito es el propietario y por lo tanto la operación no es re-

versible por quien alega le fue hurtada o sustraída por un familiar.

5.37 Equivalencia Funcional

La ley 527 de 1999 es una copia literal del modelo de comercio electrónico de la Uncitral. Por lo tanto

los principios son internacionales, ya que otros países la adoptaron.

5.38 Uso de la firma digital en Colombia

La Superintendencia Salud exige que sus informes se presenten firmados digitalmente.

Lo mismo ocurre con la superfinanciera para los documentos que se envían a través de Internet.

El sistema SIIF (sistema integrado de información financiera).

El sistema Muisca de la DIAN exige firmas digitales. La DIAN adquirió en el 2006 200.000 claves en-

tre los grandes contribuyentes. Legis tiene 2, uno por el revisor.

La DIAN es una entidad certificadora cerrada. Es cerrada cuando solamente puede intercambiar in-

formación respecto de usuarios calificados. No le presta el servicio a cualquier persona. La única en-

tidad abierta es Certicámaras.

La firma que entrega la entidad certificadora cerrada no se puede usar con otros fines distintos a la

firma de documentos tributarios. No se puede usar para firmar otros documentos públicos.

La ventanilla de comercio exterior (VUCE) de aduanas también exige firma digital para poder

presentar declaraciones aduaneras para grandes importadores. Deben adquirir firmas digitales los

representantes legales, los directores de aduanas y los directores de comercio exterior o cualquier

otro cargo autorizado por la compañía.

5.39 Firmas digitales

Toda transacción electrónica debe tener unas características de seguridad para identificar al interlo-

cutor.

5.40 Principio del equivalente funcional: Art. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999

Cualquier documento hecho a través de un mensaje de datos tiene el mismo valor de uno escrito en

los términos de la definición del art. 251 del CPC., a pesar de que no exista un sustrato material.

La oferta por Internet se considera aceptada con la respuesta del ofertado.

El Tribunal Superior de Bogotá no admite memoriales por Internet ni recursos en razón a que no se

tiene certeza sobre la identidad del remitente.

5.41 Criptografía

Es el arte de codificar cosas, de cifrarlas, de esconderlas. Tiene origen en la época de Julio César,

quien daba las órdenes encriptadas, utilizando el alfabeto adelantando las letras varios turnos. Ejem-

plo. La A correspondía a la E, la B a la F, etc.

Este tipo de criptografía es simétrica. Es simétrica porque se utiliza una misma clave para ocultar el

mensaje que para descifrarlo. Julio Cesar enviaba la clave con un esclavo por separado del mensaje.

Las claves simétricas han existido en el mundo hasta el año 74 cuando se desarrolló el sistema asi-

métrico en MIT.

El problema de la clave simétrica es ¿Cómo informar al receptor de

la clave?

5.42 Criptografía asimétrica

Es la base de las firmas digitales

Se utilizan dos llaves (término mundialmente utilizado que significa código): una privada y una públi-

ca.

La llave pública es conocida por todos. El dueño debe divulgarla. Tanto el emisor como el receptor

deben conocer el concepto de llave pública y privada.

Si se desea que el correo sea leído solo por el receptor, debe incluirle la llave pública del receptor.

Para poder leer el mensaje el receptor debe conocer su llave privada.

5.43 Funciones de la firma digital

1.- Principio de autenticación: Verifica la autenticidad del origen de la información

2.- Integridad: Verificar que dicha información no ha sido modificada desde su generación

3.- Principio de no repudio: El originador del mensaje firmado digitalmente no puede posteriormente

negar que lo envió.

Se utilizan códigos binarios de hasta 64000 dígitos. Son casi imposibles de descifrar.

Este código toma un texto de la letra A y lo convierte, por ejemplo, en el número 002282432.

5.44 Definición de firma digital

Ley 527 de 1999: “Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y

que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del

mensaje, permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador

y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.”.

✓ La firma digital involucra tecnología asimétrica.

✓ L

as llaves son códigos: uno público y uno privado.

✓ Las llaves están asociadas, de modo que solo pueden aplicarse la una con la otra.

5.45 Procedimiento de la firma digital

Ana escribe un mensaje a Bernardo y necesita que él pueda verificar que solo ella lo envió.

Al documento que se quiere enviar desde el computador se le aplica un algoritmo para hacer un re-

sumen del documento mediante una función HASH.

Se entiende por documento cualquier archivo del computador, bien sea texto, música, dibujo, foto,

etc.

Al resultado del resumen (función HASH) se le aplica un algoritmo con la clave privada, la cual se

mezcla o fusiona con el documento a través de códigos binarios, con lo cual se crea la firma digital.

El mensaje es enviado junto con la firma.

Al recibir Bernardo el documento cifrado, se toma la llave pública del remitente (Ana) y se la aplica al

resumen del archivo.

Aplica al mensaje la función HASH para obtener el mensaje.

Compara el resumen recibido con el obtenido a partir de la función HASH. Si son iguales, Bernardo

puede estar seguro de que quien ha enviado el mensaje es Ana y que este no ha sido modificado.

La clave privada es un Token que se encuentra en una memoria USB que siempre debe ser usada

para crear la firma digital. Al insertar el token en el puerto USB del computador se abre un programa

que pregunta cuál documento se quiere firmar, una vez firmado se crea un archivo ZIP que es el que

se va a enviar por medio de attachment.

5.46 Precio de una firma digital

La empr

esa Certicámaras cobra por una Firma Digital hasta $600.000 anuales. Montar el hardware de gene-

ración de Tokens vale aproximadamente 1.500 millones de pesos.

5.47 Certificados digitales

Los certificados se expiden en soportes físicos, que a su vez tienen una clave conocida por el usua-

rio para evitar que si se pierde pueda ser usada por otro.

El certificado digital garantiza que la clave pública pertenece a un usuario. El certificado sólo lo expi-

de la entidad que expidió la llave.

5.48 Entidad de certificación

La validez de un certificado es la confianza de que la clave pública contenida en el certificado perte-

nece al usuario indicado en el certificado.

Pueden serlo quienes reúnan los requisitos de la ley 527 de 1999 y el decreto reglamentario.

5.49 Prueba técnica

Composición del computador: A.- Hardware y B.- Software.

101 Hardware:

Es la parte física. Se divide en dos: 1.- Hardware interno y; 2.- Periféricos (lo que está por fuera del

equipo).

Periféricos: Scanner, impresora, micrófono, Mouse, teclado, cámara Web, disco duro externo.

La información se mide en bits, bites, kilo bites, mega bites, giga bites, tera bites.

Las partes físicas del computador no se requieren para realizar un peritaje, a menos que el peritaje

verse sobre los componentes físicos del equipo. Ejemplo. Software pirata, en ese caso se requiere

probar que se tenía un equipo de quemado múltiple.

5.51 Software:

Soporte lógico del computador.

DOS: Disk Operating System. Es un programa sobre el

que corren las demás aplicaciones, incluida Windows.

Cada archivo tiene un nombre y una extensión. Un conjunto de archivos forma un programa.

El nombre se lo da el usuario. La extensión determina el uso del archivo.

Las pruebas técnicas que se toman con cadena de custodia se toman sobre DOS, en virtud de que

desde ahí no hay que ingresar a Windows, lo que puede contaminar el archivo.

Al entrar a DOS, se busca la carpeta y se le da comando DIR.

Los programas son un conjunto de archivos que cumplen una función.

5.52 Recolección de un mensaje de datos para presentarlo como prueba

Se recomienda bajar los E-mails al programa Outlook, ya que este programa muestra todas las pro-

piedades del mensaje, además de las direcciones por donde pasó.

1. Abrir el correo

2. “Guardar como” en una carpeta con el nombre de la prueba. Ejemplo. “Correo”.

3. Al grabar se le debe dar el formato del programa que se usó para abrirlo.

4. Se le debe dar el nombre que le da el programa.

5. Se debe verificar que la copia estuvo bien hecha. Se recomienda hacer una copia antes de abrir el

archivo creado y abrir esa copia para verificar.

6. Una vez abierta la copia se abren las opciones del mensaje y allí aparece toda la información: IP,

número, etc.

7. Las propiedades del documento no requieren de impresión, ya que están dentro del documento di-

gital.

Al contestar una demanda la forma de objetar una impresión simple de un archivo digital, se le debe

decir al juez que la forma de presentarlo es med

iante la inclusión del archivo digital en un disco o cualquier otro medio. Esa es la verdadera prueba y

no la impresión del pantallazo.

OJO: La simple impresión del documento o archivo no es prueba digital por no reunir los requisitos

de la ley 527 de 1999.

8. Se debe guardar el documento en formato PDF. Si no se cuenta con convertidor a PDF, se debe

solicitar impresión (ctrl P), pero al momento de imprimir no se debe enviar a la impresora, sino ir a la

opción de imprimir a documento mediante Microsoft Image Writer o si se tiene instalado el Acrobat a

PDF.

9. Al abrirse la ventana del Image Writer se debe ir a propiedades y escoger formato Tiff. Se guarda

como TIff. Una vez guardado como Tiff se debe abrir y guardar nuevamente como formato RTF con

imágenes. El programa de lectura de Tiff preguntará si se abre el reconocedor OCR. Se dá OK. Si no

se puede convertir desde el Tiff se guarda desde el Outlook a RTF.

10. En un archivo de texto que se llama “Léame” se deben incluir las intrucciones para el juez, co-

menzando por el encabezado “Señor Juez:”

11. Para presentar el archivo se debe hacer un memorial por escrito en el cual se le informa al juez:

A.- Quien tomó la prueba

B.- Hoja de Vida de quien toma la prueba.

C.- Descripción de cómo se tomó la prueba, lo que incluye:

1. La identificación externa de la máquina con fotos

2. El procedimiento que se usó, paso por paso, lo que incluye la versión de cada programa que se

abrió para tomar la copia de la prueba. Al abrir el programa se va a

menú/acerca de y se toma una impresión de pantalla (print screen). No es necesario documentar la

forma como se convirtió el archivo a RTF, a PDF o a TIFF.

3. OJO: Antes de copiar la pantalla se debe dar click con la derecha sobre la bandeja para abrir las

propiedades de la bandeja y ocultar el reloj, así como habilitar la opción “auto-hide the task bar”.

4. Se debe abrir nuevamente el correo electrónico y abrir sus propiedades u opciones y tomar una

impresión de pantalla. También se puede abrir la carpeta que contiene el documento y con el click

derecho abrir las propiedades para tomar una impresión de pantalla, con lo cual se documenta la fe-

cha en que se realizó la copia.

5. Se deben expresar las conclusiones de la prueba y del archivo copiado.

6. La carpeta que contiene todos los archivos (en total 4: el original desde el programa, el léame de

TXT, el TIFF o PDF y el archivo RTF) se debe quemar en dos discos que digan:

“Prueba Digital Original (original peritable)

Proceso de _ Vs. _.

7. Los Cd’s se deben empacar cada uno en una caja plástica aparte (preferiblemente de cajas trans-

parentes para evitar hongos y para que pueda verse el contenido sin abrirla.

8. Ambos Cd’s se empacan en una bolsa de Manila de burbujas y se cierra. (Embalaje).

9. En la parte de afuera de la bolsa debe ir una impresión con todo el procedimiento y si es proceso

es penal la hoja de manejo de cadena de custodia. En la hoja de cadena de custodia se debe incluir

la información de lo que contienen los Cd’s, así

como el número de CD’s que van dentro de la bolsa o sobre.

10. La prueba se presenta como documental.

Ejemplo tomado desde un archivo Word. (No desde Outlook).

1.

[pic]

2.

3.

4.

5.

6.

7.

5.53 Reglas de interrogación del perito

El perito no debe estar contaminado del caso: No debe tener conocimiento previo de los hechos. Las

pruebas deben analizarse sin ningún tipo de prejuicio. Por lo tanto el perito no debe haber tenido co-

nocimiento previo del caso.

5.54 Inspección judicial

Fin de la prueba. Que el juez tenga una percepción directa de los hechos o circunstancias que se

quieren probar.

Aspectos relevantes:

1. Las pruebas tienen que estar de acuerdo con la demanda.

2. Puede versar sobre documentos. Ejemplo. Documentos del comerciante que gozan de reserva. La

inspección debe estar precedida del auto que ordena la exhibición.

En el derecho comercial hay documentos:

A.- Secretos: Es lo que no se quiere que nadie se entere. Aquellos documentos a los cuales el co-

merciante les otorga tal calidad y además les brinda un trato especial. Existen manuales para el ma-

nejo de secretos industriales.

El secreto tiene que tener una valoración económica.

Los documentos secretos no pueden ser inspeccionados, a menos que la prueba verse directamente

sobre ell

os.

Los documentos secretos se deben someter a reserva y solo pueden ser accesados por el juez y por

quien aporta la prueba.

Cuando es necesario recaudar una prueba contenida en un archivo o un computador que contiene

otros secretos, se debe antes de iniciar el recaudo celebrar un pacto de confidencialidad entre los

abogados.

Son secreto: Consejo de Ministros, Consultas de la Sala de Consulta y Servicio Civil, documentos de

autoridades del orden público y el DAS.

B.- Reservados: Son muy escasos en materia comercial. Son reservados aquellos documentos que

no pueden ser vistos por ninguna persona. El carácter de reservado o secreto lo da, además de la

ley, el propietario.

Son reservados los documentos del comerciante y su correspondencia.

C.- Confidenciales: Aquellos documentos cuyo contenido solo puede ser conocido por un grupo de-

terminado de personas.

Restricción de confidencialidad: Reproducción verbal o mecánica del documento.

Prueba pericial o experticio

1

La pericia es una declaración de ciencia que realiza un tercero que, teniendo conocimientos específi-

cos sobre una materia, no percibió el hecho directamente.

El dictamen pericial, por lo tanto, es la opinión consulta de quien, habiendo analizado un conjunto de

pruebas, arriba a una conclusión, la cual es ofrecida al juez para determinar si existe certeza o no so-

bre una determinada hipótesis procesal.

El perito no juzga las consecuencias del hecho sobre el cual emite su opinión, pues tal labor le está

reservada al juez, quien por m

andato legal, debe tener una preparación básica acerca de la ciencia o del arte materia del experti-

cio.

2

Prueba pericial: Antes se tenía la confesión como prueba reina. Hoy día la confesión no desplaza a

las demás pruebas, en virtud del reconocimiento de la importancia de todas las demás pruebas (ver:

S-086-98). En el nuevo procedimiento, la prueba pericial se está coronando como prueba reina, en

virtud del desarrollo científico actual. Hoy día las pruebas científicas aportan mayor grado de certeza

y convencimiento que la confesión y otras pruebas. Hoy día los rasgos, vestigios y huellas que deja

un acto escapan cada vez menos al ojo humano.

Las listas de auxiliares de la justicia no son limitativas para decretar un dictamen pericial. Se debe

buscar el experto idóneo. Cuando el perito rinde el dictamen por escrito el juez está obligado a hacer

un estudio previo antes de correr traslado a las partes, razón por la que el traslado se realiza me-

diante auto.

Los antecedentes de la prueba pericial no se remontan a la antigüedad. De los 7 medios tradiciona-

les de prueba, esta no tiene antecedentes históricos.

Los romanos, que eran personas místicas, religiosas, agüereras, consideraba que cuando un hecho

no podía ser develado, acudía a los augures. Los augures abrían las aves y a través de las entrañas

identificaban lo que había ocurrido y aún vaticinaban hechos futuros.

En la época post – clásica, de Agustiniano, el Pretor, que adelantaba la fase instructiva (in iure), bus-

caba y nombraba como juez a alguien que tuviera

especiales conocimientos relativos al proceso que estaba instruyendo. Si el proceso era de tierras se

nombraba un agrimensor o llamaba a terceros. En los procesos de filiación cuando el pater familias

desconocía a un miembro de su gens, se recurría a las parteras para que estas hicieran un reconoci-

miento de los genitales de la madre recién parida y con ello se determinaba si el recién nacido era o

no hijo del pater familias. Si el dictamen era negativo la mujer era sometida a penas económicas y de

destierro.

En la edad media, cuando Roma se traslada a Constantinopla y el derecho romano es relegado a los

anaqueles, comienza el período ordal, feudal, donde el proceso se olvida y además se prohíbe, en

razón a que durante esta época el conocimiento científico es oscurecido.

Con la modernidad y el hombre contemporáneo aparece la prueba pericial, en virtud de la avalancha

científica de los últimos 50 años, lo que lleva a los codificadores a incorporar la prueba científica en

los estatutos procesales. El código judicial de 1935 hace relación a la prueba científica, pero solo

hasta el código del 70 se incorpora el medio actual de la prueba pericial.

Algunos afirman que el mejor medio es el informe científico, que no es lo mismo que el peritaje. El

peritaje se rinde por una persona ajena. El informe científico lo rinde una autoridad, pero no sobre los

vestigios ni evidencias del proceso, sino sobre información que tiene recaudada previamente. Se

puede someter a contradicción pero solo mediante solicitud de aclaración o complementa

ción, pero no se puede objetar por error grave.

La principal función del perito es socializar la prueba, garantizar la contradicción de la prueba. Ade-

más de brindar apoyo científico y conocimiento especializado al juez, busca socializar frente a las

partes el conocimiento de los hechos.

El perito no puede emitir conceptos jurídicos, sólo científicos.

6.1 Valoración del dictamen

Se realiza un estudio tripartito del dictamen:

a) Idoneidad del perito. Esta idoneidad también se analiza antes de la posesión. La forma de presen-

tar el peritaje devela la calidad del perito. Se debe determinar quién es el perito frente a la comuni-

dad científica.

b) Método utilizado por el perito en la elaboración del trabajo. El juez debe tener conocimientos bási-

cos de las ciencias y el arte que se relacionan con la materia de la cual va a conocer.

c) Conclusiones del perito: Las conclusiones deben ser el resultado del método.

Si el juez estima que falla uno de estos elementos no puede correr traslado a las partes para que

ejerciten la contradicción. Si no se realiza este estudio se viola el derecho de defensa. Lo que deter-

mina el juez es que se reúnen los elementos necesarios para que el dictamen pueda iniciar el proce-

so de contradicción. Para el Dr. Rojas este auto tiene el carácter de interlocutorio y no de simple trá-

mite. El análisis no es de fondo, es de forma, por que si se analizara de fondo implicaría prejuzga-

miento.

6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje:

1. Guardar silencio.

2. Pedir a

claración, total o parcial.

3. Complementación. Cuando no se realizaron todos los estudios o no se resolvieron todas las pre-

guntas

4. Adición. No está consagrada en el procedimiento civil pero sí se admite. Se trata de la formulación

de nuevas preguntas como en el derecho penal.

5. Objeción por error grave. La objeción debe estar debidamente fundamentada.

6.3 Contradicción difusa del peritaje

Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso. Ejemplo. La que se hace desde la con-

testación de la demanda o la que se realiza cuando se aporta un documento en un testimonio o inte-

rrogatorio, o el testimonio que se recibe en una inspección judicial.

6.4 Distinción entre testigo técnico y perito

La doctrina procesal nos indica que en materia de pericia, no debemos confundir al perito con el tes-

tigo experto:

“En el art. 433, el precepto acerca de la forma de las preguntas, proscribiendo las de índole indicati-

va, sugerente u ofensiva y admitiendo las de carácter técnico cuando se dirigen a personas especia-

lizadas (art. 443 C.P.C.C.). Debe destacarse la importancia de la norma en este último aspecto, toda

vez que con ella se consagra la figura del testigo técnico, esto es de quien no solamente relata he-

chos que percibió, sino que, además, en razón de la ciencia que posee, extrae de aquéllos deduccio-

nes técnicas, "cuyo valor probatorio puede asumir señalada importancia" (Palacio, "Derecho procesal

civil", Abeledo-Perrot 1.972, IV-567, nº 467, "b"), puesto que "si el testigo, por razón de su prof

esión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez ele-

mentos de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apre-

ciación de los hechos" (Alsina, "Tratado...", 2ª ed., III-535/536, nº 4; confr.: Carnelutti, "La prueba ci-

vil", Depalma 1.982, págs. 125/127; Prieto Castro, "Derecho procesal civil", ed. Rev. Der. Priv. 1.964,

I-456; Devis Echandía, "Teoría general de la prueba judicial", cit., II-71/75 nº 206).”

6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal

En materia penal, el nuevo sistema de enjuiciamiento de corte acusatorio, dispone de las siguientes

reglas contenidas en la Ley 906 de 2004, en los artículos 405 a 423:

6.5.1 Procedencia

La prueba pericial es procedente cuando sea necesario efectuar valoraciones que requieran conoci-

mientos científicos, técnicos, artísticos o especializados.

Al perito le serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio.

6.5.2Prestación del servicio de perito

El servicio de peritos se prestará por los expertos de la policía judicial, del Instituto Nacional de Medi-

cina Legal y Ciencias Forenses, entidades públicas o privadas, y particulares especializados en la

materia de que se trate.

Las investigaciones o los análisis se realizarán por el perito o los peritos, según el caso. El informe

será firmado por quienes hubieren intervenido en la parte que les corresponda.

Todos los peritos deberán rendir su dictamen bajo la gravedad del juramento.

6.6 Número de p

eritos

A menos que se trate de prueba impertinente, irrelevante o superflua, el juez no podrá limitar el nú-

mero de peritos que sean llamados a declarar en la audiencia pública por las partes.

6.7 ¿Quiénes pueden ser peritos?

Podrán ser peritos, los siguientes:

1. Las personas con título legalmente reconocido en la respectiva ciencia, técnica o arte.

2. En circunstancias diferentes, podrán ser nombradas las personas de reconocido entendimiento en

la respectiva ciencia, técnica, arte, oficio o afición aunque se carezca de título.

A los efectos de la cualificación podrán utilizarse todos los medios de prueba admisibles, incluido el

propio testimonio del declarante que se presenta como perito.

6.8 ¿Quiénes no pueden ser nombrados?

No pueden ser nombrados, en ningún caso:

1. Los menores de dieciocho (18) años, los interdictos y los enfermos mentales.

2. Quienes hayan sido suspendidos en el ejercicio de la respectiva ciencia, técnica o arte, mientras

dure la suspensión.

3. Los que hayan sido condenados por algún delito, a menos que se encuentren rehabilitados.

6.9 Obligatoriedad del cargo de perito

El nombramiento de perito, tratándose de servidor público, es de forzosa aceptación y ejercicio. Para

el particular solo lo será ante falta absoluta de aquellos.

El nombrado sólo podrá excusarse por enfermedad que lo imposibilite para ejercerlo, por carencia de

medios adecuados para cumplir el encargo, o por grave perjuicio a sus intereses.

El perito que

injustificadamente, se negare a cumplir con su deber será sancionado con multa de diez (10) a cien

(100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalente en moneda legal colombiana.

6.10 Impedimentos y recusaciones

Respecto de los peritos serán aplicables las mismas causales de impedimento y recusación señala-

das para el juez. El perito cuyo impedimento o recusación haya sido aceptada, será excluido por el

juez, en la audiencia preparatoria o, excepcionalmente, en la audiencia del juicio oral y público.

6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia

Las partes solicitarán al juez que haga comparecer a los peritos al juicio oral y público, para ser inte-

rrogados y contrainterrogados en relación con los informes periciales que hubiesen rendido, o para

que los rindan en la audiencia.

6.12 Presentación de informes

Las partes podrán presentar informes de peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a

interrogatorio en el juicio oral y público, acompañando certificación que acredite la idoneidad del peri-

to.

6.13 Admisibilidad del informe y citación del perito

Si el juez admite el informe presentado por la parte, en la audiencia preparatoria, inmediatamente or-

denará citar al perito o peritos que lo suscriben, para que concurran a la audiencia del juicio oral y

público con el fin de ser interrogados y contrainterrogados.

6.14 Base de la opinión pericial

Toda declaración de perito deberá estar precedida de un informe resumido en donde se exprese la

base de la opinión

pedida por la parte que propuso la práctica de la prueba. Dicho informe deberá ser puesto en conoci-

miento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la au-

diencia pública en donde se recepcionará la peritación, sin perjuicio de lo establecido sobre el descu-

brimiento de la prueba.

En ningún caso, el informe de que trata este artículo será admisible como evidencia, si el perito no

declara oralmente en el juicio.

6.15 Acceso a los elementos materiales

Los peritos, tanto los que hayan rendido informe, como los que sólo serán interrogados y contrainte-

rrogados en la audiencia del juicio oral y público, tendrán acceso a los elementos materiales probato-

rios y evidencia física a que se refiere el informe pericial o a los que se hará referencia en el interro-

gatorio.

6.16 Instrucciones para interrogar al perito

1. El perito deberá ser interrogado en relación con los siguientes aspectos:

2. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento teórico sobre la ciencia, técnica o arte en

que es experto.

3. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los

cuales es experto.

4. Sobre los antecedentes que acrediten su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o

afición aplicables.

5. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o

análisis y grado de aceptación.

6. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al ca

so.

7. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de

certeza.

8. La corroboración o ratificación de la opinión pericial por otros expertos que declaran también en el

mismo juicio, y

9. Sobre temas similares a los anteriores.

El perito responderá de forma clara y precisa las preguntas que le formulen las partes.

El perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la

finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta.

6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito

El contrainterrogatorio del perito se cumplirá observando las siguientes instrucciones:

1. La finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el perito ha informado.

2. En el contrainterrogatorio se podrá utilizar cualquier argumento sustentado en principios, técnicas,

métodos o recursos acreditados en divulgaciones técnico científicas calificadas, referentes a la mate-

ria de controversia.

6.18 Perito impedido para concurrir

Si el perito estuviera físicamente impedido para concurrir a la audiencia pública donde se practicará

la prueba, de no hallarse disponible el sistema de audio vídeo u otro sistema de reproducción a dis-

tancia, ésta se cumplirá en el lugar en que se encuentre, en presencia del juez y de las partes que

habrán de interrogarlo.

6.19 Apreciación de la prueba pericial

Para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y público, se tendrá en cuenta la idoneidad técnico

cie

ntífica y moral del perito, la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al responder,

el grado de aceptación de los principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya el perito, los

instrumentos utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

6.20 Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental

Las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la inimputabilidad del acusado. En consecuen-

cia, no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable.

6.21 Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel

Para que una opinión pericial referida a aspectos noveles del conocimiento sea admisible en el juicio,

se exigirá como requisito que la base científica o técnica satisfaga al menos uno de los siguientes cri-

terios:

1. Que la teoría o técnica subyacente haya sido o pueda llegar a ser verificada.

2. Que la teoría o técnica subyacente haya sido publicada y haya recibido la crítica de la comunidad

académica.

3. Que se haya acreditado el nivel de confiabilidad de la técnica científica utilizada en la base de la

opinión pericial.

4. Que goce de aceptabilidad en la comunidad académica.

6.22 Presentación de la evidencia demostrativa

Será admisible la presentación de evidencias demostrativas siempre que resulten pertinentes y rele-

vantes para el esclarecimiento de los hechos o para ilustrar el testimonio del experto.

6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental

Justificación d

el peritaje: Pertinencia para su decreto judicial. Que el objeto del proceso sea especializado.

Se justifica el decreto si las partes no aportan conceptos o peritajes anticipados practicados con in-

tervención de la contraparte: Principio de inmaculación de la prueba: La prueba debe llegar pura al

proceso, sin contaminaciones. Los mayores enemigos de la prueba son el tiempo y el hombre. Para

evitar la pérdida de la evidencia existen las pruebas anticipadas.

Lista de auxiliares: Si la lista contiene peritos especializados en la materia de que trata el dictamen,

la lista obliga. En caso contrario se puede acudir a cualquier entidad especializada, pública o privada,

nacional o extranjera.

Solicitud de la prueba

1. Al momento de solicitar la prueba se debe determinar cuál es el género de la ciencia.

2. Se debe determinar la especialidad del perito

3. Se deben formular las preguntas que debe responder el perito.

6.24 Decreto y posesión

En el auto el juez debe hacer explícito porqué decreta la prueba: Conducencia, pertinencia y utilidad.

A continuación debe seleccionar el perito de la lista de auxiliares. Es necesario señalar fecha y hora

para la posesión del perito. La posesión se debe realizar en audiencia pública, donde las partes pue-

dan acudir a controvertir sus calidades. El perito debe manifestar sus impedimentos y acreditar sus

conocimientos. Las partes pueden objetar la posesión del perito. En la diligencia de posesión del pe-

rito se puede adicionar el cuestionario formulado en la demanda o e

n la contestación.

En el mismo auto se deben calificar las preguntas de las partes y formular las que de oficio considere

pertinentes, conducentes y útiles.

No es prudente señalar gastos, a menos que sean provisionales necesarios, ya que se aconseja

concertarlos en las diligencias con las partes. Las partes están obligadas a colaborar con el perito.

No se debe fijar fecha o término para la realización de las mediciones.

6.25 Práctica

Durante los días de la práctica de la prueba, los peritos realizan ensayos, recorridos y mediciones,

en las cuales pueden participar el juez y las partes, quienes están facultadas para acudir a tales

prácticas y aún llevar expertos para que revisen los procedimientos y protocolos.

Los técnicos que llevan las partes pueden hacer insinuaciones y recomendaciones al perito, pero

este no estará obligado a acatarlas o a incorporarlas en sus procedimientos. El perito podrá dejar

constancia de tales insinuaciones o recomendaciones para efectos de la eventual contradicción.

El perito puede apoyarse o auxiliarse de otros expertos, quienes no realizan el trabajo pero sí le brin-

dan mayor conocimiento sobre la materia. Cuando el perito se apoye en otros profesionales debe de-

jar expresa constancia de dicho auxilio con los datos de ubicación del experto, todo con el fin de res-

petar el principio de originalidad de la prueba.

Cuando habían dos peritos se decía que el trabajo debía ser mancomunado, aunque en la práctica

uno solo es el que lo hace o un tercero.

6.26 Término para rendir el

dictamen

Inicialmente se fija por el juez. Los peritos pueden solicitar prórroga, pero esta solo procede antes del

vencimiento del término. Si es solicitada después del vencimiento el juez no debe acceder.

Si el experticio es rendido después de vencido el término, se debe determinar si el juez ha dictado

auto relevando al perito y dicho auto ha sido notificado. Si no se ha dictado el auto o no se ha notifi-

cado el peritaje tiene pleno valor y el auto que lo relevó no surte efectos: Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia.

6.27 Dictamen

El peritaje se rinde por escrito. Debe ser claro, detallado, argumentado.

Debe siempre tener unas conclusiones. Es imperativo.

El lenguaje debe ser entendible, traducido a expresiones que puedan entender las partes y el juez.

Si se trata de proceso penal acusatorio, el concepto se rinde por escrito pero el perito debe exponer

verbalmente sus conclusiones ante el juez.

6.28 Contradicción concreta del experticio

Es obligación del juez analizar el peritaje antes de correr traslado a las partes, para verificar que

cumpla con los requisitos mínimos (la ley 472 sobre acciones populares establece que el traslado es

secretarial):

a. Idoneidad del perito: aunque la determinó al momento de decretar la prueba, se puede concluir de

la forma como se rindió el dictamen si el perito es realmente idóneo.

b. El método utilizado para la elaboración del trabajo: Si fue científico, desueto, ortodoxo, aceptado

por la ciencia o no.

c. Las conclusiones: Valor,

coherencia y cumplimiento a lo pedido por las partes y el juez.

Una vez se han verificado estos requisitos mínimos, se debe correr traslado a las partes.

En el juicio oral serán las partes quienes se ocupan de acreditar o desacreditar al perito.

6.29 Aclaración y complementación

Las partes pueden pedir aclaración sobre algunos puntos o sobre todo el peritaje. Si se pide aclara-

ción se interrumpe el término para objetar. Se puede pedir aclaración y objetar por error grave.

Si se pide aclaración y complementación o adición y al mismo tiempo se objeta por error grave, pri-

mero se debe resolver sobre la aclaración y la complementación.

Al momento de pedir aclaración o complementación se pueden adicionar preguntas, aunque el códi-

go no lo prevea. Las nuevas preguntas pueden surgir del mismo experticio, bien sea de los procedi-

mientos utilizados o de las conclusiones.

6.30 Objeción por error grave:

El sumun de la contradicción concreta.

Es una discordancia, una ausencia, una falencia. El error debe ser grave. Es grave cuando se de-

muestra que de no estar presente el error el resultado hubiere sido distinto.

La objeción por error grave es comúnmente utilizada como medio de parálisis del proceso, fuente de

dilación de embarazo, razón por la que el segundo peritaje no es objetable.

6.31 Requisitos de la objeción:

1. Debe destacarse en el trabajo, no simplemente anunciarlo. Se debe ubicarlo dentro del contexto

del dictamen o el resumen si es verbal.

2. Debe fundamentarse el ataque con lite

ratura pertinente o con el auxilio de conceptos técnicos rendidos por expertos.

3. Deben solicitarse las pruebas que van a demostrar el error y el nombramiento de un nuevo perito.

6.32 Decisión sobre el error grave

La ley procesal autoriza al juez para fallar en la sentencia el incidente de objeción por error grave;

Sin embargo, por motivos de contradicción, debe fallarse antes proferir el fallo definitivo, con el fin de

socializar la prueba y otorgar a las partes el derecho de defensa.

6.33 Peritaje ambiental

1. El medio ambiente puede ser definido como un sujeto y como tal puede ser protegido directamen-

te.

2. El medio ambiente también puede ser entendido como un derecho y como tal tutelable.

3. Daño y perjuicio: Perjuicio en la doctrina española es un detrimento o pérdida patrimonial injusta.

4. Perjuicio y contaminación: Perjuicio es toda agresión humana contra el medio físico, biológico, am-

biental o natural.

5. Contaminación: Introducción de sustancias, vibraciones, radiaciones, calor o ruidos en la atmósfe-

ra, en el agua o en el suelo. Es toda transformación del medio físico localizable objetivamente.

6. Daño: todo deterioro percibido por el sujeto.

7. Noción de “estado de conservación”. Lapso por el cual se mantienen las condiciones en un deter-

minado ambiente.

8. Concepto del derecho comunitario europeo: Es más amplio, no se restringe a la introducción per-

ceptible de sustancias.

9. Concepto de daño colectivo: El que surge a raíz de la afectación a u

n bien de esta naturaleza. Es colectivo lo que afecta directamente el medio e indirecta o por rebote a

los asociados.

10. Daño ambiental propiamente dicho vs. Daño particular:

El daño ambiental se rige por las normas de derecho ambiental, administrativo y constitucional. El

daño particular se rige por el derecho civil y penal.

El daño ambiental supone la recuperación del medio ambiente. El daño particular supone un elemen-

to tripartito entre hecho, nexo y causa.

11. No es lo mismo “daño ambiental” que “impacto ambiental”. El primero implica recomposición del

medio ambiente, volver a las cosas al estado anterior e indemnización. El segundo no conlleva el

elemento de indemnización sino la toma de medidas.

12. La constitución argentina prevé un principio de prevención: la faz preventiva del derecho de da-

ños opera ex ante.

13. Principio de prevención en el derecho argentino: Situación de incertidumbre acerca del riesgo. Se

acredita con investigaciones técnicas y evaluación científica del riesgo. Ante ausencia científica se

debe aplicar el principio precautorio.

14. En la legislación argentina se establece el sistema de responsabilidad objetiva agravada.

15. En el derecho argentino la víctima es el medio ambiente. Si el daño es a personas la regulación

es del código civil.

6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 10 de marzo de 2000, Magistrado

Ponente Dr. Jorge Santos Ballesteros, Rad

. 6188.

“En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica de pruebas antropo heredo biológi-

cas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que cierta-

mente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre

distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de

que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar

que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene hoy asidero en el hecho incontrover-

tido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización sin relación

sexual como antecedente.

El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta,

a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legisla-

tivo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho

conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexua-

les- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba

de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de cer-

teza practicamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados mundialmente y

tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin últi-

mo de las pres

unciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla.

Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este

campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vínculo de sangre,

se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan

acreditadas que produzcan plena convicción o certeza en el juzgador, pues aquí la duda, como en

ninguna otra causa, no sólo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a

proferir sentencia desestimatoria.

Es que se está ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, estática y quizá rígida for-

mulación legal, basada sólo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consa-

gradas en la ley positiva, que aluden a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste

de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en

la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el

presumido.

Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas pueden

quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las re-

glas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar

de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad mediante un sistema res-

tringido de presuncion

es que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente

de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la ver-

dad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las partes) mediante prueba judi-

cial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la cien-

tífica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que hace

actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a cada prue-

ba y exponer su conclusión mediante una apreciación en conjunto de todo el acervo probatorio (ar-

tículo 187 Código de Procedimiento Civil).

Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigación de la paternidad, la ciencia actual -a la

que debe acudir no sólo en virtud de lo previsto en el artículo 7º de la ley 75 de 1968 sino con miras

en la búsqueda de la verdad histórica que debe esclarecer-, le presta tal apoyo a su veredicto, que

se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen científico deberá reunir

esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, a

efectos de ser apreciado cabalmente en la solución del conflicto, lo que por lo demás, supone en el

juez la adquisición de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la genética) que le

permita con algún grado de fluidez conceptual analizar críticamente el dictamen y no, como suele

acontecer, remitirse sin más al pocentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pe-

ricial, sin aludir a cómo lo obtuvieron, por qué no es superior, qué otro examen ha de practicarse

para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc.

Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especilizados y que han sido traídos al

proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostración de “la

no existencia del hecho que legalmente se presume” (artículo 66 Código Civil), a ella hay que aten-

der, pues visto está que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- sólo son deduc-

ciones basadas en la experiencia. Son por así decirlo, una especie menor de conclusión, no termi-

nante.

Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmen-

te estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paterni-

dad o su exclusión debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la “investi-

gación de la paternidad” que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio

del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiación forma parte. En otras palabras: si lle-

gado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada

al proceso en la que se demuestra -con grado próximo a la certeza- la improbable paternidad del de-

mandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recoge

n los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presunción de un he-

cho indicado, tamaña duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina

el proceso.

No se trata acá de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que

den cuenta, a criterio del juzgador, del trato íntimo o especial que una pareja se prodiga en una épo-

ca predeterminada y coincidente con la concepción, para de allí inferir las relaciones sexuales que

dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura

exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de ésta, a pesar de no estar recogidos positiva

o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conje-

turas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la fi-

liación, prueba que, por lo demás, es de obligatoria práctica, según las voces del artículo 7 de la ley

75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que acá sembró la duda, referida a la posible pa-

ternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia

frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea posible obtener.”

Inspección Judicial

La inspección, como su nombre lo indica, consiste en la verificación que realiza el juez de manera di-

recta, utilizando sus cinco sentidos, sobre cosas o sobre personas, para formarse libre y directamen-

te su convencimiento.

La inspección se caracteriza por ser prueba directa y busca verificar aspectos que pueden ser nece-

sarios para llegar a la certeza de los hechos.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios y en la medidas en que tales “evi-

dencias” puedan ser percibidas directamente por el juez, serán objeto de inspección.

7.1 Solicitud y decreto de la inspección en materia civil

Quien pida la inspección expresará con claridad y precisión los puntos sobre los cuales ha de versar

y si pretende que se practique con intervención de peritos, caso en el cual, formulará en el mismo

acto el cuestionario que aquéllos deben absolver.

En el auto que decrete la inspección el juez señalará fecha y hora para iniciarla, designará los peritos

si los solicitó el interesado o lo considera conveniente por la naturaleza científica, técnica o artística

de los hechos que deban examinarse, y dispondrá cuanto estime necesario para que la prueba se

cumpla con la mayor eficacia.

7.2 Inspección de cosas muebles o documentos

Cuando la inspección deba versar sobre cosas muebles o documentos que se hallen en poder de la

parte contraria o de terceros, se observarán previamente las disposiciones sobre exhibición.

7.3 Práctica de la inspección

En la práctica de la inspección se observarán las siguientes reglas:

1. La diligencia se iniciará en el despacho del juez y se practicará con las partes que concurran y los

peritos, si se hubiere ordenado su intervención, caso en el cual se aplicará lo dispuesto sobre este

medi

o de prueba; cuando la parte que la pidió no comparece, el juez podrá practicarla si le fuere posible y

lo considera conveniente.

2. En la diligencia el juez procederá al examen y reconocimiento de que se trate, y si fuere el caso oi-

rá a los peritos sobre las cuestiones materia del dictamen, las que podrá ampliar de oficio o a peti-

ción de parte.

Si alguna de las partes impide u obstaculiza la práctica de la inspección, el juez dejará testimonio de

ello en el acta y le impondrá multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales, y apreciará tal con-

ducta como indicio en contra de aquélla.

3. Durante la inspección podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y declara-

ciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma.

4. El juez podrá ordenar que se hagan planos, calcos, reproducciones, experimentos, grabaciones

mecánicas, copias fotográficas, cinematográficas o de otra índole, si dispone de medios para ello, y

que durante la diligencia se proceda a la reconstrucción de hechos o sucesos, para verificar el modo

como se realizaron, y tomar cualquiera otra medida que considere útil para el esclarecimiento de los

hechos.

5. Cuando se trate de inspección de personas, podrá el juez ordenar exámenes radiológicos, hema-

tológicos, bacteriológicos o de otra naturaleza, respetando la dignidad e integridad de aquéllas. La

renuencia de las partes a permitir estos exámenes será apreciada como indicio en su contra.

6. Podrá igualmente el juez decretar el

dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos que lo acompañan no fueren expertos en

la respectiva materia, o si la inspección se practica sin peritos y considera indispensable su dictamen

sobre hechos científicos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido examinados.

7. Concluida o suspendida la inspección, se redactará y firmará el acta como lo dispone el artículo

109, en la cual se especificarán las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo per-

cibido por el juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el

dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los demás pormenores de su realización. El acta será fir-

mada por quienes hayan intervenido en la diligencia. Las declaraciones de testigos se suscribirán a

medida que se reciban, si es posible.

8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podrá interrogar a las partes presentes en

la diligencia, sobre hechos relacionados con ésta.

Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio

El indicio es una construcción lógico jurídica que parte de la verificación plena de un hecho, para, a

partir de él, concluir la ocurrencia de otro.

Dicha construcción parte de un hecho indicador y concluye con el hecho indicado.

Los indicios pueden ser necesarios o contingentes. Son necesarios aquellos que llevan a una única

conclusión, y con contingentes aquellos que apuntan en varias o distintas direcciones. Un ejemplo

del primero puede ser la concepción humana. Hasta el siglo p

asado, la sola verificación de la existencia de una persona era indicio necesario de que había sido

concebida por la unión de un hombre y una mujer. A partir de los medios de fecundación, distintos a

la cópula, la existencia de una persona es indicio contingente de su concepción.

8.1 Mecanismo lógico indiciario:

Elementos básicos:

1. Hecho conocido, indicador o comprobado: Sobre él existe total certeza de su existencia.

Para algunos autores es infortunada la insistencia de parte de la doctrina, tanto foránea como nacio-

nal, de hablar de los indicios y las presunciones como si fueran términos sinónimos, pues no lo son.

En efecto: reiteradamente hemos expresado que los indicios son medios de prueba, en tanto que las

presunciones son eximentes de prueba; en otras palabras, las presunciones son dispensas, son su-

cedáneos de prueba, porque relevan de la carga de la prueba a quien la alega en su favor. Presumir

es suponer una cosa por cierta, viene del vocablo PREASUMERE que quiere decir tomar antes, anti-

cipar, presentir o resolver de antemano.[20]

2. Nexo lógico: Puede ser inductivo o deductivo. Se induce con base en lo que se ha aprendido. Se

llega mediante las reglas de la experiencia.

3. Hecho desconocido o indicado: Lo que se quiere buscar. Indicio no es el hecho indicador sino la

elucubración lógica (Guasp). Para Delepian, todas las pruebas son indicios.

El conjunto de estos tres elementos constituirá el “mecanismo lógico indiciario”.

8.2 Clasificación de los indicios:

a) Necesarios u o

bligatorios: Son de muy difícil ocurrencia. En este tipo de indicio no puede haber excepciones, es de-

cir, que entre el hecho conocido y el desconocido hay un nexo inexorable. Ejemplo. Si en una exca-

vación se encuentra una casa, se sabrá que fue construida por seres humanos. Se le llama también

“indicio preciso”.

No será indicio necesario, el hecho del nacimiento de una persona. Antes se presumía que ese naci-

miento era consecuencia de la unión de dos gametos. Hoy se admite la existencia de la clonación.

Para algunos, la presencia del indicio necesario excluye el estudio de las demás pruebas.

b) Contingentes: Según las posibilidades demostrativas, se clasifican en:

1.- Gravísimos

2.- Graves

3.- Leves

4.- Levísimos

La clasificación de la gravedad del indicio no se realiza al inicio sino al momento de valorar. Por ello

es antitécnica la regla del indicio grave al no contestar la demanda.

Ejemplo. Si el piso está mojado, se colige fácilmente que ha llovido. Sin embargo, según las circuns-

tancias que rodean el ambiente y el entorno, puede llegarse a una conclusión distinta. Si el hecho

ocurre en verano, la indicación de que ha llovido se desvanece, ya que puede provenir de varios fac-

tores, tales como la ruptura de un tubo, de un hidrante, la limpieza de la zona, etc. Por ello hay que

descartar las posibilidades, además de la casualidad y la prueba falsificada.

Casualidad: Hay que descartarla al momento de la valoración.

Prueba falsificada: Como en el caso de quien antes de la prueba de ADN se realiza

una transfusión de sangre.

Será indicio levísimo aquel que, según las reglas de la experiencia, lleva formular varias hipótesis.

1. Gravísimos: Los indicios gravísimos son los más importantes para el proceso. Con ellos se puede

fallar.

2. Graves: Sirven para restar valor a otros medios de prueba. Ejemplo. El testigo afirma que no ha

llovido, pero el piso estaba mojado. Se presenta un “hipo” jurídico.

3. Leves. Pueden presentar contraindicios, es decir, que un hecho apunta a varias conclusiones ad-

versas.

4. Levísimos: Los que no aportan certeza alguna y que apuntan a varios hechos, todos igualmente

posibles. No se puede fallar con estos indicios.

8.3 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil

Corte Suprema de Justicia, Magistrado Ponente Dr. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ, mayo 8

de 2001, Expediente No. 5692:

“En relación con la prueba indiciaria, la doctrina particular (nacional y extranjera), y la jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia, además de reconocer su grado de importancia en este campo, han

venido elaborando un detallado catálogo de hechos indicadores de la simulación, entre los cuales se

destacan el parentesco, la amistad íntima de los contratantes, la falta de capacidad económica de los

compradores, la falta de necesidad de enajenar o gravar, la documentación sospechosa, la ignoran-

cia del cómplice, la falta de contradocumento, el ocultamiento del negocio, el no pago del precio, la

ausencia de movimientos bancarios, el pago en dinero efectivo, la n

o entrega de la cosa, la continuidad en la posesión y explotación por el vendedor, etc.

Por lo demás, la propia Corte Suprema de Justicia no sólo se ha limitado a elaborar un hipotético pa-

norama de hechos indiciarios, sino que se ha preocupado por dejar claramente definidos los requisi-

tos que debe reunir la prueba indiciaria, con el fin de considerarla apta en orden a demostrar la simu-

lación. Esos requisitos son:

a. Conducencia de la prueba indiciaria respecto del hecho investigado;

b. Que se descarte razonablemente la posibilidad de que la conexión entre el hecho indicador y el in-

vestigado sea aparente;

c. Que en igual forma se excluya la posibilidad de la falsificación del hecho indicador por obra de ter-

ceros o de las partes;

d. Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador y el indicado;

e. Que se trate de una pluralidad de indicios, si son contingentes;

f. Que varios de los indicios contingentes sean graves, concordantes y convergentes;

g. Que no existan contraindicios que no puedan descartarse razonablemente;

h. Que se hayan eliminado razonablemente otras posibles hipótesis, así como los argumentos o mo-

tivos infirmantes de la conclusión adoptada, pues es frecuente que un hecho indiciario se preste a di-

ferentes inferencias que conduzcan a distintos resultados;

i. Que no existan pruebas de otra clase que infirmen los hechos indiciarios o que demuestren un he-

cho opuesto al indicado por aquellos; y

j. Que se pueda llegar a una conclusi

ón final precisa y segura, basada en el pleno convencimiento o la certeza del juez (Sentencia de Ca-

sación Civil de 5 de diciembre de 1975).”

Las presunciones

Las presunciones son construcciones similares a los indicios pero que tienen una asignación legal

previa, en la medida en que es el legislador quien determina la consecuencia al hecho indicador.

Las presunciones son eximente probatorios, en la medida en que las consecuencias jurídicas frente

a un determinado hecho, que se encuentra plenamente probado en el proceso, se encuentran plena-

mente asignadas por el legislador.

10. Pruebas anticipadas

Prueba anticipada es aquella que se practica antes de iniciar el proceso con el fin de garantizar la

conservación de la evidencia.

La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por ello, las legislaciones

modernas se han preocupado por regular los procesos de identificación, recolección, embalaje,

transporte y manipulación de aquellos elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.

El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la ciencia jurídica proba-

toria, en la medida en que incorpora los adelantos tecnológicos a las reglas de valoración que tradi-

cionalmente han servido a los jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocu-

rrencia de un hecho.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros llamamos “eviden-

cias”. De la recolección de tales evidencias es que se obtiene la prueba, y es ent

onces cuando adquiere especial relevancia el proceso mediante el cual tales huellas y vestigios han

de ser “manipulados” para ser ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.

Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora, el mayor enemigo de

la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es el hombre, quien por su inexperiencia o bien

por su curiosidad, o ambas, destruye la integridad de la prueba.

A veces el impedimento de conservación proviene de la propia ley, que limita su producción inmedia-

ta, tal y como ocurre con la regulación que sobre la declaración de terceros trae el Código de Proce-

dimiento Civil, el cual prohíbe que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho

determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y anticipada (C.P.C.

Art. 298, según el cual “podrá pedirse que se reciban testimonios anticipados únicamente a personas

que estén gravemente enfermas”).

10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del CPC.

En el sistema penal oral siempre se respeta la inmediación: El juez debe conocer la prueba. Sin em-

bargo la Corte Constitucional admitió las pruebas anticipadas en el nuevo sistema de enjuiciamiento

criminal.

10.2 Objeto

Garantizar que la parte a quien corresponde probar unos hechos los pueda probar por el temor fun-

dado de que la prueba se pueda perder.

Se conocen como pruebas extraproceso. No son extrajudiciales porque las pruebas extrajudiciales

son las que

no se practican ante juez. Las anticipadas son judiciales pero extraproceso.

10.3 Legitimación

Cualquiera de las futuras partes. Puede practicar pruebas quien pretende demandar o aquel contra

quien se teme va a dirigir una demanda.

10.4 Pruebas autorizadas por la ley:

A. Interrogatorio

B. Testimonio

C. Exhibición

D. Inspección

E. Peritación

10.5 Competencia: Art. 18 CPC.

Antes de la ley 794 de 2003 se determinaba una competencia a prevención entre el civil municipal y

el civil del circuito, a elección del solicitante. Si se quería practicar una prueba anticipada en una

prueba de familia siempre era el juez civil, igual si el destino era un juez laboral.

La ley 794 de 2003 reformó la competencia y se la confirió al Juez Civil Municipal si la prueba se va a

aportar en un proceso civil o agrario. No se analiza cuantía sino naturaleza.

ART. 18.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 7º. Modificado. L. 794/2003, art. 7º. Competencia

privativa de los jueces municipales. Los jueces municipales y promiscuos municipales conocen priva-

tivamente de:

1. De las peticiones sobre pruebas anticipadas con destino a procesos de competencia de las juris-

dicciones civil y agraria.

2. De los requerimientos y diligencias varias que se pretendan hacer valer ante los jueces civiles y

agrarios, sin consideración a la calidad de las personas interesadas.

De las solicitudes a que se refieren los numerales anteriores con destino a procesos o asuntos de

competencia de cualquiera otra autoridad

judicial, conocerá el respectivo juez laboral, de familia o contencioso administrativo. Mientras entren

en funcionamiento estos últimos, conocerán los tribunales administrativos.

Este artículo descentraliza la prueba: el peticionario debe ser más explícito.

En el proceso penal el competente es el juez de control de garantías.

10.6 Pruebas destinadas a procesos arbitrales

La norma no previó esta solución: no estableció competencia en ningún juez. Para el Dr. Forero el

competente es el juez civil del circuito porque en él se radica la competencia para resolver todo

asunto que no esté reservado a otro juez:

“ART. 16.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 6º. Modificado. L. 794/2003, art. 6º. Competencia

de los jueces de circuito en primera instancia. Sin perjuicio de la competencia que se asigne a los

jueces de familia, los jueces de circuito conocen en primera instancia de los siguientes procesos:

(…)

9. Los demás procesos que no estén atribuidos a otro juez.”

10.7 Interrogatorio de parte

El objeto del interrogatorio es provocar la confesión.

Se puede pedir interrogatorios a la futura contraparte por tres razones:

1. Como medio de prueba libre, sin importar el proceso futuro. Ejemplo. Para resolver diferencias en-

tre contratantes. Un contratante a quien se le ha manifestado el incumplimiento y lo quiere judiciali-

zar.

2. Para preconstituir la prueba en casos especiales que la ley autoriza a fin de que se pueda admitir

una demanda. Ejemplo. Restitución de inmueble arrendado Art. 424-1.

3. Para preconstituir un título ejecutivo: Art. 488. La confesión sirve como título ejecutivo si es extra-

proceso. La confesión obtenida dentro de un proceso no sirve como título ejecutivo. La razón estriba

en que lo que se ejecuta es la sentencia que se dicta en ese proceso donde se obtuvo la confesión.

El interrogatorio es uno de los tres medios para preconstituir título ejecutivo, los otros dos son el pro-

ceso ordinario y la conciliación.

10.8 Requisitos para obtener confesión con fines de preconstitución del título ejecutivo:

a. Que la petición se dirija al juez competente.

b. Se debe tener certeza del paradero del absolvente. Se le debe tener localizado al deudor. Si se ig-

nora se debe recurrir al proceso ordinario:

“ART. 301.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 132. Procedimiento para pruebas y exhibición an-

ticipadas. Las pruebas y la exhibición anticipadas de que trata este capítulo, se sujetarán a las reglas

establecidas para la práctica de cada una de ellas en el curso del proceso.

Las objeciones al dictamen pericial y la oposición a exhibir se tramitarán como incidente.

La citación para interrogatorio de parte y exhibición de documentos o de otro bien mueble, deberá

hacerse mediante notificación personal, sin que sea admisible el emplazamiento del citado. Cuando

se trate de reconocimiento de documentos podrá emplazarse a la parte citada, en los casos previstos

en los artículos 318 y 320, para los efectos del inciso final del artículo 489.”

c. La petición es por una sola vez. Se deb

e ser diligente en todos los trámites. Art. 294:

“ART. 294.-Interrogatorio de parte. Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le de-

mande, podrá pedir, por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le

formule sobre hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se indicará sucintamente lo

que se pretenda probar.”

Se recomienda manifestar ante el juez que no se ha intentado la diligencia con anterioridad.

Se entiende que se intenta la confesión cuando efectivamente se practicó el interrogatorio y no se

obtuvo.

d. Indicar en la solicitud sucintamente los hechos que se quieren probar. La solicitud no es una de-

manda. Los hechos son sucintos, no deben ser cronológicos ni numerados. Razones: 1.- Conducen-

cia de la prueba. Ejemplo. Si se pretende probar compraventa mediante confesión: solo se admite

mediante escritura. 2.- Competencia: La competencia del juez la determina la naturaleza del asunto.

3.- Pertinencia en las preguntas que se van a formular el día de la diligencia: En el interrogatorio no

se pueden hacer preguntas distintas a las relacionadas con el objeto de la prueba.

“D. 2651 de 1991: ART. 23.-Cuando en interrogatorio de parte el absolvente o en declaración de ter-

cero el declarante manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deberá indicar

el nombre de ésta y explicar la razón de su conocimiento. En este caso el juez, si lo considera conve-

niente, citara de oficio a esa persona aun cuando se haya vencido e

l término probatorio.”

e. Se deben citar las direcciones de notificaciones. La competencia territorial se determina por el do-

micilio del absolvente. Nunca puede haber comisiones. Art. 23 CPC. Tampoco procede el emplaza-

miento.

f. Señalamiento de fecha y hora para la diligencia: Ese auto se debe notificar personalmente al cita-

do. Art. 205:

“ART. 205.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 97. Citación de parte y de terceros a interrogato-

rio. El auto que decrete el interrogatorio anticipado de parte se notificará a ésta personalmente; el de

interrogatorio en el curso del proceso se notificará por estado.”

Se debe recurrir a la notificación del 315, lo que incluye el aviso del 320. Antes de la ley 794 de 2003

la notificación era solo personal y si no iba se le emplazaba. Hoy día no procede el emplazamiento y

si la persona no concurre se abre paso al aviso. No se puede designar curador ad-litem. Procede la

notificación por conducta concluyente.

10.9 Confesión ficta

Si llegada la fecha el citado que ha sido correctamente notificado no llega a la diligencia, se debe de-

jar constancia de no comparecencia y esperar tres (03) días para que el convocado se justifique. Se

aplican las mismas reglas del interrogatorio practicado en el curso del proceso: Art. 301.

a. Si se presenta excusa el juez fija nueva fecha y hora mediante auto que se notifica por estado y no

es susceptible de recursos.

“ART. 209.-Posposición de la audiencia. Si el citado probare siquiera sumariamente, dentro de los

tres día

s siguientes a aquél en que debía comparecer, que no pudo concurrir a la diligencia por motivos que

el juez encontrare justificados, se fijará nueva fecha y hora para que aquélla tenga lugar, sin que sea

necesaria nueva notificación personal. De este derecho no se podrá hacer uso sino por una sola vez.

La resolución que acepte el aplazamiento no tendrá recurso alguno.”

b. Si en la segunda oportunidad el citado no comparece el juez inmediatamente debe verificar si exis-

te pliego.

c. Si no se presenta excusa dentro de los 3 días, el juez verifica si existe pliego.

d. Si no hay pliego y el interrogatorio es dentro del proceso se declara confeso al declarante sobre

los hechos que admitan confesión y consten en los hechos de la demanda o su contestación. En el

caso de los incidentes no hay demanda ni contestación, por lo que debe estudiarse si se puede apli-

car la consecuencia procesal en caso de no presentase pliego ya que la confesión ficta es una san-

ción procesal y se rige por el principio de legalidad.

e. Pliego de preguntas: Se allega con la solicitud o hasta un día antes de practicar la diligencia. An-

tes del D. 2282 de 1989 se permitía que el pliego se entregara antes de iniciar la diligencia. Esto ge-

neró dudas sobre si el pliego se había presentado antes o durante la diligencia. Con la reforma se re-

solvió este problema, determinando que el pliego se presenta un día antes de la diligencia.

f. El pliego puede sustituirse cuantas veces quiera el solicitante, siempre y cuando sea en tiempo.

g. El pl

iego puede ser abierto o cerrado. Si el citado no llega el juez no lo debe abrir, ya que dentro de los

tres días el citado que se ha excusado válidamente puede tener acceso a las preguntas. El juez debe

señalar fecha y hora para calificar preguntas. En la diligencia el apoderado puede sustituir las pre-

guntas por orales. También puede presentar primero un pliego abierto y luego sustituirlo por uno ce-

rrado.

h. No se permiten más de 20 preguntas. En el proceso verbal sumario solo se admiten 10 preguntas,

pero si el interrogatorio es anticipado admite las 20 preguntas.

i. Preguntas para obtener confesión: Solo las asertivas. La pregunta asertiva es la que obliga al de-

ponente a contestar sí o no. El deponente puede agregar lo que estime, pero debe siempre anticipar

el sí o el no. Si no se anteponen cualquiera de las dos respuestas, sí o no, el declarante es declara-

do rebelde.

La contumacia es la no comparecencia a una diligencia para la cual fue válidamente citada.

En ambos casos hay lugar a confesión ficta.

j. Preguntas explicativas o abiertas: No buscan obtener confesión. Por ello cuando se pida un interro-

gatorio de parte se deben formular preguntas asertivas.

k. Si lo que se busca es iniciar proceso ejecutivo con base en la confesión, de ella se deben derivar

obligaciones expresas, claras y exigibles.

Ejemplo. Si en la pregunta no se incluye la fecha de exigibilidad pero sí la cantidad y el hecho de no

haber pagado, se puede acudir a la diligencia de constitución en mora antes de

iniciar el proceso ejecutivo.

l. Cada pregunta debe versar sobre un hecho: Art. 207 inciso final. Si se tienen varias facturas se

pueden acumular en una sola pregunta porque el título de recaudo va a ser la confesión y no las fac-

turas.

Ejemplo de pregunta:

1. ¿Manifieste cómo es cierto, sí o no, que Pedro le entregó a usted la suma de 10 millones de pe-

sos?

2. ¿Manifieste cómo es cierto, sí o no, que usted debía pagar esa suma el día 5 de octubre de 2005?

m. Interrogatorio al litisconsorte necesario: Se deben citar a todos los futuros litisconsortes necesa-

rios. La citación debe ser a todos en el mismo auto para la misma diligencia. Si el juez de la diligen-

cia advierte que hay un litisconsorcio necesario debe denegar la diligencia: Art. 196. La confesión

debe provenir de todos los litisconsortes.

n. Si se llaman a todos los litisconsortes necesarios y se acompaña pliego de preguntas: Uno asiste

y el otro no y no se excusa. El que asiste reconoce algunos hechos que le causan perjuicio y los de-

más los niega. En este caso habrá confesión respecto de los hechos confesados y se compondrá la

confesión por la aceptación expresa del que asiste y la ficta del contumaz.

o. El juez ante quien se solicita el interrogatorio debe estudiar si el objeto del interrogatorio es de-

mostrar un hecho susceptible de prueba por confesión. Ejemplo. No se puede probar por confesión

una promesa de compraventa o el contrato de compraventa.

p. El interesado debe solicitar copia auténtica del auto q

ue presta mérito ejecutivo. La copia debe tener la constancia de ser primera copia con la constancia

de que presta dicho mérito.

10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299

El art. 298 consagra testimonio para fines judiciales.

El 299 consagra testimonio para ambos fines, judiciales y no judiciales.

a. No hay restricción en el testimonio para procesos judiciales: Se puede allegar a cualquier proceso.

b. En el caso del 299 se requiere que la ley lo autorice cuando el objetivo sea presentar una deman-

da. Ejemplo. Art. 424.

c. En el caso del 298 (judicial) hay limitante en las condiciones del testigo: Debe estar gravemente

enfermo o de avanzada edad (CSJ). En el proyecto de código no hay limitaciones. Este artículo fue

demandado por inconstitucional pero la corte lo declaró exequible en sentencia C-911 de 2004.

d. El testimonio con fines extraprocesales no tiene restricciones.

e. El testimonio con fines judiciales requiere citación de la presunta contraparte. Procede el emplaza-

miento y designación de curador (para la parte no para el testigo). Sin que se practique la notificación

no hay lugar a practicar la diligencia. El extraproceso no requiere citación.

f. El testimonio con fines judiciales se practica ante juez.

g. El extraproceso ante Notario o Alcalde.

h. En ambos casos se debe indicar el proceso para el cual se va a practicar.

i. En el testimonio para fines judiciales, si se trata de testigo gravemente enfermo, la manifestación

de tal situación se realiza bao juramento.

j. El juez competente es el del domicilio o residencia del testigo: Art. 298. No hay lugar a comisión.

k. Si el testigo se encuentra gravemente enfermo el despacho se traslada al lugar donde se encuen-

tre. Dicha circunstancia debe informarse en la citación, así como en la notificación.

l. Durante la diligencia se pueden formular todas las tachas y se aplican las reglas del testimonio:

técnico, de oídas, etc.

m. Se puede allegar pliego de preguntas: art. 226.

n. No se puede ratificar el testimonio en el proceso en el caso del 298.

o. Inasistencia del testigo: Si se justifica el juez puede decretar nueva fecha, pero no está obligado.

Si es el convocante quien inasiste, no existe nueva oportunidad.

10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario: Art. 299

“ART. 299.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 130. Testimonios ante notarios y alcaldes. Los

testimonios para fines no judiciales, se rendirán exclusivamente ante notarios o alcaldes. Igualmente

los que tengan fines judiciales y no se pida la citación de la parte contraria; en este caso, el peticio-

nario afirmará bajo juramento, que se considera prestado con la presentación del escrito, que sólo

están destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta

clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin.”

A.- Restricción del proceso: Si la ley procesal no autoriza el testimonio, no tendrá eficacia.

Casos en que la ley lo permite:

a. Proceso de restitución de inmueble

arrendado: Art. 424. La regla es de conducencia porque se establece una prueba que conduce a de-

mostrar el hecho. Crítica: Si no se tiene contrato y tampoco se tienen testigos y el arrendatario no

confiesa mediante el interrogatorio del 294, no existe medio de prueba para adjuntar a la demanda.

Según la regla del 424 sólo se admiten esos tres medios de prueba: 1.- Testimonios extraprocesos;

2.- Confesión extraproceso, ó; 3.- Contrato escrito. Los testimonios se deben ratificar en el proceso:

Art. 424.

b. Proceso de servidumbres: Si hay un poseedor de uno de los predios (dominante o sirviente), tal

calidad se acredita mediante prueba sumaria: Art. 415 inc. 3º.

c. Disolución y liquidación de sociedades de hecho: Art. 628 inciso final.

d. Procesos de alimentos: Art. 448, num. 1º. Para fijar alimentos provisionales. Si los testimonios no

son ratificados durante el proceso y no se han practicado otras pruebas, se debe reducir la cuantía.

e. Deslinde y amojonamiento: Art. 461: Puede demandar el propietario y el poseedor que lleve más

de un año de posesión.

f. Oposición a la diligencia de entrega: Art. 338-2. Por parte del poseedor o tenedor.

g. Diligencias de secuestro: Art. 686 Par. 1. Oposición al secuestro por parte del tenedor, quien tiene

título anterior que emana del demandado. En el caso del Parágrafo 2º se establece a favor del po-

seedor o del tenedor que deriva su derecho de un poseedor. En ese caso de debe demostrar tanto la

tenencia como la posesión. Si prospera la oposición y el interesado

insiste en el secuestro, se decreta pero se deja como secuestre al opositor. En este caso se abre a

incidente y se deben ratificar los testigos ante el juez de conocimiento.

Dictamen pericial como prueba anticipada: Art. 300

“ART. 300.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 131. Modificado. L. 794/2003, art. 28. Inspeccio-

nes judiciales y peritaciones. Con citación de la presunta contraparte o sin ella, podrá pedirse como

prueba anticipada la práctica de inspección judicial sobre personas, lugares, cosas o documentos

que hayan de ser materia de un proceso.

Podrá pedirse dictamen de peritos (sic), con o sin inspección judicial y con o sin citación de la parte

contraria. No obstante, cuando una u otra verse sobre libros y papeles de comercio, se requerirá pre-

via notificación de la presunta contraparte.

La petición se formulará ante el juez del lugar donde debe practicarse.

NOTA: Recuérdese que sin importar la cuantía del proceso los dictámenes periciales se practican

por un solo perito, de acuerdo con el art. 234.”

La regla aplica para tres casos: Dictamen pericial sin inspección, Inspección sin dictamen e inspec-

ción con dictamen.

Antes del D. 2282/89 el dictamen anticipado practicado sin citación solo se apreciaba como indicio.

Después del año 89 siempre el dictamen tenía citación. La ley 794 de 2003 determinó que el dicta-

men pericial puede ser con o sin citación, a elección del peticionario. Será obligatoria la citación si se

trata de examinar libros y papeles mercantiles en razón de la reserva de tales d

ocumentos.

El art. 21, num. 1 del D. 2651 de 1991 (vigente por disposición de la ley 446 de 1998), autoriza a las

partes para que de común acuerdo contraten por fuera del proceso peritos particulares, inscritos o no

en la lista de auxiliares de la justicia.

Se deben solicitar de común acuerdo y se pueden allegar al proceso antes de la sentencia de prime-

ra o única instancia.

El art. 10º de la ley 446 de 1998, además de dejar vigente el D. 2651 de 1991, permite que cada par-

te individualmente aporte experticios que emanen de entidades especializadas o particulares, sin im-

portar que estén inscritos en la lista de auxiliares. En este caso se aportan en la oportunidad para pe-

dir pruebas.

El art. 516 permite a las partes aportar dictámenes extraprocesos para objetar el avalúo.

El juez competente es el del lugar de la diligencia.

10.12 Trámite de las objeciones

Es distinto, dependiendo de qué tipo de peritación se trate.

a. Si se pide dictamen por art. 300: Las objeciones se tramitan mediante incidente. No se aplican las

reglas de proceso ya que las objeciones se valoran en la sentencia y en la prueba anticipada no hay

proceso ni sentencia. En este caso la objeción la resuelve el juez donde se va a presentar la prueba

porque por regla del 238 la objeción se resuelve en sentencia.

b. Trámite incidental de las objeciones al dictamen: Se aplica en el proceso de sucesión y cuando la

peritación se realiza en el curso de un incidente (Ejemplo. Regulación de perjuicios o de honorarios).

10.13 Inspección

judicial anticipada: Art. 300

Reglas del art. 300 del C.P.C.:

A.- Dictamen autónomo

B.- Inspección judicial

C.- Inspección con peritos

Se permite que se practiquen con o sin citación de la contraparte, salvo en el caso de la inspección

de libros y papeles de comercio que se practica con citación.

Si se trata de examinar otros documentos distintos de los mercantiles el interesado puede optar reali-

zar la diligencia con o sin citación de la futura contraparte.

La reforma de la ley 794 de 2003 eliminó la manifestación de la existencia de temor fundado de des-

aparecimiento de los hechos. Hoy no es necesaria esta manifestación.

Antes de la L. 794/03 siempre que hubiere peritos se requería citación de la contraparte. Hoy solo

cuando se inspeccionan libros y papeles de comercio.

Se justifica realizar inspección judicial antes del proceso en los siguientes casos: A.- Con el fin de ini-

ciar acción reivindicatoria contra el poseedor. El objeto es determinar quien es el actual poseedor. B.-

En materia laboral para determinar la existencia de un vínculo de trabajo.

Caso del art. 244: En la inspección judicial anticipada se puede optar por la alternativa del inciso fi-

nal, pero solo en su primera parte:

“El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es

suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el

proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las

demás que versen

sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante

el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.”

La segunda opción no es viable por cuando en la inspección anticipada no hay más pruebas que

practicar.

Regla de los recursos: Si la ley nada dice se entiende que procede solo el recurso de reposición (ta-

xatividad permisiva), salvo cuando la norma dice que contra la decisión no tiene ningún recurso. La

taxatividad negativa se refiere al recurso de apelación: Solo cuando la ley lo establezca.

10.14 Reglas de la inspección

La diligencia se nutre de otras pruebas:

A.- Se pueden aportar documentos

B.- Se puede practicar interrogatorios

C.- Se pueden recepcionar testimonios

D.- Se pueden realizar dictámenes periciales

Regla común a las pruebas anteriores: Pertinencia (art. 246 nums. 3, 6 y 8): Todas deben ir dirigidas

a esclarecer los hechos materia de la inspección judicial. Esta regla aplica también para la inspec-

ción que se decrete durante el proceso. Principio de lealtad procesal.

“3. Durante la inspección podrá el juez, de oficio o a petición de parte, recibir documentos y declara-

ciones de testigos, siempre que unos y otros se refieran a los hechos objeto de la misma. (Pertinen-

cia)”

“6. Podrá igualmente el juez decretar el dictamen pericial de uno o dos especialistas, si los peritos

que lo acompañan no fueren expertos en la respectiva materia, o si la inspección se practica sin peri-

tos y considera indispensa

ble su dictamen sobre hechos científicos, técnicos o artísticos que durante ella hayan sido examina-

dos.

…

8. Igualmente el juez, de oficio o a solicitud del interesado, podrá interrogar a las partes presentes en

la diligencia, sobre hechos relacionados con ésta.”

Si en el transcurso de la diligencia el juez observa que debe obtener dictamen sobre otros hechos

adicionales puede decretar un peritaje con profesional distinto del que participó en la diligencia.

Aporte de documentos: Se debe determinar primero si se hizo con citación de la contraparte. En este

caso la parte citada tiene un día para tacharlo de falso (art. 289) siempre y cuando el aporte del do-

cumento no haya sido durante un interrogatorio o testimonio, caso en el cual tiene 3 días (arts. 208

inc. 5º y 228 num. 7º).

Si no hubo citación de la presunta contraparte y se aportan documentos, la controversia se realiza en

la contestación de la demanda formulando la respectiva tacha.

Si se practica interrogatorio o testimonio, el declarante puede aportar documentos (208 inc. 5º y 228

num. 7º), pero el documento tiene que ser pertinente con su respuesta.

“ART. 208.- Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 100. Modificado. L. 794/2003, art. 21. Práctica

del interrogatorio.

…

La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que

se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo

ordene.”

“ART. 228.-Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 105. Modificado. L. 794/20

03, art. 23. Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas:

…

7. Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran,

los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad

de auto que lo ordene.”

Reglas de tacha y controversia de documentos:

a. Si se aportó en la demanda se debe tachar en el término de traslado, salvo que a la demanda se

aporte la prueba anticipada practicada con citación del demandado, caso en el cual ya no tiene opor-

tunidad de controvertir.

b. Si se aporta en diligencia se tiene un día para tacharlo

c. Si se aporta en otra oportunidad válida se tienen 5 días para tachar y controvertir.

d. Si se aporta en interrogatorio se tienen 3 días.

e. Si se aporta en testimonio se tienen 3 días para controvertir y para tachar, así el testimonio o el in-

terrogatorio se hubieren practicado en diligencia (se aplica la regla especial).

10.15 Documentos:

No se practican: Se aportan. La prueba que se practica es aquella que se requiere materializar.

Hay diligencias que se surten en torno a documentos para garantizar la contradicción o para auxiliar

el documento cuando no se tiene en manos de quien interesa. Para ello están las diligencias de:

a. Reconocimiento

b. Tacha de falsedad

c. Exhibición

Exhibición: Consiste en que la parte interesada en que un documento ingrese a un proceso y no lo

tiene en sus manos solicite que un tercero o

la futura contraparte que lo tiene lo exhiba.

Se diferencia la exhibición del reconocimiento o la tacha en que en este caso no se tiene material-

mente el documento: no reposa en el expediente.

Existen normas para el reconocimiento y exhibición cuando se practican anticipadamente: Art. 295,

296 y 297. No para la tacha.

Clases de documentos:

a. Público

b. Privado

La finalidad del reconocimiento es determinar la autenticidad del documento.

El documento público se presume auténtico y por lo tanto no es susceptible de reconocimiento.

Hay documentos privados que se presumen auténticos:

a. Por atestación: Autenticación ante notario.

b. Por mandato legal: Títulos valores y otros relacionados en el art. 252. Norma vigente para los títu-

los valores desde la expedición del Código de Comercio de 1970.

c. Por reconocimiento expreso: Cuando la persona en diligencia de reconocimiento reconoce su au-

toría. Es provocado.

d. Por reconocimiento ficto: Se adquiere autenticidad de manera ficta cuando quien debe reconocer

es contumaz o rebelde. Para la contumacia se debe esperar tres días.

e. Reconocimiento Implícito: 1.- Cuando quien lo aporta es su creador y no niega su autenticidad al

momento de aportarlo. 2.- Cuando la contraparte no lo tacha de falso en las oportunidades legales.

f. Como prueba trasladada: Si se allega como prueba trasladada de un proceso en que las mismas

partes participaron y allí no fue tachado de falso.

Diligencia de reconocimiento

Para aquellos documentos

que la ley no les otorgue el carácter de auténticos. Es impertinente la prueba cuando el documento

ha sido reconocido previamente por el autor en otra diligencia (Ejemplo. Ante notario) o cuando la ley

lo califica de auténtico.

Hoy día prima la regla constitucional de la buena fe.

El reconocimiento tiene como fin esclarecer su autenticidad. Dilucidar la certeza del autor, bien sea

porque lo ha firmado, manuscrito o elaborado.

Ley 446 de 1998: arts. 11, 12 y 13: Actual artículo 252 del CPC con la reforma de la ley 794 de 2003.

El artículo 11 (vigente) recoge el art. 25 del D. 2651 de 1991: En todos los procesos los documentos

privados emanados de las partes se presumen auténticos: Art. 252 del CPC.

Si el documento proviene de tercero la parte puede solicitar su ratificación, pero si no se solicita no

es obligatoria la citación para ratificación. La norma no dice cual es el momento para solicitar la ratifi-

cación y por lo tanto se aplica el mismo término para tachar, de acuerdo si dicho término proviene del

aporte en diligencia, en audiencia o mediante prueba anticipada, caso en el cual varía.

El artículo 12 prevé: Todo documento que cumpla los requisitos del art. 488 se presume auténtico

para los fines del proceso ejecutivo; sin embargo, el art. 489 del CPC consagra diligencias previas

antes de dictar mandamiento de pago, dentro de las cuales está el reconocimiento del título. En este

caso prima la Ley 446 de 1998 por ser ley posterior.

Si el documento fue suscrito por una persona como representante legal y al

momento del reconocimiento ya no lo es, se le debe igualmente llamar, a pesar de que no es repre-

sentante, para que reconozca el documento.

Si la persona fallece se puede citar a los herederos.

El art. 13 determina que los memoriales que se destinen a los procesos se presumen auténticos, sal-

vo la demanda, los poderes, y actos de disposición de derechos litigiosos.

El primer escrito de un abogado debe siempre autenticarse para fines de acreditar el ius postulandi.

Hoy día se incorporaron las normas sobre reconocimiento contenidas en la ley 446 de 1998 en el art.

252 del CPC para evitar que se derogue la ley 446 y se pierdan los avances.

La diligencia de reconocimiento como prueba anticipada puede ser útil en el caso de documentos

emanados de terceros.

Al reconocimiento se debe citar:

a. Al autor

b. A los herederos

c. Si fue elaborado por un mandatario, se puede citar también al mandante.

d. Al representante legal de persona jurídica. Si para el momento de la diligencia no es el mismo, se

debe citar a quien firmó.

Al citado se le debe notificar personalmente si es prueba anticipada. No importa que sea futura

contraparte o un tercero.

Actitudes del citado:

a. Comparecer

b. No comparecer

Si comparece puede:

a. Reconocer: En este caso adquiere autenticidad.

b. Evadir: Procede el reconocimiento ficto. Art. 274. No importa si el documento es o no susceptible

de prueba de confesión.

c. Negar o desconocer: Art. 275: “Desconocimiento del documento. Desconocido el docume

nto se procederá a verificar su autenticidad en la forma establecida para la tacha de falsedad, si el in-

teresado lo pide dentro de los tres días siguientes a la diligencia, o el juez considera que se trata de

prueba fundamental para su decisión.”

La parte interesada, es decir, quien aporta el documento, debe promover un incidente de verificación

de autenticidad que se tramita como la tacha de falsedad.

Si ese desconocimiento se realiza en diligencia de prueba anticipada, donde no hay proceso, el juez

debe concluir la diligencia y la parte interesada en la demanda futura debe pedir las pruebas necesa-

rias para demostrar si el documento proviene o no del deudor.

10.16 Exhibición como prueba anticipada

10.16.1 Requisitos para solicitarla:

a. Precisar cuál es el documento

b. Determinar qué hechos se quieren probar

c. Quién tiene el documento: Lo puede tener la futura contraparte o un tercero.

Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el citado puede oponerse a la exhibición. En ese

caso, como el opositor se apoya en una negación indefinida, corresponde al peticionario demostrar

que el documento sí lo tenía.

Si el citado se opone no se practica la diligencia.

Si se demuestra que el citado tenía el documento en su poder y no lo exhibió se tendrán por ciertos

los hechos que se pretendían probar, siempre y cuando el hecho admita confesión. La confesión se

predica del futuro demandado. Si es tercero se impondrá multa.

Si la prueba es anticipada y existe oposición, se debe abrir el in

cidente de que trata el art. 301 del CPC: En el incidente tan solo se practicarán las pruebas y la deci-

sión se difiere para la sentencia que se dicte en el futuro proceso.

Si el juez deniega la prueba anticipada de exhibición el auto será apelable. La providencia es sus-

ceptible de reposición y de aclaración: Art. 351-3.

10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio

Se deben tener en cuenta los artículos 16, 379 y 284.

“Artículo 16. Inmediación. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido produci-

da o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el

juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo,

en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la pro-

ducida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías.”

“Artículo 379. Inmediación. El juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan

sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es ex-

cepcional.”

Artículo 284. Prueba anticipada. Durante la investigación y hasta antes de la instalación de la audien-

cia de juicio oral se podrá practicar anticipadamente cualquier medio de prueba pertinente, con el

cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de control de garantías.

2. Que sea solicitada por el Fiscal General o el fiscal

delegado, por la defensa o por el Ministerio Público en los casos previstos en el artículo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para evitar la pérdida o alteración del

medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pública y con observancia de las reglas previstas para la práctica

de pruebas en el juicio.

Parágrafo 1°. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la presentación del escrito de acu-

sación, el peticionario deberá informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.

Parágrafo 2°. Contra la decisión de practicar la prueba anticipada proceden los recursos ordinarios.

Si se negare, la parte interesada podrá de inmediato y por una sola vez, acudir ante otro juez de con-

trol de garantías para que este en el acto reconsidere la medida. Su decisión no será objeto de recur-

so.

Parágrafo 3°. En el evento en que la circunstancia que motivó la práctica de la prueba anticipada, al

momento en que se dé comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya desaparecido, el juez or-

denará la repetición de dicha prueba en el desarrollo del juicio oral.”

“Artículo 285. Conservación de la prueba anticipada. Toda prueba anticipada deberá conservarse de

acuerdo con medidas dispuestas por el juez de control de garantías.”

10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio

a. A pesar de que en las pruebas anticipadas se permite afectar la inmediación, siempre se debe ga-

rantizar la contradicción.

b. Las normas sobre pruebas anticipadas fueron demandadas y la Corte en

sentencia C-591 de 2005 las declaró exequibles, bajo el entendido que se deben cumplir tres princi-

pios: Legalidad, publicidad y contradicción.

1. Legalidad de la prueba: Se refiere a la práctica ante autoridad competente: Juez que cumple fun-

ción de control de garantías.

2. Publicidad de la prueba: Las pruebas no deben ser secretas sino practicarse en audiencia pública

con presencia del público y del interesado.

3. Principio de la contradicción: Se garantiza con la presencia de las partes. Art. 284-4

c. Se sigue la misma regla que para la prueba en juicio.

d. Si se trata de testimonio se sigue la regla del interrogatorio cruzado:

1. Interrogatorio directo

2. Contrainterrogatorio: Para refutar lo que en el directo se le ha preguntado.

3. Redirecto: Para debatir preguntas del contrainterrogatorio.

4. Contrainterrogatorio: Solo se permiten preguntas para aclarar respuestas dadas en el redirecto.

e. Fin de la prueba: Evitar que la prueba se altere o se destruya. Se deben observar todas las reglas.

f. Cualquier parte interesada, inclusive el ministerio público.

g. Se debe acreditar el temor fundado: Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para

evitar la pérdida o alteración del medio probatorio.

h. Si el juez niega la prueba, el interesado debe impugnar la decisión ante otro juez de control de ga-

rantías. Es un recurso horizontal. Lo que decida el nuevo juez no es susceptible de recursos.

i. Si no se logra la obtenci

ón de la prueba, debe practicarse en juicio o repetirse.

11. Pruebas trasladadas

La prueba trasladada es aquella que ha sido practicada previamente en otro proceso judicial y que

interesa a otro, por versar sobre hechos que son materia de controversia.

El régimen de prueba trasladada es especial a cada proceso, según su naturaleza, ya que exige que

en el primero donde fue practicada hubieren estado o no, las mismas partes que participan en la

nueva controversia, donde será valorada la prueba previamente practicada.

Prueba trasladada

Si se traslada un testigo se debe ratificar en el nuevo proceso.

Si se traslada un interrogatorio de parte, ingresa al nuevo proceso en el que la parte interrogada no

es parte se tiene como testimonio.

Traslado del dictamen pericial

Se debe correr traslado por medio del 238 a las partes que no intervinieron en el proceso anterior

para que pidan: Aclaración, complementación u objeción por error grave.

Traslado de la inspección judicial

La inspección judicial se controvierte asistiendo a la diligencia. Si se lleva a un nuevo proceso en el

que no participaron las partes, se debe repetir para que la parte contra quien se aduce intervenga en

ella.

Sin embargo, al momento de aportar la prueba de la inspección los hechos u objetos observados ini-

cialmente pueden no existir.

Acumulación de demandas y de procesos: traslado atípico (no hay comunicación entre jueces).

Las pruebas que se hayan practicado antes de la acumulación se tienen en cuenta para resolver en

una misma sentencia, pero la parte que no participó de su práctica puede solicitar que se vuelvan a

practicar.

Traslado entre jurisdicciones

El Traslado de pruebas es independiente de la jurisdicción de donde provienen. Se puede trasladar

pruebas de civil a contencioso, de un tribunal arbitral a civil, de penal a laboral, etc. También se ad-

miten prueban en procesos administrativos (disciplinarios, fiscales, etc.), siempre y cuando hayan

sido válidamente practicadas.

Valoración de la prueba trasladada en el nuevo proceso

No importa que el proceso donde se practicó la prueba esté o no terminado porque el juez del nuevo

proceso debe valorarla libremente. Ejemplo. Si en el primer proceso se tachó un testigo y la tacha se

aceptó, en el nuevo esa valoración no ata al juez, quien podrá tener por válido el testimonio.

12. Régimen probatorio especial en el derecho de familia

Filiación

El embarazo se demuestra con la prueba de gravidez, la cual se realiza con base en exámenes de

sangre. La prueba busca demostrar la concepción. Con la prueba de la concepción se busca el reco-

nocimiento.

“Código Civil, ART. 92.—De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla si-

guiente:

Se presume *(de derecho)* que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento

ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que

principie el día del nacimiento.”

Sentencia C-04 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía: La presunción que consagra la susodicha n

orma es de tipo “legal”.

Presunción: En el caso del artículo 92 la ley pretendía demostrar la paternidad. Antes de la expedi-

ción de la sentencia C-04 de 1998 por la Corte Constitucional, los jueces estaban facultados para ne-

gar la paternidad si se demostraba en el proceso que el nacimiento no había ocurrido dentro del pla-

zo allí establecido.

La prueba es el medio que justifica un hecho. Ejemplo. El registro civil de nacimiento: determina el

parentesco. El parentesco determina derechos de carácter personal y obligaciones de carácter patri-

monial.

La filiación tiene como fin último alterar el Estado Civil y ello se traduce en el apellido.

En el proceso de filiación el interrogatorio de parte busca la confesión.

Los testimonios buscan probar la posesión notoria del estado de hijo.

Proceso de separación de bienes:

Objeto: El objeto de este proceso es liquidar la sociedad conyugal estando vigente el vínculo matri-

monial.

Si los cónyuges están de acuerdo se realiza por escritura pública

Si no están de acuerdo se realiza por la vía judicial en proceso contencioso.

Art. 1781 del Código Civil:

“ART. 1781.—El haber de la sociedad conyugal se compone:

1. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matri-

monio.

2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que provengan,

sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges y que se deven-

guen durante el matrimonio. (Ejemplo. El dinero

que se percibe por arrendamiento de una finca propia).

3. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligán-

dose la sociedad a la restitución de igual suma. (Teoría de las recompensas).

4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimo-

nio, o durante él adquiere (sic); quedando obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvie-

ron al tiempo del aporte o de la adquisición. (Para la liquidación se tiene en cuenta del valor que te-

nía el bien al momento del aporte. Ejemplo. Carros que se deprecian)

Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, desig-

nándolas en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en

el territorio.

5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título onero-

so. (Ejemplo. Un apartamento: aunque se venda, al momento de liquidar hay que traerlo imaginaria-

mente a la liquidación).

6. De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restitu-

ya su valor en dinero. (Cuando se redactó este artículo no se había expedido la ley 28 de 1932).

Se expresará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiem-

po del aporte, designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de

bienes raíces.

Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse

en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alter-

nativas.”

“ART. 1796.—La sociedad es obligada al pago:

1. De todas las pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de

los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad. (Toda deuda contraída por los cónyuges e in-

clusive las fianzas son de la sociedad).

2. Modificado. D. 2820/74, art. 62.  De las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia

por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se con-

trayeren por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca

o prenda constituida por cualquiera de los cónyuges. (Que no sea anterior al matrimonio).

3. De todas las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a

compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.

4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales de cada cónyuge. (Teo-

ría de las recompensas).

5. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los des-

cendientes comunes, y de toda carga de familia.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar

a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez o

prefecto moderar este gasto, si le pareciere

excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. (Se entiende que es gasto personal de cada

cónyuge y se descontará de sus gananciales aquél suntuario o que no sea necesario para su subsis-

tencia).

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una

vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de

la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expre-

samente al marido.”

Separación de bienes

“ART. 200.—Modificado. L. 1ª/76, art. 21. Cualquiera de los cónyuges podrá demandar la separación

de bienes en los siguientes casos:

1. Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos. (Art. 154 del Código Civil).

2. Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes, in-

solvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta o noto-

riamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los intereses del de-

mandante en la sociedad conyugal.”

Prueba de los hechos de la causal segunda del artículo 200 del Código Civil.

a. Certificación de existencia de los procesos de liquidación, concurso, etc.

b. Testimonio de la concurrencia habitual a casinos.

c. Documentos que demuestran la transferencia en masa de bienes.

Cuando hay separación de bienes se debe consignar en la escritura la forma en que cada cónyuge

va a responder por las cargas de los hijos. La Corte Suprema

de Justicia ha determinado que se debe valorar ese aporte en salarios mínimos legales mensuales.

Como el vínculo permanece vigente no es necesario pactar alimentos a favor de los cónyuges.

Prueba de la causal en procesos contenciosos de separación de bienes:

a. Escrituras

b. Certificados de tradición y libertad con vigencia no superior a un mes. (Preferiblemente del día an-

terior a la solicitud de la medida).

c. Garantías sobre los bienes

d. Certificados de vinculación laboral

e. Certificados de fondos de pensiones

f. Registro civil de matrimonio

g. Registro Civil de nacimiento si hay hijos.

h. En general títulos de propiedad de bienes muebles

i. Títulos valores

j. Certificaciones de deudas

La partición puede adicionarse si uno de los cónyuges demuestra que el otro tenía bienes ocultos y

mediante simulación prueba ese ocultamiento.

Prueba de las causales de divorcio contempladas en el 154 del Código Civil:

a. Testimonios

b. Certificaciones

c. Confesión

d. Documentos

e. Inspección judicial

f. Sentencias judiciales de declaración de filiación extramatrimonial

g. Todas las demás admitidas en el CPC.

Proceso de divorcio para matrimonios civiles

Divorcio es la ruptura del vínculo matrimonial en matrimonios civiles.

Prescripción de las causales de divorcio

La Corte Constitucional declaró inexequible el término de prescripción de las causales de divorcio,

salvo en las relaciones sexuales que prescribe si el cónyuge perdonó o consintió

.

En matrimonios católicos procede la cesación de los efectos civiles. En el catolicismo tiene una doble

connotación: Como sacramento (hasta que la muerte los separe) y como institución (con efectos civi-

les).

La Ley 1ª de 1976 solo consagraba la posibilidad de impetrar solicitud de divorcio de matrimonios ci-

viles y separación de cuerpos en matrimonios católicos, la cual mantenía vigente el vínculo matrimo-

nial. En la sentencia se decretaba la residencia separada de los cónyuges. En la separación de cuer-

pos no se comparte ni techo ni lecho ni mesa. La sociedad conyugal se disuelve, pero subsisten obli-

gaciones de ayuda y de fidelidad. Existía la separación: A.- Temporal (la sociedad conyugal podía

permanecer vigente), si dentro del año los cónyuges no manifestaban su intención de tornarla defini-

tiva el juez presumía que se reconciliaban y; B.- Definitiva.

En la sentencia de separación de cuerpos se establecía el régimen de custodia y de alimentos si ha-

bía menores. También se regulaba el régimen de visitas y si no había acuerdo el juez decidía de

acuerdo a la conveniencia y la estabilidad del menor. También se debía estipular sobre salud, vaca-

ciones y vestuario; sin embargo, la Corte Constitucional determinó que en las actas de conciliación

no se pueden pactar obligaciones indeterminadas y en su lugar establecer el aporte en salarios míni-

mos, o en su defecto en equivalente, lo que llevó a modificar el régimen de sentencias. Ejemplo. Se

pactan dos mudas de ropa anual, equivalente a un salario mínimo.

Prueba del parentesco

.

Antes de 1936 el documento admitido para demostrar parentesco era la partida de nacimiento.

A partir de 1991, cualquier iglesia que reúna los requisitos de ley puede inscribirse ante el Ministerio

del Interior, siempre y cuando tenga reglas sobre el matrimonio.

A partir de la Ley 25 de 1992 el divorcio civil tiene efectos personales y patrimoniales.

Efectos personales del divorcio y de la cesación de efectos civiles del matrimonio católico: Los cón-

yuges vuelven a ser solteros. No existe el estado civil divorciado. Cesan las obligaciones y derechos

que tenían entre los dos: Débito conyugal, socorro y ayuda mutua y convivencia. Los hijos serán

siempre legítimos.

Efectos patrimoniales: Disolución de la solución de la sociedad conyugal y en estado de liquidación.

Respecto de los hijos permanecen unas obligaciones y la sentencia que así lo decrete deberá reco-

nocerlo. Arts. 160 y 161 del C.C.

D. 2737/89 (Derogado por la Ley 1098 de 2006). Alimentos: Extendió los alimentos a: A.- Provisiona-

les y B.- Definitivos. El Código Civil los definía como congruos y necesarios. Los alimentos compren-

den vestuario, educación, salud. Los alimentos congruos son los que se le deben aportar a un menor

de acuerdo con su residencia y edad, siendo más amplio el concepto del Código del Menor que los

clasifica en provisionales y definitivos. Bajo el concepto de alimentos congruos se medía la edad del

menor y su estatus social, situación que lo afectaba.

En la liquidación aparecen hijuelas por activos y por pasivos.

Causal sexta del

artículo 154 del C.C.

Corte Constitucional, Sentencia: C-246 de 2002: “El cónyuge divorciado que tenga enfermedad o

anormalidad grave e incurable, física o psíquica, que carezca de medios para subsistir autónoma y

dignamente, tiene derecho a que el otro cónyuge le suministre los alimentos respectivos”.

Causal primera del art. 154 del C.C.

Mediante sentencia C-660 de 2000 la Corte Constitucional modificó tácitamente el término de un año

establecido en el artículo 156 del Código Civil que establece el término de prescripción de la causal

primera del art. 154 ibidem:

“ART. 154. — Modificado. L. 1ª/76, art. 4º. Modificado. L. 25/92, art. 6º. Son causales de divorcio:

1.  Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges, *(salvo que el demandante

las haya consentido, facilitado o perdonado)*.”

ART. 156. —Modificado. L. 25/92, art. 10. El divorcio sólo podrá ser demandado por el cónyuge que

no haya dado lugar a los hechos que lo motivan y dentro del término de un (1) año, contado desde

cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales primera y séptima o desde cuando se

sucedieron, respecto a las causales segunda, tercera, cuarta y quinta, en todo caso las causales pri-

mera y séptima sólo podrán alegarse dentro de los dos (2) años siguientes a su ocurrencia.

A esta conclusión se llega del siguiente aparte de la sentencia:

“Así, al atribuirle al perdón o al consentimiento que haya prestado uno de los miembros de la pareja

a las relaciones sexuales extramatrimoniales del otro, un efecto co

mo el que asigna la norma demandada, el legislador se está inmiscuyendo en el fuero íntimo de los

cónyuges, en el devenir de sus emociones y sus afectos, en su esfuerzo por adecuarse en un mo-

mento dado a las conductas de su pareja. De esa manera atribuye a estas emociones, afectos y es-

fuerzos propios de una relación esencialmente mutante y vital unos efectos definitivos e ignora que

estas formas de aceptación y justificación de conductas ofensivas que en muchos casos pueden ser

admitidas por el ofendido sin que él tenga real conciencia del daño que ha sufrido. Consciencia que

puede cobrar fuerza con el paso de los años y transformar en intolerable lo que en otro momento se

consideró aceptable o justificable. Se contraría, pues, el artículo 15 del ordenamiento superior, que

dispone que “todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar”, la cual es deber

del Estado respetar y hacer respetar.”

Causal segunda Art. 154 C.C.

La mejor defensa es la demanda de reconvención.

Guarda, tenencia y cuidado personal son diferentes a la adopción.

Estas figuras no implican patria potestad.

En este proceso no se escucha al menor.

T-939 de 2001:

“La Corte Suprema de Justicia se ha referido al respecto en los siguientes términos: “El cuidado per-

sona se traduce en el oficio o función, mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar,

conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el

educando, en el incapaz de obrar u autorregular en forma inde

pendiente su comportamiento”. (CSJ. Sala Civil, Sentencia de marzo 10 de 1987).”

Divorcio Remedio

Sentencia divorcio remedio: Causal objetiva del art. 154 C.C., separación de cuerpos por más de 2

años.

La Corte Constitucional determinó que es exequible pero estimó que a pesar de ser la causal objeti-

va, el cónyuge no culpable puede demostrar que tiene derecho a conservar las prestaciones alimen-

tarias. Para ello se debe reconvenir. Al cónyuge inocente se le deben alimentos aún habiendo opera-

do la causal objetiva. Habiendo operado la causal el divorcio de debe decretar.

Patria potestad

Es el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres sobre los hijos no emancipados.

Código Civil:

“ART. 253.—Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de

la crianza y educación de sus hijos legítimos.”

La patria potestad está siempre en cabeza de los padres, aún estando divorciados o separados.

“ART. 288.—Subrogado. L. 75/68, art. 19. La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley

reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de

los deberes que su calidad les impone.

INC. 2º—Modificado. D. 2820/74, art. 24. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la

patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro.

Los hijos no emancipados son hijos de familia, y el padre o madre con relación a ellos, padre o ma-

dre de familia.”

Derechos que otorga la patria

potestad:

a. Administrar los bienes de los menores: Peculio personal, profesional, adventicio (herencia, dona-

ción o legado, siempre que el donante o testador no ha prohibido tal administración. Si se prohíbe la

administración en cabeza de los padres se nombra un curador adjunto).

b. Representarlos legalmente: A los menores de 14 años. Los padres no pueden vender los bienes

del menor sino previa autorización legal y en subasta pública.

c. Representarlos judicialmente.

Si la demanda de divorcio es por muto acuerdo, se debe presentar un anexo separado en el cual

conste el acuerdo sobre alimentos (tanto el D. 2737/89 como la L. 1098/06 consagran un régimen

más amplio de alimentos que el art. 411 que los divide en congruos y necesarios, mientras el Código

del Menor los divide en provisionales y definitivos.)

En la sentencia de divorcio, contencioso o de mutuo acuerdo, se determina en cabeza de quien per-

manecerán los hijos, los alimentos, régimen de visitas, etc.

Cuando se solicita la tenencia y cuidado personal por uno de los padres después del acuerdo, el di-

vorcio o la separación. Esta solicitud procede por:

a. Descuido del padre que los tiene

b. Mejor situación económica

c. Quien los tiene va a casarse nuevamente y tal situación puede afectar al menor.

Se debe practicar una visita por parte de la trabajadora del Seguro Social a ambas residencias para

determinar las condiciones en que viven los menores y cómo afectaría el cambio. En este trámite no

se escuchan a los menores.

En la reglamen

tación de visitas los menores sí son escuchados. Se interroga a los parientes cercanos acerca de las

condiciones en que vive el menor.

Interrogatorio al menor de edad

Cuando se interroga al menor debe hacerse en compañía de un miembro del ICBF. De allí se puede

deducir si el menor requiere tratamiento psicológico o psiquiátrico. Se puede conformar un grupo in-

terdisciplinario con psicólogo, trabajador social, psiquiatra, etc., quienes rinden un único dictamen del

cual se desprende la medida que va a adoptar el juez.

El dictamen pericial que rinde el grupo interdisciplinario es analizado por el Juez. Los apoderados no

pueden intervenir en estas diligencias.

Si hay discrepancia entre los integrantes del grupo interdisciplinario, se designa un tercer perito que

analiza la relación y actitud del niño para presentar su recomendación.

Si se reglamentan las visitas a favor de quien se decretaron y el otro padre no permite las visitas, se

podrá solicitar que se revierta la custodia.

El incumplimiento en las obligaciones económicas no afecta el derecho de visitas ya que ellas son

desarrollo del derecho del niño en su parte afectiva.

Los bebés no pueden permanecer por más de un día en poder del padre que no tiene la custodia, en

razón de sus necesidades fisiológicas, a menos que demuestre que está en capacidad de brindarle

toda la atención necesaria.

Pruebas en la reglamentación de visitas:

a. Interrogatorio al menor

b. Interrogatorio a los familiares

c. Peritación de grupo interdisciplinario. Si

hay contradicción se nombra un tercer perito para que determine quien tiene la razón. La peritación

es evaluada al momento de regular las visitas.

d. Visita por el Trabajador Social.

Si el padre que tiene derecho a visitas le es impedido visitar a su hijo debe informar de ello al juez.

En este evento se recomienda llevar testigos o documentar por cualquier medio el hecho que se va a

denunciar ante el juez.

La reglamentación de visitas puede ser suspendida de común acuerdo por los padres por escrito o

de común acuerdo. Ejemplo. El padre es designado en un cargo fuera del país. Bien puede ser quien

tiene el menor o quien tiene derecho a visitar.

Se puede suspender también el régimen de visitas por alteración de la conducta del padre con dere-

cho a visitar. Ejemplo. La incursión en consumo de alcohol o drogas.

Para las visitas debe buscarse un sitio intermedio. Se recomienda que durante la visita no participen

familiares que puedan afectar la percepción del menor. Ejemplo. La esposa del padre que visita, si-

tuación que puede generar que la madre que tiene la custodia hable mal de esa visita.

Se puede suspender también por incumplimiento de quien solicita las visitas. Ejemplo. El padre que

a pesar de tener derecho a visitas jamás cumple con esas visitas.

El incumplimiento en el régimen de visitas es causal de pérdida o suspensión de la patria potestad:

Art. 310 C.C.

Suspensión de la patria potestad:

Código Civil:

“ART. 310.—Modificado. D. 2820/74, art. 42. La patria potestad se suspende, con respecto

a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios

bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315;

pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.

Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges, mientras dure la suspensión

se dará guardador al hijo no habilitado de edad.

La suspensión o privación de la patria potestad no exonera a los padres de sus deberes de tales

para con sus hijos artículo 70, Código del Menor.”

Pérdida de la patria potestad:

Código Civil:

“ART. 315.—Modificado. D. 2820/74, art. 45. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del

juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales:

1. Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave daño.

2. Por haber abandonado al hijo.

3. Por depravación que los incapacite de (sic) ejercer la patria potestad.

4. Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año.

En los casos anteriores podrá el juez proceder a petición de cualquier consanguíneo del hijo, del

abogado defensor de familia y aun de oficio.”

El juez puede citar a cualquier persona que tenga conocimiento personal de los hechos que dan ori-

gen a la suspensión o a la pérdida de la patria potestad.

Adopción

En la tenencia y cuidado personal sigue el vínculo con los padres.

En la

adopción se rompe el vínculo familiar con los familiares consanguíneos. Desde el D. 2737/89 la

adopción es plena, ya no existe la adopción simple. Solo permanece una restricción respecto de su

familia anterior y es la prohibición de casarse con su hermana de sangre.

En la adopción hay un vínculo paterno filial. En la custodia hay relaciones de parentesco y cuando es

un tercero quien tiene el cuidado los padres sanguíneos conservan todas las obligaciones.

En la adopción se pierde la patria potestad por parte de los padres naturales y la adquieren los pa-

dres adoptivos.

Unión Marital de Hecho

Requisitos para declarar la unión marital mediante sentencia:

a. Convivencia

b. Singularidad

c. Permanencia

d. Diferencia de sexos

e. Ayuda y socorro mutuo

Si se dan estos requisitos el juez puede decretar la existencia de la Unión Marital de hecho, a pesar

de que no se cumplan más de dos años, ya que el tiempo es requisito para el nacimiento de la socie-

dad patrimonial de hecho, más no para la declaratoria de Unión Marital.

La ley trae un aspecto personal (unión marital de hecho) y uno patrimonial (sociedad patrimonial de

hecho).

Si no se convive por más de dos años, habrá unión marital de hecho sin efectos patrimoniales.

Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley 979 de 2005

a) Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y

una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, y

b) Cuando exista

una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer

matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o so-

ciedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fe-

cha en que se inició la unión marital de hecho.

La Corte Suprema de Justicia cambió su jurisprudencia para decir que los dos años ya no se cuentan

desde la vigencia de la Ley (28 de diciembre de 1990) sino desde que se inició la convivencia.

Además no se exige que la sociedad conyugal esté liquidada en el año anterior, sino que esté disuel-

ta.

Pruebas admisibles para la declaración de unión marital

Son admisibles todos los medios probatorios del Código de Procedimiento Civil.

La prueba fundante es la testimonial.

Alimentos

Es la suma que se le debe a una persona para su subsistencia

Los alimentos se originan en:

a. Parentesco

b. Matrimonio

c. Gratuidad: A quien haya hecho una donación y no la haya revocado. Quien dona una gran canti-

dad de bienes o dinero a otra persona y luego el donante queda en la indigencia. En ese caso puede

pedir alimentos al donatario.

d. Unión Marital de Hecho

Alimentos Código Civil:

a. Necesarios: Para subsistir

b. Necesarios: Los que se deben de acuerdo al status social.

Alimentos Código de la Infancia

a. Provisionales: Desde la admisión de la demanda, a petición de parte o de oficio por el juez

b. Definitivos. Los que se imponen en sentencia.

Requisitos y presupuestos para reclamar alimentos

a. Legitimación (capacidad) legal respecto de quien los pide: legitimación para reclamarlos

b. Necesidad del alimentario

c. Capacidad del alimentante

d. Que el alimentario no haya perdido la capacidad para alimentar

Código Civil:

“ART. 411.—Se deben alimentos:

1. Al cónyuge. (Y al compañero permanente si no se ha separado)

2. A los descendientes *(legítimos)*.

3. A los ascendientes *(legítimos)*.

4. Modificado. L. 1ª/76, art. 23. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de

cuerpos sin su culpa.

5. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los hijos naturales, su posteridad *(legítima)* y a los nietos natura-

les.

6. Modificado. L. 75/68, art. 31. A los ascendientes naturales.

7. A los hijos adoptivos. (Simples. Porque los plenos se consideran descendientes, en virtud del régi-

men de la adopción plena. Art. 97 Código del Menor)

8. A los padres adoptantes.

9. A los hermanos legítimos.

10. Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La acción del donante se dirigirá contra el donatario.

No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue.”

11. Al separado o divorciado por la causal de separación de más de dos años, siempre que sea ino-

cente.

Las expresiones “legítimos” que aparecen en los ordinales 2º y 3º y la expresión “legítima” del ordinal

5º, entre paréntesis, fueron declaradas inexequib

les por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-105 de 1994 de la Corte Constitucional. Se

hace la aclaración que la parte resolutiva de la sentencia cita los referidos ordinales como si fueran

del artículo 422 del Código Civil, pero debe entenderse, que son los ordinales del artículo 411, como

bien se lee en la parte motiva de dicha sentencia, es decir, la Corte incurrió en error mecanográfico.

Mediante Sentencia C-1033 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte

Constitucional declaró la exequibilidad del numeral 1º del artículo 411 del Código Civil, siempre y

cuando se entienda que esta disposición es aplicable a los compañeros permanentes que forman

una unión marital de hecho. La sentencia se fijó por edicto el 14 de enero de 2003 y se desfijó el 16

de enero del mismo año.

¿A quién se le piden alimentos?

Si es el hijo que pide alimentos respecto de sus padres, pude demandar a uno, al otro o a los dos

conjuntamente.

En la fijación de cuota alimentaria es requisito de procedibilidad la audiencia prejudicial de concilia-

ción de la Ley 640 de 2001.

De acuerdo al Código del Menor los alimentos incluyen:

a. Alimentación

b. Vivienda

c. Salud

d. Estudio

e. Recreación

Código del Menor: D. 2737 de 1989

“ART. 133.—Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación,

vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor. Los

alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gasto

s de embarazo y parto.”

Código de la Infancia y de la Adolescencia: L. 1098 de 2006

“ARTÍCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen de-

recho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural

y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo

que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación

o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas

y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos

de embarazo y parto.”

Si se demanda un solo padre y la sentencia prospera, el padre que paga no tiene acción de repeti-

ción contra el que no fue demandado.

Orden de prelación para pedir alimentos

“ART. 416.—El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los expresados en el artículo 411,

sólo podrá hacer uso de uno de ellos, observando el siguiente orden de preferencia:

En primer lugar, el que tenga según el inciso 10. (Donación cuantiosa)

En segundo, el que tenga según los incisos 1º y 4º (cónyuge actual, cónyuge culpable, compañero

permanente)

En tercero, el que tenga según los incisos 2º y 5º (descendientes e hijos naturales) Se considera

descendiente al hijo adoptivo pleno: Art. 97 Código del Menor.

En cuarto, el que tenga según los incisos 3º y 6º (ascendientes y ascendientes naturales. El abuelo

extramatrimonial adquirió vocaci

ón hereditaria por ley 29 de 1982)

En quinto, el que tenga según los incisos 7º y 8º (hijos adoptivos simples y padres adoptantes) Se

entiende que son los hijos adoptivos simples porque los plenos tienen los mismos derechos y calida-

des que los hijos legítimos y por lo tanto la prelación es la de tercer orden para los hijos adoptivos

plenos.

El del inciso 9º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros. (Hermanos legítimos. Se excluyen los

hermanos medios. También se pueden demandar)

Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado.

Sólo en el caso de insuficiencia del título preferente podrá recurrirse a otro.”

Pruebas en el proceso de alimentos

a. Registro civil de nacimiento

b. Capacidad económica

c. Desprendible de sueldo

d. Oficio al pagador para que certifique el sueldo

e. Certificado de bienes

La ley admite decretar el embargo hasta del 50% del salario, previo los descuentos de ley.

Si no se demuestra el ingreso, se presume que se devenga un salario mínimo legal.

El proceso de alimentos es de única instancia y la sentencia no hace tránsito a cosa juzgada. Se

puede pedir posteriormente: Aumento, disminución o exoneración.

Proceso de sucesión

a. Judicial

b. Notarial

Judicial

Competencia:

a. Mayor cuantía: Jueces de familia

b. Menor y mínima: Juez Civil Municipal

Pruebas en el proceso de sucesión

1. Registro civil de defunción

2. Registro de nacimiento

3. Escritura pública

4. Certificado

de tradición de vehículo

Petición de herencia

Los frutos se deben pedir a partir de la muerte porque si no se piden el juez solo los decretará a par-

tir de la sentencia. Si no se piden e igual se decretan, la sentencia será incongruente por extrapetita.

La sentencia debe registrarse en la oficina respectiva.

Acumulación de sucesiones

Solo se admite acumulación de sucesiones si en el curso de la primera muere el cónyuge. No son

acumulables sucesiones de otros parientes.

Notarial

El Notario revisa si el acta reúne los requisitos y libra oficio a la DIAN. Se fija el edicto.

Si en la herencia hay menores de edad, al menor solo se le pueden adjudicar bienes inmuebles. No

se le pueden adjudicar muebles.

Liquidación adicional

Si hay bienes que se excluyeron o no se conocían se pide una partición adicional.

13. CONCLUSIONES

Durante el módulo se identificarán los distintos medios de prueba y su desarrollo en los procesos dis-

positivos e inquisitivos, resaltando la distinción que existe en los procesos históricos o reconstructi-

vos y los procesos constructivos o continuos, tales como el penal o el disciplinario, en los cuales la

apropiación del conocimiento y la reconstrucción del hecho, están determinadas por la posibilidad de

“disponer” de la verdad y ajustarla a las necesidades de la causa.

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[1] Carnelutti, Francesco. Cómo se hace un proceso. Monografías Jurídicas. Editorial Temis. 2007.

[2]CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal Civil, Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Bue-

nos Aires, 1973. Pg. 21

[3] ROJAS, Jimmy. “Conferencias Universidad del Rosario”. Bogotá, 2007. Para el profesor Rojas “la

conducencia de la prueba es el mismo tema de los rezagos de tarifa legal probatoria”, afirmando

también que “conducencia y rezagos tarifarios son lo mismo”, pues “la conducencia como idoneidad

legal de determinada prueba para demostrar determinado hecho, corresponde a los últimos rezagos

de tarifa legal probatoria”.

[4] Dellepiane. Op. Cit.

[5] VOELTZEL, págs. 219, 237; THIEME, pág. 26, citados por Enrique Gómez Arboleda en “El racio-

nalismo jurídico y los códigos europeos”. En Revista de estudios políticos, ISSN 0048-7694, Nº 60,

1951.Págs. 33 – 66.

[6] TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Colección de Estructuras y Procesos, serie dere-

cho.

Traducida por Jordi Ferrer Beltrán. Ed. Trotta. Madrid, 2002.

[7] HERRERO Llorente, Víctor-José. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed. Gredos. 3ª

Edición corregida y muy aumentada. Madrid, 1995.

[8] Radicación 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.

[9] Cfr. Sala de Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323.

[10]http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/

Jurisprudencia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm)

[11] Carlos Lessona. Teoría General de la Prueba en el Derecho Civil, Tomo I, pág. 537.

[12] De la Prueba en Derecho, Universidad Nacional, Bogotá, 1949 pag. 79

[13] La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmación implícita

en ella, es de decir, un sí o un no. Por ello, es común que al formularse una pregunta asertiva, la fra-

se comience con las expresiones “diga usted si es cierto…”.

[14] Recientemente reconocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a pe-

sar de la prohibición legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente dispositivo que rige

el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 24468, Ma-

gistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.)

[15] Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional.

[16] Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005.

[17] Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394 Ley 906 de 2004.

[18] Francisco Ricci. Tratado de las pruebas. Madrid. T. I. Págs. 249 y 250.

[19] Antonio Rocha. De la prueba en derecho. Lerner. 1967. Págs. 482 y 483.

[20] Ana Giacometto Ferrer, Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. 2007

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Página35

Medios De PruebaMinisterio del Poder Popular para la Educación Universitaria

Universidad Bolivariana de Venezuela

Fundación Misión Sucre

Aldea Panamá

La Guaira Estado Vargas

Cátedra: resolución judicial del conflicto

P.F.G. Estudios Jurídicos

Modalidad: Fin de Semana

RÉGIMEN PROBATORIO 

Principios generales de la prueba

Carga y apreciación de la prueba 

Medios de prueba

Profesor(a): Bachiller:

Sonia Fernades Gertrudis Cedeño

C.I.10.578.406 

Semestre # 9 

Sección: U

La Guaira, Marzo de 2012

ÍNDICE

Introducción………………..…………………………………………………....Pag.3 RÉGIMEN PROBA-

TORIO........……………………………………………….Pág.4

Principios Generales de la Prueba………..……………...………………………..Pág.6

Carga y Apreciación de la Prueba………….…………………………….………Pág.10

Medios de Prueba:…………...…………………………………………………..Pág.11

La Prueba Documental…………………………………....………………………Pág.13

La Prueba Documental……

…………………………………....…………………Pág.17

……………....………………………...Pág.12

……...………………………………………………………….Pág.14

Conclusión……………………………………………………………………......Pág.

Bibliografía………………………………………………………………………Pág.

ANEXO

Organigrama del Régimen Probatorio…………………………………………....Pág.

INTRODUCCIÓN

El Régimen Probatorio constituye una serie de medios dentro del Procedimiento Civil destinado a co-

nocer la verdad de una de las partes en una controversia o litigio. La Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela amplía los Derechos Humanos y Garantías de todos los venezolanos y

ofrece un nuevo modelo de Estado garantizando el Debido Proceso, el Derecho a la Vida, el Derecho

a la Libertad y el derecho a la defensa, entre otros. Los parámetros establecidos para el Régimen

Probatorio dentro del ordenamiento jurídico están contemplados en la Constitución, el Código de

Procedimiento Civil y el Código Civil Venezolano. 

RÉGIMEN PROBATORIO

Es aquel que equivale a la búsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimización de los medios. El

régimen probatorio es una noción fundamentalmente procesal, puesto que es una actividad que se

realiza bajo las reglas que determina el proceso judicial o con relación a él.

Esto explica que el régimen o sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo

(códigos) y al derecho procesal (adjetivo), por que en los Códigos: Civil, Penal, Comercio y leyes es-

peciales: tránsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas al proceso.

En tal sentido, el Código Civil vigente, plantea en su a

rtículo 1354, el principio rector, que regula todo el relativo a la prueba.

"Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de

ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación".

(Art. 1354 Código Civil).

La doctrina, expresa que la noción de prueba tiene un triple aspecto, que se manifiestan en: a) los

medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento del juez, (aspecto for-

mal); b) las razones o motivos que fundamentan la proposición de la existencia de la verdad de los

hechos, (aspecto esencial o sustancial); y c) el convencimiento o credibilidad que a través de ellos se

produce en la mente del juez acerca de los hechos (aspectos subjetivo); aspectos estos que son de

ineludible reconocimiento (medio-contenido-resultado-efecto).

El régimen probatorio requiere del cumplimiento de una serie de procedimientos como medio externo

para instaurar y desenvolvimiento hasta la finalización del proceso.

El procedimiento civil se desarrolla con apoyo de la demanda (art.11 CPC), que representa el escrito

por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en

la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como lo explica el código adjetivo procesal civil en su

artículo 339, mientras que el 338 determina que estas controversias se resolverán en procedimiento

ordinario. 

"Las controversias que se susciten entre las partes en reclamación de algún derecho, se ventil

aran por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial".

(Art. 338 Código Civil)

"El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por escrito en cualquier día y

hora ante el secretario del Tribunal o ante el Juez".

(Art. 339 Código Civil)

Es decir son las partes quienes tienen la obligación de fundar los recursos y ofrecer y producir la

prueba que las beneficia. 

La Prueba

Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se desarrolla al interior del proceso, a

través de la cual las partes aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y el

juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la prueba aparece en un aspecto di-

námico, integrada por una variedad de factores que se encuentran en constante movilidad, con inter-

vención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la determinación de los hechos. Desde

la óptica técnico-procesal, esta actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la ma-

nera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.

Por concepto de prueba podemos deducir que:

Probar es averiguar o probar la verdad de una cosa a través de los mecanismos procesales estable-

cidos legalmente. La prueba es el único medio seguro para lograr la reconstrucción del aconteci-

miento histórico sobre el cual versa el proceso. Si la prueba es un procedimiento dirigido a obtener

tal reconstrucción, solo puede tener por objeto los hechos, pero distinguiendo entre lo que puede ser

probado e

n cualquier proceso penal y lo que debe ser probado en un determinado proceso. (El Proceso Penal

y las Pruebas en el Proceso).

La prueba es la etapa más trascendental de todo proceso judicial, ya que efectivamente permite re-

construir los hechos que son objeto de controversia, y por lo tanto la convierten en un instrumento

efectivo del derecho procesal penal, civil, agrario, laboral, social, entre otros.

En materia civil tenemos, que al momento del nacimiento tenemos el deber de ser registrados, es de-

cir el acta de nacimiento demuestra la ciudadanía, de igual forma al adquirir un inmueble existe un

documento que demuestra la transacción jurídica realizada, entonces al momento de presentarse un

litigio, se hace necesario probar y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al juez de sus

pretensiones. 

Principios Generales de la Prueba

El régimen probatorio, en general, civil o penal, esta signado por un conjunto de principios informan-

tes, que emanan directamente de la Constitución, y estos principios doctrinariamente pueden distin-

guirse en: 

a) Esenciales: son principios necesarios que pertenecen a la esencia mismas del proceso, entre

ellos: la contradicción, la igualdad o de ética procesal.

b) Técnicos: son aquellos criterios informantes de la actividad procesal cuya acogida obedece a la

opción o preferencia del legislador.

c) Eficacia: también llamados de orden pragmático, son los de economía y celeridad procesal.

La ley procesal civil venezolana, señala varios principios procesales como son la veracidad,

la legalidad, el dispositivo y el de presentación.

El principio dispositivo de la ley procesal, en términos generales significa que el ejercicio de la acción

procesal esta encomendado tanto en lo activo como en lo pasivo a los particulares, ya que son ellos

quienes inician, determinan el contenido y objeto e impulsan el proceso. Dicho principio se puede ca-

racterizar de la siguiente manera: 

a) el inicio del proceso se da con la demanda de una de las partes (art. 11 CPC), en la cual se preci-

sa el objeto de la pretensión y la relación de los hechos en los que se basa (art 340 CPC).

En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proce-

der de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas cos-

tumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. En los asun-

tos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los Jueces obrarán con conocimiento

de causa, y, al efecto, podrán exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontraren

deficiente, y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las for-

malidades del juicio. La resolución que dictaren dejará siempre a salvo los derechos de terceros y se

mantendrá en vigencia mientras no cambien las circunstancias que la originaron y no sea solicitada

su modificación o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrará también con conoci-

miento de causa. (Art. 11 CPC)

El libelo de la demanda

deberá expresar: 1° La indicación del Tribunal ante el cual se propone la demanda. 2° El nombre,

apellido y domicilio del demandante y del demandado y el carácter que tiene. 3° Si el demandante o

el demandado fuere una persona jurídica, la demanda deberá contener la denominación o razón so-

cial y los datos relativos a su creación o registro. 4° El objeto de la pretensión, el cual deberá deter-

minarse con precisión, indicando su situación y linderos, si fuere inmueble; las marcas, colores, o

distintivos si fuere semoviente; los signos, señales y particularidades que puedan determinar su iden-

tidad, si fuere mueble; y los datos, títulos y explicaciones necesarios si se tratare de derechos u obje-

tos incorporales. 5° La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pre-

tensión, con las pertinentes conclusiones. 6° Los instrumentos en que se fundamente la pretensión,

esto es, aquéllos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán

producirse con el libelo. 7° Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación

de éstos y sus causas. 8° El nombre y apellido del mandatario y la consignación del poder. 9° La

sede o dirección del demandante a que se refiere el artículo 174 (art.340 CPC)

b) la segunda características se refiere a los poderes exclusivos que tienen las `partes en las prue-

bas, dejando al juez como un simple espectador en el desarrollo de la probanza de los hechos. Estos

poderes tienen limitaciones, claramente especificadas en las legislaciones, d

onde se estatuyen normas que facultan al juez para intervenir en pruebas.

c) Y por último, existe una relación a la obligación que tiene el juez de sentenciar conforme a lo pro-

bado en el juicio, sin tomar en cuenta los conocimientos personales, salvo aquellos que sean de no-

toriedad general.

Los principios generales del régimen probatorio, son comunes al derecho procesal civil y penal, de

igual forma existen ciertas modalidades como en el caso laboral, administrativo, agrario, LOPNNA,

entre otros, la mayoría de estos principios coinciden con las disposiciones del derecho procesal y la

base de ellos es común y parten de los valores y principios constitucionales, entre ellos: Competen-

cia; Publicidad; Contradicción; Igualdad probatoria; Congruencia; Carga de la prueba; Probidad y

lealtad probatoria; Preclusividad; Libertad probatoria; Inmediación; Exhaustividad; Control de la prue-

ba; Comunidad de la prueba; Renunciabilidad de las pruebas; Formalidad y legitimidad de la prueba;

Gratuidad; Imparcialidad; Oralidad, entre otros, de los cuales detallaremos algunos.

1. Principio de Competencia: Está íntimamente relacionado con el principio de la inmediación, es de-

cir, el Juez que conoce la causa debe llevar a cabo todo el procedimiento probatorio.

2. Principio de Publicidad: Hacer públicos los actos del proceso, lo que otorga la posibilidad a las par-

tes y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio.

3. Principio de Contradicción: La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba o ale-

gació

n, le corresponde oír a la contraria, este principio persigue que todo acto procesal desde aquel que

posee la pretensión, hasta los oponentes, merecen replica y, en su caso prueba que los desvirtúe.

(Derecho a la Defensa art. 49.2.3 CRBV)

4. Principio de la Igualdad Probatoria: (art. 21 CRBV) esta igualdad ante la ley debe ser efectiva y

real; y se ratifica en el artículo 26 constitucional. De acuerdo a este principio las partes deben tener

igualdad de oportunidades para pedir y obtener prácticas de prueba, igual a las de la parte contraria,

otorgando un equilibrio al proceso. Cuando una parte observe que hay privilegios para la otra parte,

o el Juez esta supliendo la actividad de la parte contraria, pueden impugnar el acto fundamentándo-

se en la desigualdad que se provoca.

5. Principio de Precusion: Representa la perdida de la oportunidad para realizar un acto procesal, es

decir si lo aplicamos a los principios probatorios, se diría, que es la perdida de oportunidad para pro-

mover, imponer o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su práctica. En

relación a este principio el Tribunal Supremo de Justicia, señala la siguiente excepción:

"...el nuevo Código de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relación con los alegatos

de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le

exige el citado instrumento que se le señale cuál hecho se desea probar con él, cuál es su objeto,

porque sólo así puede allanarse la parte contraria al promovente de la p

rueba. Por consiguiente, sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se

ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Códi-

go de Procedimiento Civil, de manera puntual, requirió la mención del objeto en varias normas parti-

culares sobre pruebas, con la sola excepción de las posiciones juradas y de los testigos, donde el

objeto se señalará en el momento de su evacuación. Todas estas normas tienden a evitar que los

juzgadores se conviertan en intérpretes de la intención y el propósito de las partes... (Sentencia Nº

10 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-306 de fecha 16/02/2001. Pruebas. Oportunidad

para consignar el instrumento fundamental de la demanda. Art. 434 CPC. RATIFICA DOCTRINA)

Carga y apreciación de la prueba

Carga de las pruebas.

Las partes tienen la carga de convencer al juez de que los hechos sucedieron de la manera en que

lo han narrado en sus respectivos escritos, pero si el juzgador duda, tiene el deber de esclarecer

esos hechos preservando el derecho de defensa de aquellas. Una vez que los litigantes han determi-

nado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez el hacer lo que estime necesario para el es-

clarecimiento del asunto. Corresponde a las partes, en el proceso civil dispositivo, determinar el al-

cance y contenido de los temas de debate; son ellas las que disponen qué hechos serán objeto de

prueba y cuáles no se encuentran controvertidos (salvo en los casos en que esté afectado el orden

público); además puede

n transar, desistir el actor o allanarse el demandado, etc.; pero no pueden requerir del juez una deci-

sión sobre el litigio y sobre los hechos controvertidos, e impedirle que él verifique la exactitud o false-

dad de éstos. El derecho de defensa de los litigantes debe ser celosamente resguardado por el juez

cuando ordena una medida de esclarecimiento, de tal forma debe permitirles el control de la prueba

ordenada de oficio e, incluso, autorizarlos a ofrecer contraprueba. Finalmente debe abstenerse de

actuar en forma oficios así las circunstancias particulares del caso determinan que en el estado del

proceso ello puede impedirles ejercer sus derechos. Pero conviene advertir que la sola alegación de

que la contraria no produjo la prueba y tal circunstancia autoriza al peticionario a mantener oculta la

verdad, no es un derecho jurídicamente tutelado. De todo lo expuesto anteriormente, podemos con-

cluir que existen dos aspectos básicos que se deben tener en cuenta con relación a la carga de la

Prueba, que son: 

PRIMERO: Probar es esencial para el resultado del proceso (artículos 12 y 254 del Código de Proce-

dimiento Civil), actividad que compete primariamente a las partes (de nada sirve el Derecho si no se

prueba, cuestión que se manifiesta en muchas máximas romanas: actore non probante reusabsolvi-

tur – si el demandante no prueba se absuelve al demandado -, actoriincumbit necesitas probando –

la prueba incumbe al actor -, non ius déficit,sed probatio – no falla el derecho, sino la prueba -), pero

el Juez tiene facultades en razón d

e hallar la verdad (artículos 401 y 514 del Código de Procedimiento Civil).

SEGUNDO: La finalidad del proceso es la realización de la justicia como garantía de los derechos de

la persona; debe verse, entonces, el proceso como la Tutela Judicial Efectiva de los derechos de las

personas.

Teniendo que en cualquier caso y contingencia los hechos consecutivos, los invocados por el actor

en la demanda, deben ser probados por quien demanda dentro de un proceso de conocimiento,

mientras que los hechos impeditivos, modificativos o extintivos, en fin cualquiera que alegare el de-

mandado debían ser comprobados, es decir las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones,

aunque a veces resulte injusto.

El nuevo Código de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relación con los alegatos de

las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le exige

el citado instrumento que se le señale cuál hecho se desea probar con él, cuál es su objeto, porque

sólo así puede allanarse la parte contraria al promoviente de la prueba. Por consiguiente, sólo expre-

sando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si di-

cho objeto es o no manifiestamente impertinente y, por ello, el Código de Procedimiento Civil, de ma-

nera puntual, requirió la mención del objeto en varias normas particulares sobre pruebas, con la sola

excepción de las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se señalará en el momento de

su evacuación. Todas estas normas tienden a

evitar que los juzgadores se conviertan en intérpretes de la intención y el propósito de las partes...

(Sentencia Nº 340 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-1001 de fecha 31/10/2000. Pruebas.

Identificación precisa de lo que se pretende probar con el medio de prueba que se ofrece).

Medios de Prueba:

Son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la

existencia de uno o más hechos y que sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los

cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registros de hechos, son me-

dios de prueba la experticia, la documental, la testimonial, el allanamiento, etc.

Los medios de prueba establecidos en el Código Civil: a) Del Registro Civil (art.445 al 507); b) prue-

ba de filiación paterna (art. 201 a 212); c) presunciones de filiación (art. 213 a 215); d) la prueba es-

crita (art. 1355 a 1382); e) copias de documentos auténticos (1384 a 1385); f) pruebas de testigos

(art.1387 a 1393); g) la experticia (art 1422 a 1427); h) la inspección ocular (art. 1428 a 1430); i) los

planos en contrato de obras (art. 1638); j) las tarjas (art 1383); K) los instrumentos de reconocimiento

(art. 1386); l) presunciones (art.1394 a 1399); m) la confesión (art.1400 a 1405); el juramento (deci-

sorio-diferido art. 1405 a 1421)y el Código de Procedimiento Civil señala como medios de prueba: 1)

libertad de medios (art.385), 2) oposición y admisión (art.397 a 398); 3) posiciones juradas (art.403 a

419); 4) Juramento decisorio (art. 420 a 428);

5) de la prueba por escrito (art. 429 a 450); 6) la experticia (art.451 a 471); 7) Inspección judicial

(art.472 a 476; 938); 8) prueba de testigos; (art.477 a 501); 9) reproducciones, copias y experimentos

(art.502 a 505); 10) la exhibición (art.436 a 437); 11) publicaciones de periódicos y gacetas (art. 432);

12) prueba de informes (art. 433); 13) averiguación sumaria en interdicción (art.733); 14) prueba anti-

cipada o retardo perjudicial (art.813 a 818).

Además de estos medios en otras leyes y tratados se encuentran formas especificas para probar de-

terminados hechos, como es el caso del Decreto Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electróni-

cas, que señala el caso concreto y luego por analogía jurídica, se verá que ley es aplicable, y si cual

será la forma particular de probar.

Los medios de prueba son definidos como “toda cosa”, hecho o acto que sirve por si solo para de-

mostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en juicio; en la doctrina chilena se dice

que son los elementos que en un sistema jurídico se consideran idóneos para producir la convicción

del juzgador; nuestra jurisprudencia los ha descrito como instrumentos; destinados a proporcionar al

juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la sentencia. 

En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo expreso la denominación me-

dios de prueba, y contiene en seguida una indicación de estos. En la normativa del último tiempo, la

Ley N°19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en e

l mismo sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los medios de prueba no regulados ex-

presamente.

Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha distinguido entre fuentes de

prueba y medios de prueba, para analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial. Grosso

modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos rubros, ubicando uno en un plano

extrajudicial (fuentes) y otro en el terreno del proceso (medios).

En la lengua española, la locución fuente es definida en una de sus acepciones como principio, fun-

damento u origen de algo y, también, como material que sirve de información a un investigador o de

inspiración a un autor. En su etimología (del latin “fontem, fons”), designa aquello que constituye un

punto de origen desde donde fluye o mana algo.

Ubicación procesal

Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Tratase del conjunto de elemento que se

aceptan en una causa para acreditar las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las

partes ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial; está orientada hacia los fi-

nes del proceso jurisdiccional; su utilidad se define en pos de ello y, la regulación jurídica de su ido-

neidad debe estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las entregadas por nuestra

doctrina y jurisprudencia, según las cuales los medios de prueba son los elementos que en un siste-

ma jurídico se consideran idóneas para producir convicción en el juzgador, o los instrumentos desti-

nados a prop

orcionar al juez conocimiento sobre los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la

sentencia.

Medios de prueba personales y reales. Temoins passent lettres y lettres passent temoins 

En una aproximación general, nos parece que existen dos primordiales categorías de medios, que a

su vez provienen de las grandes modalidades de fuentes probatorias. Encontramos así, los medios

de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las personas con sus conocimientos sobre he-

chos, y los medios probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos del mundo

exterior que registran información de acontecimientos.

La Prueba Testimonial.

La palabra testigo proviene del vocablo latino testis: “El que asiste” que es el individuo que expone

sobre lo que sabe y ha presenciado, o a escuchado del relato de terceros, sin ser parte en el juicio.

Los testigos presenciales tienen más valor de credibilidad que los de oídas. Ambos deben dar razón

de sus dichos. Los testigos intervienen muchas veces en el ámbito civil al conformarse el negocio ju-

rídico, para luego, en caso de surgir discrepancias entre las partes, poder brindar explicación sobre

lo allí acontecido. El testigo debe limitarse a relatar los hechos sin realizar valoraciones ni apreciacio-

nes de tipo personal.

El problema de este medio probatorio es la credibilidad de los testigos, y por eso no fue aceptada

como único medio, y aunque el Derecho Canónico amplió las tachas para impedir falsos testimonios,

el problema continuó, y el sistema de tachas fue po

co a poco excluido.

En el proceso penal el testigo es aquel sujeto físico que relata en un proceso penal ante requerimien-

to de autoridad competente los hechos que percibió con sus sentidos, relacionados con el delito de

que trata la causa, sin hallarse en incompatibilidad. Las personas jurídicas no pueden testimoniar.

La función de testigo es una carga pública que se hace bajo juramento de decir la verdad, y el que es

citado como testigo debe comparecer. De no hacerlo puede ser obligado por la fuerza pública. El que

fuere exceptuado de comparecer en razón del cargo, de la condición de la persona o por imposibili-

dad física, debe declarar por escrito a través de un oficio.

Solo pueden negarse a declarar aquellos que estén en posesión de un secreto profesional. Quienes

no declaren la verdad podrán ser procesados por falso testimonio.

Código de Procedimiento Civil

Capítulo II  De los Medios de Prueba, de su Promoción y Evacuación   

Artículo 395.- “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el

presente Código y otras leyes de la República.   Pueden también las partes valerse de cualquier otro

medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostra-

ción de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las dis-

posiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su

defecto, en la forma que señale el Juez”.   

Artículo 396.-  “Dentro de los primeros quince días del la

pso probatorio deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo disposi-

ción especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes, de común acuerdo, en cualquier estado y

grado de la causa, hacer evacuar cualquier clase de prueba en que tengan interés”.   

Artículo 397.- “Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción, cada parte deberá ex-

presar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinán-

dolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuer-

do, los cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el

término fijado, se considerarán contradichos los hechos.   Pueden también las partes, dentro del lap-

so mencionado, oponerse a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiesta-

mente ilegales o impertinentes”.   

Artículo 398.-  “Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo ante-

rior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y

desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez

ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan clara-

mente convenidas las partes”.   

Artículo 399.- “Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el término que se le señala en el

artículo anterior, incurrirá en una multa disciplinaria de quinientos a mil quinientos bolívares, que le i

mpondrá el Superior de acuerdo con el artículo 27; y si no hubiere oposición de las partes a la admi-

sión, éstas tendrán derecho a que se proceda a la evacuación de las pruebas, aun sin providencia de

admisión.   Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a evacuar ésta

sin la correspondiente providencia”.   

Artículo 400.- “ Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los artículos precedentes,

comenzarán a computarse los treinta días destinados a la evacuación; pero si hubieren de practicar-

se algunas mediante comisión dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del

siguiente modo:   

1° Si las pruebas hubieren de practicarse en el lugar del juicio, se contarán primero los días transcu-

rridos en el Tribunal después del auto de admisión hasta la salida del despacho para el Juez comi-

sionado exclusive, y lo que falta del lapso, por los días que transcurran en el Tribunal comisionado, a

partir del día siguiente al recibo de la comisión.  

 2° Si las pruebas hubieren de evacuarse fuera del lugar del juicio, se contarán a partir del auto de

admisión: primero el término de la distancia concedido para la ida; a continuación, los días del lapso

de evacuación que transcurran en el Tribunal comisionado, a partir del día siguiente al vencimiento

del término de la distancia, de lo cual dejará constancia el comisionado; y finalmente, el término de la

distancia de vuelta. No se entregarán en ningún caso a las partes interesadas los despachos de

pruebas para los jueces comisio

nados. Si las comisiones no fueren libradas por falta de gestión del interesado, el lapso de evacua-

ción se computará por los días que transcurran en el Tribunal de la causa”.   

Artículo 401.- “Concluido el lapso probatorio, el Juez podrá de oficio ordenar la práctica de las si-

guientes diligencias:   

1° Hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interrogarlos libremente, sin juramento, so-

bre algún hecho que aparezca dudoso u obscuro.   

2° Exigir la presentación de algún instrumento de cuya existencia haya algún dato en el proceso y

que se juzgue necesario.   

3° La comparecencia de algún testigo que habiendo sido promovido por alguna de las partes, sin em-

bargo, no rindió oportunamente su declaración, o la de cualquier otro que sin haber sido promovido

por las partes, aparezca mencionado en alguna prueba o en cualquier acto procesal de las partes.  

 4° Que se practique inspección judicial en algún lugar, y se forme un croquis sobre los puntos que

se determinen; o bien se tenga a la vista un proceso que exista en algún archivo público y se haga

certificación de algunas actas, siempre que en el pleito de que se trate haya alguna mención de tal

proceso y tengan relación el uno con el otro.   

5° Que se practique alguna experticia sobre los puntos que determine el Tribunal, o se amplíe o acla-

re la que existiere en autos.  

 El auto en que se ordenen estas diligencias, fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá

recurso de apelación. Cumplidas las diligencias, se oirán las observaciones de las part

es en el acto de informes”.  

Artículo 402.- “De la negativa y de la admisión de alguna prueba habrá lugar a apelación y ésta será

oída en ambos casos en el solo efecto devolutivo.   Si la prueba negada fuera admitida por el Supe-

rior, el Tribunal de la causa fijará un plazo para su evacuación y concluido éste, se procederá como

se indica en el artículo 511. Si la prueba fuere negada por el Superior, no se apreciará en la senten-

cia la prueba si hubiere sido evacuada”.   

La Prueba Documental

* En materia probatoria Se habla de prueba por escrito o documental. Allí se engloba todo escrito:

público o privado, en fin en cualquier instrumento en donde conste algo que constituya un esfuerzo

intelectual sobre su contenido y u inscripción. En él se registran los hechos como ocurrieron y la for-

ma como se manifestaron, por ello se considera como un testimonio humano que descubre un víncu-

lo con el pasado. Debe agregarse que el acto que crea el documento no es representativo del hecho

que se inscribe en el, sino que se limita a crear el vinculo de representación, que es ese documento.

En el documento hay una declaración o una manifestación intelectiva del hombre, la cual se constitu-

ye en el contenido, independiente del acto de creación del medio de representación. No obstante, no

se debe soslayar que el documento es una cosa que contiene una manifestación simbólica del ser

humano (escrito o representativo) y que ha sido creada por un acto.

* Devis Echandia nos define documento como "toda cosa que sea producto de un acto huma

no, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y repre-

sentativa de un hecho cualquiera" le asigna una utilidad de prueba, sin descartar que es representati-

va de un hecho de cualquier naturaleza.

* En cuanto a la naturaleza jurídica es un medio de prueba indirecto extraprocesal, pues, refleja una

situación que sucedió en el pasado fuera del proceso. El maestro Echandia sostiene que es "un me-

dio de prueba indirecto, real objetivo, histórico y representativo", que en unas oportunidades puede

ser declarativo y en otras, solo representativo, que puede contener una confesión o simplemente una

declaración testifical de terceros, pero siempre es extraprocesal.

* El documento tiene diversas funciones entre ellas: de carácter pragmático, que sirve para consignar

un hecho declarativo o no, con ello se mantiene el registro histórico; de carácter sustantivo, en cuan-

to puede reflejar una relación jurídica, bien simplemente sustancial o solemne; de carácter probatorio

y procesal, después de formado cuando se requiera puede ser aducido en proceso. Se puede notar

que en algunos casos naturaleza jurídica es mixta, como en el caso de los actos que para su existen-

cia es necesario que estén expresados en documento (Hipoteca), aquí es un requisito ad solemnita-

tem para la existencia de la hipoteca, pero también tiene su función probatoria, tanto dentro como

fuera del proceso.

* En nuestra legislación se mantiene normas con la relación a la prueba por escrito, tanto en el códi-

go Civil co

mo en el Código de Procedimiento Civil. Ambas se complementan. El código civil regula todo lo rela-

tivo a su producción como acto e incluso en algunos casos le determina como valor probatorio, en

cuyo caso invade el campo procesal; por su parte, el Código de procedimiento Civil regula estricta-

mente su aducción a juico y las incidencias que se pueden presentar.

* En materia probatoria, la prueba documental es uno de los medios disponibles para demostrar la

veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto la información que consta en documentos o escritos

puede ser valorada por un juez como muestra veraz de la autenticidad de un hecho.

La prueba documental se divide en dos tipos:

a) Documentos públicos

Los documentos públicos son el medio más idóneo para demostrar un hecho. Éstos se dividen en

dos tipos:

* Los documentos públicos: Son documentos emitidos por funcionarios de las agencias públicas. Por

ejemplo, certificaciones del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judicia-

les. Los documentos públicos gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan vali-

dez, debe demostrarse la falsedad de su información.

* Los instrumentos públicos: son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.

b) Documentos privados

Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan, sin intervención de un no-

tario, declaraciones capaces de producir efectos jurídicos. Mientras no se comprue

be la autenticidad de las firmas del documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas

las firmas, tienen tanta validez como un documento público.

En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la que aparece en el documen-

to, éste puede ser dotado de validez ya sea por testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o

por la exanimación del documento por parte de expertos en caligrafía que certifiquen la autenticidad.

Su finalidad

Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y realidad de los hechos expuestos

por las partes en litigio y su objetivo de valoración y actuación de la pruebas resulta ser obligatorio,

independiente y de acuerdo a derecho.

Código de Procedimiento Civil

Capítulo V

De la Prueba por Escrito

Sección I

De los Instrumentos

Artículo 429.- “Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reco-

nocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios com-

petentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramen-

te inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el ad-

versario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los

cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de prue-

bas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendr

án ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta

de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará median-

te inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitan-

te. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia

certificada del mismo si lo prefiere”.

Artículo 430.- “Respecto de los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte

contraria, se observarán las disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumentos privados”.

Artículo 431.- “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni cau-

santes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.

Artículo 432.- “Las publicaciones en periódicos o gacetas de actos que la ley ordena publicar en di-

chos órganos, se tendrán como fidedignas, salvo prueba en contrario”.

Artículo 433.- “Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros pape-

les que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mer-

cantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de

parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos,

o copia de los mismos.

Las entidades mencionadas

no podrán rehusar los informes o copias requeridas invocando causa de reserva, pero podrán exigir

una indemnización, cuyo monto será determinado por el Juez en caso de inconformidad de la parte,

tomando en cuenta el trabajo efectuado, la cual será sufragada por la parte solicitante”.

Artículo 434.- Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la

fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar

donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo co-

nocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo

de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o

anunciarse en él de donde deban compulsarse; después no se le admitirán otros”.

Artículo 435.- “Los instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no

estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en

todo tiempo, hasta los últimos informes”.

Sección II

De la Exhibición de Documentos

Artículo 436.- “La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en

poder de su adversario, podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirma-

ción de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba

que constituya por lo

menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le se-

ñalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de

no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece

de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afir-

mados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria,

el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de

las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen”.

Artículo 437. El tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos al juicio, está igualmente

obligado a exhibirlos, salvo que invoque justa causa a juicio del Juez.

Sección III

De la Tacha de los Instrumentos

Artículo 438.- “La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal

de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil”.

Artículo 439.- “La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa”.

Artículo 440.- “Cuando un instrumento público, o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado

por vía principal, el demandante ex

pondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos

que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda,

declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y

los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.

Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente,

el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de

los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante

del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o

no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga com-

batir la tacha”.

Artículo 44.- “Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifesta-

re que insiste en hacerlo valer, seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cua-

derno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento dese-

chado del proceso, el cual seguirá su curso legal”.

Artículo 442.- “Si por la declaración de que se insiste en hacer valer el instrumento, deba seguir ade-

lante el juicio de impugnación o la incidencia de tacha, se observarán en la sustanciación las reglas

siguientes:

1. Tanto la falta de contestación a la demanda de impugnación como la falta de contestaci

ón al escrito de tacha, producirán el efecto que da este Código a la inasistencia del demandado al

acto de la contestación.

2. En el segundo día después de la contestación, o del acto en que ésta debiera verificarse, el Tribu-

nal podrá desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun proba-

dos, no fueren suficientes para invalidar el instrumento. De este auto habrá lugar a apelación en am-

bos efectos, si se interpusiere dentro del tercer día.

3. Si el Tribunal encontrare pertinente la prueba de alguno o de algunos de los hechos alegados, de-

terminará con toda precisión cuáles son aquellos sobre los que haya de recaer la prueba de una u

otra parte.

4. Cuando se promoviere prueba de testigos se presentará la lista de éstos con indicación de su do-

micilio o residencia, en el segundo día después de la determinación a que se refiere el número ante-

rior.

5. Si no se hubiere presentado el instrumento original, sino traslado de él, el Juez ordenará que el

presentante manifieste el motivo de no producir el original y la persona en cuyo poder esté, y preven-

drá a ésta que lo exhiba.

6. Se prohíbe hacer que el funcionario y los testigos que hubieren intervenido en el acto del otorga-

miento, rindan declaraciones anticipadas, y caso de hacerse no se admitirán en juicio.

7. Antes de proceder a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, y sin pérdida de

tiempo, el Tribunal se trasladará a la oficina donde aparezca otorgado el instrumento, hará minuciosa

inspección de los protocol

os o registros, confrontará éstos con el instrumento producido y pondrá constancia circunstanciada

del resultado de ambas operaciones.

Si el funcionario y los testigos instrumentales, o alguno de ellos, residieren en la misma localidad, los

hará comparecer también el Juez ante dicha oficina para que, teniendo a la vista los protocolos o re-

gistros y el instrumento producido, declaren con precisión y claridad sobre todos los hechos y cir-

cunstancias referentes al otorgamiento.

Si la oficina estuviere fuera del lugar del juicio, y el funcionario y los testigos o alguno de ellos resi-

diere en ese lugar, se dará comisión al Juez de mayor categoría en primera instancia, de dicha locali-

dad, para las operaciones y declaraciones expresadas. Si fueren distintos el lugar de la oficina y el

de la residencia del funcionario y los testigos, o de alguno de ellos, se darán las respectivas comisio-

nes a los jueces locales.

En todo caso, tanto al funcionario como a los testigos, se les leerán también los escritos de impugna-

ción o tachas y sus contestaciones, para que declaren sobre los hechos alegados en ellos, haciéndo-

se las correspondientes inserciones en los despachos que se libren.

8. Las partes no podrán repreguntar al funcionario ni a los testigos; pero podrán indicar al Juez las

preguntas que quieran que se les haga, y el Juez las hará si fueren pertinentes, en términos claros y

sencillos.

9. Si alguna de las partes promoviere prueba de testigos para demostrar coartada, no será eficaz si

no deponen en absoluta conformidad

cinco testigos, por lo menos, que sepan leer y escribir, mayores de toda excepción, y de edad bas-

tante para conocer los hechos verificados en la época del otorgamiento del instrumento.

Las partes, y aun los testigos, podrán producir instrumentos que confirmen o contraríen la coartada y

que pueden obrar en el ánimo de los jueces, quienes, en todo caso, podrán darla como no probada,

aun cuando la afirme el número de testigos que se deja indicado, si por las circunstancias del caso

no la consideraren los Tribunales suficientemente demostrada.

10. Si alguna de las partes promoviere experticia para la comparación de firmas o letras, los instru-

mentos con que se haga la comparación deben ser de los indicados en el artículo 448.

11. Cuando por los hechos sobre que versare la tacha, cursare juicio penal de falsedad ante los jue-

ces competentes en lo criminal, se suspenderá el procedimiento civil de la tacha hasta que haya ter-

minado el juicio penal, respetándose lo que en éste se decidiere sobre los hechos; pero conservará

el Juez civil plena facultad para apreciarlos cuando el proceso penal concluyere por muerte del reo,

por prescripción de la acción pública, o por cualquier otro motivo legal que impidiera examinar en lo

criminal el fondo del asunto. Sin embargo, no se decretará la suspensión cuando el Tribunal encuen-

tre que la causa o algunos de sus capítulos pueden decidirse independientemente del instrumento

impugnado o tachado, caso en el cual continuará la causa civil.

12. Si el funcionario y los testigos instrumenta

les sostuvieren sustancialmente la autenticidad del instrumento y de los hechos del otorgamiento, no

serán suficientes para desechar sus dichos cualesquiera divergencias en pormenores, o faltas de re-

cuerdo, si hubieren transcurrido algunos años, o si la edad hubiere podido debilitar la memoria de los

declarantes. Si todos, o la mayor parte de los testigos instrumentales y el funcionario, sostuvieren

sustancialmente la autenticidad del instrumento, sólo podrá desecharse éste cuando resulte, sin

duda posible, una prueba concluyente de la falsedad.

En caso de duda se sostendrá el instrumento, sin que valga por si solo a desvirtuarlo el desconoci-

miento que de su firma hiciere el funcionario que lo autorizó, si se prueba que ésta es auténtica.

13. En la sentencia podrá el Tribunal, según el caso y sus circunstancias, ordenar la cancelación en

todo o en parte, o la reforma o renovación del instrumento que declare falso en todo o en parte; y,

además de las costas, impondrá indemnización de perjuicios a quien hubiere impugnado o tachado

el instrumento con temeridad.

14. El Tribunal notificará al Ministerio Público a los fines de la articulación e informes para sentencia

o transacción, como parte de buena fe, conforme a lo dispuesto en el artículo 132 de este Código.

15. Cualquiera transacción de las partes necesitará para su validez, además del informe del Ministe-

rio Público, la aprobación del Tribunal, si éste no la encontrare contraria a la moral o al orden público.

16. Si se hubiere dictado sentencia firme, civil o

penal, que reconozca la autenticidad de un instrumento público, no podrá abrirse nuevo debate sobre

ella, respetándose la ejecutoria”.

Artículo 443.- “Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Códi-

go Civil. La tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la deman-

da, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el

reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento

mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin

promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a

las reglas que se establecen en la Sección siguiente.

En el caso de la impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los ar-

tículos precedentes, en cuanto les sean aplicables”.

Sección IV

Del Reconocimiento de Instrumentos Privados

Artículo 444 La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privado como emanado de

ella o de algún causante suyo, deberá manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto

de la contestación de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo, ya dentro de los

cinco días siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto.

El silencio de la parte a este respecto, dará por reconocido el instrumento.

Artículo 445 Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes

no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede

promover la prueba de cotejo, y la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.

Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las

costas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el artículo 276”.

Artículo 446.- “El cotejo se practicará por expertos con sujeción a lo que se previene en el Capítulo

VI de este Título”.

Artículo 447.- “La persona que pida el cotejo designará el instrumento o los instrumentos indubitados

con los cuales debe hacerse”.

Artículo 44.- “8 Se considerarán como indubitados para el cotejo:

1. Los instrumentos que las partes reconozcan como tales, de común acuerdo.

2. Los instrumentos firmados ante un Registrador u otro funcionario público.

3. Los instrumentos privados reconocidos por la persona a quien se atribuya el que se trate de com-

probar, pero no aquellos que ella misma haya, negado o, no reconocido, aunque precedentemente

se hubieran declarado como suyos.

4. La parte reconocida o no negada del mismo instrumento que se trate de comprobar.

A falta de estos medios, puede el presentante del instrumento cuya firma se ha desconocido o si se

ha declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, pedir, y el Tribunal lo acordará, que

la parte contraria escriba y firme en presencia del Juez lo que éste dicte. Si se negara a hacerlo, se

tendrá por reconocido el instrumento, a menos que la part

e se encuentre en la imposibilidad física de escribir”.

Artículo 449.- “El término probatorio en esta incidencia será de ocho días, el cual puede extenderse

hasta quince, pero la cuestión no será resuelta sino en la sentencia del juicio principal”.

Artículo 450.- “El reconocimiento de un instrumento privado puede pedirse por demanda principal. En

este caso se observarán los trámites del procedimiento ordinario y las reglas de los artículos 444 a

448”.

La Prueba Pericial.

La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen,

informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre perso-

nas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su conside-

ración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales. Se

trata de una prueba indirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos

que éste debe conocer, y tanto más es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no

conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener información

acerca de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos. La

prueba pericial es una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinión de una persona

determinada, a quien se escoge por sus características y conocimientos.

Su objeto no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, artículos con huellas dactilares, prendas de

vesti

r, etc.,), sino también “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lu-

gar donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo.

En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con

el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedi-

miento, existe muy poca posibilidad de confrontación activa de las partes con los expertos y por ello

la crítica de la prueba se ejerce a través de la presencia de representantes de las partes en la reali-

zación de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el

tribunal nombra otro.

En los procedimientos con predominio de la oralidad, como es el caso del sistema acusatorio penal,

con independencia de que puede apelarse a las fórmulas anteriores, el perito o experto debe compa-

recer además de una audiencia oral, donde debe responder a las preguntas de las partes, no sólo

respecto al modo de realizar las experticias, sino a sus propias circunstancias personales, tales

como años de experiencia, modo como adquirió sus conocimientos, sus relaciones probables con las

partes, etc.

Las experticias en el Código Orgánico Procesal Penal se realizan en la fase preparatoria en su senti-

do material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de convicción u objeto que constituya eviden-

cia, al perito o experto para que lo analice y rinda su informe por escrito, el cual se incluirá en el ex-

pediente de fase preparatoria. Después, en el jui

cio oral el experto o perito solo rendirá testimonio acerca de cómo o bajo qué procedimientos llevó a

cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones (COPP arts. 354 y 356).

La cualidad de perito o experto.

Los ordenamientos procesales acusatorios no suelen contener disposiciones acerca de las condicio-

nes o requisitos que debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La razón es

muy sencilla: la libertad de pruebas.

Al estudiar los alcances y características que tiene la libertad de pruebas en el proceso penal acusa-

torio, expresamos que una de ellas es la libre participación de las partes en el modo de formación de

la prueba. Justamente sobre la base de esa característica, las partes pueden libremente designar a

sus peritos o expertos, sin sujeción a ridículas exigencias de títulos o estudios formales, incluso, y a

los solos efectos del proceso penal, en aquellos campos donde la legislación especial exige títulos

universitarios. Cada uno, bajo su estricta responsabilidad y expuesto a la crítica permanente de la

contraparte, designará a quien entienda conveniente, para que asista a la experticias, practique las

suyas propias o sirva de cuestionador de los peritos de la parte contraria.

El COPP, sin embargo, adopta en este punto una línea ecléctica, pues en su artículo 240, arranca de

la exigencia de título en las áreas de conocimiento que se encuentren reglamentadas, para luego

rendirse a la evidencia y declarar que, en caso contrario, se designarán pers

onas de reconocida experiencia en la materia. Y entonces cabría preguntarse: ¿la experticia rendida

por un experto no titulado es nula de toda nulidad, es decir nulidad absoluta? La respuesta, a mi jui-

cio, es no, porque se trataría de una formalidad no esencial, ya que lo que importa del perito es el co-

nocimiento lealmente expresado y es ése el que debe presidir la valoración de su experticia.

La ordenación de la prueba pericial en el sistema acusatorio

En la fase preparatoria, las experticias pueden ser ordenadas por el fiscal instructor del Ministerio

Público, o por el juez o tribunal que rige, gobierna o controla esa etapa del proceso, siempre de con-

formidad con las reglas del criterio racional y atendiendo, lógicamente, a la naturaleza del objeto que

deba ser materia de experticia. Únicamente de esos criterios debe depender la designación de los

expertos y las instituciones donde las pericias deben ser llevadas a cabo. Si los fiscales o los jueces

no tienen el suficiente criterio para determinar cuándo, dónde y por quién debe hacerse una experti-

cia, entonces no se podrá culpar de ello a la ley procesal, sino a toda una sociedad que no es capaz

de generar funcionarios eficientes y que amerita, por tanto, una profunda renovación.

En los ordenamientos procesales donde el Ministerio Público es el sujeto director de la instrucción

(como en el COPP), corresponde a los fiscales instructores, con auxilio de los investigadores policia-

les, determinar qué clase de experticia debe realizarse para comprobar

el cuerpo del delito y la responsabilidad de las personas (art. 237). Al mismo tiempo, el fiscal instruc-

tor debe determinar si se realiza o no alguna experticia que haya sido solicitada por el imputado o

por el querellante privado (COPP art. 305). En este sentido, el fiscal es ordenador de prueba respec-

to de las experticias en la fase preparatoria. Asimismo, en el caso particular del COPP (art. 282) el

juez de control puede ordenar la realización de la experticia que haya sido negada por el fiscal, si di-

cha negativa es impugnada ante él por el solicitante, y existen razones para considerarla procedente.

En la fase intermedia, el juez o tribunal a cargo de esta etapa del proceso es el ordenador de prueba

respecto a las experticias o declaraciones de expertos que se promuevan para el juicio oral. En el

COPP, esa función corresponde al juez de control a través del auto de apertura a juicio oral (COPP

art. 331).

La valoración de la prueba pericial en el sistema acusatorio

La valoración de la prueba pericial en el proceso penal acusatorio se produce, por lo general, bajo el

principio de la unidad de prueba, es decir, analizando cada experticia por separado y luego en su re-

lación lógica con las demás probanzas de distinta índole obrantes en el proceso, bajo las reglas de la

sana crítica o libre valoración razonada. Solo allí donde los veredictos definitorios de los juicios ora-

les deban ser pronunciados por jurados, se aplica la íntima convicción que, como ya sabemos, por

su falta de motivación, nunca nos permite

saber cómo ha sido en realidad la apreciación de la prueba.

En el proceso penal acusatorio existen dos momentos fundamentales para la valoración de la prueba

pericial, junto a las demás probanzas como ha quedado dicho. Esos dos momentos son la fase inter-

media y la sentencia definitiva

Las Posiciones Juradas.

Las posiciones juradas, podemos definirlas como fórmulas autorizadas por la Ley, en virtud de las

cuales el promovente de la prueba afirma la existencia de un hecho y constriñe a la otra parte a

aceptar su verdad como tal. En tal sentido el artículo 405 ejusdem, establece: “Las posiciones sólo

podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al mérito de la causa, desde el día de la contestación

de la demanda, después de ésta hasta el momento de comenzar los informes de las partes para sen-

tencia”. 

Las posiciones juradas es uno de los actos procésales que rompe con el principio establecido en el

artículo 26 ibídem (en el mismo lugar) establece que: “Hecha la citación para la contestación de la

demanda las partes quedan a derecho, y no habrá necesidad de nueva citación para ningún acto del

juicio, a menos que resulte contrario de alguna disposición de Ley”. En ese respecto, precisa el ar-

tículo 416 que: “... sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones

juradas deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados y aquellas en ningún caso

suspenderá el curso de la causa”, es decir, que en materia de posiciones juradas, el único modo de

citación es la personal, por lo qu

e quedan descartados todos los modos supletorios de citación, resultando que la citación personal

del absolvente, pone en marcha la mecánica de la evacuación de la prueba. 

El Juramento Decisorio.

El juramento decisorio es el que una parte defiere a la otra para que de él dependa la sentencia del

litigio. Por esto es que se llama litisdecisorio. Tal juramento no es un suplemento de prueba. Es la

única prueba, puesto que se supone que todos los demás medios han sido desechados. La intención

de aquel que lo defiere, es la de hacer depender de dicho juramento la terminación del litigio”. 

El juramento decisorio tiene por objeto la demostración de hechos debatidos en el proceso judicial,

que serán el presupuesto de la norma jurídica que aplique el operador de justicia para resolver la

controversia sometida a su conocimiento. 

El juramento en forma general, constituye un medio de prueba judicial, por medio del cual, una de las

partes solicita de la otra, que bajo juramento, afirme o niegue la verdad o falsedad del hecho o de los

hechos que se debaten o controvierten, que le sean personales o de los cuales tenga conocimiento,

para que puedan fijarse o establecerse, constituyendo la premisa menor del método silogístico, y

puedan tenerse como los hechos concretos que servirán de presupuesto de la norma jurídica que uti-

lizará el operador de justicia para resolver el conflicto”. 

Capítulo IV

Del Juramento Decisorio

Artículo 420.- “El juramento puede deferirse en cualquier estado o grado de la causa, en toda espe-

cie de juic

io civil, salvo disposiciones especiales.

Quien defiera el juramento deberá proponer la fórmula de éste.

Este debe ser una breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de

éstos, de que las partes hagan depender la decisión del asunto”.

Artículo 421.- “Si objetare la fórmula la parte a quien se defiera el juramento, el Juez podrá modificar-

la de manera que se ajuste a lo preceptuado en el artículo anterior, en el mismo decreto sobre admi-

sión del juramento.

Este decreto es apelable en ambos efectos, así en cuanto a la admisión o no, como en cuanto a la

modificación de la fórmula, de modo que ésta quede definitivamente establecida por la decisión”.

Artículo 422.- “El juramento deferido puede ser referido, conformándose a las disposiciones del Códi-

go Civil”.

Artículo 423.- “Decidida definitivamente la prestación del juramento deferido o referido, el Juez fijará

el día y la hora para el acto, y ordenará la citación personal de quien deba prestarlo, la cual se hará

por medios preceptuados en este Código”.

Artículo 424.- “Si la parte citada no presentare en el día y hora fijados, se entenderá que rehúsa

prestar el juramento, salvo que justifique impedimento legítimo, caso en el cual, se aplazará el acto

para cuando haya cesado el impedimento, fijando siempre el Juez otro día y hora, sin necesidad de

nueva citación”.

Artículo 425.- “En el acto de prestación de juramento, la persona que deba prestarlo deberá hacerlo

en acto público, observando los ritos de la religión que profe

se, y circunscribiéndose en su contestación a los términos estrictos de la fórmula establecida, sin ra-

zonamiento, objeciones, ni digresiones.

Si requerido por el Juez a ceñirse en su prestación a la fórmula, no lo hiciere, se considerará que ha

rehusado el juramento, para todos los efectos de ley.

Si quien deba prestar el juramento no lo hiciere por alegar que no profesa ninguna religión, se le ad-

mitirá el juramento por su honor y su conciencia y si aún no lo prestare, se tendrá como si lo hubiese

rehusado, para todos los efectos de ley”.

Artículo 426.- “No podrá deferirse el juramento sino dentro del lapso que fije el artículo 405 para las

posiciones juradas”.

Artículo 427.- “Prestado el juramento, o rehusado por quien debe prestarlo según la ley, el Juez pro-

cederá a sentenciar la causa”.

Artículo 428.- “Las disposiciones de los artículos de esta Sección se observarán, en cuanto sean

aplicables al juramento deferido de oficio, en los casos en que lo permita el Código Civil”.

La Confesión.

* Rivera Morales, Rodrigo; define la confesión como: Una declaración que hace una parte sobre un

acto propio vinculado a una determinada relación jurídica que es desfavorable a su interés o del co-

nocimiento que tiene de actos ajenos que son opuestos a sus pretensiones o que son favorables a la

contraparte.

* Couture, define la confesión como: El acto jurídico consistente en admitir como cierto, expresa o tá-

citamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales

para aquel qu

e formula la declaración.

* Rengel Romberg, Arístides; da una definición más comprensiva que incluya no sólo la estructura de

la confesión, sino también su función propia, la cual es: La confesión es la declaración que hace una

parte, de la verdad de hechos a ella desfavorables afirmados por su adversario, a la cual la ley atri-

buye el valor de plena prueba. 

Código de Procedimiento Civil

Capítulo III

De la Confesión

Artículo 403.- “Quien sea parte en el juicio estará obligado a contestar bajo juramento las posiciones

que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento personal”.

Artículo 404.- “Si la parte fuere una persona jurídica absolverá las posiciones el representante de la

misma según la ley o el Estatuto Social. Sin embargo, el representante de la persona jurídica o el

apoderado de ésta, mediante diligencia o escrito, pueden designar a otra persona para que absuelva

en su lugar las posiciones, por tener ésta conocimiento directo y personal de los hechos de la causa,

quien se entenderá citada para la prueba y quedará obligada a contestar las posiciones”.

Artículo 405.- “Las posiciones sólo podrán efectuarse sobre los hechos pertinentes al mérito de la

causa, desde el día de la contestación de la demanda, después de ésta, hasta el momento de co-

menzar los informes de las partes para sentencia”.

Artículo 406.- “La parte que solicite las posiciones deberá manifestar estar dispuesta a comparecer al

Tribunal a absolverlas recíprocamente a la contraria, sin lo cual aquellas

no serán admitidas.

Acordadas las posiciones solicitadas por una de las partes, el Tribunal fijará en el mismo auto la

oportunidad en que la solicitante debe absolverlas a la otra, considerándosele a derecho para el acto

por la petición de la prueba”.

Artículo 407.- “Además de las partes, pueden ser llamados a absolver posiciones en juicio: el apode-

rado por los hechos realizados en nombre de su mandante, siempre que subsista mandato en el mo-

mento de la promoción de las posiciones y los representantes de los incapaces sobre los hechos en

que hayan intervenido personalmente con ese carácter”.

Artículo 408.- “No están obligados a comparecer al Tribunal a absolver posiciones las personas exi-

midas por la ley de comparecer a declarar como testigos. En estos casos, la prueba se realizará si-

guiendo las previsiones de la prueba de testigos, en cuanto sean aplicables”.

Artículo 409.- “Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión, deberán expresarse en forma

asertiva, siempre en términos claros y precisos, y sin que puedan formularse nuevas posiciones so-

bre hechos que ya han sido objeto de ellas”.

Artículo 410.- “Las posiciones deben ser concernientes a los hechos controvertidos. En caso de re-

clamación por impertinencia de alguna pregunta, el Juez puede eximir al absolvente de contestarla.

En todo caso, el Juez no tomará en cuenta en la sentencia definitiva, aquellas contestaciones que

versan sobre hechos impertinentes”.

Artículo 411.- “No podrán formularse al absolvente más de veinte posiciones; pero si por

la complejidad del asunto, el Juez lo considerare procedente, podrá, a solicitud de la parte, conceder

a ésta antes de la conclusión del acto, la formulación de un número adicional que no exceda de diez

posiciones”.

Artículo 412.- “ Se tendrá por confesa en las posiciones que la parte contraria haga legalmente en

presencia del Tribunal: a la que se negare a contestarlas, a menos que el absolvente, por su propia

determinación, se niegue a contestar la posición por considerarla impertinente, y así resulte declara-

do por el Tribunal en la sentencia definitiva; a la que citada para absolverlas no comparezca sin moti-

vo legítimo, o a la que se perjure al contestarlas, respecto de los hechos a que se refiere el perjurio.

Si la parte llamada a absolver las posiciones no concurre al acto, se dejarán transcurrir sesenta mi-

nutos a partir de la hora fijada para la comparecencia, ya se refiera ésta al primer acto de posiciones

o a la continuación del mismo después de alguna suspensión de aquel o de haberse acordado pro-

seguirlo ante un Juez comisionado al efecto. Pasado este tiempo sin que hubiese comparecido el ab-

solvente, se le tendrá por confeso en todas las posiciones que le estampe la contraparte, sin exce-

derse de las veinte indicadas en el artículo 411”.

Artículo 413.- “Las posiciones se harán constar en un acta que firmarán el Juez, el Secretario y las

partes. En el acto, el solicitante hará las preguntas verbalmente y la contestación se hará también

verbal, pero el Secretario las transcribirá fielmente en el acta”.

Artícu

lo 414.- “La contestación a las posiciones debe ser directa y categórica, confesando o negando la

parte cada posición. Se tendrá por confesa a aquella que no responda de una manera terminante;

pero cuando la posición versare sobre el tenor de instrumentos que existan en autos, la contestación

podrá referirse a ellos.

Si se tratare de hechos que hayan ocurrido mucho tiempo antes, o que por su naturaleza sean tales

que sea probable el olvido, el Juez estimará las circunstancias si la parte no diere una contestación

categórica”.

Artículo.- “415 El absolvente no podrá leer ningún papel para dar su contestación, a no ser que se

trate de cantidades u otros asuntos complicados, a juicio del Tribunal, caso en el cual se le permitirá

consultar sus apuntes y papeles, dándosele para ello tiempo, si fuere necesario”.

Artículo 416.- “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones

deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspen-

derán el curso de la causa”.

Artículo 417.- “En caso de no hallarse el absolvente en el lugar del juicio, el Tribunal comisionará a

otro Juez o Tribunal de la jurisdicción en que aquel se encuentre, para que ante éste se verifiquen

las posiciones, a menos que el absolvente prefiera comparecer a contestar ante el Juez de la causa,

anunciándolo previamente al Tribunal”.

Artículo 418.- “Si el absolvente se hallare en el extranjero, se librará rogatoria al Juez respectivo. La

absolución de posiciones de una persona que s

e halle en el extranjero, sólo puede pedirse en el lapso de promoción de pruebas indicado en el ar-

tículo 396”.

Artículo 419.- “No se permitirá promover la prueba de posiciones más de una vez en la primera ins-

tancia y una en la segunda, a no ser que, después de absueltas las primeras posiciones, se aleguen

en contra hechos o instrumentos nuevos, caso en el cual se podrán promover otra vez con referencia

a los hechos o instrumentos nuevamente aducidos”.

Estructura de la Confesión.

La confesión la podemos estructurar de la siguiente manera, según Rengel Romberg:

La declaración de la parte, en qué consiste la confesión, es por su naturaleza y estructura, una de-

claración de ciencia o informativa, dirigida a expresar el conocimiento del hecho afirmado por el ad-

versario; y por su función, una declaración de verdad del hecho, puesto que la ley le otorga el valor

de plena prueba a dicha declaración, constituyéndola así en prueba legal.

La confesión es una Declaración de la Parte, y como tal, un acto voluntario, que vale para el proceso.

Sin embargo, el concepto requiere algunas precisiones, pues si bien, toda confesión es una declara-

ción de parte, no toda declaración de la parte es una confesión.

No debe confundirse el allanamiento a la pretensión con la confesión, porque el allanamiento a la

pretensión es un medio de autocomposición procesal, que pone fin al proceso con autoridad de cosa

juzgada, mientras que la confesión se refiere a hechos singulares, no extingue el proceso y sólo

hace plena prueba del hecho confesado.

Clasificación de la Confesión.

Los autores o comentaristas del derecho han realizado, conforme a sus concepciones, diversas cla-

sificaciones de la confesión. Presentaremos las más comunes, la cuales son:

* Espontánea o voluntaria, cuando es hecha por la parte en forma libre, sin coacción de ninguna es-

pecie y por iniciativa del confesante. En el artículo 1.401 del Código Civil tiene implícita la libertad y

la iniciativa del confesante; por su parte el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil referente a

la manera de contestar la demanda estatuye que el demandado deberá expresar con claridad si la

rechaza total o parcialmente, o si conviene en ella o con alguna limitación. Debe tenerse cuidado con

los aspectos que se admiten, pues, pueden admitirse los hechos sin que necesariamente ocurra con-

fesión. Es decir, es aquella confesión que procede del confesante por su propia iniciativa, como su

única causa.

Por ejemplo: sí recibí el día XX de manos de YYY la suma de dinero ZZZ, pero como pago de servi-

cios prestados y no como préstamo a interés.

* Provocada, cuando se obtiene mediante interrogatorios hechos por la parte contraria o el juez. Se

produce por petición de la otra parte y bajo juramento, es ésta la antigua prueba de positiones del

derecho intermedio (posiciones juradas) que perdura en la mayoría de los sistemas procesales lati-

noamericanos, entre ellos el venezolano.

El artículo 403 del Código de Procedimiento Civil estipula que "Quien sea parte en el juicio estará

obligado a contestar bajo juramento las

posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de que tenga conocimiento perso-

nal". Los artículos 401 y 514 del C.P.C, autorizan al juez para interrogar a cualquiera de los litigantes,

sobre algún hecho que parezca dudoso u oscuro.

Espontáneas y Provocadas.

Según la participación de la parte puede ser Expresa o Ficta.

* Expresa, cuando la parte declara libremente y específicamente sobre el asunto y no deja pie a du-

das, sea en los supuestos señalados en los artículos 1401 del Código Civil y 361 del Código de Pro-

cedimiento Civil, o en el interrogatorio a que se refieren los artículos 403, 401 y 514 del C.P.C, lo ex-

presé de esa manera.

* Ficta, cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo

362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, ha-

biendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (ar-

tículo 412 C.P.C).

La norma rectora con relación a la confesión ficta es el Art. 362 del Código de Procedimiento Civil,

que establece:

Articulo .- "Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en

este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del deman-

dante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de prueba sin

que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más

dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimi

ento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la ape-

lación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pro-

nunciada antes de su vencimiento".

La declaración confesoria se refiere a hechos singulares afirmados por el adversario, y no a la rela-

ción jurídica controvertida, objeto de la pretensión.

La declaración confesoria se distingue de la simple admisión que aquélla se refiere a hechos puestos

como fundamento de la demanda contraria y la admisión se refiere a hechos puestos como presu-

puestos de la demanda propia ya presupuestos en la demanda contraria.

CONCLUSIÓN

El Régimen Probatorio…………………..

BIBLIOGRAFÍA

* Constitución de la República Bolivariana; Garay Juan. Reedición Actualizada a junio de 2011(Gace-

ta Oficial Nº 5.453 del 24 de marzo de 2000).

* Código de Procedimiento civil (Gaceta oficial Nº4.209.martes 18 de Septiembre de 1990, Nº 39.264

martes 15 de Septiembre de 2009). 

* http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2003/agosto/101-25-23.169-.html.

* http://saladeestudiorhl.blogspot.com/2009/10/introduccion-como-senale-en-semestres.html

* http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/marzo/2147-5-5667-5.html

ORGANIGRAMA DEL RÉGIMEN PROBATORIO

RÉGIMEN PROBATORIO

PROCEDIMIENTO CIVIL

PRINCIPIOS GENERALES

MEDIOS DE PRUEBA

CARGA Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

La Prueba Testimonial

La Prueba Pericial 

Prueba Documental: Documentos Privados y Públicos

La Confesion

El Juramento Decisorio

Las Posiciones Juradas

Medios De PruebaEnviado por Hantson, mayo 2012 | 89 Páginas (22206 Palabras) | 3 Visitas

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CAPITULO I, TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA, conformado por el concepto de prueba, su obje-to, los hechos presumidos por la Ley y los impertinentes e irrelevantes, el hecho negativo y el noto-rio, los medios probatorios y fuentes de los mismos, la carga dinámica, los deberes del juez y carga de las partes, la valoración de la prueba. Y los distintos sistemas y principios que rigen la prueba ju-dicial en el proceso civil.

CAPITULO II PRUEBAS (CIVIL), la Prueba en este tipo de delito, la preservación de evidencias, la definición de pruebas y de medios de prueba, Además de una breve descripción de los principales medios de prueba.

CAPITULO III, PRUEBAS (PENAL), El régimen probatorio dentro del proceso penal venezolano, el principio de legalidad de la prueba, las limitaciones de la libertad probatoria, la prueba testimonial, las pruebas técnicas, las pruebas criminalisticas y las pruebas documentales.

CAPITULO I

1) TEORIA GENERAL DE LA PRUEBA

CONCEPTO DE PRUEBA.A diferencia de lo que ocurre con ciertas instituciones y conceptos jurídicos, que atañen sólo a deter-minada rama del Derecho, la noción de prueba no solo tiene relación con todos los sectores del De-recho, sino que trasciende el campo general de éste para extenderse a todas las ciencias que inte-gran el saber humano e, inclusive, a la vida práctica cotidiana. Se la puede concebir como la razón o argumento mediante el cual se pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de un he-cho. Carnelutti considera la prueba no sólo al objeto que sirve para el conocimiento o el hecho, sinotambién la certeza o convicción que aquel proporciona. En sentido amplio, define a la prueba como un equivalente sensible del hecho que habrá de valorarse.

OBJETO DE LA PRUEBA.Lo podemos definir como todo aquello sobre lo cual puede recaer la prueba, deviniendo en algo com-pletamente objetivo y abstracto, extendiéndose tanto a los hechos del mundo interno como del ex-terno, con tal que sean de importancia para el dictamen. El objeto de la prueba viene a ser una no-ción objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de alguno de ellos, sino el panorama general probatorio del proceso, pero recae so-bre hechos determinados sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntariamente planteada y que debe probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas par-tes, sin cuyo conocimiento el Juez no puede decidir. Carnelutti define el objeto de la prueba como el hecho que debe verificarse y donde se vierte el conocimiento motivo de la controversia. La noción ló-gica de la prueba supone una relación de sujeto a objeto, lo que permite dividirla en mediata e inme-diata, esto en atención al concepto. Expuesto lo anterior, es menester señalar que en el proceso sólo los hechos son objeto de prueba, por ser esencial al resultado del juicio y así lo pauta la norma adje-tiva venezolana contenida en el artículo 388, pero como toda regla admite su excepción, tenemos que el lapso probatorio no se abrirá en los casos establecidos en el artículo 389 ejusdem, a saber: 1° Cuando el punto sobre el cual versare la demanda, aparezca, así por ésta como por la contestación, ser de mero derecho; 2° Cuando el demandado haya aceptado expresamente los hechos narrados en el libelo y haya contradicho solamente el derecho; 3° Cuando las partes, de común acuerdo, convengan en ello, o bien cada una por separado pida que el asunto se decida como de mero derecho, o sólo con los elementos de prueba que obren ya en autos, o con los5instrumentos que presentaren hasta infor-mes; 4° Cuando la ley establezca que sólo es admisible la prueba instrumental, la cual, en tal caso,

deberá presentarse hasta el acto de informes”. En este orden de ideas, también surgen en el proce-so hechos que no necesitan ser probados, los cuales se enumeran a continuación:

HECHOS PRESUMIDOS POR LA LEY.Es regla procesal que no necesitan ser probados aquellos hechos que están amparados en una pre-sunción legal. La presunción está condicionada a tres elementos que unidos, van a darle su caracte-rística; el hecho conocido, el desconocido y la relación de causalidad; siendo de observar que la pre-sunción no es una prueba, sino más bien una excepción o dispensa de ella y, lo que está fuera de la órbita de la prueba, lo son el hecho desconocido y la relación de causalidad.

HECHOS IMPERTINENTES E IRRELEVANTES.Para que las pruebas puedan ser admitidas por el Juez, no deben ser impertinentes e irrelevantes, ya que ellas no conllevan utilidad alguna al litigio; siendo impertinentes e irrelevantes aquellas referi-das a hechos no alegados o rebatidos en la fase de las alegaciones;lo mismo que las remitidas a hechos probados o tendentes a desvirtuar la confesión verificada por quien la propone, o las referidas a cuestiones sin influencia en el juicio o sin conexión con los hechos fundamentales discutidos en el curso de la traba de la litis, todo lo cual se encuentra plasmado en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil.

EL HECHO NEGATIVO.El derecho procesal moderno afirma que el hecho negativo no sólo puede ser objeto de prueba, sino que en muchos casos la Ley exige como supuesto de una norma, un hecho cuya naturaleza es ne-gativa. Las negaciones, al efecto de su valoración en el proceso, pueden clasificarse como sustan-ciales o absolutas y formales o aparentes; considerándose las primeras como aquellas que tienen su fundamento en la nada y no implican, en6consecuencia, ninguna afirmación opuesta, indirecta o im-plícita; en tanto que las segundas, son afirmaciones contrarias, ya que revisten de un carácter defini-do o indefinido. Las negaciones formales pueden serlo de derecho, de hecho y de cualidad. Las pri-meras se remiten a la titularidad de un derecho, alas condiciones requeridas por la Ley para la vali-dez del acto; las negaciones de hecho equivalen a la afirmación de un hecho contrario, ya sea con-creto o indefinido; en tanto que las negaciones de cualidad, se dan cuando se niega a alguna perso-na una determinada cualidad y, al actuar de esta manera, se está afirmando lo opuesto. De lo ante-rior se puede concluir que: 1° Las verdaderas negaciones son las sustanciales o absolutas; 2° Las negaciones formales no son otracosa que afirmaciones redactadas en una forma negativa; 3° Las únicas afirmaciones que no pueden ser probadas son las sustanciales y las formales indefinidas de hecho y 4° Las demás negaciones se prueban demostrando el hecho contrario.

EL HECHO NOTORIO.El Derecho positivo venezolano tiene sentado como principio que lo notorio está exento de prueba; pero esta afirmación no puede conducir al extremo de que el Juez pueda favorecer a alguna de las partes, ya que lo que en sí debe probarse es la naturaleza notoria del hecho cuando ha sido cuestio-nado. La notoriedad del hecho viene dado por el conocimiento humano en general, considerándolo como cierto en indiscutible, o perteneciente a la historia o a las leyes naturales, a la ciencia o a las vi-cisitudes de la vida pública actual, siendo una exigencia innecesaria su prueba, puesto que no queda duda sobre su existencia y sólo la parte que lo negare deberá de suministrar la prueba de lo contra-rio.

MEDIOS PROBATORIOS Y FUENTES DE LOS MISMOS.Los artículos 395 y 436 del Código Adjetivo Civil y el artículo 1.355 siguientes de la norma civil sus-tantiva, establecen cuales son los medios de prueba admitidos en el Derecho Positivo Venezolano:

Instrumentales, Testimoniales, Presunciones, Indicios, Confesión, Juramento, Experticia e Inspec-ción Judicial. Ahora bien, la técnica ha avanzado y los medios de investigación se superan más cada año y su uso permite, en la mayoría de las veces, establecer en forma meridiana la certeza de los hechos; por lo que ante este avance, es de preguntarse si el Juez en su oficio no podrá hacer uso de otros medios que no sean los establecidos en los textos legales.

CARGA DINÁMICA.Ante la falta de prueba, es importante que el juez valore las circunstancias particulares de cada caso, apreciando quien se encontraba en mejores condiciones para acreditar el hecho controvertido, así como las razones por las cuales quien tenía la carga de la prueba no la produjo, a fin de dar primacía a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal.

PRESUNCIONES LEGALES Y JUDICIALES - INVERSIÓN DE LA CARGADE LA PRUEBA.a) Presunciones legales. Están impuestas por el legislador, quien le indica al juez cómo debe inter-pretar determinada conducta; sin son absolutas (iuris etde iure) no admiten prueba en contrario y sin son relativas (iuris tantum) la parte perjudicada por ella puede destruirla mediante prueba idónea. b) Presunciones judiciales. Son aquellas que el juzgador extrae a través de indicios; constituyen una forma de razonamiento judicial. Mientras que en las presunciones legales podemos advertir un resa-bio de la prueba tasada, en las presunciones judiciales se amplía el poder discrecional del juez. Las presunciones son la consecuencia de la labor intelectual del juez para extraer conclusiones de esos indicios. Los indicios son fuentes de presunciones y se diferencian de las fuentes de prueba en que no se refieren directamente al hecho a probar sino a otros hechos autónomos a éste pero que, vincu-lados entre sí, permiten juzgar que aquél ha existido o que es falso el hechoalegado.

DEBERES DEL JUEZ Y CARGA DE LAS PARTES.Las partes tienen la carga de convencer al juez de que los hechos sucedieron de la manera en que lo han narrado en sus respectivos escritos, pero si el juzgador duda, tiene el deber de esclarecer esos hechos preservando el derecho de defensa de aquellas. Una vez que los litigantes han determi-nado el alcance del litigio, debe quedar a cargo del juez el hacer lo que estime necesario para el es-clarecimiento del asunto.13Corresponde a las partes, en el proceso civil dispositivo, determinar el al-cance y contenido de los temas de debate; son ellas las que disponen qué hechos serán objeto de prueba y cuales no se encuentran controvertidos (salvo en los casos en que esté afectado el orden público

VALORACIÓN DE LA PRUEBA.En el derecho romano, en el antiguo proceso formulario, el juez, cuando no estaba convencido de la verdad de los hechos controvertidos podía eludir el pronunciamiento afirmando "no lo veo claro", en cuyo supuesto no pronunciaba sentencia y absolvía la instancia; en la actualidad no puede dejar de juzgar en ningún caso: si hubiera omisión de derecho, por silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, deberá recurrir a los principios de leyes análogas o a las generales del derecho; si existiese in-suficiencia de prueba respecto de los hechos controvertidos, procurará esclarecerlos y, en última ins-tancia, determinará a quien perjudica la omisión probatoria (quien tenía la carga de la prueba) y dic-tará una sentencia favorable a la parte contraria.

SISTEMA DE PRUEBA LIBRE O DE LIBREAPRECIACIÓN.En este sistema se otorga al Juez una libertad absoluta en la apreciación de las pruebas16produci-das. Este sistema no sólo le concede el poder de considerarlas sin requisitos legales de especie al-guna, sino que llega hasta el poder deseleccionar las máximas de experiencia que han de servir para su valoración.

SISTEMA DE LA PRUEBA LEGAL EN SENTIDO ESTRICTO.Existe sistema de prueba legal cuando la Ley señala previamente al Juez el grado de eficacia que debe atribuir a determinado medio probatorio. Al decir de Carnelutti: “se llama prueba legal cuando su valoración está regulada por la Ley”.

SISTEMA DE LA SANA CRÍTICA.Éste sistema proviene del modelo de la Ley española de 1.855, el cual fue tomado por diversos paí-ses en sus codificaciones. Éste concepto configura una categoría intermedia entre la tarifa legal y la libre apreciación. Se ha pretendido superar la excesiva rigidez de la primera y la excesiva incertidum-bre de la segunda. A este sistema se le formula las mismas críticas que al sistema de libre convic-ción o libre apreciación. En realidad puede decirse que es el mismo sistema que se llama libre apre-ciación razonada. En el sistema de libre apreciación, el Juez debe orientar su criterio precisamente por las reglas de la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la psicología judicial, la experiencia y la equidad. En cuanto que la tarifa legal impone al Juez la conclusión, la sana crítica, la deduce por lógica o dialéctica.

SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO VENEZOLANO.A menosque exista una regla legal expresa para valorar el merito de la prueba, el Juez deberá apreciarla se-gún las reglas de la sana critica.La cual consiste en dejar al Juez formar libremente su convicción para apreciar y valorar las pruebas. Pero obligándole a establecer fundamentos de la misma. Además de la sana crítica entra en juego, el juicio razonado en la apreciación de los hechos. Ver art. 507 C.P.C y art. 22 del COPP.

DIVERSOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA JUDICIAL EN EL PROCESO CIVIL.

1. PRINCIPIO DE LA NECESIDAD DE LA PRUEBA Y DE LA PROHIBICIÓN DE APLICAR EL CO-NOCIMIENTO PRIVADO DEL JUEZ SOBRE LOS HECHOS. Se refiere este principio a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con prue-bas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el Juez, siempre y cuando éste últi-mo tenga facultades para hacerlo (auto para mejor proveer), sin que dicho funcionario pueda suplir-las con el conocimiento personal o privado que tenga de los mismos, porque sería desconocer la pu-blicidad y la contradicción indispensable para la validez de todo medio probatorio.2. PRINCIPIO DE LA EFICACIA JURÍDICA Y LEGAL DE LA PRUEBA. Este principio complementa al anterior. Si la prueba es necesaria para el proceso, debe tener eficacia jurídica para llevarle al Juez el convencimiento ola certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplica-bles al litigio o a la pretensión voluntaria.3. PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA. Generalmente la prueba que se aporta alos procesos es múltiple: a veces los medios son diversos (testimonios, documentales); a veces hay varias pruebas de una misma clase (varios testimonios, varios documentos). Significa este principio que el conjunto probatorio del Juicio forma una unidad y, como tal, debe ser examinado y apreciado por el Juez para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y con-cluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme.4. PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA, TAMBIÉN LLAMADO DE ADQUISICIÓN. Con-

secuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a quien la incorpora al proceso es a quien benefi-cie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determi-nar la existencia o no del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla.5. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO DE LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA. Siendo el fin de la prue-ba llevar la certeza a la mente del Juez para que pueda fallar conforme a Justicia, hay un interés pú-blico indudable y manifiesto en la función que desempeña en el proceso, como lo hay en éste, en la acción28y en la jurisdicción, a pesar de que cada parte persiga con ella su propio beneficio y la de-fensa de su pretensión o excepción. Es decir, con la prueba sucede lo mismo que con la acción: pri-mordialmente ambas protegen el interés público y general (interés del estado = Tutela Jurisdiccional Efectiva)en la declaración o realización de los derechos o su satisfacción coactiva por la vía jurisdiccional del pro-ceso.6. PRINCIPIO DE LEALTAD Y PROBIDAD O VERACIDAD DE LAPRUEBA. El principio in comento es consecuencia directa de los anteriores; si la prueba es común, si tiene su unidad y su función de interés general, no debe usarse para ocultar o deformar la realidad, para tratar de inducir al Juez en error o engaño, sino que dicha lealtad y probidad o veracidad, debe provenir de la iniciativa de las partes intervinientes.7. PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA. No es otra cosa que la parte contra quien se opone una prueba, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y discutirla, incluyendo en esto el ejercicio de su derecho de contraprobar, es decir, que debe llevarse a la causa con conoci-miento y audiencia de todas las partes; se relaciona con los principios de unidad y comunidad de la prueba, ya que si las partes pueden utilizar a su favor los medios suministrados por su adversario, es apenas natural que gocen de oportunidad para intervenir en su práctica y con el de lealtad en la prueba, pues ésta no puede existir sin la oportunidad de contradecirla.8. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LA PRUEBA. Se relaciona íntimamente con el principio inmediatamente anterior, pero no se identifica con él. Para que exista esta igualdad es indispensable la contradicción; con todo, este principio significa algo más: que las partes dispon-gan de idénticas oportunidades para presentar o pedir la práctica de pruebas, persigan o nocontradecir las aducidas por el contrario.9. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA PRUEBA. Es consecuencia de su unidad y comunidad, de la lealtad, la contradicción y la igualdad de oportunidades que respecto a ella se exigen. Significa que debe permitirse a las partes conocerlas, intervenir en su práctica, objetarlas si es el caso, discutirlas y luego analizarlas para poner de presente ante el Juez el valor que tienen, en alegaciones oportu-nas; pero también significa que el examen y las conclusiones del Juez sobre la prueba deben ser co-nocidas por las partes y estar al alcance de cualquier persona que se interese en ello, cumpliendo así la función social que les corresponde.10. PRINCIPIO DE FORMALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA. Este principio implica que la prueba está revestida de requisitos extrínseco se intrínsecos. Los primeros se refieren a las circuns-tancias de tiempo, modo y lugar; los segundos contemplan principalmente la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia y de inmoralidad en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del Juez sobre hechos que interesan al proceso y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos sobre escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio y lo alegado en au-tos.11. PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN DE LA PRUEBA. Este principio versa sobre la formalidad de tiem-po u oportunidadpara su práctica y se relaciona con el de contradicción y lealtad; con él se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento, que no alcance a controvertir, o que se pro-pongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar su defensa.

12. PRINCIPIO DE LA INMEDIACIÓN DE LA PRUEBA. Para la eficacia de la prueba, el cumplimien-to de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensa-ble que el Juez sea quien de manera inmediata la dirija, resolviendo primero sobre34su admisibilidad e interviniendo luego en su práctica. Este principio contribuye a la autenticidad, seriedad, oportuni-dad, pertinencia y validez de la prueba.

CAPITULO IIPRUEBAS (CIVIL)La Prueba en este tipo de delito. Preservación de evidencias.

Definición de Pruebas.Según Parilli, (2001)"...son los actos jurídicos procesales en que intervienen las partes y el Juez, en su pretensión de buscar las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para proporcionar al juz-gador una verdadera convicción sobre estos acontecimientos, permitiéndole decidir, a través del ra-ciocinio, el conflicto (12p). que se ha desarrollado en el proceso".

Definición de Medios de Prueba.

Son los instrumentos que sirven, de una u otra forma, para convencer al juzgador de la existencia o no de un dato procesal determinado, para así llevarlo al conocimiento de la verdad procesal. Son lle-vados al proceso por las partes mediante reglas o proposiciones previamente establecidas en la Ley.

Breve Descripción de los Principales Medios de Prueba.a.    La Confesión. Es propia de las partes que actúan en juicio. Consiste en contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes, de los cuales tenga conoci-miento. Artículo 403 Código de Procedimiento Civil (C.P.C). Artículo 1400 al 1405 del Código Civil Venezolano (C.C.V).b.    Juramento Decisorio. Es una declaración "breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de éstos, de que las partes hagan depender la decisión del asunto". Pue-de ser propuesto en cualquier estado y grado de la causa, en todos los juicios civiles, salvo disposi-ciones especiales. Artículo 420 C.P.C. Artículo 1406 al 1421 C.C.V.c.    La Prueba Documental. También llamada literal o prueba por escrito, se hace por medio de do-cumentos en la forma previamente establecida en las leyes procesales. Artículo 429 y ss. C.P.C. Ar-tículo 1355 y siguientes C.C.V.d.    La Experticia. Consiste en la valoración de un hecho atinente al proceso, por parte de un obser-vador con preparación especial, obtenida por el estudio de la materia a que se refiere el hecho, o simplemente por experiencia. Artículo 451 y ss. C.P.C. Artículo 1422 al 1427 del C.C.V.e.    La Prueba de Testigos. Dada por aquellas personas que han tenido conocimiento acerca de de-terminado hecho o hechos, y le comunican este al juez, para el esclarecimiento de lo planteado en el proceso. Artículo 477 y ss C.P.C. Artículo 1387 y ss C.C.V.f.     La Inspección Judicial. Consiste en el examen que hace el juez sobre personas, cosas, lugares o documentos, con el objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la de-cisión de la causa. Artículo 472 C.P.C. Artículo 1428 al 1430 C.C.V.g.    Las Presunciones. Son las consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer uno desconocido. Artículo 505 in fine C.P.C. Artículo 1394 al 1399 del C.C.V.

Otros medios de prueba:a.    Los que señala el Código de Comercio. Artículo 124 del Código de Comercio (C. Com):"Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:Con documentos públicos.

Con documentos privados.Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por el artículo 73.Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72.Con facturas a libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38.Con telegramas de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 1375 del Código Civil.Con declaraciones de testigos.Con cualquier otro medio de prueba de la ley civil".Artículo 128 C.Com:"La prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obligación o liberación que se trate de acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo los casos de disposición contraria de la ley".Cartas misivas, telegramas y otras anotaciones: Artículo 1371 al 1379 C.C.V

Definición de Valoración de la Prueba.La apreciación o valoración de la prueba es el mérito que le otorga el Juez a la forma como las par-tes intentan demostrar los hechos,conforme a los medios permitidos en la Ley. La Doctrina señala que la valoración de la prueba pro-viene de los conocimientos del Juez, y que estos le llevan a precisar el mérito de la prueba; es decir, la eficacia de la misma. El Juez emitirá su decisión conforme a la convicción que obtenga de las pruebas dadas por las partes, luego de analizar cada una de ellas siguiendo las normas relativas a la manera de valorarlas.

Evolución del Derecho de Prueba.La evolución del Derecho Probatorio guarda una estrecha relación con el paso por la historia de cada una de las doctrinas filosófico- política y con la estructura particular de cada sociedad. En cada una de las distintas etapas de la historia, los diversos sistemas filosóficos predicados le han dado un ma-tiz característico al sistema probatorio. La filosofía feudalista trajo la valoración de los testimonios. La filosofía católica llevó sus principios a la confesión judicial y al juramento. Con la revolución france-sa se logró la democratización del rito procesal probatorio y se impuso el convencimiento íntimo como sistema elevador de una prueba. Con el capitalismo de los Estados industrializados se impuso luego la noción de la verdad formal y la idea de que el Juez es tan sólo un espectador pasivo del pro-ceso. Alguien dijo alguna vez muy acertadamente, que leyendo las normas relativas a la prueba judi-cial puede adivinarse cuál es la filosofía que impera en un país determinado.

Clasificación de los Sistemas de Apreciación de la Prueba.Existen tres sistemas de valoración de la prueba: Pruebalegal, libre convicción y sana crítica.

Prueba Legal.Esta es la prueba que es determinada por la Ley; y siendo así, su valoración tiene que ajustarse a la que le fue otorgada por el legislador, no pudiendo el Juez interpretarla de otra manera. Este es el caso de la confesión expresa o de los documentos públicos que no han sido tachados de falsedad.Este sistema ha sido muy criticado, por considerarse que el Juez no puede actuar mecánicamente, sino que debe tener la autonomía suficiente para investigar sobre los hechos, obteniendo así pleno conocimiento que le permita decidir en base a la realidad y no a verdades formales.

Libre Convicción.Es el método opuesto al de la prueba legal. En este sistema prevalece el raciocinio del Juez en la va-loración de la prueba. De acuerdo al sistema de la Libre Convicción, el Juez no está obligado a fun-damentar su decisión, aún cuando esta deba basarse en el conocimiento que tenga de los hechos y en las pruebas que cursan en autos; se impondrá la voluntad del Juez por encima de la convicción

que pudiera derivarse de las actas procesales.

Sana Crítica.La sana crítica es considerada como la prudencia que debe poseer el Juez en la valoración de la prueba. Es llamada también "prudencia racional", porque mediante ésta el Juez tiene libertad para valorar la prueba, pero esta apreciación debe haber sido señalada previamente en la Ley.

Valoración de Pruebas en el Fraude Electrónico:Venezuela es el país que más tarde incorpora en sus normas el uso de la Informática y de los me-dios electrónicos. En efecto, no es sino hasta 1999, con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que encontramos mención expresa acerca de la regulación del uso de la Informática. (Artículos 60 y 108).Sin embargo, el uso de los medios electrónicos en tiempos anteriores no podría ser catalogado de ilí-cito o ilegal, puesto que es bien sabido que en Venezuela es aceptado el Sistema de libertad proba-toria, tal y como lo señala el Artículo 395 del Código de Procedimiento Civil.Además de la Norma Constitucional, que como ya dijimos regula el uso de la Informática, encontra-mos mención sobre el uso de los medios electrónicos en el Artículo 162, ordinal 3º del Código Orgá-nico Tributario, referido a la forma de practicar las notificaciones, cuando señala que estas pueden realizarse "…mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimi-lares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción".A pesar de que, como fue indicado ya, existen desde 1999 normas que regulan el uso de la Informá-tica, y que con el Vigente Código de Procedimiento Civil desde 1986 se reconoce el principio de li-bertad probatoria; no es sino hasta el 28 de febrero del 2001, con la puesta en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que se reconoce el valor probatorio de los medios electrónicos.A este efecto, señala el Artículo 4º del mencionado Decreto, que los Mensajes de Datos gozarán de la misma eficacia probatoria que la ley le otorga a los documentos que constan en formato papel.También es importante señalar que en aquellos casos en que la ley exija de la firma autógrafa para que un negocio jurídico surta efectos, quedará satisfecho al tener incorporada una firma electrónica. Por último, otro aspecto relevante que incorpora este Decreto es el principio de Neutralidad Tecnoló-gica, mediante el cual no existe inclinación hacia una tecnología en particular, y que ha sido explica-do previamente.

En caso de delitos cometidos mediante el uso indebido de la tecnología de información, los límites que el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) establece para el régimen probatorio aplicable al proceso penal son, al mismo tiempo, los principios que lo informan, a saber: la licitud, libertad, idonei-dad y utilidad de la prueba y el hecho de que su apreciación se fundamenta en la sana crítica, reali-zada mediante la observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia (art. 22 COPP). Al quedar de manifiesto, entonces, que el régimen probatorio pre-visto para el proceso penal venezolano, en principio, no es restrictivo ni excluyente en relación con los medios de prueba, es menester familiarizarnos con las nuevas formas de evidencia provenientes del uso de la tecnología de información con el objeto de identificar el cauce más apropiado para su incorporación al proceso penal de modo que mantengan toda su eficacia jurídica como elementos de convicción.

LA DOCTRINALa doctrina mundial ha definido este tipo de ilícitos como "delitos informáticos", que son aquellos “cuya acción u omisión típica, antijurídica y dolosa realizada por un ser humano, cause un perjuicio sin que necesariamente se beneficie el autor, o por el contrario, produzca un beneficio ilícito a su autor,

aunque no perjudique de forma directa o indirecta a la víctima. Igualmente, aquellas conductas ilíci-tas susceptibles de ser Fraudes con tarjetas de crédito en las transferencias electrónicas, principal-mente de los denominados cajeros automáticos1.-         Estafas en los procesos de pagos en “in line”:2.-         Espionaje nacional, industrial y personal: que consiste en la manipulación de la información, ya sea personal, comercial, industrial y nacional.3.-          Otras acciones que se han considerado delitos electrónicos son por ejemplo: la sustracción de la tarjeta de un tercero para utilizarla como si fuera de su propiedad y las llamadas telefónicas a centros de consumo, asumiendo el papel del tarjeta habiente para realizar autorizaciones.

Cada día crece el número de denuncias a nivel internacional y nacional por la comisión de conductas ilícitas relacionadas con esta problemática, y en países como Alemania, Francia, España y Para-guay, se han incorporado nuevas figuras delictivas para penar las maniobras de fraude con tarjetas de crédito o débito de manera específica, incorporándolas a sus códigos penales o en leyes especia-les.

En otros países como Argentina y México, la situación es abordada de manera similar, donde estas conductas ilícitas son tipificadas y por ende sancionadas, dentro de los tipos penales contenidos en la legislación como robo, estafa y asociación ilícita.

Cooperación internacional. Convención Sobre Delitos en Internet.

La Convención fue aprobada por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa con fecha 24 de abril de 2001, y por el Comité Europeo Sobre Crímenes el 22 de junio de 2001. Con fecha 19 de sep-tiembre de 2001.Pretende sancionar las acciones dirigidas en contra de la confidencialidad, integridad y la disponibili-dad de los sistemas computacionales, redes e información computacional, como el mal uso de di-chos sistemas, redes e información, mediante la penalización y adopción de medidas necesarias para combatir efectivamente dichas conductas, mediante la facilitación de la detección, investigación y procesamiento de las mismas, tan sancionadas por el Derecho penal que hacen uso indebido de cualquier medio informático”.

CAPITULO IIIPRUEBAS (PENAL)CONCEPTUALIZACION DE DERECHOS CIVILES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ESTABLECE LO SI-GUIENTE:TÍTULO III. DE LOS DERECHOS HUMANOS Y GARANTÍAS, Y DE LOS DEBERESCapítulo I. Disposiciones GeneralesArtículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discri-minación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos hu-manos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución,con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratifica-dos por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitu-

ción y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y de-más órganos del Poder Público.Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos ga-rantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mis-mos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expe-dita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.Artículo 31. Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y con-venciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos hu-manos.El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medi-das que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos interna-cionales previstos en este artículo.Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investiga-ción y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le in-vestiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

Código Orgánico Procesal Penal

Artículo 1. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y pú-blico, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o tribunal imparcial, conforme a las disposicio-nes de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consa-grados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, conve-nios y acuerdos internacionales suscritos por laRepública.

Artículo 8. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocen-te y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Minis-terio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adop-tar su decisión.

Artículo 22. Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana críti-ca observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

ALGUNOS CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR VENEZUELA

DUDH Art.11. Declaración Universal de Derechos Humanos

1.- Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

PICCP Art. 14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley:

Además:

El texto adjetivo penal venezolano contempla, en primer lugar, el principio de licitud de la prueba, es-tablecido en el artículo 197 de la forma siguiente:

´´ Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código ´´

LICITUD DE LA PRUEBA

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, in-debida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los pape-les y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los dere-chos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que pre-venga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. ´´

Por consiguiente, el principio de legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales. En pri-mer fase, el cumplimento de formalidades especificas establecidas por el código o por las leyes es-peciales para la obtención de la evidencia, como se advierte en el caso de las inspecciones, registros y allanamientos regulados en los artículos 202 al 213 del código orgánico procesal penal, los cuales exigen como requisito fundamental orden judicial y testigos instrumentales imparciales. En este caso, se está frente al llamado principio de licitud formal de la prueba, pues la sola falta o violación de la formalidad requerida acarrea la ilegalidad de la prueba así obtenida.

En segunda fase, el principio de la licitud material de la prueba exige que la misma no sea obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos, ni por efectos de fármacos, estupefacientes los cuales enerven la voluntad de la persona.Una prueba obtenida de la manera señalada no debe ser admitida.Asimismo, la parte in fine del comentado artículo contiene la ´´ Teoría de los Frutos del Árbol envene-nado. (Fruit of tree poisonous tree doctrine), que plantea el problema de la prueba ilícita, como aque-lla imposible de ser utilizada a la cual no puede darse absolutamente ningún valor, tiene, necesaria-mente, que tomar sentido y responder qué sucede con las pruebas lícitas las cuales provienen de una prueba ilícita.

Así las cosas, este artículo 197 regula tanto la prueba ilícitamente obtenida como la prueba ilegal-mente incorporada al proceso, la cual no es otra, que aquella traída al proceso con violación de las reglas establecidas en la fase preparatoria para la obtención de la prueba.

De igual manera, el Código Orgánico Procesal Penal recoge el principio de libertad de prueba. Esta establecido en el artículo 198 en los siguientes términos:

´´ salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley. Regirán, en es-pecial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la inves-tigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad, los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas practicadas. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta se ofrecida para acreditar un hecho notorio.´´

La regla general de este principio de libertad de prueba, es que cualquier medio probatorio es válido y conducente al hacinamiento de la prueba, salvo que esté expresamente prohibido por la ley, como la ley no puede regularlos a todos por su diversidad o porque su invención y práctica es posterior a la legislación, deben aplicarse por medio de la semejanza que tenga con los medios probatorios típicos previstos en las leyes sustantivas y adjetivas en general, la falta de aplicación de estas reglas da lu-gar a la irregularidad de la prueba atípica y a su consiguiente ineficacia procesal.

Este en un tema de gran importancia para el Derecho Probatorio Penal y para la Criminalística. Bas-ta considerar que actualmente se movilizan repetidamente ingentes capitales de una cuenta a otra, de un país a otro, a través de correo electrónico y telefax. Quedan, así pues, descritos y explicados los principios de la licitud de la prueba y el de libertad de prueba dentro del proceso penal venezo-lano.

En este mismo orden de ideas, es necesario precisar las limitaciones de la libertad probatoria, que son:

• Licitud

- Formal- Material

• Idoneidad• Utilidad

• LICITUD: Se puede obtener cualquier medio de prueba o elemento de convicción siempre que sea legal o lícito y sólo tendrán valor si han sido obtenidos por este medio e incorporados al proceso con-forme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

_ LICITUD FORMAL: Que la prueba haya sido obtenida dentro del cumplimiento de las formalidades específicas para la obtención de los medios de prueba que están establecidas taxativamente en el Código Orgánico Procesal Penal.En este sentido, el Código establece determinadas formalidades para los siguientes medios de prue-ba: inspecciones, registros nocturnos, inspecciones de personas, registro, examen corporal y mental, allanamientos, levantamiento de cadáveres, exhumaciones, interceptaciones, comunicaciones, testi-gos y expertos.

_ LICITUD MATERIAL: Que la prueba no haya sido obtenida por tortura, maltrato, coacción, amena-za, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunica-ciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

•         IDONEIDAD: Que sea apropiada, que exista relación entre el medio de prueba y el objeto de la investigación.En otras palabras, debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación.

•         UTILIDAD: Que sea necesaria para demostrar lo que se pretende demostrar. En este sentido, se puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio. No sien-do útil cuando se usa para demostrar hechos increíbles o imposibles.

DILIGENCIAS URGENTES Y NECESARIAS

El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, establece INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA. Si la noticia es recibida por las autoridades de lapolicía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo se prac-ticarán las diligencias necesarias y urgentes.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

El Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, y es-pecíficamente al artículo in comento, establece que: “… el contenido de éste artículo es inequívoco en dos sentidos: primero, porque la policía, cualquiera sea el cuerpo policial de que se trate y cual-quiera sea la vía por la que conozca de la posible existencia de hecho punible, no puede iniciar el procedimiento por sí, es decir, no puede dictar orden de apertura de la fase preparatoria, sin la anuencia del Ministerio Público, sino solamente asegurar los elementos indispensables que permitan la investigación del hecho; y segundo: que esta disposición atañe por igual a todos los cuerpos poli-ciales, por cuanto las disposiciones del presente Código, deben prevalecer, en tanto la ley orgánica y especial en materia de proceso penal, por encima de cualquier otra ley. En éste último sentido, lo aquí establecido vale para todos los cuerpos policiales.

Por diligencias “diligencias urgentes y necesarias”, a los efectos de este artículo, debemos entender la preservación del lugar del suceso o hallazgo, la toma de declaraciones a las personas que pudie-ran tener conocimiento de los hechos, el auxilio a heridos olesionados y la evitación de consecuencias nocivas permanentes del hecho dañoso. Para eso son más que suficientes las ocho horas a que se refiere este artículo, pues no son para investigar como han creído algunos jefes policiales…”.

En sentido estricto, se entiende éste artículo que los cuerpos policiales no pueden realizar funciones de instrucción en el proceso penal, y su absoluta subordinación al Ministerio Público.

Si bien es cierto que la Guardia Nacional Bolivariana, se constituye como órgano de investigaciones penales, no le es atribuida las funciones de solicitar en nombre de la Fiscalía del Ministerio Público y en éste caso de la Fiscalía Quinta, información sobre procesados y menos aun si pesan de medidas cautelares en relación a investigaciones que instruyan esos órganos.

PRUEBA TESTIMONIAL:

a) La cualidad de testigoEl testimonio es el medio de prueba que consiste en tratar de comprobar o refutar la ocurrencia de ciertos hechos a través de las manifestaciones que realizas determinadas personas, distintas del im-putado y de la victima, a las que denominamos testigos. Por tanto, muy lejos de cierta doctrina de-masiado inficcionada de dispositivismo procesal civil, consideramos que puede definirse al testimonio como la manifestación que realiza un tercero en el proceso ante un funcionario legalmente facultado para recibirla.

El testimonio es el medio de prueba por excelencia en el proceso penal, pero en el sistema acusato-rio donde impera la exclusión de las tarifas legales, a diferencia del sistema inquisitivo, la relación dela persona del testigo con el acusado o con la victima no es óbice, pos si sola, para la desestimación de s testimonio, por lo cual no existe aquí procedimiento para la tacha de testigos por razones de pa-rentesco, amistad, enemistad o dependencia económica, respecto a las partes. Cualquier falta de im-parcialidad o de objetividad en el testigo simplemente debe ser puesta de manifiesto mediante la contraprueba eficiente, bien durante la fase preparatoria, durante el interrogatorio mismo en juicio oral o en los informes orales conclusivos del debate, y en todo caso, corresponderá al tribunal com-petente valorar la eficacia de la critica del testimonio en los fundamentos de la decisión que corres-ponda.

En cuanto a quienes pueden ser testigos en el proceso penal, hay que señalar que pueden serlo to-dos aquellos terceros que estén en capacidad de aportar un conocimiento útil al proceso, bien por-que hayan presenciado directamente un evento o porque hayan conocido de el por otros medios. Por tanto, la condición de testigo no depende de que exista un proceso jurisdiccional, es decir, no es, en esencia, una categoría procesal, sino una circunstancia absolutamente objetiva, una situación de la vida material, con independencia de que el testigo, una vez que viene al proceso a rendir testimonio, se convierta en un sujeto o interviniente procesal

Los informantes se clasifican en dos grandes grupos: informantes reservados e informantes públicos.

1.- informantes reservados: que son personas que suministran datos a los investigadores penales, pero que no pueden ser identificados en el proceso, ya bien sea por razones de seguridad de sus per-sonas o por tratarse de agentes encubiertos de los cuerpos policiales. Cuando los dichos de los in-formantes no puedan ser constatados por medios distintos a su testimonio, las autoridades de inves-tigación penal deben valorar la posibilidad de traer el informante al proceso, es decir, convertirlo en testigo. Es entonces cuando surge la necesidad de brindarle protección al testigo, ya que uno de los efectos ineludibles del proceso respecto a los testigos, es la inevitabilidad de que los imputados y sus defensores conozcan su identidad

En tal sentido el testigo debe realizar su deposición por escrito en la fase preparatoria y luego, de manera personal y directa, frente al tribunal y las partes en el juicio oral. Por exigencia del principio de inmediación. Es imposible e inaceptables que los testigos en el juicio oral no declaren en presen-cia de los imputados, alegando que estos pueden intimidarlo, pues la presencia de los imputados en el juicio oral es un derecho de estos (COPP arts. 332 y 349) y el testigo que este disponible para el juicio oral tiene que declarar en la sala de juicios y frente a las partes.

Tampoco es aceptable que se reciba, por vía de prueba anticipada, la declaración de un testigo que

se encuentre amenazado de muerte por una organización criminal, porque allí no se trata de una po-sible circunstancia insuperable de inasistencia al juicio oral (como el enfermo terminal o el turista ex-tranjero). En los casos de los testigos quedeban declarar contra la delincuencia organizada o contra delincuentes violentos, es deber ineludible del Estado, a través del Ministerio Público. El protegerlos desde que surjan como tales testigos hasta mucho mas allá del juicio oral, llegando hasta la dotación de nueva identidad o domicilio, lo que ob-viamente requiere recursos, voluntad, organización y celos por el deber.

2.- Informantes públicos: son aquellos funcionarios públicos o personas particulares que proporcio-nan datos, generalmente mediante informes escritos, sobre situaciones o asuntos que conocen prin-cipalmente por razones de trabajo, atendiendo a requerimientos del Ministerio Público o de los tribu-nales: Un ejemplo clásico de este tipo de informe es aquel que los jueces solicitan a los jefes de re-cursos humanos de las empresas y organismos para que les informen, por escrito, cuales son los in-gresos que recibe allí tal o cual trabajador. Igualmente, en el curso de la fase preparatoria de un pro-ceso penal donde se investigan estafas inmobiliarias, el Ministerio Público puede solicitar a los regis-tradores públicos de una comarca, que les informen cuantos documentos de ventas de lote de terre-nos fueron otorgados en una unidad de tiempo indeterminada, por la persona del imputado. En estos casos los que proporcionan la información son meros informantes si no existe controversia respecto a los datos aportados por ellos y los datos aportados son clasificados dentro de la categoría de prue-ba de informes per se.Normalmente la prueba de informes se desvirtúa por medios periciales o documentales, pero los informantes públicos bien pudieran ser llamados a testificar si se plantea una discusión acerca de la falsedad o veracidad de lo informado o sobre su actitud al brindar la informa-ción, o si se considera que una particular relación con las partes pudiera haber influido en sus infor-mes.En otro orden de ideas, la testifical es un medio indirecto de prueba pues quien debe ser convencido (el destinatario de la prueba) no toma conocimiento directamente del hecho que se investiga, sino lo conoce a través del testigo, mas concretamente del testimonio.

El testigo es órgano de prueba porque es persona que aporta información en el proceso, pero el tes-tigo puede ser objeto de prueba si se tratase de examinar las condiciones personales del testigo o su situación respecto al hecho juzgado, a fin de comprobar su veracidad e imparcialidad. El testimonio es fuente prueba si de el resulta el dato útil a la investigación

b) Necesidad de la declaración de los testigos en la fase preparatoria

Cuando hayan hechos que revistan especial relevancia para la determinación de la existencia de he-chos que implican caracteres de delito, para comprobar la participación de ciertas personas en ellos, para excluir la responsabilidad a los imputados o para probar cualquier otro hecho de relevancia en el proceso, cuya constatación de penda del testimonio de algunas personas, estas deberán declarar en la fase preparatoria, por escrito y ante el funcionario encargado de la instrucción o sus delegados (allí donde la Ley lo permita).La necesidad deesa declaración viene dictada por la función de la prueba en el proceso penal acusatorio y por la ne-cesidad de salvaguardar el derecho a la defensa del imputado, pues de las declaraciones de los tes-tigos puede depender la acreditación de los hechos que ameritan la incoación del proceso, vale de-cir, el inicio de la fase preparatoria, el cumplimiento de la instructiva de cargos como acto reclamado por el derecho a la defensa en el sistema acusatorio.Recuérdese que cuando se trae por primera vez al proceso al imputado en la fase preparatoria preci-samente para hacerle saber que se le tiene por tal, decirle por que se le investiga y brindarle la opor-

tunidad de rendir una declaración indagatoria, se le tiene por poner de manifiesto las pruebas que obran en su contra (CRB art. 49 num. 1 y COPP art. 131).En este caso la función de la prueba testifical como cualquier otra en esta etapa del proceso, es la de justificar la imputación inicial o conferimiento de la condición de imputado, en el entendido de que es principio cardinal del proceso penal acusatorio el investigar para después imputar.Ahora bien, para cumplir la exigencia de dar acceso al imputado de la prueba incriminatoria, no basta que el Fiscal de Ministerio Público que deba hacer la instructiva de cargos o acto imputatorio (COPP art. 130) le diga al imputado y a su defensor (que debe estar presente de manera obligatoria) que hay varios testigos que le incriminan. De ninguna manera, el fiscal a cargo de la instrucción tiene que mostrarle las actas donde consten las declaraciones de esos testigos y par ello es menester que les haya tomado ya esa declaración.

c) Recepción del testimonio en la fase preparatoriaEn los procesos penales acusatorios donde la instrucción esta a cargo del Ministerio Publico, los tes-tigos en la fase preparatoria declaran ante el fiscal del Ministerio Público encargado de la instrucción de la causa, o funcionario de la fiscalía o de la policía que el designe.De tal manera. La declaración de testigos durante la fase preparatoria debe realizarse ante los fisca-les instructores o ante los funcionarios designados por estos (auxiliares de la fiscalía o funcionarios policiales) y dicha declaración debe constar en un acta, levantada conforme a las disposiciones de Ley (COPP art. 169) y dicha declaración debe ser accesible al imputado y su defensor, quienes tiene derecho de leerla e inclusive de obtener copia de esta (arts. 304 y 308)Es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal no dice de manera clara y terminante que los testi-gos en la fase preparatoria deben declara ante un fiscal del Ministerio público o funcionario de la poli-cía de investigaciones penales que el delegue, pues tal mención debía estar contenida entre los arti-culo 222 al 229, referidos al testimonio como medio de prueba, o en los artículos del 300 a l 314, re-lativos a la tramitación de la fase preparatoria. Esta lamentable omisión produce dos efectos interpre-tativos absolutamente contrapuestos.Por una parte los que estiman que de conformidad con el articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, los testigos de la fase preparatoria son meros informantes, o que para ser verdaderos testigos deben ser declaradas ante el juez de control, a tenor de lo dispuesto en los articulaos 222, 225 y 229 ejusdem, que solo mencionan al tribunal y no al Mi-nisterio Público, esta forma de interpretación traería malas consecuencias puesto que hará nugato-rios los principios de igualdad en el debate y del derecho a la defensa, así como el carácter acusato-rio del Código Orgánico Procesal Penal cuyas declaraciones no constatarán por escrito en las actua-ciones, no tendrían valor probatorio alguno en esa fase y no podrían ser controladas por el imputado y la victima, al tiempo que si fuera el juez de control, entonces el se convertiría en instructor, hacien-do altar por los aires el carácter acusatorio del procesoPor otro lado los que abogan por que se siga las reglas de la lógica procesal acusatoria y la naturale-za de las cosas, en este sentido, consideran que no queda otra solución que asumir las exigencias mismas del Código Orgánico Procesal Penal, que los testigos declaren ante el fiscal del Ministerio Publico o el funcionario policial que el delegue en presencia de representantes de las partes (cuando sea posible)y por escrito, tal y como reside en los artículos 108 numerales 1 y 2 130 131, 250 y 310 del Código Orgánico Procesal Penal.

d) Formalidades de la declaración de testigos en la fase preparatoriad.1) obligación de concurrir a testificar.La obligación de las personas a concurrir a testificar, se refiere ante todo al deber de concurrir al lla-mado de la autoridad o funcionario que este a cargo dela instrucción, ya sea policía, fiscal o juez.El desarrollo de la fase preparatoria es pues inconcebible, si las personas que deban dar su testimo-nio no están obligadas a concurrir al llamado de la autoridad instructora. Por lo tanto el órgano que directamente este encargado de la investigación en fase preparatoria debe tener las facultades o

prerrogativas necesarias para convocar, con carácter de obligatoriedad a los testigos ante si y de ha-cerlos concurrir por la fuerza pública si no concurrieren voluntariamente a prestar testimonio.El Código Orgánico Procesal Penal, contrario a la naturaleza del sistema acusatorio existente en otros países, no contiene normas omnicomprensivas que faculten a las autoridades del proceso pe-nal (judiciales, fiscales o policiales) a citar a los testigos y traerlos al proceso y hacerlos declarar, con carácter de obligatoriedad y con poder conminatorio. En el COPP estas facultades están conferidas, de manera expresa e inequívoca a los jueces en sus artículos 222 y 310.En el caso del art. 222, Cuyo contenido se supone aplicable a todas las fases del proceso, incluida claro esta la fase preparatoria, el tribunal que se encuentre conociendo en cualquier estado y grado del proceso, puede ordenar directamente y en motu proprio, medidas coercitivas contra el testigo re-nuente, en tanto que el Ministerio Público, sujeto admisor y ordenador de la prueba en la fase prepa-ratoria, pude solicitar al Juez de Control un mandato de conducción por la fuerza pública de aquellas personas que se encuentren renuentes a declarar.d.2) Tiempo hábil para declarar

En la fase preparatoria, en la que todos los días son hábiles, los testigos pueden ser llamados a de-clarar en todo momento. Pero en esto hay que diferenciar dos situaciones. Una de ellas es la de las personas que se encuentran in situ, es decir, los que se encuentran en el lugar y hora de comisión del delito o de la inspección del lugar del hecho. A estos testigos se les puede interrogar de inmedia-to, con independencia de la hora del estado del tiempo, pues la frescura de su testimonio es suma-mente importante. Pero otro caso es de las personas que van apareciendo según alcanza el proce-so, a estas hay que llamarles en horas convencionales de trabajo, a menos que la urgencia del caso indique otra cosa.Para resumir, en la fase preparatoria, el Ministerio Publico puede citar a cualquier persona a declara como testigo, pero deberá solicitar el mandato de conducción al juez de control en el caso del articu-lo 226, en relación con el 222 y el 310 ejusdem.

d.3) Forma y contenido de la declaración:La declaración del testigo en la fase preparatoria será reconocida por escrito, mediante un acta en la que se exprese día y hora y lugar de la comparecencia, funcionario actuante o ante el cual se rinde declaración, el asunto de que se trata (causa, expediente, etc.), la identificación o generales del de-clarante, sus posibles vínculos con las partes o la ausencia de estos, en su caso, la expresión de que el testigo ha sido juramentado, cuando la Ley lo exija, y de que se le ha advertido de las penas con que la Ley castiga el delito de perjurio, el contenido general de su dicho y las preguntas que el funcionario actuante o las par-tes, de ser admitidas, le hubieren formulado, después de lo cual todos los intervinientes firmarán el acta.

d.4) Juramento:El juramento se considera todavía en muchos países una garantía de decir la verdad, pero en virtud e la gran cantidad de religiones que existen se observa una clara tendencia abolicionista del jura-mento como figura procesal.En el COPP se observa esa tendencia, pues en el articulo 222 no se habla de juramento, sino del de-ber de decir la verdad y no hay ninguna norma que regule la norma testimonial como juramento (arts. 222-236).

d.5) Incorporación de testigos a la fase preparatoria:Los testigos son incorporados a la fase preparatoria tanto por el Ministerio Público, como por el que-rellante y por el imputado y su defensor.El Ministerio Público incorpora testigos a la fase preparatoria como resultado de los órganos de poli-cía y de la suya propia. Si como resultado de esa actividad aparecen personas que conozcan de los hechos investigados podrían ser llamados a testificar.

El querellante podrá solicitar sean interrogadas como testigos las personas que considere conve-niente (COPP art. 295), para lo cual bastara que así lo solicite el fiscal instructor respectivo, indicán-dole los nombres y direcciones de los testigos que desea sean citados a declarar y los extremos so-bre los que desea sean interrogados, así como la solicitud de que se le permita estar presente en el interrogatorio a fin de formular las preguntas y observaciones que a su derecho convengan.El imputado y su defensor, actuando conjunta o separadamente, pueden solicitar al fiscal instructor que interrogue a los testigos que le indiquen, para lo cual será menester que le señalen sus nombre, direcciones o sitios donde pueden ser citados o localizados.Tanto el querellante como el imputado y su defensor pueden promover testigos durante la fase pre-paratoria, ya sea para probar los hechos que alegan, como para desvirtuar los hechos que pretende establecer el Ministerio Público.

d.6) Los testigos en la fase intermedia:En la fase intermedia, las partes, mediante sus escritos polémicos, promueven. Proponen y ofrecen los testigos que consideren convenientes, a fin de que sean escuchados en el juicio oral. Esos testi-gos deben ser promovidos de entre los mismos que han declarado en la fase preparatoria, amenos que después de precluida esta aparezca alguien cuyo testimonio, desconocido hasta entonces, pu-diera revertir excepcionalmente importante para el proceso, De tal manera que en la fase intermedia no se incorporan nuevos testigos a la causa, sino se les promueve solamente para el juicio oral.

d.7) Los testigos en el Juicio Oral:En le juicio oral los testigos oportunamente propuestos por las partes y admitidos por los tribunales deben declarar, bajo juramento o con obligación de decir la verdad, frente el tribunal y a las partes, conforme al principio de in mediación de la prueba, a menos de que hayan sido escuchados ya por la vía de la prueba anticipada.Los testigos deben serinterrogados, inicialmente por las partes que lo propuso, luego por las demás partes y finalmente por os miembros del tribunal. En esto existen dos sistemas claramente diferenciados: el sistema anglo-sajón o del Common Law y el sistema eurocontinental, que es el que sigue el COPP. Ver COPP art. 356

d.8) El careo:El careo es considerado por muchos doctrinarios como una modalidad o actividad complementaria de la prueba testifical, aun cuando puede darse el careo entre testigos e imputados, entre imputados, entre imputados y victimas y entre victimas y testigos.Cuando el careo se produce en la fase preparatoria puede grabarse, filmarse o recogerse en un acta, pero cuando se produce en le juicio oral, las manifestaciones quedaran asentadas en el acta exhaus-tiva o registro.El careo esta regulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRUEBAS TECNICAS:

La Prueba Pericial.a. Concepto de Prueba Pericial.La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen, informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre perso-nas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su conside-ración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales. Se trata de una prueba indirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos

que éste debe conocer, y tanto más es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener información acerca de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos. La prueba pericial es una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinión de una persona determinada, a quien se escoge por sus características y conocimientos.

Por otra parte, como se infiere del concepto que hemos adelantado sobre la prueba pericial, su obje-to no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, artículos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc,), sino también “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo.

En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedi-miento, existe muy poca posibilidad de confrontación activa de las partes con los expertos y por ello la crítica de la prueba se ejerce a través de la presencia de representantes de las partes en la reali-zación de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el tribunal nombra otro.

En los procedimientos con predominio de la oralidad, como es el caso del sistema acusatorio penal, con independencia de que puede apelarse a las fórmulas anteriores, el perito o experto debe compa-recer además de una audiencia oral, donde debe responder a las preguntas de las partes, no sólo respecto al modo de realizar las experticias, sino a suspropias circunstancias personales, tales como años de experiencia, modo como adquirió sus conoci-mientos, sus relaciones probables con las partes, etc.

El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal no aclara que las facultades que tiene el Ministe-rio Público de ordenar experticias, se refiere únicamente a la fase preparatoria, pero ello es obvio, dado que ésta es la única fase en la que la fiscalía es sujeto director de la investigación y principal ordenador de pruebas. Sin embargo, lo establecido en los artículos 237 al 242 de COPP, no implica que sólo el Ministerio Público tenga derecho a realizar experticias o que la designación de los exper-tos, aun los que deban evacuar experticias a solicitud del imputado o de la victima, sea una prerroga-tiva de la fiscalía, pues de conformidad con el principio de libertad de prueba, cada parte tiene dere-cho a designar libremente sus peritos o expertos.

Las experticias en el Código Orgánico Procesal Penal se realizan en la fase preparatoria en su senti-do material, es decir, en esa fase se entrega la pieza de convicción u objeto que constituya eviden-cia, al perito o experto para que lo analice y rinda su informe por escrito, el cual se incluirá en el ex-pediente de fase preparatoria. Después, en el juicio oral el experto o perito solo rendirá testimonio acerca de cómo o bajo qué procedimientos llevó a cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones (COPP arts. 354 y 356).

b. La cualidad de perito o experto.Los ordenamientos procesales acusatorios no suelen contener disposiciones acerca de las condiciones o requisitos que debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La ra-zón es muy sencilla: la libertad de pruebas.

Al estudiar los alcances y características que tiene la libertad de pruebas en el proceso penal acusa-torio, expresamos que una de ellas es la libre participación de las partes en el modo de formación de la prueba. Justamente sobre la base de esa característica, las partes pueden libremente designar a sus peritos o expertos, sin sujeción a ridículas exigencias de títulos o estudios formales, incluso, y a los solos efectos del proceso penal, en aquellos campos donde la legislación especial exige títulos

universitarios. Cada uno, bajo su estricta responsabilidad y expuesto a la crítica permanente de la contraparte, designará a quien entienda conveniente, para que asista a la experticias, practique las suyas propias o sirva de cuestionador de los peritos de la parte contraria.

El COPP, sin embargo, adopta en este punto una línea ecléctica, pues en su artículo 240, arranca de la exigencia de título en las áreas de conocimiento que se encuentren reglamentadas, para luego rendirse a la evidencia y declarar que, en caso contrario, se designarán personas de reconocida ex-periencia en la materia. Y entonces cabría preguntarse: ¿la experticia rendida por un experto no titu-lado es nula de toda nulidad, es decir nulidad absoluta? La respuesta, a mi juicio, es no, porque se trataría de una formalidad no esencial, ya que lo que importa del perito es el conocimiento lealmente expresado y es ése el que debe presidir la valoración de su experticia.

c. La ordenación de la prueba pericial en el sistema acusatorio.En la fase preparatoria, las experticias pueden ser ordenadas por el fiscal instructor del Ministerio Público, o por el juez o tribunal que rige, gobierna o controla esa etapa del proceso, siempre de con-formidad con las reglas del criterio racional y atendiendo, lógicamente, a la naturaleza del objeto que deba ser materia de experticia. Únicamente de esos criterios debe depender la designación de los expertos y las instituciones donde las pericias deben ser llevadas a cabo. Si los fiscales o los jueces no tienen el suficiente criterio para determinar cuándo, dónde y por quién debe hacerse una experti-cia, entonces no se podrá culpar de ello a la ley procesal, sino a toda una sociedad que no es capaz de generar funcionarios eficientes y que amerita, por tanto, una profunda renovación.

En los ordenamientos procesales donde el Ministerio Público es el sujeto director de la instrucción (como en el COPP), corresponde a los fiscales instructores, con auxilio de los investigadores policia-les, determinar qué clase de experticia debe realizarse para comprobar el cuerpo del delito y la res-ponsabilidad de las personas (art. 237). Al mismo tiempo, el fiscal instructor debe determinar si se realiza o no alguna experticia que haya sido solicitada por el imputado o por el querellante privado (COPP art. 305). En este sentido, el fiscal es ordenador de prueba respecto de las experticias en la fase preparatoria. Asimismo, en el caso particular del COPP (art. 282) el juez de control puede ordenar la realización de la experticia que haya sido negada por el fiscal, si dicha negativa es impugna-da ante él por el solicitante, y existen razones para considerarla procedente.

En la fase intermedia, el juez o tribunal a cargo de esta etapa del proceso es el ordenador de prueba respecto a las experticias o declaraciones de expertos que se promuevan para el juicio oral. En el COPP, esa función corresponde al juez de control a través del auto de apertura a juicio oral (COPP art. 331).

d. La valoración de la prueba pericial en el sistema acusatorio.La valoración de la prueba pericial en el proceso penal acusatorio se produce, por lo general, bajo el principio de la unidad de prueba, es decir, analizando cada experticia por separado y luego en su re-lación lógica con las demás probanzas de distinta índole obrantes en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica o libre valoración razonada. Solo allí donde los veredictos definitorios de los juicios ora-les deban ser pronunciados por jurados, se aplica la íntima convicción que, como ya sabemos, por su falta de motivación, nunca nos permite saber cómo ha sido en realidad la apreciación de la prue-ba.

En el proceso penal acusatorio existen dos momentos fundamentales para la valoración de la prueba pericial, junto a las demás probanzas como ha quedado dicho. Esos dos momentos son la fase inter-media y la sentencia definitiva.

Algunas actividades realizadas dentro de Proceso Penal Venezolano

Es sumamente relevante y necesario determinar y explicar cuáles son las actividades o actos realiza-dos durante la fase preparatoria, en los cuales intervienen los sujetos anteriormente descritos en sus funcio-nes de manera conjunta, es decir, los órganos de investigación panal bajo la dirección y supervisión de los Fiscales del Ministerio Público.

De manera tal que el Código Orgánico Procesal Penal, establece y regula una serie de actos y/o acti-vidades las cuales al desempeñarse con apego a este texto y a las otras leyes especiales que reglan esta materia, son actos válidos, los cuales pueden servir de elemento de convicción, fundamentos de imputación o pruebas fundamentales dentro del proceso.

Estas actividades se encuentran consagradas en el Capitulo n, denominado ´´ De los requisitos de la actividad probatoria ´´; en el cual están establecidos la inspección, el allanamiento, de la comproba-ción de los hechos en casos especiales, el testimonio y la experticia, del artículo 202 al 242 del texto jurídico en comento, todas estas descritas a continuación.

Las inspecciones

La palabra inspección proviene del verbo inspicere, por lo cual se le define como observación judicial inmediata. Para LEONE ( s/f), es el medio de prueba mediante el cual el juez percibe directamente elementos para la reconstrucción del hecho y lo ubica entre las llamadas: pruebas Genéricas; y lo define como: ´´ El acto procesal que realiza el juez bajo las modalidades prescritas por la ley, a los fi-nes de un inmediato reconocimiento probatorio, al someter bajo su directa y propia percepción sen-sorial, determinados elementos probatorios. ´´

La inspección o inspecciones practicadas en le lugar de los hechos pueden definirse como lo explicara PEREZ S. (2002):

´´… La actividad que desarrollan los órganos de investigación para comprobar el estado de cosas en los lugares públicos o privados, donde puedan encontrarse rastros materiales la comisión de un deli-to, a los fines de determinar las características de éste y la posible identificación de los participes.´´

Es necesario acotar que el lugar objeto de inspección no solo es aquel en el cual se ha cometido el delito sino también todos aquellos lugares en los cuales puedan aparecer evidencias de su perpetra-ción tales como el sito de liberación de un cadáver o el lugar donde se retenía a un secuestrado.

Por otra parte, una de las características resaltantes de la inspección como técnica de investigación, es que solo es posible a los delitos de acción material (homicidio, hurtos, robos, secuestros, sabota-jes, etc.), por cuanto se encuentra basada en el principio de “impacto”, esto es, las huellas dejadas por estos hechos delictivos al ser perpetrados. Aquellos delitos como desacato, perjurio etc., son de-litos denominados inmateriales, debido a que os mismos no acarrean resultados materiales, sino me-ras conductas activas o pasivas las cuales no alteran el medio físico.

Cuando ha de practicarse la inspección en lugares públicos, los investigadores no necesitaran cum-plir previamente requisito legal alguno; pero si han de realizarse en sitios o en lugares privados, equi-valen a un allanamiento, regulado también por el Código Orgánico Procesal Penal, pero en un capi-tulo aparte.Objeto de la inspección

La finalidad de esta técnica de investigación es descubrir o revelar, producir, trasportar, conservar y

estudiar las huellas, señales o rastros que aparezcan en el lugar de los hechos, con el fin de compro-bar las circunstancias y modalidades de un hecho punible o accidente; descubrir el autor o autores, demostrar su presencia allí, por ende, su responsabilidad frente al hecho que se investiga, aportando especiales elementos de juicio para probar los elementos del delito, tales como la tipicidad, la antiju-ricidad y culpabilidad.

En los delitos contra la vida e integridad física no basta con hallar la victima o fijar su posición así como la del arma, instrumentos o efectos del delito. Es necesario reunir datos los cuales permitan esclarecer el móvil de la acción, si éste no aparece comprobado de una manera racional, clara o ter-minante.

También contempla que todo lo actuado se le notificará al Fiscal del Ministerio Público, lo cual signifi-ca que si esta diligencia es practicada por un investigador policial sus resultados los notificara al Re-presentante del Ministerio Público, como director de la investigación. por ultimo, establece este pre-cepto legal que los organismos competentes elaboraran un manual para la colección, preservación y resguardo de evidencias físicas. Respecto a este último aparte debe señalarse que el mismo, hasta la presente fecha, no ha sido elaborado por los organismos competentes sea el Ministerio Público o bien, los cuerpos de investigación penal.

Por tanto, debe acudirse al auxilio de los autores expertos en esta materia, para poder establecer la cadena de custodia de evidencias exigidas por el Código en comento.Esto quiere decir, del estudio de la prueba material, real y objetiva constituido por los objetos, sus partes y sus rastros, profundizando sobre estos últimos.

El artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las facultades coercitivas del Ministe-rio Público y del investigador policial, durante la práctica de esta diligencia de la manera siguiente:

“facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario que practique la inspección podrá orde-nar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que com-parezca cualquier otra.

Quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuerza pública. La restricción podrá ser impuesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas”

Esta disposición legal en su primer aparte contempla las siguientes medidas:

•         Cuando sea necesario el funcionario quien practique la diligencia, podrá ordenar: a) que du-rante la diligencia no se ausenten las personas quienes se encuentren en le lugar, b) que comparez-ca cualquier otra.

•         En su segundo aparte se establece: a. quienes se opongan podrán ser compelidos por la fuer-za pública; b. podrá establecer una limitante para le restricción de la libertad, la cual puede ser im-puesta por el funcionario sin orden judicial hasta por seis horas.

En este orden de ideas, conviene destacar que estas facultades coercitivas son potestativas, por cuanto el funcionario quien esté practicando la diligencia las podrá aplicar cuando a su juicio considere su necesidad, como por ejemplo, que la persona no se ausente del lugar o solicite la comparecencia de otra persona y esta se niegue.

Es necesario destacar que tal facultad que tiene en este acto el funcionario que practica la inspec-ción es totalmente inconstitucional, por cuanto, según la Constitución de l República Bolivariana de

Venezuela en su artículo 44 ordinal 1ro, a una persona solo se le podrá privar o restringir de la liber-tad en virtud de una orden judicial o por haber sido sorprendido cometiendo un hecho en forma in fra-ganti.

Asimismo, se encuentran regulados los registros nocturnos en le artículo204 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Registros nocturnos. Los registros en lugares cerrados, aunque sean de acceso público, podrán ser practicados también en horario nocturno, dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes:

1. En los lugares de acceso público, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita de-mora en la ejecución;

2. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 225;

3. En el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con su absolu-ta libertad.

4. Por orden escrita del juez”.

No es necesaria la orden de allanamiento, siempre y cuando se den los supuestos de hecho contem-plados numerales 1, 2 y 3 de dicho artículo 204. Respecto al numeral 1: “En los lugares de acceso público, abiertos durante la noche y en un caso grave que no admita demora en la ejecución”. De este supuesto de hecho puede interpretarse que la orden de allanamiento es necesaria cuando los lugares de acceso público, se encuentren cerrados, o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En cuanto al numeral 2, se refiere a un solo y único supuesto de hecho: “para impedir la perpetración de un delito”. En relación al numeral 3, este conlleva a varias interpretaciones. Primeramente, el nu-meral no determina ni precisa adecuadamente quien es el interesado o su representante legal; pue-de que se trate del lugar cerrado de acceso público. Otra posibilidad interpretativa puede ser que para un registro nocturno de lugares cerrados de acceso público, el interesado o su representante le-gal, su consentimiento expreso con absoluta libertad, la necesidad de una orden de registro de estos lugares es la norma, pero la misma sufre excepciones y se hace innecesaria en ciertos casos. Como lo establece el numeral 3 en comento, dicha orden no es necesaria cuando el interesado o su repre-sentante legal lo autorice mediante el consentimiento declarado y expresamente con absoluta liber-tad, esto es, libre de coacción y apremio.

La inspección de personasLa inspección de personas se encuentra establecida en el artículo205 que reza:“inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo sufi-ciente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos re-lacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

A pesar de la existencia de un marco pueden encontrase ciertas posturas, incluso legislativas que dejan abierta la puerta a cualquier actuación la cual vaya en perjuicio de la dignidad de la persona.

Aun cuando el articulo 122 ejusdem, contempla algunos derechos inherentes al imputado frente a la investigación, derecho a la información, comunicación con sus familiares y abogados, asistencia por un defensor, solicitar prácticas de diligencias procesales, no tolerar práctica que afecten su dignidad o su conciencia y voluntad de actuación. Sobre este particular, la inspección de personas incide en la vida de la misma el derecho a la integridad física, intimidad honor y debido proceso.El artículo 207, regula la inspección de vehículos así:

“la policía podrá realizarla inspección de un vehiculo, siempre que haya motivo suficiente para presu-mir que una persona oculta con él objeto relacionado con un hecho punible. Se realizara el mismo procedimiento y se cumplirán las características previstas en la revisión de personas”.

Este artículo contempla la aplicación del mismo procedimiento y formalidades en ambos casos: de personas y de vehículos. Advertencia, motivo, objeto e igualmente se requiere orden de registro, puesto que como bien lo dice CABRERA R (1999):

“Tanto los vehículos como las personas son bienes y seres móviles, que desplazan constantemente que se involucran en situaciones dinámicas y cambiantes. Ante esta realidad no luce lógico que haya que solicitar previamente ordenes de cateo, ya que nunca se conoce con certeza qué va a hacer la persona ni cuándo utilizará un vehiculo; de allí que interpretamos atendiendo a la realidad que en estos casos no se exige orden judicial…”.

En este orden de ideas debe exaltarse que el Código Orgánico Procesal Penal se torna repetitivo respecto a las inspecciones y registros. Muestra de ello es l artículo 208 el cual pata los registros, al expresar:

“Registro. Cuando haya motivo suficiente para presumir que en un lugar público existan rastros del delito investigado o de alguna persona fugada o sospechosa, salvo cuando sea obligatoria una orden de allanamiento, la policía realizara directamente el registro del lugar.

Cuando sea necesario realizar una inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en el lugar público, regirán los artículos que regulan el procedi-miento de la inspección de personas o vehículos.

Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su cargo y, a falta de este, a cualquier persona mayor de edad”.

De acuerdo con el contenido textual del precepto legal reproducido ha de observarse que la primera parte de la misma se utiliza la locución “en primer público”.

Pues bien, puede observarse cómo el referido Código no distingue cuáles son estos lugares públi-cos, pues jurídicamente existen lugares de dominio público y lugares de uso público tal como lo esta-blecen los artículos 539,540 del Código Civil, e igualmente el artículo 208 en comento, tampoco esta-blece de una manera claray especifica cuándo es necesario u obligatorio una orden de allanamiento para el registro de estos lu-gares; que conlleva a realizar una interpretación de la primera parte de esta disposición, de que no se requiere orden de allanamiento para el registro de un lugar público “ cuando se haya motivo sufi-ciente para presumir que en un lugar público existen rastros del delito investigado o de alguna perso-na fugada o sospechosa”.

Examen corporal y mental

De igual manera, contempla el Código Orgánico Procesal Penal el examen corporal y mental en el artículo 209, que reza: “cuando sea necesario se podrá proceder el examen corporal el respeto a su pudor. Si es preciso, el examen se practicará con el auxilio de expertos. Al ato podrá asistir persona de confianza del examinado, éste será advertido del tal derecho.Estas reglas también son aplicadas a otras personas cuando sea absolutamente indispensable para descubrir la verdad”.

Esta norma contempla el supuesto siguiente: “cuando sea necesario se podrá proceder al examen corporal y mental del imputado…”, el registro de personas o cateo, sobre aquellos que no gocen de inmunidad, tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ella se encuentren, viene a cons-tituir la inspección de las personas. Este registro la ha venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que sea necesario orden de allanamiento. Esto obedece a una casuísti-ca legal utilizada en ala captura de personas, cuando se precede a registrar al detenido a fin de que no pueda accionar o utilizar armas de fuego o blanca, en su contra. Ella es la razón de ambas prácticas policiales en las capturas.

El allanamiento

En cuanto a este punto es necesario analizar la problemática existente en torno a la práctica de esta diligencia, pues es sabido que esta modalidad de registro es practicada en la morada o domicilio o residencia del presunto autor o copartícipe de un hecho punible. A tal efecto el artículo 210 del Códi-go Orgánico Procesal Penal dispone:

“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar di-rectamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Minis-terio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. para impedir la perpetración de un delito.

2. cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron al allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta”.

Del estudio y análisis de esta disposición jurídico debe señalarse como requisito indispensable la orden ju-dicial. No obstante la problemática develada indica la confusión entre morada u hogar domestico, es decir, el Código Orgánico Procesal Penal no especifica o define en qué consiste cada uno de éstos. Así pues, la orden de allanamiento para recintos habitados diferente al hogar, como por ejemplo la

habitación de un hotel, sitio donde se mora a veces intermitentemente, es imprescindible la orden ju-dicial, lo mismo sucede con los establecimientos comerciales o las dependencias cerradas de éstos.

Esta orden deberá cumplir con los requisitos taxativos establecidos en el artículo 211 ejusdem que comprenden:

La autoridad judicial que decrete el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

• El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

• La autoridad que practicara el registro

• El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

• La fecha y firma.

Debe considerarse que la falta de uno cualquiera de estos requisitos la orden carece de eficacia jurí-dica acarreando en consecuencia la nulidad de la misma por ende fenece el acto que contenía y la prueba obtenida, por ilicitud formal. Así mismo, se establece un límite máximo de duración de siete días de dicha orden o por un tiempo determinado nunca podrá ser mayor a esos (7) días.

El Código Orgánico Procesal Penal establece excepciones a la necesidad deorden de allanamiento para proceder al registro de lugares y estas son:

•         Para impedir la perpetración de un delito;

•         Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Salvo estos dos supuestos, se requiere de la misma para el debido registro de los lugares. De igual manera existen otras excepciones a la orden de allanamiento como es la establecida en el artículo 213 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su primera parte reza:

“La restricción establecida en el artículo 210 no regirá para las oficinas administrativas, estableci-mientos de reunión y recreo mientras estén abiertas al público o cualquier otro lugar cerrado que no esté destinado a habitación particular”.

De la experticiaComo ocurre regularmente, el Código Orgánico Procesal Penal, tampoco define la experticia, sino que utiliza indistintamente la voz: experticia y examen pericial, como también se le llama. Constituye un medio de prueba a través del cual son aportados al proceso elementos de juicio que por su natu-raleza requieren conocimientos o habilidades especiales, sometidas en tal virtud al examen de per-sonas denominadas experto o perito quienes por su profesión tiene la idoneidad especifica requerida a este fin, coadyuvan de esta manera, por su capacidad y aptitudes particulares a los fines propios del proceso.

Para FLORIAN (1976) la peritación

“Es el medio particularmente usado para transmitir y aportar al proceso nociones técnicas y objetos de prueba para cuya determinación y adquisición se requieren conocimientos especiales y capacidad técnica”. (p.351). por su parte MANZINI (1952) la define como:

“Una declaración jurada, útil para la valoración de un elemento de prueba de la imputación, o para los fines del procedimiento de ejecución ordenada por el magistrado penal y dada a el por personas (peritos) diversa de aquellos que por otros títulos intervienen en el proceso penal, sobre obscuracio-nes técnicas cumplidas por ella por encargo de la autoridad judicial y durante el proceso, en torno a hechos, a personas o cosas que se examinan después de la perpetración del hecho punible, con re-ferencia al momento del mismo por el cual se procede y a los efectos causados por dicho hecho pu-nible”.

El Código Orgánico Procesal Penal recoge la experticia en el artículo 237, que expresa

“Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio. El fiscal del Ministerio Público, podrá seña-larle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen”.

En efecto de acuerdo al contenido textual de este precepto jurídico trascrito puede observase, que en el proceso penal Venezolano la practica de la experticia, la ordenara el Fiscal del Ministerio Públi-co, caso contrario a lo que disponía el Código de Enjuiciamiento Criminal, cuya orden era dada por el Tribunal Instructor. Pues bien esta experticia ordenada por el Ministerio Público, la cual es posible realizarse en persona, objetos, o para descubrir o valorar un elemento de convicción para el examen de los elementos antes señalados se requiere de perso-nas con conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio para esa prueba en especifica. Estas personas con estos conocimientos se les denominan “peritos”. Quienes deberán poseer títulos en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, pro-fesión u oficio estén reglamentados. De conformidad con el artículo 238 del Código Orgánico Proce-sal Penal, y se sabrá si se está en presencia del perito ocasional o el perito permanente.

Las ciencias, artes u oficios no están especificadas en forma detallada en norma del instrumento pro-cesal penal, resolviéndose tal ausencia con lo establecido en la ley de lo Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en su artículo 6 que establece:

“La actividad de investigación penal dentro del cuerpo de investigaciones científicas, penales y crimi-nalísticas serán realizadas por egresados del Instituto Universitario de Policía Científica, por Profe-sionales Universitarios del cuerpo, en las áreas del conocimiento científico que sean afines con la materia y por aquellos funcionarios que para el momento de entrar en vigencia el presente decreto ley, se encuentren ejerciendo funciones de investigación penal”.

De esta disposición se deduce que ella misma cubrelas deficiencias de conocimiento que puedan presentar algunos funcionarios designados, cuando el Fiscal del Ministerio Publico le señales los aspectos mas relevantes que deban ser objeto de perita-ción. En atención a ella no se requiere la designación de personas de reconocida experiencia en la materia (artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal).

En cuanto a la designación y juramentación de los peritos, estas actuaciones deben realizarse ante el juez, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos

al Órgano de Investigación Penal, puesto que para el cumplimiento de sus funciones bastará la de-signación que al efecto le realice su superior inmediato. Así mismo los peritos pueden inhibirse o ex-cusarse y ser recusados por las causales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente, están obligados a guardar reserva de cuanto conozcan con motivo de su actuación.

Ordenada la experticia se le señalara a los peritos el plazo dentro del cual presentara su dictamen. Plazo que deberá ser establecido por el Fiscal del Ministerio público. Cuando el Fiscal del Ministerio público o el juez de Control lo consideren pertinente podrán nombrar a uno o más peritos nuevos, cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios.

Este nombramiento de nuevos peritos podrá ser oficio o a petición de parte para que los examine, los amplíen o repitan: igualmente podrá ordenarse la presentación o incautación de cosas o documentos y la comparecencia de personas de ser necesarios para efectuar el peritaje.

Concluida la peritación, realizadas las operaciones necesarias por los peritos sobre las cuestiones sometidas a su examen y obtenidas las conclusiones del caso conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte en base a tales operaciones, procederán estos en consecuencia a emitir su dicta-men mediante un informe contentivo de tales particulares. El dictamen pericial se encuentra regulado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Pena, al establecer:

“El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto de del mismo, en el estado o en del modo en que se halle, la reacción detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen al respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentara por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.

Al analizar el contenido textual del artículo reproducido, puede observarse que el mismo contiene un mandato el cual surge de la locución. “El dictamen pericial deberá contener…”. Así pues, surge la obligación o deber de los peritos a, una vez finalizada la experticia, elaborar el dictamen pericial que debe contener de manera clara y precisa el motivo por el cual se practico la experticia, descripción de la persona o cosa sobre la cual se realizo la pericia, con indicación de detalles y métodos, si por ejemplo se trata de heridas comprende su relación, número, ubicaciónanatómica, arma con la que fue inferida, tejidos interesados y todos los detalles de la misma especie vinculados con la misma; es decir una relación detallada de todos los exámenes practicados, sus re-sultados y consecuencias expresadas a través de las conclusiones del mismo, derivadas del estudio del asunto, con las comprobaciones apreciaciones definitivas o con la manifestación de imposibilidad de llegar a las inferencias o deducciones que se proponía la peritación, con explicación en este ulti-mo caso de las causas o motivos de orden científico y técnico.

PRUEBAS CRIMINALISTICAS

De la comprobación del hecho en casos especialesEl texto adjetivo penal, comentado en esta parte teórica en su artículo 214 trata un punto de capital importancia como es el caso de la tanatología, el cual amerita una serie de consideraciones especia-les. Si se parte del criterio sostenido por MANNUNZA (s/f), puede argumentarse que la palabra tana-tología, en su sentido etimológico deviene del griego táñalos cuyo significado es “muerte “por tanto, dicha ciencia:

“Se encarga de estudiar los fenómenos de la muerte y las modificaciones del cadáver “desde el mo-

mento del deceso hasta la reducción esquelética de este, proponiéndose además establecer por ne-cesidades judiciales y legales, la fecha de la muerte, identificando eventualmente la causa y los me-dios empleados para ocasionarla.

En la segunda parte del artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal en mención se establece un supuesto de hecho diferente al planteado en la primera parte, el cual se refiere a que cuando en una localidad es hallado un cadáver y en la misma no exista medico forense ni este disponible en don-de ocurrió el hecho, la policía de investigaciones penales procederá a levantar el cadáver, disponien-do su traslado a la morgue correspondiente a otro lugar en donde se pueda practicar la respectiva necropsia.Cabe destacar que la policía de investigaciones penales por no ser médicos forenses al levantar el cadáver inspeccionara el mismo dejando constancia de sus características antropológicas, tamaño, contextura corporal, color de cabello, tatuajes o cicatrices, y otros de la misma índole. De esta cons-tancia externa del cadáver se obtienen los siguientes datos: 1. para la identificaron del cadáver; 2. signos relativos a la data de la muerte; 3. signos relativos ala causa de la muerte; 4. datos sobre el medio en el cual ha permanecido el cadáver.Después de practicarse este examen interno se realizara la autopsia al cuerpo interfecto. No obstan-te, la autopsia o necropsia tiene una regulación específica dentro del Código Orgánico Procesal Pe-nal. Basta con analizar el artículo216 que dispone que dicho examen o experticia se realizara o prac-ticara en las dependencias de las medicaturas forenses por los médicos legistas. En caso de tratarse de un lugar donde no se cuente con este tipo de instalaciones para las medicaturas forenses el Mi-nisterio Público designara el lugar y el medico encargado de su realización.Asimismo, establece el citado artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, que los patólogos quienes practiquen dicho examen deberán concurrir al debatecuando sean citados. En relación a la muerte ocurrida por accidente de transito artículo215 del Códi-go Orgánico Procesal Penal, de estas circunstancias. Dicho precepto deberá estar consagrado o contemplado en el artículo 214 ejusdem y no redactar un artículo aparte para regular esta situación, lo cual confirma y configura el asistematismo con el cual fue redactado el Código Orgánico Procesal Penal.

De modo pues, cuando la muerte es causada por un accidente de transito, sin perjuicio de las facul-tades que corresponden a los órganos encargados de la persecución penal, esto es, el Ministerio Pú-blico, y sus representantes no pueden hacerse presentes en el lugar del suceso, el levantamiento del cadáver y las actuaciones referidas al artículo 214 del Código Orgánico Procesal Penal podrán ser realizadas por un oficial del cuerpo de control y vigilancia de transito terrestre, auxiliado por un medi-co forense, así como su traslado a la morgue correspondiente.

La exhumación de los cuerpos

Se encuentra disciplinada por el artículo 217 del texto adjetivo penal el cual claramente dispone:

“Exhumación. Si el cadáver ha sido sepultado antes del examen o autopsia correspondientes, el juez, a petición del Ministerio público, podrá ordenar la exhumación cuando las circunstancias permi-tan presumir la utilidad de la diligencia. En lo posible, se deberá informar con anterioridad a la exhu-mación, a algún familiar del difunto. Practicado el examen o autopsia se procederá a la inmediata se-pultura del cadáver”.

Se entiende por exhumación el acto mediante el cual una persona muerta es desenterrada; es el acto de retiro de un cadáver del correspondiente ataúd, emplea-do para la inhumación en tierra, bóveda o nicho. Una vez fallecida una persona tienen los familiares un lapso de veinticuatro (24) horas para proceder a su enterramiento, pero el Código Penal y el Códi-go de Instrucción Medico Forense establecen que la inhumación no se podrá hacer antes de las

doce (12) horas siguientes de la muerte, ni podrá demorarse mas de treinta y seis (36) horas, salvo lo dispuesto por reglamentos municipales o policiales para determinados casos y así también lo con-firma YÁNES V. (1980).

LA METOLOGIA APLICADA EN CRIMINALISTICA

Pueden ser: 1) De certeza, 2) De orientación y 3) De probabilidad. Cuyos resultados que configuran “el dictamen pericial” expuesto en la experticia, emitido por el experto o perito, se desprenderán de la aplicación de los principios y criterios, técnicos y científicos que rigen la ciencia criminalística y que corresponde a los mecanismos aplicados a los medios de pruebas involucrados en la comisión de un hecho punible y su valor viene dado por el resultado obtenido en el laboratorio, lo que permitirá de-terminar la relación existente entre: Victimario – Elementos Probatorios - Victima

Método de Certeza: Procedimiento técnico-científico aplicado a los objetos involucrados en un inci-dente y que demostrada su participación con el hecho, tiene la facultad de identificarlos e individuali-zarlos fehacientemente, sin admitir ningún otro tipo de resultado. Ejemplo: ATD

Método de Orientación: Procedimientotécnico-científico aplicado a los objetos involucrados en un hecho punible, que trae como resultado la obtención de una guía que permita encaminar la investigación en un mismo sentido, cuyo aporte coadyuve a determinar entre otras circunstancias: la presencia y ubicación de la víctima, autor, partí-cipes, y establezca la relación con los medios de pruebas utilizados en la comisión del hecho, sin te-ner la facultad de individualizarlos. Ejemplo: LUMINOL.

Método de Probabilidad: Procedimiento técnico-científico aplicables a los objetos involucrados en un incidente cuyo propósito es que surjan alternativas, ya que se presentan dificultades en la ubicación y posición en los medios de pruebas, así como en la identificación de la víctima, del autor y los parti-cipes del hecho. Este método permite la posibilidad y buenas razones para interpretar lo sucedido con el estudio integrado de otros procedimientos técnicos. Alternativas, no son individualizantes.

LA INVESTIGACIÓN CRIMINALISTICA

Un método es un conjunto de técnicas, procesos que demandan racionalidad y conexidad. Es un conjunto de procedimientos racionales.Investigar: es indagar, buscar respuestas de las cosas, se necesitan métodos para investigar. La in-vestigación criminal es el conjunto de métodos; es una investigación penal dirigida al área criminal para cumplir objetivos de esclarecimientos criminales.

Art. 8 LCICPC: “A los efectos del presente Decreto Ley se entenderá como investigación penal el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características, la identificación de sus autores o participes, así como el aseguramiento de sus objetos activos y pasivos”.

Procedimientos técnicos criminales:Se refieren a la criminalística de campo, es decir, el conjunto de diligencias que realizan los técnicos Criminalístico.

Tratamiento irregular del sitio del suceso:Art. 30 LCICPC: “Responsabilidades y sanciones. El tratamiento irregular del sitio del suceso y las evidencias, así como el desarrollo de actividades que involucren técnicas de investigación criminal, por parte de órganos de seguridad ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pe-nales y Criminalísticas, será considerada como modificación del lugar y generará las responsabilida-des y sanciones a que hubiere lugar de conformidad con la ley”.Tratamiento irregular ( es la modificación deliberada del sitio del suceso, la importancia de su trata-miento regular se observa al ser su tratamiento irregular sancionado.

Art. 28 LCICPC Protección de la escena del crimen: “La recepción, por parte de un funcionario o una funcionaria dependiente de un Órgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demoras de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hecho. Una vez en el sitio realizaran las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como, para garantizar la identificación de las personas que pudie-ran brindar información, que contribuya con la investigación hasta tanto se hagan presentes los fun-cionarios o las funcionarias del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal”.

Para la criminalística comienzan los procedimientos técnicos criminales con la conformación y trasla-do de la comisión de investigación al sitio del suceso; cuya responsabilidad corresponde a los órga-nos de seguridad del Estado.

Pasos de los Procedimientos técnicos criminales:

1º Paso; Constitución de la comisión de investigación y el traslado sin demora al sitio de suceso: Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conoci-miento de la perpetración de un delito deberán constituir una comisión de investigación conformada por un criminalista y se trasladara sin demora, para asegurar así el sitio del suceso.

2º Paso; Aseguramiento o protección del sitio del suceso: Constituido por cualquier tipo de diligencia o medida de tipo físico que se aplique al sitio del suceso con el propósito de evitar que se altere o se destruya la evidencia física y así el sitio del suceso arroje lo que se busca.Base legal:Art. 283 COPP Investigación del Ministerio Público: El Ministerio Público, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás participes, y el aseguramien-to de los objetos activos y pasivosrelacionados con la perpetración”.

3º Paso; Búsqueda y hallazgo de evidencia material de interés Criminalístico: Se trata de una bús-queda científica, organizada, se aplica el procedimiento de búsqueda con la observación; primero vi-sualmente, se tienen varios sistemas: Zigzag, panorámica, radial; etc. Se busca, se observa, y se in-dica donde se encuentra la evidencia. Al mismo tiempo se percibe con el olfato, con el tacto: las tem-peraturas. La observación tiene como función buscar y hallazgo.

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MétodoZigzag Método MétodoEspiral Cuadricula(Del centro hacia la periferia)

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Método radial Método cuadro transversal(Visión panorámica) (Observación panorámica, Sitio del suceso: abierto).

Método Dislocado (va evidencia por evidencia)Utilizado por criminalistas con experiencia.

⎫  Método ZIGZAG: es para sitios cerrados con pocos obstáculos internos y el criminalista ingresa al sitio del suceso y lo recorre en movimientos de zigzag de un extremo al otro observando en cadapaso el sitio, al frente, los laterales, el techo; luego un nuevo paso con las mismas características y al encontrar evidencia la marcan en el sitio. Aquí no hay divisiones.

⎫  Método cuadrícula: se usa tanto en sitios abiertos y cerrados donde en forma mental o con corde-les y banderines se divide el área en cuadrículas, de igual dimensión. Cuando el criminalística ingre-sa allí, en orden revisa y analiza exhaustivamente cuadrícula por cuadrícula y va eliminando, mar-cando las evidencias. Aquí hay divisiones.

⎫  Método de cuadro transversal: se utiliza para campos abiertos de grandes extensiones. Se divide primero el espacio en un plano, se hacen las divisiones y se colocan cuadrillas de detectives o inves-tigadores por cuadrillas y van rastreando la evidencia en una forma vertical, salen de la escuadra y después hacen la revisión horizontal. Cuando un detective encuentra una evidencia se detiene todo el mundo, marcan ese punto y luego continúan. Se utiliza cuando buscan cadáveres en campo abier-to o en siniestros de aviación. Cada cuadrícula es revisada dos veces, y también tienen divisiones de la misma medida.

⎫  Método espiral: al encontrar la acumulación principal de evidencia, la va a localizar como epicentro y desde allí buscará en forma espiral (movimiento circular excéntrico), marcando las evidencias que encuentre. Se usa en sitios cerrados.

⎫  Método radial: aquí se divide el espacio en estancos triangulares con epicentro en la primera evi-dencia de interés Criminalístico, haciendo movimientos giratorios en el mismo sentido de las maneci-llasde un reloj. Se recomienda para sitios cerrados con divisiones.

4º Paso; La fijación de la evidencia: Preservar la memoria de la evidencia a través de: La fijación fo-tográfica: es el registro de imágenes del tetraedro.**La fijación panorámica: es el registro de imágenes del mayor cúmulo de evidencias del sitio del su-ceso de diferentes ángulos, es general.**La fijación fotográfica de detalle: se aplica evidencia por evidencia.

Fotografía Panorámica Fotografía de detalle

Sitio del suceso

5º Paso; Colectación de la evidencia física: Se realiza un levantamiento topográfico; es un levanta-miento geográfico del sitio del suceso. Se hace de dos maneras: planimétrico y altimétrico.

Planimétrico: (plano), aparece el mayor cúmulo de evidencia física, diseñado por un dibujante foren-se.

Altimétrico: tiene que ver con la altura y puede indicar distancia, etc. La ubicación del autor y la vícti-ma; se es una experticia porque va a dar conclusiones al final.

La colección (colectación) y tratamiento de la evidencia física en el tetraedro está a cargo del técnico criminalista, es el único que puede llevar a cabo la colectación y entrar en contacto con esta. Es un procedimiento protocolar, técnico; de este paso va a depender el resto de la investigación constituida por un conjunto de movimientos y pasos para tomar la evidencia, asegurarla y preservarla. Cada evi-dencia va a ser colectada de acuerdo a su naturaleza con mecanismos e instrumentos adecuados.

6º Paso; Traslado de la evidencia del sitio del suceso: Conjunto de pasos que hay que darpara llevar la evidencia física del sitio del suceso. Se pasa por la sala de objeto de recolección. La comisión la traslada bajo vigilancia del técnico.

7º Paso; Levantamiento descriptivo del acta: Todo el recorrido de los sistemas de visualización se realiza mediante una inspección (desde el punto de vista legal) técnica. La inspección arroja un infor-me; se realiza una narración detallada pormenorizada de todos los hallazgos logrados en el sitio del suceso en el tetraedro.

Procedimientos científicos y especiales:Desarrollan la criminalística, la verificación científica (comprobación verificada en el sitio del suceso.

Cadena de Custodia.

Es un procedimiento establecido por la normativa jurídica, que tiene el propósito de garantizar la inte-gridad, conservación e inalterabilidad de elementos materiales de prueba (evidencias físicas) entre-gados a los laboratorios Criminalístico o forenses por la autoridad competente, para el análisis de los mismos.

La cadena de custodia se refiere a la fuerza o calidad probatoria de evidencia física. Deberá probar-se que la evidencia presentada es realmente la misma evidencia colectada en la escena del crimen,

recibida por el testigo, la víctima o sospechoso o adquirida originalmente de alguna forma. Para cum-plir con este requerimiento debemos mantener un registro minucioso de la posesión, una cadena de custodia, de evidencia. Esto puede asegurarse mediante un sistema de recibos y registro minucioso.La cadena de custodia es pieza fundamental en el desarrollo investigativo y probatorio para el control y/o vigilancia de los elementos físicos de prueba encontrados en el lugar de los hechos, cual-quiera que estos sean.Principios:

a)    Por ser el mecanismo que garantiza la autenticidad de los elementos de convicción colectados y examinados, esto es, que las pruebas correspondan al caso investigado, sin que de lugar a confu-sión, adulteración, ni sustracción alguna.b)    La cadena de custodia se inicia con la autoridad que colecta los elementos de prueba, desde el mismo momento en que se conoce el hecho y finaliza con el juez de la causa.c)    Sea un cadáver, un documento o cualquier otro material físico. Esa misma protección y vigilan-cia se debe ejercer de manera idéntica sobre las actas y oficios que acompañan al material.d)    Cada uno de los funcionarios que participen en la cadena de custodia es responsable del control y registro de su actuación directa dentro del proceso.e)    Toda muestra o elemento probatorio tendrá el registro de cadena de custodia, el cual debe acompañar a cada uno de los elementos de prueba a través de su curso judicial. Por consiguiente, toda transferencia de custodia quedara consignada en el registro, indicando fecha, hora, nombre y firma de quien recibe y de quien entrega.f)     Los laboratorios Criminalístico y el Instituto de Medicina Legal, podrán abstenerse de analizar elementos de pruebas enviados por las autoridades competentes, cuando se compruebe que no ha existido la cadena de custodia o que esta se ha interrumpido.g)    En el formato de cadena de custodia aparecerán las firmas de quien recibe y entrega en forma legible (nombre y apellidos claros) no rubrica, tanto en el original como en la copia.h)   En el formato de cadena de custodia no se admiten tachones, borrones, enmendaduras, espa-cios y líneas en blanco, tintas de diferentes colores o interlineaciones (palabras o signos entrelineas), ni adiciones en la copia de carbón.

PRUEBAS DOCUMENTALES:

La Prueba Documental.a. La condición de los documentos en el proceso penal acusatorio.En términos generales, entendemos por documento todo medio material donde se recojan manifesta-ciones de voluntad, se muestran imágenes representativas de un estado de cosas pasadas o se deje constancia de la ocurrencia de ciertos actos o hechos. Esta definición agota los cuatro caracteres doctrinarios fundamentales que distinguen lo que puede considerarse documento a los efectos pro-cesales: su carácter histórico, su esencia material, su connotación objetiva y su representatividad. Estas características diferencian al documento, de las pruebas materiales (simples objetos), pues el documento es una cosa u objeto cosa con un significado que transciende su materialidad.

De tal manera, y en razón del principio de prueba libre imperante en el proceso penal acusatorio, pueden traerse al proceso documentos escritos, bien sean públicos o privados, ya sea que conten-gan declaraciones las propias partes que les afecten a sí mismas o a terceros o documentos en los cuales se deje constancia de determinados hechos naturales o actos humanos. La variedad en esto es infinita y tiene que ver, muchas, con el tipo

de delito que se esté ventilando en el proceso, es decir, se usan los documentos tanto por los acusa-dores como por la defensa, para probar o refutar los hechos y circunstancias que pueden ser consti-tutivos del tipo penal o de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que estén en discusión. Pero también se usan los documentos para calzar indicios, para probar la existencia mis-ma del delito, o para probar la misma responsabilidad penal, lo cual es muy poco frecuente, como veremos luego.

Los documentos, como ya sabemos, constituyen medios indirectos de prueba, ya que por su carácter histórico sólo informan al juez y a terceros sobre hechos pasados que no han podido contemplar di-rectamente. La fuente de la prueba en los documentos está constituida por las manifestaciones o re-presentaciones que ellos contienen. Por lo tanto, cuando hablamos de documentos falsificados, bien sea que se trate de falsificaciones ideológicas o relativas al contenido, o bien sea que se trate de fal-sificaciones materiales o referidas a la sustancia del documento, el documento cuestionado no cons-tituirá prueba documental, sino prueba material, ya que el contenido del documento falso no puede hacer prueba de nada, en tanto que dicho documento es traído al proceso como pieza de convicción (evidencia material) del delito de falsificación junto con las pruebas de su falsedad, que por lo gene-ral son otros documentos, experticias o testimonios.Los documentos que tienen cabida en el proceso penal, por su origen se clasifican en dos grupos: documentos intraprocesales y documentos extraprocesales.

Los documentos intraprocesales son aquellos que se forman en el curso del proceso, tanto por la ac-tividad exclusiva de los funcionarios de investigación y jurisdicción, como aquellos donde intervienen las partes o terceros. Se trata de las actas que recogen los actos procesales, las decisiones de los jueces y fiscales y las solicitudes y alegatos de las partes. Dentro de este rango de documentos, en el proceso penal, solo tienen fuerza de documentos públicos las certificaciones legalmente expedi-das de las decisiones judiciales firmes, y solamente respecto a los hechos a que se refieran, tales como la inexistencia de mérito para incoar el proceso y la existencia de las causas que motivan el sobreseimiento, la absolución o la condena. Pero jamás, y léase bien, jamás, las actas procesales que recogen diligencias de investigación en la fase preparatoria pueden tener el efecto del documen-to público civil, es decir hacer plena prueba del hecho a que se refiere, salvo prueba en contrario; y ello por una muy simple razón: las actas del proceso penal que recogen el resultado de diligencias de investigación, sobre todo las que se forman para fijar evidencia incriminatoria, son realizadas o bien sin la intervención del imputado o contra su voluntad. El documento civil en tanto, da fe pública de relaciones lícitas y generalmente asumidas por aquellos a quienes se les oponen dichos docu-mentos en juicio, por lo cual, para desvirtuarlos tendrían que probar en contrario. El acta de un alla-namiento, por ejemplo, es siempresospechosa en el proceso penal acusatorio que se rige por el principio de prueba libre (“favor regu-lae”), es decir, es siempre susceptible de sana crítica y puede ser descartada por el juez por razones de simple máxima de experiencia sin que sea menester que el imputado produzca prueba alguna en contrario.

Los documentos extraprocesales son aquellos que no son formados en el seno del proceso ni con motivo de éste y que son incorporados al proceso por los órganos de investigación, por las partes o por terceros. Los documentos extraprocesales son, por lo general, preexistentes al proceso y pueden consistir en escrituras públicas otorgadas ante registradores o notarios, certificaciones de actas pro-cesales o decisiones judiciales recaídas en otros procesos, o simples cartas personales, facturas mercantiles, pequeñas notas personales, publicaciones periódicas, libros, impresiones de fax o telex y cualquier clase de impresos que contengan textos en los que pueden apreciarse manifestaciones de voluntad o reseña de hechos, así como también fotografías, grabaciones magnetofónicas, filma-

ciones, etc.

La explicación de lo dicho es sencilla. Los documentos públicos muy raramente y sólo por error, pue-den ser prueba eficiente de un delito porque nadie ocurre ante un funcionario público para hacer constar hechos que constituyan delito o para realizar negocios jurídicos que pudieran constituir deli-to: Es difícil que alguien convoque a un notario para que de fe de un contrato de vicariato o de una operación de lavado de dinero proclamada como tal, y más difícil que elfuncionario de curso al documento. Por otra parte, si alguien hace constar en un documento público, un testamento mortis causa por ejemplo, un hecho delictivo que haya cometido, y después no muere, entonces dicha manifestación no tendrá valor por sí sola como confesión en un proceso penal acusa-torio, por dos razones contundentes: la una, porque se trata de una manifestación extrajudicial y, la otra, porque la confesión no es prueba en ese sistema procesal.

De tal manera, a los efectos de la prueba eficiente del delito, el documento público es de menor im-portancia que el documento privado, pues es mucho más frecuente que las autoincriminaciones o in-criminaciones de terceros se encuentren en anotaciones personales, diarios íntimos, notas de amor, epístolas familiares, mensajes de amenaza o intimidación o cosas por el estilo. Obviamente, cuando en un proceso penal se hagan valer contra los imputados este tipo de documentos, será necesario que los acusadores promuevan alguna forma de experticia caligráfica o grafotécnica, para determinar si los escritos fueron realizados por la mano de los imputados o con sus máquinas de escribir, impre-soras de computación, etc., o en papel existente en sus casas o lugares de trabajo.Los documentos públicos en el proceso penal suelen utilizarse, mas que todo, para calzar indicios y por eso los autores que niegan la prueba indiciaria, como Florian, no consideran que los documentos puedan aportar mucho al proceso. Así, los documentos se usan para acreditar que un imputado, un funcionario corrupto, por ejemplo, ha adquirido bienes que superan sus ingresos legales o que tienen cuentas mancomunadas con su amante en el ex-tranjero. También se usa la documental pública, como la Gaceta Oficial, verbigracia, para hacer con-vicción de que el imputado era funcionario público al momento de solicitarle a otro dinero para aten-der su asunto en una oficina gubernamental, y así darle el carácter de sujeto calificado que exige una imputación de concusión.

Lo dicho anteriormente nos obliga a considerar cuál es el valor probatorio del documento público ex-traprocesal en el proceso penal acusatorio, y para responder esa pregunta es necesario hacer algu-nas consideraciones, que exponemos a continuación.

Los documentos públicos que dan fe de negocios jurídicos o de hechos naturales o actos humanos con relevancia jurídica (contratos, nacimientos, muerte, matrimonio, etc.), existen precisamente para crear certeza jurídica de actos lícitos y por ello están respaldados por la fe pública, es decir, gozan de una presunción general de veracidad en cuanto a su forma, sus otorgantes, sus contenidos, su fe-cha y lugar de realización y en cuanto a los funcionarios que los han autorizado. Esta eficacia proba-toria, que le viene conferida a esos documentos por la legislación civil opera en todos los campos de la vida donde deba ser establecida la veracidad de los hechos recogidos en esos documentos, inclui-do, claro está, el proceso penal. A veces, incluso, los documentos de ese tipo tienen un efecto proba-torio, ad substantiam actus, esto es existen normas sustantivas que establecen que la existencia misma de un acto depende de que conste en un documento público, como vimos al estudiar la naturaleza de las nor-mas del derecho probatorio.

En este punto el Código Orgánico Procesal Penal es sumamente claro, pues de conformidad con su artículo 198, que consagra la libertad de prueba, todo medio probatorio es admisible siempre que se refiera a hechos que tengan interés para la correcta solución del caso y cuando no esté expresamen-te prohibido por la ley. Es obvio que las normas de la legislación sustantiva civil sobre el valor proba-

torio de ciertos documentos, no coliden con esa libertad de prueba establecida en el Código Orgáni-co Procesal Penal, en cuanto a la eficacia que éstos puedan tener en el proceso penal para acreditar los hechos a que se refieren, por lo que deberán ser tenidos por buenos a menos que se pruebe lo contrario, para lo cual es también buena la libertad de prueba.

De todo lo antes dicho quedan claras dos cosas: una, que los documentos públicos, como se dijo, vienen al proceso penal generalmente para probar indicios, y segunda, que dichos documentos ha-cen plena prueba de los actos o declaraciones a que se refieren, a menos que se demuestren que son forjados, adulterados o falsos en su contenido, lo cual no debe extrañar a nadie porque así ocu-rre también en el proceso civil. Sin embargo y como ya hemos visto, en el proceso penal el docu-mento público puede ser refutado indirectamente, porque de manera usual, el documento en este tipo de proceso viene a probar hechos periféricos y concomitantes a la conducta delictiva propiamen-te dicha, en tanto que enel proceso civil los documentos tienen mucho mas que ver con los hechos centrales del proceso.

Lo mismo ocurrirá con los documentos privados, con la agravante de que éstos no están protegidos por las mismas presunciones de validez que la legislación civil confiere a los documentos públicos, y más aún si tomamos en cuenta que la forma en que está dispuesta la carga de la prueba en el pro-ceso penal acusatorio comporta prácticamente el beneficio de desconocimiento de oficio de los docu-mentos privados que puedan oponérsele al imputado. De tal manera, la nota encontrada en casa del occiso, firmada por aquél y en la que le anunciaba que le mataría, y que la policía y la fiscalía esgri-men como prueba, será inocua si no se reafirma con la pericial caligráfica respectiva.

Es necesario tener en cuenta también, que no podrá admitirse como pruebas documentales en el proceso, fotocopias o reproducciones simples, y en todo caso se exigirán originales o copias certifi-cadas conforme a la ley civil, que es la que rige el ámbito de validez probatoria de los hechos de na-turaleza eminentemente lícita y civil. De ahí que hayamos dicho que la ley civil acudirá siempre aquí a suplir las carencias del ordenamiento procesal penal en ese ámbito, pues no es su función natural servir de marco de dilucidación de la validez o certeza de los actos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, sino cuando ello sea necesario a los fines de determinar la participación de las per-sonas en el delito, sus responsabilidades concretas, la calificación de los hechos y la pena a impo-ner.Por otra parte, en materia de estado civil de las personas, existe una regla iuris tantum en el final del primer párrafo del artículo 198, que excluye la libertas de prueba en ese ámbito dentro del proceso penal, salvo cuando alguna situación relativa al estado civil de alguna persona haya sido alegada como cuestión prejudicial y el tribunal de lo penal se vea en la necesidad de resolverla. En ese caso es inobjetable que podrá articularse cualquier prueba para probar la situación alegada.

En cuanto a las actas del proceso penal, no nos cabe la menor duda de que éstas tienen la fuerza del documento público y gozan, por tanto de la presunción de validez iuris tantum respecto a los he-chos que recogen, al lugar, fecha y hora de su ocurrencia y al carácter de los intervinientes, por lo cual, mientras no sean desvirtuadas por prueba en contrario, hacen fe respecto a las situaciones de hecho o al desarrollo de los actos procesales contenidas en ellas (COPP arts. 169 y 370).

b. La prueba documental en la fase preparatoria.La prueba documental en la fase preparatoria está indisolublemente ligada a la existencia de alguna forma de recolección de las actas procesales y de los documentos extraprocesales que se incorpo-ren a la investigación y a la instrucción. Esta forma d recolección puede ser a través de un expedien-te o legajo, que es lo más cónsono con la tradición eurocontinental, pero puede ser también a través del sistema de carpetas o cajas archivadoras que suelen usar los anglosajones.

La defensa puede usar la prueba documental para desvirtuar cualqu

iera de esas situaciones antes mencionadas, bien argumentando sobre los defectos o falta de cuali-dad probatoria de los mismos documentos que se le oponen a su representado, o bien trayendo al proceso otros documentos que pudieran probar lo contrario.

La oportunidad para producir o incorporar (promover) documentos a la fase preparatoria, comienza, para el Ministerio Público, desde que ordena el inicio de la investigación de fase preparatoria (COPP art. 300) y para el querellante y el imputado y su defensor, desde que son parte en el proceso.

El Ministerio Público producirá o incorporará al proceso, los documentos que estime necesarios, pero el querellante y el imputado y su defensor podrán impugnarlos una vez que sean parte y sepan de la incorporación. Igualmente, el Ministerio Público tendrá la misión de buscar y asegurar la prueba do-cumental, de oficio o a instancia del querellante o del imputado y su defensor, mediante las diligen-cias de allanamiento y ocupación, o simplemente mediante la solicitud de entrega, exhibición o co-pias certificadas de los documentos a quienes los tengan en su poder o custodia, según el caso. A su vez, el fiscal instructor debe resolver sobre la incorporación al proceso de los documentos que re-presenten las demás partes, de conformidad con el artículo 305 del COPP en concordancia con los apartes segundo y tercero del artículo 198 ejusdem, y cualquier decisión adversa al promoverte pue-de ser reclamada ante el juez de control sobre la base del artículo 282 del mismo COPP.

La prueba documental en la fase intermedia:La prueba documental en la fase intermedia no es objeto de búsqueda, conservación, ni incorpora-ción, sino únicamente de promoción y valoración en los siguientes sentidos:En la fase intermedia la prueba documental es objeto de promoción (ofrecimiento) por el Ministerio Público a los efectos de fundamentar la acusación (COPP art. 326 num. 5), es decir, el fiscal, en el escrito de la acusación debe señalar cuales son los documentos que obran en el expediente y que apoyan su tesis acusatoria.

La prueba documental en el Juicio Oral:La prueba documental es convertida en parte del debate oral (indicada) mediante su lectura. En este sentido, los documentos se pliegan a la exigencia general de “oralizar” todos los contenidos gráficos del juicio oral, principio bajo el cual todo el que muestre un gráfico, una fotografía o un cuadro, en el curso del debate oral, debe explicar que se propone demostrar y describir su contenido.

La prueba indiciaria:Definición de Indicio y de prueba indiciaria

Se denomina indicio al hecho probado del cual puede obtenerse una conclusión o juicio, llamada en la doctrina inferencia, que basada en las reglas de la lógica y en las máximas de experiencia, indi-quen una probabilidad fehaciente de que una persona ha participado es un delito. Devis Echandia

LA ACTIVIDAD PROBATORIA DEL JUEZ DE CONTROL EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO

El artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal determina el objeto de la fase preparatoria del procedimiento ordinario, estatuyendo dicho artículo: “Esta fase preparatoria tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público...”. La fase preparatoria es una actividad de parte que precede en cierta forma el juicio y cuya realización esta a cargo de quien será parte en caso de haber lugar a un proceso futuro, es justamente el Ministerio Público a quien, por mandato de la ley, corresponde el ejercicio de la acción penal regida por el principio de la legalidad.

El artículo 307 del código adjetivo penal, regla la prueba anticipada de la manera siguiente: “cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y caracte-rísticas debas ser consideradas como actos definitivos e reproducibles, o cuando debía recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de los panes podrá requerir al juez de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su decla-ración.

El juez practicara el acto, si lo considera admisible, citando a todas las panes, incluyendo a la victima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligacio-nes previstas en este código”.

El procedimiento de anticipación de pruebas, para que pueda utilizarse requiere de algunos requisi-tos:

1. De carácter definitivo e irreproducible de lo que se quiere hacer constar;

2. Designación de un imputado, es necesario que esto coexista para poder acudirse al procedimien-to.

Cuando falta uno de los requisitos la prueba puedepracticarse sin necesidad de que el investigador acuda al artículo 307 de Código Orgánico Procesal Penal.

Así, por ejemplo, el articulo 202 ejusdem al regular las inspecciones contempla la presencia del im-putado, asistido por su defensor y si éste no tuviere presente establece el referido articulo, se pedirá a otra persona que lo asista. Por tanto, se entiende que no es cualquier persona quien puede prestar su asistencia jurídica, este puede ser un Defensor Público a fin de que el acto se realice.

Todo reconocimiento e inspección es en principio definitivo e irreproducible. Definitivo porque des-pués de practicado no es necesario volver a hacerlo, pues se captura hechos para la fecha y hora de su practica e irreproducible, por cuanto todo lugar, cosa o persona cambia constantemente así sea imperceptiblemente. Por tanto, si todo reconocimiento o inspección ya hasta la experticia posee es-tas características lleva a pensar que cada vez que haya un imputado deberá aplicarse el procedi-miento del artículo 307.

El procedimiento de anticipación de pruebas, abarca la presencia de las partes en los actos y no solo la intervención judicial directa, hace indispensable la citación de las partes en este procedimiento an-ticipatorio, y el resultado de la prueba anticipada se incorpora en el juicio oral mediante la lectura de las actas en el debate oral, según lo dispuesto en le artículo 339, ordinales1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

No señala el artículo 306 ejusdem, sobre cuáles hechos recaerá la anticipación de pruebas, si será las de fondo incluyendo losque permitan solicitar un sobreseimiento o, si también sobre hechos auxiliares los cuales permitan desestimar o desvalorizar pruebas por la vía de su contradicción. A pesar de que el Instrumento ad-jetivo penal instauro el Principio de Libertad de medios de pruebas en el comentado artículo 198 en acápites anteriores, limito los medios anticipables a cuatro tipos: reconocimientos, inspecciones, ex-perticias, y declaraciones.

Considera esta norma que las grabaciones, las encuestas de opinión, la utilización de sensores, las

maquinas probatorias por si, debieron ser establecidas en el procedimiento anticipatorio de prueba. Por tanto, son solo cuatro medios los cuales peden ser promovidos en el procedimiento anticipatorio de pruebas, los reconocimientos, las inspecciones, las experticias y las declaraciones.

4. GENERALIDADES DE LAS DILIGENCIAS PRACTICADAS EN LA FASE PREPARATORIA

Los reconocimientos. Todo examen directo con fines probatorios es un reconocimiento, el cual puede ser realizado por expertos y hasta puede hablarse del reconocimiento policial o pesquisativo, cuando el investigador, cundo el investigador es quien lo practica. Los artículos 230, 232, 234 y 235 del códi-go adjetivo penal, utilizan la voz reconocimiento para distinguir exámenes directos que efectúa el tes-tigo.

Igualmente, el Código Orgánico Procesal Penal al referirse al levantamiento del cadáver, diligencia practicada por la autoridad policial, dice que se harán los reconocimientos pertinentes; por ende pue-de afirmarse que el comentado y citado texto adjetivo penal acepta la amplia concepción de lo que es un reconocimiento, y este es un acta en la que se deja constancia de lo que aprehende en incluso de todo lo deducido del examen directo.

Regimen Probatorio VenezolanoEnviado por CristhianArvea, oct. 2011 | 29 Páginas (7088 Palabras) | 4 Visitas|

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REGIMEN PROBATORIO

Es aquel que equivale a la búsqueda de las fuentes y al desarrollo y optimización de los medios. El

régimen probatorio es una noción fundamentalmente procesal, puesto que es una actividad que se

realiza bajo las reglas que determina el proceso judicial o con relación a él.

Esto explica que el régimen o sistema probatorio se revela como perteneciente al derecho sustantivo

(códigos) y al derecho procesal (adjetivo), por que en los Códigos: Civil, Penal, Comercio y leyes es-

peciales: tránsito, tributario, trabajo, etc., contengan normas relativas al proceso.

En tal sentido, el Código Civil vigente, plantea en su artículo 1354, el principio rector, que regula todo

el relativo a la prueba.

"Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de

ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación".

(Art. 1354 Código Civil) La doctrina, expresa que la noción de prueba tiene un triple aspecto, que se

manifiestan en: a) los medios o instrumentos que se utilizan para llevar los hechos al conocimiento

del juez, (aspecto formal); b) las razones o motivos que fundamentan la proposición de la existencia

de la verdad de los hechos, (aspecto esencial o sustancial); y c) el convencimiento o credibilidad que

a través de ellos se produce en la mente del juez acerca de los hechos (aspectos subjetivo); aspec-

tos estos que son de ineludible reconocimiento (medio-contenido-resultad

o-efecto).

El régimen probatorio requiere del cumplimiento de una serie de procedimientos como medio externo

para instaurar y desenvolvimiento hasta la finalización del proceso.

El procedimiento civil se desarrolla con apoyo de la demanda (art.11 CPC), que representa el escrito

por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio civil una o varias acciones o entabla recurso en

la jurisdicción contencioso-administrativa, tal como lo explica el código adjetivo procesal civil en su

artículo 339, mientras que el 338 determina que estas controversias se resolverán en procedimiento

ordinario. 

"Las controversias que se susciten entre las partes en reclamación de algún derecho, se ventilaran

por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial".

(Art. 338 Código Civil) "El procedimiento ordinario comenzará por demanda, que se propondrá por

escrito en cualquier día y hora ante el secretario del Tribunal o ante el Juez".

(Art. 339 Código Civil) Es decir son las partes quienes tienen la obligación de fundar los recursos y

ofrecer y producir la prueba que las beneficia. 

La prueba es la etapa más trascendental de todo proceso judicial, ya que efectivamente permite re-

construir los hechos que son objeto de controversia, y por lo tanto la convierten en un instrumento

efectivo del derecho procesal penal, civil, agrario, laboral, social, entre otros.

En materia civil tenemos, que al momento del nacimiento tenemos el deber de ser registrados, es

dec

ir el acta de nacimiento demuestra la ciudadanía, de igual forma al adquirir un inmueble existe un do-

cumento que demuestra la transacción jurídica realizada, entonces al momento de presentarse una

litigio, se hace necesario probar y las partes entran a verificar sus hechos y convencer al juez de sus

pretensiones. 

PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA

El régimen probatorio, en general, civil o penal, esta signado por un conjunto de principios informan-

tes, que emanan directamente de la Constitución, y estos principios doctrinariamente pueden distin-

guirse en: 

a) Esenciales: son principios necesarios que pertenecen a la esencia mismas del proceso, entre

ellos: la contradicción, la igualdad o de ética procesal.

b) Técnicos: son aquellos criterios informantes de la actividad procesal cuya acogida obedece a la

opción o preferencia del legislador.

c) Eficacia: también llamados de orden pragmático, son los de economía y celeridad procesal.

La ley procesal civil venezolana, señala varios principios procesales como son la veracidad, la legali-

dad, el dispositivo y el de presentación.

El principio dispositivo de la ley procesal, en términos generales significa que el ejercicio de la acción

procesal esta encomendado tanto en lo activo como en lo pasivo a los particulares, ya que son ellos

quienes inician, determinan el contenido y objeto e impulsan el proceso. Dicho principio se puede ca-

racterizar de la siguiente manera: 

a) el inicio del proceso se da con la demanda de una de

las partes (art. 11 CPC), en la cual se precisa el objeto de la pretensión y la relación de los hechos

en los que se basa (art 340 CPC).

b) la segunda características se refiere a los poderes exclusivos que tienen las `partes en las prue-

bas, dejando al juez como un simple espectador en el desarrollo de la probanza de los hechos. Estos

poderes tienen limitaciones, claramente especificadas en las legislaciones, donde se estatuyen nor-

mas que facultan al juez para intervenir en pruebas.

c) Y por último, existe una relación a la obligación que tiene el juez de sentenciar conforme a lo pro-

bado en el juicio, sin tomar en cuenta los conocimientos personales, salvo aquellos que sean de no-

toriedad general.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RÉGIMEN PROBATORIO

Son comunes al derecho procesal civil y penal, de igual forma existen ciertas modalidades como en

el caso laboral, administrativo, agrario, lopnna, entre otros, la mayoría de estos principios coinciden

con las disposiciones del derecho procesal y la base de ellos es común y parten de los valores y

principios constitucionales, entre ellos: Competencia; Publicidad; Contradicción; Igualdad probatoria;

Congruencia; Carga de la prueba; Probidad y lealtad probatoria; Preclusividad; Libertad probatoria;

Inmediación; Exhaustividad; Control de la prueba; Comunidad de la prueba; Renunciabilidad de las

pruebas; Formalidad y legitimidad de la prueba; Gratuidad; Imparcialidad; Oralidad, entre otros, de

los cuales detallaremos algunos.

Principio de competencia: Está íntimamente relacionado con el principio de la inmediación, es decir,

el Juez que conoce la causa debe llevar a cabo todo el procedimiento probatorio.

Principio de publicidad: Hacer públicos los actos del proceso, lo que otorga la posibilidad a las partes

y terceros a que puedan tener acceso al desarrollo del litigio.

Principio de contradicción: La parte contra la cual se postula, se opone o aporta una prueba o alega-

ción, le corresponde oír a la contraria, este principio persigue que todo acto procesal desde aquel

que posee la pretensión, hasta los oponentes, merecen replica y, en su caso prueba que los des-

virtúe. (Derecho a la Defensa art. 49.2.3 CRBV)

Principio de la igualdad probatoria: (art. 21 CRBV) esta igualdad ante la ley debe ser efectiva y real; y

se ratifica en el artículo 26 constitucional. De acuerdo a este principio las partes deben tener igual-

dad de oportunidades para pedir y obtener prácticas de prueba, igual a las de la parte contraria, otor-

gando un equilibrio al proceso. Cuando una parte observe que hay privilegios para la otra parte, o el

Juez esta supliendo la actividad de la parte contraria, pueden impugnar el acto fundamentándose en

la desigualdad que se provoca.

La Confesión. Es propia de las partes que actúan en juicio. Consiste en contestar bajo juramento las

posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes, de los cuales tenga conocimien-

to. Artículo 403 Código de Procedimiento Civil (C.

P.C). Artículo 1400 al 1405 del Código Civil Venezolano (C.C.V).

Juramento Decisorio. Es una declaración "breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o los he-

chos, o del conocimiento de éstos, de que las partes hagan depender la decisión del asunto". Puede

ser propuesto en cualquier estado y grado de la causa, en todos los juicios civiles, salvo disposicio-

nes especiales. Artículo 420 C.P.C. Artículo 1406 al 1421 C.C.V.

La Prueba Documental. También llamada literal o prueba por escrito, se hace por medio de docu-

mentos en la forma previamente establecida en las leyes procesales. Artículo 429 y ss. C.P.C. Ar-

tículo 1355 y siguientes C.C.V.

La Experticia. Consiste en la valoración de un hecho atinente al proceso, por parte de un observador

con preparación especial, obtenida por el estudio de la materia a que se refiere el hecho, o simple-

mente por experiencia. Artículo 451 y ss. C.P.C. Artículo 1422 al 1427 del C.C.V.

La Prueba de Testigos. Dada por aquellas personas que han tenido conocimiento acerca de determi-

nado hecho o hechos, y le comunican este al juez, para el esclarecimiento de lo planteado en el pro-

ceso. Artículo 477 y ss C.P.C. Artículo 1387 y ss C.C.V.

La Inspección Judicial. Consiste en el examen que hace el juez sobre personas, cosas, lugares o do-

cumentos, con el objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de

la causa. Artículo 472 C.P.C. Artículo 1428 al 1430 C.C.V.

Las Presunciones. Son las

consecuencias que la Ley o el Juez sacan de un hecho conocido para establecer un desconocido.

Artículo 505 in fine C.P.C. Artículo 1394 al 1399 del C.C.V.

Principio de precusion: Representa la perdida de la oportunidad para realizar un acto procesal, es

decir si lo aplicamos a los principios probatorios, se diría, que es la perdida de oportunidad para pro-

mover, imponer o evacuar pruebas. Es una formalidad de tiempo u oportunidad para su práctica. En

relación a este principio el Tribunal Supremo de Justicia, señala la siguiente excepción: (Sentencia

Nº 10 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 00-306 de fecha 16/02/2001. Pruebas. Oportunidad

para consignar el instrumento fundamental de la demanda. Art. 434 CPC. RATIFICA DOCTRINA)

OTROS MEDIOS DE PRUEBA:

Los que señala el Código de Comercio. Artículo 124 del Código de Comercio (C. Com):

"Las obligaciones mercantiles y su liberación se prueban:

• Con documentos públicos.

• Con documentos privados.

• Con los extractos de los libros de los corredores, firmados por las partes, en la forma prescrita por

el artículo 73.

• Con los libros de los corredores, según lo establecido en el artículo 72.

• Con facturas a libros mercantiles de las partes contratantes, según lo establecido en el artículo 38.

• Con telegramas de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 1375 del Código Civil.

• Con declaraciones de testigos.

• Con cualquier otro medio de prueba de la ley civil" Artículo 128 C.Com.

• "La

prueba de testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera que sea el importe de la obli-

gación o liberación que se trate de acreditar, y aunque no haya principio de prueba por escrito, salvo

los casos de disposición contraria de la ley".

• Cartas misivas, telegramas y otras anotaciones: Artículo 1371 al 1379 C.C.V,

LOS MEDIOS DE PRUEBA ESTABLECIDOS EN EL CÓDIGO CIVIL: 

a) Del Registro Civil (art.445 al 507); 

b) prueba de filiación paterna (art. 201 a 212); 

c) presunciones de filiación (art. 213 a 215); 

d) la prueba escrita (art. 1355 a 1382); 

e) copias de documentos auténticos (1384 a 1385); 

f) pruebas de testigos (art.1387 a 1393); 

g) la experticia (art 1422 a 1427); 

h) la inspección ocular (art. 1428 a 1430);

i) los planos en contrato de obras (art. 1638);

j) las tarjas (art 1383); 

K) los instrumentos de reconocimiento (art. 1386); 

l) presunciones (art.1394 a 1399); 

m) la confesión (art.1400 a 1405); el juramento (decisorio-diferido art. 1405 a 1421)

Y EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL SEÑALA COMO MEDIOS DE PRUEBA: 

1) libertad de medios (art.385), 

2) oposición y admisión (art.397 a 398); 

3) posiciones juradas (art.403 a 419);

4) Juramento decisorio (art. 420 a 428); 

5) de la prueba por escrito (art. 429 a 450); 

6) la experticia (art.451 a 471); 

7) Inspección judicial (art.472 a 476; 938); 

8) prueba de testigos; (art.477 a 501);

9) reproducciones, copias y experimentos (art.502 a 505); 

10) la exhibición

(art.436 a 437); 

11) Publicaciones de periódicos y gacetas (art. 432); 

12) prueba de informes (art. 433);

13) averiguación sumaria en interdicción (art.733); 

14) prueba anticipada o retardo perjudicial (art.813 a 818).

CARGA Y APRECIACION DE LA PRUEBA

LA CARGA DE LA PRUEBA

La carga de la prueba ha sido el resultado de la búsqueda histórica de una regla o reglas para deter-

minar a quién le corresponde probar, y en especial, quien debe sufrir las consecuencias de que una

afirmación de hecho no se haya probado.

DE LA CARGA Y APRECIACIÓN DE LA PRUEBA

Art. 509 CPC Por tales razones el juez en uno u otro caso, así como en cualquier otro, debe cumplir

con lo dispuesto que establece:

Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a

su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál

sea el criterio del juez respecto de ellas.

Lo que explica el deber de motivar la inadmisibilidad de las pruebas, cuando fueren impertinentes o

ilegales, y el respeto al derecho de la defensa, cuya carencia podría acarrear la nulidad de la senten-

cia por vicio del silencio de prueba.

...el nuevo Código de Procedimiento Civil ha establecido una conducta en relación con los alegatos

de las partes. Dentro de ese mismo orden de ideas, a cada medio de prueba que se promueve, le

exige el citado instrumento que se le señale cuál hecho se desea probar con él, cuál es su objeto,

porque sólo así pued

e allanarse la parte contraria al promovente de la prueba. Por consiguiente, sólo expresando con pre-

cisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o

no manifiestamente impertinente y, por ello, el Código de Procedimiento Civil, de manera puntual, re-

quirió la mención del objeto en varias normas particulares sobre pruebas, con la sola excepción de

las posiciones juradas y de los testigos, donde el objeto se señalará en el momento de su evacua-

ción. Todas estas normas tienden a evitar que los juzgadores se conviertan en intérpretes de la in-

tención y el propósito de las partes... (Sentencia Nº 340 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 99-

1001 de fecha 31/10/2000. Pruebas. Identificación precisa que se pretende probar con el medio de

prueba que se ofrece).

SISTEMAS DE VALORACIÓN PROBATORIA (APRESIACION DE LA PRUEBA)

La valoración de las pruebas lo hace el juez, existiendo dos sistemas: Legal y libre apreciación de las

pruebas.

El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoración de los medios probatorios se en-

cuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen pruebas plenas y semiplenas. Nuestro

derogado Código de Procedimientos Civiles lo acogió.

En el sistema de la libre apreciación de las pruebas no existen cortapisas legales en la valoración,

pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artículo 197 del C.P.C. señala que todos los

medios probatorios son valorados por el juez en form

a conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas

las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su derecho.

Correlativo al último sistema se encuentra la sana crítica. En la sana crítica el juez emplea las reglas

de la lógica y de su experiencia. V. gr., determinar si el demandado actúo con la debida diligencia en

el cumplimiento de la prestación (bonus pater familae).

MEDIOS DE PRUEBA

Los Medios de Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los hechos

que alegan a través de los métodos que consideren pertinentes para llevar al conocimiento del Juez

la prueba, dentro de las previsiones de la ley.

Pruebas son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los hechos,

las cuales, mediante la aplicación de ese discernimiento, llevan a la convicción del juzgador el verda-

dero estado o situación de las cosas sometidas a su decisión.

Por medios de prueba deben considerarse los elementos o instrumentos utilizados por las partes y el

juez, que suministren esas razones o motivos.

El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

"Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el

presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente

por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones

. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los

medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que se-

ñale el Juez."

De la transcripción anterior, se evidencia que son medios de pruebas admisibles en juicio, los que

determina el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además de

aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de

sus pretensiones.

Así, en sentencia publicada en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N° 0968, se estableció lo siguiente:

"Conforme ha sido expuesto por la doctrina procesal patria y reconocido por este Tribunal Supremo

de Justicia, el llamado sistema o principio de libertad de los medios de prueba es absolutamente in-

compatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio se-

leccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten incondu-

centes para la demostración de sus pretensiones, lo cual se deduce sin lugar a equívocos del texto

consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que dice: "Son medios de prueba

admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras le-

yes de la República.

Vinculado directamente a lo anterior, destaca la previsión contenida en el artículo 398 eiusdem, alusi-

va al principio de la libertad de admisión, co

nforme al cual el Juez, dentro del término señalado, "... providenciará los escritos de pruebas, admi-

tiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales

e impertinentes";

Conforme a las consideraciones precedentes, entiende la Sala que la providencia interlocutoria a tra-

vés de la cual el Juez se pronuncie sobre la admisión de las pruebas promovidas, será el resultado

de su juicio analítico respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir las pruebas que

fueran promovidas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el

Código de Procedimiento Civil y aceptados por el Código Orgánico Tributario, en principio atinentes a

su legalidad y a su pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la

causa pueda apreciar, al valorar la prueba y al establecer los hechos objeto del medio enunciado, si

su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto de la legalidad del acto impugnado.

Así las cosas, una vez se analice la prueba promovida, sólo resta al juzgador declarar su legalidad y

pertinencia y, en consecuencia, habrá de admitirla, salvo que se trate de una prueba que aparezca

manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el

medio respectivo no guarde relación alguna con el hecho debatido, ante cuyos supuestos tendría

que ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmitida.

Luego entonces, es lógico concluir que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordar-

se en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia.

Conforme a lo expuesto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mantiene

su criterio en cuanto a la libertad de los medios de pruebas y rechaza cualquier intención o tendencia

restrictiva sobre la admisibilidad del medio probatorio que hayan seleccionado las partes para ejercer

la mejor defensa de sus derechos e intereses, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o

que no resulten pertinentes para la demostración de sus pretensiones.

Además de estos medios en otras leyes y tratados se encuentran formas especificas para probar de-

terminados hechos, como es el caso del Decreto Ley Sobre mensajes de datos y Firmas Electróni-

cas, que señala el caso concreto y luego por analogía jurídica, se verá que ley es aplicable, y si cual

será la forma particular de probar.

DISPOSICIONES FUNDAMENTALES

Art. 14 CPC. Gracias a la dirección formal del juez (Civil), éste, de manera oficiosa tiene participación

en el ámbito probatorio, sin embargo, debe apartarse la idea de que el juez supla a las partes en su

deficiencia probatoria; el juez, frente a una situación como ésta no llena las lagunas provocadas por

las partes, sólo ejerce su poder, porque el permiso que da la ley para que el juez pruebe, lamentable-

mente es aplicable sólo en ciertas etapas del juicio.

La prueba es la

pieza más importante dentro de la circulación procesal, así tenemos que mediante ella el actor puede

hacer prosperar cualquier petición; o su no presentación por el demandado, en un juicio en el cual no

compareció durante el lapso legal para contestar la demanda puede acarrearle confesión ficta, si se

comprueban los extremos de que el demandado nada probare y la pretensión no fuere contraria a

derecho.

PRUEBA DOCUMENTAL 

Es uno de los medios disponibles para demostrar la veracidad de un hecho alegado. Esto por cuanto

la información que consta en documentos o escritos puede ser valorada por un juez como muestra

veraz de la autenticidad de un hecho.

La prueba documental se divide en dos tipos: Los documentos públicos y los documentos privados

Documentos públicos

Los documentos públicos son el medio más idóneo para demostrar un hecho. Son documentos emiti-

dos por funcionarios de las agencias públicas (órganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones del

registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas judiciales. Los documentos públicos

gozan de fe, es decir, se cree que son ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la false-

dad de su información.

El código de procedimiento civil, en su artículo 251 define el documento público de la siguiente for-

ma:

Documento público es el otorgado por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su interven-

ción. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es i

nstrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado

en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

Es claro entonces que cualquier documento que sea elaborado por un funcionario público, o que en

su elaboración haya intervenido un funcionario público, se considera como un documento público.

Los instrumentos públicos: son las escrituras emitidas por notarios.

Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena prueba de los hechos.

Documento privado

El documento privado, como lo define el mismo artículo 251 del código civil, es aquel documento que

no cumple los requisitos del documento público, es decir, es un documento que no ha sido elaborado

por un funcionario público, ni ha habido intervención de éste para su elaboración.

Los documentos privados son aquellos que elaboran los particulares en ejercicio de sus actividades.

No obstante, un documento privado puede adquirir la connotación de documento público cuando ese

documento es presentado ante notario público.

LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial o de expertos, es una prueba personal e indirecta, que consiste en un dictamen,

informe u opinión que rinde una persona experta o docta en una materia determinada, sobre perso-

nas, cosas o situaciones, relacionados con los hechos del proceso, y que se someten a su conside-

ración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órganos jurisdiccionales. Se

trata de una prueba i

ndirecta, porque el perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que éste debe cono-

cer, y tanto más es indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directa-

mente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener información acerca de ellos

a través del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos. La prueba pericial es

una prueba personal, porque su esencia es el dicho o la opinión de una persona determinada, a

quien se escoge por sus características y conocimientos.

Por otra parte, como se infiere del concepto que hemos adelantado sobre la prueba pericial, su obje-

to no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, artículos con huellas dactilares, prendas de vestir,

etc.,), sino también “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar

donde pudo estar parda una persona, y otras por el estilo.

En los procedimientos con predominio de la escritura, la prueba pericial se agota, por lo general, con

el dictamen escrito que rinden los expertos y que se une a las actuaciones. En este tipo de procedi-

miento, existe muy poca posibilidad de confrontación activa de las partes con los expertos y por ello

la crítica de la prueba se ejerce a través de la presencia de representantes de las partes en la reali-

zación de las experticias o mediante una pluralidad de expertos, donde cada parte nombra uno y el

tribunal nombra otro.

LAS POSICIONES JURADAS

Las posiciones juradas son cada u

na de las preguntas que cualquiera de los litigantes ha de absolver o contestar bajo juramento ante

el juzgador.

Generalidades.

Las posiciones juradas son un medio de prueba para obtener la confesión en el proceso civil con el

compromiso manifestado a través del juramento del absolvente de decir la verdad encontrándose

exento de coacción física o de violencia, por tanto, no es inconstitucional, porque el juramento de de-

cir la verdad es una solemnidad formal de acuerdo al artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

Se trata, pues, de declaraciones voluntarias donde la ley deja libertad al absolvente para responder

de manera de no proporcionar elementos en su contra. Se afirma que el interrogatorio de parte no es

propiamente un medio de prueba, porque va a depender de sus resultados. Puede que resulte sin

ningún elemento de convicción para el juez o que con ella se obtenga una confesión. Por ello se dice

que solamente es un instrumento para obtener una declaración de la parte contraria y, si es posible,

una confesión. Se puede afirmar que el interrogatorio es un instrumento para provocar la confesión;

en él, el promovente exhorta al declarante para que reconozca la verdad de lo preguntado. 

La prueba de las posiciones juradas es una actividad típica del interrogatorio de parte. Las posicio-

nes juradas son la calificación que se le da a una actividad procesal probatoria, que persigue la de-

claración de parte sobre hechos de los cuales tenga conocimiento personal

, mediante el interrogatorio de la parte contraria. Atendiendo a la doctrina venezolana, para que la

confesión como tal, tenga validez. 

EL JURAMENTO DECISORIO 

Es una de las más antiguas pruebas, por algunos considerada la más antigua, y sus raíces las en-

contramos en el Derecho Romano y era utilizado en los procesos civiles con respecto a cualquier

clase de pleito de esta materia ya sea petitorio, o posesorio, personal, o real y consistía en que una

de las partes, tanto la demandante como demandada, podrían solicitar a la otra que jurase, la exis-

tencia o no de la deuda o la paga de la misma si en efecto se hubiese realizado. Parcial o totalmente,

o si no se hubiese existido paga alguna y dependiendo de lo que la parte expuesta al juramento, ju-

rase, determinadamente entonces lo que el juez decidiría y dando fin al proceso, que algunos casos

culminaría con la obligación del pago de la deuda por parte del deudor a su acreedor, o con el deu-

dor ganase el proceso por la inexistencia de la obligación. Esta figura se encontraba arraigada a la

creencia religiosa, ya que la autoridad que atendiese la controversia. El honor, la reputación, la inte-

gridad, y la palabra (el compromiso, el juramento) de la parte que juraba eran evidencias para la par-

te solicitante del juramentó, las cuales tomaba en consideración y eran determinantes, ya que se pre-

sumía que quien juraría, diría la verdad y solo con el juramento bastaba para que fuese plena prueba

y el caso resolviese en base al

juramento, concluyendo el proceso.

El juramento Decisorio es un acto procesal de prueba que consiste en la declaración de la parte rea-

lizada ante el juez y bajo el juramento, contestando a las preguntas formuladas por la parte o por el

propio juez sobre hechos personales controvertidos en el proceso.

La norma transcrita establece expresamente que la fórmula del juramento debe ser breve, precisa y

comprensiva del hecho o los hechos, o del conocimiento de estos, de que las partes hagan depender

la decisión del asunto. 

CONCEPTO DE CONFECION

Desde la perspectiva más general, la confesión es la declaración por la que una persona reconoce

por auténtico un hecho de tal naturaleza que puede producir contra ella consecuencias jurídicas.

Debe versar sobre el hecho, y no sobre el derecho.

A manera de concretar, la confesión es una declaración de una parte sobre los hechos concernientes

al objeto de un proceso y que son desfavorables a su interés y favorables a la contraparte en dicho

proceso.

Como ya se dijo la confesión es el reconocimiento de un hecho alegado por la parte contraria y trae

para el confesante una consecuencia jurídica desfavorable.

ELEMENTOS DE LA CONFESIÓN

La confesión tiene tres elementos:

Debe provenir de la parte involucrada en el proceso.

Debe recaer sobre un hecho relevante a la litis que se está ventilando.

Acarrea una consecuencia jurídica perjudicial al confesante.

EFECTOS

Releva de demostrar a la parte contraria, de allí se tiene

la máxima "a confesión de parte, relevo de prueba". Por eso se dice que la confesión es una prueba

privilegiada en todo proceso judicial, ya que releva o exime de demostrar a la parte contraria. La cau-

sa no se apertura a pruebas. 

CLASES DE CONFESIÓN

Una confesión puede obtenerse dentro del propio juicio o fuera del juicio.

Confesión judicial

Es la que se produjo dentro del decurso de una litis, dentro del decurso de un proceso, en cualquier

estado o grado en que se halle la causa, la que se produjo dentro del contexto o transcurso de una li-

tis.

Confesión extrajudicial

Es la que se produce fuera del contexto de un proceso, se produce más allá de los límites de una li-

tis, y de allí surge la interrogante de cómo llevar al proceso una confesión dada fuera del mismo, y la

respuesta no es otra que a través de la prueba testimonial, no existe otra forma de llevar una confe-

sión producida fuera del proceso a éste, únicamente puede hacerse a través de la prueba testimo-

nial.

En toda confesión se tiene la parte quien presta la confesión denominada CONFESANTE, y la parte

a favor de quien se hace la confesión.

En el sistema procesal venezolano, la confesión constituye uno de los medios de prueba. El Código

Civil la contempla en los artículos 1.400 al 1.405 y el Código de Procedimiento Civil vigente las colo-

ca encabezando los medios probatorios señalados por la ley, regulada en los artículos del 403 al

419. De esto se infiere que la confesión es un medio de prueba de

eminente carácter personal, y en caso de ser judicial es un acto procesal y medio de prueba.

Artículo 1.401 CCV: "La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del

mandato, ante un Juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba".

VALOR PROBATORIO DE UNA CONFESIÓN

Tarifa legal de valoración de una confesión, una norma jurídica asigna el valor probatorio a la confe-

sión, la ley otorga el valor probatorio a la confesión; y a ella debe atenerse el juez, vale decir, que

cuando el juez observe que dentro de la causa que va a sentenciar se produjo por parte de uno de

los sujetos procesales litigantes una confesión, debe de inmediato el juez asignarle el valor de plena

prueba porque así se lo impone la norma legal, y dará valor de plena prueba en contra de quien

prestó la confesión, esto es que es una consecuencia perjudicial para quien presta la confesión y da

una consecuencia favorable para la otra parte y por ello quedará relevada de demostrar en el proce-

so.

La confesión puede obtenerse en el proceso espontáneamente o de manera provocada.

CONFESIÓN ESPONTÁNEA

Cuando no se activó el medio probatorio denominado posiciones juradas, no obstante la parte confe-

só voluntariamente, libremente, sin coacción, de forma voluntaria, esa confesión es espontánea. Se

plantea entonces que la confesión voluntaria es aquella hecha por la parte en forma libre y espontá-

nea, sin ningún tipo o especie de coacción y por iniciativa propia del con

fesante.

CONFESIÓN PROVOCADA

La confesión provocada es la que se hace en respuesta a un interrogatorio de la otra parte y que

esto viene a constituir la prueba de posiciones juradas. Debe promoverse como medio probatorio po-

siciones juradas, que son una serie de preguntas formuladas de modo asertivo a la parte contraria

sobre los hechos controvertidos en la litis. La confesión provocada se encuentra tipificada en el ar-

tículo 403 del CPC, el cual estipula muy expresamente: "Quien sea parte en el juicio estará obligado

a contestar bajo juramento las posiciones que le haga la parte contraria sobre hechos pertinentes de

que tenga conocimiento personal". Así mismo se establece en el artículo 401 y 514 CPC que el juez

está plenamente autorizado para interrogar a cualquiera de los litigantes, sobre algún hecho que pa-

rezca dudoso u oscuro. Para que haya confesión provocada, debe entonces existir un interrogatorio

que provenga de la parte contraria o bien, de un juez.

CONFESIÓN EXPRESA

Es expresa cuando la parte declara libremente y específicamente sobre el asunto y no deja pie a du-

das, sea en los supuestos señalados en los artículos 1.401 del CCV y 361 del CPC, o en el interro-

gatorio a que se refieren los artículos 403, 401 y 514 lo exprese de esa manera. El supuesto señala-

do en el artículo 1.401 del Código Civil expresa que la confesión sea hecha por la parte o su apode-

rado, que haga contra ella misma plena prueba y que sea ante un juez competente o no. Aunado a

esto, los

supuestos establecidos en el artículo 361 en su primer aparte, del Código de Procedimiento Civil

(1990), versan sobre la contestación de la demanda, si el demandado la contradice en todo o en par-

te, o si conviene en ella absolutamente o con algunas limitaciones, deberá el demandado expresarse

con claridad. Continuando con el análisis, el supuesto que aparece en el artículo 403 del Código de

Procedimiento Civil (1990), se trata de que quien sea parte del juicio debe contestar bajo juramento.

El artículo 401, en el primer numeral del anterior código nombrado, refiere a la competencia del juez

de ordenar de oficio hacer comparecer a los litigantes para interrogarlos libremente. Y, finalmente, el

artículo 514 del código en cuestión, en el numeral primero establece el supuesto de que una vez pre-

sentados los informes, el tribunal podrá hacer comparecer a cualquiera de los litigantes para interro-

garlos. Todos estos supuestos admiten una confesión expresa.

CONFESIÓN TÁCITA

Es tácita cuando en la declaración se infiere de modo implícito un reconocimiento.

CONFESIÓN FICTA

Es una consecuencia jurídica que se produce cuando no se asiste a responder a la parte. Es la que

surge del silencio de una de las partes obligadas, como manifestación de voluntad, en determinadas

circunstancias. Igualmente, se tiene como confesión ficta cuando el demandado no acude a compa-

recer para la contestación de la demanda, estipulado en el artículo 362 del CPC; o a la reconvención,

como lo indi

ca el artículo 367 del mismo código; o no concurre, estando citado, a la absolución de posiciones ju-

radas.

En ese mismo orden de ideas, existen algunas condiciones generales para establecer la confesión

ficta; la primera es que una vez que la parte obligada manifieste silencio al momento de responder la

pregunta, la contraparte haga la petición de que quede confeso y que esta petición no sea contraria a

derecho, es decir; que dicha petición o propuesta no esté prohibida por la ley, sino al contrario, que

la petición esté amparada por la ley. La segunda, es cuando el demandado no acude a comparecer y

no pruebe de una manera idónea su falta. Y la tercera, es cuando el demandado no pruebe, durante

el lapso probatorio, nada que le favorezca; se decidirá en base a lo contenido en autos y la sentencia

será definitiva.

De esta misma manera, el artículo 412 del CPC, establece unos supuestos para conjeturar una con-

fesión ficta. El primer supuesto radica en que existe confesión ficta cuando la persona que se negare

a contestar las posiciones, con la única excepción de que su negación consista en responder a una

pregunta impertinente, y que la calificación de impertinente será declarada por el tribunal en su sen-

tencia definitiva. El segundo supuesto de confesión ficta consiste en la no concurrencia al acto de ab-

solver posiciones juradas por la parte llamada a absolverlas, sin ningún motivo legítimo, o a la parte

que mienta al contestarlas.

En esa misma tónica, el artículo 414

del CPC establece que la contestación a las posiciones debe ser directa y categórica, confesando o

negando la parte cada posición. Se tendrá por confesa a aquella que no responda de una manera

terminante.

CONFESIÓN PURA Y SIMPLE

Se dice que es pura y simple cuando la parte se limita a reconocer el hecho alegado. Surge cuando

el confesante admite, sin restricción alguna o condicione los hechos citados o alegados por el interro-

gador.

CONFESIÓN CALIFICADA

Ocurre si el reconocimiento o aceptación del hecho se da en cuanto a ciertas modificaciones que al-

teren las condiciones mismas del nacimiento del derecho. Se reconoce el hecho alegado por la otra

parte pero adicionándole detalles, le asigna la naturaleza jurídica de la cual procede el hecho confe-

sado.

CONFESIÓN COMPLEJA

Se produce cuando se acompaña a la confesión con otro hecho u otros hechos muy diferentes al

contenido de la confesión misma y generalmente ese hecho o hechos que le acompaña, aparte de

no guardar relación con lo confesado se presentan para perjudicar a la parte que se está favorecien-

do de la confesión. Cuando el confesante admite el hecho, pero a su vez alega hechos posteriores al

nacimiento de ese hecho que modifica o destruye sus efectos legales. En esta confesión compleja

existen dos supuestos; el primero es cuando el confesante admite el hecho y a su vez confiesa otro

hecho que supera la existencia del primer hecho alegado; el segundo supuesto se da cuando el con-

fesante, después de alegar el he

cho, confiesa otro que no supone la existencia del primero. 

TIPOS DE CONFESIÓN

Artículo 1.400 CCV: "La confesión es judicial o extrajudicial".

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESIÓN 

Artículo 1.401 CCV: "La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del

mandato, ante un Juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba". La parte liti-

gante debe hacer la confesión, también puede confesar su apoderado pero siempre que esté faculta-

do expresamente en el mandato para confesar; puede darse incluso ante un juez incompetente.

Artículo 1.402 CCV: "La confesión extrajudicial produce el mismo efecto, si se hace a la parte misma

o a quien la representa. Si se hace a un tercero produce sólo un indicio". La confesión puede darse

fuera del proceso, se trata pues de la confesión extrajudicial, e igualmente tiene valor de plena prue-

ba, cuando se hace a la otra parte o a quien la representa; no así cuando se hace frente a un terce-

ro, en cuyo caso sólo se produce un indicio. Así pues la ley da la tarifa legal dependiendo de ante

quien se produzca la confesión, si es frente a la otra parte aun cuando se produzca extrajudicialmen-

te tendrá valor de plena prueba, pero de producirse frente a un tercero la tarifa legal será de indicio.

Artículo 1.403 CCV: "La confesión extrajudicial no puede probarse por testigos, sino en los casos en

que la Ley admite la prueba de testigos". La confesión extrajudicial puede demostrarse a través de la

prueba testimo

nial, salvo las situaciones en que no se admita la prueba testimonial, tal como es el caso del artículo

1.387 CCV que establece: "No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una

convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del ob-

jeto exceda de dos mil bolívares. Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención

contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hu-

biese dicho antes al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor me-

nor de dos mil bolívares. Queda, Sin embargo, en vigor lo que se establece en las leyes relativas al

comercio".

En el sistema procesal venezolano, la confesión constituye uno de los medios de prueba. El Código

Civil la contempla en los artículos 1.400 al 1.405 y el Código de Procedimiento Civil vigente las colo-

ca encabezando los medios probatorios señalados por la ley, regulada en los artículos del 403 al

419. De esto se infiere que la confesión es un medio de prueba de eminente carácter personal, y en

caso de ser judicial es un acto procesal y medio de prueba.

Artículo 1.401 CCV: "La confesión hecha por la parte o por su apoderado dentro de los límites del

mandato, ante un Juez, aunque éste sea incompetente, hace contra ella plena prueba".

INTRODUCCIÓN

Todos los seres humanos debemos en algún momento probar hechos, resultados, efectos, recons-

truyendo el pasado, analizando el

presente; en la vida ordinaria, el padre de familia, el maestro, el enamorado, el amigo, el ama de

casa y hasta los niños, pretenden a diario probar sus actos o los de otros, o bien actúan sobre la

base de que ya han probado los resultados de sus pequeños experimentos, sobre los cuales adquie-

ren la confianza indispensable para su vida física y psíquica. La Noción de prueba está presente en

todas las manifestaciones de la vida humana; de ahí que exista una noción ordinaria o vulgar de la

prueba, hallado de una noción técnica y que ésta varíe según la clase de actividad o decencia a que

se aplique El Derecho Probatorio, ciencia que estudia el conjunto de reglas positivas reguladoras de

las pruebas procesales en su producción, fijación, características, procedimientos y evaluación, ha

sido considerado como una de las áreas más importantes del Derecho, pues es precisamente a tra-

vés de la aplicación de la misma como los funcionarios judiciales soportan sus decisiones. En efecto,

el funcionario judicial sólo decide justamente los negocios procesales cuando la convicción y la certe-

za provienen de pruebas correctamente valoradas. Y es por esa importancia que se ha hecho nece-

sario realizar un análisis de su utilización, indagar si se está aplicando e interpretando debidamente,

o si por el contrario existen problemas en su utilización, para así proponer medidas tendientes a su-

perarlos, generando eficacia en la administración de justicia y sentencias que correspondan a la ver-

dad material.