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Asunto

Referencia

Fecha

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

INFORME TÉCNICO Nº 137-2014-SERVIR/GPGSC

JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN

Presidente Ejecutivo

MARIANA BALLÉN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Nepotismo en contratos de locación de servicios para consultoría externa

Oficio N2 447-2013-MML/OGCI

Lima, 1 2 MAR. 2014

l. Objeto de la Consulta

Mediante el documento de la referencia, el Inspector General de la Oficina General de Control Institucional de la Municipalidad Metropolitana de Lima consulta la posibilidad de aplicación de la normativa referida a la prohibición de nepotismo en los casos de contratación de profesionales para consultoría externa eventual en una entidad pública.

11. Análisis

Sobre el nepotismo en los contratos de servicios no personales

2.1. La Ley N° 26771, Ley por la que se establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, incorporó al ordenamiento jurídico peruano una regulación específica en materia de nepotismo. Dicha Ley fue reglamentada por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, modificado posteriormente por los Decretos Supremos N° 017-2002-PCM y 034-2005-PCM.

2.2. El artículo 1 de la mencionada Ley señala expresamente: "Los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales".

2.3. La norma trata de impedir la incorporación de personal a la administración pública sustentada en la cercanía familiar que pudiera existir entre el funcionario o directivo competente para contratar o con capacidad para influir sobre quien puede hacerlo, de allí que se proscriba el nombramiento o contratación del pariente por consanguinidad o afinidad e, incluso, del cónyuge.

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2.4. La justificación de una prohibición de este tipo se encuentra expresada en los considerandos de la norma reglamentaria al señalarse que "el nepotismo constituye una práctica inadecuada que propicia el conflicto de intereses entre el interés personal y el servicio público; restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, la dificultad que las entidades públicas puedan cumplir objetivamente con las funciones para las que fueron creadas; debilita un ambiente saludable para el control interno y para la evaluación; e incluso perturba la disciplina laboral debido a la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión".

2.5 La prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso de cónyuges y parientes en cualquier entidad de la administración pública y en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo gen~ral ~QQ1º el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276), el régimen laboral de fa act"Yvida~ privada (Decreto Legislativo Nº 728), así como en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, asistenciales de salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, etc.).

2.6. El párrafo final del artículo 1 de la Ley N° 26771 extiende esta prohibición a "los contratos por servicios no personales". Este tipo de contrato no tiene reconocimiento legal expreso, se trata de una modalidad atípica de contratación de personal en las entidades estatales que constituyó una práctica común en la Administración Pública durante la década de los 90 en adelante1

• Esta modalidad de contratación estatal surgió, a su vez, como consecuencia de la prohibición, contenida en normas de presupuesto del sector público de cada año subsiguiente, de nombrar servidores públicos o contratar con carácter permanente a nuevos trabajadores estatales. En muchas ocasiones, los órganos jurisdiccionales consideraron que hubo una mala utilización de la figura de contratos por servicios no personales, pues en dichos casos escondían auténticas relaciones caracterizadas por la permanencia y la subordinación, desconociéndose una serie de derechos laborales.

2.7. Es en este contexto que se comprende que a la fecha de dación de la Ley Nº 26771, 15 de abril de 1997, se haya establecido la prohibición de nepotismo incluso en los casos de celebración de contratos de servicios no personales, pues esta era una modalidad informal de incorporar trabajadores a la administración pública, de modo que su ejercicio podría acarrear los mismos problemas (expresados en el considerando del Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, citado en el apartado 2.4. de este informe) como si se tratara de trabajadores sujetos a la carrera administrativa del Decreto Legislativo Nº 276 o del régimen de la actividad privada del Decreto Legislativo Nº 728.

2.8. Dicho panorama ha cambiado en la actualidad, debido a la entrada en vigencia del Decretq Legislativo N° 1057, Ley que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, publicado el 28 de junio de 2008. La creación de este nuevo régimen especial tuvo por finalidad regularizar la contratación de personal en la administración pública y de

1 Cfr. Comisión Multisectorial Encargada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (Decreto Supremo N" 004-2001-TR), Informe de la Comisión Multiseetarial Encargada de Estudiar Ja Situación del Personal de la Administración Pública Central (Resumen Ejecutivo), acá pite 4.3.

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reconocer algunos derechos contenidos en los regímenes generales2• Asimismo, estableció

la prohibición de seguir utilizando la figura de los contratos por servicios no personales, pues la Cuarta Disposición Complementaria Final del mencionado Decreto señaló: " Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos" . Asimismo, su artículo 7 estableció que los funcionarios o servidores incurren en responsabilidad administrativa si celebran contratos de prestación de servicios no autónomos fuera de las reglas previstas en el mencionado Decreto Legislativo; en otras palabras, establece una prohibición de utilizar la modalidad de locación de servicios para contratar servicios de carácter permanente.

Visto en un contexto como el que se acaba de describir, la prohibición de ejercer nepotismo en la celebración o renovación de contratos de servicios no personales prevista en la parte final del artículo 1 de la Ley N° 26771 ha perdido eficacia, por cuanto esta modalidad de contratación no tiene vigencia en la actualidad al haber sido prohibida expresamente.

Nepotismo y locación u órdenes de servicios

2.9. Si bien no se puede contratar mediante la modalidad de servicios no personales, subsiste la competencia de las entidades públicas para suscribir contratos de locación de servicios o emitir órdenes de servicios con la finalidad de abastecerse de servicios de carácter eventual y no subordinado. Incluso en tales casos, la práctica de la gestión administrativa puede derivar en la utilización de este tipo de instrumentos de contratación propiciando su desnaturalización, es decir para proveerse de servicios permanentes y no subordinados.

En dichos casos, corresponderá analizar si detrás de las órdenes de servicios o los contratos de locación de servicios esconden una verdadera relación laboral, en cuyo caso, y de verificarse que se ha contratado con el cónyuge o el pariente en cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, se habrá incurrido en la prohibición de nepotismo a la que se refiere la primera parte del artículo 1 de la Ley N° 26771.

Al contrario, si es que no se está ante una auténtica relación laboral, y el vínculo entre prestador y entidad no es de naturaleza subordinada, entonces no se incurre en nepotismo, por cuanto dicho supuesto solo ha de opera en los casos en que exista relación laboral, sea en el plano formal como en el material.

2.10. Tratándose de la contratación de un servicio externo y eventual, no se verificará el ejercicio de nepotismo, así el contratista sea cónyuge o pariente del directivo o funcionario con capacidad de contratación en los grados señalados en la Ley N° 26771, siempre que se evidencie que los servicios prestados no se han desenvuelto en el marco de una relación de subordinación, ni se identifican con labores propias de las entidad.

2 "El régimen especial que regula el contrato administrativo de serv1c1os de personas establece un nivel de ordenamiento y reconocimiento de derechos fundamentales•. Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N" 1057, disponible en http://spij.minjus.gob.peaextos-PDF/Exposicion de Motivos/DL-2008/DL-1057.pdf.

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2.11. En los casos de contratación de servicios eventuales y no subordinados, que brinden el cónyuge o los parientes de un funcionario con capacidad de dirección, puede ejercerse un control de legalidad de cara a las normas especiales en materia de contrataciones públicas (Decreto legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado), en especial la regla que prohíbe a tales parientes ser postores o contratistas en cualquier proceso de contratación.

111. Conclusión

3.1 La norma que proscribe el ejercicio de nepotismo para el nombramiento o contr:atación de personal en la administración pública, prevista en el la Ley Nº 26771, no alcanza a la celebración de contratos de locación de servicios o emisión de órdenes de servicios con el cónyuge o los parientes consanguíneos o afines en los grados señalados en la propia Ley, siempre que se verifique que tales servicios no se han desarrollado en condiciones de subordinación ni se identifican con labores permanentes de la entidad.

3.2. No obstante, la legalidad de la prestación de servicios autónomos eventuales puede ser evaluada por las instancias competentes para analizar la posible infracción a la Ley de Contrataciones del Estado.

Finalmente, remito para vuestra consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo.

MARIANA BALLEN TALLADA Gerente de Pollticas de Gestión del

Servicio Civil ~UTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

MBT/frvp IT - 137- 2014 -Nepotismo y locación de servicios-OC! Mun. Metr. Lima.

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