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"PARTICIPACIÓN CIUDADANA EN LA JUSTICIA , JURADOS

POPULARES Y CONSTITUCIÓN”

Jose I. Cafferata Nortes

(Abstract de material general sobre los temas de la

exposición, para dar mejor pié a ésta)

I. Derechos ciudadanos sobre la acusación y el

juzgamiento de delitos.

.

Originariamente, la Constitución Nacional

estableció la secuencia de acusación, juicio y castigo

(arts. 65 y 115 C.N.), pero no incluyó ninguna norma

que expresamente estableciera algún sistema de

acusación o tipo de acusador especiales, derivando a

"las leyes" (arts. 65 y 115 C.N.) su regulación

práctica. Luego de la reforma de 1994, la incorporación

del M.P. Fiscal (art. 120) consagra un acusador

público, pero no de modo excluyente de otras formas

posibles de acusación.

Este sistema parece ser acorde con la ideología de

nuestra ley fundamental. Es que si ella admite el

ejercicio popular de la jurisdicción (juicio por

jurados, arts. 102, 67 inc. 11 y 24), no se advierten

razones para pensar que sea adversa a la participación

del ofendido por el delito en la actividad acusatoria.

.Por el contrario, desde que confía en un ciudadano

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común para la trascendente misión de sentenciar,

resolviendo sobre la inocencia o culpabilidad de un

semejante, no podrá imaginársela recelosa del mismo

ciudadano respecto de la mucho más humilde misión de

provocar ese fallo.

De modo entonces que se puede decir que la Constitución

Nacional no solo autoriza (caso del querellante) sino

que impone caso de los jurados) la participación

ciuidadana en la actividad acusatoria y en la

jurisdiccional del Estado.

I. El querellante de acción pública.

1. Existía una corriente de pensamiento entre los

procesalistas locales contraria a cualquier forma de

participación del ofendido por el delito en el

ejercicio de la acción penal pública, aun cuando se

admitió que se trata de una cuestión de pura política,

de que las leyes procesales pueden resolver libremente

dentro de ciertos límites. Esta oposición fue variando

hasta lograr un estado de opinión favorable, por el

avance de convicciones teóricas y el sustento de

experiencias concretas, que reconocen el derecho de la

víctima a intervenir como querellante y recogen su

utilidad como contralor de la actividad judicial y como

colaborador de la investigación.

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2. El debate -en su evolución- cruzó argumentos,

incluso de orden constitucional.

Por un lado se dijo que la institución del

querellante particular contraría el principio de que la

acción penal es pública, y que el Estado es, en

consecuencia el titular excluyente "del derecho de

acusar". Se agregó que se podría alterar el principio

de igualdad, porque por los mismos delitos en una parte

del país el imputado tendrá un sólo acusador (el

fiscal) y en otras partes, dos, según los códigos

procesales (nacional o provinciales) aceptan o no al

querellante.

Desde la vereda opuesta se señaló que es un

derecho natural o de los no enumerados por la

Constitución el de promover querella contra el agresor,

y sostenerla ante el poder público hasta que se obtenga

su castigo, derecho que no puede admitir restricciones,

pues negar al individuo la facultad de perseguir,

inclusive de manera legal, las ofensas inferidas a su

propio derecho, sería tiránico, al despojar a éste de

la potestad de defenderse.

3. La discusión fue zanjada sin entrar en la

naturaleza jurídica del derecho a querellar,

admitiéndose como posible la incorporación del

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querellante particular en los procesos que motivan los

delitos de acción pública, porque la Constitución

Nacional no tiene ninguna norma que expresamente

establezca o prohiba algún tipo especial de acusador.

Pero hoy se discute sobre si la ley suprema otorga

tanta libertad a los códigos procesales para la

regulación de la actividad acusatoria, como para que

estos impidan al damnificado la posibilidad de

intervenir como querellante, o si tal omisión

significaría privarlo de algún derecho o potestad que

le acuerde la Constitución o la ley penal. Se coincide

en cambio en que podrían autorizar su intervención en

tal carácter, pues la circunstancia de que la potestad

de acusar haya sido conferida al Estado a través del

M.P. Fiscal (art. 120 C.N.), no era argumento

suficiente para afirmar el monopolio estatal excluyente

de la acción penal.

4. Tal como hoy legisla el Código Penal, los

códigos procesales no podrán conferir exclusivamente al

ofendido la función acusatoria (fuera de los casos de

acción privada) privando a los órganos oficiales de la

titularidad de la acción (persecución) pública, porque

lo impide el en su art. 71. Tampoco podrán aquéllos

supeditar su ejercicio ni a la previa intervención del

ofendido, ni a cualquier otra condición no prevista por

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la ley de fondo. Pero ello no descalifica la posible

intervención del damnificado junto con los funcionarios

encargados de perseguir, o sólo frente a la inercia o

desinterés de éstos. La querella sólo tendería así a

facilitar la punición (no a condicionarla) determinando

la intervención del órgano jurisdiccional, que

resolverá si ella corresponde. Y esto también se

justificaría por la coincidencia entre el interés de la

víctima en lograr la sanción del ilícito, con el

interés estatal en idéntico cometido.

Sin embargo, hoy se propone hacer desaparecer para

ciertos casos esta limitación, permitiendo que la

víctima (constituida o no en querellante) pueda evitar

la punición cuando esto sea más favorable a su interés.

5. Hasta tanto esto ocurra, habrá que permitirle

al querellante -como mínimo- intervenir en el proceso,

con facultades para acreditar la existencia del delito

y la participación punible del imputado, y recurrir

contra las resoluciones jurisdiccionales adversas a su

interés, o favorables al imputado (Vgr, sobreseimiento,

absolución), incluso si el M.P. Fiscal no las impugna.

La posibilidad recursiva tampoco importará una

afectación a la oficialidad del ejercicio de la acción

(persecución) penal, si no se priva a aquella

autoridad, del derecho a impugnar, ni se pone

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condicionamiento alguno a su actuación. Sólo se tratará

de que, frente a la conformidad del acusador público,

el querellante pueda provocar un nuevo examen de la

cuestión por parte de un tribunal de alzada. También

deberá permitirse que si el Fiscal requiere el

sobreseimiento (no acusando) o la absolución (durante

el juicio) del acusado, la acusación del querellante

(previo el control judicial admitido para cualquier

acusación) pueda dar base al juicio, y su pedido de

pena permita que el tribunal la imponga en la

sentencia.

6. Ha reavivado el debate sobre las atribuciones

acusatorias del particular querellante, la Convención

Americana sobre Derechos Humanos incorporada a la

Constitución Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inc.

22) que en su art. 25 establece en términos generales

la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos

sometidos a su jurisdicción una debida protección

judicial cuando alguno de sus derechos haya sido

violado, siempre que este derecho les sea reconocido

por la Convención, o por la Constitución o las leyes

internas del Estado.

Esta protección corresponderá “cualquiera sea el

agente” al cual pueda eventualmente atribuírsele la

vulneración, incluso cuando fuere un particular ya que

en este último caso el Estado habrá incumplido su

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obligación de evitar que tal vulneración ocurra y si

luego no brinda su protección judicial, en cierto modo

la estaría auxiliando (Corte I.D.H., Caso Velásquez

Rodríguez, 29-VII-88).

Este es el llamado derecho a la tutela judicial

efectiva que "comprende el derecho de acceder a los

tribunales sin discriminación alguna, el derecho de

incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una

sentencia o resolución motivada sobre la cuestión

planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo

sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los

recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute"

(Cf. VAZQUEZ SOTELO, José Luis, Reflexiones en torno a la

acción procesal, publicado en "Simplificación

procesal", edición del "XI Encuentro Panamericano de

Derecho Procesal", Bs. As., 19979).De lo expuesto queda

claro que la tutela judicial efectiva, también le

corresponde a quien ha resultado menoscabado en su

derecho a raíz de la comisión de un delito: a la

víctima.

7. Antes de la vigencia de esta normativa mucho se

discutió entre nosotros sobre si la víctima de un

delito tiene o no el derecho, derivado simplemente de

su condición de tal, de reclamar al Estado el

enjuiciamiento del autor y de lograr la aplicación de

las sanciones correspondientes previstas por la ley

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penal. El nuevo sistema constitucional, pero sobre todo

las interpretaciones de los organismos supranacionales

sobre la normativa de derechos humanos incorporada,

aportan mucho a esta discusión, aproximándonos

paralelamente a nociones de “protección penal” de la

víctima, por obra de un “derecho penal protector”.

8. La jurisprudencia supranacional de la región avanza

luego extraordinariamente sobre estos conceptos al

afirmar categóricamente que, "cuando la violación de

los derechos humanos sea el resultado de un hecho

tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de

obtener del Estado una investigación judicial que se

realice "seriamente con los medios a su alcance ... a

fin de identificar a los responsables, [y] de

imponerles las sanciones pertinentes...". A este

derecho se lo deriva del "derecho a la tutela judicial

efectiva" previsto en el art. 25 de la CADH

9.Pero el avance de este pensamiento es todavía más

profundo, pues los organismos regionales de protección

de los derechos humanos han producido además un

conjunto de opiniones y decisiones que proporcionan un

amplio margen para rediscutir el rol de la

administración de la justicia penal y hasta el

fundamento del propio derecho penal, pues permiten

inferir que consideran al derecho a la tutela judicial

efectiva de la víctima del delito "como la base

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insustituible de legitimación del ejercicio del poder

punitivo". Es así que en aquel ámbito supranacional se

ha expresado que la razón principal por la que el

Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar

cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho

a la justicia de las víctimas..." (Cf. Comisión I.D.H.

Informe No. 34/96, Casos 11.228 y otros), entendiendo a

la persecución penal (cuando alguno de los derechos de

estas haya sido violado), como un corolario necesario

del derecho de todo individuo a obtener una

investigación judicial a cargo de un tribunal

competente, imparcial e independiente en que se

establezca la existencia o no de la violación de su

derecho, se identifique "a los responsables" y se les

imponga "las sanciones pertinentes" Cf. Comisión I.D.H.

Informe No. 5/96, Caso 10.970).

III. El Jurado.

1. La Constitución Nacional dispone que "todos los

juicios criminales ordinarios se terminarán por

jurados..." (art. 118, concordante con los arts. 75

inc. 12 y 24). A pesar de tan categórica disposición,

el mandato Constitucional ha sido incumplido y el

jurado no ha sido instituido en la Argentina. La de

Córdoba autoriza que “los tribunales colegiados” puedan

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ser “también integrados por jurados” (art. 162), lo que

así estableció la ley 8123 (nuevo C.P.P. de Córdoba de

1991).

2. La reforma de la carta magna de 1994, que dejó

subsistentes aquellas disposiciones (pudiendo no

hacerlo), ha dado nuevo impulso a un movimiento que se

reinicia a partir de la restauración institucional de

1983 con fuerza creciente, llegándose al punto de

sostener que sólo el juicio por jurados, sea en el

modelo anglosajón, o sea en el modelo escabinado,

satisface la garantía del "juicio previo" , pues es a

ese tipo de “juicio” al que se refiere el art. 18 de la

Constitución ( no a otro), lo que es acorde con la

ideología política que da sustento a nuestra ley

fundamental.

Pero es importante señalar (para precisar desde ya el

concepto) que la idea actual de jurado es ajena a la de

“asamblea popular”, pues en cualquiera de sus más

conocidas expresiones (modelo anglosajón; escabinado)

tiene un componente técnico y oficial: siempre se

tratará de un tribunal penal compuesto por jueces (o

algún juez) permanentes del Estado, junto con

ciudadanos comunes. Lo que variará según sea el modelo

de jurado que se trate, será el número de aquellos dos

componentes (el oficial y el popular), el modo en que

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se vinculen entre sí y las atribuciones que les asignen

a cada uno, en relación a aspectos procedimentales y a

cuestiones sustanciales del asunto a juzgar (vgr, si

los ciudadanos deben opinar sólo de los hechos o

también sobre el derecho, etc.).

3. Históricamente, el jurado ha sido una institución

que se comporta como una especie de espejismo,

atrayendo irresistiblemente a juristas y a hombres

comunes.

Pero la aproximación al jurado nunca es fácil, al

contrario, siempre es polémica, seguramente porque se

trata una actividad, la de juzgar, que sino es la "más

divina" de las actividades humanas, es por lo menos la

más poderosa, porque pone a ciertos hombres por encima

de otros, con atribuciones para decidir sobre su

libertad, su honor, sus bienes, es decir, sobre su

vida. La polémica se potencia porque, en verdad, de lo

que se trata es de una cuestión de poder: el poder de

juzgar y penar (o de impedir que los órganos estatales

impongan la pena).

Es bajo esta óptica en donde el tema se conecta con la

histórica discusión sobre quién debe aplicar las

normas jurídicas a los casos concretos, en cuyo

decurso se ha producido un juego antitético, entre

concepciones tildadas de "elitistas" o de

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"democráticas" de la administración de justicia. Es por

eso, que la controversia sobre jurado -en su versión

anglosajona- se ha planteado, tradicionalmente, no sólo

como un conflicto entre jueces técnicos en derecho y

jueces legos, sino también como un conflicto entre

funcionarios oficiales y simples ciudadanos (o quizá

más lo segundo que lo primero), simples ciudadanos cuyo

veredicto absolutorio impedirá absolutamente que el

absuelto sea penado (no hay recurso del fiscal), aun

cuando haya sido contrario a la ley (el jurado es "juez

de leyes y en tal caso, si se nos permite la

comparación, el veredicto absolutorio funciona como un

"criterio de oportunidad", o como una "excusa

absolutoria", expresando que al jurado le parece justo

que el acusado, aun cuando pudo haber violado la ley

penal, en el caso concreto no reciba pena). Y en la

polémica, se han vertido sucesivos argumentos, y se han

formulado múltiples y contradictorias imputaciones.

4. En contra del jurado se ha dicho, entre otras

cosas, que el pueblo gobierna (juzgar es una forma de

gobernar) sólo a través de sus representantes y que, no

teniendo los jurados tal carácter, se afecta la

representatividad propia del sistema republicano. Se ha

respondido diciendo que la institución se relaciona con

la democracia que implica participación ciudadana en

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las decisiones oficiales; y también que los jurados son

representantes del pueblo, aun cuando su forma de

selección haya sido distinta. Se dice también

que en un sistema jurídico conformado por derecho

escrito e inspirado en principios científicos, su

interpretación y su aplicación a los hechos supone

conocimientos técnicos que sólo puede tener un juez

formado en la ciencia jurídica (a quien irónica y quizá

injustamente se pretende mostrar como una especie de

"máquina de subsumir").

Este argumento, se ha contestado, si bien es serio, no

es decisivo, pues cuando el jurado examina el hecho que

se pone bajo su juzgamiento bajo la lente del derecho,

lo hace en la forma natural que le permite el término

medio de la cultura general. Además, el valorar un

hecho en sus consecuencias jurídicas no es sólo

aplicar la ley en su sentido técnico, sino también el

captar el sentido jurídico del pueblo del cual los

jurados forman parte. Esta objeción –se agregó- parece

más bien una expresión de auto-defensa de los juristas.

Se argumenta, asimismo, que el juez oficial puede

resistir mejor las presiones sociales sobre sus

decisiones: en cambio el jurado, que no juzga con la

razón sino con el corazón, puede caer en injusticias

por exceso (fruto de la presión o indignación popular)

o por defecto (fruto del sentimiento de piedad pública)

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en las que lo puede hacer incurrir, incluso, la

oratoria hábil de un fiscal o un defensor. A este

cuestionamiento, que tiene también peso, se ha

contestado que la prevalencia del juez técnico (del que

no debe olvidarse que aparece con los regímenes

autoritarios y se perfecciona bajo el sistema

inquisitivo) ha determinado una suerte de clase (alta)

judicial, cuyos fallos configuran movimientos reflejos,

expresados en una mecánica aplicación del derecho con

sentido meramente burocrático (cuando no clasista:

fíjense en la "clientela" del derecho penal, dicen),

que no capta la realidad social.

Además, los jurados pueden ofrecer iguales o mejores

garantías de imparcialidad que los jueces oficiales:

éstos, sobre todo en procesos de trascendencia pública,

saben que de la decisión de un caso puede depender no

sólo su consagración o su desconcepto públicos, sino

incluso el riesgo de su permanencia en el cargo, o su

carrera futura. Aquéllos, en cambio, no tendrán esta

presión pues son sólo jueces accidentales, su concepto

social no dependerá de su intervención aislada en un

caso judicial, y no tienen ni trayectoria ni futuro

como magistrados que deban cuidar.

¿Y los prejuicios de los jurados? se argumenta ¿Y los

prejuicios de los jueces técnicos? se responde. Por lo

menos -se dice- aquéllos pueden ( o deberían) ser

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detectados en cada caso y determinarán la exclusión del

jurado prejuicioso. A los jueces oficiales, en cambio,

se los presume indebidamente desprejuiciados (salvo

prueba en contrario que surja de una causa de

recusación concreta, vgr, enemistad con el acusado) por

lo que sus prejuicios generalmente pasarán

desapercibidos no pudiendo por esta circunstancia

determinar la exclusión del juez (lo que sí ocurrirá

con el jurado) aunque influirán (aun inconscientemente)

en sus decisiones.

En último caso, se concluye, la discusión sobre las

condiciones personales de jueces y jurados es relativa,

pues ser corruptible o incorruptible, venal o probo,

templado o apasionado, no son virtudes ni defectos

propios del juez oficial, ni tampoco del juez popular.

Es sólo un problema de hombres.

Más recientemente se ha señalado (con pretensión de

denuncia) que, algunos jueces oficiales están apoyando

al jurado como un modo de derivar hacia ciudadanos

comunes los defectos del funcionamiento judicial (y el

desprestigio que ello acarrea) y de cargarlos con la

responsabilidad de que “los delincuentes entren por una

puerta y salgan (o no salgan) por otra”.

5. Entre nosotros se ha concebido una opción

superadora de estos dos sistemas que han sido

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considerados antitéticos (y de la interminable

discusión que generan), procurando su integración al

estilo europeo, diferente del modelo anglosajón donde

teóricamente el jurado es el juez del hecho y declara

la culpabilidad -lo que indiscutiblemente no es una

noción puramente fáctica- y el juez técnico interviene

solamente en la conducción del procedimiento (cuyos

alcances pueden exceder la mera información técnica-

jurídica y aun orientar a los jurados en la solución

del caso) y en la fijación de la sanción.

Ella postula un modelo donde técnicos y legos se

encuentren en el mismo nivel (aunque no en cualquier

proporción) en orden a sus atribuciones

jurisdiccionales; o sea, un tribunal compuesto por

jueces oficiales y por ciudadanos comunes.

Esta propuesta parte de la base del juez letrado, bajo

el fuerte argumento que sólo el técnico en derecho

puede cumplir las funciones que la administración de

justicia exige, que no requieren menos conocimiento

profesional que cualquier otra similar.

Pero esta alternativa también acepta que la

intervención de ciudadanos legos puede configurar, en

ciertos casos, un eficaz auxilio para los técnicos,

pues la participación de aquéllos importará una

contribución sociológica y ética para obtener una

valoración del hecho motivo del juicio y de la

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personalidad de sus partícipes, lo más concordante

posible con las opiniones y los sentimientos del común

de la gente, todo por cierto dentro de los límites de

la ley.

6. El sistema escabinado trata de superar los

defectos originados tanto en las posibles deformación

profesional y burocratización del tribunal totalmente

oficial, como los que pueden derivarse de la ignorancia

del derecho por parte de los jurados.

Sin duda que la deliberación de la sentencia

adquirirá un nuevo perfil cuando actúen conjuntamente

jueces técnicos y legos. En un acto de tales

características, "ambas clases de jueces colaboran y se

prestan mutuamente aquellas facultades que a los otros

les faltan. Los técnicos prestan su conocimiento del

derecho; los jurados la visión espontánea de las

relaciones jurídicas, propias del hombre común". Esto

exigirá "a los jueces técnicos una responsabilidad

adicional... cual es la de hacer comprender a los legos

el valor de lo jurídico, especialmente de las

formalidades procesales y de las reglas de valoración

de la prueba". Tal como se ha dicho, el jurista que

esté seguro de sus convicciones deberá “encontrar la

vía para solucionar los prejuicios sentimentales que

puedan tener los jueces legos y convencerlos del valor

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y la necesidad de los resultados jurídicos”. Y si el

juez técnico no lo consigue tendrá "un importante

motivo para revisar su propio pensamiento y preguntarse

si el hábito y la rutina no habrán influido

decisivamente en su modo de pensar".

Esta propuesta “mixta” permitirá también que el

fallo del jurado sea motivado, satisfaciendo así un

aspecto de la defensa en juicio, la que conlleva el

derecho del ciudadano de conocer por qué lo declaran

culpable; además, facilitará la interposición de

recursos contra la sentencia condenatoria (derecho hoy

de nivel Constitucional, art. 75 inc 22 C.N;

P.I.D.C.P., art. 14 inc 5; C.A.D.H., art. 8 inc. 2, h)

atacando los fundamentos fácticos o jurídicos en ella

consignados.

7. También se discute sobe si el tribunal de

jurados debe tener intervención obligatoria en todas

las causas criminales o solamente en algunas (las más

graves; o las más leves) y acerca de la influencia que

pueda tener al respecto la voluntad del acusado.

8. Si bien nuestro modelo constitucional

contempla expresamente el juicio con jurados (CN Arts.

24, 75, inc. 12º y en el art. 118) tanto para la Nación

como para las provincias (CN arts. 5 y 121). Mucho se

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ha discutido y aun se sigue debatiendo acerca de si las

provincias se encuentran facultadas para legislar al

respecto o bien, si ello corresponde al Congreso

Nacional, quedando en manos de las provincias sólo su

aplicación.

Pese al imperativo constitucional, lo cierto es

que el Congreso Nacional no ha dictado ninguna ley que

lo haga efectivo, sí lo han las provincias de Córdoba y

Chubut, aunque sólo está vigente en la primera de

ellas.

Con la reforma constitucional del año 1987, la

provincia de Córdoba inició este proceso, incorporando

en su art. 162 la participación ciudadana en la

administración de justicia. Sin embargo, su

implementación no fue inmediata.

Es que su entrada en vigencia recién se llevo a

cabo con la ley 8123 que reformó el Código Procesal

Penal de la Provincia de Córdoba (en adelante: CPP).

Esta nueva legislación, estableció, por un lado, la

posibilidad de que los tribunales se integren con dos

jurados para aquellos delitos en donde el máximo de la

escala penal supere los 15 años de pena privativa de

libertad y siempre que lo sea a pedido de parte

(imputado, Ministerio Público o querellante

particular), mientras que por otro, estableció la

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obligatoriedad para todos los delitos correspondientes

al Fuero Penal Económico (art. 369 CPP).

Pero este proceso reformador en el ámbito

provincial no culminó con ello, sino que siguió

avanzando y recién se vio concluido en el año 2004 con

la sanción de las leyes 9181 y 9182 que ampliaron, aún

mas, la participación ciudadana estableciendo la

integración de las Cámaras Criminales con ocho jurados

para el juzgamiento de todos los delitos comprendidos

en el Fuero Penal Económico y Anticorrupción como

también para los homicidios agravados (art. 80 CP),

para los delitos contra la integridad sexual de la que

resultare la muerte de la persona ofendida (art. 124

CP), secuestro extorsivo seguido de muerte (art. 142

bis CP), homicidio con motivo u ocasión de tortura

(art. 144, tercero, inciso 2) y homicidio con motivo u

ocasión de robo (art. 165 CP), (art. 7 ley 9181 y arts.

2 y 4 ley 9182).

Ambos sistemas tienen mayores semejanzas con el

modelo escabinado que con el anglosajón. Por cierto,

que su incorporación no ha sido una tarea sencilla,

habiendo generado polémicas, debates y fuertes

resistencias de diversos sectores, no sólo en orden a

su implementación sino también en relación al modelo a

adoptar, que se adapte a nuestro sistema (modelo

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anglosajón -EEUU, Reino Unido-, modelo escabinado o

modelo puro).

Hoy en día la mayoría de las provincias

argentinas siguen esperando el juicio con jurados, pero

hay que destacar que algunas como Mendoza, Buenos

Aires, Neuquén, cuentan con proyectos legislativos para

su implementación.