Profesor: Moreno Espeja, Matías Sebastián

Parcial 1 – DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TSS)

DESARROLLO:

De conformidad a la ley del ejercicio profesional del abogado, procederé a emitir Dictamen donde expreso mi opinión profesional acerca de las cuestiones que el señor Oscar García debe ejecutar.

ANTECEDENTES

Primera consulta:

En cuanto a las leyes que rigen, en el trabajo “en negro”, encontramos lo siguiente:

a) La ley 24. 013 sanciona tanto el trabajo en negro (es decir, la falta de registración del trabajador y del contrato), como el trabajo registrado en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario denunciados no son los verdaderos.Las sanciones previstas por la ley 24. 013, son justamente la finalidad buscada por el legislador, como medio para combatir el empleo no registrado. No constituyen un exceso al legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario ya que, lo que dichas indemnizaciones reparan no es el despido, sino el hecho de haber mantenido el vínculo total o parcialmente “en negro”.De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al empleador para que en el plazo de treinta días normalice su situación. Esta intimación debe ser realizada por escrito (telegrama o carta documento) mientras esté vigente el vínculo laboral, consignando en forma precisa cuales son las irregularidades en la registración. El plazo se comienza a contar a partir del momento en que el empleador recibe el telegrama o carta documento.Además de la intimación efectuada en forma fehaciente por el trabajador o la asociación sindical que lo represente, a fin de que el empleador proceda a la inscripción, establezca la real fecha de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir a la A. F. I. P., de inmediato y en todo caso, no después de las 24hs hábiles siguientes, copia del requerimiento señalado anteriormente.Es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones reclamadas la previa intimación del trabajador al empleador por medio escrito.

Respecto a la inquietud “B” de la primera consulta:La Ley 25. 323 tiene como finalidad combatir la evasión previsional, el trabajo “en negro” y el trabajo “en gris”.

Su artículo 1° establece, en caso de falta de registración o registración defectuosa de la relación laboral, la duplicación de la indemnización por antigüedad, sin requerir ninguna intimación del trabajador.Asimismo, en el artículo 2° dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones por antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido si el empleador no paga las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en este caso intimación del trabajador.Para el incremento de la indemnización, la ley no se limita a contemplar el supuesto de ausencia de registración, sino que incluye los casos de registración defectuosa (que se haya asentado una fecha de ingreso posterior o una remuneración menor a la real).De todos modos, si bien las leyes 24. 013 y 25. 323 tienen por finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasión previsional) y la Ley Nacional de Empleo pretende la regularización de las relaciones laborales, la Ley 25. 323 se limita a tener efectos sancionatorios (condena pecuniaria) y a evitar que se repitan dichas actitudes (el no registro o el registro defectuoso).En cuanto a la “C”, el trabajador puede reclamar, en primer término, la correcta registración en el plazo de los treinta días (a priori se debe cumplir con una intimación al empleador y seguidamente la remisión a la A. F. I. P., de la copia de ese requerimiento); indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo con la normativa. En ningún caso de esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245, LCT (esto es a tenor del art. 8, LNE.)Tiene, además, derecho a reclamar el cobro del salario familiar, seguro de desempleo, accidentes de trabajo, cobertura médico-asistencial para él y su familia.ACONSEJO: regularizar las anomalías registrales en que incurre el empleador, en el plazo de los treinta días, de ese modo se dará cumplimiento al art. 11 de la Ley 24. 013.

Segunda consulta:

a) El art. 2, Ley 25. 877, establece que el contrato por tiempo indeterminado con excepción del contrato de temporada, se entenderá celebrado A PRUEBA durante los primeros tres meses de vigencia. Por un lado, unifica la duración del periodo de prueba sin distinción del tipo de empresa, y, por otro, deja de ser una norma de disponibilidad colectiva, ya que no prevé que se pueda extender el plazo mediante convenio colectivo.Durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar, según lo establecido en los artículos 231 y 232 LCT. A tal efecto se establece un plazo de preaviso de 15 días que corre desde el día siguiente al de la notificación. En caso de no otorgarse, se debe abonar la indemnización sustitutiva de preaviso (15 días) pero no la integración del mes de despido.El periodo de prueba se regirá por las siguientes reglas:

1) Un empleador no puede contratar a un mismo empleado, más de una vez, utilizando el periodo de prueba.

2) El uso abusivo del periodo de prueba con el objeto de evitar la efectivizacion de trabajadores será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.

3) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación laboral por el periodo de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho periodo.

4) Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la relación laboral. Tal reconocimiento respecto del trabajador incluye los derechos sindicales.

5) Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social.

6) El trabajador tiene derecho, durante el periodo de prueba, a las prestaciones por accidentes o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del periodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese tiempo.

7) El periodo de prueba se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

b) Respecto del trabajo del contrato a plazo fijo, la LCT establece expresamente en qué condiciones lo puede realizar: cuando tenga término cierto, se haya formalizado por escrito con una duración de no más de 5 años (no tiene plazo mínimo), y en caso de que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen (artículos 90 y 93 LCT). Por lo tanto, está sujeto a requisitos:Requisitos Formales, para que resulte válido, son los siguientes: debe ser realizado por escrito expresándose la causa, y el plazo debe estar determinado (cierto), es decir que el trabajador debe saber de antemano cuándo va a terminar.El Requisito Sustancial, consiste en la existencia de una causa objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la actividad que justifique este tipo de contratación.Ambos requisitos deben concurrir en forma conjunta.Ejemplo: licencia por embarazo: el reemplazo de la trabajadora se hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta válido, pues están cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra al empleo y la reemplazante (contratada a plazo fijo) sigue prestando tareas en la empresa, el contrato se transforma en uno de tiempo indeterminado.

c) Precedentemente explicamos resumidamente el contrato a plazo fijo que se diferencia del contrato eventual (cuando no se puede determinar el plazo) por lo siguiente:

Los contratos por tiempo determinado están sujetos al cumplimiento de requisitos formales y sustanciales (deben existir circunstancias objetivas que los justifiquen), mientras que el principio general establecido en la LCT y ratificado por la propia Ley Nacional de Empleo (art. 27, ley 24. 013), es el contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 90, LCT).Por eso la causa que justifique la contratación bajo alguna de las dos modalidades temporales reguladas por la LCT (plazo fijo y eventual), debe buscarse en el principio previsto en el art. 90 Inc. B, LCT. Es decir, que sólo corresponde apartarse del principio de indeterminación del contrato, cuando las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen.Una vez determinados los motivos de excepción que permitan soslayar el criterio general, se debe establecer si ellos tienen un plazo cierto o incierto de terminación: en el primer caso se debe utilizar el contrato a plazo fijo y en el segundo, el eventual, ya que, tal cual se encuentran regulados ambos contratos en la LCT, el elemento distintivo es justamente la certeza del plazo de terminación.Se exceptúan solamente aquellos supuestos en los que el “vinculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto, o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”, en los cuales el contrato debe entenderse “eventual”, independientemente de la certeza o falta de certeza del plazo.Desde esta perspectiva, el contrato a plazo fijo, y el contrato eventual constituyen dos modalidades contractuales distintas, cada una de ellas con autonomía normativa.

d) Advierto en este caso, los siguientes errores (manteniendo en esencia el art. 92 bis, LCT):- Contrató al mismo trabajador, más de una vez utilizando el período de prueba.- Uso abusivo del período de prueba (por evitar la efectivizacion del trabajador).- Conducta abusiva del empleador por contratar sucesivamente al trabajador

para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.- Búsqueda de caminos indirectos o desviados (constantes periodos de prueba)

para eludir el cumplimiento de la ley o las normas imperativas, a través de negocios reales.

- Se viola la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento por el sólo hecho de violentar el orden publico laboral.

- Existe también abuso, por parte del empleador, en el uso del contrato a plazo fijo (por no asignar un contrato de tiempo indeterminado).

No puede mediar reclamo por parte del empleado, ya que el mismo ha sido contratado a plazo fijo, su tiempo de prestación de servicio ha sido pactada con anterioridad (pues se ha firmado contrato por 6 meses).

Tercera consulta:

a) El principio del derecho del trabajo aplicable en este caso sería: PRINCIPIO PROTECTORIO, enunciado expresamente en el artículo 9 de la LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las demás normas laborales.Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre el trabajador y el empleador (se debe otorgar un trato idéntico sin valorar diferencias objetivas).Para equiparar la relación laboral, la ley impone a las partes, con carácter de orden público, un mínimo de condiciones inderogables. No se suprime la autonomía de voluntad (art. 1997 C. Civil), sino que se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus fines. No se limita la libertad de contratación, sino que una vez concretada la relación, sus condiciones deben subordinarse a las normas ineludibles que constituyen el orden público laboral.

b) Para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es trascendental establecer su naturaleza jurídica.Al respecto cabe recordar que el término “salario” significa remuneración o ganancia sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.Por lo tanto, es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro como consecuencia de la relación laboral, es decir, por la disposición de la fuerza de trabajo a favor del empleador. Esta pauta excluye los rubros debidos por el empleador que reconocen una causa extralaboral (por ejemplo una locación) o las prestaciones de seguridad social (por ejemplo las asignaciones familiares). También es necesario que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador, ya sea en forma directa (un ingreso) o indirecta (un ahorro).En efecto, todo pago que es considerado remuneración, está sujeto a aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc., es embargable dentro de los límites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios.Los conceptos no remuneratorios, por ejemplo, son beneficios que tienen relación con su situación familiar (régimen de asignaciones familiares) o que se traducen en mejores de su calidad de vida (beneficios sociales) y que la LCT ha considerado no remuneratorios.Otros conceptos que percibe el trabajador tampoco son remuneratorios por no reunir los requisitos legales para ser considerados remuneración (por ejemplo viáticos con comprobantes, propinas prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc.).El art. 6, ley 24. 241, establece que se considera remuneración, a los fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación.

Son remuneratorios:- Comisiones- Viáticos sin comprobantes- Remuneraciones en especie (comida, habitación)- Premios- Bonificaciones adicionales (antigüedad, titulo)- Salarios por enfermedad inculpable- Feriados- Vacaciones, etc.

No son remunerativos:

- Viáticos con comprobantes- Asignaciones familiares- Reintegro de gastos- Asignaciones por becas- Subsidios por desempleo- Prestaciones complementarias (art. 105 LCT.)- Transporte gratuito desde o hacia la empresa, servicios recreativos, sanitarios

y guarderías.

c) En este caso, no, no es correcto el carácter de no remunerativo del premio por mayor responsabilidad.Cabe recordar que remuneración es “todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación”, esto es a tenor del art. 6 de la Ley 24. 241 (mencionado anteriormente).Pues bien, el concepto no coincide con el carácter de no remunerativo. Decimos entonces, el premio que reciben los trabajadores por mayor responsabilidad es una “recompensa” por aquello, considerada de carácter remunerativo.

d) El reclamo, en esta cuestión, por parte de los trabajadores que no reciben el premio, es oportuno.El sujeto obligado al pago de de este “incremento” es el empleador; en lo que respecta a los sujetos que deben recibir el pago son los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia, comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la ley 14. 250.Sin embargo no solo se incluye a los trabajadores comprendidos “en un convenio colectivo de trabajo”, sino también a todos aquellos que logren, por viade sus representantes gremiales, un acuerdo colectivo de trabajo en los términos de la ley 14.250 de negociación colectiva, aun cuando actualmente carezcan de un convenio

por no haberlo celebrado, por haber caducado el oportunamente convenio o por haber sido excluidos del existente.Estar comprendido en una convención colectiva de trabajo y estar comprendido en el régimen de la ley 14.250, son dos situaciones diferentes.Lo primero implica estarlo en el régimen de la ley 14.250, no necesariamente la inversa es también verdadera.Se encuentran incluidos en el régimen de dicha ley, todas las categorías de trabajadores y empresarios no excluidos. Esa inclusión constituye el titulo para negociar colectivamente en el marco de esa ley, y subsiste, cuando de hecho, nunca haya mediado negociación o haya caducado (si ello fuere posible) algún convenio eventualmente vigente.

Cuarta consulta:

a) Sería aplicable en este caso, el art. 66, LCT.Este art. Dispone que el “empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador . Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este articulo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa”.El empresario en virtud del carácter dinámico del contrato de trabajo, puede alterar algunos aspectos unilateralmente: efectuar cambios que resulten necesarios para modernizar y mejorar la producción. Se trata de una potestad, de una decisión unilateral que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el consentimiento de los trabajadores; de todos modos, en la práctica es común que se busque su anuencia para evitar posibles litigios.Queda claro, que se trata de un derecho discrecional pero no absoluto; es una facultad del empleador, fundada y derivada de los poderes de organización y dirección, que debe ejercitarse con prudencia y razonablemente, y que está limitada por el cumplimiento de determinados requisitos (ius variandi=facultad de alterar el contrato).

b) Los trabajadores pueden oponerse al cambio de horario dispuesto.La modificacion de la distribucion del tiempo de trabajo tiene como limite que no cause al dependiente perjuicio moral (por ejemplo: la atención al hogar) o material (por ejemplo: gastos de viaje y comida). Por lo tanto, la alteración en la práctica no debe implicar una modificacion esencial de las condiciones de trabajo ni limitar el tiempo libre del trabajador, que este puede utilizar para otra actividad o para el ocio, ni alterar sus condiciones de vida (por ej. El almuerzo con su familia, horario de comida, vida en relación, cuidado de un enfermo, etc.).

c) Se puede alterar el horario de los tres operarios, tratándose de una mejor organización y mejor productividad, siempre y cuando el trabajador no se oponga. El empleador esta autorizado a diagramar los horarios.

Lo que puede modificar unilateralmente ele empleador es la distribución del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones funcionales, un cambio de horario en tanto resulte insignificante. Solamente, con su expreso consentimiento, y acreditando que el cambio responde a razones funcionales (por ejemplo necesidades del ritmo de produccion), sería válida la modificacion. El empleador podría, por ejemplo: ofrecer una compensacion económica a fin de sanear el perjuicio ocasionado por la afectación del tiempo libre, que el trabajador tendrá la libertad de aceptar o no.

Quinta consulta:

a) El art. 2, ley 11.544, y el párr. 3 del art. 200, LCT, establecen que en caso de trabajo insalubre, la jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales.La limitación legal tiene su fundamento en la protección de la salud psicofísica del empleado.

b) El art. 200, LCT, y el art. 2, ley 11.544, establecen que la jornada de trabajo nocturno, es la que se cumple entre la hora 21 de un día y la hora 6 del día siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea realizado de noche, sea habitual o excepcional, transitoria o permanentemente. Su duración no puede exceder las 7 horas por jornada.Si bien el art. No fija un tope semanal, cabe estimarlo en 42 horas.

c) Al declararse insalubre la jornada laboral, el empleador no puede disminuir el salario del trabajador.El dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja seis horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8hs diarias y 48hs semanales en una jornada normal.

d) Puede suceder que el dependiente, durante la jornada laboral, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El limite a la jornada insalubre mixta es de 3hs insalubres (según ley 44.544); si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 hs.Por ejemplo: si el dependiente tiene un horario de trabajo de 3 a 17 hs y trabaja en tareas insalubres durante las primeras tres horas (de 9 a 12hs), estas tres horas equivalen a 4hs normales, por lo tanto, para completar el trabajo normal de 8hs restarían 4hs y el trabajador concluiría su jornada de trabajo a las 16hs. En este caso trabaja en forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8hs.

e) El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares.El último párrafo del art. 197, LCT dispone que “entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas”.

f) Se entiende por jornada laboral por turnos rotativos aquella cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperacion de los demás. Su funcionamiento depende de la prestación de otros.El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6 a 14, de 14 a 22 y de 22 a 6, con rotacion semanal.En los trabajos por equipos se puede trabajar hasta 8hs nocturnas mientras se otorgue un descanso de dia cada siete cuando la prestación alcance a una semana.El párr. 1 del art. 202, LCT, dispone que el descanso semanal de los trabajadores que prestan tareas bajo este regimen debe ser otorgado al termino de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema.

OPINION JURIDICA

Habiéndose expuesto los antecedentes, y el derecho aplicable, éste Estudio Jurídico estima conveniente otorgar al Sr. Oscar Gracia, respuesta a sus inquietudes, para

evitar posibles y futuros litigios, en lo que respecta a la situación laboral de sus empleados.