Outsourcing y Merchandising

UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES MAESTRIA EN DERECHO CORPORATIVO CONTRATOS MERCANTILES Dr. Enrique Snchez

2011

Outsourcing y Merchandising

Ana Beatriz Ruiz Luis Fernando Cabrera Cynthia Sequeira G. Carlos Rimola

01/09/2011

Contenido1. 2. Introduccin ....................................................................................................................... 4 El Outsourcing .................................................................................................................... 6 2.1 Generalidades del Outsourcing ........................................................................................ 6 2.1.1 Definicin .................................................................................................................. 6 2.1.2 Caractersticas del Outsourcing ................................................................................. 8 2.2. Historia ............................................................................................................................ 8 2.3 Outsourcing y Derecho de Trabajo ................................................................................... 9 2.3.1 Relacin Jurdico extra-laboral...................................................................................11 2.3.1.1 Contratos Civiles ................................................................................................12 2.3.1.2 Contratos Mercantiles .......................................................................................12 2.3.1.3 Contratos Administrativos ..................................................................................13 2.3.2 Relacin Jurdica Laboral ..........................................................................................13 2.3.2.1 Caracterizacin laboral del outsourcing .............................................................13 2.3.2.2 Consecuencias jurdicas del outsourcing ............................................................14 2.3.2.3 Figuras Afines ....................................................................................................14 2.3.2.3.1 Cesin ilegal de trabajadores ......................................................................14 2.3.2.3.2 Cesin legal de trabajadores .......................................................................15 2.4 Factores Determinantes para la Adopcin de un Acuerdo Outsourcing............................15 3. Merchandising ...................................................................................................................17 3.1 Concepto ........................................................................................................................17 3.2 Aspectos Jurdicos ...........................................................................................................18 3.3 Principios del Merchandising...........................................................................................19 3.3.1 Aplicacin del Merchandising ....................................................................................20 3.3.2 La actividad de merchandising..................................................................................20 3.3.3 Funcin Econmica..................................................................................................21 3.4 Una primera aproximacin al contrato de merchandising................................................21 3.4.1 Clasificacin de los tipos de contrato de merchandising ...........................................21 3.4.2 El objeto del contrato de merchandising ..................................................................21 3.5 El contrato de Merchandising ..........................................................................................22 3.5.1 El contrato de brand merchandising : .......................................................................22 3.5.2 El contrato de character merchandising ...................................................................24 |Outsourcing y Merchandising Agreement 2

3.5.3 El contrato de personality merchandising .................................................................24 4. Conclusiones......................................................................................................................26 4.1 Del outsourcing ...............................................................................................................26 4.2 Del merchandising ..........................................................................................................26 5. Bibliografa ........................................................................................................................28

Anexo 1 .....................................................................................................................................29 Borrador de un Contrato de Outsourcing ................................................................................29 6. Anexo 2 .............................................................................................................................41

Borrador de un Contrato de Merchandising and Marketing Agreement ..................................41 7. Anexo 3 .............................................................................................................................61

Outsourcing Agreement Manufacturing .................................................................................61 8. Anexo 4 .............................................................................................................................66

Checklist for Outsourcing Agreement .....................................................................................66

|Outsourcing y Merchandising Agreement

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1. Introduccin

En el actual contexto, el outsourcing surge como una atractiva herramienta de gestin de negocios que procura maximizacin de beneficios y minimizacin de costos, a la vez que genera valor para la empresa y sus grupos de inters.1 Guatemala comparte la atipicidad de este contrato, tal y como sucede en otros pases, a pesar de que su desarrollo es cada da ms creciente; tal y como lo demuestran la cantidad de call centers que operan actualmente en nuestro pas. Adicionalmente, la prctica de los contratos de outsourcing reducen los riesgos laborales para las empresas contratantes de ese servicio, ya que el vnculo que unir a la empresa contratante (requirente del servicio) y la empresa contratista (empresa de outsourcing) ser un contrato de ndole mercantil, por lo que las contingencias tanto legales como administrativas derivadas de la prestacin de dicho servicio, sern responsabilidad de la empresa contratista. La transicin empresarial hacia la era de la informacin est acelerando la virtualizacin de las empresas que, entre sus diferentes formas y desarrollos, implica tambin la externalizacin de aquellas reas de la compaa que no se consideran clave para el negocio. Paralelamente, nos encontramos con un entorno cada vez ms competitivo, delimitado por el desarrollo de una serie de factores como el cambio tecnolgico, la globalizacin de la actividad, la desregulacin de los mercados y la fragmentacin de la demanda. Todo ello obliga a las empresas a modificar sus estrategias, estructuras y procesos, y sobre todo, a estar permanentemente abiertas al cambio. La transformacin del mercado tambin se ha hecho notar en la demanda, la cual ha experimentado cambios profundos que la han conducido a la fragmentacin. Esta situacin hace que sea un verdadero reto el satisfacer las necesidades y expectativas de los clientes, con lo que las empresas estn permanentemente esforzndose por la mejora y la innovacin. En sntesis, el outsourcing, es una prctica de gestin que consiste en delegar en un socio externo la gestin de determinados procesos de la empresa para que el proveedor, al ser un experto en estas reas, ofrezca un incremento de la calidad del servicio as como una reduccin de costos.White, Robert. Manual de outsourcing. Gua complete de externalizacin de actividades empresariales para ganar competitividad. Barcelona, Espaa, 2000. s/f p. 171


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Entre las ventajas que aporta el outsourcing figura la posibilidad de que las empresas alcancen mayores eficiencias operacionales, pueden focalizarse ms en las actividades que son vitales para su actividad de negocio y transformar as sus procesos de negocio. La otra figura jurdica que debemos evaluar en el presente trabajo, corresponde al merchandising que se refiere a todos aquellos actos que permiten resaltar el producto en el lugar de venta o utilizando estrategias a travs de personajes famosos para atraer la atencin de los consumidores. Los fabricantes y/o productores intentan en este mundo moderno y globalizado, emplear mecanismos que le permitan distinguir sus productos o servicios ms fcilmente a travs de estrategias publicitarias y actos que resalten el producto y que como consecuencia pueda incidir en sus ventas. Se adquieren los productos no necesariamente por la calidad o el precio sino por la identificacin del mismo con el consumidor a travs de estas estrategias. Para ello la demanda actual gener la posibilidad de celebrar jurdicamente un contrato o acuerdo de voluntades que permita regular una estructura adecuada de ventas, identificar los puntos lgidos para lograr mejores ventas, evaluar aspectos y embalajes de los productos y asegurar una correcta exhibicin que estimule la adquisicin de los productos o servicios por los consumidores. En el presente trabajo, desarrollaremos los conceptos bsicos de outsourcing y de merchandising , historia y/ o antecedentes histricos as como la relacin de la figura del outsourcing con el derecho de trabajo tanto como relacin laboral y extralaboral, regulacin local para ambas figuras, contratos o figuras afines y tipos de contratos que pueden enmarcarse bajo la figura del merchandising


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2. El Outsourcing2.1 Generalidades del OutsourcingOutsourcing es un anglicismo que proviene de las palabras out que significa afuera, hacia afuera, y source que significa origen, fuente, el cual puede ser traducido como ejecucin desde afuera . En el idioma espaol, encontramos mltiples denominaciones alternativas al fenmeno de outsourcing, tales como: y y y y y y Descentralizacin productiva, Contrata y subcontrata de obras y servicios, Tercerizacin, Externalizacin Subcontratacin Flexibilizacin productiva, etc

2.1.1 Definicin

El outsourcing, puede ser definido como la transferencia al exterior de la empresa de actividades hasta entonces asumidas internamente o que, segn el comn modelo de organizacin empresarial, habran sido directamente gestionadas .2 El tratadista Francesco Messineo hace una diferencia entre las obligaciones de do ut des (de dar), do ut facias (de hacer) y facio ut facias (mixtas)3, y Pablo Salvador Coderch indica que la teora general de los contratos mercantiles permite la creacin de nuevos tipos de contratos, los cuales en ocasiones gozan de un alto grado de desarrollo en su tipicidad econmica y social sin haber alcanzado la tipicidad legal. 4 Ambas referencias doctrinarias, en cuanto al contrato de outsourcing, permiten arribar a dos conclusiones: primera, que dicho contrato podra contener obligaciones

Blat Gimeno, Francisco. El marco socioeconmico de la descentralizacin productiva. Valencia, Espaa, 2000. P 17 3 Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato, 3. Ed, Milan. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1986, p.35 4 Salvador Coderch, Pablo, Autonoma privada, fraude a la ley e interpretacin de los negocios jurdicos. Barcelona, Espaa. Indret, 2004, p.5.

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tanto de dar como de hacer; y segunda, que se trata de un contrato, aunque nominado, atpico. Un criterio bastante extendido en materia contractual, es la distincin entre los contratos civiles y mercantiles, ya que se fundamenta principalmente entre los actores, el escenario y la finalidad, ya que en el contrato mercantil interviene cuando menos un comerciante (actor), se da en el mbito empresarial (escenario) y apunta hacia el comercio (finalidad). En ese orden de ideas, el contrato de outsourcing, califica como un contrato mercantil.5 Sin perjuicio de la naturaleza jurdica de este contrato y de las diferencias que ostenta respecto al mandato, la localizacin de la obra, la localizacin de los servicios y la subcontratacin, se puede afirmar que el contrato de outsourcing es un contrato mercantil (en el criterio tradicional) y un contrato empresarial (en el criterio moderno), y que constituye una herramienta de gestin de negocios.

En el contrato de outsourcing existe una descentralizacin productiva que tiene dos rasgos: Divisin del ciclo productivo, que se manifiesta en la introduccin del principio de divisin del trabajo. Exteriorizacin de ciertas fases o actividades del ciclo productivo, que se manifiestan en el tipo de relaciones inter-empresariales sustentadas en vnculos de cooperacin, coordinacin o dependencia que la descentralizacin productiva requiere. La idea principal de realizarlo es que las organizaciones o las diferentes empresas se enfoquen a su actividad productiva y no impriman muchos recursos y energas en actividades fuera de su finalidad principal. Este puede ser aplicado a cualquier proceso o funcin en el negocio que no sea estratgico para la empresa. Podemos tambin definir el outsourcing como la incorporacin a la empresa de aquellas competencias que no ha escogido como centrales o nucleares mediante la colaboracin de otra empresa 6 .

Arosamena del Alcazar, Milagros, La aplicacin del outsourcing como soporte a la gestin de instituciones pblicas; caso Per, Lima. Universidad de Lima, 2006, p.112 6 Gidrn y Rueda, 1998, pg. 43

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Las competencias centrales o nucleares son aquellas que definen la razn de ser de la compaa y que hacen que se diferencie de la competencia, mientras que las no nucleares seran las que sirven como soporte para el negocio .72.1.2 Caractersticas del Outsourcing

Entre las caractersticas ms importantes tenemos las siguientes: y Es un contrato de colaboracin mutua entre el cliente y el proveedor de servicio de outsourcing. Hay intercambio tanto de carcter tcnico como personal y el riesgo y responsabilidad son compartidos. Este contrato se toma o considera como una herramienta administrativa, puesto que la empresa (cliente) deja de gestionar una parte de la operacin de la empresa y as enfocarse en sus actividades estratgicas. La empresa cliente puede de esa forma tener una ventaja competitiva, puesto que cuenta con actividades realizadas con especialistas en la materia a un costo menor. No importando el crecimiento del negocio y el volumen de operaciones siempre existir poco personal y un enfoque de capacidad y recursos enfocado en el core business de la empresa. Existe una comunicacin continua en donde el cliente controla los estndares de calidad que debe proporcionar su proveedor de servicios para estar el lnea con la estrategia y objetivos empresariales. Existe flexibilidad de horarios para cumplir con dichas obligaciones y se puede acordar entre cliente y proveedor de servicios.

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2.2. HistoriaEs importante cuando se habla de outsourcing hacer mencin de sus antecedentes8 que se relacionan tanto con el trabajo como con las exigencias de la globalizacin. En este momento es necesario hablar de las dos principales posiciones que explican el inicio del outsourcing: 1. Una postura muestra que este fenmeno inicio en los aos setenta con la revolucin post industrial y se esparce finalmente 20 aos despus con la revolucin informtica culminando con el modelo fordista.9 Gracias a Raffaele DePrahalad y Hamel, 1990 Valenciano, Manuel, El outsourcing: componentes y condiciones , Barcelona, nm 62 julio del 2007 pp 56-58. 9 Modelo Fordista, inspirado en la empresa de automviles Ford, supone la organizacin de la produccin por lnea de montaje, donde las tareas se hallan rgidamente divididas, tanto en su aspecto tcnico como social: la divisin del trabajo entre aquellos que generaban las ideas, los que controlaban su implementacin y quienes las llevaban adelante, dando lugar a lo que se llam la organizacin cientfica del trabajo, donde la mejor forma de producir una pieza es igual a la suma de determinados movimientos8 7


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Luca Tamajo10, se crean las bases de lo que en un futuro se llamara outsourcing, con la transformacin de las bases tradicionales del derecho laboral, facilitando la flexibilidad de este recurso. 2. Se dice que fue en Italia en donde se inici con la especializacin flexible, lo cual dio inicio al outsourcing. Esto se debi a la informalidad del sector agrario que dio paso a la economa agroindustrial, donde dicha empresa requera de servicios especializados para disminuir costos. Por tanto se puede concluir que entre la flexibilidad del rea laboral y los servicios y economas informales se pudo ir creando la figura que estamos analizando. Y conforme el crecimiento y la globalizacin lo va ameritando tanto los consumidores como los proveedores de servicios son esenciales en la actualidad. En un reciente estudio de la firma de auditoria (una de las cuatro grandes internacionalmente) PriceWaterhouseCoopers el Outsourcing entra a la nueva era: El inicio de la Colaboracin empresarial muestra que es necesaria esta figura para hacer frente a las exigencias y retos del futuro. En la actualidad, es posible externalizar casi cualquier rea de las empresas, siendo posible celebrar contratos de outsourcing en reas de auditora, informtica, mensajera, contabilidad, asesora legal, produccin, etc., permitiendo que se pueda llegar a pensar que es posible la existencia de empresas sin trabajadores en virtud de la existencia de empresas contratistas (outsource) que pueden prestar el servicio completo, desde trabajadores de produccin hasta alta gerencia.

2.3 Outsourcing y Derecho de TrabajoDesde el punto de vista del Derecho del Trabajo, el outsourcing implica la participacin de por lo menos tres sujetos: comitente, contratista y trabajador. y y Comitente: Es quien toma la decisin de encargar a un tercero una de las actividades que vena realizando al interior de su organizacin. Contratista: Es el sujeto que se compromete a realizar la actividad externalizada por el comitente; a su vez, el contratista puede delegar parcial o totalmente en un tercero el servicio encomendado.

mecanizados y rutinarios . Godoy, Marcelo De la orientacin vocacional de la gestin de futuro , Portal de la Asociacin Argentina de Psiquiatras, Buenos Aires, http://www.aap.org.ar/publicaciones/dinamica/dinamica-6/tema-5.htm. 10 De Luca Tamajo, Raffaele, Diritto del lavoro e decentramento productivo in una prospettivita comparata: scenari e stumenti , Rivista Italiana de Diritto del Lavoro, Roma, Nm. 1, 2007, p. 3.


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Trabajador: Aunque los trabajadores no formen parte del acuerdo de outsourcing (celebrado entre el comitente y el contratista) ven condicionada la prestacin de sus servicios, en los hechos, por los alcances del mismo.

Como se ha indicado, el comitente y el contratista establecen una relacin jurdica extra-laboral, mientras que el contratista y el trabajador se encuentran vinculados por una relacin de trabajo. De existir un subcontratista, la relacin que entable ste con el contratista, ser de igual naturaleza que la relacin establecida entre el contratista y el comitente, por la definicin de subcontrato.11 Los principales derechos de la empresa (comitente) son: y y y y y y y y Definir el objeto del outsourcing Supervisar al outsourcer Ejercer sus derechos de propiedad intelectual Exigir la exclusividad del outsourcer Mantener la propiedad de los bienes trasladados al outsourcer Exigir la confidencialidad de la informacin proporcionada al outsourcer Coordinar la estrategia del negocio sin que esto cree una relacin de subordinacin del outsourcer respecto a la empresa (comitente) Obtener los resultados en los trminos pactados

Asimismo, las principales obligaciones de la empresa (comitente) son: y y y y y Determinar los alcances de la delegacin de la actividad que realizar el outsourcer Proporcionar la informacin necesaria al outsourcer para el cumplimiento de la prestacin Supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados Retribuir al outsourcer Cumplir con las dems clusulas pactadas en el contrato de outsourcing

Dolorier Torres, Javier. Espinoza Laureano, Frank. Outsourcing y Derecho del Trabajo, Revista Peruana de Derecho de la Empresa. 2005, p.125

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Por otro lado, los principales derechos del outsourcer son: y y y y y Gozar de autonoma jurdica, econmica y administrativa No subordinarse a la direccin de la empresa (comitente) Realizar negocios con otras empresas en tanto no viole el pacto de exclusividad Recibir la informacin necesaria del cliente (comitente) para el cumplimiento de su prestacin Ser retribuido

Finalmente, las principales obligaciones del outsourcer son: y y y y y y y Contratar personal capacitado para la realizacin del outsourcing Respetar los derechos de propiedad de la empresa (comitente) Mantener la exclusividad y la confidencialidad a favor de la empresa (comitente= Responsabilizarse por la prdida de bienes o documentos de la empresa (comitente) Presentar informes peridicos a la empresa (comitente) Lograr los resultados en los trminos pactados, asumiendo el riesgo de dichos resultados Cumplir con las dems clusulas de contrato de outsourcing.

2.3.1 Relacin Jurdico extra-laboral

Ante el incontenible avance del outsourcing, algunos autores han propuesto que su regulacin como una nueva figura contractual del Derecho Mercantil, es uno de los contratos ms modernos que existen. El tratadista Cruz Villaln considera que no es factible llegar a diferenciar desde la perspectiva mercantil algn tipo de especialidad en la vinculacin jurdica que se establece entre las dos empresas, al extremo de que no sea ilcito comenzar a referirnos a un hipottico contrato de outsourcing como sistema de contratacin atpica con rasgos comunes que se extienden en el trfico econmico y de imposible identificacin con las modalidades clsicas de contratacin mercantil. Ante todo, el llamado outsourcing es ms un fenmeno econmico de organizacin de la actividad empresarial, que se materializa a travs de sistemas de cooperacin inter empresarial al objeto de prestacin de servicios al usuario o consumidor final del producto. 12Cruz Villaln, Jess. Descentralizacin productiva y sistemas de relaciones laborales. Revista de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, Espaa. 1994, p.1512


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En la misma lnea, Garca-Moreno entiende que el outsourcing es mucho ms que unos especficos contratos, pudiendo y debiendo ser considerado ms bien como un sistema organizativo o como una estrategia empresarial cuando no como una verdadera filosofa empresarial. Este doctrinario, desde una perspectiva del derecho mercantil, opina que no tendra excesivo sentido, por carecer de suficiente eficacia, su regulacin como contrato especfico, ya que por un lado sera difcil delimitar el objeto del mismo, el cual, al ser por naturaleza complejo dejara fuera algunos supuestos que seguiran dando lugar a la aparicin de nuevos contratos atpicos; y por otro lado, tal regulacin solo permitira resolver los problemas de carcter mercantil, pero seguira sin darse respuesta a las implicaciones, problemas e incertidumbres de carcter laboral o de otra ndole planteados en este mbito. As pues, la regulacin ms eficaz del outsourcing debera pasar por fundamentarse en una regulacin general, que concibindolo como una actividad empresarial compleja, que a su vez se manifiesta o concreta en una serie de contratos especficos, determine el mbito y condiciones generales de su aplicacin, as como los eventuales lmites a la misma, los procedimientos practicables al efecto y las consecuencias admisibles de su utilizacin. 13 El outsourcing puede instrumentarse a travs de contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestacin de servicios, no pudiendo actualmente ser reconducidos en exclusiva a los contratos tpicos de obra o de locacin de servicos.

2.3.1.1 Contratos Civiles

Se incluyen aqu tambin los contratos tpicos nominados (contrato de obra y contrato de prestacin de servicios). Tambin es posible emplear contratos que tengan elementos de dos o ms contratos tpicos, como en el caso de un contratista encargado de atender reclamos de los consumidores finales en un call center, al que se le encarga, adems ofrecer una tecnologa especfica para la atencin de dichas llamadas (obligacin de resultados).

2.3.1.2 Contratos Mercantiles

En el mbito mercantil, se habla de una generalizada atipicidad de las manifestaciones concretas del outsourcing, ya que esta medida puede serGarca Moreno Gonzalo, Jos Mara. Contratos entre empresas para la instrumentacin de la externalizacin de actividades laborales. Tipologa y rgimen jurdico bsico. Lex Nova, Valladolid, Espaa. 2002. P.5413


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implementada en las empresas a travs de contratos de engineering (denominacin genrica que incluye a los contratos de estudio y proyecto, de supervisin, de direccin integrada, etc), de servicios informticos (contratos de software, integracin de sistemas, back up, etc), de promocin de la contratacin (contratos publicitarios, de marketing, de merchandising, etc), de distribucin y comercializacin (contratos de comisin, de agencia, de concesin, de franquicia, de transporte, etc), entre otros.

2.3.1.3 Contratos Administrativos

En Guatemala, no se encuentran normados especficamente, por lo que en forma de referencia se mencionar lo que la doctrina espaola entiende al respecto, e indica que en la Administracin Pblica, puede tener lugar mediante la celebracin de contratos de obra pblica, de concesin, de gestin interesada, de concierto, de consultora y de asistencia.

2.3.2 Relacin Jurdica Laboral

El Derecho comparado regula la relacin jurdica laboral que tiene lugar en el outsourcing, de forma sustancialmente distinta al esquema diseado por la legislacin guatemalteca.

2.3.2.1 Caracterizacin laboral del outsourcing

Una definicin del outsourcing que tiene gran aceptacin en el Derecho comparado, es la que lo concepta como una estrategia empresarial que lleva a las empresas a fragmentar el ciclo productivo para centrarse en las que consideran, en su caso, competencias nucleares (core competences), contratando con proveedores externos actividades de la empresa que no se consideran competencias bsicas de sta .14 El outsourcing es configurado a partir de dos rasgos que constituyen notas de identidad: la fragmentacin o segmentacin del ciclo productivo y la externalizacin o exteriorizacin de ciertas fases, funciones o actividades de dicho ciclo. La caracterizacin del outsourcing a partir del ciclo productivo ha llevado, en la prctica, a que la externalizacin de las actividades que no pertenezcan al mismo, se encuentren desreguladas desde el punto de vista laboral. Esto ocasiona que laRivero Lamas, Juan. La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. Ponencia General presentada ante el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, Espaa, 1999. P. 4814


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proteccin especial que se brinda a los trabajadores en los supuestos de outsourcing de actividades principales, no se haga sensible a los trabajadores que realizan labores complementarias encargadas a terceros. Derivado del outsourcing, existe una desvinculacin laboral entre la empresa contratante (comitente) y el trabajador, existiendo nicamente un vnculo mercantil entre el contratante y el contratista.

2.3.2.2 Consecuencias jurdicas del outsourcing

La principal consecuencia jurdica del outsourcing es la extensin de responsabilidad al comitente por el incumplimiento de obligaciones del contratista frente a sus trabajadores. Esta responsabilidad solidaria y subsidiaria se da en virtud de la libertad de sub contratacin, por medio del cual, las empresas principales como las especializadas o auxiliares que forman el tejido del sistema productivo, pueden celebrar libremente contratos y subcontratos relativo a obras y/o servicios. Adicionalmente, est el principio del trabajo en subcontratos que postula una proteccin reforzado y especficamente de los empleados de empresas outsource.

2.3.2.3 Figuras Afines

Junto a la regulacin del outsourcing, el Derecho comparado contempla las siguientes figuras

2.3.2.3.1 Cesin ilegal de trabajadores

En el outsourcing, el comitente encarga al contratista la realizacin de una actividad empresarial para que ste la asuma utilizando su propio personal y recursos Pero cuando existen casos en los que el encargo de actividad encubre una situacin fraudulenta, en la que el comitente es el verdadero empleador de los trabajadores que supuestamente se encuentran subordinados al contratista. La situacin ilcita que se presenta en estos casos, recibe el nombre de cesin ilegal de trabajadores o suministro ilcito de mano de obra . El ordenamiento jurdico ha reaccionado frente a la cesin ilegal, estableciendo una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por las obligaciones laborales y de Seguridad Social surgidas durante el perodo de cesin. Adems, se|Outsourcing y Merchandising Agreement 14

deshace el mecanismo interpositorio mediante la incorporacin del trabajador cedido en la planilla del concesionario.

2.3.2.3.2 Cesin legal de trabajadores

El principal supuesto de cesin legal lo representan las empresas de servicios temporales, que tienen por objeto contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas denominadas usuarias. Las empresas de servicios temporales, se diferencian de las empresas contratistas, en que la actividad desarrollada por los trabajadores cedidos permanece dentro de la rbita de la empresa (comitente). La empresa de servicios temporales no desarrolla dicha actividad, solo pone a disposicin de la empresa usuaria los trabajadores temporales que sta le requiera, respondiendo a las necesidades de especializacin, inmediatez y exigencias de coyuntura. Este tipo de cesin tiene contemplada en algunas legislaciones el establecimiento de responsabilidades solidarias o subsidiarias para proteger los derechos de los trabajadores.

a. Regulacin del Outsourcing en la legislacin nacional b. Obligaciones tributarias derivadas del Outsourcing

2.4 Factores Determinantes para la Adopcin de un Acuerdo Outsourcing.Los factores determinantes que deben ser tomados en cuenta para la adopcin de un acuerdo como este son en trminos generales los siguientes: 1. Dichos contratos deben servir para disciplinar relaciones de colaboracin o de transferencia de actividades productivas que pueden ser propias de la empresa o de carcter comercial, financiero, etc. 2. Las actividades puedan ser realizadas por los trabajadores de la empresa o que con anterioridad viniesen siendo realizadas por aqullos. Con lo cual, se excluye la existencia de outsourcing en el desarrollo de actividades de leasing, renting o de carcter financiero en general puesto que tales funciones en ningn caso podrn desarrollarse en el mbito interno de la empresa.|Outsourcing y Merchandising Agreement 15

Por otro lado hay derechos y obligaciones que deben ser tomados tanto por el cliente como por el prestador de servicios. 1. Para el cliente: o Derechos: a)definir el objeto del servicio, b) supervisar el servicio, c) ejercer sus derechos de propiedad industrial, d) exigir exclusividad, e) mantener la propiedad de los bienes trasladados en caso aplique, f) exigir confidencialidad, g) coordinar la estrategia de negocio sin crear una relacin de subordinacin, y h) obtener resultados en los trminos pactados. o Obligaciones: a)determinar los alcances de la delegacin de la actividad que realizar el servicio, b) proporcionar la informacin necesaria al servicio para el cumplimiento de su prestacin, c) supervisar el cumplimiento de la actividad en los plazos pactados. 2. Para el proveedor: o Derechos: a)gozar de autonoma jurdica, econmica y administrativa, b) no subordinacin a la direccin del cliente, c) realizar negocios con otras empresas en tanto no se viole la exclusividad, d) recibir la informacin necesaria para la realizacin de la operacin y e) ser retribuido econmicamente segn lo pactado. o Obligaciones: a) contratar personal capacitado para la realizacin del servicio, b) respetar los derechos de propiedad intelectual de la empresa cliente, c) mantener la exclusividad y confidencialidad, d) responsabilizarse por la prdida de bienes o documentos, e) presentar informes peridicos al cliente, f) lograr los resultados pactados.15 Prcticamente estos elementos son necesarios tomar en cuenta en un acuerdo o contrato de outsourcing.

Echaiz Moreno, Daniel From the Selected Words , Mayo 2008, http://work.bepress.com/daniel_echaiz/69

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3. Merchandising3.1 Concepto"Es el conjunto de tcnicas encaminadas a poner los productos a disposicin del consumidor, obteniendo una rentabilidad a la inversin hecha en el establecimiento". Quiere decir que, siempre que haya venta al detalle, con objeto de obtener ciertos beneficios, existe "merchandising". La palabra merchandising se refiere al sustantivo en ingls merchandise que significa mercanca y el radical ing que expresa la accin. En otras palabras se refiere a la accin de colocar un producto en poder del consumidor. Se ha comprobado que la eficacia de venta de un producto depende de la comunicacin visual que se tenga con el consumidor y se traduce a que lo fundamental para vender es el correcto contacto con el potencial comprador. En la doctrina se encuentran dos acepciones diferentes con relacin al concepto de merchandising, dependiendo de su finalidad, y se habla de una acepcin que persigue y se preocupa por la presentacin del producto en el punto de venta y otra que distingue el producto mediante la inclusin y/o incorporacin de un elemento que goza de popularidad y prestigio. 16 En este concepto la preocupacin del fabricante o vendedor es poder resaltar el producto en el mismo punto de venta y puede tambin utilizar y verse beneficiado por la intervencin de un tercero. Es aqu donde el derecho corporativo aparece en escena al mediar contratos de merchandising con terceros que prestan el servicio y que garantizan que el producto resaltar para el consumidor. ROSEMBERG define al merchandising como aquellas actividades realizadas para asegurar que un producto se encuentra disponible para los consumidores a los que va dirigido y visiblemente destacado en los comercios en que se vende. Se utilizan tcnicas que completan lo que se ha venido aplicando con referencia al mercadeo como transformar el envase del producto o utilizar la imagen de un personaje famoso para llamar la atencin sobre el producto.

En esta misma direccin, distinguen entre un concepto genrico y uno restringido de merchandising MARTIN A.J. El merchandising. Contrato de Reclamo Mercantil, Aranzadi Editorial Pamplona 1999.

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Otro concepto podra ser el conjunto de tcnicas encaminadas a poner los productos a disposicin del consumidor, obteniendo una rentabilidad a la inversin hecha en el establecimiento.

3.2 Aspectos JurdicosLa relevancia de esta actividad ha producido la creacin de nuevas relaciones entre fabricante y comerciante y que empresarios se dediquen especficamente a desarrollar actividades de merchandising con relacin a un establecimiento concreto y en relacin a determinados productos. Una de las actividades principales que se fijan los sujetos es poder asegurar el aumento de ventas del producto. El contrato concluido entre fabricante y la empresa especializada, ha sido definido por PEREZ-SERRABONA como: Por el contrato de merchandising una empresa colabora con otra haciendo que sus productos sean ms competitivos, haciendo estudios de producto. Elementos identificativos o envoltorios, a fin de que resulten fcilmente diferenciables; facilintando su almacenamiento y transporte; e incrementando la eficacia de los puntos de venta 17 De la forma en que se ha creado una expectativa con el contrato de merchandising , las tcnicas han variado y modificado obligando a especializarse y modernizarse en las mismas, permitiendo tanto al fabricante y/o productor, aumentar su rentabilidad. Desde el punto de vista jurdico, se inicia con el merchandising , la creacin de una serie de relaciones jurdicas que vinculan a las partes para presentar un producto o servicio y organizar su distribucin y objetivos. En ese sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona del 8 de noviembre del 2002 constata, en el fundamento de derecho, que:

Cano J.R., Manual prctico de contratacin mercantil, op. Cit pg 792 que lo describe como un contrato de servicios por el que una empresa procede a colaborar con otra con el fin de hacer que los productos de sta sean competitivos . El autor constata que la finalidad que persiguen las partes al celebrar el contrato consiste en superar el conjunto de limitaciones de los productos y adaptarlos de la forma ms adecuada a las necesidades y gustos del pblico.

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El merchandising constituye una figura contractual en virtud de la cual una persona presta a otra un servicio, a cambio de un precio, estando dirigida dicho servicio a la potenciacin de ventas de la segunda. El objeto del contrato puede tener diversas actividades o puede incidir sobre distintos mbitos. As, sobre el producto, mediante la creacin o modificacin de su diseo industrial, o en la fabricacin, distribucin y comercializacin del producto. Sobre la forma de presentacin del producto (envases, embalajes, envoltorios, etc.). Sobre el lugar de presentacin del producto encaminado a determinar el puesto de venta en grandes almacenes, hipermercados, etc. En condiciones de presentacin y colocacin que lo hagan especialmente atractivo y diferenciado de los dems productos ms o menos afines 18

3.3 Principios del MerchandisingEl merchandising persigue ciertos fines y objetivos, basados en principios bsicos que permitan la innovacin y su constante cambio, tales como:

Rentabilidad Ubicacin Impacto Disponibilidad Precio Exhibicin Intenta con objetivos especficos, lograr: Mejorar la exhibicin del producto, resaltar la marca, obtener lugares de exhibicin preferenciales, incrementar la rotacin de inventarios, destacar las ventajas del producto, recordar el mensaje publicitario usado en los medios, aumentar las compras por impulso, mejorar la rentabilidad del espacio de venta y atraer nuevos consumidores. Es necesario para lograr los objetivos, conocer lo que ocurre en los negocios, influir en las presentaciones de los anaqueles y los pasillos de venta, comprobar frescura, el estado de los productos y empaque, mejorar la exhibicin de los productos, resaltar la identificacin de la marca, aumentar la rotacin de productos y lograr en el proceso de merchandising, contemplar:

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Programa de Surtidos; Plan de Exhibicin; Sistema de administracin del punto de venta y del inventario; Idea de rotacin; Buenas relaciones con el personal de la tienda; Buenas comunicaciones y servicios, Rentabilidad presupuestada; y Promocin adecuada y un sistema de informacin

3.3.1 Aplicacin del Merchandising Tradicionalmente se asocia el merchandising con la zona de venta y el producto lineal y el mismo normalmente se aplica a cada rincn interior y exterior del comercio y/o establecimiento as como a cada espacio a donde llegue el ojo de un potencial consumidor. 3.3.2 La actividad de merchandising Los elementos o signos, en su mayora derechos de propiedad intelectual incorporados a las estrategias publicitarias para vender o posicionar un producto o servicio, son de diversa naturaleza, con el objeto de aumentar la demanda de los mismos. Los productores y/o fabricantes han sido muy creativos y vinculan de forma ejemplificativa, un xito comercial de una pelcula a una cancin y cantante especfico que provoca las ventas masivas de dicho disco. En el caso del deporte se pueden reconocer estrategias de merchandising para lograr ms ventas de sus productos. De esa cuenta por ejemplo, eo Comit Organizador de los ltimos mundiales de ftbol, autorizan la utilizacin de su logotipo en balones y camisetas. En esta lnea, destaca el fabricante de juguetes estadounidense Mattel, que adems de comercializar su mueca Barbie , ha diversificado sus actividades para potenciar otros segmentos e incrementar sus beneficios. Esta finalidad la ha conseguido al obtener los derechos de explotacin de personajes famosos de ficcin, entre los que destaca, Harry Potter .19

Expansin, Lunes, 16 de diciembre de 2002, pgina 9. El artculo se refiere concretamente a que en el negocio de las licencias, Mattel tendr adems de los rentables derechos del merchandising de Harry Potter, los de Batman, Superman, Loony Toons Como veremos ms adelante, la adquisicin de estos derechos por parte de la empresa Mattel responde a una hiptesis muy frecuente en la prctica. El titular de los derechos de explotacin sobre Harry Potter los cede a un tercero, que, en este caso, es Mattel. Esta empresa podr entonces conceder licencias a terceros fabricantes para comercializar una gama de productos en particular. Como Botn de muestra, y siguiendo, con el mismo ejemplo, el mismo diario, expone en la pgina 8 que las previsiones apuntan a que el videojuego de Harry Potter ser el ms vendido en la Navidad del 2002

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3.3.3 Funcin Econmica Se ha podido comprobar que las tcnicas del merchandising constituyen herramientas eficaces para introducir nuevos productos y servicios con una proyeccin de venta bastante certera. Para ello es necesario programar y organizar campaas bien enfocadas y realizar esfuerzos importantes con el fin de individualizar productos o servicios y atraer la atencin del consumidor para lograr su venta.

3.4 Una primera aproximacin al contrato de merchandising3.4.1 Clasificacin de los tipos de contrato de merchandising

La clasificacin que se da a los contratos de merchandising se basa en la proteccin jurdica que se le da al bien inmaterial, el cual es su objeto. De esta cuenta se puede determinar tres clases de contrato que de acuerdo a la terminologa anglosajona son brand merchandising, character merchandising y personality merchandising, dicha clasificacin la hace John Adams, en su publicacin Merchandising intellectual property , de 1987. El brand merchandising, corporate merchansing o, merchandising de marcas, se caracteriza porque el bien inmaterial utilizado para distinguir productos se encuentra registrado como marca. El titular registral de esta marca autoriza su uso para distinguir productos o servicios que la marca todava no distingue. El character merchandising, o, merchandising de los derechos de autor, se distingue porque el bien inmaterial utilizado para individualizar los productos o servicios se halla protegido por la Ley de propiedad intelectual. Finalmente, el personality merchandising consiste en la utilizacin de un aspecto de la imagen de una persona famosa para diferenciar una gama de productos o un servicio en el mercado48.3.4.2 El objeto del contrato de merchandising

Hemos sealado que los contratos de merchandising se pueden clasificar de acuerdo a su objeto usado para distinguir los productos o los servicios de un empresario en el mercado. Sobre este objeto, que es un bien inmaterial debe de existir una proteccin legal que permita a su titular concederle el uso comercial de esto a un tercero, as como restringir a otros su utilizacin. La Asociacin internacional para la proteccin de la propiedad industrial, la AIPPI, define el merchandising como el uso de elementos distintivos para incrementar la|Outsourcing y Merchandising Agreement 21

promocin o la venta de productos o servicios. Esta definicin permite establecer que los bienes inmateriales tienen caractersticas similares en cada uno de los contratos de merchandising. Como primera caracterstica comn que deben reunir los bienes inmateriales que van a ser utilizados con la finalidad de diferenciar productos o servicios en el mercado es precisamente el carcter distintivo. Por un lado, este carcter se manifestar en la completa identificacin e individualizacin de ese signo por parte del pblico. Como segunda caracterstica estos elementos deben de ser reconocidos por la poblacin. En trminos generales, los bienes inmateriales que son utilizados para individualizar productos o servicios son conocidos por una gran parte del pblico y, adems, gozan de capacidad para atraer o seducir a los consumidores. Se explota su valor publicitario y sugestivo56. Por ello se puede afirmar sin ningn gnero de duda que estos elementos desempean, al igual que determinadas marcas, una funcin publicitaria. Se trata de atributos que, por s mismos, son capaces de vender los productos. Este es el rasgo caracterstico que renen estos bienes. Y, este es, en realidad, el factor que motiva la adquisicin de un producto o de un servicio por parte del consumidor.

3.5 El contrato de Merchandising3.5.1 El contrato de brand merchandising :

El contrato de brand merchandising o de marcas se puede definir como el contrato mediante el cual el titular del derecho sobre una marca de renombre autoriza, a cambio de una contraprestacin, a otra persona para que la use para distinguir productos o servicios que no sean iguales ni similares a aqullos para los que est registrada durante un tiempo determinado y en un espacio delimitado. Se trata de explotar el valor sugestivo y publicitario de la marca para promover la venta de los productos fabricados independientemente por el beneficiario de la autorizacin. Esta modalidad supone admitir la importancia de la funcin publicitaria que desempea la marca de renombre. El objeto de este contrato es la marca renombrada, ya que, sta goza de las cualidades especficas, esto es, reputacin, fuerza atractiva, para crear en el consumidor el deseo de adquirir ese producto al asociar los productos o servicios que la marca individualiza con las cualidades de sta. Segn M. Teresa Franquet Sugraes, se pueden distinguir dos tipos de merchandising de marcas en funcin del uso que se realiza de este signo distintivo. Por un lado, y en la lnea de lo hemos venido definiendo, cabe sealar la existencia de un|Outsourcing y Merchandising Agreement 22

primer tipo de contrato que se denominara brand merchandising o merchandising del signo distintivo, que consistira en utilizarlo para individualizar y distinguir productos o servicios distintos a los que ste designa. El empresario con este uso persigue la traslacin de la reputacin de la marca renombrada a sus productos o servicios. Un ejemplo representativo es el empleo de una marca de ropa renombrada para distinguir un perfume, o, la utilizacin de una marca de tabaco para distinguir relojes de pulsera. En cambio, el segundo tipo de contrato se caracterizara por el uso de la marca de renombre con fines decorativos u ornamentales. Este contrato, tambin denominado contrato de image merchandising, o, contrato de merchandising de la imagen de la marca, se diferencia del anterior porque el empresario no persigue la capacidad de la marca renombrada para trasladar sobre sus productos o servicios su reputacin, sino que bsicamente explota su dimensin decorativa76. Un claro ejemplo de ello son los llaveros cuyo diseo representa el de una marca o las camisetas que la llevan impresa de forma perfectamente visible. Por lo que respecta a la celebracin del contrato de merchandising de marcas, esta distincin interesa nicamente por lo que se refiere a la clusula relativa al control de calidad. Este tipo de control que eventualmente puede llevar a cabo el licenciante adquiere una menor importancia en el caso de que las partes celebren un contrato de merchandising de la imagen de la marca. La finalidad es, en este supuesto, que el producto incorpore un diseo que representa una marca de renombre. sta se utiliza porque agrada su diseo, sus colores y todos los valores que representa. En este caso la importancia del control de la calidad sobre los productos es menor porque la calidad del producto pasa a un segundo plano. En cambio, las partes debern ser especialmente cautelosas al precisar la clusula relativa al control de la presentacin del producto. Por el contrario, en el caso de que las partes celebren un contrato de brand merchandising, la finalidad que perseguir el empresario que emplea la marca de renombre para individualizar y distinguir sus productos en el mercado es la identificacin por parte de los consumidores entre los productos y los valores que aqulla transmite. En este sentido, uno de los medios de preservar el renombre de la marca consistir en mantener un nivel de calidad adecuado a los valores que sta representa77. No obstante, no hay que olvidar que en ambos casos la mala calidad del producto podra revertir directamente sobre la marca de renombre y su prestigio, con lo que es indudable que en ambos casos este tipo de clusulas contractuales son importantes y su contenido debe establecerse con cautela y de manera detallada.|Outsourcing y Merchandising Agreement 23

3.5.2 El contrato de character merchandising

Es el contrato concluido entre dos personas con el fin de utilizar creaciones protegidas por la Ley de propiedad intelectual para diferenciar unos productos o servicios de otros en el mercado. Tambin se puede definir como aquel acuerdo mediante el cual el titular del derecho sobre una obra protegida por la Ley de propiedad intelectual autoriza, a cambio de una contraprestacin, a otra persona para que explote comercialmente un aspecto de esta obra durante un tiempo y en un espacio determinados. El trmino character hace referencia a personaje, personalidad, carcter, tipo original, e, incluso, significa reputacin o fama. El significado amplio de esta expresin ha sido en gran medida la causa de que un sector de la doctrina utilice el concepto de character merchandising para referirse no slo a la comercializacin de productos individualizados con una creacin protegida por la Ley de propiedad intelectual, sino tambin para describir el uso de un aspecto de la imagen de una persona famosa con fines distintivos. Sin embargo, es importante distinguir entre estos dos tipos de contrato puesto que la proteccin jurdica de las creaciones intelectuales y la de la imagen de una persona en cada caso difieren. Por esta razn, y de acuerdo con un amplio sector de la doctrina trataremos estos contratos y su regulacin separadamente. A pesar de la distincin y tratamiento separado del contrato de character merchandising y del contrato de personality merchandising, hay que sealar que existe un tipo de contrato que participa de las caractersticas de ambos. Este acuerdo se ha denominado por la doctrina especializada como image merchandising. La particularidad de este contrato se encuentra en que el actor o actriz cuya imagen va a ser explotada para comercializar productos y servicios se confunde con la persona famosa real. Es decir, el pblico asocia el personaje ficticio con el actor, ya que resulta difcil separar al actor de su personalidad en la pantalla. En nuestra opinin, este tipo de contrato de merchandising se regular de acuerdo con la normativa aplicable al contrato de personality merchandising, puesto que la personalidad del actor es el origen de su xito, y, en definitiva, de la asociacin que lleva a cabo el pblico entre personaje ficticio y real.3.5.3 El contrato de personality merchandising

En este contrato su objeto es el derecho a explotar comercialmente la imagen de una persona, constituye el objeto central de nuestro estudio. Esta modalidad de merchandising implica la utilizacin de la imagen de una persona para distinguir e individualizar los productos o los servicios de un empresario en el mercado. Es indudable que la imagen de determinadas personas se ha convertido en un|Outsourcing y Merchandising Agreement 24

elemento tan atractivo para algunos consumidores que logra vender por s misma los productos o servicios que distingue. As, por ejemplo, cabe pensar en Ronaldo que es, como afirma algn periodista madridista, el gancho ms efectivo que se conoce para atraer audiencia en el ftbol. Igualmente, el calendario que incorpora en cada una de sus pginas la foto de las top-model de moda del ao debe su xito comercial precisamente a la aparicin de estas imgenes.


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4. Conclusiones4.1 Del outsourcingy El outsourcing es una figura que aparte de estar en su apogeo, se ha vuelto una necesidad lo que ha permitido que las empresas se especialicen cada vez en una parte del proceso administrativo de un negocio. Esto apoyando significativamente a los entrepreniur puesto que son profesionales que buscan independencia econmica y crear nuevas empresas de servicios en su mayora. Debido a que el contrato de outsourcing es relativamente nuevo la legislacin aplicable an debe normarse para que cubra todos los aspectos legales que este incluye en su contenido. Aunque hay muchos conceptos es importante no confundir el servicio de outsorcing, con la externalizacin o la contratacin comercial puesto que cada uno difieren en su estructura, los factores que los integran y en la legislacin laboral que les aplica.

y

y

4.2 Del merchandisingy El trmino merchandising es el resultado de unir el sustantivo merchandise que significa mercanca y el radical ing que expresa la accin, es decir que es la accin mediante la cual se pone un producto en poder del consumidor atrayendo su atencin a travs de mecanismos estratgicos que producen una rentabilidad de inversin en el fabricante y/o productor El merchandising constituye una figura contractual en virtud de la cual una persona presta a otra un servicio, a cambio de un precio, estando dirigida dicho servicio a la potenciacin de ventas de la segunda. El objeto del contrato puede tener diversas actividades o puede incidir sobre distintos mbitos. As, sobre el producto, mediante la creacin o modificacin de su diseo industrial, o en la fabricacin, distribucin y comercializacin del producto. Sobre la forma de presentacin del producto (envases, embalajes, envoltorios, etc.). Sobre el lugar de presentacin del producto encaminado a determinar el puesto de venta en grandes almacenes, hipermercados, etc. En condiciones de presentacin y

y


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colocacin que lo hagan especialmente atractivo y diferenciado de los dems productos ms o menos afines 20

y

Principios del Merchandising: Rentabilidad, Ubicacin, Impacto, Disponibilidad, Precio y Exhibicin La clasificacin que se da a los contratos de merchandising se basa en la proteccin jurdica que se le da al bien inmaterial, el cual es su objeto. De esta cuenta se puede determinar tres clases de contrato que de acuerdo a la terminologa anglosajona son brand merchandising, character merchandising y personality merchandising, dicha clasificacin la hace John Adams, en su publicacin Merchandising intellectual property , de 1987.

y

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5. BibliografaArosamena del Alcazar, Milagros. La aplicacin del autsourcing como soporte de a la gestin de instituciones pblicas. Lima, Per: Universidad de Lima, p. 112, 2006. Blat Gimeno, Francisco. El marco socieconmico de la descentralizacin productiva. Valencia, Espaa: p.17, 2000. Cano, JR. Manual prctico de contratacin mercantil. p. 792, s.f. Cruz Villaln, Jess. Descentralizacin productiva y sistemas de relaciones laborales. Revista de Trabajo y Seguridad Social (Madrd, Espaa. 1994): 15. De Luca Tamajo, Raffaele. Diritto del lavoro e decentramento productivo in una prospettivita comparata: scenari e stumenti. Rivista Italiana de Diritto del Lavoro (Roma 2007): Nm 1, p. 3. Dolorier Torres, Javier y Espinoza Laureano, Frank. Outsourcinga y el Derecho del Trabajo. Revista Peruana de Derecho de la Empresa (2005): 125. Garca Moreno Gonzalo, Jos Mara. Contratos entre empresas para la instrumentacin de la externalizacin de actividades laborales. Tipologa y Rgimen Jurdico Bsico (Valladolid, Espaa 2002): Lex Nova, p. 54. Godoy, Marcelo. De la orientacin vocacional de la gestin de futuro. 30 de Agosto de 2011 . Hamel, Prahalad y. 1990. Martn, AJ. El merchandising. Contrato de Reclamo Mercantil. Aranzadi: Pamplona, 1999. Messineo, Francesco. Doctrina general del contrato. Vols. 3ra. Edicin, p. 35. Europa-Amrica: ediciones Jurdicas , 1986. Rivero Lamas, Juan. La descentralizacin productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo. Potencial General, X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Zaragoza, Espaa, 1999. 48. Rueda, Gidrn y. 1998: p. 43, s.f. Salvador Coderch, Pablo. Autonima Privada, fraude de la ley e interpretacin de los negocios jurdicos. Vol. p.5. Barcelona, Espaa: Indet, 2004. Valenciano, Manuel. El outsourcing: componentes y condiciones. Barcelona: No. 6, p. 56-58, 2007. White, Robert. Manual de outsourcing. Gua completa de externalizacin de actividades empresariales. (s.f.). |Outsourcing y Merchandising Agreement 28

Anexo 1

Borrador de un Contrato de Outsourcing


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MODELO DE CONTRATO DE OUTSOURCING

En ( ), a ( ) de ( ) de ( ) REUNIDOS

DE UNA PARTE, ( ) mayor de edad, con D.N.I. nmero ( ) y en nombre y representacin de ( ), en adelante, el CLIENTE , domiciliada en ( ), calle ( ) n ( ), C.P. ( ) y C.I.F. ( ). DE OTRA PARTE, ( ) mayor de edad, con D.N.I. nmero ( ) y en nombre y representacin de la mercantil ( ), en adelante, el PROVEEDOR , domiciliada en ( ), calle ( ) n ( ), C.P. ( ) y C.I.F. ( ). El CLIENTE y el PROVEEDOR, en adelante, podrn ser denominadas, individualmente, la Parte y, conjuntamente, las Partes , reconocindose mutuamente capacidad jurdica y de obrar suficiente para la celebracin del presente Contrato

EXPONEN

PRIMERO: Que el CLIENTE est interesado en la contratacin de los servicios informticos objetos de este contrato mediante un servicio de externalizacin. SEGUNDO: Que el PROVEEDOR es una empresa especializada en la prestacin de servicios informticos integrales ( ) [citar los servicios] TERCERO: Que las Partes estn interesadas en celebrar un contrato de Outsourcing en virtud del cual el PROVEEDOR preste al CLIENTE los servicios de: [Servicio 1, Servicio 2, ] Que las Partes reunidas en la sede social del CLIENTE, acuerdan celebrar el presente contrato de OUTSOURCING, en adelante el Contrato , de acuerdo con las siguientes


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CLUSULAS

PRIMERA.- OBJETO En virtud del Contrato el PROVEEDOR se obliga a prestar al CLIENTE los servicios de [citar todos los servicios], en adelante los Servicios . Y as el CLIENTE externaliza de su empresa dichos servicios, en los trminos y condiciones previstos en el Contrato y en todos sus Anexos. SEGUNDA.- TRMINOS Y CONDICIONES GENERALES Y ESPECFICOS DE PRESTACIN DE LOS SERVICIOS 2.1. 2.1.1. Los Servicios se prestarn en los siguientes trminos y condiciones generales: El PROVEEDOR responder de la calidad del trabajo desarrollado con la diligencia exigible a una empresa experta en la realizacin de los trabajos objeto del Contrato. El PROVEEDOR se obliga a gestionar y obtener, a su cargo, todas las licencias, permisos y autorizaciones administrativas que pudieren ser necesarias para la realizacin de los Servicios. El PROVEEDOR se har cargo de la totalidad de los tributos, cualquiera que sea su naturaleza y carcter, que se devenguen como consecuencia del Contrato, as como cualesquiera operaciones fsicas y jurdicas que conlleve, salvo el Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA) o su equivalente, que el PROVEEDOR repercutir al CLIENTE. El PROVEEDOR guardar confidencialidad sobre la informacin que le facilite el CLIENTE en o para la ejecucin del Contrato o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Se excluye de la categora de informacin confidencial toda aquella informacin que sea divulgada por el CLIENTE, aquella que haya de ser revelada de acuerdo con las leyes o con una resolucin judicial o acto de autoridad competente. Este deber se mantendr durante un plazo de tres aos a contar desde la finalizacin del servicio. En el caso de que la prestacin de los Servicios suponga la necesidad de acceder a datos de carcter personal, el PROVEEDOR, como encargado del|Outsourcing y Merchandising Agreement 31

2.1.2.

2.1.3.

2.1.4.

2.1.5.

tratamiento, queda obligado al cumplimiento de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal y del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgnica 15/1999 y dems normativa aplicable. El PROVEEDOR responder, por tanto, de las infracciones en que pudiera incurrir en el caso de que destine los datos personales a otra finalidad, los comunique a un tercero, o en general, los utilice de forma irregular, as como cuando no adopte las medidas correspondientes para el almacenamiento y custodia de los mismos. A tal efecto, se obliga a indemnizar al CLIENTE, por cualesquiera daos y perjuicios que sufra directamente, o por toda reclamacin, accin o procedimiento, que traiga su causa de un incumplimiento o cumplimiento defectuoso por parte del PROVEEDOR de lo dispuesto tanto en el Contrato como lo dispuesto en la normativa reguladora de la proteccin de datos de carcter personal. A los efectos del artculo 12 de la Ley 15/1999, el PROVEEDOR nicamente tratar los datos de carcter personal a los que tenga acceso conforme a las instrucciones del CLIENTE y no los aplicar o utilizar con un fin distinto al objeto del Contrato, ni los comunicar, ni siquiera para su conservacin, a otras personas. En el caso de que el PROVEEDOR destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del Contrato, ser considerado tambin responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El PROVEEDOR deber adoptar las medidas de ndole tcnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carcter personal y eviten su alteracin, prdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnologa, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que estn expuestos, ya provengan de la accin humana o del medio fsico o natural. A estos efectos el PROVEEDOR deber aplicar los niveles de seguridad que se establecen en el Real Decreto 1720/2007 de acuerdo a la naturaleza de los datos que trate. 2.1.6. El PROVEEDOR responder de la correccin y precisin de los documentos que aporte al CLIENTE en ejecucin del Contrato y avisar sin dilacin al CLIENTE cuando detecte un error para que pueda adoptar las medidas y acciones correctoras que estime oportunas.


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2.1.7.

El PROVEEDOR responder de los daos y perjuicios que se deriven para el CLIENTE y de las reclamaciones que pueda realizar un tercero, y que tengan su causa directa en errores del PROVEEDOR, o de su personal, en la ejecucin del Contrato o que deriven de la falta de diligencia referida anteriormente. Las obligaciones establecidas para el PROVEEDOR por la presente clusula sern tambin de obligado cumplimiento para sus posibles empleados, colaboradores, tanto externos como internos, y subcontratistas, por lo que el PROVEEDOR responder frente al CLIENTE si tales obligaciones son incumplidas por tales empleados. El PROVEEDOR prestar los Servicios en los siguientes trminos y condiciones especficos: [Condiciones del servicio 1, Condiciones del servicio 2, ] Estos servicios se llevarn a cabo de manera que supongan una actualizacin de todos los sistemas del CLIENTE, llegando a la mxima eficiencia de los mismos.

2.1.8.

2.2.

2.2.1.

Los servicios prestados por el PROVEEDOR se realizarn en los centros de trabajo del CLIENTE. El horario de la prestacin de los servicios ser dentro del horario de trabajo del CLIENTE en los centros de trabajo, ( ) [indicar horario en el que se deben realizar estos servicios e incluir cuando proceda fines de semana y festivos]. El PROVEEDOR podr prestar el servicio a travs de acceso remoto a los ordenadores del CLIENTE y desde las oficinas del PROVEEDOR. Con el fin de responder a las necesidades del CLIENTE el PROVEEDOR realizar una auditoria de todo el sistema informtico. Para realizar esta auditoria el encargado de informtica del CLIENTE estar a disposicin del PROVEEDOR y le facilitar todo lo que necesite. El CLIENTE designar a un empleado para hacer de enlace con el PROVEEDOR. El CLIENTE y sus empleados colaborarn con el PROVEEDOR

2.2.2.

2.2.3.

2.2.4.

2.2.5.


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y sus tcnicos para llevar a buen fin todas las obligaciones derivadas de este contrato. 2.2.6. Una vez realizada la auditoria, el CLIENTE deber sustituir todo el hardware que est obsoleto o averiado a juicio del PROVEEDOR. El PROVEEDOR si el CLIENTE estuviese interesado puede facilitar el hardware a sustituir en rgimen de arrendamiento o de compra. Si el CLIENTE adquiere por su cuenta el hardware a sustituir, deber adquirirlo del nivel que exija el PROVEEDOR. El software del CLIENTE ser actualizado por el PROVEEDOR, siempre que cuente con la debida licencia de uso. El que no pueda ser actualizado ser sustituido inmediatamente por el PROVEEDOR segn las necesidades del CLIENTE. En el supuesto que el PROVEEDOR careciera de un programa determinado, una vez adquirida la licencia de uso procedera a la instalacin del mismo. El PROVEEDOR garantiza al CLIENTE que todo el software que se instale en los equipos del CLIENTE o aquel que sea usado para implementar sus funciones, es original, y no vulnera ninguna ley, derecho o inters de tercero alguno, en especial los referidos a propiedad industrial e intelectual, y que cuenta con las correspondientes licencias de uso para funcionar. El PROVEEDOR, salvo pacto en contrario y por escrito, har la cesin al cliente de aquellas licencias de uso sobre del software que instale en los equipos del cliente, quien se entender que no adquiere la propiedad de las mismas, ni el derecho de exclusividad respecto a su uso. El PROVEEDOR instalar los dispositivos de proteccin que considere oportunos tanto para el hardware como para el software. El CLIENTE autoriza al PROVEEDOR a instalar estos dispositivos en todos sus centros de trabajo y en todos los terminales. El CLIENTE autoriza al PROVEEDOR a realizar el Back Up, copias de seguridad de la informacin y los procedimientos de recuperacin regulares del contenido y su almacenamiento. Todo ello de la informacin que se genere en los sistemas informticos. En el caso de que el CLIENTE deseara contar con las copias de seguridad que se realicen, deber solicitarlas por escrito al PROVEEDOR. El PROVEEDOR deber guardar las|Outsourcing y Merchandising Agreement 34

2.2.7.

2.2.8.

2.2.9.

2.2.10.

copias de seguridad un periodo de [indicar tiempo] despus de la finalizacin de este contrato o de cualquiera de sus prrrogas, avisando al CLIENTE antes de proceder a la destruccin de las copias de seguridad. 2.2.11. El PROVEEDOR verificar el funcionamiento de todos los sistemas informticos al menos una vez al mes. El servicio de asistencia tcnica y Help Desk ser realizado por los tcnicos del PROVEEDOR. Las comunicaciones de las averas se realizarn a los tcnicos del PROVEEDOR que se encuentren en el centro de trabajo del CLIENTE. De no ser posible avisar al tcnico, se comunicar al PROVEEDOR en sus oficinas a travs de llamada telefnica, fax o correo electrnico. El PROVEEDOR proporcionar un informe mensual con las incidencias recogidas y el detalle de las mismas (tiempo de solucin, gravedad, etc.). Una vez avisado el PROVEEDOR de cualquiera fallo, anomala o deficiencia en el sistema informtico, proceder a su reparacin conforme a la clusula nmero 6.3 de este contrato. El PROVEEDOR no responde de la falta de electricidad, comunicacin, o de daos producidos por el uso inadecuado de los sistemas informticos, as como de cualquiera causa de fuerza mayor. Los tcnicos del PROVEEDOR realizarn sesiones de capacitacin con los empleados del CLIENTE cada vez que se cambie o actualice algn programa, sistema o elemento de hardware. El PROVEEDOR y sus tcnicos no estn subordinados a la direccin del CLIENTE, ni siquiera cuando estn realizando su trabajo en los centros del CLIENTE. El PROVEEDOR se compromete a no realizar los servicios objeto de este contrato a ningn competidor del CLIENTE, ya sea directo o indirecto. El PROVEEDOR se obliga, en el caso de que el cliente lo requiera, a transferir toda la gestin del sistema informtico a la terminacin del

2.2.12.

2.2.13.

2.2.14.

2.2.15.

2.2.16.

2.2.17.

2.2.18.

2.2.19.


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presente contrato al cliente o al tercero que este designe al objeto de posibilitar la continuidad de la gestin del sistema informtico. 2.2.20. El PROVEEDOR ejecutar el Contrato realizando de manera competente y profesional los Servicios, cumpliendo los niveles de calidad exigidos y cuidando diligentemente los materiales del CLIENTE que tuviera que utilizar como consecuencia del Contrato.

TERCERA.- POLTICA DE USO 3.1 El CLIENTE es el nico responsable de determinar si los servicios que constituyen el objeto de este Contrato se ajustan a sus necesidades, por lo que el PROVEEDOR no garantiza que los servicios contratados se ajuste a las necesidades especficas del CLIENTE.

CUARTA.- PRECIO Y FACTURACIN.4.1 El precio del Contrato es de un pago inicial ( ) [indicar el precio inicial de cada servicio] IVA excluido y un pago ( ) [indicar el precio de cada servicio]mensual IVA excluido. El pago de las facturas se realizar, tras la aceptacin de los trabajos por el CLIENTE, mediante transferencia bancaria a los 30 das de la fecha de recepcin de la factura a la siguiente cuenta corriente titularidad del PROVEEDOR: ( ) [indicar n de cuenta]. Los trabajos realizados fuera de este contrato se facturarn a parte y se pagarn conforme la clusula anterior.

4.2

4.3

QUINTA.- DURACIN DEl CONTRATO El plazo de duracin del presente Contrato es de ( ) [ ] a partir de la fecha referida en el encabezamiento del Contrato. El Contrato podr ser prorrogado expresamente y por escrito.


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SEXTA.- ACUERDO DE NIVEL DE SERVICIO 6.1 Todos los Servicios prestados por el PROVEEDOR se realizarn por personal especializado en cada materia. El personal del PROVEEDOR acudir previsto de todo el material necesario, adecuado y actualizado, para prestar los Servicios. Las averas o el mal funcionamiento de los Servicios se comunicarn al PROVEEDOR en su domicilio a travs de llamada telefnica, envo de fax o de correo electrnico. Los problemas se resolvern en un perodo mximo de ( )[establecer distintos plazos a tendiendo a la gravedad de la incidencia, leve, grave, crtica. las penalizaciones se deben definir tambin en funcin de la gravedad de la incidencia] Se entiende por incidencia crtica: las incidencias que, en el marco de la prestacin de los Servicios, afectan significativamente al CLIENTE. [si se pueden establecer parmetros objetivos mejor] y Se entiende por incidencia grave: las incidencias que, en el marco de la prestacin de los Servicios, afectan moderadamente al CLIENTE. [si se pueden establecer parmetros objetivos mejor] Se entiende por incidencia leve: las incidencias que se limitan a entorpecer la prestacin de los Servicios. [si se pueden establecer parmetros objetivos mejor]

6.2

6.3

6.4

y

La reparacin se realizar en los siguientes perodos mximos desde el aviso: y y y 6.5 Incidencia crtica Incidencia grave Incidencia leve

El estado de los Servicios se revisar ( ) [mensualmente/bimensualmente/ trimestralmente] por el CLIENTE y el PROVEEDOR para comprobar su buen funcionamiento.


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SPTIMA.- MODIFICACIN Las Partes podrn modificar el contrato de mutuo acuerdo y por escrito.

OCTAVA.- RESOLUCIN Las Partes podrn resolver el Contrato, con derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios causados, en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en el mismo.

NOVENA.- NOTIFICACIONES Las notificaciones que se realicen las Partes debern realizarse por correo con acuse de recibo [o cualquier otro medio fehaciente que acuerden las Partes] a las siguientes direcciones: y y CLIENTE ( ) PROVEEDOR: ( )

DCIMA.- REGIMEN JURDICO El presente contrato tiene carcter mercantil, no existiendo en ningn caso vnculo laboral alguno entre el CLIENTE y el personal del PROVEEDOR que preste concretamente los Servicios. Las partes para cualquiera controversia, discrepancia, aplicacin o interpretacin del presente contrato, se someten expresamente, con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles, a la decisin del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional del Tribunal Arbitral del Colegio Oficial de Ingeniera en Informtica de Catalua, en adelante TA-COEIC, al cual encomiendan la administracin del arbitraje y la designacin de los rbitros. El arbitraje ser de equidad y se realizar de acuerdo con el procedimiento establecido en el Reglamento del TA-COEIC y, en|Outsourcing y Merchandising Agreement 38

aquello que no est previsto, segn la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Ambas partes se obligan a aceptar y cumplir la decisin contenida en el laudo arbitral, dictado segn lo que se establece en el mencionado reglamento del TACOEIC. En caso de que el arbitraje no llegara a realizarse por mutuo acuerdo o fuera declarado nulo, ambas partes se someten a los juzgados y tribunales de la ciudad de ( ) [domicilio del cliente], con renuncia a cualquier otro fuero que pudiera corresponderles.

Y en prueba de cuanto antecede, las Partes suscriben el Contrato, en dos ejemplares y a un solo efecto, en el lugar y fecha sealados en el encabezamiento

POR EL CLIENTE

POR EL PROVEEDOR

Fdo.:

Fdo.:


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ANEXO CLUSULA PENAL, CONVENIENTE EN CASO DE PODER SER NEGOCIADA

En virtud de la presente clusula penal que tiene carcter cumulativo y no sustitutivo a los efectos de lo dispuesto en el artculo 1152 del Cdigo Civil, el CLIENTE podr aplicar las siguientes penalizaciones por incumplimiento del acuerdo de nivel de servicio: y y y ( ) [por incidencia crtica] ( ) [por incidencia grave] ( ) [por incidencia leve]

A los efectos de lo previsto en el artculo 1.153 del Cdigo Civil, el PROVEEDOR no podr eximirse del cumplimiento de sus obligaciones pagando la pena. Asimismo, el PROVEEDOR, adems de satisfacer la pena establecida, deber cumplir las obligaciones cuyo incumplimiento se penaliza. Las penalizaciones se detraern del importe pendiente de pago al PROVEEDOR


40

6. Anexo 2

Borrador de un Contrato de Merchandising and Marketing Agreement


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MERCHANDISING AND MARKETING AGREEMENTThis Merchandising and Marketing Agreement (the Agreement ) is effective [DATE],

BETWEEN:

[YOUR COMPANY NAME] (the "Company"), a company organized and existing under the laws of the [State/Province] of [STATE/PROVINCE], with its head office located at:

[YOUR COMPLETE ADDRESS]

AND:

[SECOND PARTY NAME] (the "Merchandiser"), a company organized and existing under the laws of the [State/Province] of [STATE/PROVINCE], with its head office located at: [COMPLETE ADDRESS]

WHEREAS for many years [YOUR COMPANY NAME] has carried on the business of selling [SPECIFY PRODUCTS BEING SOLD] and other products related thereto (the Products ), at a number of retail stores generally known as [YOUR COMPANY NAME] Stores; and

WHEREAS the [YOUR COMPANY NAME] Stores and the trade names, trade marks and associated commercial logos and symbols (the Names and Marks ) owned, used and/or established by [YOUR COMPANY NAME] and used in connection with the [YOUR COMPANY NAME] Stores have gained public acceptance and goodwill; and


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WHEREAS to ensure the most effective operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores, [YOUR COMPANY NAME] desires to develop a comprehensive merchandising system (the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System ), the essence of which is the overall uniformity of identification, design and merchandising of retail stores carrying on business under the name [YOUR COMPANY NAME] Stores; and

WHEREAS the Merchandiser acknowledges that the success of the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System is dependant upon the commitment of the Merchandiser to devote its attentions to the operations and affairs of the [YOUR COMPANY NAME] Stores;

WHEREAS the Merchandiser desires to enter into this Agreement to use the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System to operate the [YOUR COMPANY NAME] Stores at and from the stores located at:

[ADDRESS] [ADDRESS] [ADDRESS]

(the Business Premises ); and

WHEREAS the Merchandiser acknowledges (i) that the marketing and merchandising policies and procedures, and standards of merchandising, products quality and service prescribed by the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System, and the Merchandiser s adherence thereto and compliance therewith together constitute and are of the essence of this Agreement, in that such adherence and compliance, in conjunction with the Names and Marks, provides the basis for and is essential to the continuance of the existing valuable goodwill and public acceptance of the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System, and (ii) that in entering into this Agreement [YOUR COMPANY NAME] is acting expressly upon and in reliance on such acknowledgements by and of the Merchandiser to the extent that without such|Outsourcing y Merchandising Agreement 43

acknowledgements [YOUR COMPANY NAME] would not have entered into this Agreement;

NOW THEREFORE THIS AGREEMENT WITNESSETH that for and in consideration of the premises and of the mutual covenants and agreements herein contained, the [YOUR COMPANY NAME] Stores convenants and agree as follows:

1.

GRANT AND TERM

1.1

Subject to the terms and conditions of this Agreement and to the rights of termination set out in Article 10 and Article 17, [YOUR COMPANY NAME] hereby agrees with the Merchandiser that the Merchandiser shall have the right, license and privilege to adopt and use the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System in connection with the operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores at and only at the Business Premises; and subject to the approval of the Merchandiser as a user by the Registrar of Trade Marks, to adopt and use, but only in connection with the [YOUR COMPANY NAME] Stores and only at and from the Business Premises, the Names and Marks (which term shall include such other trade names, marks and logos as may be designated from time to time by [YOUR COMPANY NAME]); in the event that the Merchandiser is not approved by the Registrar of Trade Marks as a user of the Names and Marks, either party may terminate this Agreement. Pending recording of the Merchandiser as a registered user of the names and marks, use thereof shall be subject to the continuing approval of [YOUR COMPANY NAME]. The Merchandiser hereby acknowledges that [YOUR COMPANY NAME] is in the course of developing a Merchandising and Marketing Manual and the Merchandiser hereby agrees to conduct the [YOUR COMPANY NAME] Stores under the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System in accordance with all of the provisions of this Agreement and as may be set forth from time to time in the Merchandising and Marketing Manual (as hereinafter defined).

1.2

2.

GENERAL SERVICES TO BE RENDERED BY [YOUR COMPANY NAME]|Outsourcing y Merchandising Agreement 44

2.1

[YOUR COMPANY NAME] shall provide initial advice, guidance and technical assistance to the Merchandiser to enable the Merchandiser to establish and operate the [YOUR COMPANY NAME] Stores in accordance with the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System, and [YOUR COMPANY NAME] shall periodically, and, at such other reasonable times as [YOUR COMPANY NAME] shall consider necessary or desirable, advise and consult with the Merchandiser in connection with the operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores.

2.2

[YOUR COMPANY NAME] shall make available to the Merchandiser all additional services, facilities, rights and privileges which [YOUR COMPANY NAME] makes generally available, and at prices charged by [YOUR COMPANY NAME] from time to time, to parties using the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System.

3.

MERCHANDISING AND MARKETING MANUAL

3.1

[YOUR COMPANY NAME] shall provide the Merchandiser with the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising and Marketing Manual (the Merchandising and Marketing Manual ) which shall be developed by [YOUR COMPANY NAME] for use by operators of [YOUR COMPANY NAME] Stores generally and which shall contain detailed information relating to the merchandising and marketing operations of the [YOUR COMPANY NAME] Stores, including such matters as merchandising and distribution techniques, advertising and personnel training practices. The Merchandiser shall adopt and use exclusively, and shall adhere to and comply with the methods, procedures and policies from time to time established, amended and prescribed by [YOUR COMPANY NAME] and stated in the Merchandising and Marketing Manual.

3.2

3.3

The Merchandiser acknowledges that [YOUR COMPANY NAME] is the owner of all proprietary rights in and to the [YOUR COMPANY NAME] Merchandising System and the Merchandising and Marketing Manual, that the information|Outsourcing y Merchandising Agreement 45

revealed in the Merchandising and Marketing Manual, in its entirety, constitutes confidential trade secrets and that the Merchandiser shall have the right to use the Merchandising and Marketing Manual only pursuant to the terms and conditions of this Agreement.

3.4

Without the prior written consent of [YOUR COMPANY NAME], the Merchandiser shall not disclose the contents of the Merchandising and Marketing Manuel to any person, except to employees of the Merchandiser for purposes related solely to the operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores, nor shall they reprint or reproduce the Merchandising and Marketing Manual in whole or part for any purposes except in connection with instruction of such employees in the operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores.

3.5

The Merchandising and Marketing Manual, as adopted by [YOUR COMPANY NAME] and modified from time to time, and the policies contained therein are incorporated herein by reference.

4.

ADVERTISING AND SIGNS

4.1

The Merchandiser acknowledges the advantages to the [YOUR COMPANY NAME] Stores of a centrally administered advertising and promotion policy. [YOUR COMPANY NAME] may, from time to time, engage the services of advertising specialists to formulate advertising programs for the [YOUR COMPANY NAME] Stores. For the purpose of assisting the Merchandiser in the promotion and sale of merchandise purchased from [YOUR COMPANY NAME] and/or approved suppliers of the [YOUR COMPANY NAME] Stores, [YOUR COMPANY NAME], at its option, will furnish or cause to be furnished such items as retail flyers, retail radio and television advertising, local newspaper advertising in accordance with the schedules established from time to time by [YOUR COMPANY NAME], retail display materials, national advertising and display materials, retail catalogues, wholesale catalogues, promotional aids and promotional material.


46

4.2

The Merchandiser acknowledges the importance of uniformity in the advertising and promotion of products and services offered by the [YOUR COMPANY NAME] Stores and agrees that any items furnished to the Merchandiser under section 4.1 shall be acquired and used by the Merchandiser. Such items may be supplied to the Merchandiser at no cost or at a shared cost with [YOUR COMPANY NAME] in accordance with the price and cost sharing schedules established from time to time by [YOUR COMPANY NAME]. [YOUR COMPANY NAME] shall provide to the Merchandiser such advertising counsel and guidance in the operation of the [YOUR COMPANY NAME] Stores, as [YOUR COMPANY NAME] considers appropriate.

4.3

The Merchandiser shall erect and maintain, at its sole expense, the sign or signs in form and colors designated by [YOUR COMPANY NAME]. The Merchandiser shall not use any other sign or any words, logo or symbol on or in conjunction with the Business Premises, or do any other act or thing during the term of this Agreement which in any way indicates or from which it might reasonably be inferred that the [YOUR COMPANY NAME] Stores, which is independently operated by the Merchandiser at the Business Premises, is controlled, supervised, managed or operated by [YOUR COMPANY NAME].

4.4

The words [YOUR COMPANY NAME] Dealer together with the name of the Merchandiser shall be used by the Merchandiser in or in conjunction with the signs referred to in section 4.3, and in connection with the Merchandiser s advertising relative to the [YOUR COMPANY NAME] Stores and in connection with any contracts or invoices of the Merchandiser in order to clearly establish that the [YOUR COMPANY NAME] Stores is owned and operated by the Merchandiser.

5.

INVENTORY - PURCHASING ARRANGEMENTS

5.1

The Merchandiser shall purchase and maintain in inventory those produces identified on Schedule A to this Agreement in such quantities as are|Outsourcing y Merchandising Agreement 47

reasonable having regard to the market volumes in the area in which the [YOUR COMPANY NAME] Stores is located. The Merchandiser acknowledges that the products identified on Schedule A have been approved by Air Products in consultation with [YOUR COMPANY NAME] Merchandisers with regard to quality, marketability and supplier s support.

5.2

The Merchandiser may be granted an exemption by [COMPANY NAME] from the provisions of paragraph 5.1 of this Agreement with respect to one or more of the products appearing on Schedule A , provided that the Merchandiser can establish to the satisfaction of [YOUR COMPANY NAME] that any such product identified on Schedule A is not marketable for reasons specific to the geographical location in which the [YOUR COMPANY NAME] Stores of the Merchandiser is located.

5.3

[YOUR COMPANY NAME] shall have the right in consultation with [YOUR COMPANY NAME] Merchandisers, to add products or to remove products from Schedule A from time to time provided that no such product shall be added to Schedule A unless and until [YOUR COMPANY NAME], in consultation with [YOUR COMPANY NAME] Merchandisers, is satisfied that such product meets the standards of [YOUR COMPANY NAME] with regard to quality, marketability and supplier s support. The Merchandiser agrees not to remove or label over any labels appearing on the products identified on Schedule A .

5.4

The Merchandiser may carry any products in addition to the products appearing on Schedule A , without the consent of [YOUR COMPANY NAME], provided that the Merchandiser shall not carry any products which are competitive with those products identified on Schedule A unless such competitive products have been approved by [YOUR COMPANY NAME].

5.5

The Merchandiser understands and agrees that [YOUR COMPANY NAME] may receive advertising allowances, volume rebates and other forms of rebates from approved suppliers and may apply such rebates to the costs of providing certain services hereunder or may distribute such rebates to the Merchandiser in the|Outsourcing y Merchandising Agreement 48

manner established from time to time; however, [YOUR COMPANY NAME] shall have no obligation to disclose or account therefor to the Merchandiser.

5.6

Wherever this Agreement contemplates that [YOUR COMPANY NAME] shall consult with [YOUR COMPANY NAME] Merchandisers, [YOUR COMPANY NAME] shall consult with any one or more [COMPANY NAME] Merchandisers as [YOUR COMPANY NAME] shall, in its

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