LA POSICIÓN DEL SINDICADO FRENTE A LA FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN.

LA VICTIMIZACIÓN A TRAVÉS DEL PROCESO PENAL

PRESENTADA POR: SANDRA ZULUAGA GARCÍA DIRECTOR DE TESIS: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

PRESENTADA PARA OPTAR AL TÍTULO DE ABOGADA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

CARRERA DE DERECHO BOGOTÁ D.C., 24 DE FEBRERO DE 2005

2

ADVERTENCIA

La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus

trabajos de tesis. Sólo velará por que no se publique nada contrario al dogma y la moral

católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes

bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia. Art. 23 de la Resolución No.

13 de Julio de 1946.

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DEDICATORIA

A mi padre: luchador incansable, forjador de ilusiones y esperanzas y para quien no existen

sueños imposibles, ni metas inalcanzables; para quien la adversidad es tan sólo un reto, y

para quien el éxito y el fracaso son tan antagónicos como imprescindibles. A quien muchas

veces oí decir, que nunca es tan oscuro como cuando va a amanecer……………….

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TABLA DE CONTENIDO

Pág. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN..........……… 6

La década de los ochenta: apogeo del narcotráfico y los carteles de la mafia.................................................................................................................. 8 La década de los noventa: la creación de la Constitución de 1991......................................... 11 El modelo de justicia penal en la Constitución de 1886 y la transición de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio...................................................14 Implementación del sistema mixto con tendencia acusatoria en la Constitución de 1991...................................................................................................... 20

EL DEBIDO PROCESO COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO DE DEFENSA DEL PROCESADO........................................................................................28 LAS VICTIMAS DEL DELITO Y SU POSICIÓN EN ELPROCESO PENAL PENAL ………………………………………………..........................................................41 ORIGEN E IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL AL SISTEMA PENAL............................................................................................................50 ACIERTOS DE LA REFORMA AL SISTEMA PENAL COLOMBIANO..........................66 CRITICAS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL AL SISTEMA PENAL COLOMBIANO.......................................................................................................69 APORTES CRÍTICOS A LA REFORMA PENAL...............................................................74 La comparecencia del sindicado a la investigación se realiza a un alto costo.........................................................................................................................74 La mentalidad de los jueces es contraria a los postulados del estado social de derecho...................................................................................................76

5

El fortalecimiento de la investigación a través del entrenamiento continuado y no sólo a través de las reformas de academia..................................................77 La influencia de la política y los medios de comunicación sobre el sistema penal......................................................................................................................79 CONCLUSIONES GENERALES.........................................................................................84 BIBLIOGRAFÍA

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ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN

Sería indispensable, para poder definir en forma clara los lineamientos de esta tesis de grado,

empezar por entender el origen de lo que fue y ha sido a lo largo de estos casi quince años, la

Fiscalía General de la Nación. Para algunos fue, en su momento, la panacea de todos los

problemas investigativos y técnicos que se estaban presentando con respecto al sistema de

justicia ordinaria que venía imperando en nuestro país y que presentaba unas falencias

bastante características, sobretodo desde el punto de vista estructural. Esto quiere decir que la

organización que se encontraba esbozada desde tiempo atrás, necesitaba, en opinión de

muchos, una reforma de dimensiones mayores, de acuerdo a los cambios políticos y sociales

que se estaban viviendo desde hacía aproximadamente dos décadas. Sin embargo, lo que en su

momento se presentó como una alternativa bastante loable en materia política, degeneró en

una entidad de proporciones monstruosas, que no tuvo previsto desde su creación ninguna

clase de control.1 Esto le imprimía un inevitable tinte político a las decisiones que se

concentraban en cabeza del Fiscal General y a las de todos sus dependientes. Los abusos y

atropellos se volvieron comunes, hasta el punto de que se volvió usual la violación al debido

proceso y el juzgamiento per se. Lo que antaño, se había concebido como una entidad

dedicada a fines netamente investigativos e instructivos, se convirtió, a la postre, en una

institución que emitía llamamientos a juicio soportados en los más débiles indicios y con la

carencia de pruebas que no producían la más mínima certeza sobre la existencia de la

responsabilidad penal.2

Sin embargo, para poder entender el proceso degenerativo que inundó nuestro sistema penal,

tenemos que remontarnos a su origen e historia. Empecemos entonces, echando un corto

1 Antonio José CANCINO MORENO, La Fiscalía General de la Nación, Evolución Histórica y Análisis Crítico, Editorial ABC Bogotá, 2002, pág. 469-471. 2Antonio José CANCINO MORENO, La Fiscalía General de la Nación, Evolución Histórica y Análisis Crítico, Editorial ABC Bogotá, 2002, pág 529, ponencia para primer debate al proyecto de acto legislativo número 237 de 2002.

7

vistazo a la sórdida década de los ochenta y a los acontecimientos políticos que la rodearon,

para después, finalizar con la década de los noventa, donde nuestro legislador quiso en forma

bastante ilusoria, sentar las bases de lo que hoy, tiene en vilo a miles de colombianos. No se

trata entonces, de atacar inmisericordemente los intentos por combatir la impunidad; por el

contrario, nuestro objetivo es el de aportar en una forma constructiva algunas ideas y

propuestas, para capitalizar los errores que pudieron haberse evitado en el pasado. No en vano

se dice que “quien no conoce la historia, está condenado a repetirla”. Pero también es cierto,

que la historia, es siempre escrita y contada por los vencedores. Aquí será narrada por ambos

lados: los ganadores, quienes creyeron vislumbrar en un modelo adaptado y cimentado en los

esquemas constitucionales españoles, una solución efímera y por no decirlo, pasajera; y los

perdedores, quienes aquejados por la poca eficiencia de nuestra justicia, quisieron plantear, las

bases de un organismo que pretendía resolver la crisis investigativa, pero que finalmente sólo

lo hizo a medias. Ello porque en la mayoría de los casos, buscamos soluciones a corto plazo.

Desafortunadamente, no nos detenemos a analizar las secuelas de ciertas reformas

inmediatistas, pero poco efectivas, cuyos efectos negativos permanecen por un lapso de

tiempo prolongado. Y lo curioso de todo, está en el hecho de que siempre caemos en el mismo

error.

Aclaramos, que no obstante haberse aprobado un nuevo Código de Procedimiento Penal, el

estudio de los temas abarcados en este escrito, ante el riesgo de resultar demasiado extenso y

difuso, se circunscribe al análisis de la posición del sindicado en el proceso penal, y a la

victimización que tanto éste, como los directa e indirectamente afectados deben padecer en el

transcurso del mismo, abordado a partir del debido proceso y las víctimas. Así mismo, frente

al evidente cambio, que sufrió nuestra legislación en materia penal, se examina y critica la

reforma constitucional a nuestro sistema, contenida en el acto legislativo 03 del 19 de

diciembre de 2002.3

De todos modos, no nos desviemos de nuestro objetivo inicial, y empecemos, de una vez por

todas, develando la historia desgarradora y cruda de nuestro sistema judicial colombiano que,

3 Acto Legislativo 03 de diciembre 19 de 2002. Diario Oficial 45.040 de 20 de diciembre de 2002.

8

a grandes rasgos, posee un elemento en común: miles de voces de colombianos inocentes, que

aún hoy, claman porque se les haga justicia.

LA DÉCADA DE LOS OCHENTA: EL APOGEO DEL NARCOTRÁFICO Y

LOS CARTELES DE LA MAFIA

La década de los ochenta se evoca bajo una palabra que encierra en forma secuencial, todos

los males que azotaron y, aún son el yugo de nuestra sociedad actual: narcotráfico.

Precisamente, el narcotráfico, fue la semilla de la mentalidad facilista y pendenciera de todos

aquellos que deseaban amasar fortunas rápidas, y furtivas. El narcotráfico se presentaba como

una oportunidad ideal para hacerse rico de la noche a la mañana. Para muchos otros, también

representaba el trampolín político que habían anhelado desde hacía tiempo. Una curul en la

política creaba la posibilidad de direccionar los destinos de un país entero, y a la vez, camuflar

bajo dichas aspiraciones, este lucrativo negocio.

Sin embargo, para muchos de los líderes políticos de la época, comenzaron a ser evidentes

estas prácticas que concentraban todo su poderío en el manejo del dinero en cantidades

alarmantes. La propaganda política, conoció esta vez un nuevo fenómeno: el proselitismo. No

bastaba ya, con tener firmes convicciones, conocimiento y carisma político. También cobraba

importancia el movimiento de masas. La conquista de la plebe se iba convirtiendo, poco a

poco, en la clave de una ascendente carrera política. Ejemplos sobran. Pero quizás quien

ilustró con creces esta nueva modalidad, fue el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria.

Después de haber amasado una inmensa fortuna, los anhelos

políticos de Escobar Gaviria eran inmensos. Sin quererlo descubrió, que antes que poseer un

amplio conocimiento del Estado y de sus instituciones, era necesario ganar el cariño del

pueblo. Fue así como se ganó el apelativo de “Robin Hood Paisa”. Esto obedecía a la gran

cantidad de eventos que organizaba a favor de los menos favorecidos. A comienzos de 1983,

9

Escobar ya contaba con un puesto en la Cámara de Representantes, en el movimiento político

de Jairo Ortega, que seguía las orientaciones del conocido líder político Luis Carlos Galán

Sarmiento. Sin embargo, por aquellos avatares del mundo político, Galán Sarmiento descubrió

el origen de los negocios de quien, en ese entonces, formaba parte del partido que el mismo

caudillo había fundado bajo el nombre de Nuevo Liberalismo.4

Indignado, Galán Sarmiento, lo desenmascaró públicamente, expulsándolo de su partido.

Desde entonces, Escobar Gaviria se vio obligado a vivir en la clandestinidad, alejado para

siempre de la vida pública. Sin embargo, una vez conocida la presencia de dineros calientes en

las más altas esferas del Estado, se inició una campaña de limpieza contra el financiamiento

irregular de las campañas políticas. Uno de los defensores más insignes de esta lucha, fue el

entonces Ministro de Justicia, Rodrigo Lara Bonilla. No contento con la denuncia, hecha por

su colega, Lara Bonilla, llegó más al fondo. Descubrió sorpresivamente, que muchas de las

entidades y órganos del Estado se encontraban infiltrados por la mafia. Convertido en

abanderado de esta causa, denunció dichas irregularidades, hasta el momento de caer abatido

por las balas, el 30 de abril de 1984.5

Galán Sarmiento, en el discurso pronunciado en las honras fúnebres de Lara, llamó a la guerra

total contra el narcotráfico en las siguientes palabras:

“ La lucha contra el narcotráfico no puede ser entendida como si fuese la tarea de un puñado

de idealistas, que mueren como Rodrigo Lara, ni la responsabilidad de un sector político

específico, mientras los demás guardan silencio, por cobardía, impasibilidad o complicidad,

convencidos de que esto es simple puritanismo o una batalla de moralistas ingenuos o ilusos.

Todas las fuerzas políticas y todos los sectores sociales debemos entender esta realidad como

una causa común, imprescindible para la permanencia del Estado.”6

4 Roberto ESCOBAR, Mi Hermano Pablo, Editorial La otra Orilla, Bogotá 2002, Pgs 20-33. 5 Juan Manuel GALÁN, El Rojo de Galán: Nueva Manera de Hacer Política, Colección la Línea de Horizonte, Bogotá 1999, págs. 108-114. 6 Ibidem

10

El país iniciaba entonces, y aún sin saberlo, uno de los períodos más violentos de su historia.

Precisamente, como retaliación al destape de estas actividades ilícitas, se declaró una guerra a

muerte entre el Gobierno y el narcotráfico. Pero nadie se imaginó cuan despiadada y cruel

llegaría a ser. Las aspas del narcotráfico, ya organizado en forma de carteles del crimen,

llegaron hasta los rincones más recónditos. Figuras de la talla de Bernardo Ossa y Carlos

Pizarro LeónGómez, eran silenciados por las balas. La época del narcoterrorismo, vislumbraba

sus inicios. Miles de víctimas perdieron sus vidas en hechos tan escabrosos como la bomba del

DAS, y el atentado contra el avión de AVIANCA, que explotó en pleno vuelo. Más que buscar

desestabilizar las entidades del Estado, el narcotráfico buscaba el poder político a través de

figurines que movía como fichas de ajedrez.7

Sin embargo, el punto más álgido llegó con el asesinato del líder liberal Luis Carlos Galán,

quien al momento de ser asesinado, punteaba las encuestas como candidato del Partido

Lliberal para la Presidencia de la República entre el período de 1990 y 1994. Después de su

muerte, asumió su lugar, su jefe de debate, César Gaviria Trujillo, quien no tenía, para

entonces, un perfil presidencial muy definido. Pero la sombra de Galán, quien hasta ese

momento había sido uno de los opositores más fuertes del narcotráfico y la política de

extradición, le dieron una contundente victoria.

El 7 de agosto de 1990, se posesionaba como nuevo Presidente de nuestro país, Gaviria

Trujillo. Para ese entonces, los colombianos clamaban por la paz y el cese a la violencia. Uno

de los puntos claves dentro de las negociaciones con los carteles de la mafia, se constituía en

la no-extradición. Los narcotraficantes, habían hecho de su lema oficial el preferir una tumba

en Colombia, y no una cárcel en los Estados Unidos. Pero, aún existían reservas. Nuestro

sistema penal era, a todas luces, insuficiente y poco eficaz. Resultaba imposible juzgar a

autores de crímenes atroces, bajo el ala de la corrupción, la extorsión y la violencia. La justicia

7 Adriana LOPEZ VELA, La muerte invade las noticias: análisis cualitativo y cuantitativo de las noticias de asesinatos y masacres de carácter político desde el asesinato de Rodrigo Lara Bonilla y Carlos Pizarro Leóngomez. Tesis de Grado, págs 58-65.

11

norteamericana, en cambio, parecía ofrecer una salida a esta encrucijada. Allí se les juzgaría

sin la parafernalia propia de nuestro sistema judicial.8

Este era el ambiente político que se vivía a instancias de la creación de la Fiscalía General de

la Nación. El Gobierno se debatía entre dos polos: la extradición, que traería como

consecuencia un mayor desangre como producto de la guerra que libraba el país o la no-

extradición, que buscaba un cese al fuego, y que dejaba como única salida el fortalecimiento

del sistema judicial y penal colombiano, como instrumento para combatir en forma eficaz el

narcotráfico y la delincuencia común.

LA DÉCADA DE LOS NOVENTA: LA CREACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN DE 1991

Si hay algo que permanezca como símbolo insigne de esta época, es la Carta Política de 1991.

Erróneamente, se difundió la creencia de que la Constitución de 1886, que fuera aprobada

durante el Gobierno de Rafael Núñez, ya había cumplido su ciclo. Por lo tanto, al comienzo de

la década de los noventa, se buscaba innovar en materia legislativa, y al mismo tiempo,

introducir nuevas reformas que para el momento histórico que se vivía, llegaban como un aire

fresco al ambiente tenso y convulsionado que existía para ese entonces en el mundo de la

política. No debemos dejar a un lado, la reforma constitucional que intentó introducirse en

1979, durante el gobierno de Julio César Turbay Ayala. Esta pretendía impulsar la creación de

la Fiscalía General de la Nación, que ejercería junto al Procurador General de la Nación, las

funciones de Ministerio Público. Además, le correspondería la persecución de los delitos de

oficio, o mediante denuncia de cualquier persona y la acusación de los infractores ante las

autoridades competentes. Aún, para ese momento, se dudaba acerca de la eficacia de esta

reforma que, como lo anotó Jaime Vidal Perdomo, podía ser muy bella teóricamente, pero con

8 Galán y la Constitución de 1991- Seminario Galán y la Constitución, Bogotá, agosto 18 y 19 de 1994.

12

riesgos de burocratización.9 Este planteamiento fue reforzado por el senador Rodrigo Lara

Bonilla quien expresó: “Finalmente, sobre el Fiscal General, yo creo que lo que el senador

Vidal ha dicho es muy cierto. Necesitamos una explicación más a fondo sobre este campo, que

desde la Constitución se le va a hacer al sistema penal colombiano.” Esto refleja la

desconfianza que inspiraba una reforma que carecía de bases sólidas, y en torno a la cual se

suscitaban muchas dudas. Afortunadamente la reforma fracasó10, y después de un nuevo

impulso en 1991, fue posteriormente aprobada en la Constitución creada ese mismo año. No

sobra recordar la manera en que fue redactada y aprobada nuestra actual Constitución. En

primer lugar, se violaron en forma ostensible los principios constitucionales anteriores, que

tenían previsto que la Carta Política como tal, era irreformable. Decidido a imponer su

voluntad a toda costa, Gaviria Trujillo, optó por darle vía libre a tres mecanismos que a partir

de entonces, podrían servir como instrumentos idóneos para reformarla: el acto legislativo, la

Asamblea Nacional Constituyente y el referendo. Cabría preguntarnos, entonces, si realmente

lo que vivimos en el año de 1991 fue una reforma, o por el contrario asistimos a la creación

de una nueva constitución, que distaba en forma absoluta del estilo y talante de su antecesora.

Precisamente, y con el objetivo de “camuflar” semejante aberración, el Gobierno convocó al

pueblo para que votara lo que en esa época se conoció bajo el nombre de La Séptima Papeleta.

Con ella se buscaba que el pueblo colombiano eligiera en forma libre si deseaba o no, una

nueva Constitución. Como era lógico, más del noventa por ciento (90%) de los colombianos

votó en forma afirmativa. Nadie se detuvo a pensar cuál iba a ser la esencia de la nueva

Constitución. Simplemente se difundió la idea de que la Constitución de 1886 ya no servía, y

por lo tanto, había que cambiarla. Al final, se propuso una fecha límite para la finalización del

proyecto que terminaría siendo considerado en ese entonces, como el proyecto político más

ambicioso del siglo. Para tal efecto, se convocó una Asamblea Nacional Constituyente

conformada por eminentes constitucionalistas y otros renombrados políticos. Sin embargo,

esta fue incapaz de terminar esta tarea dentro del tiempo que se tenía previsto para ello. Esta

circunstancia llevó a que se nombrara en su lugar a un grupo de intelectuales y fervientes

defensores del cambio, para que terminara esta labor. Se les recuerda bajo el nombre de “El

9 Antonio José CANCINO MORENO, La Fiscalía General de la Nación: evolución histórica y análisis crítico, Ob.cit, pág 476.

13

Congresito”, en alusión a la idea de que conformaban un Congreso, pero en menor proporción.

Pese a los ingentes esfuerzos realizados, estos resultaron infructuosos, y ante la presión de los

medios de comunicación y la mayoría de los votantes, quienes deseban ver materializado el

sueño del cambio, el proyecto de redacción se terminó en forma exabrupta, toda vez que lo

que se añoraba entonces era cumplir con la fecha límite que se había dado como ultimátum

para la elaboración de la nueva Constitución.11 Las consecuencias no se hicieron esperar y al

final lo que había sido ejecutado por la Asamblea Nacional Constituyente era la mayor

aberración jurídica jamás vista. Desafortunadamente, en su afán por acabar el proyecto antes

de la fecha fijada, se incurrió en contradicciones imperdonables en muchos de los artículos

aprobados. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que esta Constitución, le dio cabida a

todos lo partidos políticos existentes en ese momento, en su afán de convertir la constitución

en un modelo de democracia abierta y participativa. No estamos de acuerdo, con lo señalado

por el Constituyente Manuel José Cepeda al afirmar que, “ (...) por primera vez en la historia

política de Colombia, el proceso de adopción de una nueva constitución, se realizó en un

espíritu político de consenso, con la participación de todas las fuerzas; los partidos

tradicionales y los nuevos movimientos políticos, constituidos por ex guerrilleros recién

reincorporados a la sociedad civil.” Precisamente, como resultado de este consenso, la

Constitución terminó convertida en un maremágnum de disímiles ideas, obligando a la

Asamblea Nacional Constituyente a adicionar ochenta artículos transitorios a los trescientos

cincuenta ya existentes.

Precisamente, dentro de la variedad de propuestas políticas, que pretendía consagrar la nueva

Constitución, se encontraba la de los grupos de la mafia. Su mayor anhelo era plasmar en ella,

un artículo que consagrara la no extradición de nacionales. El pacto con el Gobierno se había

concentrado en el cese de hostilidades a cambio de la no-extradición. Es probable que la

presión de los carteles, aunado al clima de desesperación que propugnaba por una anhelada

paz relativa, hubieran zanjado el asunto. Finalmente, el Gobierno dio su brazo a torcer y

consignó en el artículo 35:

11 Luis Carlos SÁCHICA, Nuevo Constitucionalismo Colombiano, Editorial Temis Bogotá 1996, Págs 150-175.

14

“Se prohíbe la extradición de colombianos por nacimiento....... Los colombianos que hayan

cometido delitos en el exterior, considerados como tales en la legislación nacional, serán

procesados y juzgados en Colombia.”12

Esta actitud fue abiertamente criticada por los Constituyentes, entre quienes figuraba Julio

Simón Salgado Vásquez, quien expresó en una de sus intervenciones:

“.....Los abogados hemos presenciado el bochornoso espectáculo de un atolondrado Ministro

de Justicia que está negociando la cantidad de penas y la extradición administrativa, (no

decretada mediante una Ley expedida por el Congreso), sino por un Decreto de Estado de

Sitio, con las personas sindicadas de haber cometido delitos en el extranjero......”13

Su crítica obedecía principalmente, a que como consecuencia de un juzgamiento en territorio

nacional, el responsable de delitos cometidos en el extranjero, se beneficiaba de la reducción

de penas, mediante figuras como el soborno o mediante la denuncia de coautores o cómplices.

Esto nos obliga inexorablemente a ahondar en las reformas penales que se llevaron a cabo

como respuesta a la no-extradición. Entre ellas lo que se buscaba era un fortalecimiento a la

función investigativa. Miremos, entonces, el contexto histórico del modelo de justicia penal

anterior a 1991, con el propósito de entender con mayor claridad, las reformas introducidas

posteriormente.

EL MODELO DE JUSTICIA PENAL EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886 Y

LA TRANSICIÓN DE UN SISTEMA INQUISITIVO A UN SISTEMA

ACUSATORIO

12 Constitución Política de Colombia. Legis. Edición Año 2000, art. 7. 13 Antonio José CANCINO MORENO, La Fiscalía General: evolución histórica y análisis crítico, Ob cit, pág 156, Intervención del 13 de febrero de 1991 ante la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente.

15

El modelo implementado por esta Constitución fue el modelo de justicia penal ordinario. Para

poder hacernos a una idea precisa de lo que esto significa, es necesario imaginarnos la

concentración de todas las funciones tanto investigativas, como judiciales y de juzgamiento,

en una sola cabeza: la del juez. Precisamente, hasta mediados de julio de 1991, que fue la

fecha en que fue derogada la Constitución de 1886, quien realizaba el recaudo de las pruebas,

direccionaba el curso de la investigación y posteriormente juzgaba al sindicado profiriendo

una sentencia, era el juez que avocaba conocimiento del proceso. De igual forma, las

denuncias penales se presentaban en los juzgados quienes, al igual que ahora, conocían de los

recursos de reposición. La Corte Suprema de Justicia, era el máximo órgano de juzgamiento,

toda vez que era el encargado de conocer de los recursos de casación, como última

oportunidad dentro del proceso penal.

Para nadie es un secreto que este modelo, que aquí está explicado a grandes rasgos,

funcionaba relativamente bien. Sin embargo, debemos agregar que el narcotráfico fue, a todas

luces, el factor distorsionante, toda vez que, en la mayoría de los casos, los jueces eran

obligados a fallar a favor de los delincuentes de la mafia por miedo a ser asesinados, o en el

peor de los casos, se veían obligados a aceptar un soborno a cambio de que fueran respetadas

sus vidas y las de sus familiares. Esto impedía, claro está, los fallos imparciales en el

transcurso del proceso penal, y convertía a estos funcionarios en títeres de la justicia.

Para una mayor ilustración de lo que fue la infiltración de la mafia dentro de nuestro modelo

de justicia, basta recordar los hechos del Palacio de Justicia, acaecidos el 4 de noviembre de

1985. Existen muchas tesis acerca de quién pudo haber sido el responsable de estos

escalofriantes acontecimientos, pero tal vez una de las más aceptadas es la que expuso Carlos

Castaño, jefe de las Autodefensas Unidas de Colombia, con lujo de detalles en su libro “Mi

Confesión”. Según Castaño, la mafia, que entonces era liderada por el Cartel de Medellín,

contactó al líder del M-19, Carlos Pizarro. El grupo insurgente, que se encontraba totalmente

vigente en aquella época, no tuvo ningún problema en tomarse el Palacio, que después ardió

en llamas. Sin embargo, el “quid” del asunto se encuentra en la respuesta a la siguiente

pregunta: ¿Qué razones había detrás de este sórdido episodio de nuestra historia?

16

La respuesta es más sencilla de lo que se cree, si tenemos en cuenta que era precisamente allí

donde reposaban todos los expedientes penales que incriminaban a la mafia de los crímenes y

delitos que habían sido cometidos en forma secuencial en el transcurso de los dos años que

antecedieron a esta tragedia. Los Magistrados que allí se encontraban, murieron incinerados,

entre ellos, el honorable Presidente de la Corte Suprema de Justicia de aquel entonces, Alfonso

Reyes Echandía. No es difícil imaginarnos el miedo que asaltaba a los jueces al momento de

fallar, al pensar en la suerte que correrían en caso de no acatar los deseos de la mafia.14

Esta situación, puso en alerta roja a los congresistas del 91, quienes se idearon una manera de

lidiar con esta encrucijada, creando la figura de los famosos fiscales sin rostro. Como

consecuencia del la violencia que vivió la rama judicial durante estos años, los encargados de

investigar y posteriormente de juzgar a los sindicados de delitos de narcotráfico, permanecían

con su identidad oculta hasta el día del fallo, para posteriormente ser enviados al exterior bajo

una nueva identidad. A la larga, esta figura tampoco funcionó. A sabiendas de esta nueva

realidad, los carteles identificaban los verdaderos nombres de sus juzgadores y también los

hacían víctimas de sus sobornos y chantajes.

En estos breves relatos podemos encontrar varias de las características de este sistema, que es

más conocido bajo el nombre de sistema inquisitivo. De todos modos, resultaría útil

enumerarlas para entender, a partir de sus características, la transición que quiso hacerse al

sistema acusatorio en la Carta Política de 1991.

El sistema inquisitivo, que imperó en nuestro país desde la Constitución de 1886, hasta

mediados de 1991, tiene las siguientes particularidades:

1.- Es escrito: esto quiere decir que la mayoría de las actuaciones tanto de la defensa como

del acusado debían ser presentadas a través de memoriales. Pese a existir momentos procesales

para intervenir en forma oral, la mayoría del proceso se llevaba a cabo en forma escrita.

14 Mauricio ARANGUREN MOLINA, Mi Confesión: Carlos Cataño revela sus secretos, Editorial La Oveja Negra, Bogotá, 2001 págs. 44- 48.

17

2.- Hay concentración de funciones, en la medida en que, como ya se había explicado antes,

era el juez el que investigaba, realizaba el recaudo de las pruebas y por último juzgaba. El

juez, pues, dirigía el proceso desde el comienzo hasta el final.

3.- Existe la permanencia de la prueba: de acuerdo a este principio, la prueba que sea

allegada en forma oportuna dentro del proceso, no podrá ser retirada, ni mucho menos

controvertida, y por lo tanto, permanecía como tal hasta el momento en que se dictara

sentencia.

4.- Hay desigualdad entre defensor y acusado : en la medida en que no imperaban, a

diferencia del sistema acusatorio, los principios de oralidad, publicidad y contradicción. Ni

existía una participación en el juicio en condiciones de equidad, donde se pudiera plantear un

debate dialéctico ante un tercero imparcial, a quien correspondía decidir el asunto.

5.- Papel restringido de la víctima: la víctima, dentro de este modelo de justicia penal, no

intervenía nunca directamente en el proceso. Sólo lo podía hacer constituyéndose como parte

civil o tercero afectado.15

Como lo demuestran sus características, este modelo recordaba enormemente la época de la

Inquisición, y por esta razón fue bautizado con este apelativo. En el período del medioevo, a

aquellos considerados como herejes, se les sustraía del conocimiento de las pruebas en su

contra, negándoseles el derecho a la defensa, al mismo tiempo que se les torturaba

despiadadamente para que confesaran delitos que no habían cometido. En la actualidad, y

dentro del modelo en comento, a los sindicados tampoco se les permitía el acceso al

expediente, y tenían a su cargo la obligación de probar su inocencia. El papel del Estado,

perdía todo su protagonismo, en la medida en que, a pesar de tener el deber de velar por la

protección de los derechos de todos los ciudadanos que habitaban su territorio, permanecía

incólume, ante un indicio mal infundado o una prueba que estaba siendo controvertida.

15 Foro sobre la reforma al sistema penal, Memorias, Auditorio Alberto Lleras Camargo, Universidad de los Andes Bogotá D.C., noviembre 5 de 2002, págs 80-83.

18

Estas razones, fueron las determinantes para pensar en un modelo distinto, que le permitiera al

acusado ejercer su derecho a la defensa en condiciones más equitativas; en un juicio oral,

abierto y sin dilaciones injustificadas. En nuestra Constitución, el sistema acusatorio, se

esboza bajo los siguientes parámetros:

Es oral: a diferencia del sistema anterior, el sindicado tiene el derecho a intervenir durante las

audiencias públicas en pro de su defensa. Así mismo, el expediente está abierto al público

durante la etapa del juicio, para permitir el acceso a las pruebas.

Hay especialización de funciones: ya no estamos frente al caso del juez que tiene a su cargo

investigar, recaudar pruebas y juzgar. En este modelo es función de otro órgano, en este caso

la Fiscalía General de la Nación, investigar y recaudar las pruebas pertinentes. En su defecto,

el juez tiene como funciones exclusivas direccionar el proceso y juzgar al procesado de

acuerdo a las pruebas que alleguen las partes.

Por regla general no permanecerá la prueba: dentro de esta se predica la inmediación sobre

las pruebas, donde le corresponde al Estado la carga de la prueba y dentro de la cual toda duda

deberá favorecer al acusado. Por esto se dice que la prueba seguiría teniendo permanencia

hasta el momento en que se puedan desvirtuar en forma contundente los cargos que están

señalando a alguien como culpable de la comisión de un delito. Inclusive se advierte que, de

ser necesario, el juez deberá desplazarse al lugar de ocurrencia de los hechos, para verificar él

mismo las pruebas realizadas.

Igualdad entre acusación y defensa: las dos partes están en un plano de igualdad, toda vez

que tienen a su disposición las pruebas que han sido allegadas, y tienen la posibilidad de

intervenir oralmente dentro del juicio y de desvirtuar los cargos que contienen las pruebas

aportadas.

Papel protagónico de la víctima: este modelo, busca darle a la víctima un papel principal en el

resarcimiento de los perjuicios morales y materiales. En este sentido, la víctima puede

intervenir en cualquier etapa del proceso, sin necesidad de tener que constituirse como parte

civil. Así mismo, se le brinda una asistencia y una protección especial. Esto quiere decir que el

19

resarcimiento está enfocado no solamente desde el punto de vista material, sino también desde

el punto de vista psicológico y emocional.16

A la luz de todos estos planteamientos, nos resultaría de bastante utilidad ilustrar la aplicación

de estos modelos de justicia penal con un ejemplo:

Como lo habíamos mencionado anteriormente, en agosto del año 1989 fue asesinado el

candidato liberal Luis Carlos Galán. Inmediatamente después del homicidio comenzaron las

elucubraciones por parte del Estado acerca de quién pudo haber cometido el crimen.

Apoyándose en postulados más inquisitivos que acusatorios, las pruebas recogidas no

encerraban la suficiente contundencia como para incriminar a un culpable. Sin embargo, en su

afán por buscar al autor del crimen, las autoridades señalaron como responsable del homicidio

al barranquillero Alberto Alfredo Jubiz Hazbún, un ingeniero químico que a la sazón, contaba

con 48 años de edad y quien fue sometido a los más crueles atropellos y aberraciones, que

atentaban contra su dignidad y sus derechos humanos. Fue encarcelado injustamente, y

permaneció en prisión por espacio de seis años.17 En 1997, la Fiscalía encontró que las

pruebas que había recaudado, carecían de sustento, toda vez que quienes habían ordenado su

asesinato eran otros personajes bien diferentes al que tenían en sus manos. Las evidencias

demostraron que quienes habían ordenado el atentado eran Pablo Escobar Gaviria, el otrora

jefe del cartel de Medellín y Gonzalo Rodríguez Gacha, más conocido como “El Mexicano”,

como retaliación a su denuncia contra el lucrativo negocio del narcotráfico. Sin embargo, para

entonces, el daño ya estaba hecho y los responsables ya habían muerto. El Estado no tuvo más

remedio que darle la libertad a quien era inocente desde un principio, y quien murió víctima de

un infarto, seis meses después. La indemnización a las víctimas, que resultaron siendo en este

caso sus familiares, por perjuicios morales y materiales, fue ordenada por un juez de Bogotá,

hasta el año 2003.

16 José Fernando MESTRE ORDÓÑEZ, La discrecionalidad para acusar: La Fiscalia y el principio de oportunidad en el Estado social de derecho, Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas- JAVEGRAF, Bogotá, 2003, págs. 39-51. 17 Alberto Alfredo JUBIZ HAZBÚN, Yo no maté a Galán, Editorial Temis, Bogotá, 1996, págs. 48-55.

20

Nos haremos otra pregunta aún más aguda: se supone que para entonces nos encontrábamos

bajo los lineamientos de un sistema acusatorio, entonces, ¿por qué, en este caso, se estaba

procediendo de conformidad con un sistema tan contrariamente opuesto como lo es el

inquisitivo?

Todas las características de este modelo se reflejan en el caso que presentábamos

anteriormente: la falta de oralidad, la permanencia de la prueba, la desigualdad entre el

acusador y la defensa y el papel restringido de la víctima. Precisamente, este punto nos lleva a

reflexionar sobre otro aspecto de trascendental importancia como lo fue la de la transición que

pretendió hacerse entre estos dos sistemas de justicia. Con el ejemplo que planteamos

anteriormente, pudimos comprobar la poca eficacia que tenía en la práctica el sistema

acusatorio. Por lo tanto, nuestra siguiente tarea consistirá en analizar cuál fue el error del

Constituyente del 91. En otras palabras, ¿por qué la implementación de un sistema que en la

teoría parecía ser la respuesta a todas las falencias que se habían presentado en el pasado, no

funcionaba en la práctica?

IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA MIXTO CON TENDENCIA

ACUSATORIA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Empecemos citando lo que en el Diccionario de la Lengua Española es definido como

“acusar”, y que a la vez, también ha sido recogido en el libro de José Fernando Mestre

Ordóñez titulado “La Discrecionalidad para Acusar”. Según su definición, la palabra acusar

significa lo siguiente: imputar a alguien algún delito, culpa, o cualquier cosa vituperable:

denunciar, tachar; exponer definitivamente en juicio los cargos contra el acusado y las

pruebas de los mismos. 18

18 José Fernando MESTRE ORDÓÑEZ, “La Discrecionalidad para Acusar” Ob. cit. Pág. 12.

21

Precisamente, nuestro sistema penal quiso realizar esta transición, en la medida en que lo que

se buscaba era que las funciones de todo juicio penal no se concentraran en una sola cabeza.

Tal y como lo mencionó Antonio José Cancino Moreno en su propuesta a la Reforma de la

Fiscalia General de la Nación, lo que se buscaba principalmente, era dotar a la Fiscalia de las

funciones de instruir, investigar, calificar y acusar.19 En el modelo mixto con tendencia

acusatoria, impulsado por el Decreto 2700 de 1991 o nuevo Código de Procedimiento Penal,

lo que se buscaba, era permitir que se pudiera investigar lo favorable y desfavorable al

acusado y se le diera la oportunidad de ser juzgado por un tercero imparcial, que no tuviera ni

el menor asomo de interés dentro del juicio. Es decir, desconcentrar las funciones en dos

cabezas: la del fiscal y la del juez.

Atendiendo a los principios constitucionales básicos que ideó el Constituyente del 91, se

implementó el concepto esencial de Estado Social de Derecho, que vino a reemplazar el de

Estado de Derecho. Dentro de esta concepción, se buscaba brindarle un bienestar absoluto a

los habitantes de nuestro territorio. Es así como se buscaba darles una cobertura en relación

con todos los servicios públicos esenciales y además garantizarles el respeto a sus derechos

humanos, permitiéndoles desarrollarse en total libertad. Principios como el libre desarrollo de

la personalidad y el respeto a la vida y la dignidad humana, son máximas en nuestra Carta

Política.

Pero ahondando en el concepto que hemos planteado con anterioridad, es necesario dilucidar

nuestras ideas acerca de la aplicabilidad de lo que el legislador plasmaba a manera de

postulados inviolables. Si contraponemos esta concepción con relación al Estado de Derecho,

que regía en la anterior Constitución, entenderemos el por qué del cambio. Su origen se

remonta al estado francés de fínales del siglo XIX, más conocido como estado gendarme. Su

función, consistía en ejercer una vigilancia policial respecto a sus ciudadanos. En este sentido,

el Estado no se preocupaba en lo más mínimo por velar por la garantía de sus derechos

esenciales. Por esto, se conoció vulgarmente como el estado policía. Sin embargo, en las

19 Antonio José CANCINO MORENO, Comentarios a la propuesta de reforma constitucional sobre la Fiscalía General de la Nación, Intervención ante los Presidentes de la Asamblea Nacional Constituyente Drs. Allvaro Gómez Hurtado, Horacio Serpa Uribe y Antonio Navarro Wolf, pags. 174-181.

22

postrimerías del siglo XX, se evidenció la necesidad de brindar una protección especial, y más

que eso una calidad de vida mínima a sus habitantes. En este sentido, dice la Corte

Constitucional que los derechos a la vida, a la salud y a un ambiente sano, más conocidos

como derechos fundamentales, tienen una efectividad inmediata, y que de acuerdo a esta

concepción, se entiende que el Estado no necesita intervenir directamente, toda vez que al

ciudadano le asiste el derecho de hacerlos efectivos mediante los mecanismos diseñados por

nuestro sistema, tales como, la acción de tutela, mediante la cual se busca la protección a los

derechos que están siendo efectivamente vulnerados. 20

Para una mayor precisión, y dada su importancia, recojamos unos breves apartes de lo que

PECES BARBA define como el Estado Social de Derecho:

“En definitiva se trata de un Estado que pretende el desarrollo de la condición humana en la

vida social, la dignidad del hombre como dinámica de la libertad (...) a través de la creación

de una organización social adecuada a esos objetivos, y esa organización, busca integrar en

síntesis abierta, las conquistas liberales y las socialistas, frente a aquellas posiciones de

ambas corrientes que proclaman incompatibilidad”21

En el marco de estos lineamientos, se desarrollaron las bases de la que posteriormente se

convirtió en la Fiscalía General de la Nación, que era, conjuntamente con el concepto de

Estado Social de Derecho, la piedra angular que enmarcaría las pautas de transición hacía el

sistema acusatorio. Pero una vez más, como ya ha pasado en repetidas ocasiones, el legislador

erró al tratar de adaptar un modelo de justicia español, a circunstancias y situaciones

radicalmente distintas. Resultó siendo un modelo mal cimentado, especialmente porque no

existía ningún tipo de control con respecto a esta nueva entidad. Los constituyentes del 91, no

cayeron en cuenta de este craso error, como lo recordaremos en la breve exposición que hizo

el Constituyente Hernando Londoño Jiménez, quien señaló:

20 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-406 de 1992, 5 de junio de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón. 21 Gregorio PECES BARBA, Los valores superiores, Editorial Tecnos, Madrid, 1986 pág. 63.

23

“También vamos a propender por estas mismas ideas con la implantación de un sistema

acusatorio, a través de la creación de la Fiscalía General de la Nación, para que en sus

exclusivas manos, a través de sus agentes en todo el país, asuma la responsabilidad de la

instrucción y lleve el proceso hasta su calificación.... Pero será ese un funcionario estatal,

completamente autónomo, con independencia absoluta del Ejecutivo........”22

A manera de paréntesis, sería de bastante utilidad, recordar cómo se compone la estructura

judicial de entidades que paralelamente a la nuestra, desarrollan actividades similares, y por lo

tanto, son consideradas como Fiscalías en sus respectivos países. En Estados Unidos, por

ejemplo, la Fiscalía tiene como funcionarios a los “Attorneys of Law”, o Fiscales del Distrito,

pero tomando en consideración el hecho de que esta entidad pertenece a la Rama Ejecutiva del

poder público. Por lo tanto, está sujeta a un control. En el caso español, El Fiscal es nombrado

por el Rey, previo concepto del Gobierno, sin descartar la posibilidad que este pueda

removerlo y designarlo en forma libre, de acuerdo al desarrollo de sus funciones. En Gran

Bretaña, por el contrario se predica un modelo anglosajón, enmarcado dentro del “Common

Law”, o derecho de la costumbre. En este caso, al sindicado se le da la oportunidad de

demostrar su inocencia mediante la imposición de una caución. En caso de transgredir la

norma nuevamente, el ofensor deberá ir a juicio; pero se debe resaltar el hecho de que se le ha

brindado con anterioridad, la posibilidad de ejercer un correctivo sobre su conducta, y en caso

de ser inocente, aportar las pruebas del caso.23

Pese a existir desde 1993, el control de legalidad a las medidas de aseguramiento, en la

práctica, quien cumplía con esta labor, incurría en incontables abusos, al no tener en cuenta

mayormente los argumentos del sindicado, prefiriendo proferir la medida de aseguramiento en

pro de la comparecencia al proceso y no de la inocencia alegada por el directamente imputado

del delito. Paradójicamente, quien desarrollaba las funciones de Inquisidor no era ya el juez,

sino el fiscal. Es increíble cómo pudo haberse visualizado una entidad absolutamente

22 Antonio José CANCINO, La Fiscalia General de la Nación: Evolución Histórica y Análisis Crítico, Editoriales ABC, Bogotá 2002, pág. 235, exposición titulada “En este momento lo que está en juego es la libertad y dignidad del hombre”. 23 Whanda FERNÁNDEZ LEÓN, “Sistemas Penales de Juzgamiento”, Ediciones Librería del Profesional, Bogota, 2001, pág, 69-73.

24

independiente. Los opositores de esta medida pregonaban que al encontrarse adscrita a una

rama del poder público como la rama Ejecutiva, se limitarían sus funciones investigativas, y se

le imprimiría un sello político a las decisiones del Fiscal General de la Nación, toda vez que

éste tendría que actuar en concordancia con las políticas del ejecutivo, que está manejado por

el Presidente de la República y todo su gabinete ministerial. Además, como se puede apreciar

en las extensas intervenciones realizadas por constituyentes tan destacados como lo fueron en

su época Ignacio Molina, Augusto Orozco, y Hugo Sierra, quien en la actualidad sigue

ostentando el cargo de Senador de la República, y quienes en sus intervenciones expusieron la

conveniencia de realizar la transición al sistema acusatorio, ya se iban erigiendo discusiones

que se venían librando acerca de la posición del fiscal con relación a la Rama Ejecutiva. La

mayoría de los expositores, coincidía en el hecho de considerar como una absoluta catástrofe

la posible filiación de esta entidad, al Ejecutivo. Se esgrimía como argumento principal el

abuso de poderes, que históricamente se había presenciado al momento de decretarse por parte

del Presidente de la República los conocidos estados de excepción. En virtud de estos, aquel

cometía incontables abusos, por lo tanto se pensaba que al momento de estar sujeta la

institución a una Rama de esta naturaleza, era factible que se incurriese en abusos de poder

respecto a las funciones de investigación y acusación, de acuerdo a los arbitrios propios de

cada mandatario.24

La Asamblea Nacional Constituyente consideró que la adscripción a cualquiera de las dos

Ramas del poder público, es decir la ejecutiva o la judicial, podría entorpecer su labor. Por lo

tanto, se recalcó como una apremiante necesidad dotar a dicha entidad, de una autonomía

funcional que le permitiese realizar estas actividades en forma independiente, hecho que le

permitiría además desempeñar a mayor cabalidad la función investigativa. 25

Todas estas reflexiones son válidas. Sin embargo, no lo son tanto, toda vez que los

Constituyentes de ese año, realizaron un enfoque mal estructurado. Pensaron que cualquier 24Antonio JOSE CANCION MORENO, Fiscalía General de la Nación: evolución histórica y análisis crítico, Ob. Cit., pág 128, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 108 Título: Reforma Constitucional. 25Antonio JOSE CANCION MORENO, Fiscalía General de la Nación: evolución histórica y análisis crítico, Ob. Cit., pág 236, Ponencia sobre la Fiscalía General de la Nación (Sistema Acusatorio), presentada por el Constituyente Daniel Abello Roca.

25

tipo de restricción o medida que limitase las funciones de la Fiscalía le impediría fortalecer la

función investigativa, convirtiéndose en un obstáculo para la delimitación de funciones que se

había propuesto en oposición a la concentración de funciones que se observaba en el modelo

anterior, asemejando el sistema de justicia en la época inquisitiva.26

Sin embargo, a contrario sensu, de lo que se había pensado como solución a la crisis de la

justicia, el poder se concentró inevitablemente en cabeza del Fiscal General, quien

prácticamente señalaba en forma arbitraria las investigaciones que debían iniciarse de oficio,

es decir por iniciativa de la propia Fiscalía. En este punto es importante recalcar que el margen

de decisión era absoluto. Los fiscales no se preocuparon nunca por poner en práctica el

objetivo más fundamental de esta reforma: el fortalecimiento de la función investigativa. En

cambio, ejercieron indiscriminadamente las funciones de investigadores y juzgadores en una

sola. Como no existía control alguno que los limitase, en atención a su autonomía funcional,

sucedió lo que tenía que suceder: terminaron extralimitándose en el ejercicio de sus funciones.

Razón nos asiste en decirlo, toda vez, que a fin de cuentas, lo que realmente importaba era

proferir la respectiva resolución de acusación. Los fiscales olvidaban tal vez muy a menudo,

que su función no era estrictamente la de acusar en forma infalible al acusado. También debían

ejercer las otras tres funciones que se les había asignado: la de investigación, la de instrucción,

y la de calificación. Sin embargo, en su afán por proferir una resolución acusatoria, realizaban

un recaudo de las pruebas bastante pobre, por no decir paupérrima. Realmente su afán era

proferir decisiones judiciales que impulsaran la dinámica de la investigación. Sin embargo,

este mal nos aqueja desde hace mucho tiempo. Nuestros jueces son valorados en la medida en

que tomen decisiones rápidas que conduzcan a una sentencia. No existe, una cultura de la

investigación del procesado, porque no es necesario a los ojos de dichos funcionarios,

preocuparse por la inocencia o culpabilidad de éste. Ya recae sobre sus hombros, el yugo de

una acusación anterior. Bástenos decir, que es una simple acusación. Nuestros jueces, en

cambio lo proyectan casi como una sentencia. A sus ojos, el incriminado ya es culpable, de

acuerdo a la resolución de acusación proferida en su contra. No obstante, se ha dicho que los

fiscales han ejercido funciones que no les atañe, como lo es la función de juzgamiento. Las

26 Ibidem

26

funciones ejercidas por la Fiscalia, han cobrado tales dimensiones, que una resolución, pesa

igual o más que una sentencia, erigiéndose como una institución con fines acusatorios, no

investigativos. Si a esto le sumamos la congestión en los despachos judiciales, obtendremos

una respuesta basada en una realidad que atropella cada vez más los derechos mínimos de todo

sindicado o procesado por nuestro sistema judicial. Los jueces, no desean ser tildados de

morosos, y por el contrario, anhelan el reconocimiento de la eficiencia y la celeridad en el

juzgamiento del reo, sin importar mayormente el análisis objetivo de las pruebas o la certeza

con la cual ellas lo incriminan.

Pero, ¿hasta que punto estamos cumpliendo a cabalidad, con los postulados de un Estado

Social de Derecho? Más aún, ¿con los de un sistema acusatorio? ¿Están siendo realmente

protegidos los derechos mínimos de todo aquel que se ve inmerso en el drama de un proceso

penal? ¿Tiene realmente cabida, decir que se predica el principio de la oralidad, cuando es

cada vez más frecuente la reserva del sumario? Estas conjeturas tienen como fin, reflexionar

acerca de si realmente vivimos en concordancia con los postulados de un Estado Social de

Derecho y bajo la sombra de un sistema acusatorio. Porque para nadie es un secreto que el

sistema acusatorio plasmado en nuestra doctrina y nuestras leyes no existe en la práctica. Los

principios esbozados con anterioridad, que pretendían explicarlo no se aplican por parte de

nuestros funcionarios de justicia. Al sindicado, no se le permite muchas veces el acceso al

expediente, cuando se predica respecto de éste la reserva del sumario. Exceptuando los casos

de flagrancia, es decir, los casos donde el individuo es detenido por las autoridades en el

momento mismo de la comisión del ilícito, las autoridades detienen al individuo, sin que este

mismo sepa cuáles son los cargos que se le imputan. Simplemente tienen como respuesta, que

obran conforme a una orden de captura expedida por autoridad competente, y en atención a la

cual deben proceder a su detención física. Es evidente, que muchas veces, se obra en

contraposición a la doctrina y postulados, que ya han sido fijados por nuestras Altas Cortes27

Otro objetivo fundamental que debemos examinar, es el de la tecnificación de la investigación

en el recaudo de pruebas que conducían a la captura en flagrancia. Esto, como resultado de la

27 Corte Constitucional, sentencia C-024 de 1994, Magistrados Ponentes Eduardo Cifuentes y José Gregorio Hernández.

27

época del narcotráfico, que llegó al punto de tener en ascuas al gobierno colombiano mediante

la utilización de sofisticados sistemas tecnológicos, que impedían el rastreo y seguimiento de

los delincuentes por parte de las autoridades colombianas.

Quienes leímos el libro, “Jaque Mate”, no olvidaremos el capítulo donde son narradas por el

General Rosso José Serrano capturas tan importantes como la de Miguel Rodríguez Orejuela,

quien era para ese entonces, junto con su hermano Gilberto, el jefe del Cartel de Calí,

organización líder en la producción y exportación de coca. Dice Serrano, en uno de los

apartes, que después de varios meses de búsqueda, creyeron haber rastreado la pista del capo,

quien se encontraba en su edificio de Ciudad Jardín en Santiago de Calí. Después de haber

confirmado mediante fuentes muy creíbles, que decían haber visto a Rodríguez Orejuela

ingresando al inmueble, el operativo irrumpió desprevenidamente con el objetivo de hacer

efectiva su captura. Sin embargo, Rodríguez Orejuela fue alertado por el ruido de los pasos de

los agentes e inmediatamente se introdujo en una sofisticada caleta de mínimas proporciones,

donde solamente cabía de pie, aprovisionándose con anterioridad de una máscara de oxígeno

que le permitía respirar en su interior. Curiosamente, la caleta se encontraba camuflada por un

escritorio y una pared rústica, que se activaba mediante un control remoto que podía ser

utilizado desde su interior. La alta tecnología utilizada para su construcción, no permitió que

los agentes dieran con su paradero en esa específica oportunidad. De esta forma, pudo

Rodríguez Orejuela, realizar una de sus fugas más espectaculares, en las narices de los propios

agentes investigadores.28

De ahí, la eminente necesidad de realizar esta tecnificación, que pretendió llevarse a cabo a

través de la creación de órganos investigativos como el CTI o Cuerpo Técnico Investigativo,

que a la postre resultaron siendo semilla para el abuso y atropello de los sindicados en un

proceso penal. Tampoco ellos estaban sujetos a control jurisdiccional alguno. En últimas,

¿quién resulta siendo el verdadero lesionado? La respuesta es clara, toda vez que quien sufre el

verdadero impacto es el procesado o imputado, quien con gran sensación de impotencia, ve

lesionados en forma repetitiva sus derechos fundamentales, que incluyen el derecho a la

28Rosso José SERRANO CADENA, Jaque Mate: de cómo la policía le ganó la partida al Ajedrecista y a los carteles del narcotráfico, Editorial Norma, Bogotá, 1999, págs 82-86.

28

defensa y al debido proceso. Una vez más reiteramos nuestra creencia de que no obstante

consagrarse una protección al sindicado donde es deber del Estado resaltar su inocencia, en la

práctica los roles se juegan en forma inversa.

Pero, ¿qué connotaciones encierra verdaderamente semejante acepción? Repasémoslo con un

poco más de detenimiento.

EL DEBIDO PROCESO COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO DE

DEFENSA DEL PROCESADO

El debido proceso se encuentra consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de

1991, en los siguientes términos:

“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes

preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Toda persona

se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable

Quien sea sindicado, tiene derecho a la defensa y a la escogencia de un

abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento;

a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas

y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia

condenatoria y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.”29

29 Constitución Política, Edición Legis, Bogotá 2002, art. 29.

29

En atención a su importancia, como figura clave de la consagración de los

derechos del imputado de un delito, repasemos lo dicho por la Corte

Constitucional en la doctrina fijada por la sentencia T-474 de 1992:

“En este marco de referencia, deben tenerse en cuenta las figuras antagónicas

de la jurisprudencia penal. La doctrina – que no reconoce la obligación cuya

violación entraña nulidad constitucional- de mencionar expresamente en todos

los casos las circunstancias específicas de agravación punitiva en el pliego de

cargos, no se ajusta a las previsiones de la Constitución. En atención a los

efectos, de un mayor o menor término de privación de la libertad, a la

necesidad de una adecuada y explícita información sobre los cargos que se le

imputan a un sindicado para hacer operar en toda su magnitud, la presunción

de inocencia, y la carga de la prueba probatoria en cabeza de la parte

acusadora, la exigencia de hacer explícitas las circunstancias específicas de

agravación en el auto o resolución de acusación, es la más acorde con las

garantías sustanciales y procesales consignadas en el artículo 29 de la

Constitución, al permitir que el sindicado, con la asistencia de su abogado,

planee y ejecute autónoma e integralmente su defensa.”30

Si se tiene en cuenta, que esta figura jurídica se encuentra plasmada en la Carta

Política de nuestro país, y además se ha sentado su doctrina mediante sentencia

de la Corte Constitucional, entenderemos la importancia fundamental que tiene a

la luz de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que consigna en lo fundamental

el derecho a la defensa y con él, los elementos integradores y básicos del debido

30 Corte Constitucional Sentencia T-474 de 1992, Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz.

30

proceso, como lo son: la defensa, la controversia, la publicidad, la oralidad y la

celeridad.

Podríamos examinar un poco más a fondo lo que son, por ejemplo, los sustentos

constitucionales, a manera de garantías, que establece la ley colombiana. Sin

embargo, es más importante examinar lo que aquí se esboza frase a frase, y

explicarlo creando una cercanía a nuestra realidad nacional. En muchos de los

casos, las figuras jurídicas son explicadas desde el punto de vista teórico, pero en

ningún momento se pretende darles un sustento práctico. Por ello, es que no

solamente vamos a explicarlo teóricamente; también es necesario darle un

contexto dentro del ámbito real. Hacerlo, por lo tanto, más tangible, de manera

que el lector pueda diferenciar lo que se ha pensado y plasmado en las leyes, y

los resultados que se encuentran reflejados en forma casuística.

Empecemos entonces, por explicar un principio fundamental para el reo, como lo

es el principio de la irretroactividad de la ley penal. Este principio busca evitar

que el sindicado sea acusado y juzgado por leyes cuya vigencia es posterior a la

comisión del delito. Sin embargo, ello no le impide al reo, solicitar la aplicación

de la ley más favorable, aunque sea posterior. Igualmente, mediante dicho

principio se busca la protección de ciertos derechos adquiridos por el sindicado o

por el condenado, al amparo de una ley anterior. Nos resulta más útil ilustrarlo

con un ejemplo, como sería el caso de los beneficios o subrogados de la

detención domiciliaria o el beneficio del trabajo extramuros. Estas figuras no

existían en el Código Penal de 1980, toda vez que en el caso de incurrir en la

comisión de un delito sin importar la pena prevista para éste, se procedía a hacer

efectiva la reclusión en un centro carcelario. Sin embargo, el legislador fue

31

consciente de la existencia de algunos delitos que por su naturaleza, no merecían

un tratamiento penitenciario igual. En este sentido, estableció como parámetro

diferenciador el monto de la pena. De esta forma, los delitos que tuvieran

previstas penas de cuatro años o menos, podían considerarse como delitos de

menor envergadura. En este caso, el juez podía considerar la posibilidad de darle

al reo la casa por cárcel. De igual manera, se contempló la posibilidad de

permitirle a todo aquel que se encontrara privado de la libertad trabajar por fuera

de los centros penitenciarios en el día, para regresar en la noche, en aras del

derecho al trabajo que asiste a toda persona, con requerimientos previos de buena

conducta y trabajo comunitario. De acuerdo a estas disposiciones, si a una

persona se le juzgaba al amparo del nuevo Código Penal y la pena prevista por el

legislador para esta clase de delitos no excedía los cuatro años de prisión, tendría

derecho a este beneficio. Sin embargo, en caso de contemplarse en forma

hipotética, una reforma que eliminara este beneficio, no podría el condenado, por

las disposiciones legales anteriormente enunciadas, perder los derechos que con

antelación le había otorgado la ley penal.

El juzgador, no puede bajo ningún punto de vista, lesionar los derechos que ya

han sido adquiridos en la medida en que se hayan otorgado y adquirido bajo la

vigencia de una ley específica.31 Así mismo, debemos diferenciar lo que se

conoce como el principio de la favorabilidad.32 Esto quiere decir, que al reo se le 31 Como lo comenta José Armando RUIZ SALAZAR en su libro Manual de Derecho Penal Tomo I, Editorial Leyer, pág. 239, “El principio de irretroactividad de la ley es el marco general que permite a las personas físicas y jurídicas conocer de antemano las consecuencias de sus actos u omisiones. Por tanto, es arbitrario que los derechos y obligaciones establecidos al amparo de las normas jurídicas sean desconocidos por disposiciones legales posteriores.” 32En efecto, “La ley permisiva o desfavorable aún cuando sea posterior se aplicará sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (art. 6 del Código Penal) y el artículo 6 de la codificación procesal penal manda que “la ley procesal de efectos sustantivos permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Estas dos normas desarrollan el artículo 29 de la Constitución Nacional (...).

32

aplicará la disposición más favorable a su situación actual. Si por ejemplo, una

persona fue juzgada bajo la vigencia del Código Penal del 80, y puede

beneficiarse con una disminución de la pena que fue prevista para el mismo

delito dentro del Nuevo Código Penal, el juez deberá aplicar esta disposición en

forma inmediata.

Los principios que acabamos de explicar, se complementan con otro de los

postulados que se plantea en el debido proceso penal y es, precisamente, el de la

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Sería

inconcebible pensar que un juez omitiera la etapa probatoria dentro de un juicio,

o que por ejemplo, no le diera la oportunidad al procesado de presentar unos

alegatos de conclusión reiterando su posición respecto a la parte acusadora.

Tanto jueces como fiscales, deben seguir en forma estricta y casi milimétrica las

formas establecidas en el procedimiento penal. En primera instancia, la etapa

investigativa y posteriormente la de juzgamiento. El Fiscal debe realizar el

recaudo de pruebas para determinar si se vincula o no formalmente a la

investigación. El juez, en cambio, debe juzgar basado en la investigación que ya

ha sido realizada con respecto a quien ya es calificado como sindicado dentro del

proceso.

Tanto en la etapa de investigación como en la del juicio, se vulnera con

frecuencia el principio rector del derecho penal conocido como el de la

presunción de inocencia, que debe aplicarse hasta que exista un fallo

condenatorio en firme. Dicho fallo, como es obvio, no puede estar edificado

sobre simples presunciones33 o indicios34, a través de los cuales muchas veces,

33 Como sostiene Jairo PARRA QUIJANO, Tratado de la Prueba Judicial Indicios y Presunciones Tomo IV, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 2001, pág. 187, “En relación con el conocimiento, quien presume es quien toma anticipadamente como sabido aquello que desconoce. También se afirma que la palabra presunción

33

se configura una condena anticipada. La sentencia condenatoria debe estar

soportada sobre verdaderas pruebas, que permitan obtener la certeza necesaria

para responsabilizar al sindicado de la comisión del delito. Es triste pensar que

sea del agrado de jueces y fiscales investigar única y exclusivamente lo

desfavorable al vinculado. Esto va en contravía de los postulados fundamentales

ya reseñados, toda vez que la persona no ha sido declarada formalmente

culpable. Precisamente, a esta misma idea hizo alusión el Fiscal General de la

Nación, Luis Camilo Osorio, en una de sus intervenciones con ocasión de los

planteamientos que actualmente buscan darle un derrotero distinto a nuestro

sistema. Ilustró en forma bastante categórica esta idea con las siguientes

palabras:

“ La controversia o contradicción es consubstancial al proceso acusatorio; las

partes presentan sus afirmaciones y sus pruebas. Cada una lleva su

investigación de las pruebas, que presenta ante el juzgador. De esta manera se

conocen los dos aspectos de la averiguación y, por tanto, la averiguación resulta

de doble vía.”35

De acuerdo a lo afirmado por el Fiscal actual, se resalta la importancia de que

quien es acusado o denunciado, pueda, de igual forma, aportar sus pruebas al

proceso, para que sea el juzgador quien las analice y determine, de acuerdo a su

criterio quién es culpable y quién es inocente, fallando de acuerdo a todo el

se deduce de los términos “prae” y numere”, dando a entender que la presunción equivale a “prejuicio sin prueba”. Se puede decir finalmente, que presunción equivale a suponer una cosa cierta sin que esté probada, sin que nos conste.” 34 En sentencia de Casación Penal de mayo 26 de 1971, la Corte Suprema de Justicia indicó que “En otros términos el indicio no comporta una subjetividad del intérprete, sino una situación concreta de donde se deduce otra situación concreta por un proceso lógico o de enfoque mental.” 35 Foro sobre la Reforma al Sistema Penal, Auditorio Alberto Lleras Camargo, Ob. cit. pág. 46.

34

acervo probatorio que se le presente. Semejante principio se predica en atención

a la desconcentración de funciones, que se buscan poner en práctica en el sistema

acusatorio, en aras de una imparcialidad, que en la práctica por encontrarse mal

delineadas, no existe.

Como contraposición, al encontrarse bien delineadas, se desempeñaría cada

función a cabalidad, erradicando la práctica bastante frecuente de descomunales

desaciertos a la hora de proferir un fallo condenatorio, toda vez que el juez cae

en cuenta de su error en forma tardía, cuando el condenado ya ha tenido que

sufrir toda clase de ultrajes, humillaciones e improperios contra su dignidad y su

buen nombre.

Otra de las contradicciones que se observan en la práctica, en contraposición con

lo que se encuentra consignado en la teoría, es “el debido proceso público sin

dilaciones injustificadas” Para nadie es ajena la tremenda congestión judicial que

se vive hoy en día en los despachos de los juzgados. No obstante, encontrarse

reconocido el derecho a un proceso rápido y eficiente donde se llegue a un fallo,

en condiciones razonables, la realidad parece ser otra. De acuerdo a las

estadísticas recogidas por la Corporación Excelencia en la Justicia,36 la rama

penal tiene una demanda comparativa del 32% frente a otras ramas.

Adicionalmente, el volumen de trabajo se ha incrementado, así como también se

observa que los índices de evacuación se han acumulado en el período

comprendido entre 1993 y 1999. Esto refleja indudablemente la congestión a la

que nos referimos, en atención al inmenso volumen de demandas presentadas y a

la poca capacidad que tienen los juzgados para agilizar los procesos. En este

36 www.cej.org, Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.

35

punto, se materializa otra de las grandes falencias de nuestro sistema judicial que

se presenta ante la insuficiencia de jueces, con el agravante de la poca

preparación que estos parecen tener a la hora de manejar un proceso, valorar las

pruebas y lo que es más importante, emitir un juicio. Una vez más, nos

remitimos a las estadísticas, que nos muestran, que en materia de educación

pública, que es la educación que más demanda tiene en nuestro país, de acuerdo

al grado de desarrollo del mismo, la educación oficial en el pregrado de derecho,

ofrece unos 104,548 cupos al año, Sin embargo, el monto de solicitudes

presentadas dobla esta cifra, toda vez que se calculan en unos 290,709.37 Esto

evidencia la insuficiencia de oferta. Por lo menos la mitad de la población se

encuentra por fuera de la carrera de derecho, ante la insuficiencia de cupos. No

es de extrañar, que por cada 1000 habitantes, haya cuatro abogados titulados.38

Esto se refleja evidentemente, en el hecho de no existir suficientes funcionarios

para atender las miles de demandas que son presentadas anualmente, pero más

preocupante resulta pensar que los pocos jueces que se encuentran posean una

preparación tan mediocre, y lo que es peor, estén contagiados de una pereza y un

facilismo generalizado, que va de la mano del alarmante número de expedientes

prontos a examinarse. De acuerdo a las cifras reveladas, se calcula que partiendo

de un margen del 100%, 6,801 funcionarios o empleados públicos son en la

actualidad personal que hace parte de la Rama Judicial, que no recibió ninguna

clase de formación, 3,816 son participantes que recibieron únicamente

capacitación informática y 1,482 son participantes con formación inicial.

Alarmantes cifras, si tenemos en cuenta que sólo 6,783, tienen una capacitación

continuada. Esto quiere decir, que en total, 12,099 funcionarios y empleados de

nuestra Rama Judicial carecen de capacitación alguna, mientras que sólo 6,793, 37www.cej.org, Fuente: ICFES 38 Ibidem

36

es decir menos de la mitad, poseen una formación académica aceptable. 39

¿Cómo no se va a reflejar entonces, un facilismo acentuado, cuando a duras

penas quienes ejercen funciones de tan trascendental importancia, aprenden los

gajes del oficio sin tener siquiera una formación académica anterior? ¿Qué clase

de criterio jurídico puede tener un funcionario de estas características? El mismo

tratamiento se le da a la designación de los defensores de oficio, en los casos

donde el incriminado no tiene dinero suficiente para pagar un abogado que

asuma su defensa, a la presentación de pruebas, que tiene como fin último

desvirtuar la culpabilidad o inocencia del procesado, y a la impugnación de la

sentencia condenatoria, en los eventos en los que una de las dos partes dentro del

proceso, recurre ante el mismo juez para que reconsidere el fallo proferido o en

segunda instancia, ante su superior jerárquico para que emita un juicio distinto al

que se le ha dado por parte del funcionario de menor jerarquía .

Es tal la dilación en los procesos, que designar un defensor de oficio puede tomar

meses. Ni qué decir de un fallo en segunda instancia o de un recurso de

reposición que ha sido interpuesto ante el mismo juez. Todo esto genera un daño

irreversible para el procesado, en la medida en que su situación se ve truncada

por la ineficiencia del sistema y no existe un verdadero progreso en las etapas del

proceso. Precisamente, consideramos perentorio remontarnos a un ejemplo

estadístico fruto de investigaciones realizadas, que apunta como responsable del

desistimiento de los ciudadanos de recurrir al sistema judicial, a tres factores que

en orden de importancia son: el elevado costo de honorarios, la demora en los

procesos y el desconocimiento de los derechos,40 o la consabida ignorancia que

rodea a la mayoría de nuestra población. Sería bueno poner de presente, que 39 Ibidem 40www.cej.org, Fuente: Consejo Superior de la Judicatura.

37

cuando de términos judiciales se trata, éste corre para el reo, pero no para el juez,

quien puede incurrir en la morosidad propia de los funcionarios de su rama. Los

promedios de duración de los procesos penales, examinados de acuerdo a la clase

de delito, evidencia el porte ilegal de armas como el delito de menor duración en

un proceso penal, tomando un promedio de 529 días para ser fallado, y a la

estafa, como el de mayor duración con un promedio de 1,909 días de duración.41

Si adicionalmente tenemos en cuenta el drama familiar que se presenta tanto para

el sindicado como para su familia, entenderemos por qué, la norma se vuelve tan

ineficaz al consignar unas garantías constitucionales que no se cumplen, y lo

peor de todo es que no hay quien las haga cumplir. Una vez más, resulta útil

remontarse a las estadísticas; veremos cómo de acuerdo a un comparativo de

tiempos procesales, el juicio tiene como término legal para llevarse a cabo un

máximo de 65 días. Sin embargo, el término real en el cual se calcula que

termina es de 279 días, es decir, casi tres veces lo que se tiene previsto por la ley

penal colombiana.42 Estas son sólo algunas de las situaciones cotidianas con las

que debe lidiar el sindicado que, repetimos una vez más, se encuentra en absoluta

desventaja frente a sus juzgadores y frente al sistema. Esto nos lleva a dos

cuestionamientos importantes: Si supuestamente nos encontramos en el contexto

de un Estado Social de Derecho que busca garantizar ante todo un nivel de vida

digno para todos y cada uno de sus habitantes y se traduce en principios

constitucionales tan preponderantes como el debido proceso, ¿por qué en la

práctica asume el Estado el rol de despiadado verdugo frente a quien debería

proteger y salvaguardar, imponiéndole la carga de desvirtuar su culpa y de

probar su inocencia? De igual forma, si nuestra Constitución fue creada con el

41www.cej.org, Investigación actualización de tiempos procesales penales de los despachos judiciales del circuito de Bogotá, Alba Castañeda, mayo de 1999. 42 Ibidem.

38

objetivo de servir como instrumento óptimo para la protección de los derechos y

garantías constitucionales y es considerada como la carta de cartas teniendo la

mayor jerarquía dentro del rango de normas, ¿por qué existe desventaja entre

juzgador y acusado, cuando en realidad debería ser éste último, el receptor de la

protección de la norma que ha sido creada a su favor? Estas reflexiones las

hacemos, sin desconocer el hecho de que el juzgador esté por encima del

acusado y tenga poder jurisdiccional sobre él. Precisamente cuando hablamos de

desigualdad, no nos referimos a una subordinación del juez a las personas. Es

obvio, que la subordinación de dicho funcionario es frente a la ley, sin embargo,

la subordinación que se predica del sindicado frente a éste, no debería ser

utilizada como un instrumento para atropellar y violar derechos fundamentales,

que la misma legislación ha diseñado para proteger al imputado del delito. La

desventaja que aquí pretendemos plasmar no se refiere a la que por ley tiene que

existir entre el juzgador y el acusado, sino a la que efectivamente se observa en

la práctica, cuando por ejemplo, se advierte que los términos corren para el reo,

y no para el juez, quien puede sobrepasar los términos que legalmente están

fijados por ley para dictar sentencia o resolver un recurso de reposición, o

cuando decide no decretar una prueba que ha sido solicitada por una de las

partes, en forma arbitraria, lo cuál redunda en un perjuicio para la defensa del

acusado. Lo mismo sucede, cuando el juez no realiza un detenido estudio del

expediente. En este caso, quien resulta perjudicado es el reo, quien se ve

obligado a acatar la decisión, que muchas veces es errática y a prolongar el juicio

en espera de la decisión de segunda instancia.

39

Finalmente, hablemos de dos principios que resultan fundamentales al momento

de entender esta figura constitucional: el “non bis in idem” y el de la “reformatio

in pejus”.43

El “non bis in idem”, significa que nadie podrá ser juzgado dos veces por el

mismo hecho. Esto, con el fin de garantizar la seguridad jurídica de nuestro

sistema penal. Sería inconcebible pensar que una persona contra la cual ya se ha

proferido un fallo, pudiera ser juzgada nuevamente por el mismo delito y las

mismas circunstancias que lo rodearon. Las sentencias sientan inexorablemente

un antecedente particular con relación a quien ha sido juzgado y específicamente

por qué delito. No existiría un debido proceso para alguien que cometió un delito

de hurto al momento de robar una bicicleta y fue juzgado y condenado a un año

de prisión, si la justicia lo juzgara nuevamente por ese mismo hecho.

Por otra parte, el de la “reformatio in pejus”, consignado en el artículo 31 de

nuestra Constitución, que radica en la prohibición para el juez de empeorar la

situación del procesado, cuando éste recurre a una segunda instancia en virtud

del derecho que le asiste, en su condición de apelante único, para interponer el

recurso. Si al imputado se le condena a dos años de pena, y éste decide recurrir

en segunda instancia, el segundo juzgador no podría aumentar los dos años de

pena que ya le han sido impuestos con anterioridad. Sólo cuenta con la

posibilidad de confirmar los dos años de prisión o rebajar la pena para el

condenado. Adicionalmente, el fallo en primera instancia, se debe ajustar a la

realidad constitucional y legal, para cumplir con el principio constitucional de

43 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto, El Debido Proceso Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs 300 y 328-330.

40

legalidad, al cuál también están sujetos los superiores jerárquicos. Con relación a

este principio, dijo la Corte Suprema de Justicia:

“ El texto constitucional se convierte así, por el principio de legalidad, en una

garantía para el ciudadano en cuanto a que el legislador no podrá imponer

penas de las que han sido excluidas por el texto constitucional y para los

funcionarios judiciales que ejercen la represión, la garantía al ciudadano que

no se le podrán imponer penas, por fuera de los límites establecidos por la ley.

(...) No existe contradicción ni puede darse entre los principios

constitucionales que se estudian, porque está sobreentendido, que la

reformatio in pejus, como imposibilidad de agravar la sanción impuesta en

primera instancia, cuando se trate de apelante único tiene aplicabilidad

siempre y cuando el fallo se ajuste a la realidad constitucional y legal; lo

contrario nos llevaría a la inaudita conclusión, de que la fuerza de la sentencia

de primera instancia, sería de tal naturaleza que quedaría por encima de la

Constitución y la ley, porque a pesar de imponer una pena desconociendo el

mínimo legal, los superiores jerárquicos estarían imposibilitados para hacer

los ajustes necesarios exigidos por el principio constitucional de legalidad.”44

A estas alturas, nos hemos concentrado exclusivamente en el sindicado.

Desafortunadamente, el imputado no es el único en recibir el impacto que

sobreviene a todo proceso penal, toda vez que detrás de su drama personal se

encuentra oculto el drama que debe padecer su familia. Este campo en el

derecho, más conocido como “victimología” pone en evidencia la otra cara del

procedimiento penal. Hablemos entonces de las víctimas: 44 Corte Suprema de Justicia, sent. de casación de octubre 26 de 1994, Magistrado Ponente; Edgar Saavedra Rojas.

41

LAS VICTIMAS DE LOS DELITOS Y SU POSICIÓN EN EL PROCESO

PENAL

Sería de bastante utilidad, echarle un corto vistazo a la evolución que ha tenido el concepto de

víctima desde la antigüedad hasta nuestros días. Esto nos ayudará a entender el desarrollo de

una concepción que hoy en día, es de suma importancia en todas las fases del proceso penal.

Se sabe que en la era primitiva, el castigo se regía por la ley del “ojo por ojo”. Así mismo, se

utilizaba la magia como instrumento de pacificación, donde se le otorgaba al mismo, un

carácter bastante religioso45. Posteriormente, la responsabilidad pasó a ser de índole

colectivo, como sucedía en China, donde eran decapitados todos los parientes masculinos del

culpable por el delito de alta traición.46 Sin embargo, con la conocida Ley del Talión, se

vislumbró un cambio en el sentido de consagrar las penas a manera de multas pecuniarias.

Precisamente, el Código de Hammurabi, pretendió que al adoptar este nuevo enfoque, se

pudiera delinear cierta proporcionalidad entre la conducta y el castigo implementado. De todos

modos, con el correr del tiempo, se evidenció la necesidad de la intervención del Estado para

asegurar la defensa de los derechos de las víctimas de las conductas punibles. Sin embargo,

esta acepción contemplaba única y exclusivamente al sujeto pasivo de dicha conducta. Esto

significaba que ni su familia, ni quienes se considerasen indirectamente afectados podían ser

resarcidos ni mucho menos intervenir directamente en las fases del proceso penal. De todos

modos, al concepto de víctima se le dio cabida en materia de legislación internacional, toda

vez que fue consagrado por organismos de talla mundial como las Naciones Unidas, e incluido

en legislaciones tan importantes como el Estatuto de Roma. Entre otros documentos

importantes, que fueron expedidos en el transcurso del siglo XX encontramos los siguientes: la

Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (Nueva

York, 10 de diciembre de 1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales de la Organización de Naciones Unidas (16 de diciembre de 1966), el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y protocolo facultativo del mismo, Organización 45 Luis JIMÉNEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Losada S.A. Buenos Aires, quinta edición actualizada 1992, p. 241. 46 Cfr. Hans Von HENTING. La pena. Formas primitivas y conexiones histórico –culturales, Tomo I , pág. 1 5.

42

de las Naciones Unidas, el Convenio Europeo de Derechos Humanos del Consejo de Europa

(20 de marzo de 1952), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San

José de Costa Rica, Organización de los Estados Americanos (22 de noviembre de 1969).

No podemos empezar a hablar de las víctimas, si no partimos de la base de un concepto

general. Tal vez el concepto más aceptado es el que contiene la Declaración de las Naciones

Unidas, materializado, a su vez, en la Resolución 40/34 que establece:

“Se entenderá por víctimas, las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido

daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o

menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u

omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que

prescribe el abuso del poder.”47

Debemos hacer hincapié en el enfoque que se le venía dando al concepto de víctima

anteriormente. Esta es una rama que precisamente se ha caracterizado por ser bastante

innovadora, sobretodo desde el punto de vista de la humanización del proceso penal.

Anteriormente, se tenía la concepción errónea de que la víctima se concentraba

exclusivamente en cabeza del sujeto pasivo, que en este caso, era el infractor de la norma o el

imputado de la comisión del delito. Con el tiempo, se empezó a identificar con esta misma

acepción no sólo al directamente vinculado penalmente, sino también a terceros que se

constituían como parte civil dentro del proceso. Sin embargo, los resarcimientos se tasaban

económicamente. No se tenían en cuenta, los daños psíquicos, emocionales y psicológicos,

que hubiera sufrido la persona que tuviera una filiación determinada con el infractor de la

norma.

Esto generó un replanteamiento general, toda vez que era indispensable resarcir un daño que

tenía la misma importancia, pero como único elemento diferenciador: el hecho de que los 47 Frieder DUNKEL, “Fundamentos victimológicos generales de la relación entre víctima y autor en el Derecho Penal, en Victimología,” VIII Cursos de Verano en San Sebastián, Dirigido por Antonio Beristain y José Luis de la Cuesta, Servicio Editorial Universal del País Vasco, 1990, pág 161, citado por el Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla, pág 68.

43

perjuicios morales y emocionales eran más difíciles de tasar que los económicos y

adicionalmente producían secuelas imborrables en las personas que los padecían, algunas

veces, de por vida. Otro punto importante, para tener en cuenta, era que con antelación a la

reforma que introdujeron las leyes 599 y 600 de 2000, la víctima podía intervenir durante

cualquier etapa del proceso, sin importar inclusive que no se hubiera arribado aún a la etapa de

juzgamiento.

Esto permitió un gigantesco avance en materia de humanización, toda vez que en la

legislación anterior, la víctima sólo podía constituirse como parte civil dentro del proceso y

reclamar en forma exclusiva los perjuicios materiales que se generaran como consecuencia de

la infracción penal. Es increíble cómo el legislador excluyó de un tajo la presencia de las

víctimas dentro del proceso penal, otorgándoles un papel, por no decir lo menos,

absolutamente secundario dentro del proceso, cuando éste debería tener una connotación

protagónica que, a su vez, tuviera una cabida absoluta dentro de nuestro sistema penal actual.

No en vano se dice que sólo quien ha padecido las secuelas de lo que conlleva el drama

humano de un proceso penal, puede tener una visión más enriquecida de lo que significa ser

una víctima. En una de las hojas de cubierta del libro “La Humanización del Proceso Penal”,

su autor, el Dr. Julio Andrés Sampedro Arrubla, cita una conmovedora frase del aclamado

ganador del Premio Nobel de Literatura del año 2001, el escritor alemán Gunter Grass48. El

pensamiento, es uno de los más célebres de su carrera literaria. La frase es la siguiente:

De pronto estaban aquí las cerezas

Aunque se me había olvidado que había cerezas

E hice proclamar que nunca hubo cerezas

Estaban aquí, de pronto y caras

Cayeron ciruelas y me dieron a mí

Pero si alguien cree

Que yo cambio

48 Gunter GRASS, “Entre la Guerra y la Poesía”, Alfaguara, Bogotá 1999, pág 57.

44

Porque algo me caiga encima

Es que nunca le han caído cerezas

Sólo cuando me pusieron avellanas en los zapatos

Y tuve que correr,

Porque los niños querían lo de dentro

Grité pidiendo cerezas, quise que me cayeran

encima ciruelas.... y cambié un poquito.

La frase encierra en el contexto de un pensamiento bastante infantil, una reveladora verdad:

quien no ha padecido un drama personal, alguna vez, donde se ponga en juego siquiera, en

alguna medida, los bienes más preciados que posee como ser humano, como lo son: su vida,

su dignidad, su buen nombre, su derecho a ser libre, o sus seres más queridos, no será tocado

jamás por el drama de otros, que al igual que él comparten una misma tragedia. Por más triste

que parezca, sólo el sufrimiento, el inmenso dolor, nos vuelve más sensibles, y al mismo

tiempo, nos fortalece, templa nuestra alma y nuestro espíritu. De un momento a otro, el

sufrimiento que antes nos era ajeno, habita nuestro corazón, inunda los lugares más recónditos

de nuestra propia vida. De pronto, nos damos cuenta que no somos invencibles; palpamos la

fragilidad humana, y sentimos nuestra propia impotencia. Nos acosa un infinito deseo de

enriquecer, con nuestra desgarradora experiencia, la vida de otros que necesitan de nuestra

ayuda. En esencia, es esto lo que produce un cambio inexorable porque ya nuestra visión de la

vida es otra bien distinta. Al igual que el niño que proclamaba que nunca hubo cerezas y las

pidió gritando cuando le pusieron avellanas en los zapatos y tuvo que correr, los que antes

observaban los toros desde la barrera, y ahora hacen parte del degradante espectáculo,

asumiendo el rol de víctimas y no el de victimarios, son los que, eventualmente, más aportan.

No les interesa ya, alimentar su propio morbo con el drama de sus semejantes. Más bien,

anhelan un cambio gradual pero eficaz, que redunde en beneficio de todos los que comparten

esa misma causa.

En algún momento las voces de tantas víctimas de nuestro sistema penal, tuvieron que socavar

en el alma del legislador, que quiso en forma afanosa cambiar las directrices que le había dado

al tratamiento de las víctimas. Esta vez, dispuso que a las víctimas se les permitiera intervenir

45

en cualquier etapa del proceso. Es así como en la sentencia C-228 de 2002, la Corte

Constitucional, señala que las víctimas de los hechos punibles tienen derecho a constituirse en

parte civil, incluso en la etapa preliminar. Agrega la Corte que:

“.... la concepción Constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por

un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende

exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador

para lograr el goce efectivo de los derechos, que estos sean orientados a su

reestablecimiento integral y ello es sólo posible si a las víctimas y perjudicados por un delito

se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los

daños sufridos a lo menos”49

Adicionalmente, dice la Corte “..... la visión de la parte civil sólo interesada en la reparación

económica debe ser abandonada. La víctima de un delito o los perjudicados por éste, tienen

derecho a participar en el proceso penal no sólo para obtener el resarcimiento pecuniario,

sino también para hacer efectivos sus derechos a la verdad, y la justicia. Incluso, pueden

intervenir con la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, sin que se les pueda exigir

demostrar un daño patrimonial o una pretensión de esta naturaleza. Así la parte civil es un

sujeto procesal en sentido pleno.” 50

Dentro del nuevo esquema del tratamiento de las víctimas se debe resaltar, en primera

instancia, la relación entre delincuente, víctima y juez. De esta forma se podrá tener una

apreciación clara de las falencias, más que de las fortalezas del procedimiento penal. Las

víctimas, son en realidad las únicas que pueden vislumbrar un problema de forma total. Es

decir, desde todo su entorno, en la medida en que ellas también hacen parte activa del proceso.

De otro lado, es cierto, en toda su extensión, aquello de que las víctimas son la solución antes

que el problema. Por esto, el legislador quiso asignarles un papel más activo dentro del actual

esquema acusatorio. Ellas, develaban el misterio detrás de todo imputado.

49 Corte Constitucional. Sentencia 228 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnett. 50 Ibidem

46

Para tal efecto, se ha querido, dentro del ámbito de la nueva Reforma al Sistema Penal, del

cual hablaremos más adelante, introducir unos lineamientos específicos que tienen como

objetivo inicial ayudar a redefinir el rol de víctima mediante unos instrumentos adicionales

como lo son: la reformulación del concepto técnico de las víctimas del delito y la superación

del mecanismo de la Parte Civil como un instrumento limitado de la intervención de las

víctimas dentro del proceso penal, dentro de los cuales se pueden tomar medidas de protección

y asistencia a las víctimas, que no solamente se proyectan dentro del ámbito de un proceso

penal sino también por fuera de él. También se encuentran los métodos alternativos de

solución de conflictos entre las víctimas, tales como la conciliación con la ayuda de un tercero

o de una entidad dispuesta para tal fin, o la figura del juez de paz donde no imperen

necesariamente modelos formalistas, sino más bien soluciones creadas a partir de las vivencias

de las mismas víctimas. García Pablos lo resume de esta forma:

“El modelo integrador parece, sin duda, más ambicioso en cuanto a sus objetivos últimos.

Por otra parte, exhibe una clara vocación de flexibilidad en el orden a los procedimientos que

arbitra para alcanzarlos, al propugnar vías alternativas al sistema legal y soluciones

informales, desinstitucionalizadas, comunitarias.”51

De acuerdo a estos planteamientos, es menester mencionar que las estadísticas han

demostrado, en forma contundente, que la conciliación como mecanismo de solución de

conflictos es la que mayor recepción y eficiencia tiene en la actualidad. Precisamente,

mediante estos métodos, se busca evitarle al individuo el tener que denunciar para

posteriormente, verse inmerso en un proceso penal, que no sólo tiene una duración bastante

larga y tediosa, sino también implica el desgaste emocional propio de cualquier juicio,

trayendo consigo innumerables gastos, que a veces el denunciante no se encuentra en

capacidad de costear. De acuerdo a lo mostrado por las estadísticas del promedio de

conciliaciones realizadas entre enero de 1999 y octubre de 2000, 9% fracasaron, 2% se

realizaron en forma parcial, y 89% fueron conciliadas.52 Esto, nos demuestra con creces la

51 Antonio GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Tratado de Criminología, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pág. 993. 52 www.cej.org, Fuente: Ministerio de Justicia.

47

efectividad de sistemas alternativos de solución, toda vez que no es necesario en muchos de

los casos recurrir al sistema penal, debido a los inconvenientes planteados anteriormente.

Así mismo, es necesario hacer alusión, primeramente a lo que se entiende actualmente como

victimología. Para Marisol Palacio la victimología es una ciencia que se ocupa del estudio de

las víctimas afectadas directa o indirectamente por el delito y/o violencia, en orden a obtener

el resarcimiento y reparación del perjuicio o daño a ellas causado y la adopción de medidas

político criminales para evitar una nueva victimización.53 En segundo lugar, se encuentra la

clasificación tradicional que los expertos en victimología han querido darle a las víctimas.

Recordemos, que pueden clasificarse de acuerdo a diferentes criterios. La clasificación está

dividida en tres clases de víctimas:

1.- La victimización primaria: está relacionada con las consecuencias de todo orden que ésta

sufre con ocasión de una conducta delictiva.

2.- La victimización secundaria: deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico

penal, con el aparato represivo del Estado, y supone el choque entre las expectativas legítimas

de la víctima y la realidad institucional.

3.- La victimización terciaria: emerge como resultado de las vivencias y de los procesos de

adscripción y etiquetamiento, como consecuencia o “valor añadido” de las victimizaciones

primaria y secundaria precedentes.54

De acuerdo a estos tres preceptos aquí planteados55 debemos entender que lo que se debe

evitar a toda costa es llegar a la victimización secundaria. En tal sentido, no debe existir un

choque entre lo que la víctima espera obtener de acuerdo a su situación dentro del proceso

penal, y lo que el Estado puede brindarle de acuerdo a la legislación vigente. Es por esto que la

connotación enmarcada dentro del concepto de víctima debe proyectarse en todo momento,

53 Marisol PALACIO, Contribuciones de la Victimología al Sistema Penal, Ediciones Planeta, pág. 14. 54 Antonio BERISTAIN IPIÑA, “Criminología, victimología y cárceles”, Javegraf, Bogotá, 1996, pág.344. 55 Julio Andrés SAMPEDRO ARRUBLA, “La humanización del proceso penal”, Legis Editores S.A., Pág 72.

48

hacía la búsqueda de una victimización primaria, donde se tengan en cuenta las consecuencias

de toda índole que ésta debe soportar. No basta con que pensemos que le estamos brindando

una protección que está siendo enfocada desde la intervención que ésta realice en cualquier

etapa del proceso. Más bien, se debe tener presente que el sufrimiento al cual están expuestas,

es continuo y permanente, y por lo tanto, éste no debe depender de una simple intervención,

así sea dentro de cualquiera de las etapas del proceso penal, incluyendo la de la persecución

del delito.

Bajo estos mismos lineamientos se debe entender la victimización del sindicado dentro del

proceso penal. No debemos dejar a un lado el giro conceptual que se le dio a la noción de

víctima, que como habíamos mencionado anteriormente, y según el pronunciamiento de la

Corte Constitucional, se amplió en cuanto a su aplicación, ya no solamente al sujeto pasivo del

delito, sino también a todos los directa e indirectamente afectados por la conducta punible.

Sin embargo, es menester erradicar la mentalidad equivocada que se tiene con relación al

sindicado. No es suficiente considerar, dentro del estricto marco de la ley, que el sindicado del

delito tiene garantizados sus derechos sólo por permitírsele aportar pruebas, interponer los

recursos de reposición o apelación o solicitar la revocatoria de una providencia. Esta

concreción rígida violaría en forma ostensible los principios constitucionales, desde la

igualdad, y desconocería el avance hacia los derechos suyos a la verdad y a la justicia, al igual

que su equitativa posición frente a la reparación.56

Precisamente, se debe entender que más que buscar interponer los recursos y aportar el

material probatorio dentro de los términos procesales que la ley penal prevé para ello, esto es,

más que la situación puramente procedimental o adjetiva, el sindicado le corresponde

propender por la verdad y la justicia.

De tal manera, es necesario que el juez despliegue su criterio probo e imparcial, para

determinar la veracidad de los hechos dentro del juicio y permitir que las expectativas

56 Julio Andrés SAMPEDRO ARRUBLA, La humanización del Proceso Penal, Legos Editores S.A., Bogotá 2003, pág 113.

49

legítimas de la víctima no entren en choque con la realidad institucional, como lo expusimos

anteriormente, al hacer alusión a la victimización secundaria. Quiere ello decir, que también se

debe buscar la satisfacción de los legítimos anhelos que tiene el sindicado, para el cabal

esclarecimiento de la conducta que se le imputa, más que pensar que con el sólo hecho de

permitirle intervenir en el proceso penal, de acuerdo a lo establecido por la ley penal, es

suficiente.

Por último, es necesario hacer énfasis en la concepción errada que se la ha dado al enfoque de

lo que es la víctima en nuestro régimen jurídico. Lejos de inspirar una actitud enriquecedora,

que tiene como fin último la humanización del sistema penal en toda su extensión, las

víctimas por lo general, inspiran lástima.57 Semejante actitud, debería ser eliminada, por

cuanto las víctimas constituyen la piedra angular de las debilidades del sistema. Sólo ellas

podrán indicarle al legislador cuáles son los derroteros a seguir para la construcción de un

modelo basado en principios de equidad y justicia. Vivas, constituyen la voz de nuestra

conciencia. Muertas, hacen parte de nuestro pasado. Un pasado que no puede ser olvidado, y

que de serlo, vuelve irrumpiendo con más fuerza con el recuerdo de su propia agonía. Porque

así permanezcamos inermes, sentiremos el eco de sus voces.

El poeta uruguayo Mario Benedetti lo reflejó de esta manera, en uno de sus versos58:

Todo se hunde en la niebla del olvido

Pero cuando la niebla se despeja

El olvido está lleno de memoria

57 Cfr. Elías NEWMAN, Medición y conciliación penal, Editorial Depalma S.A., Buenos Aires, 1997; Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y de abuso del poder, Organización de las Naciones Unidas, 1984, A 7. 58 Mario BENEDETTI, El amor, las mujeres y la vida, Grupo Editorial Planeta 1995, pág. 90.

50

ORIGEN E IMPLEMENTACIÓN DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

AL SISTEMA PENAL

A lo largo de esta tesis, se ha intentado dilucidar acerca de los orígenes de la Fiscalia General

de la Nación, y el desarrollo práctico que han tenido temas tan fundamentales como el debido

proceso, el tratamiento de las víctimas dentro del entorno del proceso penal y la

implementación fallida que tuvo la transición al sistema mixto con tendencia acusatoria, que

lastimosamente resultó pareciendo más un sistema de corte inquisitivo. Esta circunstancia,

puso en evidencia los problemas que aquejaban al sistema penal y judicial colombiano. No en

vano, se intentó corregirlos desde una óptica constitucional mediante la Carta Política de 1991.

Sin embargo, como ya se había mencionado anteriormente, el alma del legislador dejó a un

lado, la ejecución que requiere toda reforma constitucional. No se trata simplemente de

esbozar cambios de índole netamente constitucional. También se requiere ponerlos en marcha

con visos de pragmatismo, teniendo en cuenta factores presupuestales, y técnicos, que le den

un margen de adaptabilidad y desarrollo al sistema que se pretenda consumar.

La Fiscalia, que otrora había sido pensada, mediante la Reforma de 1979 y la Asamblea

Nacional Constituyente de 1991, como un instrumento para combatir las falencias

investigativas que padecía el sistema de justicia ordinaria, comenzó a tambalear. Lo que había

sido pensado como una entidad que se dedicara única y exclusivamente a estos fines, terminó

siendo un monstruo carcomido por la corrupción, y manejado por los vaivenes políticos de

cada administración. Esto encontraba su sustento, en el hecho de que no existía ninguna clase

de control o límite a las actuaciones de funcionarios, en su mayoría, poco capacitados.

Adicionalmente, presentaba dos debilidades imperdonables: su poca capacidad investigativa,

violando ostensiblemente los fines para los cuales había sido creada, y la poca previsión de los

constituyentes de la época, que decidieron que el período destinado para el Fiscal General de

la Nación, sería de cuatro años. Esto significaba que el período de transición se iniciaba en la

mitad de un cuatrenio presidencial y terminaba dentro de la administración de otro presidente

51

y otro gabinete ministerial, que en la mayoría de los casos, pertenecía a otra filiación

política.59

Y como es tan propio de nuestra idiosincrasia y nuestros medios de comunicación, crear

héroes y villanos, a la velocidad del rayo, los escándalos políticos no se hicieron esperar. En

su afán por complacer a los medios de comunicación y a la opinión pública, en los cuales

buscaban suscitar una imagen bastante favorable, los fiscales dejaban a un lado la verdadera

labor investigativa y se dedicaban a hilar las investigaciones basados en argumentos débiles y

bastante cuestionables, en su afán por buscar un culpable. Si a este tropiezo, se le suma el tinte

político que se le añadía a cada decisión, como retaliación a un gobierno opositor, se entenderá

por qué todo ello degeneró en un verdadero caos político donde a cada gobierno le sonsacaban

las que parecían ser tachas a su administración, sin saber si estas contenían más mentiras que

verdades, bajo el género de fenomenales escándalos periodísticos, que a la larga terminaban

siendo un fiasco tanto político como judicial.

Mientras esto ocurría, ¿qué pasaba con el resto de las investigaciones de oficio o a petición de

parte, que iniciaba la Fiscalia? La mayoría de ellas, eran dejadas a un lado, o simplemente se

les daba un trámite lento y tedioso. Precisamente, uno de los errores más garrafales en que

incurrió la Constitución de 1991, fue el de diseñar una entidad especializada en la persecución

de los máximos carteles de la mafia, que terminaron por acabarse. El problema del

narcoterrorismo, mutó en una nueva modalidad, que fue la del conflicto armado. La gigantesca

presión que ejercían los máximos organismos de seguridad estadounidenses como el FBI y la

CIA, hacían poco atractivo el negocio del narcotráfico organizado. Es por ello, que el perfil

del narcotraficante de finales de la década de los noventa, era infinitamente más discreto y

sobrio. Los grupos insurgentes, en cambio, no necesitaban fingir apariencias. Su lema era el

del monte y el combate irregular. No existía, en este caso, ninguna amenaza, para

combatientes que se movían en su habitat, como peces en el agua.60 Es entendible cómo las

59 Antonio José CANCINO MORENO, L a Fiscalía General de la Nación: evolución histórica y análisis crítico, Ob. cit., pág 377, Informe de Ponencia II, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, Articulado Contentivo, Magistrados Jesús Pérez González Rubio, Jaime Calderón Bruges y Ramiro Vieira Arango. 60 Hernando GÓMEZ BUENDÍA, “El Conflicto, callejón con salida, Informe Nacional de Desarrollo Humano para Colombia 2003, págs 87 y 88.

52

funciones iniciales de una entidad de semejantes proporciones, terminaron desbordándose,

toda vez que el exterminio de la mafia organizada, era un hecho. Esto dejaba como único

anzuelo, los escándalos políticos. A los hurtos, homicidios y lesiones, que eran a todas luces,

delitos de menor grado, se les restaba importancia.

En medio de esta hecatombe se evidenció una apremiante necesidad de reestructurar y

fortalecer la función investigativa, buscando la manera de limitar las funciones desbordadas

del Fiscal y todos sus dependientes. La cantidad de casos que arrojaban a la luz aberraciones

jurídicas, como consecuencia de investigaciones mal hechas o encausadas por pugnas

políticas, hicieron un desesperado llamado al cambio. A esto se le sumaba, la reiterada

violación a los derechos más fundamentales del reo que, en muchos de los casos, buscaba

amparo en las disposiciones constitucionales a través de instituciones como el Habeas

Corpus,61 donde se le permitía al imputado obtener su libertad dentro de las 36 horas

siguientes a su detención, si ella se consideraba arbitraria.62 Sin embargo, en muchas

ocasiones ni siquiera con dichas herramientas constitucionales se lograba una efectiva

protección a esos derechos fundamentales, lo cual no hacía más que ratificar la existencia de

las debilidades anteriormente enunciadas.

Por ello, consideramos de suma importancia, repasar cada una de las reformas constitucionales

introducidas a la Fiscalia General de la Nación, para analizarlas dentro de todo su contexto y, a

continuación, sacar las debidas conclusiones. Es importante recalcar el esfuerzo realizado por

nuestro legislador para intentar contrarrestar los devastadores efectos de la Constitución

creada en el Gobierno de Gaviria Trujillo. Casi como un enfermo en busca de un antídoto

para su enfermedad, buscaron curar la enfermedad terminal que padecía nuestro sistema. No

obstante, no sobra hacer la acotación, de que ninguna curación sirve a medias, cuando existe

el inminente peligro de una recaída. La cura, debe ser total, destinada a expurgar, en todas sus

61 “Dentro del marco de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, aprobada y ratificada por Colombia (Ley 16 de 1972), el Habeas Corpus es una garantía a la libertad y un derecho fundamental que no puede ser limitado, ni siquiera durante los estados de excepción. En efecto la Convención Interamericana establece en su artículo 27 el listado de derechos que no pueden ser suspendidos en ningún caso agregando que tampoco pueden ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”, Mario ARBOLEDA VALLEJO, Manual de Derecho Penal Tomo I, Editorial Leyer Bogotá, pág. 134. 62 Constitución Política de Colombia, Legis 2002, art. 30.

53

partes, la mala semilla que se ha venido esparciendo como una peste, acabando con las pocas

semillas buenas que quedan. Miremos, entonces, que tan efectiva ha sido la cura:

Para comenzar, resultaría bastante provechoso realizar algunas consideraciones de fondo

sobre la reforma, incluyendo los antecedentes que la rodearon. Es importante tener presente

que el sistema de procedimiento penal mixto, más conocido como sistema inquisitivo con

tendencia acusatoria, intentó corregirse por vía legal, especialmente cuando se pusieron a

consideración del Congreso los proyectos de ley del actual Código Penal y Código de

Procedimiento, resultando infructuosa dicha iniciativa, toda vez que el sistema mixto se

mantuvo. Aún a pesar de la aprobación de los nuevos cuerpos normativos, el Ministro de

Justicia de entonces Rómulo González, anunció la presentación al Congreso de un nuevo

proyecto de reforma constitucional, en virtud del cual se pretendía implementar un sistema

acusatorio en Colombia. Sin embargo, dicha iniciativa no fue presentada, pero sirvió como

antecedente a otra iniciativa parlamentaria que pretendía como objetivo básico la

desjudicialización de la Fiscalía General de la Nación. Una vez más, fracasó el proyecto por

considerar el Congreso que no abordaba temas de vital importancia y por lo tanto, no se podía

entender como una reforma integral, sino como una reforma irresponsable. Finalmente, el

actual Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio, convocó a una comisión

interinstitucional para que analizara cuál era el estado del sistema de justicia penal, y de paso

determinara si era necesaria una reforma constitucional al mismo, que tuviera como ejes

principales el fortalecimiento de la capacidad investigativa de la Fiscalía General de la Nación

y el respeto de las garantías constitucionales y los derechos fundamentales del incriminado.

De esta manera se elaboró un proyecto de acto legislativo, que contó con la presencia entre

otros, del Señor Ministro de Justicia y su delegado, del Presidente de la Sala de Casación

Penal, del Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, del Defensor del Pueblo, y del

Vicefiscal General de la Nación. 63 Dicho acto legislativo tiene como pilares los siguientes:

63 Gaceta del Congreso No. 232, viernes 14 de junio de 2002, pág 6.

54

A. Se introduce el control de garantía constitucional.

En estricto sentido, y de acuerdo a la reforma introducida a los artículos 250 y 251 de nuestra

Carta Política, los jueces de garantía constitucional fueron ideados en defensa del principio de

legalidad. Por eso, en la medida en que la Fiscalía realice por ejemplo, una captura

administrativa de carácter urgente, debe someter esta decisión a los jueces en comento para

que estos realicen el control constitucional, a más tardar dentro de las treinta y seis horas

siguientes, en aras de la defensa de los derechos fundamentales del reo. Adicionalmente, se

pretende que una vez recaudadas las pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia

del sindicado, la Fiscalía presente su acusación ante el juez de conocimiento para que sea éste

quien decida si la acusación que le ha sido presentada es viable o no. De esta forma se busca

diseñar una protección eficaz en contra de decisiones arbitrarias que pueda cometer esta

entidad, en la medida en que sea un tercero quien realice un control ex ante. Resulta útil

aclarar que en ningún caso, el juez encargado de realizar este control de legalidad, es el mismo

de conocimiento. Precisamente, lo que se quiere es evitar caer en abusos, en aras de la

imparcialidad. Es por ejemplo el caso de la interceptación de una llamada telefónica. Es

mucho más coherente, que sea un tercero quien evalúe la recolección de la prueba y la

necesidad posterior de imponer una medida de aseguramiento. En este sentido, el tercero

imparcial deberá ser un juez, puesto que la misma naturaleza del fiscal, no le permite, bajo

ningún punto de vista, ser neutral en este tipo de consideraciones. Si es cierto que, como ente

acusador, el fiscal se centra en recaudar las pruebas que le permitan realizar la acusación, sería

ilusorio pensar que éste pueda siquiera pensar en la protección de los derechos fundamentales

de la víctima, como sí lo podría hacer un juez, al cuál antes que acusar, le interesa juzgar en

este caso, sobre la legalidad o no de la medida. Sería indispensable enunciar los aspectos más

sustanciales de la reforma de las funciones atribuidas a la Fiscalía con relación al juez de

control de garantías constitucionales, introducidas en el artículo 250 de la Constitución:

La Fiscalía deberá solicitar al juez de control de garantías (numerales 1 y 5) o al juez

competente (numerales 6, 7 y 8):

55

- La adopción de las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos

infractores de la ley o aquellas que se dicten para conservar la prueba y

proteger a la comunidad.

- El inicio de un juicio oral, público, contradictorio y concentrado cuando exista

prueba necesaria para ello.

- La preclusión de las investigaciones cuando no hubiera mérito para acusar.

- Las medidas necesarias para hacer efectivo el restablecimiento del derecho y

la indemnización de perjuicios generada por el delito.

- Asegurar los elementos materiales probatorios para garantizando la cadena de

custodio mientras se ejerce su contradicción.

- Remitir el examen de control de legalidad por parte del juez de control de

garantías cuando haya que adelantar registros, allanamientos, incautaciones o

interceptaciones de comunicaciones, dentro de las treinta y seis (36) horas

siguientes a la diligencia.64

Adicionalmente, el juez de control de garantías constitucionales tiene otras funciones

importantes tales como: la adopción de medidas que aseguren la comparecencia del sindicado

al proceso, la conservación de la prueba, y la protección de la comunidad y de las víctimas,

decretando por ejemplo, las medidas cautelares necesarias para cubrir los perjuicios causados a

la misma. Es importante resaltar que en protección de los derechos fundamentales de los

intervinientes en el proceso, corresponde al juez de control de garantías, corregir los actos

irregulares, no sancionables con nulidad. En conclusión, la figura busca como función

principalísima, ejercer un control de legalidad sobre las decisiones que puedan afectar los

derechos y garantías constitucionales del procesado y de los indirectamente afectados.

B. Se adopta un nuevo sistema de procesamiento criminal cuyos ejes son el

fortalecimiento de la función investigativa a cargo de la Fiscalia General de la

Nación y el rol judicial.

64 Gaceta del Congreso 26 de abril de 2002, pág 11.

56

En este sentido, se busca despojar a esta entidad de funciones jurisdiccionales, y a cambio, se

propugna por que se especialice en las funciones de verdadera trascendencia y que constituyen

el motivo mismo de su creación como lo son: la documentación de sus hallazgos y la

búsqueda del material probatorio.

Aunque esta institución, encuentra su antecedente en la Reforma de 1979, donde se planteó

por primera vez la creación de esta entidad, fue sólo hasta comienzos de este siglo donde se

vislumbró la necesidad de “desjudicializar” las funciones de este órgano que en vez de

dedicarse exclusivamente a la investigación como estaba efectivamente previsto desde 1991,

asumió también las de juez. Es por esto que esta reforma busca fortalecer la función en

mención, obligando a la Fiscalía a dedicarse netamente a la investigación pura. En este

sentido, lo que se quiere es que los fiscales dejen en manos del juez de conocimiento la

decisión de juzgar al sindicado. Llama la atención la manera en que se sintetizó, lo

anteriormente explicado, aludiendo al hecho de que el fiscal se convertía en un funcionario

judicial y no de la investigación. Así mismo, se critica la imparcialidad que pueda tener este

funcionario en la medida en que es él mismo quien recauda las pruebas y posteriormente

determine si el investigado es puesto en libertad o ha de imponérsele una medida de

aseguramiento. No en vano, los expositores de este reforma constitucional, en el acta de

presentación del proyecto de acto legislativo número 237 de 2002, ante la cámara señalaron65:

“ Es que resulta poco creíble que un funcionario o entidad sea capaz de considerar a alguien

como eventual responsable de un delito, y lo llame a indagatoria, para luego, pocos días

después, ese mismo funcionario o entidad, determine imparcialmente si el investigado debe

ser detenido o puesto en libertad (....) Casi nadie es un buen evaluador de sus propias

investigaciones.”

65 Gaceta del Congreso No. 134, del 26 de abril de 2002, pág, 5.

57

Semejantes reflexiones, llevaron a los reformistas a encaminar a esta entidad hacía fines

netamente investigativos, y al mismo tiempo a delinear íntegramente las funciones de

investigación y juzgamiento.

C. La reforma al procedimiento penal, impone nuevos retos a la Fiscalia General de la

Nación.

A diferencia de lo que se evidenció en años anteriores, la principal función de la Fiscalía es

fortalecer su tarea investigativa, para evitar, de esta forma la impunidad. Además, debe velar

por la protección de los derechos fundamentales de los sindicados y por el cumplimiento de

las garantías procesales y constitucionales. Es así, como dentro del nuevo esquema de reforma,

las principales funciones serían las siguientes66:

Desarrollar las investigaciones de los hechos que pueden constituir delitos.

Acusar ante los jueces de la República cuando fuere el caso a los presuntos

infractores de la ley penal.

Solicitar al juez de control de garantías constitucionales, la imposición de medidas

que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, la

conservación de la prueba y la protección de la comunidad, y la asistencia inmediata

a las víctimas y el efectivo reestablecimiento del derecho.

Además, la reforma, le impone a la Fiscalía las siguientes metas:

Mejorar el acceso de las víctimas en cuanto a las denuncias, y demandas de

indemnización de perjuicios originados en el delito.

Aumentar la velocidad de la resolución de las controversias planteadas .

Predecir las decisiones judiciales en materia penal.

Reducir la impunidad, que conlleva la eficacia del control del crimen.

66 Constitución Política, Edición Legis, Bogotá 2003, art. 250.

58

Afianzar el respeto de los intervinientes en el proceso penal por las garantías

judiciales.

Proteger los derechos de propiedad de quienes intervienen en el proceso penal.

Incrementar el nivel de transparencia de los procedimientos para combatir la

corrupción.

Fortalecer el rol de la justicia penal como mecanismo de solución pacífica de los

conflictos sociales.

Sintetiza, en otras palabras, lo que se pretendió modificar con relación al artículo 250 de

nuestra Constitución Política atinente a las funciones de la Fiscalía General de la Nación. Las

funciones aquí señaladas le competen en forma exclusiva a la Fiscalía. Ni siquiera el

Presidente de la República con base en facultades de excepción, podrá atribuir esta función a

entidades diferentes de la misma Por ello no se podrán crear jurisdicciones especiales para la

persecución o investigación de selectivos delitos, exceptuando los que se cometan por

miembros de la Fuerza Pública, en la medida en que se cometan en relación con el mismo

servicio. En este sentido, se crean funciones como la de garantía constitucional, de la que ya

habíamos hablado anteriormente, el principio de custodia de la prueba, que significa que el

fiscal debe tener una lógica respecto de las pruebas que vaya recaudando, de tal forma que

cada una de ellas sea útil, idónea y necesaria con relación a la investigación que se viene

adelantando; las capturas administrativas, el principio de oportunidad, el de publicidad y la

asistencia a las víctimas, entre otros. A continuación, procedemos a explicarlos en forma

detallada:

D. Se introduce la posibilidad de realizar capturas administrativas.

Es necesario hacer la acotación, que tanto la Policía Judicial como el CTI, deben responder

ante la Fiscalía, por lo tanto, la orden de captura, debe provenir de la misma. En este sentido,

lo que se busca resaltar, es que cualquier captura, independientemente de si existen o no

motivos fundados, o se ha realizado en flagrancia, debe estar sujeta al control constitucional,

en la medida en que una de las principales labores de este funcionario es ejercer un control

posterior a las actuaciones verificadas por el ente acusador.

59

Por otra parte, no se trata simplemente de expedir la respectiva orden judicial donde se ordena

la captura del individuo, toda vez que la legitimidad de este papel tampoco legaliza la acción

de la autoridad al momento de arrestar a un individuo. Esta aclaración es necesaria porque la

Corte Constitucional ha entendido que la orden escrita condiciona la legitimidad de la

injerencia en el derecho fundamental.67Sin embargo, en lo que se debe hacer hincapié es que

la orden judicial, no obstante su legitimidad, deberá estar condicionada a la existencia de

motivos fundados, en otras palabras que sea probable que se haya cometido un delito, y que la

persona cuyo arresto ha sido autorizado, lo cometió.68 Adicionalmente, la Fiscalía puede

actuar en los casos de captura en flagrancia o en los casos enunciados en la sentencia C- 024

de 1994, que explicaremos con detenimiento más adelante.

E. La práctica de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones estará

sujeta al control de garantía constitucional.

Se sienta como regla general, la intimidad e inviolabilidad del domicilio, sin embargo, la

reforma autoriza a la Fiscalía General de la Nación, para que realice estas actuaciones, sin

orden judicial previa, pero sí con orden escrita del Fiscal General o su delegado, por motivos

determinados y con observancia de formalidades, en aras de propender por la inmediación en

la prueba judicial. Así mismo, a manera de velar por los derechos y garantías de los

implicados, estas decisiones deben ser sometidas a un control de garantías posterior, ante el

juez de control de garantías constitucionales, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Como ya lo habíamos mencionado con anterioridad, este control de garantías busca controlar

las actuaciones desmedidas en que algunas veces incurren estos funcionarios de la justicia.

Compartimos plenamente, el criterio que establece que no es la Fiscalía misma quien ha

decidido implementar estas medidas, sino más bien la falta de control existente lo que ha

generalizado estas prácticas abusivas. Por otro lado, si bien es cierto que se busca ampliar el

67 Sentencias C-106/94 y C-300/94 de la Corte Constitucional. 68 Ernesto CHIESA APONTE “Derecho Procesal Penal de Puerto Rico y Estados Unidos” (Bogotá, Forum, 1995, Tomo I pág. 237.

60

catálogo de garantías existentes, también lo es la poca viabilidad que esta idea tiene en la

práctica, toda vez que, como ya se había revelado en páginas anteriores de acuerdo a

estadísticas suministradas por la Corporación Excelencia en la Justicia, la capacitación y el

acceso a una adecuada formación académica, es muy poca, por lo cual se cuestionaría unos

resultados óptimos en el desarrollo de esta figura en la práctica.

F. Se aplicará el Principio de Oportunidad, cuya aplicación estará a cargo de la

Fiscalía General de la Nación.

En este sentido, se establece como principio general, la obligación de emprender la

investigación por los hechos constitutivos de infracción a la ley penal, exceptuando las

situaciones donde se aplica este principio, que se concreta en constituir una excepción al de

legalidad y una manera viable para canalizar la selectividad espontánea de todo sistema penal.

Se busca la posibilidad de abstenerse de realizar investigaciones o perseguir determinadas

conductas punibles, en atención a diversos factores como el monto de la pena o la clase de

delito. Se debe aclarar, que no obstante, haberse determinado dichas hipótesis en el Código de

Procedimiento Penal promulgado en agosto de 2004, este cambio ya había sido discutido en

foros anteriores a la aprobación e implementación de la reforma a nuestro sistema penal.

En atención a este principio, se deben tener en cuenta la justicia restaurativa, y con ella los

métodos alternativos de solución de conflictos como una manera, bastante viable por cierto, de

racionalizar la investigación, y adicionalmente, evitar perjuicios, que en muchos de los casos

son irreparables al sindicado y sus familiares. En la medida en que se agoten estos

instrumentos cómo alternativa prioritaria, se evitará el desgaste tanto económico como moral y

afectivo al que están sujetos los directa e indirectamente afectados por el suceso.

En este sentido, consideramos necesario citar a Binder69 en lo atinente al restablecimiento del

derecho o a lo que más concretamente él llama “el esfuerzo de pacificación”. De esta misma

69 Alberto Binder “Las experiencias de Reformas Procesales en América Latina”, en las experiencias de reforma procesal en Latinoamérica y perspectivas para Bolivia: La Paz , Ministerio de Justicia de Bolivia-USAID, 1995, pàg 146-153.

61

forma, se evidencia el trato al cual es expuesta la víctima donde se refleja y reivindica su dolor

sin tomar en cuenta la necesidad de una reparación integral, en el sentido en que ella es,

muchas veces expuesta involuntariamente a la tragedia, por lo tanto se le debería dar un trato

preferente y casi primordial, para buscar además de la culpabilidad o inocencia del

directamente implicado, la reparación de los perjuicios de quienes deben sufrir las secuelas de

todo proceso penal, en forma indirecta. En palabras de Binder, “La víctima ha sido cruelmente

tratada en nuestros sistemas de justicia penal, ha sido una excusa para montar todo un sistema

judicial, que en última instancia se fundamenta, se legitima, en que va a satisfacer en el dolor

a la víctima, pero sin darle una verdadera satisfacción.”70 Es por ello repetimos, que se

considera necesario fortalecer los mecanismos de justicia restaurativa y reparación integral.

Sólo mediante estos mecanismos podrá reparársele a la víctima el daño en forma total.

G. El fortalecimiento y creación de un verdadero sistema nacional de Defensoría

Pública.

No obstante, haberse previsto su creación en la Constitución de 1991, en la actualidad se busca

vigorizar su gestión como una manera de resaltar la bilateralidad entra acusación y defensa, en

la medida en que esta entidad cuente con los recursos suficientes para velar por la defensa de

las personas con escasos recursos. En esta medida, se fortalecerán sus finanzas y se

redistribuirán sus cargos más equitativamente entre la Fiscalía, la Rama Judicial, la

Procuraduría y la Defensoría del Pueblo.

Este objetivo se busca en aras de propender por un juicio oral, público, contradictorio y

concentrado en los que ambas partes, defensa y acusado, actúan en plano de igualdad. Su

presencia se busca, como ya se mencionó anteriormente, para garantizarle la asistencia técnica

a personas con bajos recursos. Así mismo, las cifras, fruto de minuciosas investigaciones,

revelan datos sorprendentes:71 En esta medida, la reforma busca que exista una mayor

cobertura a nivel de provincia y municipio, y no exclusivamente a nivel departamental. Sin

70 Ibídem, Ministerio de Justicia de Bolivia USAID, 1995, pág 27. 71www.cej.org, “La Defensoría Pública asegura los derechos y libertades del 95% de las personas vinculadas a procesos penales, que son precisamente las que no pueden pagarse un abogado”.

62

embargo, la realidad pareciera mostrar otra cosa, toda vez que nuevamente, las estadísticas

reflejan, que las tres (3) principales causas por las cuales las personas desisten de acudir a

juicio son en su orden: el elevado costo de honorarios, la demora en los procesos y el

desconocimiento de los derechos.72

H. La protección de las víctimas y testigos es un imperativo constitucional, por lo tanto,

se redefine el rol de victimas dentro del proceso penal y se amplía la cobertura de

protección y reparación de las mismas.

En materia de tutela a las víctimas, se consagran mecanismos que viabilizan la justicia

restaurativa, como lo son los métodos alternativos de solución de conflictos, entre los que se

encuentran la conciliación, o por ejemplo, la terminación anticipada del proceso por

indemnización de perjuicios. Además, dentro del nuevo esquema acusatorio, se supera el

sujeto pasivo como única víctima del delito, trascendiendo también a los indirectamente

afectados. Por otro lado, su intervención en el proceso supera una expectativa económica, y se

les reconoce el derecho a la verdad, la justicia y la reparación.73 Adicionalmente, se da la

posibilidad de constituirse como sujeto procesal en cualquier etapa del juicio, y una vez

proferida la sentencia condenatoria, se permite el trámite de un incidente de reparación

integral, conforme al cual se anuncia la posibilidad de incluir la reparación como una tercera

vía de las sanciones penales, lo que a su vez permite el establecimiento de los sistemas de

justicia alternativa que ya mencionamos anteriormente. La reforma también contempla la

posibilidad de establecer un fondo por parte del Estado para proveer el cubrimiento de la

indemnización debida a las víctimas, en los eventos en que no se obtenga el debido

resarcimiento por el procesado.

Debemos mencionar que, no obstante haber el legislador establecido medidas tendientes a

garantizar la protección de las víctimas a todos los niveles, se debe señalar otro mecanismo

que surge en el momento en que las dos partes están dispuestas a negociar, o más bien de

alguna forma a evitar que el acto o ilícito que constituyó el origen del problema, llegue a los

72 Ibidem. 73 Corte Constitucional. Sentencia 228 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynnett.

63

estrados judiciales, que es la mediación. En primer lugar, se debe entender mediación como el

proceso basado en la comunicación que se desarrolla, principalmente, en dos momentos: el

primero, en el que el trabajo del mediador busca un canal de comunicación entre las partes del

conflicto; el segundo se da en el momento en que existe una relación de cooperación y

pensamiento constructivo entre las partes.74 Esto apunta en forma directa a que antes de que la

ley despliegue un amparo de protección sobre las víctimas, se deben agotar necesariamente los

métodos como la conciliación y la amigable composición que, como expusimos en páginas

anteriores, han probado ser, según las estadísticas, métodos infinitamente más eficaces.

I. La reforma apunta al eje central del proceso; el juicio público, oral, contradictorio,

con concentración de las pruebas y con inmediación de la práctica de las pruebas;

un juicio transparente para la comunidad.

Para tal efecto, se ha consagrado que en Colombia no regirá el principio de permanencia de la

prueba, sólo en forma excepcional. De esta forma, se asegura que exista la inmediación al

momento de la práctica de las pruebas. Es decir, lo que se busca es que sea el mismo juez

quien se desplace al lugar de los acontecimientos y verifique los hechos que constituyen el

material probatorio, para determinar la verdad en el juicio. Esto, con el fin de acabar con la

práctica de antaño en donde el juez fundamentaba su decisión en las pruebas recaudadas por la

Fiscalía y por lo tanto, la sentencia terminaba siendo un remedo de la acusación, que podría

estar eventualmente mal fundamentada. Por lo tanto, en la actualidad las pruebas estarán

sujetas a la contradicción y oralidad propia de las audiencias enmarcadas dentro del nuevo

sistema acusatorio, donde imperará la inmediación, y la adecuada valoración de estas.

Así mismo, valdría la pena tener en cuenta dos principios que redundan de igual forma en la

oralidad del juicio penal; estos son, el principio de la publicidad y el de necesidad de la

prueba, en la medida en que la prueba puede y debe ser conocida por cualquier persona, y en

la medida en que tiene un carácter social, haciendo posible el juzgamiento de la persona en

forma adecuada y segura. De acuerdo a este principio los terceros interesados en el proceso,

74 Vicenc FISAS, “Cultura de paz y gestión de conflictos, Icaria Antrazyt / Ediciones UNESCO, Barcelona 1998, pág 216.

64

podrán reconstruir hechos. Así mismo, el principio de la necesidad de la prueba, establece que

al juez le está prohibido basarse en su propia experiencia para dictar sentencia75, esto

evidencia la necesidad del anteriormente mencionado principio de inmediación. Precisamente,

aquí se exige la presencia del juez en la práctica de pruebas, con el objetivo de permitir que el

recaudo de pruebas sea lo más objetivo y fidedigno posible. Estos principios, deberían

igualmente valorarse en la medida en que permitirían una transición más efectiva al nuevo

sistema.

De igual forma, pensamos que para asegurar el éxito de la reforma en comento, es necesario

que su implementación se lleve a cabo en forma gradual y progresiva, como está

efectivamente previsto. Esto no sólo nos lo ha enseñado la experiencia, también de acuerdo a

un pensamiento lógico si ésta se da en forma gradual, se podrán acoger más fidedignamente

los planteamientos fundamentales de la misma.

A propósito, nos permitimos citar un aparte de un estudio comparativo que analiza el proceso

de implementación del sistema acusatorio en otros países en Latinoamérica:

“Existe la percepción de que estos procesos (refiriéndose al proceso de implementación) han

mostrado muchas veces una cierta debilidad en cuanto a su implementación, lo que genera

que sus resultados sean menos efectivos que los esperados. Esta debilidad se manifiesta

especialmente en que durante los procesos de implementación el seguimiento de la misma, su

crítica y su corrección son mucho menos intensos de los que lo suele ser el proceso de diseño

y discusión legislativa del nuevo sistema en sus aspectos normativos.”76

Esto demuestra con creces la debilidad a la hora de implementar sistemas que plasmados en

leyes, son verdaderas hazañas legislativas, pero a la hora de desarrollarlos pierden toda

efectividad. De igual forma, evidencia que nuestro país no es el único en enfrentar dificultades

en el proceso de implementación, toda vez que los países que han realizado la transición a un 75 Jairo PARRA QUIJANO, “Manual de Derecho Probatorio”, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 1986, Págs 7 y 8. 76Centro de Estudios de Justicia para las Américas analizando el sistema de implementación acusatorio en Chile, Costa Rica, Argentina y Paraguay, Gaceta del Congreso No. 134 del 26 de abril de 2002, pág 7.

65

sistema acusatorio, se han topado con problemas similares. Pensamos, que es necesario

realizar desde el momento mismo de su implementación, un agudo seguimiento a la forma

como se están desarrollando estos cambios, para evitar que quienes los aplican, lo hagan de

forma errática, a través de comisiones que sean creadas exclusivamente con estos fines, y que

a la vez puedan trasladarse a los distintos municipios y regiones para verificar si efectivamente

se está cumpliendo lo dispuesto en la ley.

En la práctica, la implementación enfrenta serios problemas que son, inclusive comentados por

el Fiscal General actual, Luis Camilo Osorio, quien, en entrevista con el periódico El Tiempo,

admitió que pese a que el nuevo sistema entraba en vigencia el primero (1) de enero de 2005,

la Fiscalía estaba atrasada en la capacitación de los fiscales por culpa del Consejo Superior de

la Judicatura, porque la propuesta del presidente de la Sala Admnistrativa Julio César Ortiz,

era la de nombrar pocos fiscales al comienzo e ir aumentando su número en la medida en que

se fueran necesitando. Según lo anotó con preocupación, “en Bogotá se detiene un promedio

de 200 personas diarias; en 3 días son 600 personas privadas de la libertad y estaríamos

frente a un colapso si no tenemos jueces suficientes para definir rápidamente la situación

jurídica de los detenidos”.77 Su preocupación demuestra que, no obstante, exigirse un proceso

gradual de implementación del nuevo sistema, la realidad demanda una pronta capacitación de

funcionarios con altísima capacitación y capaces, a su vez, de definir la situación jurídica de

los detenidos, como lo revelan las estadísticas.

J. La Fiscalía General de la Nación estará adscrita a la Rama Judicial.

Esto, como consecuencia de la álgida discusión que se ha venido sosteniendo desde años atrás,

donde se discutía la inconveniencia de que dicha entidad perteneciera a cualquiera de las dos

Ramas del poder público, en la medida en que evidentemente se limitarían sus funciones.

Como ya lo expusimos someramente, al comienzo de esta monografía, fueron muchos los

debates librados alrededor de esta cuestión.

77 El Tiempo, Información General, El Reportaje de Yamid, domingo 24 de octubre de 2004, pág 1-39.

66

Pensamos, que de acuerdo a lo expuesto en el próximo acápite es más conveniente, de acuerdo

al evidente desbordamiento de funciones que sufrió la Fiscalía años atrás, y al tinte político

que se le dio a muchas de las investigaciones, que esta entidad se encuentre adscrita a la Rama

Judicial. En ese sentido compartimos plenamente la posición del legislador, toda vez que no

obstante, pretenderse la desjudicialización de sus funciones, no existe incompatibilidad alguna

con relación a las labores investigativas que esta entidad debe realizar, en contraposición a las

estrictamente judiciales, que son efectuadas por los jueces.

ACIERTOS DE LA REFORMA AL SISTEMA PENAL COLOMBIANO

Una vez vistos los principales temas que se incluyen en la reforma a nuestro sistema penal,

empecemos resaltando, a grandes rasgos, los principales aciertos de quienes fueron los

principales redactores de este cambio evidentemente positivo para nuestro sistema penal

actual:

1.- Uno de los objetivos más importantes que busca alcanzar esta reforma, es delinear el

ámbito de persecución, investigación y juzgamiento. Si bien recordamos, una de las falencias

de nuestro actual sistema, estriba precisamente en que hay un cúmulo de funciones

concentradas en una sola cabeza, como se ve por ejemplo, en el caso de los fiscales de

instrucción, quienes amén de las circunstancias y la actual legislación, que teóricamente les

asigna la función investigativa en forma exclusiva, acaban asumiendo el rol de jueces de

instrucción, juzgando en forma ligera a quien ya ha sido vinculado formalmente a una

investigación. Como ya se había mencionado con anterioridad, los verdaderos jueces y quienes

sí están facultados para ejercer esta función terminan elaborando un fallo que resulta siendo un

remedo de la resolución de acusación. Es por esto, que dentro de la reforma se piensa en la

reasignación de funciones. Sólo de esta manera podrá cada funcionario dedicarse a lo suyo.

2.- Otro planteamiento esbozado en la reforma y que se necesitaba implementar con urgencia

en nuestro sistema, era un sistema acusatorio. Es necesario precisar que no existe concepción

67

tal, como la que se estructura a partir de un sistema acusatorio puro. Sería imposible pensar

que el ejercicio de la persecución procesal de los delitos, se dejara en manos de los

particulares, como lo exigen los principios del sistema acusatorio puro, toda vez que esta

función se asume por los órganos estatales en la mayoría de los casos. De nada sirvió que el

Constituyente del 91, pensara en un sistema mixto con tendencia acusatoria, toda vez, que éste

degeneró en un sistema prácticamente inquisitivo. Por lo tanto, en la medida en que se busque

acoger los planteamientos del sistema acusatorio en toda su extensión, se podrá cimentar la

práctica de sus principios que consisten en la oralidad, la especialización de funciones y el

papel protagónico de la víctima, entre otros. De nada sirve entonces, acoger planteamientos

encontrados cuando lo que se busca es dejar claro para los funcionarios que administran

justicia a nombre de la nación, cuáles deben ser las máximas a seguir, dentro de la dinámica de

un proceso penal. La historia nos ha enseñado que debemos ser claros y precisos para no caer

en malinterpretaciones y contradicciones a la hora de aplicar los principios y la ley penal. Más

aún, evitar caer en un sistema como el inquisitivo.

3.- La adscripción de la Fiscalía General de la Nación a la Rama Judicial, independientemente

de si ésta cumple funciones jurisdiccionales o no, es un evidente acierto. Compartimos

plenamente la idea de que es equivocado, permitir que una entidad como esta haga parte de la

Rama Ejecutiva. Esto, no sólo le adicionaría el consabido manejo político por el cual se ha

caracterizado negativamente en los últimos diez años, sino que también iría en contra de su

propia naturaleza, por cuanto la Fiscalía no cumple funciones ministeriales sino investigativas.

De todos modos, lo que se busca es crear un control a las decisiones del Fiscal y sus

dependientes y, a la vez, permitir que éstos últimos puedan actuar en forma autónoma, sin

necesidad de encontrarse supeditados a una jerarquía absoluta, como se evidencia en el caso

del Fiscal General, quien manda la partida, en muchos de los casos, en forma arbitraria.

4.- El manejo de las víctimas dentro del proceso, era otra falencia que se venía dibujando

desde tiempo atrás dentro de nuestro sistema. Es un hecho, que los derroteros de nuestro

sistema apuntan cada vez con más fuerza a una humanización de éste. Por lo tanto, las

víctimas como eje central del drama propio de todo proceso penal, deberán ser tenidas en

cuenta en cualquier etapa del mismo y aún fuera de él. Como se ve, la reforma ha diseñado

68

instrumentos de atención a las víctimas, además de proponer los métodos de justicia

restaurativa como solución inmediata y parte del tratamiento que se busca en pro de los que

son, a todas luces, los mayores damnificados. Adicionalmente, debemos hacer énfasis en dos

concepciones que busca resaltar la reforma, y que son de suma importancia: un resarcimiento

adicional al económico, que evidentemente, es el menos grave y que busca tratar las secuelas

sufridas por las víctimas y extender el tratamiento de “víctima”, a todos los involucrados

dentro de un proceso penal, no solamente al sujeto pasivo o imputado del delito, como

anteriormente se entendía. Precisamente, lo que se busca es mirar el lado humano del proceso.

Alvaro Leyva Durán, lo definió en tres frases, luego de conocerse el fallo de absolución

proferido por la Corte Suprema de Justicia que lo exoneraba del delito de enriquecimiento

ilícito, en entrevista con el periódico “El Espectador”:

“Hay que hacer una reestructuración de la justicia que no se cambia sólo aprobando códigos.

La parte humana es fundamental y es problema grave. Hay que evitar que la justicia sea un

instrumento para hacer daño.”78

5.-El principio de oportunidad, también apunta a un fin fundamental, que consiste en la

racionalización de la investigación. Sólo en los casos en que resulte verdaderamente

indispensable, deberá el fiscal ordenar la apertura de una investigación. Como se ha visto, no

es necesaria una investigación a fondo cuando la criminalidad del delito es leve. Para ello, se

han diseñado otras formas de manejo de estas conductas, que miradas objetivamente, no

necesariamente implican una vinculación formal a la investigación. 79

6.- Era urgente, como se expresó en la reforma anteriormente enunciada, que se fortaleciera la

función investigativa que por creación le correspondía a la Fiscalía General. En este punto, nos

gustaría resaltar, ideas propuestas por los reformistas, tales como creación de equipos de

fiscales, que despachen en término máximo de quince (15) días. 80Precisamente, lo que se

78 El Espectador, Sección Política, 4 de septiembre de 2004, pág 1ª y 2ª. 79Dulce María SANTANA VEGA, Principio de Oportunidad y Sistema Penal, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII, fascículo II, Madrid mayo-agosto de 1994, citada por el Dr. Julio Andrés Sanpedro Arrubla, pág 244. 80 Reforma al Sistema Penal, Memorias, Editorial Legis, pág 76.

69

pretende, es devolverle a dicha entidad su majestad, mediante la especialización de funciones,

suprimiendo de una vez por todas, la función judicial que había venido desarrollando. Es

fundamental, tener en cuenta, el desarrollo de instrumentos procesales idóneos, que garanticen

la concordancia y continuidad de la reforma constitucional, y planteen alternativas distintas a

la prisión, como la detención domiciliaria, el trabajo intra y extramural y otras alternativas, en

aras de garantizar, entre otros, el derecho al trabajo y a la resocialización de los reos y la

protección de los derechos fundamentales de los sindicados.

CRITICAS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA PENAL

COLOMBIANO

Sin embargo, no todo lo que se encuentra aquí esbozado está planteado dentro del contexto

histórico y político de nuestro país. De todos modos, no se trata de minimizar el esfuerzo de la

Reforma por darle una solución a los problemas que hace tanto tiempo aquejan a muchos que

se ven inmersos dentro de este panorama tan desgarrador y desamparado. Lo que pasa en estos

casos, es que una figura penal debe ser pensada no sólo en cuanto a una eficacia teórica sino

también práctica, y a la vez ajustada dentro de los parámetros de una realidad tan compleja

como lo es la realidad que vive nuestro país diariamente. En este sentido, la crítica que

planteamos, ha sido inclusive tema de discusión en muchos de los foros que se han venido

adelantando con ocasión de la misma. Precisamente, uno de los puntos que generó mayor

contradicción fue el de la creación de jurados de conciencia que buscaban establecerse a

manera de árbitros dentro del proceso de investigación, para que le aseguraran al sindicado,

una supuesta imparcialidad dentro del proceso, permitiendo la participación ciudadana como

una manifestación de nuestro sistema democrático. Afortunadamente, esta reforma no fue

aprobada finalmente.

Sin embargo, a manera ilustrativa sería provechoso recordar las palabras del actual Procurador

Edgardo Maya Villazón, con relación a la implementación de éstos dentro de la investigación,

de las consecuencias que tal hecho acarrearía y la experiencia histórica que ha dejado para

70

nuestro país la creación de figuras similares, pero dentro de entornos circunstanciales muy

distintos a los que vivimos hoy en día. Estas fueron sus palabras:

“No debemos llamarnos a engaños. Si alguna vez nuestro proceso penal ha contado con este

tipo de jueces fue en un momento en que el país y su conflictividad social lo permitían, pero

hoy no es el mismo país el que tenemos ante nosotros. No es necesario recordar que ha sido

justamente la administración de justicia penal la que ha pagado un altísimo costo de

sacrificios en vidas de funcionarios, cuando no en su reestructuración continua, que nos llevó

inclusive a prescindir de la identidad de los fiscales y jueces, a la disminución de garantías y,

en suma, a tener un proceso penal que fue severamente criticado por sus deficiencias en el

contexto del Estado de Derecho. A estos integrantes de los jurados de conciencia les quedará

la alternativa: o se venden, o se mueren.” 81

Bajo estos mismos parámetros, y a manera de parangón, se debe entender la creación de los

jueces de garantía constitucional. No se puede desligar esta figura del entorno político que

rodea a estos funcionarios. Además, se debe tomar en cuenta una observación, que vale la

pena recalcar de nuevo: ¿es posible mantener desde una óptica meramente presupuestal esta

clase de jueces?, y de contera, ¿brindarles una capacitación lo suficientemente sólida como

para que sean capaces de definir un fallo en cuestión de dos, tres días, inclusive en cuestión de

horas? No podemos olvidarnos de uno de los males que más daño ha causado a nuestro

sistema, como lo es, sin lugar a dudas, la ineficiencia a la hora de fallar. No sería lógico

pensar, que en atención a la importancia que estos jueces encierran para el sindicado, y

sobretodo, la trascendencia que se origina en la medida en que se actúe como garante de los

derechos fundamentales que le asisten a todo procesado, se proceda a definir su situación

mediocremente y sin ninguna clase de fundamento. No pretendemos equipararlo a la situación

de un juez raso, toda vez que éste, no se encuentra definiendo en forma exclusiva derechos tan

fundamentales como el Habeas Corpus . Tampoco se encuentra el incriminado en la misma

situación jurídica. Para quien está siendo vinculado a una investigación, está de por medio el

modus operandi habitual, es decir la medida de aseguramiento de rigor. Para quien se

81 Reforma al Sistema Penal, Memorias, Editorial Legis, pág 177.

71

encuentra formalmente sindicado por la Fiscalía General, se encuentra el largo camino que lo

conducirá a probar su inocencia o confirmar su culpabilidad. Pero, de nuevo, el meollo del

asunto radica en el hecho de poder aplicar y más que aplicar, hacer valer el debido proceso,

que encierra dentro del mismo, el derecho a una defensa justa.

Resultaría bastante provechoso, analizar conjuntamente con lo que se conoce como debido

proceso, otro de los temas propuestos por la reforma penal actual, y con el cual disentimos

ampliamente. Se refiere precisamente a las capturas administrativas. Una vez más, caemos en

eufemismos. Porque, no obstante, haber establecido un control constitucional que será

efectuado por el juez en comento, dentro de las 36 horas siguientes, no se específica qué

significa aquello según lo cual “la Policía o el CTI podrá proceder a la captura de individuos

en casos de urgencia y cuando hay motivos fundados para ello”. ¿Qué debe entenderse

entonces por “casos de urgencia”? y más aún, ¿cuándo existirán motivos fundados para ello?

Precisamente, en la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional intenta dilucidar acerca

de los que se podrían considerar como motivos fundados. Sin embargo, pensamos que estos

parámetros resultan insuficientes a la luz de nuestra cotidianidad. Si bien es cierto que la

Constitución de 1991, plasmó un evidente cambio en contraposición a la Constitución de

1886, toda vez que esta última le atribuía la función de decretar la detención preventiva en

forma exclusiva a las autoridades policiales, mientras que la primera consideraba que quien

debe decretar la orden de captura son los órganos legalmente facultados para ello como la

Fiscalía General de la Nación, el Congreso o la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, los

abusos cometidos en atención a esta misma orden de captura son incontables.

Tampoco consideramos válida la explicación que se le da a lo que podría entenderse como

motivos fundados. Según lo dictamina la Corte, motivos fundados son todos aquellos hechos

que concatenados en forma lógica permiten concluir que recaen sobre un individuo serios

motivos para creer que es el culpable de un hecho ilícito. La interpretación de los motivos

fundados, puede ser equívoca y puede llegar a confundirse con los simples indicios. Porque

dada la poca investigación realizada por los órganos destinados para tal fin, los meros indicios

se convierten en motivos y bastante fundados, por cierto. De nada sirve acogerse a lo

72

establecido por el Decreto 1355 de 1970, más conocido como Código de Policía, según el cual

es necesario que se haya expedido previamente y por escrito una orden de captura que esté en

firme para que los funcionarios policiales puedan realizar la captura del individuo y

posteriormente los allanamientos en caso de estar facultados para ello.82 Los abusos, se

cometen paradójicamente, en función de la misma orden. Sencillamente, no existe un control

para estos funcionarios que actúan motivados por una mentalidad pobre y un entrenamiento

por no decir lo menos, absolutamente paupérrimo, como nos lo revelan las estadísticas

mencionadas a lo largo de este escrito.

Ni qué decir de otra de las figuras penales mencionadas en la citada sentencia que reviste una

importancia vital si se trata de analizar lo que en la práctica viene sucediendo en forma

repetitiva. Se trata de la inviolabilidad del domicilio. La Corte menciona como fundamentales

los derechos que tiene cualquier individuo a su intimidad y la prohibición de penetrar en forma

ilegal a su domicilio o violar su privacidad. Pero tampoco se aplica esto en la práctica, toda

vez que como se ha visto los escándalos políticos más sonados en los últimos diez años se han

desencadenado gracias a grabaciones realizadas en forma ilegal, y terminan siendo la piedra

angular de toda la investigación y posteriormente el juzgamiento del sindicado,

constituyéndose como prueba ilícita dentro del proceso, hechos que a la par, se desconocen en

forma absoluta por nuestra autoridades judiciales.

A final de cuentas, los funcionarios de la policía terminan actuando motu propio, y

apoyándose en la doctrina y las leyes que los autorizan para proceder de acuerdo a una orden

de captura y a unos motivos fundados que resultan siendo vagos y poco contundentes.

Artífices de conductas déspotas y arbitrarias.

Vuelve el legislador a caer indefectiblemente en generalizaciones. Pareciera que no le bastara

con lo que le dice, en este caso, la voz de la experiencia. Las conductas esbozadas en forma

genérica dan pie para todo tipo de interpretaciones y sobretodo de malinterpretaciones de la

ley penal. ¿No es acaso, lo mismo que ha estado ocurriendo a lo largo de esta década? La

82 Código Nacional de Policía, Editorial Legis 2003, Capítulo VII, art. 56.

73

Fiscalía, obrando supuestamente dentro del ejercicio de sus facultades que le han sido

otorgadas por ley, vincula a un sujeto mediante el recaudo de pruebas mal fundadas;

igualmente lo obliga a someterse al rigor de una investigación, y casi siempre a un juicio, y en

caso de comprobarse su inocencia esgrime como argumento a su favor, que en su momento

tenía evidentemente motivos fundados para proceder a realizar la captura en forma urgente y,

posteriormente, sindicarlo como culpable. Entonces, a fin de cuentas, ¿que tan acertado puede

ser un cambio de esta naturaleza? Es precisamente para evitar la ambigüedad del derecho,

donde debe proceder el legislador a especificar en forma concluyente, el prototipo de norma

que entrará, muy seguramente a regir al destinatario de la misma.

Por otro lado, si bien es cierto que se ha incluido la necesidad de desarrollar instrumentos

idóneos que garanticen la efectividad de esta reforma, como lo son los códigos, tampoco se

debe dejar a un lado la parafernalia propia que encierran reformas de esta naturaleza. Dentro

de nuestra actualidad nacional, pululan los ejemplos, de figuras de índole constitucional que,

una vez son creadas, pierden su razón de ser por motivos presupuestales que impiden ponerlas

en práctica, o posteriormente terminan siendo obsoletas, como es el caso de los jueces

administrativos creados mediante la ley 270 de 1996.83 Seis años han transcurrido desde

entonces, y sin embargo, no ha sido posible implementarlos. Ojalá, no pase lo mismo, y por

consiguiente se quede el legislador con buenas intenciones y con pocos resultados.

Por último, se plantea un interrogante adicional, con relación a la implementación de la

reforma. Es cierto, que debe adaptarse en forma gradual y progresiva, para evitar caer en

descalabros como el de la apertura económica del 9184. De todos modos, tampoco se trata de

aplazar una reforma indefinidamente, cuando el cambio se requiere en forma urgente, y se

encuentran de por medio, infinidad de sujetos inocentes que se vuelven víctimas de la

inoperancia de nuestro sistema.

83 Ley 270 de 1996 art.42. 84 Jorge Iván GONZÁLEZ, “Entre la sustitución de importaciones y la apertura”, “Desarrollo Económico y Social en Colombia Siglo XX”, Preparación Editorial Universidad Nacional de Colombia, Bogotá 2001, pág 399.

74

Empero, como no todo consiste en criticar y en recalcar los aciertos de las ideas que ya han

sido expuestas por otros, quisiéramos exponer nuestras propias ideas y reflexiones. Esto, con

el objetivo de aportar a los esfuerzos de quienes han tratado de encontrar soluciones a la crisis

en la que se encuentra sumido nuestro sistema penal, desde hace más de una década, haciendo

acopio de su ingenio y creatividad, y rompiendo de una vez por todas con la costumbre que se

tiene en nuestro país de copiar modelos e instituciones de países cuya realidad e historia, nada

tiene que ver con la nuestra. A continuación exponemos algunas de nuestras sugerencias:

APORTES CRÍTICOS A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL

SISTEMA PENAL

Estas son algunas de nuestras reflexiones, esbozadas a partir de nuestro contacto con el

sistema penal. Se debe tener en cuenta, que no intentamos resaltar fortalezas, que a la par han

funcionado. Se trata, por el contrario, de focalizar los aspectos que no fueron abarcados por la

reforma, o que por el contrario, necesitan ser desarrollados con mayor profundidad:

La comparecencia del sindicado dentro de la investigación se realiza a un alto costo moral,

social y personal.

Sin desconocer el principio constitucional que busca garantizar una debida comparecencia del

imputado a la investigación y posteriormente al proceso penal, y aludiendo expresamente a la

citación que se le hace legalmente para que asista a la indagatoria,85 pensamos que el

tratamiento que se le ha venido dando a éste en nuestro actual sistema, no es el más adecuado.

No se le trata con el respeto que merece todo ser humano, en la medida en que éste debe

soportar las más crudas humillaciones y atropellos a su dignidad e integridad personal. A esto,

se suma, la inversión de la carga de la prueba, que debiendo estar ella a cargo del estado desde

el momento mismo en que es vinculada una persona formalmente a una investigación, la

obliga a tener que demostrar su propia inocencia, cuando es el estado, a través de los órganos

investigadores, el que debe demostrar su culpabilidad.. Ello coloca al reo, en una situación de 85 Código de Procedimiento Penal, Edición Legis 2004, art. 336.

75

evidente inferioridad, que le impide tomar las riendas del proceso y ejercer el sagrado

derecho a la defensa.

Bajo estas reveladoras evidencias, no se podría pensar en asegurar la comparecencia del reo, a

toda costa, cuando el sistema tampoco le asegura el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por ello se considera imperiosa la necesidad de pensar en otras soluciones, que le permitan al

vinculado conservar los derechos mínimos que le concede el Estado, hasta tanto, no se

compruebe su inocencia o culpa. Dentro de este contexto, por qué no pensar en la institución

de la libertad bajo fianza, como una forma de conservar la libertad, sin necesidad de tener que

ser sometido a vejámenes como los que se ve forzado a enfrentar el incriminado que, una vez

es detenido por las autoridades, es recluido, en algunos casos, en una prisión de alta seguridad

en condiciones infrahumanas, y no en un lugar donde se pueda convivir en condiciones

mínimas de higiene y respeto. Según lo revelan las estadísticas, existe un Colombia un

hacinamiento, cuyo porcentaje corresponde al 39%. 86 Porque lejos de ejercer la función

rehabilitadora para la cual fueron creadas, las cárceles son verdaderas formadoras

especializadas de delincuentes, que después de perfeccionar sus tácticas para delinquir, se

reincorporan a la sociedad que les niega cualquier opción de regeneramiento y los obliga a

reincidir en las mismas conductas y con el resentimiento propio de todo aquel que ha sido

apartado de la vida en comunidad.87

Tampoco es acogida del todo, la noción de la casa por cárcel y el beneficio del trabajo intra o

extramural88, toda vez que al mismo tiempo que redundan en beneficios para el sindicado al

mejorar su calidad de vida y permitir una cercanía a los suyos, generan otra serie de

consecuencias como lo son el de sentirse prisionero dentro de su propio hogar o el tener que

lidiar con el drama de regresar al centro carcelario después de sentir los atisbos cercanos de la

libertad.

86 www.cej.org, Fuente INPEC. 87 Antonio BERISTAIN IPIÑA, “Criminología, victimología y cárceles Tomo II, Pontificia Universidad Javeriana, pág. 159-160. 88 Antonio BERISTAIN IPIÑA, “Criminología, victimología y cárceles, Ob. cit. pág. 114-115.

76

Se debe pensar en métodos que le garanticen al sindicado una calidad de vida en forma total y

plena, siempre y cuando no exista aún un fallo en su contra. Se nos ocurre la idea de establecer

una especie de control mediante sofisticados aparatos tecnológicos, como lo son los

microchips, que se introducen en la epidermis, o ejercer una especie de control auditado sobre

el reo, donde se le esté controlando las veinticuatro horas del día. No dejan de ser ideas, pero

frente al dilema que se presenta, no dejamos de hacernos la siguiente reflexión ¿es preferible

someter a un mero sindicado, amparado por la presunción de inocencia, al calvario que

implica toda investigación y el correspondiente proceso penal, sólo por cumplir con el deber

de la comparecencia y asegurarse de que éste no se vuelva un fugitivo de la justicia? Es cierto

que se piensa en el fortalecimiento de la función investigativa, pero como veremos más

adelante, esta solución por más loable que parezca, también enfrenta serios tropiezos.

La mentalidad de los jueces es contraria a los postulados del Estado Social de Derecho

Al comienzo habíamos planteado los postulados básicos de este modelo, cuyo objetivo era

garantizar a todo individuo el disfrute y protección de sus derechos más básicos, entre los que

se encuentra el derecho a la defensa. Sin embargo, la realidad en nuestro diario vivir es otra

cosa bien distinta. Ya habíamos mencionado como elementos distorsionantes la pereza y poca

formación como nota característica de la mayoría de nuestros funcionarios judiciales. Pero aún

nos faltaba, la otra parte, y es que nuestros jueces, quienes tienen sobre sus hombros la

función de administrar justicia en nombre de la Nación, ejercen su profesión de acuerdo a una

mentalidad equivocada. Es un hecho, que para los jueces es más fácil y más meritorio

condenar que absolver. La condena no tiene mayores exigencias investigativas, ni jurídicas.

Para ello basta una superficial valoración de la prueba, generalmente conformada por simples

indicios o por discutibles testimonios, que generalmente es la más equívoca y menos objetiva

de todas las pruebas. En cambio la absolución exige un detenido estudio del expediente y una

concienzuda y objetiva valoración de la prueba, para descartar su valor incriminante. Además,

ella conlleva los riesgos que involucra una absolución que no esté debidamente sustentada,

que son mucho mayores que los existentes para proferir una condena. Esto, lo pensamos por

tres razones indiscutibles: las absoluciones dan origen en muchas ocasiones a investigaciones

77

disciplinarias de los jueces por parte del Estado,89que de acuerdo a la mentalidad que tiene de

condena y castigo, pone en duda los argumentos del juez que dio pie a la absolución; los

jueces prefieren mil veces, en el caso de un sonado escándalo congraciarse con la opinión

pública y los medios de comunicación, antes que buscar la verdad, que la mayoría de las veces

se encuentra oculta; el sistema penal que actualmente nos rige da al fiscal la facultad de

recaudar las pruebas a favor y en contra del acusado. Como la tendencia de los fiscales es la de

acusar, ello impulsa a los jueces a dar más crédito a las pruebas que sirven para condenar que a

las pruebas que sirven para absolver. De esta misma forma, se mira con más respeto recluir a

alguien en una cárcel, que permitir que recobre su libertad. Y es que en medio de todo este

caos, los jueces no quieren ser tildados de débiles; prefieren ser vistos como funcionarios

capaces de sentenciar al convicto, más no como alguien capaz de encauzar el proceso que

antes estaba torcido por la acusación irreformable de la Fiscalía, que muchas veces resulta

siendo una acusación mal fundamentada.

Es por ello que en aras de favorecer al sindicado, el juez debería ser un funcionario imparcial,

que busque la verdad e imparta justicia. El juez, debería ser un funcionario con una formación

irrestricta y un criterio amplio. Alguien capaz de utilizar su cacúmen, para encontrar la verdad

que se esconde detrás del engranaje del sistema judicial. Capaz de pensar por sí mismo, y no a

través del juicio de otros. Si bien es cierto que a veces existen circunstancias de fuerza mayor,

como la que ilustramos anteriormente, que a veces se lo impiden, en la medida en que lo

pueda hacer, debe ser visto como un imperativo, no como una justificación.

El fortalecimiento de la investigación a través del entrenamiento continuado y no sólo a

través de las reformas de academia

No se trata de demeritar la labor académica de la reforma. Pero tampoco podemos pensar que

todos los problemas han encontrado su asidero en las líneas de este texto. Si podemos

profundizar lo que en teoría se encuentra ya esbozado, mucho mejor. No dejamos de reconocer

que se han propuesto distintas alternativas para hacer de la tarea investigativa algo más serio y

89 Código Disciplinario Único (Ley 734 del 5 de febrero de 2004), Libro II Parte Especial, Faltas Disciplinarias Gravísimas, art. 48.

78

organizado, sobretodo desde el punto de vista probatorio;90 pero también es necesario buscar

la manera de optimizar los resultados.

Muchos piensan que quien desarrolla esta función en forma exclusiva es la Fiscalía General de

la Nación. Es cierto que la Fiscalía cumplía con la función de recepcionar y valorar la prueba.

Sin embargo, el fiscal no era el único en realizar labores de esta índole. Para ello precisamente,

se crearon organismos como el CTI (Cuerpo Técnico Investigativo) y otros organismos como

el D.A.S. – SIJIN – DIJIN. Concientes de que dicho funcionario podía necesitar en algún

momento un soporte al recaudo de pruebas, se creó el CTI como herramienta auxiliar dentro

de la investigación que se le seguía al procesado. Fue así como los hombres del CTI fueron los

principales protagonistas de allanamientos y rastreos que a la postre constituían el mayor

indicio en contra del procesado. Sin embargo, la falta de técnica, terminó convirtiendo al CTI

en un cuerpo investigativo poco eficaz, que no sabía diferenciar entre una prueba y un indicio,

ya que ante el menor asomo de duda, se asumía la prueba recién recaudada en contra del

sindicado. Pensemos que es, precisamente sobre el soporte de este recaudo y su posterior

valoración, que se sustenta la vinculación de un sujeto a una investigación, y sobre el cual se

estructura su acusación y juzgamiento91. Ya se había mencionado la necesidad de fortalecer la

función investigativa. Sin embargo, adicionalmente se debe pensar en la forma de permitir una

adecuada recolección de evidencias, que son el soporte de la investigación que se le seguirá al

vinculado. En la medida en que existan unos cimientos fuertes y confiables, podrá la

investigación encaminarse hacía la búsqueda de la verdad. De nada sirve recaudar un acervo

probatorio errado, para después de la etapa investigativa, concluir que se deben volver a

practicar nuevas pruebas, que supriman las anteriores. No sobra recordar que la evidencia

desaparece con el tiempo; es por ello que se debe procurar actuar con rapidez, pero al mismo

tiempo con un conocimiento agudo de las labores que encierra esta función. Si las huellas del

90 “La forma acusatoria del procedimiento, exige de la ley, una división tajante de las tareas que al Estado le corresponden, en el procedimiento judicial por vía de la adopción de un sistema de persecución penal pública: Al Ministerio Público, Fiscalía- debe serle encomendada toda la tarea relativa a la persecución penal estatal (función requirente), y a los jueces les corresponde la decisión de los casos llevados ante ellos por el acusador (función jurisdiccional) “El Sistema Acusatorio en Iberoamérica” , Julio Bernardo MAIER, XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Bogotá 1996), pág 80. 91 José Ignacio GARCÍA VALENCIA, “Las pruebas en el proceso penal”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez Ltda., Medellín 2002, págs 111-116.

79

delito han desaparecido, de nada sirve poner todo el empeño posible en recaudar pruebas

invisibles. Pero también se debe actuar con responsabilidad. Nunca se debe perder de vista que

se deben recaudar pruebas sólidas. Y en forma alegórica, ponemos el ejemplo del edificio que

ha sido construido sobre unas estructuras sólidas y con materiales de construcción lo

suficientemente óptimos como para asegurar que no se caiga. Con la etapa investigativa pasa

exactamente lo mismo, toda vez que en la medida en que existan las pruebas acertadas que

puedan conducir al esclarecimiento de los hechos, se encontrará al verdadero culpable del

delito. De todos modos, proponemos como alternativa el entrenamiento continuado, que se

puede realizar a través de organismos de investigación más desarrollados y con altas dosis de

tecnología, como lo son actualmente el FBI o inclusive la CIA. Anteriormente, habíamos

hecho alusión a la manía que teníamos los colombianos de copiar modelos que no se ajustaban

a nuestra realidad. Pero aquí no se trata de una copia, se trata más bien de un proceso de

aprendizaje donde nos enseñen a partir de su experiencia y en beneficio de la nuestra.

Debemos hacer énfasis en que, lo que se pretende aquí es simplemente realizar un bosquejo de

ideas, que puedan arrojar luces sobre el déficit investigativo que actualmente padecemos, para

construir un modelo de justicia cimentado sobre aciertos más que en desaciertos.

Sin embargo, no se podían quedar atrás, dos ingredientes que le imprimen un sello personal a

nuestro sistema penal actual, y que como ya se habrá adivinado, son el consabido tinte político

y paralelamente a éste, el de los medios de comunicación.

La Influencia de la Política y los Medios de Comunicación sobre el Sistema Penal

No podemos dejar atrás, a los mayores artífices del desastre investigativo que nos acompaña

desde hace tanto tiempo. La política, a su vez, auspiciada por los medios de comunicación, se

ha convertido en una verdadera cortina de humo a la hora de contribuir a las pistas centrales de

cualquier investigación. Aprovechando la importancia que reviste cualquier diario, espacio

televisivo o radial, que goce de una amplia difusión nacional, los medios son siempre los

primeros en llegar al escenario de la noticia, pero también son los primeros en realizar una

cobertura mal fundada de los hechos, en su afán por ser los primeros en difundirlos a la

opinión pública, Los dividendos económicos que les significa ser los primeros en el rating o

80

sintonía nacional, los sustrae del deber de investigar las fuentes de información que les sirve

de soporte para la incriminación directa de culpables que, en últimas, resultan siendo

inocentes. Es por ello, que consideramos indispensable tener este factor en cuenta, a la hora de

analizar posibles aportes que busquen fortalecer el sistema investigativo. No es posible, dejar a

un lado, y mucho menos dejar de reconocer la presión política a la que están sujetos los jueces

y fiscales cuando lo que está en juego, es un proceso más político que judicial. Y ejemplos

sobran, toda vez que se ha convertido en costumbre de nuestros medios de comunicación,

armar, en cuestión de días, fenomenales escándalos que causan gran impacto en la opinión

pública. Esto significa que, como cabeza de la función investigativa, la Fiscalía inicia en

forma sistemática la investigación en contra de quienes son ya protagonistas del escándalo.

Dan por ciertas las incriminaciones de intrépidos periodistas que tienen como única finalidad

un evidente lucro. No queremos generalizar, porque toda regla tiene su excepción. Sin

embargo, si algo es cierto, es que una noticia de esta naturaleza, posee un efecto efervescente,

que a su paso deja como resultado centenares de víctimas.

Nos preguntamos, si acaso no existe como principal función para el periodista la

responsabilidad social que implica difundir una noticia, en la que se encuentran involucradas

personas, seres humanos, y detrás de ellos sus familias. Es curioso que el periodista no esté

sujeto a ninguna clase de control, como consecuencia de la destrucción de familias y hogares,

de personas, que sin quererlo, caen en sus garras. No es posible que a la luz de nuestra

legislación, no exista castigo alguno. Los pocos intentos que se han realizado por penalizar la

función periodística irresponsable, han fracasado.

El lector se preguntará si es verdaderamente necesario tratar un tema de esta índole, que a

primera vista pareciera no tener nada que ver con nuestro sistema penal. Pero se equivoca.

Muchos de los escándalos más sonados tienen su sustento investigativo en lo que predican los

medios. Ya habíamos mencionado anteriormente la maña que tiene la Fiscalía de hacer un mal

recaudo de las pruebas. Sin embargo, en el caso de un escándalo de trascendencia nacional, la

Fiscalía no se preocupa por investigar. Prefiere como una manera más facilista de dar inicio a

la investigación, adoptar la posición de los medios. Aquí podemos apreciar con claridad, en

qué momento empieza a jugar un rol determinante la presión periodística y a la vez política,

81

que aquellos ejercen dentro del proceso penal, sumada a la poca formación y pereza que rodea

a la mayoría de los funcionarios judiciales. Tristemente, la credibilidad que poseen los medios

es inmensa. En muchos casos se convierten en verdaderos manipuladores de la opinión

pública, la cual está convencida que las noticias difundidas en los medios de comunicación

más importantes del país, se circunscribe a la verdad, cuando lo que en realidad acontece es

que nuestro periodismo ha caído en el sensacionalismo y amarillismo propio de una sociedad

de consumo. Es muy particular, la frase que dice que, “cada pueblo se merece a sus

gobernantes”. Por lo tanto, si ni siquiera nosotros mismos somos capaces de ser críticos

respecto al acontecer que nos rodea, ¿cómo vamos a exigirles a nuestros funcionarios,

periodistas y demás gremios que manejan la mayoría de intereses nacionales, que también lo

sean? Es un hecho, que dentro del entorno de nuestra sociedad actual, no existe una actitud

crítica en ninguna de sus fases, en el lector, o audiencia desprevenida, quienes asimilan la

noticia de acuerdo a los estigmas presentados por la televisión o vendidos por la radio y por

los periódicos. Nada más cierto que lo expuesto por Karl Popper en su libro “La télévision: un

danger pour la démocratie”. En uno de sus apartes, y después de haber interrogado a un

número de personas, expone lo siguiente con relación a la forma como se vislumbran los

valores en la televisión:

“ Les valeurs morales de la télévision sont véhiculées par les personnages. Il y a les bons et il

y a les méchants; les bons ne peuve pas faire le mal; les méchants ne peuve pas faire le

bien.”92

No podríamos estar más de acuerdo, con la afirmación anterior. Desafortunadamente, es esta

misma imagen que está siendo proyectada en todos los ámbitos de comunicación, quiere ello

decir que también se debe incluir el periodismo realizado por la radio y los periódicos, que

encamina el criterio y opinión de la audiencia a ser favorable o desfavorable, dependiendo de

la simpatía o animadversión que una determinada persona despierte de acuerdo a la imagen

creada por los mismos. El mismo efecto consumista que asumen los medios, lo asume el

92 Karl POPPER, “La télévision: un danger pour la démocratie”, Antolia Editions, 1994, Pg 71. “Los valores morales de la televisión están movilizados por los personajes. Están los buenos y están los malos; los buenos no pueden hacer el mal, los malos no pueden hacer el bien.”

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espectador. Está en lo cierto Popper cuando afirma que la televisión no ofrece ningún sistema

coherente de valores, toda vez que su sistema de valores no es más que la consumación.93

Hoy más que nunca, es hora de que aprendamos a ser críticos y no “traguemos entero”, todo lo

que oímos, vemos y leemos en los medios. Es necesario analizar la percepción que puede tener

un juez del hecho noticioso, cuando lo que está en juego es su prestigio y buen nombre, pero

también cuando recaen sobre sus hombros las consecuencias y secuelas de un periodismo en

ruinas. ¿Qué alternativas se podrían plantear dentro del contexto de una situación como ésta?

No olvidemos que muchas veces los medios actúan como un ventilador en la medida en que

distraen la atención pública, con el objetivo de esconder a los verdaderos culpables o

simplemente, para ocultar intereses económicos que se pagan casi siempre con favores

políticos o con una buena suma de dinero.

Pensamos que una alternativa viable a este vía crucis es una penalización severa para los

medios de comunicación que no ejercen esta función, que es evidentemente social, dentro de

los parámetros exigidos. No estamos diciendo que esto asegure en forma tajante, el

cumplimiento que pretende resaltar la norma, como lo es una investigación previa a la noticia,

donde se tenga siempre como máxima constatar mediante fuentes fidedignas la veracidad de

los hechos. Sin embargo, sí pensamos que es un paso importante hacía la concretización de

resultados. No podemos seguir permitiendo que el individuo, además de ser una víctima de

nuestro sistema penal, se convierta también en una víctima de los medios. Porque al igual que

ocurre con las entidades judiciales, los medios tampoco le permiten al individuo el derecho a

defenderse. Lo juzgan no frente a la ley, sino frente a la opinión pública, violándole, de paso,

sus derechos más básicos. Esta situación, se resume perfectamente en las respuestas del

fundador de la revista “La Otra Verdad”, el antioqueño Pedro Juan Moreno, a las preguntas

que le hizo el periodista Yamid Amat, en entrevista exclusiva para el periódico El Tiempo. No

sobra decir, que compartimos su actitud de reproche hacía los medios de comunicación y la

labor periodística que estos han venido desempeñando. Aquí están algunos de los apartes:

93 Ibidem.

83

“ ¿Eso no equivale a decir que la justicia funciona cuando le da a usted la razón y no

funciona cuando se la niega?

Es que el único castigo que tiene un periodista por injuriar o calumniar o difamar, es una

retractación y eso no me parece razonable. Encuentro por ello, que son muy pocas las

satisfacciones que le da el Código al ofendido por calumnia o difamación............ Cuando el

Estado acorrala a un individuo y no tiene la colaboración de los medios, es la violación de

todos los derechos.” 94

Son motivos de sobra para pensar, que hoy más que nunca se debe penalizar a todos los

periodistas, que incurran, en forma irresponsable, en esta clase de comportamientos. Son

muchos los casos donde a sabiendas de su error, los medios prefieren no rectificar, o

simplemente lo hacen en mínimas proporciones. Debemos librar a nuestros jueces del yugo

que para ellos significa tener que fallar bajo presión. Sin embargo, lo que no podemos

permitir, es la reincidencia de este tipo de comportamientos, ante los cuales sin importar cuán

repetitivos sean, permanecemos inermes. No compartimos la idea de implementar la

pedagogía como alternativa por una razón fundamental, consistente en que donde haya dinero

y más aún una sensación de poder de por medio, existen pocas esperanzas. La naturaleza del

hombre se corrompe, casi podríamos decir que enceguece, ante la imagen de ingresos

cuantiosos y un pedestal. Si encegueció Hitler siendo ya amo casi total de Europa, ante la

visión de conquista sobre los rusos95, y siendo Emperador, Napoleón sucumbió ante los

ingleses en la batalla de Waterloo, pensando en una posible expansión de su imperio96, ¿por

qué no habrán de hacerlo unos periodistas sin nombre?

Una vez finalizados los aportes planteados en este acápite, repasemos lo que hemos

considerado como los principales aspectos que se deben tener en cuenta, con relación a la

situación del sindicado en el proceso penal, y los temas más importantes que fueron

introducidos en la Reforma Constitucional a nuestro sistema actual:

94 Información General- “El Reportaje de Yamid” – Periódico El Tiempo, 18 de julio de 2004, pág 1-39. 95 Allan PRIOR, Fuhrer, Editorial Planeta S.A. 1997, pàgs 650-653. 96 André MALRAUX, Vida de Napolleón, Editorial Sudamericana 1994, pàgs 268-273.

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CONCLUSIONES GENERALES

Hemos querido resumir, en forma breve, las principales conclusiones a las que hemos llegado,

después de haber intentado reflexionar de la manera más crítica posible acerca de las

debilidades y fortalezas de nuestro sistema, de acuerdo a los lineamientos propuestos por la

reforma constitucional y de procedimiento, que ya ha cobrado plena vigencia al amparo de

nuestra legislación.

Entre otras, resaltamos las siguientes:

1.- El fortalecimiento de la función investigativa: es un hecho que de no combatirse este mal,

caeremos en el abuso que genera la parcialidad y en un recaudo de pruebas ineficientes, que le

darán a la investigación el rumbo equivocado. Mediante el fortalecimiento de la investigación,

en cambio, se permitirá un mejor conocimiento de los hechos y no se le violará al vinculado a

la investigación, como se ha hecho en forma repetitiva en los últimos años, su derecho al

debido proceso, al momento de presumirlo culpable de un delito, en caso de la no comisión del

ilícito, en atención a pruebas mal estructuradas y que no apuntan a la veracidad de los hechos.

Dentro de este mismo punto cabe mencionar el cambio de mentalidad a la hora de la

investigación, debe ser fortalecida a través de entrenamientos continuados. Además, ella se

puede mejorar a través del recaudo de pruebas sólidas, y no contrariamente a lo que se ha

venido haciendo: una incriminación a través de meros indicios que no encierran ningún peso

probatorio, frente a quien está siendo vinculado. Esto, evitará caer en imprecisiones en el

curso de la investigación. Precisamente, del buen recaudo de pruebas dependerá el éxito de la

investigación y el juzgamiento del imputado por un delito.

2.- El cambio a un verdadero sistema acusatorio: en la medida en que se establezcan

parámetros claros al momento de definir el modelo de justicia que nos regirá, podremos

combatir el mal que nos aquejaba, cuando quiso el legislador efectuar una simbiosis entre el

sistema acusatorio y el sistema inquisitivo, dándole una tendencia acusatoria. Ello, lo único

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que hizo, fue permitir que este modelo degenerara en uno de corte absolutamente inquisitivo.

Con el modelo actual, se busca garantizarle al sindicado la posibilidad de un juicio oral y

publico, donde se le permita controvertir las pruebas allegadas en su contra y a las víctimas

desempeñar un rol protagónico, como principales damnificadas del sistema.

3.- La humanización del proceso penal : donde se le permita al reo la defensa de sus derechos

básicos y un resarcimiento, más que económico, moral y psicológico. Donde se rompa con la

concepción de víctima radicada en forma exclusiva en el sujeto pasivo del delito, para

extenderlo a todo aquel que recibe el impacto directo de un proceso penal. Donde se le permita

la intervención en cualquier etapa del proceso, incluyendo la fase investigativa, y se tenga a la

víctima como piedra angular de futuros aportes que, eventualmente, puedan resultar de gran

ayuda dentro del contexto de nuestro sistema.

4.- El cambio en la mentalidad de los jueces y fiscales: en la medida en que se les enseñe a

pensar por sí mismos, a través de una adecuada capacitación y formación académica, lejos de

los esquemas dogmáticos que nuestra costumbre judicial les ha impuesto. En este sentido, que

se sientan libres para ser creativos e innovar, que es lo que más necesita el derecho en nuestro

país. Bajo estos mismos parámetros, que se les enseñe que una condena no es sinónimo de

fortaleza, a la vez que una absolución, no lo es de debilidad. Que antes que probar la

culpabilidad del imputado de un delito, se debe partir de la presunción de su inocencia.

5.- Evitar caer en interpretaciones erradas entre la teoría y la práctica: esto también

significa hacer lo más precisa posible la conducta descrita en la norma penal, para no caer en

malinterpretaciones de la misma. Buscar un delineamiento absoluto de funciones y controles,

que busquen limitar los abusos y atropellos de entidades que, como la Fiscalía, se han

desbordado en el ejercicio de las mismas. En la medida en que se establezcan unos principios

claros y bien cimentados, se garantizará una mejor implementación y aplicación de los

cambios introducidos. Estos deben ser graduales, no inmediatos.

6.- Diseñar un sistema basado en las reglas de nuestra experiencia, nuestra historia y

nuestro entorno social y cultural: De nada sirve, copiar modelos de otros países. En este

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sentido, nos debemos basar en nuestra propia realidad. En la medida en que seamos auténticos,

podremos crear un sistema penal que nos pertenece, que asimile y represente nuestra

idiosincracia y nuestras verdaderas costumbres, sin dejar de tener en cuenta, medidas

específicas, más no totales, que se puedan implementar paulatinamente, y que ya han sido

adoptadas en otros países. Aprender de los aciertos de otros, tampoco es pecado, en la medida

en que se haya analizado con sumo cuidado la conveniencia o inconveniencia de la medida, al

amparo de los factores sociales, culturales e históricos que mencionábamos anteriormente.

7.- Pensar en soluciones definitivas y no temporales: ya habíamos aludido al espíritu corto

placista que poseía nuestro legislador. Por eso, es preciso no apresurarse en el afán por

encontrar salidas a la crisis que padece nuestro sistema. Es preferible reflexionar, antes que

actuar. Se debe pensar en medidas que subsanen en forma total las falencias que son el origen

de la crisis. Las soluciones a medias, sólo generan inestabilidad, dudas y un caos que, a la

postre, será mayor que el anterior.

8.- Contrarrestar las presiones políticas y la influencia de los medios de comunicación: La

penalización a estos comportamientos es el primer paso para la obtención de resultados. Esto,

con el fin de evitar que se siga victimizando al individuo, en forma despiadada. Crear

conciencia del delito y la sanción en la que se estaría incurriendo es la mejor manera de

combatir las flagelos de una información mal encaminada, y del recaudo de pruebas donde se

consigne la verdad y pueda el juez fallar en derecho, y no como consecuencia de presiones

injustificadas.

Y finalmente llegamos a la pregunta del millón: ¿fue posible encontrar la cura para la

enfermedad que de tiempo atrás padecía nuestro sistema penal? Y más aún, ¿es definitiva o

pasajera?

La respuesta se encuentra en la siguiente reflexión: antes que subsanar un problema, se debe

crear conciencia del mismo. No es posible solucionar un problema cuando no se ha entendido

su origen y evolución, y mucho menos pensar que se puede combatir, sin haber aceptado que

existe. Esto quiere decir que el primer paso, hacía la cura de una enfermedad es la aceptación

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por parte del enfermo de que la padece. El siguiente, la reflexión acerca de posibles soluciones

que puedan llegar a una cura, y la última, la aplicación del mejor antídoto, que sea capaz de

exterminarla en forma total.

Es por ello que, recalcamos, que ha sido de gran importancia la reforma que ha impulsado

nuestro legislador, en la medida en que a través de esta, se han focalizado algunas de las

debilidades que tiene nuestro sistema penal en la actualidad. Sin embargo, esperamos que se

aplique no solamente el antídoto, sino también, que éste sea el más acertado, de acuerdo a las

falencias que ya se han evidenciado. Y en materia de antídotos, pensamos que el más

importante de todos es la humanización del proceso penal, porque antes que pensar en la

forma de mejorar entidades y de esbozar principios que las desarrollen y orienten, lo

fundamental es entender que detrás de esas mismas instituciones y sistemas que nos

gobiernan, se encuentra oculta la única razón fundamentable de todas ellas: EL HOMBRE , y

con él, el drama de todos sus congéneres que son víctimas de aquellas. Y que, como humanos

que son, están sujetos a las huellas del sufrimiento y el dolor que deja la arbitrariedad y

deshumanización de un sistema como el nuestro. Es necesario crear la solidaridad y

sensibilidad, de la cual adolecemos la mayoría de colombianos. No es preciso esperar a que

una experiencia parecida golpee a nuestra puerta. Porque como humanos que somos debemos

dimensionar el proceso penal desde una óptica no solamente técnica y reformista. Esto

significa entender, que debemos enfocar la problemática de nuestro sistema, desde el punto de

vista de las víctimas, ya que sólo a través de un entendimiento claro de su tragedia, podremos

asimilar el rigor de una legislación como la nuestra y buscar soluciones que pretendan, que

quien anteriormente fue tildado como un simple sindicado, sea ahora visto como una víctima,

en igualdad de condiciones y con pleno derecho de asumir su defensa. Una víctima, a quien se

le respeten sus derechos, y sea vista como un ser humano, que siente, como todos los demás.

Que está hecha de carne y hueso, no de hierro. Una víctima que es vista como una persona, no

como un objeto y cuyo drama no puede ser ajeno al de sus semejantes. Una víctima, que nunca

quisiera ser vista sólo como un sindicado sino como una abanderada de los postulados que se

erigen a partir del concepto del Estado Social de Derecho, que ante todo busca su protección,

no su desgracia.

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Una persona, que al igual que la persona que elaboró estas breves reflexiones y escribió estos

pensamientos, es una víctima más, de tantas, pero que hubiera preferido no serlo.

“.... el final es siempre un principio, y hay esperanza

en todo final, aún en el más definitivo de los finales. Mientras

el hombre espere, volverá siempre a empezar

a esperar el final lleno de esperanza....”

- Gunter Grass -

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BIBLIOGRAFÍA

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Artículos de Prensa

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Foros

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2.- Foros sobre la Reforma Constitucional a la Justicia Penal. Memorias.

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4.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación del 26 de octubre de 1994, Magistrado Ponente Edgar Saavedra Rojas. 5.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Casación del 26 de mayo de 1971.