Mesa de expertos

Asuntos constitucionalesdel TLC con Estados Unidos

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Asuntos constitucionalesdel TLC con Estados Unidos

Boletín N° 89 • Mesa de expertos sobre los asuntos constitucionales del TLC con Estados Unidos • febrero de 2008

C o n e l a p o y o d e l a f u n d a c i ó nC o n e l a p o y o d e l a f u n d a c i ó nC o n e l a p o y o d e l a f u n d a c i ó nC o n e l a p o y o d e l a f u n d a c i ó nC o n e l a p o y o d e l a f u n d a c i ó n

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Objetivo delObservatorio Legislativo

En el Instituto de Ciencia Políticase considera que la efectiva par-ticipación ciudadana tiene comorequisito esencial el acceso a unainformación adecuada y oportuna.Por este motivo, el ObservatorioLegislativo busca: i) generar es-pacios donde diversos sectorespuedan debatir y reflexionar so-bre el contenido de los proyectos;ii) brindar información acerca deltrámite de los principales proyec-tos que se discuten en el Congre-so, y iii) contribuir con el debategenerando propuestas que desdela sociedad civil enriquezcan losproyectos.

El pasado 14 de febrero el Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política (ICP) y eldiario Portafolio, realizaron una mesa de expertos sobre la constitucionalidad de los Tratadosdel Libre Comercio (TLC). La mesa contó con la participación de Humberto de la Calle Lombana,ex vicepresidente de la república; Andrés Mauricio Ramírez, director técnico del ConsejoGremial; Cecilia López, senadora de la república; Jairo Clopatofsky, senador de la república;Miguel Gómez Martínez, director ejecutivo de la Cámara de Comercio Colombo Americana, yHernando Sánchez Sánchez, abogado y docente de la Universidad del Rosario especialista enderecho internacional. La moderación de la mesa estuvo a cargo de Eduardo José Sánchez,director de investigaciones del Instituto de Ciencia Política, y Ricardo Ávila, director del diarioPortafolio.

El objetivo de la mesa fue analizar los posibles escenarios e implicaciones que traerá la decisiónde la Corte Constitucional frente a la constitucionalidad del TLC con Estados Unidos. Más aúncuando el gobierno nacional ha decidido centrar gran parte de sus esfuerzos en lograr la apro-bación del acuerdo en el Congreso norteamericano.

La primera intervención estuvo acargo del ex vicepresidenteHumberto de la Calle Lom-bana, para quien los límites dela actuación de cada una de lasramas del poder público está cla-ra en la Constitución Política. Enprimer lugar, es el gobierno na-cional el que dirige las relacionesinternacionales, negocia y cele-bra los tratados; en segundo lu-gar, el artículo 150 de la CartaPolítica en su numeral 16 defineel papel del Congreso de la Re-pública como aquel que aprueba o desaprueba los tratados que el gobierno celebra. En tercery último lugar, la Corte Constitucional es el órgano encargado de revisar la constitucionalidado conveniencia de estos tratados antes de su ratificación, a fin de evitar discusiones posterio-res que terminen comprometiendo la responsabilidad internacional de Colombia.

En relación con las competencias del Congreso en la aprobación de tratados, el ex vicepre-sidente aseguró que el reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), en el artículo 279, hacereferencia a la posibilidad de que el Congreso proponga reservas, sólo en aquellos tratadosque prevean dicha posibilidad o cuyo contenido así lo admita. Por lo tanto, a su juicio, en lostratados bilaterales, como el de Colombia y Estados Unidos, no hay lugar a este tipo dereservas por parte del Congreso.

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económicamente por la Comunidad de Madrid,en su interés por promover proyectos quepermitan el fortalecimiento institucional.

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Para de la Calle la diferencia entre los trata-dos bilaterales y los multilaterales es un ele-mento adicional de gran importancia. En suopinión, es normal que los tratados multila-terales permitan la formulación de reservas,y que el tratado sigavigente aún conaquello que se ha re-servado, porque asílo prevé la Conven-ción de Viena. Peroen el caso de los tra-tados bilaterales, elhecho de que cual-quiera de las partesformule una reserva,puede significar parala otra parte que eltratado no fue rati-ficado de maneracompleta. De esto sese deducen dos si-tuaciones o ha sidonegado, o es nece-saria reabrir unanueva etapa de ne-gociación. Este es justamente el punto deli-cado para el caso particular del TLC deEstados Unidos, pues Colombia podría verseavocada a un proceso de renegociación porvirtud de alguna reserva que haga la Corteen su revisión.

Argumentó, así mismo, que tanto la doctri-na nacional como la internacional son clarasen señalar que no caben reservas en lostratados bilaterales, pero en el caso de quesí existan, esto daría a entender que se abrede nuevo la negociación del tratado. La fa-cultad de realizar reservas le correspondeexclusivamente al presidente de la repú-blica como supremo director de las relacio-nes internacionales.

Pasando al terreno de la aplicación prácticadel fallo de la Corte Constitucional, de la Calleaseguró que hay un escenario confuso so-bre algunos elementos jurisprudenciales desentencias anteriores sobre la materia. Unprimer grupo está conformado por senten-cias que mantienen la línea doctrinal (C-141de 1997, C-160 del 2000, y la C-781 de 2004,que es la más reciente) en las que se argu-menta, dada la naturaleza especial de lasLeyes Aprobatorias de los Tratados Públicos,que el legislador no puede alterar el conteni-do de tratados bilaterales introduciendo nue-vas cláusulas, ya que su función se limita ala aprobación o desaprobación de la totali-dad del tratado. Sin embargo, si el tratadoes multilateral, es posible hacer declaracio-nes interpretativas y reservas, a menos queestén expresamente prohibidas o afecten elobjeto y fin del tratado. Un segundo grupode sentencias (entre ellas la C-176 de 1994),desarrolla la posibilidad de que el Congre-so, al conocer los tratados internacionales

sometidos a su consideración, pueda hacerdeclaraciones interpretativas o reservaspropiamente dichas sobre los mismos, siem-pre que ellas no impliquen enmiendas al tex-to del tratado. Finalmente se refirió a un

grupo de sentenciasque admiten decla-raciones interpre-tativas, que comonoción, no existenen la formulación le-gislativa nacional einternacional, peroque no están en laconstitución, ni en laLey 5ª, ni en la Con-vención de Viena.Afirmó que esta fi-gura es una creacióndoctrinal que pro-viene de la Comisiónde Derecho Interna-cional de las Nacio-nes Un idas , quedefine las declaracio-nes interpretativas

como una salvedad incorporada al acto deratificación sólo para aclarar, explicar o pre-cisar unilateralmente, el sentido o alcancede un tratado.

Terminando su intervención, Humberto de laCalle se refirió a tres posibles escenariospara la entrada en vigor del TLC con EstadosUnidos, en función del fallo de la Corte: i)declaración de la constitucionalidad plena deltratado; ii) reservas por parte de la Corte,cosa que a su juicio no cree que vaya a ocu-rrir, y iii) determinadas declaraciones inter-pretativas, lo cual podría acarrear fuertesimplicaciones si Estados Unidos las entien-den como una fasede renegociación ode negación del tra-tado por parte deColombia, pues elTLC es un tratadoque se denomina decompromiso único.

Por su parte, Mi-guel Gómez, direc-tor ejecutivo de laCámara de ComercioColombo Americana,afirmó que el poderejecutivo de EstadosUnidos nunca, en suhistoria política y di-plomática, se habíajugado tanto a favorde un país, ni habíaestado tan comprometido con la ratificaciónde un TLC; ni siquiera en caso de alto interéseconómico como el caso de China. Pero, bajosu apreciación, a pesar de lo anterior, la di-námica de la aprobación del tratado está por

fuera del control del gobierno de Colombiapor dos elementos principalmente; primeropor la magnitud de la recesión económicaactual de Estados Unidos, la cual genera ner-viosismo en la población, pánico económicoy un ambiente en el que más apertura puedeser sinónimo de pérdida de empleos; en se-gundo lugar por el período electoral ameri-cano, pues con una elección tan reñida, losdos candidatos del partido demócrata, BarackObama y Hillary Clinton, necesitan todos losvotos que puedan conseguir por lo que nin-guno quiere molestar a la base sindical, unode los pilares más importantes de ese parti-do, con el tema del libre comercio.

Respecto a las consideraciones constitucio-nales, Gómez expresó que es el gobiernoquien define el interés general en la nego-ciación de un tratado, con la precaución dehacer un proceso de concertación suficien-temente amplio como para poder identificarlas debilidades y fortalezas en la mesa denegociación. Además hizo énfasis en que laCorte no se ocupa de adelantar evaluacio-nes de oportunidad práctica, ni de conve-niencia política, porque estos elementos extranormativos deben ser analizados por el jefede Estado y por el Congreso en su oportuni-dad, según los términos de la ConstituciónNacional. En consecuencia, el tratado se ne-goció respetando las competencias constitu-cionales para negociar y suscribir tratadosinternacionales de libre comercio, y ademástuvo un proceso de concertación sin prece-dentes en la historia de Colombia, ya quehubo todo tipo de estudios, reuniones y es-fuerzos importantes por poner todos los in-tereses en la mesa y tener en cuenta laopinión de los más amplios sectores de laeconomía, incluidas las minorías étnicas. Adi-

cionalmente, anotóque no se puede ol-vidar que este TLCpromueve la interna-cionalización de lasrelaciones económi-cas del país sobrebases de equidad,reciprocidad y con-veniencia nacional.

Para el presidente dela Cámara de Comer-cio Colombo Ame-ricana, el tratadorespeta las previsio-nes de la constitu-ción en materia derelaciones internacio-nales, debido a queno es excluyente, y

que por el contrario, prevé que cualquier paísque cumpla con los mismos requisitos de losnegociados entre Colombia y Estados Uni-dos, pueda acceder a una negociación simi-lar. Tampoco vulnera las negociaciones que

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Colombia ha hecho con otros países, ya queesta negociación se hace dentro del marcode las normas generales de la OMC, es com-patible con la CAN y con los demás acuerdosnegociados.

Finalmente, expresó que en su opinión, sieste tratado no es aprobado por la Corte osi las reservas que eventualmente hagan,generan la necesidad de renegociar el trata-do, las consecuencias políticas serían enor-mes y la capacidad negociadora del Estadoquedaría seriamente amputada. La renego-ciación se haría en un contexto muy distinto,aún cuando todavía no está claro quién va aganar las elecciones en Estados Unidos.

Por su parte, la senadora Cecilia López,afirmó que aún cuando el artículo 227 de laLey 5ª limita el papel que tiene el Congreso ala aprobación o no de los tratados que elgobierno celebra, el poder legislativo debióhaber tenido más capacidad de acción en lanegociación del TLC en la medida que es obli-gación de todos los funcionarios públicos ve-lar porque sus actos se ajusten a laconstitución y se cumplan los principios deequidad, reciprocidad y conveniencia.

La senadora expresó que no había suficienteinformación con respecto al punto de conve-niencias, lo cual trajo serios problemas. Puessólo se hicieron dos estudios contundentes,uno en materia de salud y otro sobre el sec-tor agropecuario. Además, durante el pro-ceso de negociación, el gobierno colombianoentregó más de lo debido. Prueba de ello es laaprobación de la Ley Agro Ingreso Seguro(AIS) como medida para compensar posiblespérdidas, donde los recursos ya fueron dis-tribuidos sin tener un panorama claro sobre laratificación del TLC. Adicionalmente, para lasenadora hubo dos fallas sustantivas en elCongreso, la primera por parte de los parti-dos políticos que han debido promover estu-dios más sólidos de acuerdo a su posiciónideológica y defender o no el TLC basados enanálisis objetivos; la segunda, de los secto-res productivos porque no planearon unaagenda interna en Colombia.

Por último, la congresista aseguró que elgobierno violó en esta negociación el artícu-lo 7 de la ley 819 que establece que el impac-to fiscal de los proyectos de ley que ordenangasto u otorgan beneficios tributarios en todomomento, deberán ser compatibles con elmarco fiscal de mediano plazo. La razón: nohubo en el trámite legislativo ningún análisisdel impacto fiscal.

En relación con los aspectos procedimenta-les, Andrés Mauricio Ramírez, directortécnico del Consejo Gremial, explicó que des-de 1991 hasta el 2007, la Corte Constitucio-nal ha fallado aproximadamente 15 tratadosinternacionales de comercio en materia debienes y servicios, declarando exequiblestanto las leyes que lo incorporan como lasmaterias contenidas de todos los tratados.La única actuación atípica de la corte fue enla ley 1000 de 2005 que aprobó el tratadoentre la CAN y el Mercosur, pues en esta elmagistrado Rodrigo Escobar Gil hizo salvamen-to de voto. A pesar de este hecho, se puedever que la posición doctrinaria de la Corte hasido la declaración de exequibilidad, es decir,que los tratados han sido legales y ajustados

a la constitución. No obstante afirmó que esen materia de reservas donde existen cam-bios en la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido, Ramírez expuso que la Co-misión de Derecho Internacional de las Na-ciones Unidas entiende por reserva todaaquella declaración unilateral, cualquieraque sea su enunciado o denominación, he-cha por un Estado u organización interna-cional al firmar, ratificar, confirmar, aceptaro adherirse a un tratado internacional, quepretenda excluir o modificar los efectos ju-rídicos de ciertas disposiciones de un tra-tado en su aplicación. En contraste, laCorte Constitucional entiende por declara-ción interpretativa una declaración unila-teral –cualquiera que sea su enunciado odenominación– hecha por un Estado u or-ganización con el objeto de precisar o acla-rar el sentido y el alcance respecto deltratado internacional. Esto resulta ser untecnicismo, dado que en la práctica las doscosas corren paralelas, pues la reserva esuna facultad establecida en la Constitucióncon competencia en la Corte Constitucio-nal, pero notificada por el gobierno cuan-do hace el depósito de los instrumentosante el órgano o gobierno depositario. Ladeclaración interpretativa, si bien no exis-te dentro de ningún tratado internacional,es un desarrollo jurisprudencial que fun-damentalmente se le atribuye al Congresode la República en su función de aprobar oimprobar los tratados internacionales. Asípues, dependiendo de la manera como ladeclaración se establezca, tendrá rango dereserva en tratado internacional o no, esdecir si cambia los efectos jurídicos de esetratado para convertirse en reserva delmismo.

En opinión de Ramírez, las reservas sólo pro-ceden en tratados internacionales de carác-ter multilateral por una razón fundamental:

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cuando dos Estados negocian algún instru-mento internacional y alguno de ellos esta-blece una reserva, en la práctica significaque no se admite el texto sometido a consi-deración y se reabre la negociación. Elacuerdo multilateral tiene la capacidad depermitir la entrada en vigencia de un trata-do, a pesar de que un Estado considere quelos efectos son contrarios a la legislación in-ternacional o el interés nacional y de que seretraiga de una disposición específica a efec-tos de que el tratado siga su vigencia. Encambio, en un tratado bilateral no caben nilas reservas, ni las declaraciones interpreta-tivas, en la medida que cualquiera de las dosnegaría el texto sometido a la consideracióny reabriría la negociación. Además, una cosason los acuerdos de complementación eco-nómica, que son acuerdos que se logran enel marco de la ALADI, y otra distinta es loque negociamos con Estados Unidos, que es,propiamente dicho, un TLC.

El senador Jairo Clopatofsky aportó a ladiscusión, afirmando que un TLC represen-ta una muy buena posibilidad para que elpaís empiece a armar unos lineamientoseconómicos concretos y coherentes frentea lo que será el futuro en materia de provi-siones de un Estado, del gobierno y de losproductores propios, que tendrán que bus-car una carta de navegación frente a unproceso de globalización, aún cuando elacuerdo haya sido negociado con las im-perfecciones que pueden tener todo tra-tado o ley. Adicionalmente, considera queel gobierno colombiano ha venido desarro-llando una agenda interna por más de 15años para avanzar en el tema de infraes-tructura, concesiones, aeroportuarias ydobles calzadas que los colombia-nos necesitamos para competir.

Frente al tema de las reservas, elsenador aseguró que el Congresode Colombia está completamentecercenado por la legislación. Pues"al igual que en materia presu-puestaria, en tratados internacio-nales solamente aprobamos o nolo que el gobierno negocia y nopodemos hacer un tipo de modifi-caciones". Al respecto aseguróque nunca nadie ha propuestocambiar nuestra legislación, lo que

resulta necesario para lograr algunos avan-ces en esas materias.

Para terminar, Hernando Sánchez Sán-chez, abogado y docente de la Universidaddel Rosario, especialista en Derecho Inter-nacional, afirmó que la reserva es un actojurídico unilateral internacional y en ese or-den de ideas, ni el Congreso ni la Corte Cons-titucional colombiana pueden formularreservas. Lo que sí puede hacer la Corte esproferir una sentencia condicionada paraque en el evento de que se encuentre unadisposición contraria al bloque de constitu-cionalidad, el presidente de la república,como jefe de Estado, formule la respectivareserva. En ese sentido, la manifestaciónde la voluntad del presidente es discrecio-nal, potestativa y nadie puede exigirle, nisiquiera por la vía de acción de cumplimien-to, la presentación de reservas al momentodel canje de notas.

Según Sánchez, la Corte Constitucional es laencargada de llevar a cabo un control auto-mático de los tratados, porque no requiereuna acción pública de constitucionalidad pre-via, ya que se lleva a cabo con anterioridada la manifestación de voluntad del Estadocolombiano para obligarse en virtud del tra-tado, e integral en razón que revisa tanto laley aprobatoria del acuerdo de promoción co-mercial, como el protocolo modificatorio ensus aspectos formales, es decir, si el Con-greso cumple con los requisitos establecidosen la Constitución para que sea ley de larepública. En el evento en que la Corte en-cuentre que uno de esos textos legales nocumplió con esos requisitos, tendrá que exa-minar si esos vicios son subsanables o no.

Y respecto a los aspectos de fondo, va aexaminar minuciosamente el texto del trata-do frente al texto constitucional y al bloqueconstitucional.

Precisando que la corte no puede hacer re-servas, el profesor expuso que si la Corteencuentra que varias de esas disposicionesde los tratados no se ajustan al texto cons-titucional, va a proceder a declarar inexe-quible esos artículos, condicionando alpresidente de la república a que manifiestela voluntad del Estado, formulando las res-pectivas reservas. Lo que significa que di-cha sentencia condicionada tiene caráctervinculante para el jefe de Estado y el presi-dente no se podrá apartar del mandato im-perativo de la Corte Constitucional.

A juicio de Sánchez, el criterio que permiteclasificar los tratados internacionales en bi-laterales, multilaterales o universales, es laposibilidad que tienen los Estados de adhe-rirse a un instrumento internacional y no a larelación al cumplimiento de obligaciones. Esdecir, que este TLC entre Colombia y Esta-dos Unidos, desde su perspectiva, y a pesarde haber sido celebrado por dos gobiernos,no es un tratado bilateral puesto que dentrode las disposiciones finales permite la adhe-sión de nuevos Estados y dentro de esadefinición de multilateralidad, cabría la posi-bilidad de hacer reservas.

Para finalizar, Andrés Mauricio Ramírez ex-presó que discrepaba con la intervenciónde Hernando Sánchez, respecto a que labilateralidad de un acuerdo esté dada porla posibilidad de una adhesión, pues en suopinión, las adhesiones están pactadas en

un tratado internacional des-de el título de la ley, "entre dosaltas partes contratantes", ylos sujetos de derecho inter-nacional relativos que se obli-gan, son las dos altas partescontratantes. Es por esto que,según Ramírez, este TLC en efec-to es un tratado bilateral en vir-tud del número de altas partescontratantes que se han obliga-do bajo este estatuto y es otracosa distinta que se establezcala posibilidad de adhesión másadelante.