Obligaciones Alternativas: Reglas para la elección de un bien incierto.

Nelson A. Zelada Mendoza.

Resumen

Es claro que el tercero resulta siendo un mandatario. Precisamente esta función será una de

arbitrio (fuera de un procedimiento de arbitraje), tratándose de un arbitrador, mas no de un

árbitro.

El arbitrador, éste podrá ejercer su función con libertad de criterio, dada su falta de

conocimientos especializados en la materia, realiza una tasación del bien, en este caso actúa

como perito, no solo cumple la función de dicho mandatario-arbitrador sino también será un

perito.

Cuando se trate de un mandatario-arbitrador-no perito, el arbitrio será un mero arbitrio o un

arbitrio de equidad.

Si se tratase de un mandatario-arbitrador-perito, estamos, ante la presencia de un arbitrio de

equidad, ya que las partes contratantes han escogido al perito tomando en cuenta sus

conocimientos especializados.

Introducción.

En la ciudad de Chepén, no es indiferente el tratamiento de las obligaciones alternativas

tipificadas en el Código Civil peruano desde décadas pasadas se viene practicando las reglas

para la elección de un bien incierto, en especial en la participación del árbitro, perito; razón por

la cual un grupo de personas participan del arbitraje en Chepén.

La finalidad es que los litigantes no vayan al Poder Judicial, por ser engorroso y largo, siendo

las discrepancias sencillas, que se puede solucionar a bajo costo y en tiempo real entre los que

persiguen una pretensión; en ese sentido muchas personas prefieren el arbitraje.

Toda la información recopilada esta basa en entrevistas realizadas a personas que han

recurrido a los centros de arbitraje para poder determinar con mayor rapidez la determinación

de la obligación que tendría tanto el deudor como el acreedor en la zona, de igual se ha

pensado en los peritos que existen en Chepén, se ha realizado un estudio de tipo descriptivo;

cualitativo realizado en el mes de setiembre de 2014, realizando apuntes, entrevistas, para ser

presentada en forma secuenciada en el presente artículo.

Como es de apreciarse se presenta una metodología cualitativa, mediante la cual se recoge las

experiencias en “investigación de campo” a través de entrevistas a grupos focales y la

observación del participante.

Resultados

El presente artículo está basado con exclusividad en el Art. 1143 del Código Civil peruano. En

ese sentido en las obligaciones de dar bienes determinados sólo por su especie y cantidad, la

elección corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la

obligación o de las circunstancias del caso.

Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media.

Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media.

Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media.

CONCORDANCIAS: Código Civil peruano; arts.758, 1162, 1407, 1408

1. Elección en los bienes inciertos

El artículo 1143 del Código Civil peruano de 1984 menciona que la obligación sobre

bienes de los cuales hay que escoger alguno de ellos, la elección es del deudor de los

bienes. Es el deudor que se encuentra en relación con los bienes hay que escoger alguno;

es quien realiza la elección.

Se da el caso que al deudor le corresponde la elección, así lo expresa la ley. Cuando no le

corresponde al deudor la elección del bien, la elección lo hará el acreedor o un tercero. es

posible por la propia voluntad, referente a la libertad contractual o de configuración interna

de las estipulaciones de un contrato (LEÓN BARANDIARÁN, pp. 41 Y 42).

Tomando en cuenta el artículo 1143 vemos que los requisitos que reúne el bien, si fuera el

deudor, escoge los bienes de calidad no inferior a la media; si fuera el acreedor, escoge

los bienes de calidad no superior a la media; si correspondiese a un tercero, escoge

bienes de calidad media. Así, tenemos la opinión de Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón (p.

207), quienes mencionan que cuando la obligación es una cosa genérica, tanto la calidad

no este expresado, el acreedor no puede exigir una cosa de la calidad superior, ni el

deudor entregar de calidad inferior.

¿Qué se entiende por calidad media? Según el criterio de Greco: si existieran siete tipos

de calidades, no podría el acreedor elegir cosa de la calidad Número 1, ni el deudor cosa

de la calidad Número 7, pero podría el acreedor elegir cosa comprendida en las calidades

2 y 3, y el deudor cosa comprendida en las calidades 6 y 5. Agrega que ambos deban

elegir, cuando esa facultad les corresponda, cosa de la calidad Número 4. En ese sentido,

por calidad media, se entienden las cosas comprendidas entre la mejor y la peor.

Es necesario aclarar lo expresado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua

Española. Calidades es la "propiedad o conjunto de propiedades inherentes a una cosa,

que permiten apreciarla como igual, mejor o peor que las restantes de su especie".

Solo podemos hablar de calidad, cuando se trata de bienes de la misma especie.

Debemos seguir analizando cada caso para saber que se entiende por calidad de un bien.

Para ello tomamos como ejemplo practicado en la I.E. “Carlos A. Olivares” de Chepén.

La obligación con prestación de dar un bien incierto consiste en otorgar una carpeta de la

institución educativa privada del deudor, al realizar la elección, escoge una carpeta de

calidad no inferior a la media; si escoge el acreedor, tendrá que ser de calidad no superior

a la media; si fuera un tercero, una carpeta de calidad media.

En este caso tomar en cuenta el elemento del justo precio de la carpeta de la institución

educativa. Si la mayoría de carpetas tiene un precio 50,00 nuevos soles, tal será el valor

medio. Además es necesario tomar en cuenta la calidad del material de la carpeta. Por

ejemplo, si la gran mayoría están confeccionados de fierro y madera y sólo algunas son de

calidad inferior o superior a la carpeta, por lo tanto la calidad de madera será la calidad

media. Además hay que considerar la calidad del fierro en las carpetas. A esto le

agregamos el tipo de pintura utilizado en la carpeta.

En resumen, para pronunciamos sobre una carpeta de calidad media de esa institución

educativa privada, se tiene que analizar todas las características del bien.

Resulta oportuno, citar las palabras de Karl Larenz "... el deudor ha de entregar una cosa

de la especie y calidad medias (...), y, en tanto otra cosa no se haya estipulado, puede

elegir el objeto o la cantidad determinada que el acreedor debe recibir; pero desde luego

no podrá escoger objetos de peor calidad o de la clase más inferior. Las cosas entregadas

han de corresponder al tipo medio de su género. Pero el mismo género puede estar más o

menos delimitado; se pueden vender, por ejemplo, loros de una cierta clase; o,

sencillamente, loros, recién nacidos, o en huevos. En el primer caso la prestación ha de

corresponder al promedio de esta especie o clase; en el segundo, únicamente a aquel de

la totalidad del género de la mercancía de que se trate.

Como ejemplo si los objetos entregados no son de especie y calidad media, el acreedor no

está obligado a aceptarlos como cumplimiento de la obligación. Pero si corresponden a

clase superior a la media, por el hecho de haberlos elegido y entregado el deudor, son ya

los únicamente debidos (...); en este último supuesto no se tendría en cuenta una

reclamación basada en que dichos objetos no eran los adeudados.

La relación obligatoria se limita a los objetos concretos elegidos por el deudor cuando éste

ha hecho por su parte lo necesario para cumplir la prestación. Por ende queda aclarado el

objeto de la prestación; por consiguiente, la deuda se transforma en una obligación de

cosa determinada.

En el ejemplo de la década de los años sesenta, ingresaron los aviones comerciales a

retropopulsión Uets), que sustituyeron a los turbohélices, se fabricaron tres aviones por

empresas distintas, con características similares externas. En primer lugar, el Boeing 707,

fabricado por la Boeing Aircraft Corporation; en segundo lugar, el McDonnell Douglas DC-

B, fabricado por la McDonnell Douglas Corporation; y por último, el Convair 990, producido

por la empresa General Dynamics.

La tercera empresa revestía materiales de excelente calidad con acabados más finos que

los dos primeros. Sin embargo, el éxito comercial de estos dos fue enormemente superior

al del tercero, pues los Boeing 707 y MD/DC-8 se vendieron más durante tres décadas. A

pesar de ser un avión de buena calidad, no se vendieron el Convair 990. Se sabe que los

aviones de sus dos competidores fueran altamente cotizados, en tanto sus dos

competidores se mantienen en el mercado.

Hoy en día, un avión DC-8 o un 707; tiene un precio superior que un Convair 990, a pesar

de que nadie discute las calidades de este último aparato. El último no tuvo aceptación por

el público; por tener menor capacidad de pasaje, que originaban mayores costos de

mantenimiento, y por el alto consumo de combustible.

En estos tiempos si se realizara una compraventa con la obligación de dar un bien incierto

consistente en un jet cuatrimotor producido en los años sesenta, y tuviese que elegir el

deudor, solo tomando en cuenta la calidad, es natural que eligiera al avión Convair 990,

por ser barato, tomando en cuenta para su elección la mejor calidad. Si la elección fuera

del acreedor, elige cualquiera de los otros dos por ser más baratos, tomando en elección

para la elección de los aviones de la calidad media de dicho conjunto de tres. Así, podría

resultar, del primero de nuestros ejemplos, un caso injusto el hecho de que el deudor elija

una carpeta con pintura de calidad, pero de fierro de baja calidad.

Al culminar la apreciación del artículo 1143, es aplicable si nuestro universo o especie sea

de un número menor, mas no lo será si fuese muy grande. Por ejemplo, si me obligo a

entregar un maletín, ¿cuál es la calidad media de entre todos los maletines de la región?

Escoger un maletín de calidad media sería prácticamente imposible. Lo que es diferente si

decimos de un maletín fabricado por POLO. En este caso si se puede determinar la

calidad media.

En otro caso si me obligo a entregar un carro de carrera, es imposible determinar la

calidad media de todos los que corren en la región; en cambio, al determinar la calidad

media de todos los que corren en la fiesta patronal “San Sebastián” de Chepén.

Como se aprecia son casos diferentes, entonces al tratarse de una población universal, es

necesario tomar en cuenta la calidad media, en el ambiente geográfico donde se ha

pactado o donde se cumplirá la prestación. A pesar de ello puede resultar imposible la

aplicación del criterio de la calidad media.

2. Función del tercero encargado de la determinación del bien.

a) Árbitro.

Según la Real Academia de la Lengua Española; la palabra árbitro no tenía en nuestra

lengua española, por sí sola, una connotación jurídica.

Según la Real Academia de la Lengua Española, encontramos que juez arbitrador es:

"aquel en que las partes se comprometen para que por vía de equidad ajusten sus

diferencias. El designado por las partes litigantes, y que ha de ser letrado, pero no juez

oficial para fallar el pleito conforme a derecho". En la última edición del Diccionario de

la Lengua Española, del año 2002, se indica que árbitro es: "persona que arbitra en un

conflicto entre partes".

El contrato de arbitraje está destinado a suplir la función del Poder Judicial. La función

del arbitraje es similar que la del Poder Judicial, a este último se recurre cuando se

pretende exigir algo, pero que se acorde a derecho.

Los Tribunales no están para ayudar a las partes a contratar. Tampoco han establecido

el compromiso arbitral. Los Tribunales y los árbitros tienen como función de dirimir

sobre el conflicto en cuanto a la ejecución de las obligaciones propias de los contratos

ya celebrados por ellas, pero no intervienen en la conclusión de los mismos.

b) Perito.

El perito es el experto en una determinada materia que, gracias a sus conocimientos,

actúa como fuente de consulta para la resolución de conflictos1. El tercero cumple su

función tomando en cuenta la misión que le han encomendado las partes y sus

conocimientos respecto del bien.

El tercero es determinado por las partes tomando en cuenta la confianza y credibilidad

en su persona, para ello recurrirán a un árbitro que pongan sus conocimientos respecto

de los valores objetivos en discusión. Jamás podrá ser considerado perito el tercero

elegido por las partes tomando en consideración, exclusivamente, sus cualidades

personales y no técnicas.

c) Arbitrador.

El arbitrador es un juez que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le

dicten. En este árbitro no es necesariamente un abogado, sino que puede ser

cualquiera persona con los conocimientos necesarios para resolver el caso. Esta

posición es sostenida por un sector minoritario, pero importante de la doctrina.

En tal sentido, arbitrador será el tercero cuya decisión será, sin formar parte de un

procedimiento arbitral, mientras que árbitro es la persona designada por las partes

1 Lee todo en: http://definicion.de/perito/#ixzz3FZO0Cafg

para que resuelva un conflicto referente a la ejecución de sus obligaciones

contractuales.

En efecto, el arbitrio a que se refiere el artículo 1143 del Código Civil peruano sería

ejecutado por arbitradores, los que podrían ser meros arbitradores de equidad

(artículos 1407 y 1408 del Código Civil).

d) Mandatario.

Actuar en un proceso exige capacidad para postular: aquellos litigantes que carecen de

tal capacidad deben hacerse representar por alguien que si la tenga, lo que constituye

la representación procesal y cuya fuente es el mandato judicial.

Cuando las partes delegan en un tercero la función de elegir el bien a entregar, y este

tercero acepta tal misión, se está frente a un contrato de mandato, así lo establece el

artículo 1790 del Código Civil, como aquel por el cual el mandatario se obliga a

realizar uno o más actos jurídicos por cuenta y en interés del mandante. En hay dos

mandantes (ambos contratantes), y un mandatario: terceros.

e) Posición personal.

Respecto de la relación existente entre las partes contratantes y el tercero, puede decirse

que resulta evidente que se trata de un contrato de mandato, por el cual el tercero es el

mandatario y los contratantes son los mandantes. La obligación que asume dicho

mandatario es la de escoger el bien determinable y hacerlo determinado, para su posterior

entrega.

Se debe precisar la función que cumple el tercero como mandatario de aquéllos.

En primer lugar, se descarta que se trate de un árbitro, por los fundamentos expuestos

cuando analizamos tal posición doctrinaria.

En segundo término, se admite la posibilidad que se trate de un perito, en el supuesto que

se le hubiese confiado una decisión equitativa y técnica.

En conclusión, las tres de las cuatro posiciones doctrinarias revisten certidumbre, pero que

ninguna de ellas, por sí sola, puede esclarecer por completo el problema que afrontamos.

Resumiendo el arbitrador deberá resolver favorablemente y escoger bienes de calidad

media.

Conclusiones:

Es claro que el tercero resulta siendo un mandatario. Precisamente esta función será una de

arbitrio (fuera de un procedimiento de arbitraje), tratándose de un arbitrador, mas no de un

árbitro.

Siempre dentro de las pautas a cumplir por dicho arbitrador, éste podrá ejercer su función con

libertad de criterio, dada su falta de conocimientos especializados en la materia, realiza una

tasación del bien, es ente caso actúa como perito, en este caso no solo cumple la función de

dicho mandatario-arbitrador será también la de un perito.

Cuando se trate de un mandatario-arbitrador-no perito, el arbitrio será un mero arbitrio o un

arbitrio de equidad.

Si se tratase de un mandatario-arbitrador-perito, estamos, ante la presencia de un arbitrio de

equidad, ya que las partes contratantes han escogido al perito tomando en cuenta sus

conocimientos especializados.

Según la apreciación de Gamarra (1969) define a la obligación como “La relación jurídica que

se crea entre dos o más personas, en virtud de la cual uno de los sujetos, tiene la facultad de

exigir al otro una prestación determinada”.

Por consiguiente la elección de la prestación corresponde al deudor, si no se atribuido al

acreedor o a un tercero. Quien debe practicar la elección no podrá elegir parte una prestación y

parte de otra. Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1444 C.C.

Bibliografía:

LEON BANDARIAN, José. Comentarios al Código peruano. Obligaciones. Tomo 11. Ediar,

Sociedad Anónima Editores. Buenos Aires.

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Volumen 11. Editorial

Tecno. S.A. Marid, 1985.

REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPOAÑOLA. Diccionario. Tomo 1. Espasa.