Obligaciones

REVISADOS POR JACQUELINE BENQUIS MONARESPROFESORA DERECHO CIVIL

UNIVERSIDAD PEDRO DE VALDIVIA

DE LAS OBLIGACIONESGeneralidades

La palabra Obligación deriva del latín obligare, que significa, atadura, ligadura, lo que representa la situación en que se encuentra el deudor, por encontrarse éste sometido al acreedor.Jurídicamente, la obligación se puede definir como “el vínculo jurídico, en virtud del cual una de las partes llamada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestación debida, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo”.Don Fernando Fueyo define la obligación diciendo que es “el vínculo o relación jurídica entre dos o más personas, en virtud del cual una de las partes debe cumplir una prestación determinada a favor de la otra, quien tiene la facultad de exigirle por medios coercitivos”.

Elementos de la Obligación. 1.- Los sujetos 2.- La prestación debida 3.- Vínculo Jurídico

1° Los sujetos o partes (acreedor y deudor). Pueden ser personas naturales o jurídicas. Mínimo deben ser dos (un acreedor y un deudor), pero nada obsta para que sean mas de dos.Acreedor o sujeto activo: es quien puede exigir coercitivamente el cumplimiento de la prestación debida.Deudor o sujeto pasivo: es la persona que tiene la necesidad de cumplir con dicha prestación. 2° La Prestación debida. Es el gravamen a que está sujeto el deudor, y que puede consistir en “dar”, “hacer” o “no hacer”, poniendo el deudor, a disposición del acreedor todo sus bienes, constituyéndose el derecho de garantía general.- 3º El vínculo jurídico: Es la relación que une al acreedor con el deudor, siendo el fundamento de la obligación, por el cual el deudor debe cumplir con la prestación debida.-

Fuentes de las Obligaciones.

Son hechos o Actos Jurídicos que dan nacimiento o que crean una obligación.Existen varias teorías a este respecto, sin embargo, son tres las más trascendentes; a saber:

1° Teoría Clásica: Considera que las fuentes de las obligaciones son cinco (el contrato, el cuasi contrato, el delito, el cuasi delito y la ley) Deriva del Derecho Romano, para el cual solo habían dos fuentes: los contratos y los delitos. a) El Contrato. Es una convención generadora de obligaciones. b) El cuasi contrato. Es un hecho voluntario, licito y no convencional, generador de obligaciones. c) El Delito. Es un hecho ilícito, doloso que causa daño. d) El Cuasi Delito. Es un hecho ilícito, culpable que causa daño.

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e) La Ley. Doctrinariamente es fuente de las obligaciones, cuando no existe ninguna de las otras fuentes a que pueda atribuirse una determinada obligación. Ej. Obligaciones alimenticias; tributarias, etc. Para nuestra jurisprudencia la enumeración de las fuentes de las obligaciones señalada por el artículo 1437 del CC es taxativa. El artículo 2284 del CC, también hace alusión a las fuentes.

2ª Teoría: Considera que sólo existen dos fuentes de las obligaciones, que serían el contrato y la ley. El resto de las fuentes clásicas se encuadrarían en la ley.

3ª Teoría.: Considera que además de las 5 fuentes clásicas, existirían, al menos, dos fuentes más que son la declaración unilateral de voluntad y el enriquecimiento sin causa.

Modos de adquirir las obligaciones.

Las obligaciones se pueden adquirir en forma originaria y derivativa.

a.- Se adquiere el crédito en forma originaria, cuando nace por 1ª vez a favor de su titular, sin haber tenido una existencia anterior. Y en este caso, la obligación puede nacer de cualquiera de las 5 fuentes.-

b.- Se adquiere el crédito en forma derivativa, cuando la obligación ya existía, pero con otro acreedor y/o con otro deudor. Por ej. cuando se hace una cesión de crédito, en la subrogación personal, por cambio de sujeto activo o pasivo de la obligación. NO se debe confundir con la novación, la cual extingue la primitiva obligación.

Clasificación de las obligaciones.

I.- Según su origen. a.- Contractuales b.- Extracontractuales.

II.- Según su eficacia. a.- Naturales b.- Civiles

III.- Según sus efectos: . a) De ejecución única y de tracto sucesivo. b) Puras y simples y sujetas a modalidad.

IV.- Según los sujetos. a.- Simplemente conjuntas, b.- Solidarias e indivisibles.

V.- Según su objeto. a) De especie o cuerpo cierto y de género.

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b) De objeto único y de objeto múltiple, estas a su vez se sub clasifican en simplemente conjuntas; alternativas y facultativas c) De dar; hacer y no hacer d) Principales; accesorias y dependientes. e). Positivas y negativas. f). Patrimoniales y extrapatrimoniales.

I Obligaciones según su origen.

Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.

Extracontractuales: emanan de las otras fuentes de las obligaciones, distinguiéndose las cuasi contractuales, delictuales, cuasi delictuales y legales.

Algunos agregan a esta clasificación las obligaciones pre contractuales.-

II Obligaciones según su eficacia.

Civiles: Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. (1470 inc. 2)Naturales. Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. (art. 1470 inc. 3°)

Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales.a) Doctrina Clásica. Considera las obligaciones naturales como una obligación jurídica (se trata de una obligación civil que se ha desvirtuado). Para los autores clásicos, en la obligación natural existe un vínculo jurídico pleno y el que paga está cumpliendo con su obligación.b) Teoría o escuela Francesa. Considera que en la obligación natural no existe un vínculo jurídico y el que la paga, no está cumpliendo con una obligación, simplemente esta cumpliendo con un deber social o moral.Los Códigos modernos siguen esta teoría, como por ej. el alemán, suizo, italiano, etc.

La posición de nuestro Código Civil es la clásica, es decir, para nuestra legislación la obligación natural es una obligación jurídica, que se diferencia del deber moral, por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral efectúa una liberalidad; En cambio, el que cumple con una obligación natural, cumple con una obligación propiamente tal. Lo único que tienen en común la obligación natural con el deber moral, es que su cumplimiento está entregado a la conciencia del deudor.

En definitiva, para nuestro Código, la obligación natural, si bien es imperfecta, es una obligación jurídica.Características de las Obligaciones Naturales.

a) No dan acción para exigir su cumplimiento.b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.

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c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurídicas.d) Tienen una regulación legal en el art. 1470 y siguientes del Código Civil.e) Sólo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles que pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clásicas.f) Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.g) Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal expreso que las consagre.

Casos de Obligaciones Naturales.

El artículo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si esta enumeración es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han señalado que la intención del legislador fue hacerla taxativa, porque éste empleó la expresión “tales son”.Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones naturales no consagrados en este artículo.

Por razones didácticas, la enumeración del artículo 1470 se clasifica en dos grandes grupos: a saber. a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que sería el caso de los números 1 y 3 del artículo 1470.

b)Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serian los casos de los números 2 y 4 del 1470.

c) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.

Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hay actos afectos a nulidad; que en el caso del N°1 es relativa, y en el N°3 es absoluta.1470 N°1 Se entiende que son obligaciones naturales, las contraidas por personas que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio y discernimiento.

De la sola lectura de este número, quedan descartados de él los absolutamente incapaces.

Dentro de los relativamente incapaces también debe excluirse el disipador interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.

En conclusión, el N°1 del art. 1470 sólo se refiere a aquellas obligaciones contraidas por los menores adultos que son los únicos incapaces que tienen juicio y discernimiento.

Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas a ellas, tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no están legitimadas para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este no produce obligación alguna, ni civil, ni natural.

Este N°1 ha dado origen al problema de determinar, desde que momento existe la obligación natural. Aquí existen dos posiciones, a saber: 1.- Los profesores Fueyo y Alessandri sostienen que la obligación pasa a ser natural una vez que la rescisión (nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque hasta antes, el acto se considera válido y produce

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obligación civil, ya que de acuerdo a las reglas generales, la nulidad sólo produce sus efectos cuando es declarada por sentencia ejecutoriada.

Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligación antes de declararse la nulidad del acto, estaría cumpliendo una obligación civil, y si la cumple después de haberse declarado la nulidad, estaría cumpliendo una obligación natural.2.- Una segunda posición, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a los profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este caso, la obligación es siempre natural, por las siguientes razones: * El N°1 del art. 1470 dice que son obligaciones naturales “las contraidas”, por lo que se está refiriendo al momento de nacer la obligación. Porque el art. 2375 N°1, ubicado en la fianza, niega la acción de reembolso (por lo pagado) al fiador, cuando la obligación del deudor principal es natural, sin que sea necesario que previamente haya sentencia judicial. Lo que estaría confirmando que la obligación debe considerarse natural desde que se contrae.

1470 N°3 En este caso la ley señala, que es obligación natural las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento que no se ha otorgado en la forma debida y que impone la obligación de pagar un legado.

En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que el testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrán pedir la restitución, porque habrán cumplido con una obligación natural.

Los autores discuten si el N°3 se refiere sólo a los Actos Jurídicos unilaterales o si también se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se refiere a ambos tipos de catos, porque el sólo hecho de haber citado como ej. un acto unilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.Sin embargo, para la mayoría de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva, etc.) han considerado que la ley se está refiriendo sólo a os Actos Jurídicos unilaterales, por las siguientes razones: * La ley pone como ejemplo al testamento que es un acto jurídico unilateral. Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y bilaterales, habla de actos o contratos. Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podrían producir situaciones injustas, porque si una de las partes hubiese cumplido con su obligación, no podría pedir la repetición, porque habría cumplido con una obligación natural, pero a su vez, esa parte no podría exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, porque el acto estaría afecto a un vicio de nulidad.Otro problema que ha originado el número in comento es, al igual que en el caso anterior, determinar desde cuando la obligación es natural ( se dan los mismos argumentos que se vieron en su oportunidad).

a) Obligaciones naturales civiles o degeneradas.1470 N°2 Señala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción. En esta norma el legislador incurrió en un error, porque la obligación nunca se extingue por la prescripción, lo que se extingue por la prescripción es la acción; y por lo

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tanto, lo que el legislador quiso decir en este N°2, es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya acción para perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripción.

Aquí se discute, desde cuando la obligación es natural. Y hay 2 posiciones, a saber: * Los profesores Claro Solar y Rozas, dicen que en este caso la obligación es natural una vez que ha transcurrido el plazo de prescripción, sin importar si esta prescripción se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello porque, el artículo 2514 señala que la prescripción extintiva sólo necesita del transcurso del tiempo. Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la obligación va a ser natural una vez que la prescripción sea reconocida por sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripción opera de pleno derecho, debe ser alegada y por lo tanto, antes de la sentencia judicial se estaría cumpliendo con una obligación civil.

1470 N°4 Señala que son obligaciones naturales, las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligación se considere natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A saber: + Debe existir un juicio.+ El deudor debe ser absuelto. Y,+ Esta absolución se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar la existencia de la obligación.

Efectos de las obligaciones naturales.Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber: 1° Autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas, o sea se produce la irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se produzca, deben darse los requisitos regulados en el artículo 1470 inc. final. a) Que el pago sea voluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la obligación natural en forma libre y espontánea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe estar exenta de vicios.b) Que el que paga debe tener la libre administración de sus bienes. El pago es un acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.a)El pago de la obligación natural debe hacerse en conformidad a la ley. Este requisito lo agrega la doctrina. Y en relación al pago propiamente tal, se aplican las reglas generales en la materia.

2° Se puede novar. (art. 1630). Como se verá, la novación es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual se sustituye una obligación por otra, quedando la primera extinguida. La obligación natural puede novarse por una civil o viceversa

3° Se puede caucionar. (art. 1472). La caución debe constituirla un tercero distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las cauciones acceden a la obligación principal, tendrán el carácter de naturales y no se podrá exigir su cumplimiento. En cambio, si la caución la constituye un tercero, la garantía será civil y podrá exigirse el cumplimiento de ella.

Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligación natural, con las siguientes particularidades: a) El fiador, por regla general tiene un “beneficio de excusión”, que consiste en que le solicita al acreedor, que primero se dirija contra el deudor

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principal y sólo si él no cumple, se dirija en su contra. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligación natural. Arts. 2357 y 2358 3ª.b) Una vez que el fiador pago al acreedor, cuando la obligación principal es natural, el fiador no tiene acción de reembolso. Art. 2375 N°1.

4° La cosa juzgada respecto a la obligación civil, no se extiende a la obligación natural, por esto la sentencia que rechaza la acción no extingue la obligación natural. Art. 1471.

Extinción de las obligaciones naturales.Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales. Por lo tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este ámbito, pero con las siguientes particularidades.1° Respecto a la Compensación; Que es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos personas son deudoras y acreedoras recíprocamente, produciéndose la extinción de las deudas hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo opera por el sólo ministerio de la ley.

Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles, por lo tanto, la compensación no opera respecto de las obligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y además, porque en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensación, el pago opera por el sólo ministerio de la ley.

2° Respecto a la prescripción extintiva; el plazo de prescripción de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación (civil), se cuenta, por regla general, desde que la obligación se ha hecho exigible, y la obligación natural nunca es exigible, por lo tanto, respecto de ella no opera la prescripción extintiva.

Casos en los que se discute si existe o no obligación natural.1° En las esponsales.De acuerdo al art. 98, Las esponsales consiste en la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Y agrega esta disposición, que no produce obligación alguna ante la ley civil.

El art. 99 señala que se si se pacta una pena o multa para el caso de no cumplirse la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se puede retener lo pagado.Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sería un caso de obligación natural, porque se daría el efecto de la irrepetibilidad, que es propio de este tipo de obligaciones. Sin embargo, la mayoría de los autores como Alessandri, Somarriva y Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad está consagrada como una sanción para el esposo incumplidor, pero no como una obligación natural. Y agregan, que fue la propia ley la que señaló que las esponsales no produce obligación alguna, y no distinguió entre obligaciones ni civiles, ni naturales.

2° En el pago por objeto o causa ilícita, a sabiendas. El art. 1468 establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

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También en este caso se da el fenómeno de la irrepetibilidad, pero mayoritariamente se piensa que no existe obligación natural, sino que al igual que en el caso anterior, la irrepetibilidad se consagra como sanción.

3° En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitan su responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos en la herencia.

Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga más deudas de las que corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repetición.

Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que una renuncia al beneficio de inventario.

4° En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertos requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de las deudas.

Pero si el deudor paga más deudas de las autorizadas por el Juez, no existe derecho a repetición, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que existe una renuncia al beneficio, no habrá obligación natural.

5° En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en: a) juegos de azar, los cuales están prohibidos por la ley, hay objeto ilícito. Art. 2259b)..juegos de destreza corporal que dan acción para exigir su cumplimiento y excepción para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo con el art. 2263.c) Juegos de destreza intelectual. (ajedrez).Estos juegos no dan acción para exigir su cumplimiento, pero conceden excepción para retener lo pagado y la mayoría de los autores considera que en este caso, existe una obligación natural. Art. 2260.

III. Obligaciones según su efecto.

A) Obligación de ejecución única.Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidos inmediatamente después de contraída la obligación y constituyen la regla general.

Obligación de tracto sucesivo.Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato, toda vez que sus efectos nacen y se cumplen a través del tiempo. Ej. las obligaciones que surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van devengando mes a mes.

B) Obligaciones puras y simples.Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteración alguna.

Obligaciones sujetas a modalidad.Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, le han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.

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El elemento característico de estas obligaciones esta constituido por las modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a un Acto Jurídico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan de él.

Las modalidades pueden afectar la obligación en tres fases. A saber: En su nacimiento; en su exigibilidad o en su extinción.

Características de las modalidades.Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse expresamente.

Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyen elementos de la naturaleza de ciertos actos jurídicos; como por ej. La condición resolutoria tácita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo tácito a que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la obligación.

Aún más, hay ciertos actos jurídicos en que la modalidad constituye un elemento esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que se refiere el art. 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de requisitos, entre ellos que “la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato” prometido. Si no acompaña a la promesa una de las modalidades que exige la disposición, ella es nula absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este contrato una modalidad.

Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo las situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analogía, sino que restrictivamente.Campo de aplicación de las modalidades.Para determinar el campo de aplicación de las modalidades es preciso distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.

Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla general toda clase de modalidades.

En el derecho de familia, en cambio, la situación es inversa, están muy restringidas, porque la mayoría de las normas en esta materia son de orden público, tiene un carácter imperativo.

Las principales modalidades son el plazo, la condición y el modo.

Obligaciones a Plazo.El artículo 1494 define el plazo diciendo que “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”.

Esta definición ha sido criticada por la doctrina, porque sólo se refiere al plazo suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el concepto más completo de plazo, es el que dice que es “un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o extinción de un derecho”.

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El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es ineludible que llegará, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su estado sólo puede ser, pendiente y cumplido.

Clasificación del Plazo.1° Según se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo Determinado e Indeterminado.El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe cuando.

Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos indeterminados es el día de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2°. Se sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero se ignora cuando.

2° Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su vencimiento se extingue irrevocablemente el derecho que debía ejercerse dentro del término señalado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, las expresiones “en” o “dentro de” son significativas de plazos fatales.

El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derecho aún puede ejercerse en forma válida.

3° Plazo Expreso y Tácito. De acuerdo al artículo 1494, inc. 1°, el plazo es expreso cuando se establece en términos formales y explícitos; y es tácito, el indispensable para cumplirlo.

4° Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la regla general, y es aquel que pactan las partes de común acuerdo. Este plazo admite una modalidad o una variación, que es el plazo voluntario, el cual es fijado por una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en su testamento.Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materia civil, pero son muy comunes en procesal.

Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en el plazo que el testador fije, y si nada señala, la ley le fija un plazo de un año. Art. 1304.Plazo Judicial. Es el más excepcional de todos; la regla general, es que el Juez no pueda fijar plazos, sólo puede interpretar el plazo concebido en términos oscuros o vagos; y de acuerdo al artículo 1494, inc. 2°, el Juez sólo puede fijar plazos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones mutuas de la acción reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor vencido “restituirá la cosa en el plazo que el Juez señalare”. Otro caso es en el modo, porque de acuerdo al art. 1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado.

5° Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de días corridos; corre sin interrupción y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.Plazo Discontinuo, o de días hábiles; se suspenden o interrumpen por los días feriados, los que no se toman en cuenta para el cómputo del plazo y constituyen la excepción.

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6° Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo está regulado en el art. 1494, inc. 1°, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.

Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la extinción de un derecho.

La ley no definió este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre los modos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazo extintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningún art. para hablar de este plazo en general, reglamentándolo en los distintos contratos, arrendamiento, sociedad, mandato, etc.

Efectos del plazo suspensivo.Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el derecho existe, lo que ocurre es que aún no puede ejercerse. El acreedor tendrá su crédito y el deudor su obligación, pero todavía no puede exigirse el cumplimiento de ella.

Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitución, porque se está cumpliendo con una obligación que existe (art. 1495).

Esto es diferente de lo que ocurre en la condición suspensiva, porque en ella si se puede pedir la repetición, ya que si se paga antes de cumplirse la condición, el derecho todavía no existe. Art. 1485.

La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su vencimiento tiene una excepción en el inciso 2° del artículo 1495 en los “plazos que tienen el valor de condición”. Hay una evidente impropiedad de lenguaje del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el precepto quiso referirse a la situación prevista en el artículo 1085, en que existe una condición impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la obligación están sujetos a condición suspensiva y por ello procede la repetición de lo dado o pagado antes de cumplirse.b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo dice expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artículo 1492, inc. 3°, el acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha señalado que sí el acreedor condicional, que aún no tiene el derecho, puede impetrar estas medidas, con mayor razón lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho ya existe.c)..El derecho y la obligación a plazo se transmiten. Art. 1084.c) La obligación a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la compensación es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la obligación a plazo, no es actualmente exigible.d) Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ahí que el acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no está en mora mientras no se cumpla el plazo, no está corriendo la prescripción.

2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el término se extingue el único efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el acreedor puede exigir ya

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el cumplimiento, y en consecuencia: a) Comienza a correr la prescripción, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se cuenta desde que la obligación se hizo exigible.b) Puede operar la compensación, que supone, como se dijo, entre otros requisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor queda constituido en mora si no cumple su obligación. Art. 1551, N°1.

Efectos del plazo extintivo.Mientras el plazo extintivo esté pendiente, el acto o contrato cuya terminación esté sujeta a él, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro y simple. Y así en un arrendamiento a 3 años plazo, mientras ellos transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extinción del derecho y de la obligación correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir y sólo opera con efecto futuro.

Extinción del plazo.El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma el nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extinción del plazo y consiste en el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.Para determinar cuando el plazo está cumplido deben aplicarse las reglas generales para computarlo, contenidas en el Título Preliminar. Arts. 48 y siguientes.

2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecido en favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artículo 12.Corresponderá el derecho a renunciar el plazo a aquél en cuyo beneficio se encuentre establecido, y al respecto lo normal será que el término aproveche al deudor, pero también puede hacerlo el acreedor.El artículo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el único interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo en los siguientes casos: Cuando el testador lo prohibió; o cuando las partes convienen lo contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo con intereses, aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero pagando todos los intereses.

3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extinción anticipada de éste en los casos previstos por las partes o señalados por la ley. O sea, no obstante no haber transcurrido íntegramente el término, el acreedor puede exigir el cumplimiento anticipado de la obligación, porque ciertas situaciones producidas, especialmente en relación a la solvencia del deudor, hacen temer que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar íntegro su crédito. Es pues, una institución establecida en beneficio del acreedor y en protección a su acreencia.Caducidad convencional.Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la obligación en el evento de cumplirse alguna condición.

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El caso más común de caducidad convencional se encuentra en los pagarés; en ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se hace exigible toda la obligación, como si fuese de plazo vencido. (cláusula de aceleración).

Caducidad Legal.Se presenta en los dos casos del artículo 1496. A saber: cuando el deudor es constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de perdida o disminución de las cauciones del crédito.

1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones, muy relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposición: La quiebra, es una situación jurídica o de derecho, ya que necesita una sentencia judicial; la Insolvencia, es una situación de hecho que se presenta cuando el pasivo de una persona es mayor que su activo.Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la ley considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del plazo, porque dada la situación patrimonial del deudor, lo más probable es, que él no cumpla con su obligación, y mientras más tiempo transcurra, más se perjudicará al acreedor.

2.- Perdida o disminución de las cauciones. El N°2 del artículo 1496 permite al acreedor cobrar su crédito, no obstante existir plazo pendiente, “el deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido considerablemente de valor”.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crédito por la seguridad que le conferían las garantías establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.

Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Código, a diferencia del francés, le permite al deudor atajarla “renovando o mejorando las cauciones”, esto es, otorgando nuevas garantías o aumentando las disminuidas. Con ello ha desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del plazo.

Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de tres circunstancias: a) Que el crédito tenga cauciones, de acuerdo al concepto de estas del artículo 46.b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente de valor. Ej. si se hipoteca una casa y ésta se incendia.c)....La extinción o la disminución deben ser imputables al deudor, ya que el precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este requisito y no hace distinción alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra Corte Suprema.

Obligaciones Condicionales.De acuerdo al artículo 1473 “es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”. Este mismo concepto se repite en el artículo 1070.

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Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos preceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.

De acuerdo a la definición dada, dos son los elementos de la condición: a) Que sea un hecho futuro. (elemento común con el plazo). Si el hecho en que consiste la condición es presente o pasado, el legislador previó la situación en el art. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones por la remisión general del art. 1493. no hay condición y habrá que distinguir dos situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurrió, la condición se mira como no escrita y el acto se considerará como puro y simple. Y si el hecho presente o pasado no ocurrió, la disposición no vale.b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la condición de las demás modalidades. El hecho puede ocurrir o no, según las circunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La condición puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.

Clasificación de la condición.

1.- suspensiva y resolutoria. (art. 1479)2.- positiva y negativa. (art. 1474)3.- Expresa y tácita.4.- Determinada e indeterminada.5.- Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)6.- Licita e ilícita7.- Posible e imposible

1.- Condición Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 “la condición se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”.

Condición resolutoria. De a cuerdo al mismo art. “ la condición es resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”

Esta clasificación se verá más exhaustivamente en su oportunidad.

2.- Condición Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste en acontecer una cosa.

2.1- Condición Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en que una cosa no acontezca.Esta clasificación por sí sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla en relación a la posibilidad y licitud de la condición.

En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza física.

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Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por la ley u opuesto a las buenas costumbres o el orden público.

La condición, si es positiva y es física y moralmente posible, tiene pleno valor. En cambio, si es física o moralmente imposible, para determinar su valor hay que distinguir, según sea suspensiva o resolutoria.

Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condición es física o moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo al art. 1480, inc. 1°, la condición se considera fallida, porque es evidente que el derecho nunca podrá nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las condiciones redactadas en términos ininteligibles inc. 2°. La disposición agrega, que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o inmoral, inc. 3°.

Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita la condición, y por lo tanto, la obligación se considera pura y simple.

Si la condición es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o resolutoria, en el art. 1476.

Con todo, en este caso, la condición negativa física o moralmente imposible tiene distintos valores. A saber: Si es físicamente imposible, la obligación es pura y simple, se entiende que no hay condición. Ej. te doy $ un millón si no vuelas por ti mismo.Si la condición es moralmente imposible, se vicia la disposición, es nula toda la obligación. En este caso la obligación debería ser pura y simple, pero la ley señala que la obligación se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo a cambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye también una inmoralidad.

En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzca cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta un elemento accidental, como es una condición y se produce la nulidad.

3 Condición Expresa. Cuando se formula en términos formales y explícitos.

Condición Tácita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una estipulación expresa. El ej. más común es la condición resolutoria tácita.

4 Condición determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para que dentro de él acontezca el hecho en que se funda la condición, so pena de tenerla por fallida.

Condición Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni época prefijada su cumplimiento.

Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquier momento, de tal suerte que, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente ella no tiene límites, si puede acontecer en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario, existe un plazo tope,

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vencido el cual, toda condición, aunque sea indeterminada, se considera fallida si no se ha cumplido dentro de él.

A este respecto, fue la propia ley la que se encargó de establecer un plazo en esta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Código Civil; en él, don A. Bello señalaba que toda condición se reputaba fallida si tarda más de 30 años en verificarse. Estos 30 años constituían el primitivo plazo de prescripción, que después fue modificado y quedó en 15 años y luego otra vez se redujo, quedando en 10 y 5 años que es el plazo actual.

La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condición indeterminada.

Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene que tener por fallida una condición indeterminada es de 5 años, porque en el fideicomiso, el art. 739 señala que toda condición de que dependa la restitución del fideicomiso y que tarde más de 5 años en cumplirse, se tendrá por fallida.b) Otros señalan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Se afirma que la condición indeterminada se tendrá por fallida en el plazo de 10 años.

Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artículo 962, en virtud del cual, para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de morir el causante, sin embargo, se considerarán válidas las asignaciones que se dejan a alguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre que lo haga dentro de los siguientes 10 años.Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinión, señalando que en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales en instituciones especificas. Por ej. la buena fe.Con todo, la segunda opinión es la mayoritaria.

5 Condición Potestativa. De acuerdo a lo que señala el art. 1477, es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si mañana vas a Valparaíso.Condición Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si mañana Juan va a Valparaíso.

Condición Mixta. La norma in comento señala que es la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Pero también es condición mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor y por esto es más propio decir que la condición mixta es aquella que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con María

Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre son válidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).Condiciones mera o puramente potestativas. Están reguladas en el art. 1478, inc. 1° y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del acreedor o del deudor.Si la condición meramente potestativa depende del mero capricho del deudor, no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Si depende del mero capricho del acreedor, vale la condición. Ej. te doy mi auto si quieres; el pacto de retroventa del art. 1881

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Condición simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas condiciones siempre valen. Te doy mi auto si viajo.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. En ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente potestativas no es la sola voluntad, sino que también concurren circunstancias exteriores.

Efectos de la condición.Hay que distinguir según el estado en que se encuentre la condición. A saber: Pendiente; cumplida y fallida.

Condición Pendiente. La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintos según sea suspensiva o resolutoria.

Condición Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar un doble distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada.

La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. te regalo mi auto si te recibes de abogado en 3 años y ellos pasan sin obtenerse el título o el acreedor fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya no puede verificarse o han pasado 10 años sin que ocurra el hecho.

En la condición negativa, en cambio, no se precisa la sub distinción. Ella fallará únicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no te casas con María, y se efectúa el matrimonio.El art. 1481, inc. 2° consagra un caso especial, en que la condición debía considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se presenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilícitos o dolosos para evitar que la condición se cumpla. En este caso, aun cuando técnicamente la condición es fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy mi auto si te casas con María y rapto a María para evitar el matrimonio.

Condición cumplida. La condición se considera cumplida, a demás del caso excepcional recién señalado, en los siguientes, a saber: a) Si la condición es positiva, está cumplida cuando acontece el hecho futuro e incierto.b) Si la condición es negativa, para determinar cuando está cumplida, hay que distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazo preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casas antes de 2 años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, también se considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto que el hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero

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el matrimonio debe verificarse con una persona determinada, y esta fallece antes de cumplirse el plazo.Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega a ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 años sin que el hecho suceda. Ej. vale el último señalado.

Forma en que debe cumplirse la condición.Los Artículos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.

En efecto, el art. 1483 señala que la condición debe cumplirse del modo en que las partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intención de las partes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de interpretación de los contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 señala que la condición debe cumplirse literalmente, lo que pareciera contradictorio con la norma anterior.

La doctrina ha señalado que la condición debe cumplirse según lo convenido por las partes, y agrega que la norma del artículo 1484 tiene una razón histórica, porque en el Derecho Romano, se permitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y con esta norma se quiso aclarar, de un modo expreso, que nuestra legislación no acepta el cumplimiento de la condición por equivalencia.

Por último, la condición debe cumplirse íntegramente. Así lo señala el inc. 1°, del art. 1485.

Retroactividad de la condición cumplida.Si se cumple la condición suspensiva, el derecho se adquiere pura y simplemente; y si se cumple una condición resolutoria, se extingue el derecho del deudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el intertanto, mientras estuvo pendiente la condición, el deudor tuvo en su poder la cosa debida bajo condición.El principio de la retroactividad de la condición hace suponer, por una ficción legal, que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato en donde se convino la condición. Si la condición es resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituirla, ella siempre ha estado en manos del acreedor.

En conclusión, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.

Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional, que así no se ve perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de

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contratar, con lo cual se entraba la libre circulación de los bienes, que es un anhelo del legislador.

Situación en nuestra legislación. En ella no existe ninguna norma que consagre expresamente la retroactividad o irretroactividad de la condición, a diferencia de lo que ocurre en el C.C. francés, donde el art. 1179 consagra expresamente la retroactividad de la condición.

Nuestro Código en oportunidades hace operar la condición con efecto retroactivo; y en otras sin dicho efecto.

Algunos autores señalan que la retroactividad es la regla general, y la irretroactividad la excepción, por lo que en aquellos casos en que nada se dice, habría que aplicar la condición con efecto retroactivo. Sin embargo, otros autores (Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad sería la regla general.

Casos en que nuestro código hace operar la condición con efecto retroactivo.1.- Artículo 1486, inciso 2°, 1ª parte, Este art. señala que pertenecen al acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que haya experimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la condición. Por lo tanto, se entiende que el acreedor siempre ha sido dueño; que el deudor nunca ha tenido la cosa en su poder, y por eso, todos los aumentos y perdidas fortuitos son de cargo del acreedor. La condición opera con efecto retroactivo.

2.- Artículos 1490 y 1491. Estos artículos consagran la misma regla. La primera disposición se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la condición con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional constituye sobre la cosa gravámenes o la enajena y los terceros se encuentran de buena fe, la ley señala que el acreedor no tiene la acción reivindicatoria; y, por lo tanto, los gravámenes y enajenaciones subsisten, de manera que en este caso la condición opera sin efecto retroactivo. Se entiende que el deudor estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenación respectiva. Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala fe, el acreedor tiene acción reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la condición opera con efecto retroactivo y se entiende que el deudor no estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenación.3.- Artículo 2413, ubicado en la hipoteca, señala que esta se puede constituir bajo condición suspensiva, y en este caso la hipoteca valdrá cuando se cumpla la condición, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca será la del día de su inscripción y no la del día en que se cumplió la condición. Cumplida la condición, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripción. Por lo tanto, opera con efecto retroactivo.

Casos en los que no se acepta la retroactividad.1.- El mismo artículo 1486 señala que si las perdidas o deterioros son culpables , afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se está reconociendo que el deudor tuvo la cosa en su poder, la condición opera sin efecto retroactivo.

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2.- Artículo 1488, señala que cumplida una condición no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante o las partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad, como se entenderá que el acreedor siempre fue dueño, el deudor debería restituir los frutos, pero la ley señala que los frutos no se restituyen; por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor y la condición opera sin efecto retroactivo.

3.- Artículos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores están de buena fe, el acreedor no tiene la acción reivindicatoria. En estas circunstancias la condición opera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tenía el deudor para constituir el gravamen o la enajenación.

4.- La condición opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de administración del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Esto no lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina considera como válidos estos actos y, por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor para haberlos celebrado.

Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condición.Cumplida la condición, el deudor deberá entregar al acreedor la cosa que debía bajo condición suspensiva o tenía sujeta a una condición resolutoria.

En la obligación genérica, normalmente no habrá problema alguno, porque el género por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el deudor cumple su obligación entregando una cosa del respectivo género.No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues respecto de ésta, pueden haber ocurrido, mientras la condición estuvo pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos a continuación, a saber: 1.- La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;

2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;3.- Es posible que haya producido frutos;4.- Pudo haberse destruido, y;5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdo a lo que señala el artículo 1486, inciso 2°, parte 1ª, la disposición es una aplicación lisa y llana del principio de la retroactividad de la condición cumplida.

Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimiento injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor está de mala fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aquí, el deudor no tiene derecho a que se le abone ninguna mejora.Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es el acreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas fortuitos de la cosa, por lo tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.

2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir: a) De acuerdo al art. 1486, inciso 2°, parte 1ª, si los deterioros son fortuitos, los sufre íntegramente el acreedor.

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b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el deudor. Art. 1486, inciso 2°, parte final. En este caso, el acreedor tiene el derecho alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artículo 1488, en relación a la condición resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la referencia general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.En este caso hay una absoluta negación de la retroactividad, por evidentes razones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuidó y conservó, es justo que se quede con los frutos.Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o las partes, según los casos, lo han dispuesto así o convenido, respectivamente. Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolución de la compraventa por no pago del precio.

4.- Perdida de la cosa. Esta situación está reglamentada en el art. 1486, inciso 1°, el cual distingue según si la perdida es fortuita o imputable al deudor condicional.En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del precepto: “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”. Es un caso de perdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razón que señala el precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que a perdido su aptitud para el objeto a que se le destina, las carreras. Esta norma se considera de aplicación general.Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligación. Art. 1486, inc. 1°. El deudor nada debe entregar, ni tampoco está obligado a la indemnización de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligación sin ulterior responsabilidad para el deudor.Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razón, al dolo, aunque el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios.

5.- Enajenaciones y gravámenes constituidos en la cosa. En esta materia, el legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros poseedores están de buena fe, los gravámenes y enajenaciones subsisten y por lo tanto la condición opera sin efecto retroactivo.b) Si los terceros poseedores están de mala fe, las enajenaciones y gravámenes terminarán, porque en este caso la ley le concede al acreedor condicional, la acción reivindicatoria. Por lo tanto, la condición opera con efecto retroactivo.Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la resolución; ya que en la primera la acción reivindicatoria se concede en contra de terceros que estén de buena o mala fe; en cambio, en la resolución, sólo hay acción reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.

Condición Suspensiva.

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Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condición se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho, y que de acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del cual depende el nacimiento de un derecho y su obligación correlativa.Los efectos de la condición suspensiva varía según el estado en que ella se encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.Efectos de la condición suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni la obligación existen, es el efecto típico de la condición suspensiva. En consecuencia: + El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación. Art. 1485, inc. 1°+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pagó antes de cumplirse la condición. Art. 1485, inc. 2°. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.+ El acreedor no puede ejercer la acción pauliana, que establece el art. 2468, ya que aún no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los actos del deudor.+ No hay obligación exigible. Por lo tanto, la prescripción no está corriendo; no hay novación pendiente la obligación; no puede operar la compensación Y no puede haber mora del deudor.b) El vínculo jurídico existe. No ha nacido el derecho y su obligación correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Al contraerse la obligación, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez del acto o contrato.+ El deudor no puede retractarse.+ La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse el contrato.c)..El acreedor tiene una legítima expectativa de llegar a serlo, de llegar a adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho eventual, derecho latente o derecho potencial.En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art. 1492, inc. final.+ El derecho y la obligación condicional se transmite a los herederos Art. 1492, inciso 1°. Por lo tanto, este es otro caso en que la condición opera con efecto retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligación existen desde que se celebro el acto o contrato y no desde que se cumplió con la condición.Con todo, esta regla tiene dos excepciones “no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos”, art. 1492, inc. 2°. Esto porque tanto el asignatario, como el donatario de condición suspensiva, deben existir al momento de cumplirse la condición. Y si no existen, nada transmiten. La justificación de estas excepciones radica en que ambos son actos intuito persona.

Efecto de la condición suspensiva fallida. Si la condición suspensiva falla quiere decir que el derecho y su obligación correlativa no van ya a nacer, y por tanto, la expectativa que el acreedor tenía se extingue.Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podrá exigir el cumplimiento de la obligación.b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.c)..Los actos de administración y disposición efectuados por el deudor, pendiente la condición, quedan a firme.Efectos de la condición suspensiva cumplida. Desde el momento que el hecho en que consiste la condición acaece, nace el derecho del acreedor y la obligación correspondiente

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del deudor. De allí: a) El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso forzado, de la obligación.b) Si el deudor paga, cumple su obligación, y si el pago lo efectuó pendiente la condición, ya no puede repetir lo dado o pagado.c)..Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de la prescripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en mora.d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y respecto a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones, nos remitimos a lo visto.

La Condición Resolutoria.

Según el artículo 1479 se llama resolutoria la condición “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”, y habitualmente se la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condición resolutoria de la suspensiva; mientras en ésta el derecho no nace hasta que la condición se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus efectos, sólo que uno y otros se encuentran amenazados de resolución, esto es, de extinción. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay entre unas y otras.Desde otro punto de vista hay una distinción más: la mayor importancia práctica de la condición resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la tácita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse la contraprestación del otro contratante.

Clasificación. La Condición resolutoria admite una triple clasificación. A saber: a) Condición Resolutoria Ordinaria;

b) Condición Resolutoria Tácita.c).Pacto Comisorio o Condición Resolutoria Comisoria.

a. Condición Resolutoria Ordinaria.Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.Esta condición la fijan las partes o la puede imponer el testador y se pueden encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.Pendiente. Como la condición resolutoria, al cumplirse extingue el derecho, este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, según decíamos, produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el cumplimiento, y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no estuviere afectada por una condición. El que tiene la cosa bajo condición resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos que en ella le otorga su título, con las limitaciones que derivan del hecho de que su derecho pueda quedar sin efecto.

Fallida. Si la condición resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa a ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por él mientras la condición estaba pendiente.

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Cumplida. Se extingue el derecho del que tenía la cosa bajo condición, y por ello el artículo 1567 N°9 enumera la condición resolutoria como un modo de extinguir las obligaciones. Nace para él, en cambio, la obligación de restituir (art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a mejoras, aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia están de acuerdo que esta condición resolutoria opera de pleno derecho, por el sólo hecho de cumplirse el evento de la condición. Toda condición opera en principio de pleno derecho; se requiere disposición especial para que no sea así, y ello ocurre en la condición resolutoria tácita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la regla general, que es muy fácil de comprobar.Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opere de pleno derecho, deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.

b) Condición Resolutoria Tácita.

El artículo 1489 la establece. Y la podemos definir como “aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes, es el incumplimiento de sus obligaciones”. La condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento por el deudor.El incumplimiento imputable de éste da un derecho alternativo al acreedor: o exigir el cumplimiento o pedir la resolución, y en ambos casos con indemnización de perjuicios.En esta condición se da un caso excepcional, puesto que es una situación donde la ley presume una condición, pero esta presunción sólo se da en los contratos bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condición opere en un contrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en ese caso, la condición resolutoria tácita toma el nombre de pacto comisorio.Esta condición se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parte que cumplió o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parte no cumple, se podrá pedir o la resolución o la ejecución forzada y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

Origen de esta condición.El Derecho Romano no conoció la condición resolutoria tácita en los términos del derecho moderno: si una de las partes no cumplía su obligación, el acreedor tenía derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la compraventa apareció algo semejante, la lex comisoria, que era una estipulación de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconocía también el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitución de lo dado o pagado por él cuando no había tenido la contra prestación.Su origen próximo parece haber estado en el Derecho Canónico, que la estableció por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella llegó a ser sub entendida en todo contrato bilateral, y así lo estableció el C.C. francés (art. 1184), del cual la recogió el nuestro, aunque con algunas diferencias, principalmente que aquél permite al Juez conceder un plazo al demandado para el cumplimiento, según las circunstancias.

Fundamento.

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Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condición resolutoria tácita, y se han dado numerosas justificaciones al respecto:1.- La equidad. Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra puede a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato.2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condición resolutoria tácita es una aplicación de la teoría de la causa: Para estos autores, en los contratos bilaterales la causa de la obligación de una de las partes, es la recíproca obligación de la contraparte; si ella no se cumple, no habría causa para el cumplimiento del otro contratante.Se ha rebatido esta teoría diciendo, que el contratante diligente tiene una opción para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato tiene causa.A mayor abundamiento, existe otro argumento aún más decisivo en contra de esta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si faltara la causa, la sanción sería la nulidad y no la resolución. La verdad es que la causa existió, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en beneficio de la otra, y la resolución proviene del hecho de que una de ellas no cumplió.

Con todo, la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artículo 1489, en razones de equidad, porque es lógico que sí una de las partes no cumple, la otra pueda optar, o a la ejecución forzada, o a la resolución, y en los dos casos, con indemnización de perjuicios. Existe otra disposición que se vincula con ésta, cual es la del artículo 1552, que consagra la “excepción de contrato no cumplido”, según la cual, no puede demandar el cumplimiento de un contrato la parte que no ha cumplido o que no está llana a hacerlo. Esta disposición se basa en el aforismo jurídico que dice “la mora purga la mora”, y se diferencia del artículo 1489, en el sentido que en el caso del 1552, ninguna de las partes ha cumplido o se haya en condiciones de hacerlo; en cambio en la condición resolutoria tácita, una de las partes cumplió con su obligación o está llana a hacerlo.

Características de la condición resolutoria tácita.Dentro de la clasificación de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un derecho.2.- Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de pacto comisorio.Por ello se ha resuelto que la condición resolutoria tácita es un elemento de la naturaleza del contrato bilateral.3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.

Forma en que opera la condición resolutoria tácita.La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tácita, en cambio, necesita de una sentencia judicial; la prueba más evidente de esto, es que el C.P.C. permite que el

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deudor enerve la resolución cumpliendo con su obligación, hasta ciertas instancias procesales. Si la resolución operara de pleno derecho, el deudor no podría enervarla; por lo tanto, en esta condición, la resolución sólo opera cuando queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.

Requisitos de la condición resolutoria tácita.Para que opere la condición resolutoria tácita es necesario: 1.- Que se trate de un contrato bilateral.2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa 4.- Que quien la pide, haya cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación, y5.- Que sea declarada por sentencia judicial.

1.- Que la condición resolutoria tácita tiene lugar únicamente en los contratos con prestaciones recíprocas es una característica de la institución, como que deriva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes.La ley lo dice expresamente en el artículo 1489, disposición que no podría aplicarse por analogía por ser doblemente excepcional, en cuanto establece una modalidad, y más aún porque ella es tácita.Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay duda, eso sí, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso se le reglamenta especialmente.

Situación de los contratos unilaterales. En general la resolución no puede tener lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducirá en una anticipación en el cumplimiento de la obligación, una especie de caducidad del plazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte que tenía que cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolución, pero tiene otros medios para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido que las partes nada hayan señalado, porque ellas en virtud de la autonomía de la voluntad, son libres para introducir en un contrato unilateral una condición resolutoria tácita, pero señalándolo expresamente, en ese caso la condición resolutoria tácita toma el nombre de pacto comisorio.

La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La condición resolutoria tácita opera también en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminación y no de resolución, porque produce efectos diferentes.Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se van cumpliendo y renovando periódicamente, y por ello la terminación opera sólo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no se alteran los ya generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la terminación de la resolución es que ésta tiene efectos retroactivos de que carece totalmente la primera.

La resolución no tiene lugar en la partición. La partición, aun cuando se haga por vía judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario, como por ejemplo, en el caso de la adjudicación con alcances, esto es, si a un interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo.

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Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los demás interesados la acción resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague los alcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la partición, pues no obstante los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros.c) El art. 1348 hizo aplicables a la partición las acciones de nulidad y rescisión, pero nada dijo de la resolución; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede o no quiere intentarlas, el comunero conservará los otros recursos legales para ser indemnizado, pero la acción resolutoria no es indemnizatoria.

2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es decir, la parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artículo 1551.

3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir, debe tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito está muy vinculado con el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad del incumplimiento.No todo incumplimiento dará lugar a la resolución del contrato; debe ser voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa debida.

4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligación o esté llano a hacerlo. No lo dice expresamente el artículo 1489, pero deriva de las disposiciones que rigen el incumplimiento. De lo contrario, el deudor podrá oponerle la excepción de contrato no cumplido del art. 1552.

5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condición resolutoria tácita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma expresa del C.C. que así lo señale, pero todos los autores y la Jurisprudencia, están de acuerdo en que necesita una sentencia judicial, por los siguientes motivos: a) El art. 1489 discurre sobre la base de que exista un juicio, y dice en su inciso 2° “...podrá el otro contratante pedir..”b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolución, cumpliendo con su obligación. En 1ª instancia, hasta antes de la citación a oír sentencia; y, en 2ª, hasta antes de la vista de la causa.Si la resolución se produjese de pleno derecho, el deudor no tendría esta facultad.c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendría la alternativa de pedir la ejecución forzada, porque si se puede pedir el cumplimiento de la obligación, es porque aún no se ha producido la resolución del contrato.

Paralelo entre la condición resolutoria ordinaria y la tácita.Se asimilan por sus características y efectos, que son en general los mismos; difieren únicamente:

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1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolución puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligación de un contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en la resolutoria tácita.2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a cualquier negocio jurídico, pero siempre que se la estipule;3.- La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tácita en virtud de sentencia judicial;4.- En la primera, sólo hay resolución, nunca por sí sola da derecho al cumplimiento, ni a la indemnización de perjuicios; en la tácita, hay incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolución y en ambos casos, indemnización de perjuicios.5.- En ésta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser enervada, porque se produce de pleno derecho, y,6.- La condición resolutoria tácita debe demandarla el acreedor, mientras que la ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolución.

b) El Pacto Comisorio

El Código se refiere al pacto comisorio en el párrafo 10 del título XXIII, del libro IV, que es el título de la compraventa, artículos 1877 y siguientes.Se le puede definir como “la condición resolutoria tácita expresada por las partes en el contrato”.La ley reguló este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato de compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores están de acuerdo en considerar que pese a que la ley lo reguló sólo en ese caso, el pacto comisorio es de aplicación general, y por lo tanto, podrá consagrarse en cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y no sólo en la compraventa, y en ella podrá estipularse para cualquier tipo de incumplimiento y no sólo para el caso del no pago del precio. Las principales razones para así concluirlo son varias, a saber:1.- Es sólo una razón histórica la que llevó al legislador a tratar el pacto comisorio en la compraventa y referido a la obligación de pagar el precio, como un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.2.- Pero lo más importante es que esta estipulación aunque el legislador no la hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lícita, porque estamos en el terreno de la libertad contractual. 3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lícito como condición resolutoria, aún el más caprichoso, ¿por qué no podrían convenir que lo fuera el incumplimiento de una obligación?.Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este sentido, y que la cláusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas de contrato.

Clasificación del pacto comisorio.En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.Es ésta una distinción que ha hecho la doctrina; el primero se limita a reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrató se resolverá en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.

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El pacto comisorio calificado o con cláusula de resolución ipso facto, se caracteriza por esto último, es decir, porque las partes han buscado alterar los efectos normales de la resolución, conviniendo que el contrato se resuelve de pleno derecho, de inmediato por el sólo incumplimiento.La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las reglas ya estudiadas de la condición resolutoria tácita, mientras que el calificado sí.

El Pacto Comisorio Simple.El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condición resolutoria tácita, y en consecuencia, como ésta requiere de sentencia judicial que declare la resolución, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.El pacto comisorio simple la ley lo reguló en la compraventa, para el evento de que el comprador no pague el precio, pero esta regulación sólo se debe, como se dijo, a una razón histórica y es de aplicación general. Sin embargo, la doctrina discute que normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso hay que distinguir: 1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la compraventa para el caso que el comprador no pague el precio, se van a aplicar todas las normas del artículo 1877 y siguientes porque la ley lo reguló para ese caso.2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al de compraventa o dentro de ésta para el caso de un incumplimiento distinto al del no pago del precio; la doctrina está dividida acerca de que normas son las aplicables. Algunos autores piensan que en este caso, por analogía, deben aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran que aquí deben aplicarse las normas que las partes hayan señalado, y si ellas nada han dicho, deberán aplicarse las normas de la condición resolutoria tácita.En conclusión, el pacto comisorio simple no es sino la condición resolutoria tácita estipulada y produce los mismos efectos de ésta, sea en la compraventa o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de no pago del precio, está sujeta a prescripción especial del artículo 1880.El Pacto Comisorio Calificado.Esta regulado en el artículo 1879 y lo que lo caracteriza es que en él, las partes estipulan una cláusula de resolución ipso facto, en virtud de la cual, por el no pago del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho la resolución.

Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresión, sino cualquiera equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, de pleno derecho, sin más trámite, etc.

Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo reguló en la compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situación, la ley, al igual que ocurría en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su ánimo de resolver el contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la resolución, cumpliendo con su obligación, es decir, pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificación judicial de la demanda.

Cabe tener presente, que este plazo es el único de horas regulado en el C.C. y se computa, naturalmente, según la marcha del reloj. No es un plazo de un día.

Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

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De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:1.- Si el pacto comisorio calificado se reguló en la compraventa para el evento del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesita sentencia judicial, porque el artículo 1879 permite al deudor enervar la resolución pagando el precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.

En este caso se discute, cuando se produce la resolución; si al dictar la sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son: a) El art. 1878 permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la resolución, o por el pago del precio y esta disposición no distingue entre el pacto comisorio simple o calificado, por lo tanto se concluye que se refiere a ambos. Y si el vendedor puede demandar el pago del precio, es porque la resolución no ha operado de pleno derecho.

b) El artículo 1879 permite al comprador oponerse a la resolución pagando el precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda y si el comprador puede oponerse a la resolución, es porque ella no ha operado de pleno derecho.

c) La ley habla de la notificación judicial de la demanda, con lo que da a entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolución no opera de pleno derecho.En conclusión, la condición resolutoria tácita; el pacto comisorio simple y el calificado en los términos del artículo 1879, necesitan sentencia judicial, pero tienen ciertas diferencias. A saber: + La condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, permiten al deudor oponerse a la resolución pagando o cumpliendo su obligación; en la 1ª instancia, hasta antes de la citación para oír sentencia; y en la 2ª, hasta antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto comisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor cumplir dentro de las 24 horas desde la notificación judicial de la demanda.

+ La acción resolutoria que nace de la condición resolutoria tácita, tiene ciertas diferencias con la que nace del pacto comisorio.

2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de la compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no pago del precio; en este caso, la mayoría de los autores considera que el pacto comisorio calificado opera de pleno derecho y así, también lo han reconocido nuestros Tribunales.

Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso, el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se debería aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podría oponerse a la resolución cumpliendo su obligación dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. De cualquier manera, esta posición es minoritaria. La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio calificado se estipula fuera de los términos del art. 1879, no necesita sentencia judicial y la resolución en esos casos se produce de pleno derecho; y dan las siguientes razones: a) Si las partes inequívocamente han manifestado su intención de que se resuelva de inmediato el contrato, no hay motivo alguno para desconocer la voluntad de las partes.

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b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condición resolutoria tácita, y en virtud de la autonomía de la voluntad, las partes pueden modificar el momento y la forma en que opera.

c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el caso del no pago del precio, y señaló que en ese caso necesita sentencia judicial, pero en los demás casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo tanto, en ellos la resolución se produce de pleno derecho.

d) Si el pacto comisorio calificado, en los demás casos distintos al del art. 1879, no operara de pleno derecho, no tendría ninguna diferencia con el pacto comisorio simple, y la única distinción que habría, sería el plazo en que el deudor podría impugnar la resolución. No tiene sentido que haya dos instituciones jurídicas prácticamente idénticas.

En conclusión, la condición resolutoria necesita sentencia judicial en los siguientes casos: en la condición resolutoria tácita; en el pacto comisorio simple y en el pacto comisorio calificado en los términos del art. 1879.

Por el contrario, la condición resolutoria opera de pleno derecho en: la condición resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los términos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o dentro de éste, pero en relación a un incumplimiento que no sea la falta de pago del precio.

La Acción Resolutoria.

Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligación emanada de un contrato bilateral el acreedor tiene una opción: o pedir el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos, la indemnización de perjuicios, la que se gobierna por las reglas generales.

Según el art. 1489, el derecho de opción lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de manera que no podría oponerse por el deudor el abuso del derecho.

El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolución, porque son acciones totalmente incompatibles, pero podría hacerlo siempre que una sea subsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y así, solicitar el cumplimiento, y para el caso de no ser éste posible, que se declare resuelto el contrato.

Aunque ha habido mucha vacilación injustificada en la jurisprudencia, no habría inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el cumplimiento, y luego abandonara esta petición para exigir la resolución y viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y otro.

El cumplimiento se pedirá por vía ejecutiva, si el título es ejecutivo, o por la ordinaria, en caso contrario; si la obligación no tiene un plazo especial, prescribirá en 3 años como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.

Concepto de la acción resolutoria.

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De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la acción resolutoria es la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él.

La acción resolutoria no procede cuando la resolución se produce de pleno derecho. Nos remitimos a lo visto.

Características.

1.- Es personal. La acción en estudio emana del incumplimiento de obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de crédito, y en consecuencia, es una acción personal que corresponde al contratante diligente en contra del otro contratante que no cumplió algunas de las obligaciones que le impuso la convención.Sin embargo de lo dicho, la acción resolutoria puede afectar a terceros, principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin efecto las enajenaciones y gravámenes efectuadas y constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condición resolutoria, tratándose de bienes muebles, si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el título respectivo inscrito.

Lo anterior no significa que la acción resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre es que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley da a la condición resolutoria cuando los terceros están de mala fe y como consecuencia de ese efecto, nace en contra de estos terceros una acción reivindicatoria, y ella es la que en definitiva los afecta, pero no propiamente la acción resolutoria.

2.- Es patrimonial. La acción resolutoria es una acción netamente pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.

Y por ser de interés meramente privado, es renunciable, transmisible y se puede transigir.

3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones, máxime si son patrimoniales, y la resolución no escapa a ella.

Pero debe distinguirse; si emana de la condición resolutoria tácita, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible; mientras la del pacto comisorio lo hace en el lapso que las partes señalen, que no puede exceder de los 4 años contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 la acción resolutoria será mueble o raíz, según lo sea la cosa en que recaiga.5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a) Objetivamente, porque el acreedor no podría pedir en parte el cumplimiento y en el resto la resolución, yb) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución.

Paralelo de la acción resolutoria con otras acciones.

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Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolución y que conviene precisar, porque suelen confundirse en el léxico jurídico, incluso en el Código.

Acción resolutoria y la terminación. La terminación al igual que la resolución, deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolución, opera con efecto retroactivo; en cambio, la terminación sólo opera hacia el futuro.

Resolución, nulidad y rescisión. Entre nosotros, con el término nulidad, se designa a la absoluta, y con el de rescisión a la relativa, pero el legislador ha usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones, porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen retroactivamente.

Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la resolución el acto es perfectamente valido , en sí mismo es inatacable y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es válido y eficaz:

b) La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al art. 1689 da acción contra terceros sin efectuar las distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolución.

c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales..

d) La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisión en 4, y por regla general, la resolutoria en 5 años, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.

e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así, en la nulidad y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión, etc.

En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan más equitativas, y por esto la jurisprudencia ha señalado que no se puede pedir la resolución de un contrato nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.

Resciliación y resolución. La resciliación o anulación convencional, es un modo de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1° y consiste en que las partes de común acuerdo dejan sin efecto una obligación que en sí es valida. En la resolución, cuando hay acción resolutoria se necesita sentencia judicial, en cambio en la resciliación, basta el acuerdo de las partes.

La resciliación no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio, carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.

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Revocación unilateral y resolución La revocación consiste en la declaración unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otra su voluntad o ánimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguir que la ley lo permite excepcionalmente.

La revocación unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya efectuados quedan a firme.

Imposibilidad en el cumplimiento y resolución. Hay casos en que la obligación se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestro Código la llama “perdida de la cosa debida”. Este concepto se ha criticado porque da a entender que la imposibilidad en el cumplimiento sólo se produce cuando existe pérdida de la cosa que se debe y esto no es así, porque puede ser que la imposibilidad se debe a otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es más acertado y habla de imposibilidad en el cumplimiento.

Esta figura se parece a la resolución, porque en ambas hay un incumplimiento, pero se diferencia, en cuanto a que en la resolución, el incumplimiento es imputable al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad del cumplimiento opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso se extingue la obligación sin responsabilidad para el deudor.

Efectos de la Resolución.

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ella, sean ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay que distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición...”.La restitución de la cosa se hará en los términos ya estudiados, y comunes para todas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor, sin aumento de precio.b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a rebaja alguna, salvo culpa del deudor.c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligación, pero si es culpable, el deudor debe el precio y la indemnización de perjuicios.d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condición, son del deudor.e) Los actos de administración del deudor condicional quedan a firma.

Efectos de la resolución respecto de terceros. Nuestro Código cuenta entre sus grandes méritos que, salvo algunos ripios de menor cuantía, se caracteriza por la excelente redacción de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdió en los arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A través de los distintos proyectos del Código se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicación lisa y llana de la retroactividad, solución que dio en un comienzo de su tarea, y la protección de los intereses de los terceros.Aplicando íntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposición del que tenía o poseía una cosa bajo condición resolutoria, efectuados mientras la condición estuvo

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pendiente, deberían quedar sin efecto, porque emanaban de quien se considera que no ha sido dueño jamás.Pero, por otro lado, la retroactividad no es más que una ficción, y la verdad es que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueño, comportándose como tal, y de él proviene el derecho que invoca el tercero. De ahí que, finalmente, el legislador haya adoptado por un criterio transaccional en los arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones o gravámenes quedan sin efecto, sino únicamente cuando el adquirente sabía o no podía menos que saber que el derecho de su causante estaba amenazado de extinción.El legislador distingue la situación de los bienes muebles, a que se refiere el art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferente tratamiento para uno y otro que se da en todo el Código, y que es un resabio del Derecho Romano.Ahora pasaremos a un análisis pormenorizado de tales normas. Con todo, previamente debemos aclarar que existe una profunda división en la doctrina respecto a la interpretación de estos preceptos.

Artículo 1490. Este artículo se refiere a tres situaciones distintas, ya que alude al caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; también se estaría refiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo condición suspensiva y al que tiene un bien bajo condición resolutoria.Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones: 1° Porque el art. 1490, sólo se aplica al caso de la condición resolutoria, no tiene aplicación ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condición suspensiva; y, se dan las siguientes razones: a) En relación con la condición suspensiva, se dice que el art. 1490 no tiene aplicación, porque cuando existe esta condición, el derecho no ha nacido, el acreedor sólo tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño, y como en nuestro ordenamiento jurídico, de los contratos no nacen derechos reales, el acreedor condicional, no tiene derecho real alguno, aunque se haya celebrado el contrato, su derecho va a nacer cuando se cumpla la condición y se le haga la tradición de la cosa, por lo tanto, este acreedor nada puede hacer respecto de las enajenaciones y gravámenes que el deudor condicional hubiese constituido.b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradición, el acreedor no será dueño y aún cuando haya adquirido el dominio, nada puede hacer contra las enajenaciones y gravámenes , porque ellos se constituyeron cuando el acreedor no podía exigir su derecho.Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la cosa se encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni gravarla. Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.En conclusión, la doctrina considera que el artículo 1490, sólo se aplica a la condición resolutoria; sólo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidad de dueño, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condición. Al resolverse el derecho del deudor condicional, los terceros se verán afectados, si estaban de mala fe.La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros sabían o no que la cosa objeto de la enajenación estaba afecta a una condición resolutoria. El acreedor deberá probar la mala fe del tercero.2° Otra critica es en el encabezado del artículo, porque empieza diciendo “si el que debe una cosa mueble” y ya se ha señalado que este artículo sólo se aplica a la condición resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueño, lo que sucede es que está expuesto a perder su dominio si se cumple la condición.

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Artículo 1491. Como se dijo, esta disposición alude a los inmuebles. Los autores hacen las mismas criticas que en el caso del artículo anterior. También se comienza diciendo “si el que debe un inmueble” y reiteremos que el deudor condicional de condición resolutoria nada debe, es dueño. Y, además, este artículo habla de condición, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria, concluyéndose, al igual que en la norma anterior, que sólo se aplica a la condición resolutoria.Por lo tanto, este artículo se está refiriendo al caso de que una persona tenga un bien raíz bajo condición resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse la condición. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estén de buena fe, y por el contrario, habrá acción reivindicatoria en contra de ellos, si se encuentran de mala fe.La disposición in comento, en su parte final, establece un caso, que para la mayoría de la doctrina, es una presunción de derecho, en la cual se entiende que los terceros están de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala fe de los terceros, si la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.Esta norma se estableció, porque se entiende que si el acreedor es diligente, antes de aceptar la enajenación o gravamen, va a revisar los títulos y si la condición aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el tercero estaba de mala fe.

Obligaciones Modales.

El Código no reglamentó las obligaciones modales, limitándose en el art. 1493 a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los arts. 1089 a 1096 (párrafo 4 del Título 4 del Libro III). Y es muy lógico que así lo haya hecho, porque esta modalidad es más propia de las asignaciones por causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a título gratuito.El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se le hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la obligación de que costee los estudios universitarios de C. La aplicación especial puede ser en beneficio del mismo que recibe la prestación o de un tercero.El modo puede confundirse con la condición suspensiva, pero el art. 1089 se apresura en desvirtuarlo, en razón de ello, no suspende la adquisición del derecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisición no es necesario prestar fianza o caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo. El deudor del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple, sujeto únicamente a la carga modal.Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condición suspensiva, lo que únicamente puede establecerse a través de la estipulación de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condición, y si es para que se haga algo, modo.El modo no lleva consigo resolución para el caso de no cumplirse, a menos que se le agregue por medio de una cláusula resolutoria; en consecuencia, el derecho del deudor modal no está sujeto a extinguirse por un evento futuro e incierto, como en la condición resolutoria.

Forma de cumplirse el modo.El modo se cumplirá de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de convención en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el Juez

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determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa.Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las partes, y en tal caso, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la sustancia de la disposición y que en ese concepto sea aprobada por el Juez, con citación de los interesados (art. 1093, inc. 2°). Esta es otra diferencia con la condición, que no puede cumplirse por analogía.

Incumplimiento y extinción del modo.El Código se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue tres situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o inmoral o íntegramente ininteligible.En tal caso no vale la disposición, dice el inc. 1° del art. 1093; en consecuencia, sin necesidad de efectuar las distinciones de la condición, la imposibilidad total, física o moral, vicia toda la obligación.2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplirá el modo por equivalencia, en la forma ya mencionada y que dispone el inc. 2° del precepto.3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir según si ha habido hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligación modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, según si se ha convenido cláusula resolutoria o no. a) No hay cláusula resolutoria. Es necesario efectuar un sub distingo, según si la carga modal es en beneficio exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligación alguna (art. 1092) o de un tercero, quien podrá pedir el cumplimiento forzado, o la indemnización de perjuicios según las reglas generales.b) Con cláusula resolutoria. De acuerdo al artículo 1090, se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.Como decíamos, difiere de la condición resolutoria tácita en que debe ser siempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos, mientras el deudor condicional no está obligado a estos últimos.La ley no ha señalado el término de prescripción de la obligación modal, por lo que corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y será de 5 años desde que la obligación se hizo exigible; para la resolución en el caso de la cláusula resolutoria se contará desde el incumplimiento.Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente la persona que lo ejecute. (art. 1095).

Obligaciones atendiendo al Objeto.

a) Obligaciones Especificas y Genéricas

Enunciación.- En toda obligación, el objeto debe ser determinado o determinable, pero la determinación puede ser la máxima. En que se precisa un individuo especifico dentro de un

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género también delimitado, como el bien raíz de calle ahumada N° tanto, o meramente genérica, como una vaca, cien acciones de tal Sociedad Anónima, etc.Obligación de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido está determinado en género como en especie; las de género, aquéllas en que se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una clase o género determinados.La importancia de esta clasificación estriba en la distinta forma de cumplirlas, en la obligación que como consecuencia de ello, se impone al deudor específico de conservación, y en la posible extinción de las primeras por pérdida de la cosa debida.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto.Generalidades.- El legislador no ha reglamentado en forma especial las obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, según veremos, con las de género, pero se refirió a ellas en varias disposiciones, en especial en relación con su cumplimiento.Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la cosa debida es única , no tiene remplazo, y por ello:1°.- Lleva envuelta para el deudor la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la época del cumplimiento.2°.- debe pagarse la cosa debida y no otra. Así lo veremos al tratar del pago (Art. 1569, inc. 2°), y esta característica, impone en el cumplimiento de la obligación una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526, N°2°).3°.- Pérdida total o parcial de la cosa debida. En la obligación de especie o cuerpo cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su entrega.La perdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, además de éstos, la resolución del mismo.Sí es fortuita, la obligación se extingue por pérdida de la cosa debida, lo cual también en los contratos bilaterales da origen a una situación especial, el problema del riesgo.

La Obligación de Conservación.- De acuerdo al Art. 1548, la obligación de dar contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: “y si ésta es una especie o cuerpo cierto contiene, además, la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir”.De manera que tratándose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie debida, y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor está obligado a dar el bien raíz, efectuando la inscripción correspondiente en el Conservador que es su tradición; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo hasta ese momento.Es lógico que le imponga esta obligación la ley al deudor, porque por el carácter irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no podrá cumplirse la obligación, teniendo entonces lugar la distinción señalada anteriormente, según si la pérdida es culpable o fortuita, total o parcial.Agrega el Art. 1549: “la obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado”; este debido cuidado es el que corresponda , de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1°).

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En nuestra legislación se presume la infracción a esta obligación de custodia en el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponderá probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de la obligación de conservación.Atentan contra el cumplimiento de esta obligación actos jurídicos o materiales del deudor, o ajenos a él. jurídicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor serían negligencia o dolo de éste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a él, el caso fortuito. Ellos le impondrán responsabilidad si le son imputables, pero según lo dicho, a él le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso fortuito.

Las obligaciones de género.

Concepto. A ellas el legislador destinó el titulo 8° del libro 4°, Arts. 1508 a 1510. Según el primero “obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o género determinado “. Como se advierte, no es que en las obligaciones de género exista absoluta indeterminación, porque ello se traduciría en la ausencia de objeto, y nulidad absoluta de la obligación. Y así, no podría deberse un animal, un árbol, etc. El género debe estar determinado, y además, la cantidad del mismo que se debe, y así si se dijera que se debe trigo sin señalar la cuantía, podría pretenderse cumplir la obligación entregando un grano del mismo. Por ello no es enteramente correcto el precepto al hablar de “un individuo”, pues pueden ser varios, con tal que se determine o sea determinable la cantidad.

Efectos de la obligación de género. La obligación de género es normalmente fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el genero debido. De ahí que los efectos de la obligación genérica – que el legislador reglamentó en el título 8° y no a propósito del pago, como lo hizo con las de especies - sean radicalmente inversos a los de esta , y así:1°- no hay obligación de conservación. Así lo señala la parte final del Art. 1510: “el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las cosas del género debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe”. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos jurídicos y materiales respecto de las cosas del mismo género que posea .2°- Cumplimiento. En la obligación de especie, sólo puede cumplirse entregando el cuerpo cierto debido. En la de género, no hay cosas determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a la especificación, o sea, a la elección entre los individuos del género de aquellos que deben entregarse al acreedor.La elección no es de éste, a menos que así se haya expresamente estipulado: “En la obligación de género, el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y así, si debe 100 sacos de trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor. Puede entregar cualquier individuo del género, pero con una limitación que le coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado otra (Art. 1509 parte final).3°- No existe pérdida de la cosa debida. Se dice que el género nunca perece ( genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone que “la pérdida de

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algunas cosas del género no extingue la obligación”. Y si no existe este modo de extinguir las obligaciones en las de género, tampoco tiene en principio aplicación la teoría del riesgo.4°- En las obligaciones de género se produce un efecto que se denomina especificación de la obligación y consiste en la conversión de la obligación genérica, en obligación de especie o cuerpo cierto, esta especificación se presenta cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de cierto género y el deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligación. En ese momento, cuando el deudor realiza la elección, la obligación se convierte en una obligación de especie; por lo tanto, la obligación genérica nace siendo de género, pero al momento de su cumplimiento se transforma en una obligación de especie.

Extinción de estas obligaciones.Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial que es la pérdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena aplicación la teoría del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art. 1550 y 1820.El 1°, señala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre de cargo del acreedor.El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa.Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lógico es que las cosas perezcan para su dueño, pero estas normas colocan el riesgo en el acreedor, incluso el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no se haya hecho la entrega, es decir, aunque no haya tradiciónLos autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error del legislador, porque fueron copiadas íntegramente del Código Civil francés, y en él, de los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el acreedor ya es dueño, y es justo que el riesgo sea de su cargo.Pero en Chile, Andrés Bello alteró esta regla y de los contratos, sólo nacen derechos personales.Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas normas pasan a constituir la excepción.

Paralelo entre las Obligaciones de Género y las de Especie o Cuerpo Cierto.

1° En la obligación de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa determinada que es la cosa debida; En la de género, este derecho no existe.2° En la obligación de especie, el deudor sólo puede cumplir entregando la casa debida; En la de género, el deudor cumple entregando cualquier cosa de género determinado.3° En la obligación de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En la de género, no existe la obligación de cuidar y conservar la cosa.4° En la obligación de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y por lo tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligación; En la de género, el riesgo es del deudor, y la obligación no se extingue por la destrucción de las cosas del género.

b) Obligaciones con Pluralidad de objetos

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Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligación tenga un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces se habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.En la obligación simple o de objeto único, hay uno sólo debido, y el deudor cumple con él la obligación. En la obligación compleja existen varios objetos adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o sólo algunos, lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.En consecuencia, hay tres categorías de obligaciones con pluralidad de objetos: la acumulativa, la alternativa y la facultativa.Obligaciones Acumulativas.Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categoría de obligaciones, hablándose de obligaciones de simple objeto múltiple, conjuntas o conjuntivas y acumulativas.Estas obligaciones se presentan cuando se deben varias objetos, y ello puede ocurrir de dos maneras: 1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relación entre ellos. En consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada una de ellas es exigible separadamente, y2.- La obligación es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar varias prestaciones, de manera que la obligación no estará cumplida mientras no se satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un tour, que incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y todas ellas deben efectuarse para que la obligación quede cumplida; el acreedor puede exigir el pago simultáneo de todas ellas.

Obligaciones Alternativas o disyuntivas.Estas están reglamentadas en el Título 6°, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias cosas de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras. De ahí su nombre, pues hay una elección del objeto de la obligación, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligación, como si me obligo con una persona a entregarle o un auto; o un departamento o 40 millones. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjunción disyuntiva “o”; si se usara la acumulativa “y”, todas las cosas se deberían, y serían varias las obligaciones o una de objeto múltiple.Características de las obligaciones alternativas.1.- La elección es por regla general del deudor, pero puede corresponder al acreedor (art. 1500, inciso 2°). Asimismo, la Corte Suprema ha señalado que es lícito el pacto por el que se conviene, elija un tercero.2.- Los objetos se deben bajo la condición de que sean elegidos para el pago.La obligación alternativa misma no es condicional, pues no hay ningún hecho futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extinción, pero si las cosas debidas, se deben bajo la condición de ser elegidas por el deudor, acreedor o un tercero según lo que se haya convenido.

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3.- La obligación será mueble o inmueble, según lo sea el objeto que se determine para el pago.4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. Así lo señala el art. 1500 en su inciso 1°.5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no lo exige.

Efecto de la obligación alternativa.Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la elección es del deudor; si la elección es del acreedor o de un tercero; y, si se produce la perdida de todas o de algunas de las cosas debidas.

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del deudor.1.- Obligación de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las especies debidas (art. 1502, inc. 1°).En la obligación de especie el deudor tiene la obligación de conservarla hasta su entrega, pero como en la alternativa si la elección es suya, el deudor puede pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y a sí cumplirá con ella.2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas. (art. 1501).No hay con ello excepción al principio del art. 1569, inc. 2°, según el cual el acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor.3.- Si son varios los deudores, y la elección es de ellos, deben hacerla de consuno (art. 1526 N° 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.

Efectos de la obligación alternativa cuando la elección es del acreedor o de un tercero.1.- Obligación de conservación. Debe el deudor conservar todas las especies debidas si la obligación se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el tercero pueden exigirle cualquiera y será responsable en caso de haber destruido la que elijan estos.2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas, incluso la que se haya destruido.3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van a elegir; por lo tanto, también se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N° 6).

Efectos de la obligación alternativa si se produce la perdida de todas o de algunas de las cosas debidas.Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2° del art. 1502, y en los arts. 1503 y 1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si la perdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, según de quien sea la elección.1.- Si la perdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable. Si es fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo culpa del deudor, se extingue la obligación (inc. 1° art. 1504).

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Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre está obligado al precio de una de las cosas y a la indemnización de perjuicios, y lo único que varía es el precio de qué cosa debe, según de quien era la elección. (art. 1504, inc. 2°).2.- Si la perdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, según si es fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligación respecto de las cosas destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destrucción es culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, según a quien corresponda la elección. Si ella es del deudor, sin duda escogerá alguna de las cosas que subsista para liberarse de la indemnización de perjuicios, pero si pertenece al acreedor, éste puede a su arbitrio, según el inc. 2° del art. 1502 (de manera que no cabría oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dos alternativas, a saber: alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el deudor a dársela, o el precio de la cosa destruida, más la correspondiente indemnización de perjuicios.

Obligaciones Facultativas.

También las reglamenta el Código, en el Título 7°, del Libro IV, arts. 1505 al 1507. El primero las define diciendo que “obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se designa”. Por ej. el testador, en su testamento, impone a un heredero la obligación de entregar una casa al legatario, pero dándole la facultad de que si así lo prefiere, cumpla su obligación pagándole la suma de $xxx.Una vez más se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2°, pues se obliga al acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de la obligación el deudor tenía esta facultad.Lo que distingue a la obligación facultativa es que hay un solo objeto debido, en el ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el deudor, al momento del cumplimiento, puede librarse de la obligación con el objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligación es de objeto múltiple, pero sólo para el deudor.

Efectos de las obligaciones facultativas.Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la característica ya señalada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:1.- El acreedor sólo puede demandar el objeto debido. Así lo dispone la parte primera del art. 1506.2.- Pérdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razón anterior, si la cosa se debe específicamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna (parte final del art. 1506) o sea, se extingue la obligación, aún cuando subsista la cosa con que el deudor tenía facultad de pagar.Nada dijo la ley para el caso de pérdida culpable o durante la mora del deudor, pero resulta evidente que éste pagará con la otra cosa a fin de evitarse el pago de los perjuicios. Pero el acreedor no está facultado ni aún en este caso para exigirla, y sólo puede demandar la indemnización de perjuicios, si el deudor no se allana a entregarla.

Paralelo entre las obligaciones complejas según su objeto.

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Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y facultativas por el otro, no hay más semejanza que la pluralidad de objetos, pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas, uno sólo se encuentra en tal situación.Es posible, en cambio, la confusión entre la disyunción y la facultad, especialmente si en la primera la elección corresponde al deudor, lo que es la regla general. En ambos casos, éste determina con qué objeto cumple, y para distinguirlas no queda sino atender a la estipulación de las partes, teniendo presente la disposición del art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la obligación se tendrá por alternativa. Ello es más favorable para el acreedor, según se verá.Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:1.- En la obligación alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.2.- En estas últimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede corresponder escoger al acreedor o un tercero, si así se estipula;3.- De ahí que en la alternativa, si la elección corresponde a estos últimos, pueden exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jamás ocurre en las facultativas: el acreedor sólo puede reclamar lo debido;4.- Por la misma razón, resultan diferentes los efectos de la perdida de algunos de los objetos a que se refiere la obligación; en la alternativa, esta subsiste mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la elección del acreedor, exija este el precio de la cosa destruida y la indemnización de perjuicios. En la facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no puede reclamar lo que el deudor tenía facultad de darle en sustitución, y 5.- En la disyunción, la obligación será mueble o inmueble según lo sea la cosa con que se pague; en la facultativa para la calificación se atenderá siempre al objeto debido, aunque posteriormente se pague con otro.

b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.

Obligación de Dar.Es esta una materia en que nuestro Código evidentemente se confundió en el uso de los términos, apartándose de los conceptos universales, especialmente porque refundió en ella, la de entregar.Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio es muy diverso. Obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.Dicho de otra manera, es la que nace de los títulos traslaticios del dominio y demás derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el dominio de ella.En doctrina también, la obligación de entregar es la que tiene por objeto el simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este concepto el arrendador tiene la obligación de entregar, pero no de dar, porque el arrendamiento es un título de mera tenencia: el arrendatario no adquiere derecho real alguno.Siempre en doctrina, la obligación de entregar es de hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.

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Finalmente, cábenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido aplicar entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes reseñados; pero para la mayoría de ellos, es evidente que nuestro Código confundió los conceptos y en consecuencia, la obligación de entregar queda incluida en la de dar, y no constituye una obligación de hacer.Dicho de otra manera, en nuestra legislación la obligación de dar no tiene únicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino también traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.Tal conclusión fluye de los siguientes razonamientos: 1.- El art. 1548 dispone expresamente que “la obligación de dar contiene la de entregar la cosa”.2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligación, la del vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de entregar. En efecto, el art. 1793 define la compraventa como “un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa”.3.- El art. 1924 señala que el arrendador está obligado a “entregar” la cosa arrendada, o sea, tiene la misma obligación que el vendedor; etc.

Con los argumentos señalados, no cabe dudas que el Código confundió y refundió en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y ésta, en consecuencia, no es obligación de hacer. De ahí que existan dos categorías de obligaciones de dar: la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.

Obligaciones de Hacer.Doctrinariamente, obligación de hacer es la que tiene por objeto la ejecución de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en nuestra legislación no será nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la obligación no es de hacer, sino de dar.La obligación de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber: En la ejecución de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en la ejecución de hechos o Actos Jurídicos, como por ej. suscribir una escritura pública.Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago, por que la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligación, sin embargo, este principio tiene una excepción, porque si la obligación es de hacer y se ha tomado en cuanta la aptitud o talento del deudor, no puede cumplirse la obligación por una persona distinta a él, sin el consentimiento del acreedor.

Obligaciones de no Hacer.El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisión: abstenerse de ejecutar un hecho que de no existir la obligación podría hacerse: es como una limitación a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligación podría llevar a cabo.Cuando se incumple una obligación de no hacer, se producen varias consecuencias importantes; a saber: Se hace exigible la indemnización de perjuicios y en el momento mismo del incumplimiento el deudor cae en mora.

Importancia de esta clasificación entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

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1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en muebles e inmuebles. Así de acuerdo al art. 580, la obligación de dar puede ser, mueble o inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligación de hacer siempre es mueble. Y la Jurisprudencia y la doctrina por analogía han dicho que la obligación de no hacer se considera como mueble.2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que sólo operan respecto de ciertas obligaciones; por ejemplo, la perdida de la cosa debida, sólo opera en las obligaciones de dar; la muerte del deudor, sólo opera en las obligaciones de hacer.

Las obligaciones atendiendo a los sujetos

Clasificación.Sosteníamos que la regla general en derecho es que la obligación tenga un solo sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay inconveniente para que no sea así. El mismo art. 1438, al definir el contrato señaló que “cada parte puede ser una o muchas personas”, y lo que la ley dijo del contrato vale para toda clase de obligaciones.Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de más de uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos ángulos:1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, si concurren varios acreedores; pasiva, si hay más de un deudor; y, la mixta, si ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.2.- Según la naturaleza de la obligación, se distingue entre: simplemente conjuntas o mancomunadas; solidarias e indivisibles.

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.

Don Fernando Fueyo señala que estas obligaciones son aquellas en que habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudos está obligado al pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la suya.También se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en las que hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor está obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandar únicamente su cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pacta solidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme $100.000.-En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos: existen tantas obligaciones autónomas como acreedores o deudores concurran, y por eso hay quienes sostienen que existe más bien disyunción, o sea, separación, que conjunción, unión.El Código no reglamentó especialmente esta clase de obligaciones, pero se refirió a ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1°. En estas obligaciones existen tantos vínculos jurídicos, como personas intervienen, pero estos vínculos son independientes entre sí.

Características.1.- Pluralidad de partes y unidad de prestación. Pueden intervenir varios acreedores y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.2.- Jurídicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de sujetos.

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3.- Puede ser originaria y derivativa. Será originaria, cuando desde su nacimiento intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar cuando la obligación nació como de sujeto único y por el fallecimiento del acreedor o del deudor, se convirtió en mancomunada.4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre acreedores y deudores por partes iguales. Así lo comprueba el art. 2307, ubicado en la comunidad. Semejante forma de división puede ser alterada por la convención o la ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y éstas no tienen porque ser siempre iguales. Así, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporción se dividirá entre ellos las deudas hereditarias.Efectos.1.- Pago de la deuda. El deudor no está obligado sino al pago de su cuota de la deuda; si paga demás habrá un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe más de ella, el deudor no queda liberado frente a los demás acreedores, y tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de lo no debido.2.- Otros modos de extinción. Lo que se dice del pago rige para todos los modos de extinguir las obligaciones y, así, si entre el acreedor y uno de los deudores se produce confusión, ello no afecta a los demás obligados. El Código se preocupó expresamente de la nulidad en el art. 1690.3.- Interrupción de la prescripción. La prescripción que obra en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otra manera ella afecta únicamente al acreedor y deudor que intervienen.4.- La mora. La constitución en mora de uno de los deudores por el requerimiento del acreedor, no coloca en igual situación a los demás.5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así lo dejó expresamente señalado el artículo 1526, lo que constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solución es la inversa.6.- Cláusula Penal El artículo 1540 en su inciso 1º, establece que si la obligación principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la obligación principal es divisible.

Excepciones a la conjunción.Las reglas anteriores sufren excepción en dos casos: 1º en la solidaridad, en la cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor obligado al pago total de ella, y2º en la indivisibilidad, en que la prestación por su naturaleza o la convención, no puede cumplirse por parcialidades.

La Solidaridad en general.

A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas generales del derecho, la solidaridad como excepción que les hace, fue reglamentada expresamente en el titulo 9° del libro IV, arts. 1511 a 1523.El inc. 1° del Art. 1511 ya lo citamos, por que consagra como regla general la conjunción si la obligación es de cosa divisible, y agrega en el 2°: “pero en virtud de la convención, del

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testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o insólidum”. Según esto, Don Arturo Alessandri las definía como “aquélla en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación que, a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo así la ley o la voluntad de las partes, en términos que el pago efectuado a alguno de aquellos o por uno de estos extingue toda la obligación respecto de los demás”Puede sintetizarse la definición diciendo que obligación solidaria es aquella en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirla íntegramente.En todo caso, lo que caracteriza a la obligación solidaria es que su objeto es divisible y produce el efecto señalado, del cual derivan todos los restantes: cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000., y hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los $300.000., y no únicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones conjuntas.

ClasificaciónLa solidaridad según si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la vez , admite una triple clasificación; a saber:1° solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de obligación al deudor;2° Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor importancia que la anterior, y 3° Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a cualquiera de los segundos el total de la obligación.También en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional, testamentaria, legal y judicial en un caso de excepción.

RequisitosLa solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, el cobrará todo el crédito, que únicamente a él le pertenece, ya que de acuerdo al Art. 1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, además:1° Un objeto divisible:2° Unidad en la prestación , lo cual no obsta a que exista pluralidad de vínculos, y3° Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convención, y en un caso de excepción , la sentencia judicial.

En la solidaridad el objeto debe ser divisible Así lo dejó señalado expresamente el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carácter, o sea, si es indivisible, salimos de los márgenes de solidaridad, para entrar a los de la indivisibilidad, en que también cualquiera de los acreedores pude exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas.

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Unidad de prestación y pluralidad de vínculos. Estos dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.El requisito de la unidad de prestación está establecido en el Art. 1512: “la cosa que se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma”. Es lógico que así sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los objetos.Pero si la prestación es una sola, existe pluralidad de vínculos, tantos cuantos sean las partes que intervienen. Y así, si son tres los codeudores solidarios y uno el acreedor, hay tres vínculos jurídicos que son como hilos que parten de la mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, según una imagen muy usada. Por ello es que el Art. 1512, después de sentar el principio de que la cosa debida de ser la misma, agrega “aunque se deba de diversos modos”.Este principio es riquísimo en consecuencias jurídicas, de las cuales por el momento enunciaremos las principales:1° Algunos de los vínculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art. 1512 señala como ejemplo de que la cosa única se deba de distintas maneras que lo sea, “pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o plazo respecto de otros”. Y así, en el caso que estamos usando es posible que A deba pura y simplemente, en cuya situación puedo exigirle el cumplimiento de inmediato; B debe cumplir a tres meses fecha y como su deuda es a plazo, no puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional, sujeta a la condición suspensiva de que reciba un crédito que se le debe; mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es perfectamente posible por el principio que comentamos.2° Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y así, en el mismo ejemplo, los $ 300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado solidariamente con el para su pago; tratándose de un contrato unilateral, la causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C puede ser la mera liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crédito lo que sin solidaridad no habría conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.3° Pueden ser diversos los plazos de prescripción , según la naturaleza del vínculo jurídico.4° Puede ser nula la obligación respecto de alguno de los obligados y válida para los demás. Porque hay pluralidad de vínculos independientes, uno de ellos puede resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los demás , como si en el ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y actúo sin su representante legal. Su obligación adolece de nulidad relativa, pero las de B y C son perfectamente válidas.5° Una de las obligaciones puede estar afecta a interés y las otras liberadas de dicha carga o gravamen.

Las fuentes de la solidaridad, enunciación.

El Art. 1511 señala que la solidaridad puede provenir de la convención, el testamento o la ley, únicas fuentes de solidaridad activa o pasiva Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley “debe ser expresamente declarada” (inc. final del Art. 1511).En consecuencia, la ley no la presume, ni subentiende y debe establecerse claramente por su condición de excepción a las reglas generales del

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derecho, que como hemos dicho varias veces, en nuestra legislación son las de mancomunidad.La regla es justamente la contraria en algunos de los Códigos modernos, en que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que e diga lo contrario. Por ejemplo Art. 427 del Código Alemán, 1924 del Italiano etc.Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Código que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una cláusula dudosa debe ser descartada y no puede aplicarse por analogía. Pero tampoco es preciso utilizar términos sacramentales, pues ellos están hoy desterrados del Derecho: lo más normal será que se diga que las partes se obligan solidariamente, insólidum, cada uno por el total, etc.La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es cuestión de derecho, por lo que queda bajo su control por la vía del recurso de casación en el fondo.La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se conocen casos en nuestra legislación, ni en la extranjera de solidaridad activa legal, debido a la menor importancia que ella tiene.En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Código Civil, en otros Códigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces destacado carácter de excepcionales, que impide su aplicación analógica, como ha sólido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia francesa.Algunos casos del Código Civil los hemos ya señalado: el Art. 2317 para los coautores de un mismo hecho ilícito civil. Otros serían, por vía de ejemplo, el Art. 546 para los miembros de una corporación carente de personalidad que les cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas, respectivamente, si ellos son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos los preceptos que la establecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad colectiva mercantil.El testamento Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre sus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece la obligación solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podrá demandarlo a cualquiera de ellos.La Convención La estipulación de las partes es también una fuente voluntaria de la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pacte coetáneamente con el nacimiento de la obligación; puede acordarse posteriormente siempre que sea claramente establecida en relación a ésta.

Naturaleza Jurídica de la Solidaridad.

Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clásica romanista y la francesa.En la tesis romanista cada acreedor es dueño del crédito total. Y desde el punto de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la noción de que cada deudor esta obligado por el total, lo es de toda la deuda.En la concepción Francesa va envuelta la idea de representación, esto es , se actúa por cuenta de los coacreedores o codeudores.En la activa, cada acreedor no es dueño del crédito total, sino únicamente de su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposición del crédito íntegro, sino en virtud de un mandato tácito y recíproco que esta doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tácito, porque no se expresa, y recíproco, por que cada uno de ello lo tiene

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respecto de los demás. Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la deuda y tomar providencias conservativas a favor de los demás, esto es, ejecutar actos en beneficio común, pero no propio. De ahí su principal diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueño del crédito total, puede, como todo dueño, disponer de él en su favor.En la pasiva, amén del principio ya señalado de unidad de prestación acompañado de la pluralidad de vínculos, muchos efectos secundarios se explican también con la misma doctrina del mandato tácito y recíproco que existiría entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con él o los acreedores y establecido en beneficio de éstos.

Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros, la liberación.

Doctrina que inspira nuestra legislación Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Código adoptó la doctrina de Roma tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basándose fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histórico:1ª El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y compensar el crédito solidario. Ello prueba que es dueño del crédito total como lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de él, lo que no se acepta en la de la representación, como lo demuestra la solución inversa que da al punto el Art. 1198 del Código Francés, y 2ª Porque Bello así lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Inédito, equivalente al citado 1513 actual: “El proyecto se separa aquí del Código Francés y sigue el Derecho romano”.Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad activa y la pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Código siguió la doctrina romana, no así en la segunda, porque todas las soluciones del legislador se fundan en la teoría francesa, y porque así lo prueba la cita de Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad activa y dijo: “el proyecto se separa aquí”, en esta parte, lo que quiere significar que la sigue en lo restante.La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distinción entre activa y pasiva, pero en fallos referidos exclusivamente a esta última, ha declarado uniformemente que nuestra legislación acepta la doctrina del mandato tácito y reciproco.

Solidaridad Activa.

Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede exigir el total de la obligación y cumplida esta por el deudor respecto de uno de los acreedores, se extingue la obligación para los demás; por lo tanto, en esta solidaridad hay varios acreedores y cualquiera de ellos puede exigir el pago de toda la obligación.Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia práctica, es muy poco usada por que presenta muchos problemas prácticos y resulta muy riesgosa.

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La fuente principal de esta solidaridad es la convención y jamás puede tener su origen en la ley.

Efectos de la solidaridad activa Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los coacreedores.

Entre los acreedores y el deudor1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligación respecto de los demás, a menos que uno de los acreedores haya demandado al deudor, porque en ese caso, sólo se le puede pagar a él Art. 1513 inc. 1°3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todas los modos de extinguir y así el Art. 1513 inc. 2°, lo dice expresamente respecto de la compensación, remisión y novación.4) La interrupción de la prescripción que favorece a uno de los acreedores aprovecha a todos. Art. 2519.5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende constituido en mora respecto de todos.6) La obligación solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, de manera que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor fallecido.7) Extinguida la obligación por el pago, o por cualquier otro modo equivalente se entiende extinguida la obligación respecto de todas los acreedores.

Efectos entre los coacreedores Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligación la ley nada dijo respecto de los derechos de los demás acreedores, sin embargo es evidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la doctrina considera que en este caso los demás acreedores tienen una acción que se llama in rem verso para exigir al acreedor que recibió el pago sus respectivas cuotas. Esto se desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.La acción de in rem verso, es una acción que la ley la concede a aquella parte que ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legítima, y en virtud de la cual, puede exigir a la parte que ilegítimamente se ha beneficiado, el reestablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre el empobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legítima, y es un acción subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna otra acción.

Solidaridad Pasiva

Si escasa es la aplicación de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la importancia de la pasiva por el carácter de caución que tiene.Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa divisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, de manera que el cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la obligación respecto de los demás.Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo varios deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley, o por la

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convención, el total a cada uno de ellos, de manera que el pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de los otros.

Particularidades La solidaridad pasiva es una garantía o caución personal. Las cauciones pueden ser reales o personales, son reales cuando para garantizar el cumplimiento de una obligación, se afectan bienes determinados, como la hipoteca y la prenda.En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el cumplimiento de una obligación, se afecta la totalidad de un patrimonio, que puede se del propio deudor o de un tercero, como la cláusula penal, la fianza y la solidaridad pasiva .La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la cláusula pena y la fianza; por lo tanto, es una de las garantías personales más eficaces que existen.

Paralelo entre la solidaridad pasiva y la cláusula penalAmbas son garantías personales, pero se diferencian en que la cláusula penal la puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dos obligaciones, la obligación principal y la obligación que garantiza la principal. En la solidaridad, en cambio, solo existe una obligación y siempre la constituyen los deudores.La solidaridad es más eficaz que la cláusula penal; y los autores dicen, que en la cláusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicológica y cuando la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra él, que el deudor principal no haya cumplido con su obligación.En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningún requisito previo, porque el acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.

La solidaridad pasiva y la finanza En la finanza existen, al igual que en la cláusula penal, dos obligaciones: La principal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay sólo una obligación que la deben los deudores solidarios.Se diferencia con la fianza la solidaridad: 1.- En que el fiador tiene un derecho que el deudor solidario no tiene, que se llama beneficio de excusión: este consiste, en que el fiador le puede exigir al acreedor que primero se dirija contra el deudor principal y sólo si este no cumple, se dirija en su contra. En la solidaridad esto no existe.2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el beneficio de división, y este consiste, en que si son varios los fiadores, pueden exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de sus respectivas cuotas.3.- En la finanza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazo hasta el cual durara su garantía; en la solidaridad, esto no se puede hacer.

Efectos de la solidaridad pasiva.Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores entre si.Efectos entre los deudores y el acreedor : La mayoría de los autores distingue entre efectos secundarios y efectos principales.Efectos Secundarios: 1) Si el acreedor interrumpe la prescripción respecto de uno de los deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.2)Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyéndolo en mora, se entienden constituidos en mora todos. art. 1521.

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3)El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.4)Según la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los codeudores afecta a todos los otros.

Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor: 1) El acreedor esta facultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos los deudores conjuntamente o a uno o más de ellos.Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusión, ni el de división, que si lo tienen los fiadores. De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto no significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lo tanto, con posterioridad el acreedor podrá demandar a estos últimos por la parte que no se haya pagado, porque la solidaridad sólo se extingue por el pago u otro modo equivalente o por la renuncia del acreedor.En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que efectos produce la sentencia recaída en ese juicio, respecto de los demás deudores. La mayoría de los autores y la jurisprudencia han señalado que como nuestro Código adhiere a la teoría francesa, en virtud de la cual, hay un mandato tácito y reciproco, la sentencia judicial que afecta a uno de los deudores producirá cosa juzgada respecto de los otros, porque debe entenderse que estos últimos han estado representado en el juicio por el deudor demandado y esto, sin perjuicio de las excepciones personales que pudieran existir. Sin embargo, otros Arts. y la Corte Suprema en otros fallos han señalado lo contrario, diciendo que no existe acción de cosa juzgada para hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era el demandado. La Corte Suprema ha señalado que no es posible demandar a un deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe trabarse sobre los bienes del deudor demandado.2) Extinguida la obligación por uno de los deudores se entiende extinguida respecto de todos los otros.Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligación se producen tres consecuencias jurídicas, a saber: a) Se extingue la solidaridadb).Se extingue la obligación del deudorc) Se produce una subrrogación personal, en virtud de la cual, el deudor que pagó se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los demás deudores.Sin embargo, como la solidaridad se extinguió, esta obligación para ser simplemente conjunta, y por lo tanto, el deudor que pagó sólo podrá exiguirle a los otros sus respectivas cuotas.Este fenómeno de la subrogación sólo se produce cuando la obligación se extingue por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido un desembolso económico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la obligación se extinguió por un modo que no implica desembolso económico, por ejemplo la remisión, la pérdida de la cosa que se debe; en esos casos, sólo se producen los dos primeros efectos. (se extingue la solidaridad y el crédito, pero no se da el fenómeno de la subrogación.).

Extinción de la deuda.Extinguida la obligación por uno de los deudores, ella perece igualmente para todos los demás en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento íntegro a cualquier deudor, el pago hecho por este libera a los

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demás, y lo que se dice del pago es válido para todos los demás modos de extinguir las obligaciones.Algunos de ellos requieren un comentario especial:1° Novación y dación en pago: El Art. 1519 se preocupó especialmente de la novación; si ella se efectúa entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, la novación “liberta a los otros, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida “. La novación supone la extinción de la obligación primitiva y de ahí la liberación de los demás deudores, que no tienen por qué quedar afectos a la nueva obligación si no se han consentido en ella.Lo que el Código dijo de la novación hay que entenderlo igual para la dación de pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una cosa diversa a la debida, la obligación se extingue.

2° Confusión. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una misma persona se reúnen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el hijo es deudor del padre y éste fallece.En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor y acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros deudores, pero la obligación subsiste como simplemente conjunta, y por lo tanto, se le podrá exigir a los deudores sus respectivas cuotas.

3° Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligación se extingue respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica habitualmente por el principio de la unidad de prestación.Pero “si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la acción de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable o moroso” (art. 1521)O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnización de perjuicios . El primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin perjuicio del derecho de éstos a repetir contra aquéllos. Pero en la indemnización termina la solidaridad: sólo es obligado a ella el o los deudores culpables o morosos. Esta interpretación que también establece el Código Francés y parece provenir de una errónea interpretación de los textos romanos, doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teoría del mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al deudor inocente con la indemnización de perjuicios.

4° Transacción. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, haciéndose las partes concesiones recíprocas. El Código la considera un acto intuito personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461 dispone que la transacción no surte efecto sino entre los contratantes y en consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a los demás, “salvos, empero, los efectos de la novación en la solidaridad”.

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Lo que pasa es que la transacción es un acto complejo que puede llevar envueltos otros actos jurídicos, entre ellos precisamente una novación, que deacuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los demás codeudores solidarios que no han consentido expresamente en ella.Por tanto, la transacción por regla general no afecta a los demás codeudores, pero los libera en caso de novación.

5° Remisión o condonación. Es un modo de extinguir que consiste en el perdón de la deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial. Ahora, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se extingue la obligación. Pero si se la remite a uno o más de ellos, pero no a todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los demás que aún permanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que correspondía al o los remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no puedo cobrar a B y C los $ 300.000 primitivos, sino únicamente el saldo $200.000. Ello se explica perfectamente, porque según veremos, el deudor que paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los demás deudores por su parte o cuota en ella.El acreedor no puede por si solo eliminar uno de los deudores de esta obligación de contribución, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota de éste.Por eso, según veremos, se considera la remisión como excepción mixta.

6° Compensación. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos personas que son acreedoras y deudoras recíprocamente, ven extinguidas sus obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir que alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor común. Si opone la compensación al ser demandado por éste, la obligación se extingue, y tendrá derecho a cobrar a los demás codeudores su parte en la deuda. Pero los demás codeudores solidarios no pueden oponer La compensación, sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos ellos, les ha cedido su derecho .Por ello también la compensación se considera como excepción mixta.

La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o modificase por las partes, y la Jurisprudencia ha señalado que los efectos secundarios podrían alterarse, pero no los principales, porque en estos últimos habría normas de orden público.En Francia se distinguía entre la solidaridad perfecta, que era aquella que producía todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que sólo producía un efecto, cual era que el acreedor podía exigir el pago a cualquier deudor.En nuestro país, esta distinción no tuvo aceptación.Las excepciones del deudor demandado.Una vez que el acreedor a demandado a cualquiera de los deudores, este podrá defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Código se preocupa de estas últimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende una clasificación de ellas en reales, personales y mixtas.

a) Excepciones RealesSe las llama también comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligación y miran a ésta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1°, las puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razón de que afectan a toda la deuda.Podemos citar como principales las siguientes: 1°- La nulidad absoluta, dado que la puede oponer quien tenga interés en ello;

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2°- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a éstas en sí mismas, como pago, novación, prescripción, dación en pago, pérdida fortuita de la cosa debida, etc.3°- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.4°- Las modalidades que afecten a todos los vínculos jurídicos, como si la deuda es plazo no vencido para todos los deudores;5°- La excepción del contrato no cumplido, o sea, si tratándose de un contrato bilateral el acreedor no ha cumplido su obligación, cualquiera de los codeudores demandados puede negarse al cumplimiento.

b) Excepciones PersonalesLas excepciones personales son las que atañen a la situación particular del deudor que la invoca, y lógicamente sólo puede ponerlas aquel en que inciden. Así lo señala el Art. 1520, inc. 1°: el deudor solidario, además de las reales, puede invocar “todas las personales suyas”.En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los demás codeudores que siempre quedan obligados al total.Tales son:1° Las causales de nulidad relativa, pues ellas sólo pueden ser invocadas por aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa, vicios del consentimiento.2° Las modalidades en cuanto afecten al vinculo del deudor que la opone como excepción;3° El beneficio de competencia, y la cesión de bienes.4° La Transacción, salvo en cuanto envuelva una novación.

b) Excepciones MixtasRemisión y Compensación A la remisión y compensación se les otorga el carácter de excepciones mixtas, porque producen efectos especiales, según vimos.Si la remisión es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de los deudores es personal, porque sólo el favorecido la puede oponer, pero también real en cuanto los demás deudores exijan la rebaja que les concede el Art. 1518 por la parte del deudor condonado.La compensación es igualmente personal del deudor que es acreedor del acreedor común, pero si él ya la opuso o cedió sus derechos a los demás codeudores, todos ellos pueden oponerla.

Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.

Contribución a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad ya ha cumplido su función en beneficio del acreedor: resta únicamente determinar que relaciones se producen con los restantes deudores que no han contribuido a la extinción.Esto de que una persona deba pagar una deuda más allá de lo que realmente debe (obligación a la deuda). se presenta en varios casos en el Derecho, como por ejemplo, en la liquidación de la sociedad conyugal, en el pago de las deudas hereditarias, y también aquí en la solidaridad pasiva.

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Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta el monto de lo adeudado. Es la llamada contribución a la deuda.Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie de distingos de los que resultará quién soporta en definitiva la extinción: 1° Según, si el modo de extinguir la obligación ante el acreedor significó algún sacrificio económico para alguno de los deudores; 2° Si lo importó, nueva distinción, según si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos de ellos, y 3° Si ella reportaba aprovecho a algunos deudores solidarios, una última diferenciación, de acuerdo a quién fue el que extinguió la obligación.

Caso en que se haya operado un modo no satisfactivo de la obligación. Como veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que importan la satisfacción del crédito de la manera normal (pago), o por otra vía que le equivale (dación en pago, compensación, novación, confusión), que es el término que precisamente utiliza el Art. 1522.Pero hay otros que no satisfacen el crédito y, en consecuencia, no imponen ningún sacrificio económico al deudor, como la remisión total, prescripción extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.Según decíamos, la primera distinción para determinar los efectos de la solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligación atiende a esta clasificación de los modos de terminarlas.Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relación alguna posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la extinción.Pero si ella ha significado algún sacrificio económico para el deudor que le puso término ante el acreedor, entonces deberán, en principio, contribuir con su parte o cuota aquellos que no han invertido en la cancelación de acuerdo a los nuevos distingos que previamente deben hacerse.

Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera nueva diferenciación que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecida en beneficio de todos los deudores o interesaba sólo algunos de ellos. Esta separación la efectúa el Art. 1522.Dice el precepto: “El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”.La disposición esta repetida en el n° 3° del Art. 1610, que se refiere precisamente a los casos de subrrogación legal, y aplicada a una situación particular por el Art. 1668 en la confusión.Pero esta subrogación legal presenta algunas particularidades con respecto a los demás casos de ella.En primer lugar, porque normalmente la subrogación opera a favor de un tercero ajeno a la deuda que le ha pagado, y aquí en beneficio de uno de los propios deudores.En seguida, porque la subrogación es una institución propia del pago, en la solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a él, como confusión, novación, compensación, dación en pago y Finalmente, en la subrogación el crédito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales iría incluida normalmente la solidaridad.

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Y así, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero extraño, éste podría siempre cobrar solidariamente a aquéllos.Pero si la extinción la efectúa uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la obligación pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en ejemplo que utilizamos, si paga A, éste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a C. La razón de la disposición es de fácil comprensión: la solución contraría transformaría la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B, éste a su vez se subrogaría para cobrar el total a A o a C, y así sucesivamente, formándose un circuito cerrado insoluble.Y para todos estos efectos, según hemos dicho, se presume que todas las cuotas de los deudores son iguales.

Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del principio de la pluralidad de vínculos, es posible que alguien se obligue solidariamente con el único objeto de caucionar las obligaciones de los restante codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligación a la deuda, pero ninguna contribución a la misma.Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extinción de la obligación por un modo satisfactivo de ella, hay que distinguir según si la cancelación la efectuó él mismo o los demás codeudores solidarios.Así lo establece el inc. 2° del Art. 1522: “ si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsable entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como filadores”.En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tenía tal interés, por que la ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligación la paga el deudor principal, y por ello se ha resuelto que si la obligación concernía a uno sólo de los deudores solidarios y éste la paga, no tiene derecho a repetir contra nadie.Y a la inversa, si la cancelación la efectúo quién no tenía interés en la deuda, tendrá derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y éste cuando paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios. A esta situación se refiere el último inc. del Art. 1522 en los siguientes términos: “la parte o cuota del deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad”.En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 300.000 de la deuda, puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C , pero si este último es insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero podrá cobrar a B, $ 150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que le corresponden por la parte del insolvente.La solución es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del insolvente no grava a los demás deudores, y como la obligación solidaria se vuelva conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el pago, aquí se hace una excepción a dicha regla, muy comprensible, pues en caso contrario, quien extinguió la obligación, habría tenido que cargar con toda la cuota del insolvente, lo que evidentemente es injusto.De acuerdo al precepto transcrito, está obligado a contribuir a la cuota del insolvente aún el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo que es igualmente lógico,

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porque semejante convención entre ellos no puede perjudicar a los demás codeudores que no han intervenido en su celebración.Naturalmente que el deudor que no tenía interés en la deuda, según vimos, tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Extinción de la solidaridad

Formas de Extinción. La solidaridad puede extinguirse por vía principal o accesoria; en este último caso, ella termina por haber expirado la obligación solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por vía principal, la obligación subsiste y es aquélla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos, total o parcialmente. Esto último ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la muerte del deudor solidario.

Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay inconveniente alguno para que la renuncie, máxime si está facultado para condonar la deuda misma.El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tácita o expresa.Es total en la situación prevista en el inc. final del precepto: “ Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en la división de la deuda”. La obligación pasa a ser conjunta.Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en tal caso no podrá cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino únicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los otros codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si el favorecido con está pagó su parte (inc. 3°).Es expresa la renuncia que se hace en términos formales explícitos, y tácita cuando se reúnen las tres circunstancias del inc. 2° del precepto:1°.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas; 2°. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la carta de pago (recibo), y 3°. Finalmente, que el acreedor no haya hecho reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de pensiones periódicas: elle se limita a las devengadas, pero no a las pensiones futuras, a menos que el acreedor así lo exprese.

Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, último del titulo 9°: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”.Es ésta la más importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad; ésta se transmite a los herederos, aquella no.El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas: 1°.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y2°.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo también de dos maneras: si los demanda en conjunto, les puede cobrar íntegramente el crédito, pero si demanda a uno solo de ellos, sólo le puede cobrar la cuota que, como heredero, le corresponda en la deuda total. En el

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ejemplo, si A ha muerto dejando dos herederos, D y E, por partes iguales; el acreedor podrá cobrarle los $300.000 a B o C, sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a ellos; demandarlos en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de éstos, solo puede hacerlo por $150.000.La alteración que se produce es que los herederos en conjunto están obligados al total de la deuda, manteniéndose así la solidaridad, pero cada uno de ellos está obligado sólo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado en conjunción.Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay inconveniente alguno para que así se estipule. Así lo prueba el Art. 549, inc. 2°, que permite a los miembros de una persona jurídica que se han obligado solidariamente, convenirla también para sus herederos.

Obligaciones Indivisibles Art. 1524 y siguientes. Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestación y varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligaciones diciendo que la obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto, una cosa susceptible de división, sea físico, sea intelectual o de cuota. Esta definición del Código ha sido muy criticada, porque desde el punto de vista intelectual todo se puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles no existirían.Por este motivo, se ha señalado que la indivisibilidad es un concepto jurídico-económico; y así, una cosa no es susceptible de división, cuando al ser fraccionada pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha señalado que la obligación indivisible es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos y/o pasivos, la prestación no es susceptible de cumplirse por parcialidad y en consecuencia, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento de todo el crédito y cualquier deudor puede ser obligado a cumplir toda la obligación.Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestación debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligaciones indivisibles, como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada, cualquier acreedor puede exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la indivisibilidad se asemeja a la solidaridad, pero se diferencian, porque en esta última la prestación debe ser necesariamente de tipo divisible.

Clasificación de las Obligaciones Indivisibles

I ) Activa; Pasiva; y, Mixta. Según haya varios Acreedores, deudores o varios acreedores y deudores.

II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzo existía pluralidad de partes y la obligación en sí misma o la estipulación de las partes le concedieron el carácter de indivisible. La segunda, cuando la obligación tenía un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la prestación por su forma de ser o la estipulación de las partes, no puede cumplirse dividida.

III) Absoluta, relativa y de pagoIndivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por la naturaleza misma de la prestación, de modo que es más poderosa que la propia voluntad de las partes, quienes no podrían, en consecuencia, derogarla o modificarla. Ej. la del inciso 2° del art. 1524, la

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obligación de constituir una servidumbre, porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre tres propietarios distintos, el gravamen seguirá afectando en la parte que le corresponda a cada uno de ellos.

Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligación puede ser dividido, y la prestación puede cumplirse por parcialidades, pero los fines previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma total y no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a la obligación. También un ejemplo de ella está contenido en el inciso 2° del artículo 1524, a saber, la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la obligación es divisible, y así, primero se harán los cimientos, luego se levantarán las muralla, más tarde se techará la casa, y finalmente se harán las terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construcción de la casa, y no estará cumplido sino cuando el edificio esté terminado. En consecuencia, si son varios los que se comprometieron a la construcción, están obligados por el total de la obra.La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la última no la fuerza la naturaleza, las partes pueden alterarla por la convención.

Indivisibilidad de pago: Se llaman así a los casos del artículo 1526. Cabe aclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchos derivan del modo como las partes han considerado la obligación y que el legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El precepto en realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la regla general de que la obligación no siendo solidaria, se divide entre los deudores.La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero será más bien extraño, porque el mismo efecto lo otorga más claramente la solidaridad, el único interés es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder exigir o ser obligados al total de la deuda.

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no HacerLa obligación de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que sea indivisible.La obligación de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo: pintar un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.La obligación de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si bien todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su contravención se traduce generalmente en la indemnización de perjuicios que por regla general es divisible.

Características Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.1) Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crédito y cada deudor puede ser obligado al pago de todo 2) La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe una pluralidad de vínculos jurídicos.3) La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisión de la prestación o porque así lo han convenido las partes.-Indivisibilidad ActivaTal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco interés práctico, porque los casos de mayor aplicación de la indivisibilidad, los del artículo 1526, son todos

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pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos de la natural y de la relativa, que no son muy frecuentes.Efectos de la Indivisibilidad Activa1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podrá exigir el total de la obligación al deudor; así lo señala la parte final del Art. 1527.En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando el punto se refiere a los demás modos de extinción, porque en la indivisibilidad el acreedor no tiene derecho a disponer del crédito. Así lo señala el Art. 1532: “siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo mismo se aplicará, por ejemplo si opera una novación, una dación en pago, etc.

2) Pago a uno de los acreedores. Recíprocamente a lo anterior, el pago efectuado por el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligación respecto de todos ellos; entre los coacreedores deberá efectuarse posteriormente la liquidación, asignándole a cada cual lo que corresponde del crédito.

3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor. Así lo señala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del acreedor puede exigir la ejecución total de la obligación indivisible;

4).Interrupción. No dijo el legislador que la interrupción de la prescripción efectuada por uno de los acreedores de la obligación indivisible, beneficiara a los demás. Sin embargo, según lo establece el Art. 1529, lo señaló respecto de los deudores de una obligación indivisible. No obstante, parece evidente que si cada acreedor puede cobrar el total, la acción que con tal objeto intente, interrumpe la prescripción respecto de todos los acreedores.

Indivisibilidad PasivaTiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la obligación, el modo en que ha sido establecida o la disposición de la Ley, la prestación no puede efectuarse en forma parcial.

Efectos de la indivisibilidad pasiva1) Cada deudor está obligado al pago total de la deuda;2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligación respecto de todos ellos;3)La interrupción que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos ellos;4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;5) La indemnización de perjuicios por el incumplimiento de una obligación indivisible, es, en cambio, divisible.

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Cada deudor esta obligado al pago total de la deuda.- Así lo señala la parte primera de Art. 1527: “cada uno de los que han contraído unidamente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidaridad”.Existe, eso sí, una diferencia con esta última: en la solidaridad, la ley prohibe al deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el acreedor se dirija también contra los demás codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe beneficio de división, pero que sí que el deudor puede, en ciertos casos que señala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos.Para determinar cuándo tiene este derecho el precepto formula un distingo:Si la obligación es de naturaleza tal que él solo pueda cumplirla, no está el demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, “quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.No siendo así, esto es, si la obligación no tiene tal naturaleza, entonces puede solicitar un plazo para entenderse con los demás deudores para el cumplimiento.

Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: “El cumplimiento de la obligación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto de todos”. En virtud de la obligación a la deuda, en la indivisibilidad como en la solidaridad, según acabamos de ver, cada deudor esta obligado al cumplimiento total.Como en ésta, extinguida la obligación, viene la contribución a la deuda, esto es, el que pagó tiene derecho a cobrar a los demás su parte o cuota en la obligación.Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligación sólo puede cumplirla el deudor demandado, debe éste pagarla, “quedándole a salvo su acción contra los demás deudores, para la indemnización que le deban”.

Interrupción de la Prescripción. En este caso, el legislador se preocupó expresamente de ella en el Art. 1529: “La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”.En cuanto a la suspensión, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si éste se encuentra en alguna de ellas, la prescripción no corre.Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos señalado que la principal diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos, es que esta última se transmite a los herederos del deudor o acreedor.Así lo señala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: “cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo”.

La Obligación de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligación que no se ha cumplido es indivisible, la solución está prevista en los Art. 1533 y 1534, que, a modo de síntesis, establece las siguientes reglas:1) Si la obligación indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa de un deudor, éste sólo será responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc. 2°); 2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligación es divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1°), y 3)“ Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno está pronto a cumplirlo y el otro lo rehúsa o retarda, éste sólo será responsable de los perjuicios que de la inejecución o retardo del hecho resulten al acreedor”, (Art. 1534).

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Excepciones a la divisibilidad,Concepto.- Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526, están concebidos como excepción a la regla general de la conjunción cuando concurren pluralidad de acreedores o deudores.En efecto, el inc. 1° sienta esta norma común, y concluye diciendo: “Exceptuándose los casos siguientes”, (concordar con el art. 1511, inc.1°). Siendo de excepción, la enumeración es taxativa, no hay otros casos que se puedan concebir por analogía, si no que la interpretación ha de ser restrictiva.Se las ha llamado también indivisibilidades convencionales, porque son las partes quienes expresa o tácitamente la han deseado. Y también indivisibilidades pago, porque la cosa en si misma admite división, pero los interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad aparece sólo en el momento del cumplimiento, y de ahí esta denominación.Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, según ya lo habíamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que preveen; no hay, en consecuencia, indivisibilidades de pago activas.Dicho a modo de enunciación, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que estudiamos, son los siguientes:1) La acción prendaria e hipotecaria;2) La entrega de un cuerpo cierto;3) La indemnización de perjuicios;4) Las deudas hereditarias;5) Cosa cuya división causa perjuicio, y6)La obligación alternativa.

La Acción prendaria e hipotecaria El acreedor prendario o hipotecario tienen dos acciones: una personal, derivada de la convención cuyas obligaciones se garantizan con estas cauciones reales, y otra acción real, proveniente de éstas. Y así, por ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garantía de una propiedad raíz de éste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podrá a su arbitrio ejercer la acción personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la acción real, prendaria o hipotecaria, pero no a la personal.Ella está establecida en el N° 1° del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:a). El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.Así lo señalan el Art. 2408, inc. 2°: “cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda”, aplicado por Art. 1365 en materia sucesoria. b). Desde el punto de vista del crédito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa dada en prenda continúa garantizando el crédito hasta la total extinción de éste, y en consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podría, por ejemplo, pedir la restitución de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la hipoteca, Así lo señala el Art. 2408, al decir que cada

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cosa hipotecada a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, “y de cada parte de ella”.c). Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la indivisibilidad, “la acción prendaria o hipotecaria se dirige contra aquél de los codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada” ( Art. 1526, N°1°, inc. 1°), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitución de parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca mientras no esté íntegramente cancelado el crédito.A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede restituir las cosas empeñadas ni cancelar la hipoteca, ni aún en parte mientras no estén pagados sus coacreedores (inc, 2° del N° 1 del Art. 2405).El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador desea rodear a las cauciones reales del máximo de eficacia posible, a fin de dar al acreedor la seguridad de que verá satisfecho íntegramente su crédito; por lo tanto, está establecida en exclusivo beneficio de él, y de acuerdo a la regla general del Art. 12, puede renunciarla, y así, por ejemplo, podría, si no hay otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de los inmuebles afectos, etc. Así se ha resuelto.

Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Según el N°2 del Art. 1526 “si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo”.Hay una excepción a la regla de que las obligaciones se dividen entre los codeudores, pues ésta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto. Ella deriva de las características especiales de estas obligaciones; la obligación de entregar en nuestra legislación está incluída en la de dar, pero en este caso es evidente que la ley se esta refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurídica. Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material si que no puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de división sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo posea.

Indemnización de Perjuicios El N°3° del Art. 1526 dispone: “ aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor”.La expresión solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el deudor culpable es el único responsable de la indemnización por el cumplimiento. En consecuencia, la obligación no se divide entre todos los deudores, sino que corresponde únicamente a aquél, y en ello consiste la excepción a la divisibilidad.

Deudas Hereditarias. Según hemos dicho anteriormente, por regla general las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participación, por el sólo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisión. El pago de las deudas hereditarias es una obligación conjunta por regla general.El N°4 del Art. 1526, en relación con los Arts. 1358 a 1360 reglamenta la posibilidad de que el testador, los coherederos, la partición o la convención con el acreedor establezcan

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una división distinta; a las primeras situaciones se refiere el inc. 1° del N°4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo número.Caso en que los herederos, el testador o la partición establezcan una división diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1° del N°4 del art. 1526 aplica la regla más amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso de que se altere en cualquier forma la división legal de las deudas; el art. 1526 N°4, que se grave íntegramente a un heredero con toda una deuda. La solución es siempre la misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la división distinta, o se acogen de la legal. Y hay una clara excepción a la divisibilidad, porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado con el total de la deuda.Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que señala el precepto: por disponerlo así el testador; haberlo acordado los herederos o haberse determinado por acto de partición. En todos los casos hay una alteración voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la modificación del testador, las partes o la partición, pero también, y como ninguno de estos actos puede afectarles sin su voluntad, está facultado para intentar las acciones propias del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota en la deuda.En consecuencia, todos ellos continúan obligados a la deuda, pero si la pagan, viene el problema de contribución a la misma, y podrán repetir en contra del heredero que está gravado con el total de ella.Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situación se refiere el inc. 2° del art. 1526, N°4. Ya habíamos señalado que las partes podrían corregir el defecto de la solidaridad. Agregándole la indivisibilidad para el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta expresamente. Pero no se aplica sólo si la deuda originariamente corresponde a varios deudores, sino también cuando tiene uno sólo, y las partes acuerdan que será indivisible para los herederos del deudor único. Por ejemplo, A debe a B $300.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos serán obligados al pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede cobrar los $300.000 a cualquiera de ellos.El demandado está facultado, según sabemos, para pedir plazo para entenderse con los demás herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar el total (obligación a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso pagado. Por ello el precepto dice “o pagarla el mismo, salva su acción de saneamiento”.Este caso presenta dos particularidades de interés.1) Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.2) Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del artículo 1526.Cosa cuya división causa perjuicio. Esta está contemplado en el inciso 1º del Nº 5 del artículo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es que las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece interpretando su voluntad, porque si la división le produce grave perjuicio, es obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por parcialidades.El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso estaríamos en el número 3 del precepto; el número 5 lo deja bien claro al decir “un terreno o cualquier otra cosa indeterminada”, como si dos personas venden a otra dos hectáreas de terrenos ubicadas en un sector determinado para que esta última instale una fábrica. No podría uno

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de los vendedores entregar una hectárea y el segundo, otra separada, porque para el fin que se propone el comprador, ello le ocasionaría un grave perjuicio.Esta indivisibilidad es también sólo pasiva. Así lo dice el inciso 2º del Nº 2 “pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción”.

Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el Nº 6 del artículo 1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en su oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.

Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.

Conjunción por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro La verdad es que entre la simple conjunción por un lado, y las demás categorías de obligaciones con pluralidad de sujetos no hay más relación que ésta: la existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la vez.Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningún efecto especial, mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada acreedor o deudor están facultados y obligados, respectivamente, para cobrar y pagar el total de la deuda.

Solidaridad e Indivisibilidad Se asemejan no sólo por el efecto principal señalado, sino también por algunos secundarios, como por ejemplo, la interrupción de la prescripción que beneficia a todos los acreedores, si son activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.Además, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple conjunción.Pero también las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone que “el ser solidaria una obligación no le da carácter indivisible”.Algunas de las principales son:1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la naturaleza de la prestación misma, la indivisible.2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convención, excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligación;3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad sí, por regla general;

1. Finalmente, hay varias diferencias menores en los demás efectos secundarios de ellas. Así, en la solidaridad en caso de pérdida culpable del objeto debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la indivisibilidad por regla general, toda la indemnización se debe en forma conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnización misma la debe éste. Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del crédito, remitir la solidaridad a algún deudor y ejecutar una serie de actos con el crédito que en la indivisibilidad no están permitidos. Finalmente, en la indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para entenderse con sus codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etc., etc.

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EFECTO DE LAS OBLIGACIONES

Alessandri sostenía que siempre la doctrina ha señalado que el efecto de las obligaciones, son los derechos que la ley concede al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste (el deudor) no la cumple, en todo o parte, o se encuentra en mora de cumplir; sin embargo, si bien esto es lo que tradicionalmente se dice, constituye una visión incompleta de los efectos de las obligaciones, porque este concepto corresponde al efecto de las obligaciones desde el punto de vista del incumplimiento.Los efectos, además, deben analizarse desde dos puntos de vista más; a saber:1. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento; y,2. Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor.Por tanto, de cuerdo a lo que señala el profesor Alessandri, en definitiva los efectos de las obligaciones deben analizarse desde 3 puntos de vista.Desde el punto de vista del incumplimiento, los efectos de las obligaciones serían el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto íntegro y oportuno de la obligación cuando ella no se ha cumplido o se ha retardado su cumplimiento.También hay que analizar los efectos de las obligaciones desde el punto de vista del cumplimiento. Aquí nos encontramos con todos los modos de extinguir las obligaciones.Desde el punto de vista de los derechos auxiliares del acreedor. Estos son el conjunto de derechos que la ley concede al acreedor para velar por la integridad del patrimonio del deudor y así asegurar el pago de su obligación .

Efectos de las obligaciones desde el punto de vista del Incumplimiento.

Nuestro Código Civil al igual que su homologo francés, confundió los efectos de las obligaciones con los efectos de los contratos; y así los tres primeros artículos del Título XII, del Libro IV, se refiere a los efectos de los contratos, pese a que el Título se denomina del efecto de las obligaciones.Los efectos de los contratos, son los derechos y las obligaciones que el contrato genera y los efectos de las obligaciones son las cosas o los hechos sobre los cuales se aplica el derecho o sobre los cuales se va a cumplir una obligación.

Derecho de Prenda General.Este está regulado en el Art. 2465 y es un mecanismo establecido por el legislador para proteger al acreedor en caso de que el deudor se resista a cumplir con su obligación.En un principio las personas respondían con su vida o con su libertad del cumplimiento de las obligaciones pero en la actualidad se responde con el patrimonio.En virtud de este derecho cuando una persona contrae una obligación en ese mismo momento y por el solo ministerio de la ley pone a disposición de su acreedor todos sus bienes, presentes y futuros, muebles e inmuebles, con la sola excepción de las inembargables, para de este modo, asegurar el cumplimiento de la obligación. Este derecho del acreedor se denomina derecho de prenda general o garantía general del patrimonio del deudor y en virtud de él, todo el patrimonio del deudor asegura el cumplimiento de su

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obligación, porque si ella no llegara a cumplirse voluntariamente por el deudor, el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado o por equivalencia. Esta es una garantía general distinta de las especiales, como la prenda o la hipoteca, porque afecta a todos los bienes que integran o que pueden llegar a integrar el patrimonio del deudor.

Características del Derecho de la Prenda General1. Es universal , porque recae sobre todo el patrimonio del deudor y no sobre bienes determinados; por este motivo, el deudor puede enajenar o administrar libremente sus bienes sin que el acreedor pueda inmiscuirse, salvo situaciones excepcionales.2. Los acreedores concurren en virtud de este derecho en el patrimonio del deudor en condiciones de igualdad, es decir, si se produce el incumplimiento de las obligaciones del deudor, los acreedores de él podrán dirigirse contra los bienes que integran su patrimonio en forma igualitaria, salvo que alguno de ellos tenga una causal de preferencia. 3. Este derecho es limitado, porque si bien es amplio y universal, no afecta todos los bienes del deudor sin excepción, ya que hay cierta clase de bienes expresamente exceptuados, que son los bienes inembargables. Así también, en materia sucesoria, si el heredero acepta con beneficio de inventario, se limita su responsabilidad hasta la concurrencia de lo que reciba de la herencia y por lo tanto, en este caso los acreedores, en virtud de este derecho, no podrán dirigirse contra todos los bienes, sino solo contra aquellos que se hayan recibido en la herencia. 4. Este derecho da ciertas garantías al acreedor, así él podrá ejecutar cualquier bien del patrimonio del deudor o todos hasta la concurrencia del monto de su crédito; de igual manera, el acreedor tiene ciertos derechos auxiliares sobre el patrimonio del deudor, para de este modo mantener la integridad de él.Los autores critican que este derecho se denomine de prenda general, porque señalan que no tiene ningún elemento en común con la prenda y por esto sería más propio hablar de garantía general del patrimonio del deudor. Las diferencias entre este derecho y la prenda son:A.- La prenda es un derecho real, no así el derecho de prenda general.B.- En la prenda se afecta al cumplimiento de una obligación un bien mueble determinado, en cambio en el derecho de prenda general, se afecta todo el patrimonio del deudor.C.- La prenda si es civil se perfecciona por la entrega de la cosa y por lo tanto es indispensable que esta cosa exista; en cambio, en el derecho de prenda general, los bienes no se entregan al acreedor y por esto también se afectan los bienes futuros.D.- La prenda concede derecho de persecución, en virtud del cual, el acreedor puede perseguir la cosa prendada en manos de quien quiera que se encuentre, el derecho de prenda general no concede este derecho.E.- La prenda concede preferencia de la 2ª clase o categoría para el pago; este derecho, en cambio, no se concede en el caso de la prenda general.

El Incumplimiento

Es el no pago de la obligación en la forma que fue convenida y de acuerdo al Art. 1556, hay incumplimiento en 3 casos, a saber:1.- Cuando no se cumplen las obligaciones;2.- Cuando se cumple imperfectamente la obligación; y,3.- Cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones.

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Clasificación del IncumplimientoI.- Puede ser voluntario o Involuntario Se dice que el incumplimiento será voluntario o involuntario, según intervenga o no la voluntad del deudor.El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:a) Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento imputable al deudor. b) Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y en este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no responde porque hubo una transacción o una remisión.a) Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con su obligación, y en este caso se aplica la excepción de “contrato no cumplido” y tampoco hay responsabilidad del deudor.b) Puede deberse a que haya operado algún modo de extinguir como una prescripción o declaración de nulidad. Aquí tampoco hay responsabilidad del deudor.

II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligación en todas sus partes. Es parcial, cuando la obligación se cumple imperfectamente o se retarda su cumplimiento. En otras palabras, la obligación no es cumplida en forma integra u oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan $50.000 mil. Para que se de esta forma de incumplimiento, es necesario que el acreedor consienta en recibir un pago parcial, porque de acuerdo a las normas generales, el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago que no sea integro; por lo tanto, él puede negarse a recibirlo y en tal caso, el incumplimiento no sería imperfecto o parcial, sino que total.Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el cumplimiento de las obligaciones. En este caso, la obligación se cumple, pero después del tiempo que se había convenido.En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligación no se cumple o se cumple imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnización de perjuicios compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es decir, cuando se retarda el cumplimiento de la obligación, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnización de perjuicios moratoria, que es aquella destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado el retardo.

III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligación no se ha cumplido y es un hecho que no podrá ser cumplida. Por ejemplo, la obligación consistía en entregar una especie o cuerpo cierto y éste se destruyó. En tal caso, cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir el cumplimiento en naturaleza (ejecución forzada) hay que distinguir: Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en este caso, por regla general se extingue la obligación. En cambio, si le es imputable, el acreedor puede exigir el cumplimiento por equivalencia, es decir, podrá demandar la indemnización de perjuicios.El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligación no se ha cumplido, pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor podrá exigir el cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecución forzada.

Ejecución Forzada en las diferentes obligaciones.

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Ejecución forzada en las obligaciones de dar.Todo el procedimiento relativo a la ejecución forzada de estas obligaciones, se encuentra consagrado en el Código de Procedimiento Civil. Cuando el deudor incumple una obligación de dar, el acreedor tiene derecho a exigirle su cumplimiento, pero puede ser que la cosa que se debe dar se haya destruido o perdido y por lo tanto, no sea posible cumplir con la obligación; y para determinar la responsabilidad del deudor, hay que distinguir:

a) Si la destrucción o pérdida, se debe a un hecho inimputable, se extingue la obligación. b) Si el incumplimiento se debe a un hecho imputable, en este caso, como ya no es posible exigir el cumplimiento en naturaleza, la ley le permite al acreedor exigir el cumplimiento en equivalencia, y este consiste en la indemnización de perjuicios; por lo tanto, en las obligaciones de dar, frente al incumplimiento, el acreedor, la única facultad que tiene es pedir la ejecución forzada y sólo si ésta no es posible, podrá pedir el cumplimiento en equivalencia.

Ejecución Forzada en las obligaciones de hacer (Art. 1553 C. C.)Esta norma señala, que si el deudor no cumple con su obligación de hacer y se encuentra constituido en mora, el acreedor siempre podrá pedir la indemnización de perjuicios moratoria, que es aquella destinada a resarcir los perjuicios causados por la mora, pero además la Ley le concede una de las siguientes tres alternativas, a elección suya:1) El acreedor puede pedir que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido. El procedimiento de apremio está en el C.P.C. (Art. 543) y puede consistir en arrestos o multas que fija el Juez.En este primer caso, la acción se dirige contra la persona del deudor y no contra sus bienes, lo que se ha criticado, por que implicaría una suerte de prisión por deudas. 2) El acreedor puede pedir que se le autorice a el mismo para hacer ejecutar el hecho por un tercero a expensas del deudor. En general, el acreedor va a optar por este segundo camino cuando la obligación de hacer, pueda cumplirla cualquier persona. Por lo tanto, hay que tener presente en este punto, lo que consagra el artículo 1572 en su inciso segundo, a saber “pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.3) El acreedor puede demandar la indemnización de perjuicios, resultante de la infracción del contrato. Esta indemnización está destinada a resarcir los perjuicios causados por el incumplimiento; y por lo tanto, tiene el carácter de compensatoria. Esta es una gran diferencia con las obligaciones de dar, porque mientras en ellas el deudor sólo podía recurrir a esta indemnización si no era posible el cumplimiento en naturaleza; aquí, en las obligaciones de hacer, el deudor tiene la libertad, para una vez que se ha constituido en mora al deudor, exigir de inmediato esta indemnización, aunque el cumplimiento en naturaleza sea posible.El número in comento, demuestra que la indemnización moratoria es compatible con la compensatoria, y esto es lógico, porque estas indemnizaciones están destinadas a resarcir perjuicios distintos; aquella, los causados por el retardo o el no cumplimiento oportuno; y ésta, los causados por el incumplimiento.Finalmente, el acreedor para optar por cualquiera de estos tres caminos necesariamente debe haber constituido en mora al deudor.

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Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer El acreedor deberá exigir la ejecución forzada en el evento que el deudor ejecute el hecho que le estaba prohibido; la obligación de no hacer se incumple justamente por la ejecución del hecho. Con todo, esta obligación tiene una particularidad, puesto que cuando se infringe surgen dos efectos, a saber: a) se produce el incumplimiento de la obligación; y, b) en ese mismo momento el deudor queda constituido en mora (Art. 1557 C.C.).Si el deudor infringe su obligación de no hacer, el acreedor al tenor del artículo 1555, tiene tres caminos a su elección:1.- Si lo hecho se puede deshacer y es necesaria su destrucción el inciso 2º del artículo 1555, señala que el deudor será obligado a la destrucción o bien se autorizará al acreedor para que él efectúe la destrucción a expensas del deudor.Para que el acreedor pueda optar por este primer camino deben darse dos requisitos copulativos: a) que se pueda deshacer lo hecho por el deudor; y, b) que la destrucción sea necesaria para que el objeto que se tuvo en vista al contraerse la obligación se cumpla.Dados estos requisitos, el deudor es obligado a la destrucción, o en su defecto, se autorizará al acreedor para que la efectúe a expensas del deudor.De esta norma se desprende que la obligación de no hacer, se convierte en una obligación de hacer, que justamente consiste en la destrucción de lo hecho; y por esto el artículo 544 del C.P.C. hace aplicable las mismas normas en la ejecución de las obligaciones de hacer y en las de no hacer.

2.- Si lo hecho se puede deshacer, pero no es necesaria la destrucción. El artículo 1555 en su inciso 3º señala que en este caso el deudor será oído, pero el acreedor deberá quedar siempre indemne.

3.- Si no se puede deshacer lo hecho. El inciso primero del artículo in comento, señala que el acreedor deberá pedir la indemnización de perjuicios; de esta manera, la obligación de no hacer, se convierte en una obligación de dar. El ejemplo típico de este caso tiene lugar cuando un artista que se compromete a trabajar exclusivamente para una persona y después trabaja para otra.La ejecución forzada corresponde al cumplimiento en naturaleza, pero puede ocurrir que este cumplimiento no sea posible, o bien puede ser, que si es una obligación de hacer el cumplimiento en naturaleza no sea deseado por el acreedor. En este caso, éste puede pedir el cumplimiento en equivalencia, el cual consiste, en la indemnización de perjuicios.

La cesión de bienes

Concepto de la cesión de bienes.- Si el deudor no cumple sus obligaciones pueden sus acreedores forzarle a cumplir. A través de la realización de bienes del deudor obtendrán los acreedores la satisfacción de sus derechos.

Pero el deudor que no está en situación de cumplir puede anticipárseles y hacer cesión de bienes.El art. 1614 establece: “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas”.

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La cesión de bienes se rige por las disposiciones de los arts. 1614 y siguientes del Código Civil y art. 241 y siguientes de la Ley de Quiebras.Caracteres de la Cesión .- La cesión presenta estos tres caracteres distintivos: es irrenunciable, universal y constituye un derecho personalísimo.a) El carácter irrenunciable de la cesión está consagrado en el art. 1615: “ el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera estipulación en contrario”.La renuncia de la cesión, de otra manera, habría sido impuesta por el acreedor al deudor.b) La cesión universal porque comprende la totalidad de los bienes del deudor. El art. 1618 prescribe: “La cesión comprenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor, excepto los no embargables”.Abarca aun la cesión los bienes futuros, adquiridos a título gratuito, y los beneficios líquidos de los bienes futuros, adquiridos a título oneroso (arts. 61, 65 y 255 de la Ley de Quiebras).-c) La cesión constituye un beneficio personal, otorgado únicamente al deudor que se

encuentra en situación de invocarlo. El art. 1623 dispone: “La cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario”.

Si el deudor hace cesión de bienes, esto no significa que sus codeudores o fiadores se encuentren en situación de no poder pagar las deudas a menos que en ellos concurran igualmente las circunstancias que autorizan este beneficio. El art. 2354 dispone que el fiador no puede oponer al acreedor las excepciones personales del deudor, tales como la cesión de bienes.Del mismo modo, el heredero no podrá invocar la cesión de bienes hecha por el causante, si él se encuentra en estado de pagar sus deudas.Bienes inembargables. La prenda general de los acreedores no se extiende a los bienes inembargables, que escapan a su persecución. Por el mismo motivo, la cesión no comprende estos bienes.Señala el art. 1618 los bienes inembargables. La disposición está modificada por el art. 445 del Código de Procedimiento Civil y complementada por numerosas leyes especiales.No son embargables:

a) Los sueldos, las gratificaciones y pensiones de gracia, jubilación, retiro montepío que pagan el Estado y las Municipalidades (art. 445, N° 1°, del C. de P. Civil).Para reforzar esta inembargabilidad, la ley dispone que “son nulos y de ningún valor los contratos que tengan por objeto la cesión, donación o transferencia en cualquier forma, ya sea a título gratuito u oneroso, de las rentas expresadas” (art. 445 del C. de P. Civil).Pero la inembargabilidad tiene importantes excepciones. Son embargables, hasta en un 50%, los sueldos y demás prestaciones cuando se trata de deudas que provienen de pensiones alimenticias decretadas judicialmente (art. 445 N° 1° del Código de P. Civil y art. 90 de la Ley N°18.834 que aprobó el Estatuto Administrativo).Son igualmente embargables las remuneraciones a instancias del Fisco o de la respectiva institución empleadora para hacer efectiva la responsabilidad civil proveniente de los actos del empleado realizados en contravención a sus obligaciones funcionarias ( art. 90 del Estatuto Administrativo).

Finalmente, son embargables las remuneraciones cuando se trate de deudas contraídas por el empleado público, en favor de la Caja de Previsión de Empleados Públicos y Periodistas.

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El art. 48 de D. F. L. 1340 Bis, Ley de la Caja Nacional de Empleados Públicos, dispone que serán embargables los sueldos o pensiones de los deudores hasta la concurrencia de los dividendos e intereses adeudados para con la caja, con preferencia a toda otra deuda.b) El art. 57 del Código del Trabajo dispone que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social serán inembargables. No obstante, podrán ser embargadas las remuneraciones en la parte que excedan de cincuenta y seis unidades de fomento .Con todo, tratándose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, o de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador, podrá embargarse hasta el cincuenta por ciento de las remuneraciones

Con relación a las pensiones alimenticias la Ley N°14.908 había ya establecido lo siguiente en su art. 10°.“El tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante.”“Las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros .”El art. 15 del D. F. L. 150, sobre Asignación Familiar, dispone que la asignación familiar y las demás prestaciones que contempla el sistema, no serán consideradas remuneración para ningún efecto legal y estarán exentas de toda clase de impuestos, gravámenes y cotizaciones. No podrá, aun cuando mediare acuerdo entre beneficiario y causante, someterlas a transacción ni efectuar retención de ninguna especie en ellas y serán siempre inembargables.c) Las asignaciones familiares ( art. 10 de la ley N°14.908). Las asignaciones familiares son inembargables, pero corresponderán a la persona que causa la asignación de acuerdo al inciso 2° del art. 10° de la Ley N°14.908 que se ha citado en la letra anterior.d) “ Las pensiones alimenticias forzosas” (arts. 1618 N° 1° del C. Civil y 445 N° 3° del Procedimiento Civil).

La inembargabilidad se refiere solamente a las pensiones alimenticias que se deben por ley a ciertas personas .

En concordancia con esta norma, el art. 10 de la Ley N°14.908 previene que el tribunal no podrá fijar el monto de una pensión alimenticia en una suma que se exceda del 50% de las rentas del alimentante.e) “Las rentas periódicas que el deudor cobre de una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en la parte que estas rentas sean absolutamente necesarias para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que viven con él y a sus expensas” (art. 445 N° 4° de C. de P. Civil).Trátase, esta vez, de alimentos voluntarios; pero la inembargabilidad alcanza sólo a los estrictamente necesarios.f) Los fondos que gocen de este beneficio, en conformidad a la ley Orgánica del Banco del Estado de Chile y en las condiciones que ella determine .

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1. Los depósitos de ahorro hasta la cantidad equivalentes a tres sueldos vitales anuales, escala A del Departamento de Santiago, incluidos sus intereses, o su equivalente en moneda extranjera, salvo que se trate de deudas que provengan de pensiones alimenticias declaradas judicialmente (art. 38 del D. F. L. N°251, de 4 de abril de 1960, modificado por la Ley N°16.840, de 24 de mayo de 1969).

2. Las cuentas de ahorro contratadas a nombre de dos personas en conjunto, sobre las cuales podrán girar indistintamente, hasta el mismo monto señalado, salvo que el título que se invoque para embargarlas provenga de sueldos, salarios u otras prestaciones similares de empleados y obreros (art. 38 D.F. L. N°251, modificado por el art. 156 de la Ley N°16.840).g) “Las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que, en cumplimiento de lo convenido en ellas, pague el asegurador. Pero en este último caso, será embargable el valor de las primas pagadas por el que tomó la póliza” (art. 445 N° 6° del C. de P. Civil).h) “Las sumas que se paguen a los empresarios de obras públicas durante la ejecución de los trabajos. Esta disposición no tendrá efecto respecto de lo que se le adeude a los artífices u obreros por sus salarios insolutos y de los créditos de los proveedores en razón de los materiales u otros artículos los suministrados para la construcción de dichas obras” ( art. 445 N° 7° del C. de P. Civil).

La disposición tiene claramente por objeto facilitar la ejecución de esta clase de obras.

i) El bien raíz que el deudor ocupa con su familia, siempre que no tenga avalúo fiscal superior a diez sueldos vitales mensuales, escala a), del departamento de Santiago ; los muebles de dormitorio , de comedor y de cocina de uso familiar y la ropa necesaria para el abrigo del deudor, de su cónyuge y los hijos que viven a sus expensas.La inembargabilidad no rige para los bienes raíces respecto de los juicios en que sean parte el Fisco , las Cajas de Previsión y además organismos regidos por la Ley del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (art. 445 N° 8° del C. de P. Civil, modificado por la Ley N°16.392, de 16 de Diciembre de 1965).

j) Los libros relativos a la profesión del deudor hasta el valor que cada año determina, mediante auto acordado, la Excma. Corte Suprema y a elección del mismo deudor. Dicho valor, según auto acordado publicado en el Diario Oficial del día 31 de enero de 1997 asciende a $592.954.

k) “Las máquinas e instrumentos de que sirve el deudor para la enseñanza de alguna ciencia o arte, hasta dicho valor y sujetos a la misma elección” (arts. 1618 N° 4° del C. Civil y 445 N°10° del C. de P. Civil).

l) “Los uniformes y equipos de los militares, según su arma y grado” (arts. 1618 N° 5° y 445 N°11° del C. de P. Civil).

m) Los objetos indispensables al ejercicio personal del arte u oficio de los artistas, artesanos y obreros de fábrica; y los aperos, animales de labor y material de cultivo necesarios al labrador o trabajador de campo para la explotación agrícola, hasta la suma que

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cada año determina, mediante auto acordado, la Excma. Corte Suprema y a elección del mismo deudor.Dicho valor, según auto acordado publicado en el Diario Oficial del Día 31 de enero de 1997 asciende a $632.089.

n) “Los utensilios caseros y de cocina, y los artículos de alimentos combustibles que existan en poder del deudor, hasta concurrencia de lo necesario para el consumo de la familia durante un mes” (art. 445 N° 13° del C. de P. Civil).

ñ) “La propiedad de los objetos que el deudor posee fiduciariamente”(arts. 1618 N° 8° del C. Civil y 445 N°14° del C. de P. Civil). La inembargabilidad se limita a la propiedad; los frutos que la propiedad produzca son, en consecuencia, embargables.

o) “Los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal, como los de uso y habitación” (arts. 1618 N°9° del C. Civil y 445 N°15° del C. de P. Civil).

p) “Los bienes raíces donados o legados con la expresión de no embargables, siempre que se haya hecho constar su valor al tiempo de la entrega por tasación aprobada judicialmente; pero podrán embargarse por el valor adicional que después adquieran” (arts. 1618 N°10° del C. Civil y 445 N°16° de C. de P. Civil).

q) “Los bienes destinados a un servicio que no pueda paralizarse sin perjuicio del tránsito o de la higiene pública, como los ferrocarriles, empresas de agua potable o desagüe de las ciudades, etc. ; pero podrá embargarse la renta líquida que produzcan” (art. 445 N° 17° del C. de P. Civil).

En este caso se observará lo prescrito en el art. 444 del Código de Procedimiento Civil.

r) “Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar” (art. 445 N° 18° del C. de P. Civil).

Tal es el caso, por ejemplo, de las propiedades hipotecadas en garantía de préstamos otorgados por la Asociaciones de Ahorro y Préstamo, que son inembargables por deudas de cualquier origen o naturaleza, siempre que el deudor o su sucesor en el dominio la ocupen como su habitación principal (art. 53 de la Ley N°16.807).

Requisitos de la cesión de bienes.- Puede hacer cesión de bienes el deudor que no se encuentra en situación de pagar sus deudas, “a consecuencias de accidentes inevitables”. En otras palabras, la cesión de bienes es un beneficio para el deudor que se halla en la insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de accidentes fortuitos.

Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad, pero sólo a condición de que algún acreedor lo exija. Así lo establece el art. 1616: “ Para obtener la cesión, incumbe al deudor probar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios , siempre que alguno de los acreedores lo exija”.

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La circunstancia de que ningún acreedor pretenda que el deudor justifique su inculpabilidad importa, lógicamente, un tácito reconocimiento de que el mal estado de los negocios del deudor tiene por causa accidentes fortuitos.

Excepciones.- Pero la Ley de Quiebras establece dos importantes limitaciones o excepciones.a) No puede hacer cesión de bienes el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola . Este deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil .

b)No puede, tampoco, hacer cesión de bienes el deudor que se encuentre en algunos de los casos señalados en el art. 43 de la Ley de Quiebra esto es :

1.) Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo;

2.) Cuando el deudor contra el cual existieren tres o más títulos ejecutivos y vencidos, provenientes de obligaciones diversas, y estuvieren iniciadas, a lo menos, dos ejecuciones, no hubiere presentado en todas éstas, dentro de los cuatro días siguientes a los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestación que adeude y las costas;

3.) Cuando el deudor se fugue del territorio de la República o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos , sin haber nombrado persona que administre sus bienes con facultades para dar cumplimiento a sus obligaciones y contestar nuevas demandas.

4.) Cuando el deudor haya celebrado un convenio extrajudicial con sus acreedores y éste sea declarado nulo resuelto, sin perjuicio del derecho de los acreedores por obligaciones no comprendidas en el convenio.

Causales de oposición a la cesión de bienes .- El art. 1617 dispone que “los acreedores serán obligados a aceptar la cesión”; para ellos la cesión es obligatoria y sólo pueden excusarse de aceptarla u oponerse a ella por causas legales.

Las causales de oposición se consignan taxativamente en el art. 1617:

a) Si el deudor ha enajenado, empeñado, o hipotecado, como propios, bienes ajenos a sabiendas;b) Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificación o quiebra fraudulenta;

c) Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores;d) Si ha dilapidado sus bienes; y e) Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.

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La cesión puede hacerse a uno o varios acreedores.- El art. 1614 deja en claro que el deudor puede hacer cesión “a su acreedor o acreedores”; la cesión procede sea que el deudor tenga varios acreedores o uno solo.

La Ley de Quiebras trata, en sucesivos párrafos, “De la cesión de bienes a un solo acreedor” y “De la cesión de bienes a varios acreedores”. El procedimiento para llevar a cabo la cesión es diferente en uno u otro caso.

Cesión a un solo acreedor.- En el evento que el deudor tenga un solo acreedor, la cesión de bienes queda sujeta a las siguientes reglas:

a) La solicitud en que haga la cesión será puesta en conocimiento de éste para que exprese, dentro del plazo de seis días, si la acepta o la rechaza.La oposición se tramitará conforme a las reglas del juicio sumario.b) Aceptada la cesión por anuencia del acreedor o por resolución del tribunal, podrá el acreedor dejar al deudor la administración de los bienes y hacer con él los arreglos que estime convenientes.c) A falta de este acuerdo, se procederá a la realización de los bienes cedidos en conformidad a las reglas del procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.d) El acreedor desempeñará las funciones de depositario, y tendrá además la representación judicial y extrajudicial de los derechos del deudor en todos los asuntos que afecten a los bienes cedidos; pero no podrá celebrar transacciones ni compromisos voluntarios sin la anuencia del deudor.e) Los fondos que se obtengan de la realización de los bienes se aplicarán al pago del crédito, a medida que se perciban, sin más trámite.

f) El acreedor rendirá la cuenta de su administración como el caso del depositario de los bienes embargados en el juicio ejecutivo.

Cesión a varios acreedores .- La cesión de bienes hecha por el deudor que tiene varios acreedores queda sujeta a las siguientes reglas:

a) El tribunal dispondrá la designación, en calidad de depositario, de un síndico de la nómina nacional, para que se reciba de los bienes y documentos del deudor, bajo inventario confeccionado ante el secretario del tribunal o él ministro de fe que el juez designare;b) El síndico debe informar al tribunal sobre las causas del mal estado de los negocios de este último dentro de los 15 días.c) El tribunal ordenará que todos los acreedores residentes en el territorio de la República se presenten, dentro del plazo de treinta días, con los documentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento de proseguirse la tramitación sin volver a citar a ningún ausente. Además dispondrá que se despachen las correspondientes cartas aéreas certificadas para hacer saber la cesión a los acreedores que se hallen fuera de la República, ordenándoles que en el término de emplazamiento, que se expresará en cada carta, comparezcan con los documentos justificativos de sus créditos, bajo apercibimiento indicado en el número precedente.d) L a cesión de bienes se notificará al síndico y a los acreedores en la forma dispuesta para la declaratoria de quiebra;

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e) Los acreedores pueden exigir al deudor que dentro de los plazos señalados en los números 3 y 4 del art. 246 de la Ley de Quiebras, aumentados a seis días, pruebe que no tiene culpabilidad en el mal estado de sus negocios, o rechazar la cesión en alguno de los casos señalados en el art. 1617 del Código Civil; y f) La oposición de los acreedores se sustancia en juicio sumario, con audiencia del síndico y del deudor.Efectos de la cesión de bienes.- La cesión de bienes produce importantes efectos.a) El deudor queda privado de la administración de sus bienes que pasa al acreedor cesionario o al síndico de quiebras.

Sin embargo, el acreedor o acreedores podrán dejar al deudor la administración de sus bienes y hacer con él los arreglos que estimen convenientes (arts. 1621, 1622 del C. Civil y 215 de la Ley de Quiebras).b) Queda el deudor privado de la facultad de disponer de sus bienes y los actos que ejecute adolecen de nulidad.El art. 2467 dispone que “son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión”.c) Produce la cesión de bienes la caducidad de los plazos y las obligaciones a plazo se hacen exigibles; obviamente la cesión implica un estado de “notoria insolvencia”.d) El deudor queda libre de todo apremio personal (art. 1619, N°1°), efecto que carece hoy del interés que ofrecía antaño.e) El art. 1619, inc. final , previene: “La cesión no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos”.De esta disposición fluye, como una consecuencia obligada, que el deudor puede recobrar sus bienes, satisfaciendo los créditos íntegramente. El art. 1620 consagra esta consecuencia de un modo expreso: “Podrá el deudor arrepentirse de la cesión antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores”. Si pagados los créditos con el producto de la venta de los bienes cedidos queda un remanente, pertenecerá al deudor.f) Las deudas se extinguen únicamente “hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos” (art. 1619, N°2°).Por lo mismo” si los bienes cedidos no hubieren bastado para la completa solución de las deudas, y del deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con éstos” ( art. 1619, N°3°). La Ley de Quiebras establece para el pago de este saldo un plazo de prescripción de 5 años : “La obligación que el N° 3° del art. 1619 del Código Civil impone al deudor, prescribirá en el plazo de cinco años contados desde que se haya aceptado la cesión” (art. 254 de la Ley de Quiebras).

g) La cesión de bienes autoriza al deudor para impetrar el beneficio de competencia, de acuerdo con el N° 6° del art. 1626.Efectos del rechazo de la cesión.- El rechazo de la cesión trae como necesaria consecuencia la declaración de quiebra del deudor.El art. 222 de la Ley de Quiebras dispone: “La sentencia que rechace la cesión de bienes declarará a la vez, la quiebra del deudor”

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La insolvencia es un hecho jurídico, una situación de hecho que se produce sin necesidad de sentencia judicial que la declare. Consiste en que el deudor no esté en situación de pagar todas sus deudas, esto es, que su pasivo supere a su activo. Sin embargo, algunas sentencias de nuestros tribunales han declarado que es la incapacidad de pagar una deuda, aunque se tengan más bienes que obligaciones. Creemos que se ha incurrido en una confusión de conceptos; lo que ha definido estas sentencias es una incapacidad de pago transitoria, que efectivamente puede llevar al deudor hasta a la quiebra. La distinción está claramente señalada en la ley, pues según el Art. 37 de la Ley Quiebras puede cualquier acreedor pedir la quiebra del deudor comerciante que cesa en el pago de una obligación mercantil. Pues bien, tratándose de una sociedad anónima, si ésta ha suspendido sus pagos o se ha pedido su quiebra, la Superintendencia de Sociedades Anónimas deberá investigar la “solvencia” de la empresa (Arts. 131 y 132 del DFL 251, de 20 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguro, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio). Si la incapacidad de pago fuere sinónimo de insolvencia, no se ve a qué título investigaría ésta la posibilidad de que la Empresa tenga solvencia.Y el punto no es indiferente, porque, además de implícita en las instituciones que estudiamos en este capítulo, la insolvencia produce otros efectos civiles, como ser:1°- Caducidad del plazo. De acuerdo al Art. 1496, si la insolvencia es notoria, caduca el plazo de que gozaba el deudor para cumplir su obligación.2°- Separación Judicial de bienes.La mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal puede solicitar la separación judicial de bienes de su marido en caso de insolvencia de éste.3°- Disolución de la sociedad.De acuerdo al Art. 2106, inc. 1°, la sociedad expira por la insolvencia de uno d los socios.

4°- Expiración del mandato.Según el n°6° del Art. 2163, el mandato expira por la insolvencia de mandante o mandatario.5°- Incumplimiento preventivo.La situación del inc. final del Art. 1826, examinada en el N°946, también implica la insolvencia del comprador, porque de otro modo no sería justificado el temor del vendedor de no recibir el precio.6°- Acción oblicua y pauliana. L a insolvencia es requisito para que el acreedor pueda ejercer tales acciones, según vimos en los N.os 760 y 780.

Insolvencia e Incumplimiento Colectivo.

Además de los efectos específicos señalados en el numero anterior, la insolvencia es requisito o está presente en la instituciones que estudiamos en este capítulo.

Es requisito en cesión de bienes, pues justamente puede efectuarla el deudor que, a consecuencia de accidentes inevitables. No se encuentra en situación de pagar todas sus deudas (Art. 1614), y también del beneficio de competencia, que se concede a ciertos deudores para no pagar más allá de lo que buenamente puedan (Art. 1625); ello supone desde luego que no están en condiciones de pagar todas sus deudas.

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En cambio, no es la insolvencia un requisito indispensable para la quiebra o prelación de créditos: ni se presentan ellas, siempre que hay falta de solvencia, y pueden darse sin que ella falte.En efecto, el deudor puede ser insolvente y no ser llevado a la quiebra, y a la inversa, puede caer en ésta quien sea solvente, pero atraviese por dificultad transitoria de caja. Y así, como decíamos, el deudor comerciante puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una obligación mercantil. Sin embargo, no será lo normal, sus bienes pueden ser cuantiosos y muy superiores a su pasivo, y será declarado en quiebra si no paga dicha deuda. Tampoco el acreedor está obligado a declara en quiebra a su deudor para pode cobrar, si éste es insolvente. Puede cobrar por acción ejecutiva personal y si logra hacerlo antes que los demás acreedores, conseguirá su pago aún con anterioridad a los acreedores privilegiados, si éstos no accionaron a tiempo. Todo lo dicho no impide que lo normal será que la insolvencia del deudor provoque su declaración de quiebra.Finalmente, la prelación de créditos adquiere toda su trascendencia en el caso de ser insolvente el deudor, porque entonces tiene importancia determinar que acreedores se pagarán primero; pero ello no obsta a que se haga valer aún al margen de la quiebra, verbi gracia, como tercería de prelación en el juicio ejecutivo (Art. 518, N°2° del C. P.C. ).Ahora bien , desde otro punto de vista todas estas instituciones en estudio suponen también la concurrencia de varios acreedores que pretenden cobrar en un patrimonio que se ha hecho estrecho para responderles a todos ellos. Pero tampoco es indispensable, salvo en la prelación de créditos, que no se concibe sin una elección de estos. Y así, la cesión de bienes puede hacerse a un solo acreedor, y la quiebra ya hemos visto que se puede obtener también por un solo acreedor.

Nociones de la Quiebra

Breve Referencia a la Quiebra. Siguiendo la tendencia imperante a la época, nuestra legislación separaba la situación civil y del deudor comerciante. Respecto del primero procedía el concurso, al cual aún se refieren los Arts. 2467 y 2468 del Código Civil, y que reglamentaba el C.P.C. en el título 3° del libro 3°, Arts. 572 y siguientes, hoy derogados; en cuanto al deudor comerciante, procedía su declaración de quiebra, reglamentada en el libro 4° del C. Co., también hoy derogado Actualmente, tanto para uno como para otro deudor, rige la Ley de Quiebras, N° 4.558, de 4 de febrero de 1929, cuyo definitivo se fijó por Decreto Supremo N°1297, de 23 de junio de 1931. En el N°15 destacamos la tendencia del derecho moderno a unificar las instituciones de derecho civil y comercial, sin perjuicio de mantener las diferencias necesarias entre una y otra actividad. Ella fue recogida por la ley señalada que, sin embargo, mantiene algunas distinciones entre el deudor civil y comercial, muchas de ellas injustificadas hoy en día.

Y así, para el deudor comerciante, concurriendo los requisitos legales, es obligación solicitar su propia declaración de quiebra (Art. 35);puede incurrir en ella por el incumplimiento de una sola obligación mercantil (Art. 37, N° 1|), queda sujeto al procedimiento de calificación del título 13° de la ley etc.

El estudio de la quiebra se reserva entre nosotros de todos modos para el Derecho

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Comercial y en todo caso excede los márgenes de nuestra obra, por lo que daremos las nociones más indispensables al respecto. Los Arts. 1° y 2° de la ley fijan el objeto de la quiebra que es un juicio universal que tiene por objeto realizar en un solo procedimiento todos los bienes de una persona, con las excepciones legales, a fin de proveer al pago de todas sus deudas. Es la característica esencial del juicio ejecutivo, que es una ejecución individual.

El juicio mismo de quiebras se tramita en dos ramos principales: el de quiebra, en que ésta se declara y concurren los acreedores a establecer sus créditos en lo que se llama procedimiento de verificación y el de administración de los bienes (Art. 4°) y en él interviene un organismo del Estado, que la ley califica de auxiliar de Tribunales de Justicia, denominado Sindicatura General de Quiebras (Arts. 10 y siguientes ).

Los Arts. 33 y siguientes fijan las causales, y el procedimiento para la declaración de quiebras, que produce importantes efectos.

El principal es el desasimiento de los bienes del fallido equivale al embargo individual, pero referido al patrimonio del deudor y no a bienes determinados (Arts. 61 y siguientes). Por el desasimiento el fallido queda privado de la facultad de administrar y disponer de sus bienes, que pasa al Síndico. Por regla general, al de quiebras se acumulan todos los juicios pendientes contra el fallido (Art. 67).La quiebra no produce otros efectos que los expresamente fijados por la Ley (Art. 70);de ellos varios son señalados por la propia Ley de Quiebras, y otros están establecidos en el mismo C.C., y en otros Códigos y leyes.

Entre los del C.C. podemos citar la incapacidad del fallido para ser guardador (Art. 497. N° 4°), la expiración del mandato por quiebra del mandante o mandatario (Art. 2163,N°6°); de la sociedad (Art. 2106),la caducidad del plazo, etc.

Finalmente digamos que el título 12 de la ley reglamenta los convenios entre el deudor y sus acreedores, pueden ser extrajudiciales y judiciales ; estos últimos, a su vez, preventivos o anteriores a la declaración de quiebras y simplemente judiciales cuando el deudor tiene ya la calidad de fallido .

El Beneficio de Competencia.

Concepto y Reglamentación. Reglamenta esta institución el párrafo 10 del titulo 14 del Libro 4°, “Del pago con beneficio de competencia”, Arts. 1625 a 1627.

El primero da un concepto de la institución: “ es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna”.El Código, al igual que en la cesión de bienes, destaca el carácter de modalidad del pago del beneficio de competencia, pero la verdad es que constituye una causal de incumplimiento, no un modo de extinguir la obligación, o de suspensión del mismo; el deudor se exceptúa legítimamente de cumplir, cancela únicamente lo que pueda, y hasta esa

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cuantía se extingue la obligación por pago pero queda subsistente en el saldo ; “con cargo de devolución”, dice el precepto.En consecuencia, el beneficio de competencia es un derecho del deudor a negar su cumplimiento, una excepción suya.

Características. El beneficio de competencia presenta una gran semejanza con el derecho de alimentos, a que tienen acceso ciertas personas por ley.

Desde luego hay semejanza en la enumeración que efectúa el Art. 1626 de las personas que tienen derecho a invocar el beneficio en estudio, con la que el Art. 321, por su parte, efectúa de los sujetos a quienes se deben alimentos, aunque este último es más amplio. Su objeto es el mismo: permitir la subsistencia del que invoca el derecho; su fundamento es, pues, humanitario, un verdadero deber moral.En seguida, ambos son personalísimos, no pueden cederse, renunciarse, etc.Finalmente, ambos son esencialmente provisionales: duran mientras subsistan las circunstancias que los motivaron.De ahí que el Art. 1627 disponga que “no se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”.Es lógico que sea así, pues en caso contrario, el deudor acumularía dos beneficios iguales.Deudores Con Beneficio De Competencia.- El Art. 1626, complementado por el Art. 208 de la Ley de Quiebras, señalan a quienes “el acreedor es obligado a conceder este beneficio”:

1- Familiares. Los N.os 1° a 3° del Art. 1626 enumeran a los ascendientes, descendientes y hermanos del acreedor, no habiendo irrogado a éste ofensa alguna de las clasificadas como causales de desheredamiento en el Art. 1208, y al cónyuge que no haya dado lugar al divorcio por su culpa.

2- Consocios. El N° 4° concede el beneficio de competencia a los consocios del acreedor, con dos limitaciones: que no hayan incurrido respecto a éste en alguna de las causales de desharedimiento de los ascendientes y descendientes, según el citado Art. 1208, y que se trate de las acciones recíprocas que nacen del contrato de sociedad.Estas circunstancias que obstaculizan la concesión del beneficio equivalen en los alimentos a la injuría grave o atroz, que privan de éste o lo disminuyen (Art. 324).Donante. Corresponde el beneficio de competencia al donante, pero sólo en cuanto se le trate de hacer cumplir la donación.

Cesionario de bienes y fallido rehabilitado.El N° 6° del precepto concede el beneficio de competencia al deudor de buena fe, con la concurrencia de tres circunstancias:

a) Que haya efectuado cesión de bienes a sus acreedores:b) Que la cesión no haya alcanzado a pagar todas las deudas, y el acreedor persiga el pago de la parte insoluta en los nuevos bienes adquiridos por el deudor, de acuerdo a la facultad que le concede el N°3° del Art. 1619, y 2-Que el cobro lo efectúen los acreedores que tenían tal calidad al tiempo de la cesión, y por las dudas existentes a la sazón.

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El Art. 208 de la Ley de Quiebras concede al fallido rehabilitado el beneficio de competencia en los mismos términos que el N°6° del Art. 1626.Efectos Del Beneficio De Competencia.-El beneficio de competencia debe ser declarado a instancias del deudor, quien deberá probar que pagadas las deudas no le quedaría lo suficiente para subsistir. Sin embargo, según decíamos, no es necesario que éste jurídicamente declarado para que el deudor se excepciones ante la demanda de cumplimiento.En virtud del beneficio, debe dejarse al deudor lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancia, lo que equivale al concepto de alimentos congruos (Art. 323, inc. 2°).Con el resto, el deudor pagará las deudas hasta el monto en que le alcance, y hasta ese monto se produce la extinción por pago. El saldo lo queda debiendo para pagarlo cuando mejore de fortuna; al acreedor corresponderá probar que ha ocurrido esta circunstancia.El beneficio se extiende a los nuevos bienes adquiridos si con ellos recién el deudor alcanza una modesta subsistencia.

La Prelación de Créditos.

Concepto de la prelación de créditos.- La obligación confiere al acreedor la facultad de perseguir su ejecución sobre todos los bienes del deudor, exceptuados los no embargables, con el objeto de realizarlos y pagarse con el producido. La prelación de los créditos es el conjunto de normas que determinan la manera y el orden en deben pagarse los varios acreedores de un deudor.Consígnase estas normas en el Título XLI del Libro IV y son aplicables cada vez que dos o más acreedores pretendan hacer efectivos sus créditos en el patrimonio del deudor.El problema de la forma y el orden en que debe pagarse a los acreedores cobra vital importancia cuando el deudor es insolvente y, muy particularmente, en el caso de quiebra.

Principio de la igualdad de los acreedores.- Consagran los arts. 2465 y 2469 el principio de la igualdad de los acreedores. La facultad de perseguir los bienes del deudor compete a todos los acreedores en idénticos términos, de modo que con el producto de la realización se pagarán todos íntegramente, si fueren suficientes los bienes y, en caso de no serlo, a prorrata de sus créditos . Entre los acreedores, pues, impera la democracia.

La preferencia: una excepción al derecho común.- La igualdad entre los acreedores rige, de acuerdo con lo prevenido en el art. 2469, “cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos”. La preferencia, que determina que un crédito se pague con antelación, constituye, por tanto, una excepción al derecho común Una lógica consecuencia se sigue: las preferencias son de derecho estricto ; las disposiciones especiales deben interpretarse restrictivamente y no son susceptibles de aplicación analógica.Por este motivo, el art. 2488 expresa: “La Ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artículos anteriores”.

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Las preferencias son inherentes a los créditos. Su extensión.- Las preferencias forman parte del crédito mismo, le son inherentes. Dicho en otros términos, no están establecidas en consideración a las personas de los acreedores, aunque el legislador haya tenido en cuenta para establecerlas circunstancias de orden personal.Como consecuencia, las preferencias pasan con el crédito a la persona que lo adquiera a cualquier título. El art. 2470 inciso 2° prescribe que las causas de preferencia “son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión, subrrogación o de otra manera”.La preferencia se extiende al crédito y a sus intereses. El art. 2491 prescribe: “Los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales”.El art. 3° del D. L. N° 1.773, de 1997, amplió esta disposición para la primera categoría de créditos privilegiados, estableciendo: “Las preferencias señaladas en el art. 2472 del Código Civil cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan a los respectivos créditos”.

Causas de preferencia y clases de créditos.- Las causas únicas de preferencia se consignan en el art. 2470: “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.“Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca”.Los créditos pueden ser de cinco clases. “Gozan de privilegio los créditos de la primera, segunda y cuarta clase”(art. 2471); la tercera clase comprende los créditos hipotecarios y la quinta los créditos comunes valistas, “que no gozan de preferencia” (art. 2489).

Clasificación de las preferencias.- Las preferencias pueden ser generales o especiales.Las preferencias generales se hacen efectivas sobre todos los bienes del deudor, cualesquiera que sean; las preferencias especiales sólo afectan determinados bienes del deudor, de modo que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes. Así, la preferencia de que gozan los acreedores prendarios e hipotecarios solamente se hace efectiva en los bienes hipotecados o empeñados.Puesto que las preferencias especiales no afectan sino determinados bienes, si éstos resultan insuficientes, el crédito carece de preferencia por el saldo insoluto.Esta importante consecuencia se consigna en el art. 2490: “Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en su totalidad por los medios indicados en los artículos anteriores, pasaran por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los cuales concurrirán a prorrata”.

Modificaciones al sistema del Código Civil.- En el Código Civil se contienen las normas generales que gobiernan la prelación de créditos; sobre ellas naturalmente prevalecen las contenidas en leyes especiales.Numerosas leyes han modificado las reglas del Código. No se han limitado a señalar nuevos créditos que gozan de preferencia sino que alterando, en gran medida, su sistema y creado conflictos que el Código no previó.En el sistema del Código Civil, las preferencias de los créditos de 1° y 4° clase son siempre generales. Entre tanto, existen hoy créditos de estas clases que recaen sobre bienes determinados. Las preferencias de 1°y 4° clase, en el sistema del Código, son siempre personales; las hay actualmente que pasan contra terceros poseedores.

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Los créditos de la 4° clase prefieren entre sí según la fecha de sus causa ; pero el que se tiene contra el propietario de un piso o departamento, en razón de expensas comunes, prefiere a los demás cualquiera que sea su fecha.El Código no previó la presencia de varios acreedores de la 2° clase porque no era viable su concurrencia. En la legislación especial es posible que entren en conflicto, por ejemplo, los varios acreedores cuyos créditos se garantizan con prenda industrial o prenda agraria, puesto que es posible la constitución de varias prendas sobre los mismos bienes.Tampoco previó el Código la posibilidad de un conflicto entre acreedores de 2° y 3° clase; pero puede producirse ahora entre acreedores hipotecarios y prendarios, dado que la prenda agraria puede constituirse sobre bienes a los que se extiende la hipoteca.En fin, la legislación minera ha debido prever la concurrencia de acreedores hipotecarios y aviadores, puesto que el avío genera igualmente una causal de preferencia.

Créditos de grado superior.Algunos autores propugnan la existencia de ciertos créditos que prefieren aun a los de primera clase que contempla el Código. Se les denomina, por tal motivo, de grado superior.Tales serían: I. El crédito del cargador y el porteador en el contrato de transporte terrestre. El primero goza de preferencia para ser pagado “sobre todo los acreedores del porteador”, con el valor de los instrumentos de transporte, de las indemnizaciones que provengan de retardo, pérdidas fallas o averías (art. 190 de C. del Comercio). El porteador, por su parte, tiene el privilegio de pagarse “con preferencia a todos los demás acreedores que el propietario tenga” del porte y gastos que hubiere hecho (art. 212 del C. de Comercio).

II. El crédito del acreedor en la prenda mercantil, que le confiere el derecho de pagarse con el valor de la cosa empeñada, “con preferencia a los demás acreedores del deudor” (art. 814 de C. de Comercio).

III. El crédito garantizado con prenda industrial. El art. 25 de la Ley N°5.687 dispone que el contrato de prenda garantiza al acreedor el derecho de pagarse “ con preferencia a cualquiera otra obligación”.

IV. El art. 220 del Código de Minería dispone que salvo estipulación en contrario, la hipoteca sobre una concesión afecta también a los bienes a que se refiere el art. 3°, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haberse constituido sobre ellos.Sobre los demás bienes muebles destinados a la exploración o la explotación de la concesión y, en su caso, sobre las sustancias minerales extraídas del yacimiento, podrá constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, según se convenga .Hoy día no hay créditos que prefieran a los del art. 2472 del Código Civil. Ley N°19.250 de 30 de Septiembre de 1993 (que modificó el art. 148 de la Ley de Quiebras), dispuso que los créditos privilegiados de la primera clase, preferirán a todo otro crédito preferente o privilegiado establecido por leyes especiales, zanjándose de esta manera la discusión que se venía produciendo hace largo tiempo, en orden a que la prenda industrial o la de almacenes generales de depósito, otorgaban una preferencia excepcional, por sobre las establecidas en el art. 2472 del Código Civil.

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V. El art. 16 de la Ley N° 18.690 sobre Almacenes Generales de Depósito dispone que “el acreedor prendario será pagado con el producto de la subasta con preferencia a cualquier otro acreedor”.

Crítica.- Los diversos textos legales expresan que el acreedor goza de preferencia a los demás acreedores, a cualquiera otra obligación, a todo otro crédito.Pero la generalidad de estas expresiones se encuentra limitada por la especialidad del privilegio, que recae sobre el valor de la cosa empeñada, de los medios de transporte, etc.De esta manera, por de pronto, estos créditos se pagan prioritariamente con determinados bienes del deudor. Deben entenderse estas normas, por otra parte, en relación con el art. 2476 del Código. En caso de concurrir créditos de 1°y 2° clase, éstos excluirán a aquéllos, esto es, sobre los bienes empeñados se pagarán primero los de la 2° clase. Y lo propio lo establece el art. 2478, en otros términos al expresar que los créditos de la 1° clase no se extienden a las fincas hipotecadas y, por ende, se pagan primero los acreedores hipotecarios.

I.- créditos de Primera Clase

a).- Costas judiciales.- Gozan de un privilegio de primera clase “Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores” ( art. 2472, N°1°).

Comprende el privilegio tanto las costas procesales como personales.

La general utilidad de los acreedores justifica el privilegio; no gozan de preferencia, por lo tanto, las costas causadas en provecho particular de un acreedor.

b).- Expensa Funerales.- El mismo privilegio de primera clase corresponde a “las expensas funerales necesarias el deudor difunto (art. 2472, N° 2°).

El privilegio tiene por finalidad asegurar la estipulación de los difuntos, que no siempre se obtendría si quien hace los gastos consiguientes no gozara de una garantía para ser reembolsado. Se justifica por razones tanto de humanidad como de salubridad pública.

La ley circunscribe el privilegio a los gastos “necesarios”, esto es, los indispensables para procurar al deudor sepultura; de otro modo, los gastos excesivos de entierro del deudor insolvente causarían perjuicio a sus acreedores. “Los honores que se hagan a los restos mortales, no deben ser a expensas de los acreedores.

c).- Gastos de enfermedad.- De primera clase es el privilegio por “los gastos de enfermedad del deudor. Si la enfermedad hubiere durado más de seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda la preferencia” (art. 2472 N° 3°).

Corresponde el privilegio a los gastos de medicinas, hospitalización, atención médica. Se justifica por razones de humanidad, para que el enfermo no sea privado de las atenciones necesarias por el temor de que los gastos que ocasionen no puedan ser satisfechos. Antes de su reforma por el D. L. 1.773 esta preferencia cubría los gastos sólo de enfermedad de que hubiera fallecido el deudor.

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Toca al juez, cuando estos gastos parecieren excesivos, regular la cantidad hasta que alcanza el privilegio.

d).- bis. Gastos de la Quiebra.- Constituye crédito de la primera clase, establecido en el N° 4° del art. 2472, los gastos en que incurra para poner a disposición de la masa los bienes del fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados .

e).- Remuneraciones.- Gozan de privilegio de primera clase las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares (N°5° del art. 2472).

En conformidad al art. 61 del Código del Trabajo, gozan del privilegio del art. 2472 del Código Civil, las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones o cotizaciones y además aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsión o de seguridad social, los impuestos fiscales devengados de retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores; todo ello conforme al art. 2473 y además pertinentes del mismo Código.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo crédito.

Para los efectos de lo dispuesto en el N°5° del art. 2472 del Código Civil, se entiende por remuneraciones, además de las señaladas en el inc. 1° del art. 41, las compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

f).- Cotizaciones de seguridad social.- Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo los créditos del Fisco en contra de las entidades administradoras de fondo de pensiones por los aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inc. 3° del art. 42 del Decreto Ley N°3.500, de 1980.

g).- Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y recargo.- El art. 2472 trasladó al numeral nueve de los créditos del fisco por impuesto de retención de recargo.

La antigua redacción del Código señalaba que eran preferentes los créditos del Fisco por impuestos de retención o recargo. Ello ha dado lugar a que se haya discutido durante un tiempo, que solo eran preferentes los créditos del Fisco que copulativamente reunieran la calidad de ser retención de recargo. Hoy en día esa discusión está superada.

Los impuestos fiscales sujetos a retención son especialmente los impuestos a la renta a que se refieren los arts. 73y 74 de la Ley de Impuesto a la Renta (D. L. 824 de 1974). Dichas disposiciones establecen que las personas naturales o jurídicas que paguen por cuenta propia o ajena determinadas rentas mobiliarias, deberán retener y deducir el monto del impuesto al tiempo de hacer el pago de tales rentas. La prelación especial se justifica, ya que el sujeto del impuesto es el que recibe la renta y no el que la retiene; éste está sólo cobrando y percibiendo por cuenta del Fisco una cantidad que pertenece a éste y debe entrar en arcas fiscales.

Los impuestos de recargo son especialmente los que establece la Ley sobre impuesto a las Ventas y Servicios (D. L. N°825 de 1974). El art. 69 de dicha ley dispone que las personas

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que realicen operaciones gravadas con los impuestos que ella establece “deberán cargar a los compradores o beneficiarios del servicio, en su caso, una suma igual al monto del respectivo gravamen”. La situación sería muy similar a la anterior si no fuera porque la Ley considera sujeto del impuesto a las ventas al que las efectúa y, en ciertos casos, en el impuesto a los servicios, al que los recibe y no al que los presta. Al mismo tiempo las sumas a pagarse pueden compensarse total o parcialmente a un crédito en contra del Fisco por impuestos de igual naturaleza que el contribuyente haya pagado.

h).- Créditos por artículos de subsistencia .- Son privilegiados de primera clase “los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia durante los últimos tres meses” (art. 2472 N° 7°).

Alcanza el privilegio a las provisiones en la medida que son indispensables para el sustento del deudor y los familiares suyos.

La familia del deudor comprende su cónyuge, sus hijos legítimos o naturales, los sirvientes necesarios, las personas que vivían en su casa y a su costa y las personas a quienes el deudor debe alimentos (art. 815).

Pero el privilegio está limitado a los últimos tres meses. Se ha suprimido la facultad que tenía el juez, en la redacción anterior de esta disposición, de tasar el cargo si parecía exagerado.

i).- Indemnizaciones de origen laboral.- El privilegio por las indemnizaciones legales convencionales previsto en el N°8 del art. 2472 del Código Civil, no excederá, respecto de cada beneficiario, de un monto igual a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción superior a seis meses, con un limite de diez años; el saldo , si lo hubiere, será considerado crédito valista. Si se hicieren pagos parciales, éstos se imputarán al máximo referido.

Sólo gozarán de este privilegio los créditos de los trabajadores que estén devengados a la fecha en que se hagan valer.

Los tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el presente artículo.

Caracteres de los créditos de primera clase.

Los créditos de la primera clase ofrecen las siguientes características generales: el privilegio es general; el privilegio es personal; se pagan en el orden enumerado; los de cada categoría concurren a prorrata; y, prefieren a todos los demás créditos.

1.- El privilegio es general.- El privilegio de primera clase afecta la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2473 así lo establece: “Los créditos enumerados en el artículo precedente afectan todos los bienes del deudor”.

Como el heredero es un continuador de la persona del causante, a quien representa y con quien se identifica, el art. 2487 agrega: “Las preferencias de la primera clase, a que estaban afectos los bienes del deudor difunto, afectarán de la misma manera los bienes del heredero, salvo que éste haya aceptado con beneficio de inventario, o que los acreedores gocen del

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beneficio de separación, pues en ambos casos afectarán solamente los bienes inventariados o separados”.

2.- El privilegio es personal.- El privilegio de primera clase es personal, esto es, no pasa contra terceros. Dicho en otros términos, los bienes del deudor están afectos al privilegio mientras permanezcan en su patrimonio ; no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este patrimonio; no puede el acreedor pretender pagarse preferentemente con bienes que salieron de este patrimonio.

El art. 2473, inc. 2°, dispone: “Los créditos enumerados en el artículo precedente no pasarán en caso alguno contra terceros poseedores”.

3.- Los créditos de la primera clase prefieren en el orden de su enumeración.- Los créditos de esta clase prefieren en el orden en que la ley los enumera, cuestión importante cuando los bienes del deudor sean insuficientes para satisfacerlos todos.

Ninguna importancia tiene la fecha de origen de los créditos.

El art. 2473 dispone, en efecto, que “no habiendo lo necesario para cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración, cualquiera que sea su fecha”.

4.- Los créditos de cada categoría se prorratean.- Dentro de cada número los diversos créditos deben concurrir a prorrata, si los bienes no son bastantes para pagarlos todos .

El citado art. 2473 previene que “los comprendidos en cada número concurrirán a prorrata”.

5.- Los créditos de la primera clase prefieren a todos los demás créditos.- Los créditos de la primera clase, como su denominación lo indica, se pagan de preferencia a todo otro crédito.

Pero como la preferencia de primera clase es general, mientras que son especiales las de segunda y tercera, los arts. 2476 y 2478 consagran una solución de equidad cuando compiten acreedores de estas clases.

En suma, los acreedores prendarios y además de su clase, así como los hipotecarios y además de la suya, tienen derecho a pagarse con preferencia con los bienes que les estaban particularmente afectos, aun respecto de los créditos de primera clase, si el deudor tiene otros bienes. Por cierto que si el deudor no tiene otros bienes o son insuficientes, los créditos de la primera clase se pagarán, aun con detrimento de los de la segunda y tercera.

El art. 2476 establece que si concurren créditos de la primera y de la segunda clase, éstos preferirán a aquéllos,; “pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuando al déficit”.

Análoga regla establece el art. 2478: “Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas, sino en el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor”.

No tolera la ley, en fin, que los acreedores con un crédito privilegiado de primera clase compitan con los de la segunda y tercera, si el deudor dispone de otros bienes. Los de la primera clase pueden perseguir estos otros bienes y gozan de preferencia; los de la segunda y tercera clase no gozan de ninguna preferencia si intentan hacer efectivos sus créditos en otros bienes del deudor.

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II. Créditos de la segunda clase

1°.- Crédito del posadero y del acarreador o empresario de transportes.- A la segunda clase de créditos pertenece el que tiene “el posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y daños” (art. 2474, N° 1°).

Pertenece igualmente el que tiene “el acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en su poder o en le de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba por acarreo , expensas y daños” (art. 2474, N°2°).

Para que el posadero, acarreador o empresario de transportes gocen del privilegio del privilegio, es menester:

a. Que su crédito provenga de gastos de alojamiento, acarreo, expensas o daños. Los créditos de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia.

b. Que los bienes estén en poder de posadero, acarreador o empresario de transportes.

El crédito del posadero se ejerce sobre los bienes introducidos en la posada, “mientras permanezcan en ella”, y el crédito del acarreador o empresario de transportes, sobre los bienes acarreados “que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes”.

c. Que los bienes sean de propiedad del deudor.

El art. 2474 previene que el crédito privilegiado del posadero recae “ sobre los bienes del deudor” y que el acarreador o empresario de transportes goza de la misma ventaja sobre los efectos acarreados “con tal que dichos efectos sean de la propiedad del deudor”.

Pero el inc. 2° del N° 3° del art. 2474 dispone que “se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta”. La presunción es simplemente legal.

2°.- Crédito del acarreador prendario.- A la segunda clase de créditos pertenece, también, el crédito que tiene “el acreedor prendario sobre la prenda” (art. 2474,N° 3°).

La prenda en el sistema del Código Civil, es un contrato real, que se perfecciona por la entrega del bien empeñado al acreedor; por lo mismo, no es posible constituir varias prendas sobre los mismos bienes .

Pero numerosas leyes especiales han cambiado la fisonomía jurídica del contrato de prenda; han quitado a la prenda el carácter de contrato real para atribuirle el carácter de contrato solemne. La cosa empeñada no se desplaza, conserva el deudor su goce y tenencia, y por lo mismo, es posible la pluralidad de prendas sobre los mismos bienes.

La ley ha decidido, en algunos casos, el orden en que prefieren las diversas prendas. Así, el Art. 42 de la Ley N°5.687 previene que las diversas prendas industriales prefieren en el orden de sus inscripciones.

Pero cuando ha resuelto el legislador la cuestión de un modo expreso, como sucede en la prenda agraria, es forzoso que los diversos acreedores prendarios deben concurrir a prorrata. Tal es la consecuencia del principio de que las preferencias son de derecho

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estricto; sólo una disposición expresa de la ley puede servir de apoyo a la pretensión de ser pagado un acreedor preferentemente.

3°.- Otros créditos de la segunda clase.- La enumeración del art. 2474 debe adicionarse con numerosos otros créditos. Pertenecen a la segunda clase:

El crédito del acreedor que goza del derecho legal de retención sobre los bienes muebles, declarado judicialmente (art. 546 del C. de P. Civil );

Caracteres de los créditos de la segunda clase.- Tienen los créditos de la segunda clase características comunes.

a. El privilegio que gozan estos créditos es especial.

Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: los bienes introducidos en la posada, los bienes acarreados, la cosa empeñada.

Como consecuencia, si los bienes son insuficientes los créditos no gozan de preferencia por el saldo insoluto y pasan por el déficit a la quinta clase de créditos.

b. Por regla general no pasan contra terceros; la ley prescribe expresamente que el posadero y el acarreador o empresario de transportes gozan de preferencia mientras los bienes permanecen en su poder.

Por excepción pasa contra terceros el privilegio del acreedor prendario, por el carácter real que el derecho de prenda tiene.

c. Se pagan con preferencia a los demás créditos, a excepción de los de primera clase.

El art. 2476 dispone: “Afectando a una misma especie créditos de primera clase y créditos de segunda, excluirán éstos a aquéllos; pero si fueren insuficientes los demás bienes para cubrir los créditos de la primera clase, tendrán éstos la preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma que se expresan en el inc. 1° del art. 2472”.

III.- Créditos de la tercera clase:

1.- Los créditos hipotecarios (art. 2477). Se incluyen estos créditos los garantizados con hipoteca de naves y pertenencias mineras.

2.- Los censos debidamente inscritos. El art. 2480 dispone que “para los efectos de la prelación los censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas”.

3.- El derecho legal de retención que recae sobre bienes raíces, judicialmente declarado e Inscrito en el registro de Hipotecas y Gravámenes correspondiente. El art. 546 del Código de Procedimiento Civil dispone que los bienes retenidos por resolución ejecutoriada “serán considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”.

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4.- El derecho del aviador, derivado del contrato de avío.

Los créditos de la tercera clase prefieren en el orden de las fechas de su inscripción.- Los créditos de la tercera clase prefieren, entre sí, según la fecha de las respectivas inscripciones (arts. 2477 y 2480).

Si las hipotecas- el censo y el derecho legal de retención se equiparan a ellas – tuvieren la misma fecha, preferirán en el orden en que materialmente se han practicado las inscripciones.

El art. 2477, inc. 3°, previene: “Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”. Las inscripciones deben hacerse en el orden de la presentación de los títulos (art. 27 del Reglamento del Conservador), hecho de que queda constancia en el Repertorio, que debe expresar la hora de esta presentación (art. 24, N°4, del mismo Reglamento).

Concurso especial de acreedores hipotecarios.- Los acreedores hipotecarios tienen derecho para pagarse con las fincas hipotecadas, sin aguardar el resultado de la quiebra.

El art. 2479 dispone: “Los acreedores hipotecarios no estarán obligados a guardar las resultas del concurso general para proceder a ejercer sus acciones contra las respectivas fincas: bastará que consignen o afiancen una cantidad prudencial para el pago de los créditos de la primera clase en la parte que sobre ellos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare después de cubiertas sus acciones”.

De esta manera, los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato a la realización del inmueble hipotecado, con estas dos condiciones:

a.) que consignen lo necesario para el pago de los créditos de la primera clase o caucionen su valor; y

b.) que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus créditos hipotecarios

El art. 2477, inc 2°, añade: “A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas”.

En este concurso se pagarán primeramente las costas en él causadas (art. 2477, inc. 4°).

Caracteres de los créditos de tercera clase.- Ofrecen los créditos de la tercera clase los siguientes caracteres distintivos:

a. La preferencia de que gozan estos créditos es especial; recae exclusivamente sobre las fincas hipotecadas, acensuadas o a cuyo respecto se declaró el derecho legal de retención. Los arts. 2477 y 2479 destacan esta característica.

Como consecuencia, realizado el inmueble sin que su producto sea bastante para pagar a los acreedores, el déficit pasa a reputarse un crédito de la quinta clase.

b. Se pagan con preferencia a todo otro crédito, a excepción de los de primera clase. Solamente en el caso de ser insuficientes los bienes del deudor para el pago de los créditos privilegiados los de primera clase, podrán éstos perseguirse en las fincas hipotecadas (art. 2478, inc. 1°).

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El art. 2478, inc. 2°, determina la forma como los acreedores de la primera clase hacen efectivos en las fincas hipotecadas sus créditos, que no logren ser satisfechos con otros bienes del deudor: “El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo que cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que expresan en el art. 2472”.

Por consiguiente, los acreedores de la primera clase, siendo varias la fincas, no pueden perseguir el pago sobre una sola; habrán de perseguirlas todas y cada finca concurrirá, proporcionalmente a su respectivo valor, al pago de tales créditos.

IV. Créditos de la cuarta clase.

1.- Créditos del Fisco.- A la cuarta clase de créditos pertenecen “los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales” (art. 2481, N° 1°).Alcanza el privilegio a los créditos fiscales contra toda persona, cualquier que fuere su denominación, que haya administrado bienes suyos.2.- Créditos de instituciones públicas.- Gozan de un privilegio de cuarta clase los créditos de “los establecimientos nacionales de caridad o educación, y los de municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y administradores de sus fondos” (art. 2481, N°2°).Ha de tratarse, pues, de créditos de establecimientos educacionales o de beneficencia “nacionales”, esto es, del Estado, como la Universidad de Chile, la Universidad de Santiago de Chile, en contra quienes han administrado sus bienes. 3.- Crédito de las mujeres casadas.- La Ley N° 19.335 modificó el N° 3° del art. 2481.En conformidad al N°3° del art. 2481, las mujeres casadas tienen un crédito de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.En conformidad al art. 2483, también modificado por la ley N°19.335, la preferencia se entiende constituida a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, y hayan entrado en poder del marido; y a favor de todos los bienes en que justifique el derecho, por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencia de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta u otros de igual autenticidad.El art. 2481, N°3°, se refiere a los bienes de propiedad de la mujer que el marido administra. Entendida literalmente, la disposición comprendería sólo los bienes “propios” de la mujer, cuyo dominio ella conserva y que no ingresan al haber de la sociedad conyugal. Tales bienes deben restituirse a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal. Pero la mujer no es acreedora del marido por estos bienes ni requiere, como medida de protección, del privilegio de cuarta clase. La mujer es dueña de tales bienes y el derecho real de dominio le permite rescatarlos de poder del marido y de terceros y no pueden ser perseguidos, por regla general, por los acreedores del marido (art. 1750).El privilegio se justifica solamente respecto de los “créditos” de la mujer casada contra el marido, provenientes de los precios, saldos y recompensas que se les deban, por ejemplo, por el dinero o muebles aportados al matrimonio o adquiridos a título gratuito.El privilegio se extiende a las acciones que le correspondan contra el marido por culpa o dolo en la administración de sus bienes (art. 2483, inc. 2°).

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Añade el art. 248, N°3°, que el privilegio de la mujer casada en contra del marido recae “sobre los bienes de éste”.Por tales deben entenderse, desde luego, los bienes “propios” del marido.¿Puede la mujer hacer efectivo su crédito privilegiado sobre los bienes sociales?.Disuelta la sociedad conyugal, sólo hay bienes de la mujer y del marido ambos se tornan comuneros en los bienes que se reputaban sociales. El privilegio se extiende, en consecuencia, a todos los bienes del marido, sean “propios” suyos o le pertenezcan por recompensas o gananciales.Corrobora esta conclusión el art. 2473; dicha disposición establece que los créditos de la cuarta clase afectan “todos los bienes del deudor”.Matrimonios que confieren a la mujer el privilegio.- El art. 2484 establece que los matrimonios celebrados en país extranjero “darán a los créditos de la mujer sobre los bienes del marido existentes en territorio chileno el mismo derecho de preferencia que los matrimonios celebrados en Chile”Sin embargo, es menester tener presente la regla del art. 135 inc. 2° del Código Civil, en virtud del cual los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago y pacten, en este acto, sociedad conyugal o régimen de partición en los gananciales dejándose constancia de ello en dicha inscripción.Solamente gozará la mujer del crédito privilegiado a condición de que en Chile no se considere separada de bienes, ya que, en caso de serlo, el marido no administra sus bienes.

4.- Créditos de los hijos de familia.- Pertenecen ala cuarta clase de créditos “los de los hijos de familia por los bines de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos” (art. 2481, N° 4°).La patria potestad confiere al padre o madre la administración de los bienes del hijo. Los créditos que resulten a favor del hijo de familia, en virtud de esta administración, están amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre los bienes del padre o madre que ha ejercido la patria potestad.5.- Créditos del pupilo contra su guardador .- Pertenecen a la cuarta clase los créditos “ de las personas que están bajo la tutela o curaduría contra sus respectivos tutores o curadores” (art. 2481, N° 5°).Compete al guardador la administración de los bienes del pupilo (art. 391); debe conservarlos, repararlos y cultivarlos; expirada la guarda, debe rendir cuenta de su gestión, pagar los saldos que resulten en su contra (art. 415) y restituir los bienes (art. 417 ).Los derechos del pupilo en contra del guardador, derivado del ejercicio de la guarda, gozan del privilegio de cuarta clase.6.- Créditos del pupilo contra el marido de su madre o abuela .- En fin, el N°6° del art. 2481 señala como pertenecientes a la cuarta clase de créditos “los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o curadora, en el caso del art. 511”.Establecía el art. 511 que la madre o abuela , guardadora de sus hijos o nietos, para pasar a otras nupcias, debía denunciar su propósito al juez para que se diese al pupilo un nuevo guardado, so pena quedar ella y su marido responsables de las resultas de la omisión.Pero el art. 511 fue derogado por la Ley N°5.521 y su texto actual es radicalmente diferente; prescribe, simplemente que la mujer ejerce la guarda continuará ejerciéndola, aunque contraiga matrimonio, a menos que , como consecuencia de éste, el pupilo deba quedar sometido a patria potestad.

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Por tanto, no adquiere ningún crédito el pupilo, en virtud del actual texto del art. 511, en contra del marido de su guardadora y, por lo mismo, ha desaparecido el privilegio. El caso del art. 2481, N°6°, en suma, es hoy inoperante.

7.- Bis. Créditos del adoptado contra el adoptante .- La Ley N°7.613, sobre Adopción, confiere al adoptado, en contra del adoptante, un crédito privilegiado de cuarta clase, en los mismos términos que al hijo de familia.En efecto el art. 20 dispone: “Los créditos que tenga el adoptado contra el adoptante, originados por la administración de sus bienes, o en el caso que prescribe el art. 28 de la presente ley, se considerarán incluidos en el N°4° del art. 2481 del Código Civil, y la fecha de su causa será de la inscripción de la adopción”.Por su parte, el art. 28 previene que el adoptante que tenga la patria potestad o la guarda del adoptado y se proponga contraer matrimonio, deberá cumplir lo dispuesto en los arts. 124 y 126, y “ si los infringe deberá indemnizar al adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión”.De este modo, el privilegio del adoptado en contra del adoptante garantiza:a. los créditos que resulten de la administración de sus bienes; yb. el crédito para que se le indemnicen los perjuicios que eventualmente le ocasione la omisión del inventario.8.- Otros créditos de la cuarta clase.- Leyes especiales han agregado otros créditos privilegiados de cuarta clase:a. Los depósitos de ahorro, verificados en el Banco del Estado de Chile, gozan de preferencia de todos los demás créditos que puedan existir contra dicha institución “con excepción de los que sean de primera, segunda o tercera clase, según el Código Civil”( art. 37 del Decreto con fuerza de Ley N°251, de 4 abril de 1960).b. El crédito correlativo de la obligación del propietario de un piso o departamento por expensas comunes, “gozará de un privilegio de cuarta categoría” ( art. 5° de la Ley N°6.071).Derechos que garantizan los privilegios de los N° 3°,4° y 5° del art. 2481.- Los privilegios establecidos a favor de la mujer casada, del hijo de familia y del pupilo garantizan todos los derechos que le correspondan en contra del marido, padre, madre o guardador, derivados de la gestión de sus bienes.La Ley N°19.335, del año 1996, modificó el art. 2483 del Código Civil, el cual quedó redactado en los siguientes términos: “La preferencia del N°3°(del art. 2481 del Código Civil, esto es, de la cuarta clase de créditos), en el caso de sociedad conyugal, y la de los N° 4°,5° y 6°, se entienden constituidas a favor de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que la mujer hubiere aportado al matrimonio, o de los bienes raíces o derechos reales en ellos, que pertenezcan a los respectivos hijos de familia y personas en tutela o curaduría y hayan entrado en poder del marido, padre, madre, tutor o curador; y a favor de todos los bienes en que se justifique el derecho de las mismas personas por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta u otros de igual autenticidad.“Se extiende asimismo la preferencia de cuarta clase a los derechos y acciones de la mujer contra el marido, o de los hijos de familia y personas en tutela o curaduría, contra sus padres, tutores curadores por culpa o dolo en la administración de los respectivos bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente”.

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Con está modificación legal, ha quedado resuelto con precisión, que el privilegio alcanza a los bienes propios del marido y los bienes sociales que a éste corresponden a título de gananciales. La misma regla se aplica, según se desprende del señalado artículo. Para el hijo de familia y el pupilo.Prueba de privilegio.- Ha dictado el legislador normas especiales para la prueba del privilegio de los créditos señalados en los N° 3°, 4° y 5° del art. 2481.Por de pronto, se excluye como medio probatorio la confesión del deudor; la ley no admite este medio de prueba, porque teme la confabulación entre acreedor y deudor, en perjuicio de otros acreedores. Dispone, en efecto, el art. 2485: “La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores”.La mujer, el hijo o pupilo deberán acreditar el dominio de los bienes que administran el marido, el padre o guardador “por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de capitulaciones matrimoniales, de donación, venta, permuta, u otros de igual autenticidad”. ( art. 2483, inc 1°).En suma, la preferencia debe acreditarse por medio de instrumentos públicos.La limitación no rige para los créditos que provengan de una administración dolosa o culpable de los respectivos bienes. Puede justificarse el privilegio, “probándose los cargos de cualquier modo fehaciente”.

Caracteres de los créditos de la cuarta clase.- Prestan los créditos de la cuarta clase los siguientes caracteres generales:a. corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes;b. el privilegio es general;c. el privilegio es personal; d. se pagan después de pagados los créditos de las tres primeras clase; ye. prefieren unos a otros según la fecha de sus causas.

a.- Pertenecen a ciertas personas contra sus administradores.- Los créditos de la cuarta clase se caracterizan, fundamentalmente, porque corresponden a ciertas personas en contra de los administradores de sus bienes.El privilegio es, de este modo, una garantía para estas personas cuyos bienes un tercero administra, generalmente incapaces, para el reintegro de los bienes sujetos a esta administración y el pago de los créditos a que ella haya dado origen.

b.- El privilegio es general.- Los privilegios de la cuarta clase, como los de la primera, recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor. El art. 2486 dispone que “las preferencias de los créditos de la cuarta clase afectan todos los bienes del deudor”.Al igual que los créditos de la primera clase, afectan también los bienes del heredero, continuador del la personalidad del causante: “La misma regla se aplicará a los créditos de la cuarta clase, los cuales conservarán su fecha sobre todos los bienes del heredero, cuando no tengan lugar los beneficios de inventario o de separación, y solo la conservarán en los bienes inventariados o separados, cuando tengan lugar los respectivos beneficios” ( art. 2487, inc. 2°).

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c.- El privilegio personal.- El privilegio de la cuarta clase no pasa contra terceros. Los bienes que el deudor enajena quedan, pues, fuera del alcance de los acreedores que gozan de esta clase de privilegios.El art. 2486 previene expresamente que los créditos de esta clase “no dan derecho contra terceros poseedores”.

d.- Se pagan después de los créditos de las tres primeras clases.- El art. 2486 previene que las preferencias de la cuarta clase “solo tienen lugar después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cualquiera fecha que éstos sean”.Para la recta inteligencia de la disposición, es menester recordar que los créditos de la segunda y tercera clase confieren una preferencia especial y que, en caso de no ser suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia y pasan a la quinta clase de créditos por dicho saldo insoluto ( art. 2490).En suma, los créditos de la cuarta clase se pagan después de la primera y, también de los de la segunda y tercera, respecto a los bienes especialmente efectos a éstos créditos. Así, sobre los bienes empeñados, obviamente se pagarán primero los acreedores de la segunda clase; pero sobre otros bienes del deudor, preferirán los créditos de la cuarta clase a los de la segunda.

e.- Prefieren unos a otros, según la fecha de sus causas.- Mientras los créditos de la primera clase prefieren unos a otros en el orden de su numeración “Cualquiera que sea su fecha”, los créditos de la cuarta clase “prefieren indistintamente unos a otros según la fecha de sus causas”( art. 2482 ).De este modo, como la fecha de la causa tiene decisiva importancia, el legislador se ha ocupado de fijar cual es la que corresponde a los diversos créditos de la cuarta clase.La fecha de la causa del crédito del Fisco y de los establecimientos públicos de caridad o educación es la del nombramiento del administrador o recaudador; la fecha del matrimonio lo es del crédito de la mujer casada en contra del marido, la fecha del nacimiento del hijo es la que ha de tomarse en cuenta para los créditos de éste en contra del padre o madre de familia, y la del discernimiento de la guarda, en los créditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art. 2482). En los créditos del adoptado contra el adoptante “ la fecha de su causa será la de la inscripción de la adopción” (art. 20 de la Ley N°7.613).

V.- Créditos comunes o valistas.La quinta clase de créditos está constituida por los créditos comunes o valistas.El art. 2489 dispone: “La quinta y última clase comprende de los créditos que no gozan de preferencia”. Esta clase de créditos se pagará íntegramente, si los bienes del deudor son bastantes; de otro modo se cubrirán a prorrata.El citado art. 2489, inc. 2° previene: “Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha”.

La indemnización de perjuicios.

La responsabilidad civil, es la obligación que tiene una persona de indemnizar o reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser: contractual o extra contractual, según si entre las partes existía o no un vínculo jurídico previo.

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La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en naturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, además aún cuando pueda obtenerse la ejecución forzada, siempre se le deberá indemnizar al acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo que la obligación se cumpla en el momento convenido, que se cumpla con posterioridad. Esta es la indemnización moratoria.La indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor obtenga económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. La indemnización de perjuicios es una obligación de dinero, porque el dinero es el único medio que permite medir el daño, aunque algunos Códigos Civiles modernos aceptan la reparación en especies, como por ejemplo: el C.C. Alemán. Fundamento de la Indemnización de Perjuicios 1.- Se dice que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico y causa un daño a la persona del acreedor y por esto, la indemnización de perjuicios es uno de los principales medios, para restablecer la situación patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.2.- Se dice que una sanción Civil al acto ilícito o violatorio de la naturaleza jurídica que implica el incumplimiento.3.- Se dice que la indemnización de perjuicios es un medio ideal, para forzar al deudor a cumplir con su obligación, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de Reparación La indemnización de perjuicios tiende a reparar los daños sufridos por el acreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que en un tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.Por esto se dice que la indemnización de perjuicios, es una obligación de dinero, porque todas las otras formar de reparación, producen un cumplimiento por analogía, y no por equivalencia.

Naturaleza Jurídica de la Indemnización de Perjuicios :

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:1.- Teoría Clásica. Para ésta, la obligación de indemnización de perjuicios es la misma obligación que dejó de cumplirse, y que debido al incumplimiento, cambió de objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación, tal como ella se originó, se persigue una suma de dinero, que representa para el acreedor, lo mismo que le habría significado en su patrimonio un cumplimiento íntegro y oportuno.Para esta teoría, éste cambio de objeto no constituye novación, porque ella supone la extinción de una obligación y su reemplazo por una nueva; en cambio, aquí la obligación no se extingue, es la misma que se persigue bajo la forma de indemnización. De este modo se produce una modificación en el objeto de la obligación y que se funda en la imposibilidad de obtener el cumplimiento en naturaleza.Esta teoría señala que en este evento, se produce una subrogación real, donde la indemnización de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que tenía la obligación

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no cumplida, pero es la misma obligación que cambio de objeto y por lo tanto, las garantías, privilegios y vicios de la obligación no cumplida, afectan la indemnización.

2.- Teoría Moderna Para ella, la obligación de indemnización es una obligación que nace del hecho ilícito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para esta teoría la indemnización sería una misma obligación, distinta de la no cumplida.

Nuestro C.C., sigue La teoría clásica, esto se desprende claramente de los Arts. 1672 inciso 1º y 1555 inciso 1º; ambas normas dan a entender que es la misma obligación que sólo cambia de objeto.

Indemnización de Perjuicios en las distintas obligaciones.La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnización cuando el cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir: 1) En las obligaciones de dar, la mayoría de los autores (Alessandri, Somarriva, Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor sólo puede pedir la indemnización cuando la ejecución forzada no sea posible, porque de lo contrario, la regla general sería que las obligaciones de dar fuesen alternativas, a elección del acreedor, y esto es excepcional. Así se dice que el acreedor deberá agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en naturaleza y sólo si este no es posible, podrá pedir la indemnización.Con todo, esta regla tiene una excepción que se encuentra en la cláusula penal (1537). Y tiene lugar cuando la obligación de dar, es garantizada con una cláusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su arbitrio, puede exigir o la obligación principal o la pena, y la pena es una indemnización de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estará exigiendo la indemnización sin haber exigido la ejecución forzada.

2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art. 1553 N° 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede demandar junto a la indemnización por la mora, de inmediato la indemnización compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecución forzada.

3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deberá solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y sólo si esto no es posible, podrá pedir la indemnización. Por lo tanto, en esta obligación el acreedor primero debe pedir la ejecución forzada y sólo si ella no es posible, podrá pedir la indemnización.

Clases de Indemnización: De acuerdo a lo que señala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3 clases diferentes, a saber:1) Absoluto : Cuando no se cumple la obligación 2) Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligación.3) Tardío: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación. Esta clasificación es importante para determinar la indemnización de perjuicios que procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnización compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnización de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.

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A.- Indemnización de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido éste último con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Esta indemnización es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor no cumple con su obligación o la cumple imperfectamente. Es una sanción civil que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el acreedor, sea por el no cumplimiento de la obligación, o sea por su cumplimiento imperfecto.

B.- Indemnización de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su obligación.Otra definición dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque la ley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la obligación ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnización de perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor comenzó a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben desde momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la compensatoria desde el incumplimiento

Indemnización del daño moral.El daño moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una persona. En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el daño moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa daño a otra y no exista entre ellas un vinculo jurídico previo.Pero en materia contractual, la situación se discute. La responsabilidad contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un daño a otra existiendo entre ellas un vinculo jurídico previo. Los autores señalan que en esta materia el daño moral no podría presentarse, porque por el hecho de no cumplirse una obligación, no se causa daño moral alguno; sin embargo, esto es discutible, porque en ciertas casos excepcionales, podría producirse. Y así la Corte Suprema ha aceptado la indemnización por el daño moral a consecuencia de accidentes en contratos de transporte.En general la jurisprudencia ha sostenido que el daño moral en materia contractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente, y esta es una cuestión de hecho que deberá resolver el tribunal en cada caso.

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

1) Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556 del Código Civil.2) Que el acreedor sufra un perjuicio. 3) Que exista una relación de casualidad entre el incumplimiento y los perjuicios. 4) Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. 5) Que el deudor este constituido en mora.

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6) Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su obligación o estar llano a hacerlo.

1) El Incumplimiento de la Obligación. Para que proceda la indemnización de perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su obligación; y su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto ó tardío.

2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Daño. Para que se indemnicen los perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe. El daño en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea en su patrimonio material o moral.En materia contractual, el daño se define como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea a través de una disminución real y efectiva, caso en el cual se denomina daño emergente; o sea, a través de la privación de una ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.

3) Relación de Casualidad entre el Incumplimiento y el Daño.- Los perjuicios que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposición se pueden clasificar los perjuicios en:

Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles al contraerse la obligación.Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever. Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si tienen alguna relación con él, esta es remota. De acuerdo al art. 1558, para determinar de qué perjuicios responde el deudor, hay que distinguir, si éste actuó con culpa o con dolo; en el primer caso, el deudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo, se agrava su responsabilidad, porque responderá de los perjuicios directos previstos e imprevistos.De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del incumplimiento.Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha señalado que son válidos los pactos por los cuales el deudor se hace responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque actúe sin dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en virtud de la autonomía de la voluntad, son perfectamente válidos.En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el vendedor no le dice que está enfermo llevándolo el agricultor con el resto del ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus créditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto llega hasta el momento de no pagar sus créditos; siendo perjuicios indirectos la quiebra y consecuente muerte del deudor.Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo dos excepciones: a) en la cláusula penal, porque en ella la pena representa una indemnización

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de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta que haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios; b) En el caso del artículo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el Nº 2, se señala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando sólo cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan una indemnización de perjuicios.

4) Imputabilidad Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa. Al legislador le interesa saber por qué el deudor no cumplió, para así determinar su responsabilidad.Además existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que eximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad más común es el caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho ajeno; la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad; las convenciones modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.Se encuentra definido en el art. 45 Código Civil, se dice que es un imprevisto que no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinónimos el caso fortuito y la fuerza mayor.Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros señalan que si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos diferentes, porque el caso fortuito sería un hecho imprevisible e insuperable producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvión. La fuerza mayor, también sería un hecho imprevisible e insuperable, pero producido por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo, la expropiación.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artículo 45 el que se encarga de establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.1).- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento más distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni aún con su máxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.La Corte Suprema ha señalado que el hecho es imprevisto cuando no hay razón para creer en su realización, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su misma situación habrían podido imaginarla.Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la frecuencia, y así, en algunos fallos la Corte Suprema ha señalado que los terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros dicen que no se vinculan.2).- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en términos que ni el agente, ni ninguna otra persona habría podido hacerlo. Debe existir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la imposibilidad es sólo relativa no habrá caso fortuito. 3).- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La única causa que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no intervención de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto, porque el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir de responsabilidad al deudor.

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Efectos del Caso Fortuito. Si se reúnen los requisitos señalados precedentemente, el deudor queda liberado de responsabilidad; así lo dicen expresamente los artículos 1547 inciso 2º y 1558 inciso 2º. En este caso surge la duda, de determinar ¿Qué ocurre con la contraparte si el contrato es bilateral?. Esto ha dado origen a la teoría de los riesgos. Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un caso fortuito el deudor debe responder.Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito. a).- Cuando las partes lo han convenido .Ellas, en virtud de la autonomía de la voluntad pueden agravar la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable del caso fortuito. Como se dijo, este pacto es válido, así se desprende del inciso final del artículo 1547 y del artículo 1673.b).- Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que es la propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos casos son: el del artículo 1676, en la perdida de la cosa que se debe. Si se roba o hurta un especie o cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito; por lo tanto, el deudor responde de él, además de existir en este caso un delito penal. El del artículo 2178, ubicado en el comodato. Aquí la Ley regula cuatro casos en que el comodatario responde del caso fortuito, a saber: * cuando el comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que la pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora. * cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en este caso no hay en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este. *.Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente a la suya. Y finalmente, * cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito. La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de seguridad nuclear, contempla una situación similar al respecto.Finalmente, el Decreto Ley Nº 221, acerca de Navegación Aérea, también hace responsable al deudor del caso fortuito.c).- El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice expresamente el art. 1547 inc. 2ª, de manera que si el deudor se encuentra constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que la cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art. 1672 inc. 2° y 1590 inc. 1º.d).- El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio. (artículo 934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (acción posesoria especial) y se cayere el edificio por su mala construcción, se indemnizará a todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se responderá, a menos que se pruebe que el caso fortuito no se habría producido sin el mal estado del edificio e).- El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artículo 2327). El dueño de un animal fiero que no está destinado para la guarda o servicio de un predio, siempre responderá por los hechos de él, aunque sobrevengan por caso fortuito.f).- El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artículo 1547). Sin embargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso fortuito excluye la culpa.

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Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (art. 1547 inc. 3° y 1674 inc. 1°). Por excepción, se presume el caso fortuito en materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y eventualmente será el asegurador el que deberá probar que no hubo caso fortuito.Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los cuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba responder por los hechos de terceros, asimilándolos la ley al caso fortuito, es decir, si interviene un tercero ajeno a la relación y produce el incumplimiento, lo normal es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos; sin embargo, excepcionalmente el deudor tendrá que responder por los hechos de ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor ( 1679 Código Civil).La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por los cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona. Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el deudor no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y es un causal de inimputabilidad.Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de NecesidadSe define como “ una situación de peligro para un bien jurídico, que solo puede salvarse mediante la violación de otro bien Jurídico”, es decir, existen dos bienes jurídicos que están en peligro y sólo puede salvarse uno.El estado de necesidad presenta un problema de elección, en donde ante la inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurídicos.En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja cumplir, para evitar otro mal mayor.Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos: a) Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurídicos.b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque si es de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de responsabilidad.El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a saber: * El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el inconveniente que existe es superable, pero se corre el riesgo de que ambos bienes jurídicos se destruyan.* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en el estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de causar un mal mayor.Muchos autores señalan que nuestro C.C. no consagró el estado de necesidad, sin embargó, Alessandri señala que lo reguló en dos arts., a saber: 1.- Art. 2178 n° 3 C.C. (ubicado en el comodato) Ahí se dice que el comodatario responde, aún del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de tránsito), aquí se considera como de mayor valor la salida al camino público del predio dominante que los perjuicios que sufren los predios sirvientes.Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad.Esta teoría se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su obligación, pero ello le significa un desembolso económico de tal envergadura que afecta el equilibrio que debe

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existir en las prestaciones de las partes, es decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a él, y que no pudieron preverse al contratarse la obligación, le resulta sumamente gravoso cumplir.Se distingue del caso fortuito, porque aquí, si bien esta presente la imprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se debe hacer un extraordinario sacrificio.Algunos autores señalan que éste sería un caso de lesión enorme, pero no es así, porque la lesión enorme debe estar presente al contratarse la obligación en circunstancias que aquí, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la vida del contrato, pero no al tiempo de su celebración.La imprevisión es definida, como la facultad del deudor de solicitar la resolución o remisión del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a él, ha transformado su obligación en excesivamente onerosa.En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teoría puede ser aceptada como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teoría es inaceptable, porque introduce inseguridad jurídica a las relaciones.Nuestro Código Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la prohibe. Ejemplo: Art. 1983 inc. 1° C. C. (contrato de arrendamiento de predios rústicos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2°.Los autores que aceptan esta teoría señalan que para que opere deben darse ciertos requisitos que son : 1.- Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la imprevisión se rompe la conmutatividad. 2.- Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de contratar.3.- Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la imprevisión, la desproporción debe ser manifiesta, y por esto se excluye de esta teoría a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce : a) Algunos señalan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,b) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir ante el Juez a fin de que sea él quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta posición es compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por estimar que el Juez no se puede entrometer en la relación contractual. Los autores que están a favor de esta teoría dan los siguientes argumentos para justificarla:1.- En el Derecho Canónico, se entendía que en todos los contratos bilaterales, onerosos y conmutativas, iba envuelta una cláusula rebus sic stantibus, en virtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partían del supuesto que las condiciones en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la vida del contrato, se producía un cambio sustancial, podía intervenir el Juez, para restablecer la conmutatividad.2.- De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se obliga a un contratante a cumplir con una prestación excesivamente onerosa, se estará actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido con la obligación propia, es justo exigir que la contraparte también cumpla.

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3.- De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de estos últimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor a cumplir con la excesiva onerosidad, se le estaría haciendo responsable de los perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, más si se considera que su actuación no ha sido ni dolosa, ni culposa.

Posición del Código Civil. Nuestro Código no da una solución clara a este problema, aceptando y rechazando esta teoría indistintamente.La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rústicos) y se señala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construcción de edificios): Allí se dice, que el empresario deberá responder si el edificio amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva onerosidad.Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se señala que si por circunstancias desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podrá subir el precio de la construcción, y si no se logra acuerdo, podrá recurrir ante el juez.La tendencia moderna, es aceptar esta teoría y permitirle al juez intervenir para que restablezca el equilibrio patrimonial.Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de responsabilidad.Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una limitación, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la culpa grave.Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.Esta constituye una originalidad de don Andrés Bello, y consiste en la negativa injustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligación del deudor. En este caso, si el acreedor está en mora, deberá indemnizar al deudor por los gastos de conservación en que incurra, y además se atenúa la responsabilidad de éste, porque él pasa a responder sólo de la culpa grave o dolo.Causales de imputabilidadSe dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnización de perjuicios, estos debían ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa, ahora bien, pasaremos a analizar estas causales.

1º Causal de imputabilidad: La culpa.En general la culpa es falta de cuidado en la ejecución de un hecho o en el cumplimiento de una obligación. Así, si la culpa afecta la ejecución de un hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligación es contractual.La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos: a) La contractual se gradúa; y la extra contractual no, y; b). La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduación de la culpa Contractual.Art. 44 C.C., clasifica la culpa en tres categorías: Grave; Leve y Levísima. Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; por lo tanto, ésta es la culpa menos exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles. Esto significa, que aún cuando el deudor no actúe con

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dolo, es tanta su negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa; y, todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave. Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:1) Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos.)2) La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa condonación habrá objeto ilícito.Si bien la culpa grave equivale al dolo en materia civil, no son términos sinónimos y se diferencian en: a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.b) La culpa se gradúa. El dolo no.c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa grave se presume o no, porque señalan que si ella se asimila al dolo y este no se presume, la culpa tampoco debería presumirse; sin embargo, la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilación entre el dolo y la culpa grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa grave, estará amparado por la presunción simplemente legal de ella, aplicándose el art. 1547 que no es más que una clasificación de los diferentes tipos de culpas.

Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa constituye la regla general, y es el término medio de negligencia. De esta culpa responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.

Culpa levísima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios más importantes. Es decir, esta culpa es la más exigente de todas, y es la que impone el máximo de responsabilidad.

Importancia de esta Clasificación 1) Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.2) Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo, la culpa grave equivale al dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que la regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han convenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de que culpa responde el deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:1.- Si el contrato sólo beneficia al acreedor. Ejemplo “el depósito”. En ese caso, como el deudor no obtiene ningún beneficio del contrato, responde de la culpa grave.2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos responde de culpa leve, y en esta responsabilidad también incurren las personas que administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores, albaceas, mandatarios, etc.).3.- Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo “comodato”. En ese caso el deudor responde de culpa levísima, es decir, responde del máximo de diligencia.

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Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

2ª Causal de Imputabilidad: El Dolo.Se encuentra en tres áreas del derecho civil, a saber: a.- Como “Vicio de la Voluntad”,b.- Como “Elemento del Delito Civil” (Materia extracontractual); y,c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de las obligaciones (materia contractual).Si bien el dolo se encuentra en tres áreas distintas, según la mayoría de los autores, el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y esta es la “Teoría Unitaria del Dolo”.El dolo; está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuria en la persona o propiedad de otro”.En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el deudor no cumple su obligación intencionalmente y con ánimo de dañar al acreedor.En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y ésta se traduce, en que el deudor doloso responderá por los perjuicios directos previstos e imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.Prueba del Dolo.1.- Como vicio de la voluntad, la ley señala que el dolo debe probarse Art. 1459.2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha señalado, pero se considera que debe aplicarse por analogía esta norma, y por lo tanto, el acreedor que alega dolo deberá probarlo.Requisito para que proceda la indemnización por dolo:1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligación.2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a perjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la intención.3.- Que el acreedor pruebe el dolo.Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios directos, previstos e imprevistos.b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace responsable de él, pero este mismo efecto se producía respecto del deudor culposo.c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisión de un hecho ilícito y se señala que todo fraude o dolo cometido por dos o más personas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317 inc. 1º y 2º.En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en los inc. 1º y 2º; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como Alessandri, se dieron cuenta que el inc. 1º, se refiere a la responsabilidad extracontractual, y el inc. 2º a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo extraño es que en una norma ubicada en la responsabilidad extracontractual, se regule una materia de la responsabilidad contractual.d.- Da origen a la indemnización de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios directos previstos e imprevistos).5) Que el deudor este constituido en Mora.La Mora

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El quinto requisito para que opere la indemnización de perjuicios, es que el deudor esté constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art. 1557 y 1538.Cuando el deudor no cumple su obligación, ella se hace exigible y por lo tanto, a partir de ese momento el acreedor podrá exigir el cumplimiento.Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su obligación; aún no esté constituido en mora, pués en este evento, cuando el deudor incumple su obligación sólo cae en retardo.El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligación en el tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor derecho a indemnización de perjuicios por el simple retardo, es decir éste no es indemnizable, porque en este período el acreedor ha permanecido en inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no ha sufrido perjuicios.En definitiva, el deudor deberá indemnizar los perjuicios desde que es constituido en mora en adelante, y por regla general, será constituido en mora cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor. De esta manera podemos definir la mora del deudor como “el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación, imputable al deudor, que persiste después de la interpelación que le hace el acreedor”. De manera que si el deudor cumple con la obligación cuando es interpelado, “no esta en mora”, porque ella supone el incumplimiento después de la interpelación.La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones, salvo una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su sólo incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Art. 1557 C. C. Sin embargo, algunos autores como don Alfredo Barros Errázuriz, señalan que la mora sólo es necesaria para la indemnización moratoria, pero esta opinión es muy minoritaria, puesto que la mayoría de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene que estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnización moratoria y compensatoria en esta materia.2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la indemnización compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor este constituido en mora. Don Fernando Fueyo señala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es necesario la mora del deudor, hay que hacer una distinción, porque a la indemnización compensatoria se tendrá derecho desde el incumplimiento y a la moratoria desde la mora; así se distingue entre el nacimiento de la indemnización y el derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.1) Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligación.2) Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.3) Que el acreedor interpele al deudor y aún así él no cumple; y,4) Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o esté llano a hacerlo. Art. 1552.

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La interpelación se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su deudor que el retardo le causa perjuicios.Dado lo amplio de la definición, la Jurisprudencia ha señalado que para que el deudor quede constituido en mora, no es necesario la notificación legal de la demanda, sino que la interpelación debe entenderse hecha cuando el acreedor realiza cualquier gestión o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio. También la Jurisprudencia ha señalado, que es válido el pacto por el cual las partes convienen que por el sólo hecho del incumplimiento el deudor quedará constituido en mora, sin necesidad de interpelación.

Casos en que el deudor está constituido en mora Art. 1551 C. C.Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo interpele, y la interpelación, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a su deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligación le está causando perjuicios. Por lo tanto, la interpelación supone una actividad del acreedor y ésta actividad es la que transforma el retardo en mora.El artículo 1551 C. C. señala las formas en que debe hacerse la interpelación para que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha señalado que esta norma sólo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las tributarias. La disposición in comento consagra tres números, y en cada uno se estipulan formas de interpelación distintas, así encontramos la interpelación contractual expresa, la tácita y la interpelación judicial o extracontractual.1551 N° 1 Interpelación Contractual Expresa: De acuerdo a este número, el deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.Esta forma de constitución en mora, se llama interpelación contractual expresa, porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un modo formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple la obligación en el término convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto, se entiende que el acreedor ya realizó la actividad, y como consecuencia, por el sólo hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda constituido en mora. En estos casos, cuando el deudor no cumple su obligación en el plazo pactado, se producen cuatro efectos jurídicos:a) Se produce el incumplimientob) Se hace exigible la obligaciónc) Se produce el retardo del deudor d) El deudor queda automáticamente constituido en mora.Como este número habla de un término convenido o estipulado, resuelta claro que sólo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la Ley.En la parte final de éste número, se señala que existen casos especiales, en los que pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los que pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento, por el solo hecho de no cumplir dentro de él el deudor, no queda constituido en mora, porque se exige además el requerimiento. Ejemplo: contrato de arrendamiento (de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C. C.)para que el

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arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se efectúe una doble reconvención, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro días, por lo tanto en este contrato, pese a que el plazo para pagar la renta ha sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de él, no está constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el Juez, para que sea él quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto, todavía no esta en mora, porque es necesario una segunda reconvención, que normalmente se efectúa en el comparendo del quinto día, en él, el Juez vuelve a requerir de pago al deudor, y si no paga, recién ahí queda constituido en mora. La doctrina ha señalado, que no existe inconveniente en que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, convengan que para constituir en mora al deudor, sea necesario el requerimiento, aún cuando exista un plazo convenido.

1551 N°2 Interpelación Contractual Tácita: Aquí la ley señala, que el deudor queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada si no dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.Este caso, se dice que es una interpelación contractual tácita, porque consagra un plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento sólo le es útil al acreedor en determinada oportunidad y no en otra.Aquí, en este caso, también existe un contrato entre las partes y en él se ha dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo, este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si el deudor no cumple con la obligación en el tiempo oportuno, queda automáticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica en que aquí no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las partes han convenido la obligación, y es una cuestión de hecho determinar si el deudor cumplió o no cumplió oportunamente.1551 N°3 Interpelación Judicial o Extracontractual.Este N°3, pese a su ubicación, consagra la regla general y señala que en los demás casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.Esta forma de constitución en mora, se denomina Interpelación Judicial o Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un plazo expreso o tácito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor. Cualquier situación no comprendida en los N° 1 y 2 se rige por este N°3, por lo tanto, para la constitución en mora del deudor, por regla general es necesario un requerimiento judicial.Nuestro Código es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en mora, no basta cualquier requerimiento, ningún requerimiento extrajudicial sirve, incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve. Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con cualquier interpelación judicial osea, basta cualquier actividad judicial del acreedor, así por ejemplo, bastará con que demande la indemnización de perjuicios o la resolución del contrato o intente preparar la vía ejecutiva.También se ha considerado que la reclamación hecha por el acreedor ante un Tribunal incompetente sería suficiente, aunque algunos fallos le han negado valor a esta interpelación.

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El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificación legal de la demanda, no es necesario esperar el término de emplazamiento, ni la contestación de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnización de perjuicios (art. 1557 C.C.); para exigir tanto la indemnización de perjuicios compensatoria como moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el segundo caso, se deben desde que el deudor se constituyó en mora.2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava la responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la mora, no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber cumplido con su obligación en forma oportuna igual se hubiese producido la perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1°3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El art. 1550 C. C. señala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)Es una Originalidad de Andrés Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste ilegítimamente a que el deudor cumpla con su obligación; por lo tanto se puede definir como “la negativa injustificada del acreedor de recibir el cumplimiento de la obligación por parte del deudor”.La mora del acreedor es distinta de la excepción de contrato no cumplido del art. 1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligación; en cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su obligación. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por consignación, porque en él, el deudor cumple con su obligación y se libera de responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de responsabilidad, ésta sólo se atenúa.Momento en que Acreedor esta en mora La ley no lo ha señalado, pero se ha dicho que estará en mora desde que el deudor manifieste su intención de pagarle, cumpliendo con los requisitos legales y este se resista.La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intención de pagar. Al respecto existen tres posiciones:a.- Señala que la única forma es a través del pago por consignación, sin embargo, esta posición es criticada, porque confunde, el pago por consignación con la mora del acreedor.b.- Señal que debe aplicarse por analogía el Nº 3 del Art. 1551. En este sentido, el deudor deberá requerir judicialmente al acreedor. Esta posición también se critica, porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analogía.c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, aún cuando sea extrajudicial. Esta posición se apoya en el artículo 1680 del C.C., que habla de ofrecimiento. En definitiva, será el juez el que en cada caso deberá determinar si el deudor ofreció el cumplimiento o no.Efectos de la Mora del Acreedor.1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder solamente de la culpa grave o dolo.

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2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar por todos los daños que le haya causado su negativa y por los gastos de conservación en los que haya podido incurrir.Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual 1.- Se diferencian en cuanto a su generación. La responsabilidad contractual, supone la existencia de un vinculo jurídico previo de un acreedor y de un deudor, hay un vinculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad extracontractual no existe vinculo previo, es el hecho ilícito el que da nacimiento a una obligación que antes no existía. 2.- En cuanto a la mora. En la responsabilidad contractual, para que se deban los perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En la responsabilidad extracontractual, la obligación de indemnizar nace con el hecho ilícito, sin que tenga aplicación la mora.3.- En cuanto el dolo. Si bien, según la teoría unitaria, el dolo es uno solo; produce efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad del deudor. Y en materia extracontractual, produce los mismos efectos que la culpa. En cuanto a la culpa, también hay diferencias. En materia contractual, la culpa admite graduaciones. Además se presume. Es decir, si se produce un incumplimiento, en materia contractual la ley entiende que ese incumplimiento es culpable, y, por lo tanto habrá que probar que no lo es. En materia extracontractual, la culpa no se gradúa, es una sola; y tampoco se presume, debe probarla la víctima del hecho ilícito, salvo las excepciones.4.- En cuanto a la pluralidad de deudores. En la responsabilidad contractual, la regla general es que la obligación sea simplemente conjunta, salvo los casos de excepción, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materia extracontractual, si varias personas cometen un hecho ilícito responden en forma solidaria.5.- En materia de Capacidad. En la responsabilidad contractual, se aplican las reglas generales de la materia. En materia extracontractual, son incapaces los menores de siete años; los mayores de siete y menos de dieciséis años, siempre que a juicio del Juez hayan actuado sin discernimiento. También es incapaz el demente.6.- En cuanto a los perjuicios indemnizable. En materia contractual, existen mayores restricciones, porque sólo se va a responder de los perjuicios directos previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materia extracontractual, siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos. Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los perjuicios indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o del hecho ilícito, a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente se convenga que el deudor responderá de estos perjuicios Respecto al daño moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tanto que en materia contractual, se discute.7.- En cuanto a la Prescripción. En materia contractual, la acción de indemnización por el incumplimiento de una obligación prescribe en 5 años contados desde que la obligación se ha hecho exigible. Esta es una prescripción de largo tiempo. En materia extracontractual, la acción de indemnización por la comisión de un hecho ilícito prescribe en cuatro años contados desde de que se cometió el hecho y esta es una prescripción de corto tiempo.

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Evaluación, avaluación o liquidación de los perjuicios.En términos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a saber: Sistema de avaluación judicial (regla general); Sistema de avaluación legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de avaluación convencional (la cláusula penal).1.- Sistema de Avaluación JudicialEs la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho. Constituye la regla general.El Juez al hacer esta avaluación deberá considerar - de acuerdo a lo que dispone el articulo 1556 - el daño emergente y el lucro cesante; es decir, existen dos ítems que deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley haya limitado la indemnización solo al daño emergente.El Código Civil no definió el daño emergente y el lucro cesante, pero se puede decir que, el daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento; Es la pérdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del incumplimiento o del cumplimiento tardío, y como es un daño real y efectivo se indemniza siempre.El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento, o cumplimiento tardío de la obligación, por lo tanto, representa los beneficios que hipotéticamente habría obtenido el acreedor en el evento que el deudor hubiese cumplido íntegra y oportunamente. No constituye un daño real, es una hipótesis de lo que habría obtenido el acreedor y por esto será indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya limitado la indemnización solo al daño emergente.El Juez al evaluar los perjuicios, además de considerar el daño emergente y el lucro cesante deberá determinar de que perjuicios responde el deudor. En este sentido, el deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e imprevistos, como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto el dolo debe probarse por quien lo alega. Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a través de un pacto, no hayan señalado algo diferente, porque es perfectamente lícito el acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor, haciéndolo responsable de los perjuicios directos imprevistos y aún de los indirectos. Asimismo, también es lícito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atenúa la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa grave.

2.- Avaluación Legal de los perjuicios A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero y el art. 1559 del Código Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta avaluación solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la que ha avaluado los perjuicios.Ley 18.010Esta ley define las operaciones de crédito de dinero en su art. 1° señalando que son “aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención”.Las operaciones de crédito de dinero son muy amplias y la más común de todas es el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley era gratuito, sin embargo la norma

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en comento, señaló, que la regla general es que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.Esta ley se encargo de definir qué se entiende por intereses, y ahí distinguió, según si la operación es reajustable o no. Si la operación es no reajustable, los intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.Si la operación es reajustable, el interés está constituido por toda suma de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por sobre el capital reajustado.Respecto a la reajustabilidad, la ley las permitió en estas operaciones sin importar el plazo de la obligación; tampoco importa la formula de la reajustabilidad.En este mismo sentido, la ley permitió el Anatocismo, que consiste en “la capitalización de los intereses”. La única exigencia que hizo fue que la obligación fuese a un plazo superior a 30 días.Esta ley derogó el interés legal que existía hasta antes de su dictación (1981), reemplazándolo por el interés corriente; por lo tanto, cada vez que se haga alusión al interés legal debe entenderse esta alusión al interés corriente. A modo de referencia, el interés legal era de 16% y nunca fue modificado.El interés corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras sobre la base del interés que han cobrado los Bancos e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este interés constituye la regla general y se presume.Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de interés que es el máximo convencional que lo fijan las partes libremente, pero tiene un límite, y es que no puede exceder a más del 50% del corriente. Si las partes contravienen el interés máximo convencional, fijando un interés superior, en ese caso la sanción no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitará únicamente, a reducir el interés pactado al corriente, y esa será la sanción.Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague todos los intereses.Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe convenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatosismo, la obligación debe ser a más de 30 días. En este mismo orden de ideas, cabe tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.Asimismo esta ley, reguló la conversión de la moneda extranjera a moneda nacional y estableció que en estas operaciones queda prohibida la reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva ínsita la reajustabilidad.

Reglas que da el artículo 1559 del Código Civil.Se refiere sólo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el incumplimiento son evidentes, por los múltiples usos que tiene el dinero.La ley señaló que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera que si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendrá necesidad de probar los perjuicios, porque la ley los presume.Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a repararse sólo con los intereses, podrá reclamar una indemnización mayor, pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una indemnización de perjuicios, y si el acreedor se limita sólo a ellos, no tiene necesidad de probar los perjuicios; de manera que

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esta es una excepción al principio que dice que uno de los requisitos de la indemnización de perjuicios es probar los mismos.El artículo in comento, consta de cuatro números, y señala que en las obligaciones de dinero, la indemnización de perjuicios moratoria se somete a las siguientes reglas:El N° 1° señala que la indemnización de perjuicios se traduce en el pago de intereses, y por lo tanto, para exigirlos será necesario que el deudor este constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay que distinguir: a.- si las partes pactan un interés convencional que supera el corriente, en ese caso habrá que pagar el interés pactado.b.- si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al corriente, se deberá el interés corriente.c.- las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de antemano un interés por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente ordena el pago de un interés distinto.El Nº 2º señala que si el acreedor sólo cobra intereses, no debe probar los perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor pueda cobrar perjuicios superiores, pero deberá probarlos. Así piensa la mayoría de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos razones para fundar su posición: * se apoyan en el Nº 2 del artículo 1559 que dice “que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses”. Por lo tanto, de aquí se desprende que podrá reclamar perjuicios mayores, pero probándolos; y, * en varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se permite el cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artículo 2370 ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que en este caso el acreedor no puede reclamar más perjuicio, porque la ley estableció reglas precisas para la indemnización de las obligaciones de dinero, y porque éste fue el criterio del Código Civil francés y de Pothier. Este Nº 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la expresión retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas interpretaciones. Algunos consideran que esto sería significativo de que no es necesario la constitución en mora. Sin embargo, esta opinión es rechazada por la mayoría de la doctrina quien considera que la constitución en mora resulta indispensable para cobrar los intereses.Otro problema que surge del Nº 2, es que si el acreedor puede cobrar los perjuicios provenientes de la desvalorización monetaria. En un principio la Corte Suprema adhirió a la teoría nominalista, que es la que sigue nuestro Código. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha señalado que en Chile la inflación es un hecho Público y notorio; y por lo tanto, la indemnización debe pagarse revalorizada hasta el día de su pago efectivo.El Nº 3 del artículo 1559 ha quedado tácitamente derogado con la Ley 18.010, ya que el N° in comento, prohibía el anatocismo y esta figura la ley la permite.El Nº 4 señala que las rentas, cánones y pensiones periódicas no producen intereses, a menos que las partes expresamente lo señalen.

3.- Avaluación Convencional (cláusula penal)Esta se encuentra definida en el artículo 1535 (memoria). Ahí se dice que la cláusula penal es “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligación principal”.

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A propósito de esta definición, se dice que es una de las más perfectas en el Código y apunta a una doble función, a saber: es una garantía personal; y, es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.Como garantía personal se desprende de la propia definición de cláusula penal, donde se dice que “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena”.Este carácter de garantía se ve confirmado por el artículo 1542, donde se dice que hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y esté en mora para que se pueda hacer efectiva la pena.Como garantía personal, la seguridad que otorga la cláusula penal es psicológica, y así se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una pena en caso de incumplimiento, se verá forzado a cumplir. Por lo tanto, la eficacia de la cláusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor eficacia. Asimismo, el carácter de garantía de esta cláusula también se ve confirmada por el artículo 1543, en donde se señala que el acreedor no puede exigir al mismo tiempo la pena y la indemnización de perjuicios, y esto es lógico, porque la pena es una indemnización de perjuicios, por lo tanto, habrá un enriquecimiento indebido, a menos que expresamente se haya convenido.Como avaluación convencional y anticipada de los perjuicios. Con la cláusula penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligación principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnización de perjuicios cuyo monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.La cláusula penal es una avaluación convencional de los perjuicios, y por lo tanto, es accesoria a la obligación principal. Sin embargo, no es necesario que nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no hay inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia de la obligación principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de ideas, la cláusula penal puede convenirse como indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando señala, que la pena se puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.La cláusula penal se diferencia de la avaluación judicial y legal de los perjuicios, porque en estas dos últimas, los perjuicios se fijan una vez ocurridos; en cambio, en la cláusula penal estas se fijan en forma anticipada.Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el deudor, es posible que también lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona. Esto lo ratifica el art. 1472 que señala que en las obligaciones naturales la pena constituida por un tercero vale.

Características de la Cláusula Penal como avaluación de los perjuicios.1.- En la avaluación legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio, aquí la pena puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer. Con todo, cabe precisar que la ley sólo se refiere a las obligaciones de dar y de hacer, sin embargo, la doctrina considera que la pena también puede consistir en no hacer.2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepción al principio que dice que la indemnización de perjuicios exige que ella se pruebe.

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3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la cláusula penal cualquier obligación, y no sólo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la obligación principal.La Cláusula Penal en las obligaciones naturales.Para determinar el valor de esta cláusula en las obligaciones naturales, hay que distinguir: a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el principio de la accesoriedad, la pena no podría cobrarse.b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la cláusula vale y puede hacerse efectiva por el acreedor. La pena será civil, aunque la obligación sea natural. Art. 1472.

Características de la Cláusula Penal.1.- Es una garantía personal o caución; esto lo confirman los arts. 1535, 1537, 1542, 1543, etc.Don Manuel Somarriva sostiene, que estos arts. no tendrían ningún sentido si la cláusula penal no fuera una garantía personal y como lo es, si el deudor o quien lo constituyó llegan a enajenar el bien que se habían obligado a dar como pena, el acreedor no tiene derecho de persecución, a diferencia de las garantías reales (hipoteca y prenda). Por esto la cláusula penal normalmente consiste en una suma de dinero o en cosas fungibles.2.- Es una avaluación anticipada y convencional de los perjuicios.3.- Es accesoria de la obligación principal. Consecuencia de esto: a) La pena será divisible o indivisible según lo sea la obligación principal.b) Si se extingue la obligación principal, se extingue la pena. Pero podría extinguirse la pena y subsistir la obligación principal; o sea, la pena se puede extinguir por vía principal o por vía accesoria.c) La acción del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo que la de la obligación principal.d) La nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de la pena.4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro e incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla con su obligación y este carácter condicional se desprende de la expresión “...en caso de...” que emplea el art. 1535.5.- La pena puede constituir una indemnización de perjuicios compensatoria o moratoria, según se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.6.- La cláusula penal por regla general es consensual, no necesita de ninguna solemnidad especial, pero si se refiere a bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, es solemne.La Cláusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulación a favor de otro. (art. 1536, incs. 2° y 3°).La ley en esta disposición señala que la nulidad de la obligación principal, produce la nulidad de la pena; pero la nulidad de ésta, no acarrea la nulidad de aquella.Este art. en sus incs. 2° y 3° consagra dos aparentes excepciones, a saber: a) cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y, b) en la estipulación a favor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no constituyen ninguna excepción a este principio.El inc. 2°, (conc. art. 1450), la ley señala que en la promesa de hecho ajeno la pena vale, aunque la obligación principal no tenga efecto, por faltar el consentimiento de la persona que debía obligarse.Los autores señalan que, en este caso la obligación principal no alcanza a nacer, porque falta el consentimiento de quien tenía que obligarse; y aquí no hay una excepción al

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principio que dice que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligación principal no es nula, sino inexistente.Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la cláusula penal tiene cierta autonomía en relación a la obligación principal, porque pese a que ella es inexistente, la pena es valida.El inc. 3° En el caso de la estipulación a favor de otro, la ley señala que se van a aplicar las mismas reglas del inc. 2°. Sin embargo, en esta estipulación la situación es distinta, porque en ella la obligación nace por el simple acuerdo entre el estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario sólo es necesario para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este consentimiento, la obligación existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lo tanto, aquí tampoco hay una excepción al principio que dice que la nulidad de la obligación principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligación principal es válida.

Cláusula Penal en las esponsales.El art. 98 define las esponsales como “la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 señala, que en el evento de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habrá acción para exigir su cumplimiento, pero una vez pagada se podrá retener lo dado o pagado.La pena a que se somete uno de los esposos, representa una cláusula penal, y la ley señala que si bien no hay acción para exigirla, existe excepción para retenerla.Somarriva dice, que esta es una situación muy excepcional, porque en este caso la obligación principal no produce efectos y la pena puede llegar a producirlos, y ello, porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no produce ningún efecto ante la ley civil.

Diferencias entre la Cláusula Penal y la Fianza.Cuando un tercero se somete a la cláusula penal, se asemeja mucho a la fianza, pero se diferencia en que la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer; mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, sólo puede consistir en dar una suma de dinero; además el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal; en cambio, la cláusula penal no tiene más limites que la lesión.

Efectos de la Cláusula Penal.El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que el deudor no cumpla con su obligación o retarde su cumplimiento; pero para que se produzca este efecto, deben darse varios supuestos.¿cuándo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar la pena, deben darse todos los requisitos de la indemnización de perjuicios, menos uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni menos que se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido el incumplimiento y constituido el deudor en mora, el acreedor podrá exigir la pena sin necesidad de justificar perjuicios.El acreedor no puede exigir la pena y la obligación principal (art. 1537); es decir, una vez que el deudor está constituido en mora, el acreedor deberá elegir si opta por reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la obligación, pero no puede hacer las dos cosas.Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor sólo puede exigir la obligación principal, la pena aún no es exigible; esto es lógico, ya que la pena es una indemnización de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitución en mora del deudor. En definitiva, el

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acreedor antes de la constitución en mora del deudor sólo puede exigir la obligación principal, y constituido en mora éste, el acreedor podrá optar o por la obligación principal o por la pena.Esto revela el carácter indemnizatorio de la cláusula penal, porque si el acreedor pudiera exigir ambas cosas, habría un enriquecimiento indebido y la pena dejaría de ser indemnizatoria.Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a resarcirse por la pena, deberá probarlos, porque los perjuicios que superan la pena no se presumen.Ahora bien, si la obligación principal es de dar y el deudor está constituido en mora, nos encontramos con una excepción al principio que dice que en esas obligaciones, sólo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando el cumplimiento en naturaleza sea imposible. Aquí esta situación no acontece, porque el acreedor pese a que la obligación es de dar, puede libremente optar o por el cumplimiento en naturaleza, que consiste en exigir la obligación principal, o por el cumplimiento en equivalencia, que consiste en exigir la pena.Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el acreedor puede exigir la obligación principal y la pena; estos casos son sólo tres y están regulados en los arts. 1537 y 2463.1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la pena al mismo tiempo que la obligación principal, se justifica sólo respecto a la pena compensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal caso estaría obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la que indemniza el retardo. Por la tanto, ésta puede cobrarse conjuntamente con la obligación principal.Así el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligación principal si aparece haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no existe un pacto expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se desprende del acuerdo de las partes, y por lo tanto, el juez deberá determinar si la pena que se convino es moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha dicho, que lo normal es que la pena sea compensatoria.2° caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la obligación principal si así se ha convenido a través de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.3er caso; en la transacción. Este es un contrato en que las partes ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, haciéndose concesiones recíprocas. Es un contrato intuito persona.De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habrá lugar a ello, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes, es decir, se puede exigir la obligación principal y la pena.

En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligación y el acreedor lo acepta, se podrá pedir una rebaja proporcional de la pena, pero para esto es necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591, él no está obligado a recibir un pago parcial.Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quien se le cobra la pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuya obligación se encontraba garantizada con cláusula penal. La Jurisprudencia ha señalado que esta norma es de aplicación general. Con todo, para determinar que ocurre, hay que distinguir si la obligación principal era divisible o indivisible. En el primer caso, la regla general es que la

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pena, se divide entre los deudores culpables a prorrata de sus respectivas cuotas; si la obligación principal es indivisible, o bien, siendo divisible, se ha pactado la cláusula penal con la expresa intención de que no pueda cumplirse por partes; en estos casos el acreedor tiene una alternativa, a saber: le cobra al deudor culpable el total de la pena; o le cobra a cada uno de los deudores, incluido los inocentes su cuota en la pena; sin perjuicio de que después exista acción contra los culpables.Si la obligación principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunos consideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una pena, han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en contra de los culpables. Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art. 1521, según el cual, todos los deudores quedan obligados a la obligación principal, pero los perjuicios sólo se pueden exigir al deudor culpable.Cláusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos del poseedor para accionar contra el culpable.Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha señalado, pero la doctrina considera que cada acreedor sólo puede exigir su cuota o parte en la pena, a menos que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa, porque en esos casos, cada acreedor puede exigir el total.

La Cláusula Penal enorme.En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la cláusula penal; las que consideran que ella no debe tener límite alguno, para así fortalecer su carácter de caución, ya que mientras mayor es su monto, mayor es su seguridad. Otros consideran, que se deben tener límites para evitar abusos que impliquen penas exageradas.Nuestro Código Civil se inclinó por esta segunda posición, y así en el artículo 1544 se apartó del Código Civil Francés, y estableció tres casos en los que es posible reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de cláusula penal enorme.El artículo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se entromete en la autonomía de la voluntad, afectando el contrato; y segundo, porque es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesión.En términos generales los códigos reconocen la teoría de la lesión, atendiendo o al monto de la obligación principal o a los perjuicios que sufre el acreedor. Nuestro Código Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar el monto de la obligación principal con el monto de la pena.De acuerdo a lo dicho, la cláusula penal enorme se puede definir, según el profesor Fueyo, como “aquella que impone una pena desproporcionada con el importe de la obligación principal”; exceso que se rebaja directamente por mandato de la Ley o del Juez de un modo discrecional.

Casos de cláusula penal enorme1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad determinada.2. En el mutuo de dinero; y, 3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.

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1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artículo 1544, para que opere la cláusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse los siguientes requisitos: a) el contrato necesariamente debe ser conmutativo; b) la obligación principal debe consistir en una cantidad determinada; y,3-la pena también debe consistir en una cantidad determinada.Si se dan estos tres requisitos, la reducción de la pena afectará a la suma en que esta exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose esta en él.La redacción de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones en la doctrina. Así, para algunos la obligación principal debería sumarse a la pena que puede ser el doble de ella y por lo tanto podría la pena alcanzar a ser tres veces la obligación principal; sin embargo, para la mayoría de los autores la interpretación correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de la obligación principal. Por ejemplo, si la obligación principal es de $ 500, para que haya cláusula penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso debe reducirse la pena hasta quedar únicamente en el doble, a saber $ 1000.

2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un interés por sobre el máximo convencional. Aquí la Ley sostiene que se va a reducir el interés al corriente (artículo 1544 inciso 3º y Ley 18.010).3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la prudencia del Juez moderarla cuando, según las circunstancias, la pena pareciere enorme.En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena es irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformaría en una cláusula habitual.

La teoría del riesgo o de los riesgos.La palabra riesgo indica la posibilidad de un evento futuro y dañino. Y esta teoría incide en la extinción de una obligación por la imposibilidad en el cumplimiento; es decir, en esta teoría una de las partes no puede cumplir con su obligación por causas que le son inimputables, y para determinar sus alcances, hay que distinguir: a) si el contrato es unilateral, en él sólo se obliga una de las partes, y si esa parte no puede cumplir con su obligación por causas ajenas a su voluntad, esta obligación se extingue. b) Si el contrato es bilateral y una de las partes no puede cumplir, surge la duda de determinar qué ocurre con la obligación de la otra parte. Las soluciones propuestas a la interrogante in comento han sido dos: 1) que el riesgo lo sufra el deudor; y, 2) que el riesgo lo sufra el acreedor.Si el riesgo lo sufre el deudor, se habrá extinguido su obligación, pero el no podrá exigirle a su contraparte el cumplimiento de la suya. Este el criterio más aceptado, porque se considera el más justo y además se dice que “las cosas perecen para su dueño” y si el deudor aún no ha hecho tradición es porque aún es dueño, por lo tanto es lógico que sufra el riesgo.Si el riesgo lo sufre el acreedor, en este caso la obligación del deudor se va a extinguir, pero no obstante ello podrá exigirle al acreedor que cumpla con la suya. Por ejemplo, el auto se destruyó pero igual debo pagar el precio.Requisitos para que se de esta teoría.1.- Debe tratarse de un contrato bilateral, porque este es el único donde se presenta la teoría del riesgo ya que en ellos existen las obligaciones recíprocas.

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2.- Una de las partes no debe haber cumplido su obligación por un hecho inimputable (ajeno a su voluntad).3.- Si bien nuestro Código cuando se refiere a esta teoría sólo hace alusión a las obligaciones de dar, existe unanimidad en considerar que también pueden aplicarse a las obligaciones de hacer y no hacer, pero siempre que se trate de obligaciones determinadas o de especie o cuerpo cierto.

Orígenes de esta teoría.Como la mayoría de las instituciones en materia de Obligaciones, el origen de esta teoría no puede ser otro más que el Derecho Romano, pero en él estaba limitada a la compraventa, en ella el riesgo era del comprador, que es el acreedor de la especie o cuerpo cierto, recordemos que la compraventa en Roma se hacía en dos actos. A saber, la emptio y la venditio, así el comprador primero recibía la cosa y se hacia dueño por tradición, esta era la emptio; y con posterioridad se pagaba el precio a través de la venditio. Si en el intertanto la cosa se destruía, la pérdida era para el comprador, porque él era dueño de la cosa y en tal evento, igual debía pagar el precio.Con posterioridad en el Derecho Francés, se consagro la misma regla, es decir, el riesgo era del comprador que era el acreedor de la especie o cuerpo cierto, pero un motivo distinto, puesto que en Francia, como sabemos, de los contratos nacen derechos reales, y por lo tanto, al momento de celebrarse la compraventa el comprador se hizo dueño y por eso es justo que sufra el riesgo.En Chile don Andrés Bello se apartó del derecho francés y sabemos que en nuestro Derecho, de los contratos nunca nacen derechos reales, sólo derechos personales. Sin embargo, se copiaron dos artículos del Código Civil francés que hacen que el riesgo también sea del comprador, o sea, del acreedor de la especie o cuerpo cierto, lo que ha sido sumamente criticado. Estos artículos son: el 1550, que dice que el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre de cargo del acreedor. El otro, es el 1820, ubicado en la compraventa, donde se refuerza la idea anterior, y por lo tanto, se reafirma el error de Bello, porque aún se dice que el riesgo de la especie que se vende pertenece al comprador desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado al cosa; por lo tanto, este artículo deja claro que el comprador aún no es dueño, pese a ello sufre el riesgo, atentando contra el principio de que “las cosas perecen para su dueño”.La doctrina ha señalado, que lo grave de esta situación está representada por la gran cantidad de excepciones que consagra la Ley, de manera que estas en definitiva pasan a constituir la regla general. Estas las podemos extraer de los artículos 1550 y 1820. Y son:a.- cuando el deudor se ha constituido en mora de entregar la especie o cuerpo cierto.b.- cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma especie a dos o más personas por obligaciones distintas.c.- cuando las partes así lo han convenido.d.- cuando el legislador expresamente ha dado la solución contraria.Se dice que es tan errónea la solución de estos artículos que el mismo legislador en disposiciones particulares consagra excepciones: 1.- En el arrendamiento, el artículo 1950 Nº 1, dice que el contrato de arrendamiento expira por la destrucción total de la cosa arrendada; y por lo tanto, el arrendatario no debe continuar pagando las rentas de arrendamiento. Así el riesgo pasa a ser del deudor, que es el arrendador, porque el debía el uso y goce de la cosa.

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2.- En el contrato de confección de obra material, artículo 1966, este contrato se perfecciona cuando el que encarga la obra la aprueba, y por lo tanto si antes de la entrega de la obra esta se destruye, el riesgo es del deudor, a saber quien la encargó.3.- En las obligaciones condicionales, de acuerdo al artículo 1486 si antes del cumplimiento de la condición la cosa perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación. En la compraventa condicional, la Ley ha consagrado una solución distinta, en la segunda parte del artículo 1820 donde se dice que el riesgo es del comprador, que es el acreedor, salvo que se venda bajo condición suspensiva y que se cumpla la condición, porque si se destruye la cosa mientras penda la condición, el riesgo será del vendedor que es el deudor.

Efectos de las obligaciones desde el punto de vista de los derechos auxiliares. (Los derechos auxiliares del acreedor)

Objetivo de los Derechos auxiliares.- Las obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor. Todos sus bienes, con excepción de los inembargables, constituyen la prenda general de los acreedores.Tienen los acreedores, por tanto, un interés vital en que no se menoscabe el patrimonio del deudor, en términos que los bienes que lo integran resulten insuficientes para ejecutar sus créditos en ellos.De poco servirán al acreedor, en efecto, sus derechos de pedir la ejecución forzada de la obligación o la correspondiente indemnización de perjuicios, si no estuviera premunido de los medios adecuados para velar por la integridad del patrimonio del deudor, en vista de la realización ulterior de los bienes que lo componen.Tales medios son los derechos auxiliares del acreedor.Interesa a los acreedores, por de pronto, que los bienes del deudor no se destruyan o deterioren; les importa igualmente que el deudor no enajene sus bienes porque, a menos de gozar de un derecho real, escapan a su acción.Los derechos auxiliares persiguen, como primer objetivo, impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne insuficiente para responder de las obligaciones contraídas.Pero también interesa a los acreedores que e patrimonio del deudor se incremente; con ello se acrecienta la seguridad de ser pagados de sus créditos.Los derechos auxiliares persiguen, como segundo objetivo, acrecentar el patrimonio del deudor, bien sea mediante la incorporación de nuevos bienes, bien por medio del reintegro de los que el deudor hizo salir, en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

Enunciación.- Los derechos auxiliares que, de una u otra manera, satisfacen los objetivos enunciados son: a) Las medidas conservativas; b) La acción oblicua o subrogatoria; c) La acción pauliana o revocatoria; y, d) El beneficio de separación de patrimonios;

a) Medidas Conservativas.Objeto de las medidas conservativas.- Las medidas conservativas, como su nombre lo indica, tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor, impidiendo que los bienes que lo integran se pierdan, deterioren o enajenen, para asegurar el ejercicio futuro de los derechos principales del acreedor.

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No establece el Código Civil una disposición general que consagre la facultad de los acreedores de impetrar medidas conservativas y fije las condiciones o requisitos para impetrarlas.Diseminadas en el Código Civil, en el de Comercio, en el de Procedimiento Civil, existen, sin embargo, numerosas disposiciones que autorizan a los acreedores para adoptar medidas de esta índole.

Enumeración.- Entre estas medidas conservativas o de precaución pueden mencionarse las que siguen: 1.- Pueden los acreedores solicitar la guarda y aposición de sellos. (del art. 1222) 2.- Una finalidad análoga persigue la declaración de herencia yacente. (del art. 1240). 3.- Con igual propósito, “todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito”, art. 1255 tiene derecho a asistir a la facción de inventario de los bienes del deudor difunto y reclamar en cuanto le pareciere inexacto.4.- El fideicomisario, el asignatario y el acreedor condicionales, no obstante lo eventual de sus derechos, tienen la facultad de impetrar providencias conservativas (arts. 761, 1078 y 1492).5.- Medidas de esta índole son el embargo y el derecho legal de retención que compete al poseedor vencido (art. 914), al comprador (art. 1826), al arrendatario (art. 1937), al arrendador (art. 1942), al mandatario (art. 2162), al acreedor prendario (art. 2401).6.- Puede señalarse, también como una medida conservativa el “desasimiento”, esto es, la privación impuesta al fallido de administrar sus bienes, facultad que pasa al síndico de quiebras (art. 64 de la Ley de Quiebras).7.- Merecen especial mención las medidas precautorias que reglamenta el Código de Procedimiento Civil.

b) Acción Oblicua o SubrogatoriaObjeto de la acción Oblicua subrogatoria . - En los términos que señala el art. 2469, pueden los acreedores pedir que se vendan todos los bienes del deudor, afectos a su derecho de prenda general.Entre los bienes del deudor se cuentan las acciones y derechos que le pertenecen. Pero no serán estos derechos y acciones lo que los acreedores realicen para pagarse, sino los bienes que, mediante el ejercicio de tales acciones y derechos, ingresen al patrimonio del deudor.Previamente, pues, será menester ejercitar estos derechos del deudor, a fin de poder perseguir, en seguida, los bienes que se obtengan como consecuencia de su ejercicio.Pero es posible que el deudor, titular de estos derechos, no los ejercite ¿Qué interés tendrá, a menudo, el deudor insolvente para ejercitar derechos que traerían como resultado incrementar su patrimonio, si su esfuerzo habría de beneficiar exclusivamente a los acreedores?Los acreedores tiene interés en que el deudor ejerza sus derechos y su inercia les perjudica. La acción oblicua esta encaminada a sortear este inconveniente.La acción oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de éste bienes en que hacer efectivos sus créditos.

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Necesidad de un texto legal expreso.- Nuestro Código no contiene una disposición de carácter general que autorice a los acreedores para ejercitar las acciones o derechos que competen al deudor.Forzoso es concluir que el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria sólo es posible a los acreedores en los casos que expresamente la ley señala.Derechos en que pueden sustituirse los acreedores.- Procede examinar en consecuencia, los casos en que la ley ha autorizado el ejercicio de la acción oblicua o subrogatoria:1.- Con arreglo al art. 2466, pueden los acreedores subrogarse en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca pertenecientes al deudor.Se exceptúan de esta regla los usufructos legales y los derechos reales de uso y habitación. Dichos derechos son inembargables, de acuerdo con diversas disposiciones legales (arts. 1618, N°9°; 2466, inc. 3°, y 455, N°15, del C. de P. Civil) y tienen un carácter de personalísimo.2.- El art. 2466, asimismo, autoriza a los acreedores para sustituirse al deudor en el ejercicio “del derecho de retención que le concedan las leyes”.3.- La misma disposición faculta a los acreedores para “subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto.4.- De acuerdo con el art. 1677, aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida, podrán los acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga en contra de los terceros por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.5.- Según el art. 1238, los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus derechos, “podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor”.La repudiación, en tal caso, quedará sin efecto en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos y subsistirá en el sobrante. Etc.

Condiciones requeridas para el ejercicio de la acción oblicua.- La ley ha guardado silencio acerca de los requisitos necesarios para que proceda la acción oblicua o subrogatoria. Tales requisitos, no obstante, fluye de la naturaleza misma de la acción.a).- Será menester, en primer termino, que el crédito sea actualmente exigible. El acreedor que lo es plazo y, con mayor motivo, bajo condición suspensiva, no puede ejercitar los derechos del deudor.b).- Es preciso, en seguida, que el deudor rehuse o descuide ejercitar los derechos que le pertenecen. Los acreedores carecen de interés y, por ende, de acción, si el deudor actúa por si mismo.c).- Será preciso que la negativa o desidia del deudor perjudique a los acreedores. No habrá perjuicio si el deudor posee bienes suficientes para satisfacer íntegramente sus obligaciones.d).- Finalmente, es necesario que exista una disposición legal expresa que autorice la subrogación.

Formas como los acreedores pueden ejercer la acción oblicua o subrogatoria.- No necesitan los acreedores, en principio, de una autorización judicial previa par intentar las acciones y derechos del deudor.El ejercicio de la acción no importa apropiarse de bienes del deudor; tiene solamente como finalidad obtener que ciertos bienes ingresen a su patrimonio, para enseguida, de acuerdo con las reglas generales, conseguir el pago con el precio de su realización.

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Por otra parte, la autorización arranca de la ley y una autorización judicial resulta inoficiosa.Por excepción, en los casos de los arts. 1238 y 1394, es menester que el juez autorice al acreedor para aceptar por el deudor la asignación o donación.

Efectos de la acción subrogatoria.- Los acreedores ejercen derechos del deudor; los resultados deben ser los mismos que si el deudor los ejerciera.Los bienes que se obtengan ingresarán al patrimonio del deudor para constituir la prenda general de sus acreedores. Por tanto, la acción oblicua o subrogatoria beneficia a todos los acreedores. Con los bienes obtenidos podrán satisfacerse sus créditos, íntegramente si los bienes fueren bastantes o a prorrata de sus créditos, en caso contrario, cuando no hubiere causas de preferencias establecidas por la Ley.

c).- Acción Pauliana o RevocatoriaFinalidad de la acción pauliana o revocatoria.- Perjudica seriamente a os acreedores que el deudor deje ejercer ciertos derechos que redundarían en un incremento de su patrimonio. Mayor es aún el daño si el deudor enajena sus bienes.En el primer caso, el patrimonio del deudor no se incrementa con el aporte de nuevos bienes; en el segundo, positivamente disminuye. Cuando el deudor no ejerce sus derechos, deja de enriquecerse: cuando enajena sus bienes, se empobrece.Los bienes que el deudor ha hecho salir de su patrimonio escapan a la persecución de los acreedores; para evitar el daño que de ello puede seguírseles, los acreedores disponen de la acción pauliana o revocatoria. Mediante se ejercicio pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones hechas por el deudor y que se reintegren a su patrimonio los bienes enajenados.De este modo el propósito último de la acción pauliana o revocatoria es el mismo de la acción oblicua o subrogatoria: incorporar bienes al patrimonio del deudor.Condiciones generales para el ejercicio de la acción pauliana.- El deudor que se obliga no abdica de la facultad de gestionar su patrimonio. Conserva la libre disposición de sus bienes y puede, en virtud de un acto legítimo, enajenarlos.Los acreedores que han contratados con el deudor, sin adoptar medidas especiales de seguridad han puesto en él una confianza ilimitada.Pero esto supone que el deudor pague a los acreedores con la misma moneda, esto es, proceda de buena fe. Deben los acreedores soportar las consecuencias de los negocios desafortunados del deudor, pero no las consecuencias de sus actos fraudulentos.La ejecución de actos fraudulentos importa una traición del deudor a la confianza depositada en él por sus acreedores.Es de toda justicia, pues, que el deudor no pueda comprometer, por medio de enajenaciones fraudulentas, el derecho de prenda general de los acreedores, por cuya integridad debe velar.Con lo dicho queda justificado que no todos los actos de enajenación son susceptibles de atacarse por los acreedores.Es menester en primer lugar, que el acto perjudique a los acreedores, provocando o acrecentando la insolvencia de deudor. Pero, como el deudor puede empobrecerse a consecuencias de negocios desgraciados, el perjuicio no es bastante para justificar la revocación de sus actos. Es preciso, además, que exista fraude o mala fe de parte del deudor.

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Perjuicio de los acreedores y fraude o mala fe del deudor son los requisitos exigidos para el ejercicio de la acción. La acción pauliana, en suma, tiene por objeto revocar los actos ejecutados por el deudor en fraude y con perjuicio de sus acreedores.

1.- El perjuicio de los acreedores.- El art. 2468 señala como condición para el ejercicio de la acción pauliana el perjuicio de los acreedores.Razón de ser de esta exigencia es obvia; el perjuicio crea en los acreedores un interés en la revocación del acto.¿Cuándo sufren los acreedores un perjuicio? El acto es perjudicial para los acreedores cuando ocasiona o aumenta la insolvencia del deudor.a).- La insolvencia debe ser contemporánea con el ejercicio de la acción.Por tanto, los actos ejecutados por el deudor no serán atacables por medio de la acción pauliana si el deudor, no obstante la enajenación, conserva bienes suficientes para satisfacer sus obligaciones o posteriormente los adquiere.b).- Es menester que la insolvencia provenga, total o parcialmente, del acto ejecutado por el deudor de cuya impugnación se trata Carácter subsidiario de la acción revocatoria.- Corresponde al acreedor acreditar la insolvencia del deudor y que ésta proviene, a lo menos parcialmente, del acto que se trata revocar.Se dice por ello que la acción pauliana o revocatoria es subsidiaria. Solamente pueden los acreedores recurrir a ella cuando les sea imposible obtener el pago de sus créditos por otros medios.Los terceros a quienes habría de afectar el ejercicio de la acción podrán excepcionarse alegando que el deudor tiene bienes bastantes para que el acreedor haga efectivo su derecho en ellos.El acto ejecutado por el deudor debe disminuir su patrimonio.- El derecho romano concedía la acción pauliana para atacar los actos del deudor que disminuían su patrimonio; no era procedente cuando el deudor había dejado solamente de incrementarlo La acción tiende a revocar los actos del deudor y supone, lógicamente, un acto positivo suyo. Por lo demás, no podría razonablemente sostenerse que el deudor ha menoscabado fraudulentamente la garantía de sus acreedores ha omitido hacer una adquisición.2.- El fraude o mala fe.- El concepto de fraude o mala fe está definido por el art. 2468 que, de este modo, ha zanjado múltiples dificultades teóricas sobre el particular.El fraude o mala fe consiste en el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor.El deudor que sabe que su situación patrimonial es precaria, no puede menos que saber que el acto que ejecute produce o agrava su insolvencia y, consiguiente, perjudica a los acreedores a sabiendas.Actos a título gratuito y a título oneroso.- El acto ejecutado por el deudor supone una intervención de un tercero. Si el deudor dona, hipoteca o constituye un usufructo, habrá un donatario, un acreedor hipotecario, un usufructuario a quienes la revocación afecte.Siempre es menester que el deudor este de mala fe para que el acto por él ejecutado sea susceptible de revocarse. ¿Será igualmente necesario que el tercero participe del fraude?El art. 2468 hace, al respecto, una distinción que es tradicional. Distingue entre actos a título oneroso y actos a título gratuito.Para la revocación de los actos a título oneroso no basta la mala fe del deudor y es necesario que el tercero con quién contrata esté igualmente de mala fe.

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Dispone, en efecto, el N°1° del art. 2468: “Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”.Para los actos a título gratuito, basta la mala fe del deudor y no es preciso que el beneficiario de la liberalidad sea participe del fraude.Tal es la regla del N°2 del art. 2468: “Los actos y contratos no comprometidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”.Como se comprende, el ejercicio de la ación pauliana pone en conflicto los intereses de los acreedores y de los terceros.Si el tercero ha recibido del deudor una liberalidad, la invalidación del acto no le causará propiamente una pérdida, sino que le privará de una ganancia. La ley se inclina, en tal caso, a favor de los acreedores que sufren un perjuicio concreto. Por esto no interesa la buena o mala fe de los adquirente a título gratuito.Pero si el tercero es un adquirente a título oneroso, su derrota no solamente le privará de una ganancia, sino que le ocasionará la pérdida de la contraprestación que suministró al deudor. Su situación no es menos estimable que la del acreedor y, además, es el poseedor de los bienes que se trata de reincorporar al patrimonio del deudor. La ley se inclina en su favor, da preferencia a su derecho sobre el interés del acreedor, a menos que esté de mala fe. Por esto la acción pauliana no afecta a los terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.Situación de los terceros subadquirentes.- Trátase de saber si la acción pauliana o revocatoria afecta a los que adquirieron, a su turno de los terceros y en qué condiciones.Dos situaciones pueden distinguirse:a).- El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana. Por ejemplo el tercero adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor.Es de toda evidencia que si la acción no procede contra el adquirente, tampoco procede contra el subadquirente.b).- El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción revocatoria. Supóngase que adquirió a título gratuito o bien a título oneroso, participando del fraude del deudor.La doctrina romana resolvía la cuestión con la fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado.De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título gratuito, a condición de que haya mala fe del deudor y perjuicio de los acreedores. No afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.Prueba del fraude.- La prueba del fraude incumbe al acreedor que intenta la acción revocatoria o pauliana.Todo medio de prueba es admisible. La prueba de presunciones tiene especialísima importancia.Efectos de la acción pauliana.- Si la acción intentada por el acreedor tiene éxito, la justicia pronunciará la revocación del acto y el bien de que el deudor se había desprendido se reintegrará a su patrimonio. Los acreedores recobran la prenda de que se habían visto privados.Pero la revocación operada por la acción pauliana es relativa en un doble aspecto.

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a) La revocación no aprovecha sino a los acreedores; no beneficia, en caso alguno, al deudor a expensas del tercero. Entre el deudor y el tercero el acto subsiste; el fraude del deudor no puede aprovecharle.Supóngase que A donó a B un bien inmueble en fraude de sus acreedores; éstos intentaron exitosamente la acción revocatoria, obtuvieron que el bien se reintegrará al patrimonio del deudor y procedieron a venderlo para pagarse con el precio; pero el precio obtenido fue superior al monto de los créditos y resta un saldo. El saldo será para el donatario y no para el deudor; entre ambos la donación subsiste.b) La revocación no aprovecha a los acreedores indistintamente, sino a los que han sido partes en la instancia. La revocación es un resultado de un fallo judicial que sólo tiene fuerza obligatoria en la causa que se pronunció.

Prescripción de la acción pauliana.- Con arreglo al N°3° del art. 2468, la acción pauliana o revocatoria prescribe “en un año contado desde la fecha del acto o contrato”.Es, pues, una prescripción de corto tiempo que corre contra toda clase de personas art. 2524.d).- Beneficio de Separación.Concepto del beneficio de separación.- Fallecida una persona, su patrimonio pasa a herederos continuadores de su personalidad. Patrimonialmente hablando, causante y heredero se identifican, sus patrimonios se confunden.Sobre este patrimonio único pueden hacer efectivos sus créditos tanto los creedores del causante como los del heredero.Pero esta confusión puede ser de fatales consecuencias para los acreedores del causante, cuando el heredero se encuentre acribillado de deudas.En vida del causante, sus acreedores podían holgadamente pagarse con sus bienes; a su fallecimiento deberán concurrir con los múltiples acreedores del heredero.El beneficio de separación impide la fusión de los patrimonios del causante y heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto, con propiedad a los acreedores del heredero.El art. 1378 expresa: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derechos a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.

A quiénes incumbe en beneficio de separación.- Corresponde este beneficio a los acreedores hereditarios, esto es, a los que el acusante tenía en vida y a los acreedores testamentarios, o sea, aquellos cuyo crédito emana del testamento mismo (art. 1097).Puede invocar este beneficio el acreedor cuyo crédito no es actualmente exigible; corresponde al acreedor a plazo o bajo condición (art. 1379).En cambio, no puede impetrar el beneficio de separación de patrimonios los acreedores del heredero (art. 1381).Efectos del beneficio de separación.- Que impide que los patrimonios del difunto y del heredero se confundan, produce los siguientes efectos:a) Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen derecho para satisfacerse íntegramente de sus créditos con los bienes dejados por el difunto;

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b) Satisfechos los acreedores hereditarios y testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se pagará a los bienes propios del heredero para satisfacer a sus propios acreedores (art. 1382).c) Agotados los bienes del difunto, los acreedores hereditarios y testamentarios podrán perseguir los saldos de sus crédito en los bienes del heredero, pero los acreedores del heredero podrán oponerse, hasta que se les satisfaga a ellos íntegramente de sus créditos con los bienes de éste (art. 1383).

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES

Aspecto activo y pasivo de la obligación.- La obligación ofrece dos aspectos: uno activo y otro pasivo. Activamente, esto es, desde el punto de vista del acreedor, constituye un derecho, un crédito, un elemento activo del patrimonio. Pasivamente, o sea, desde el punto de vista del deudor, es una deuda, una carga, un elemento del pasivo patrimonial.Las obligaciones, activa y pasivamente, pueden transmitirse; esto es, traspasarse a otra persona, bien sea el derecho a reclamar la prestación que constituye su objeto, bien sea la necesidad de llevar a cabo dicha prestación.

Transmisión y transferencia.- El traspaso de la obligación puede tener lugar por causa de muerte o por actos entre vivos.El traspaso que se verifica por causa de muerte se denomina propiamente transmisión, mientras que el traspaso que tiene lugar por acto entre vivos se denomina, más bien, transferencia.Transmisión por causa de muerte.- La muerte de una persona, por regla general, no extingue sus obligaciones. En otros términos, las obligaciones se transmiten, activa y pasivamente, por causa de muerte.La transmisión puede verificarse a título universal o singular.

Transmisión por causa de muerte a título universal.- El título es universal, con arreglo al art. 951, “cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto”.La asignación a título universal se llama herencia y el que sucede a este título se denomina heredero (art. 954).El heredero es el continuador de la persona del causante; la personalidad de éste se prolonga en el heredero. Consecuentemente, el art. 1097 dispone que los herederos “representan la persona del testador para sucederle con todos sus derechos y obligaciones transmisibles”.El heredero se identifica con el causante, sus patrimonios se confunden. Junto con la totalidad o una cuota del patrimonio del causante, el heredero adquiere el total o una cuota de sus obligaciones activas y pasivas.La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir, que al igual que la tradición, sirve para adquirir derechos reales personales.Lo mismo ocurre con las deudas y el heredero debe cumplir las que tenia el causante.

Deudas hereditarias y testamentarias.- Las deudas son hereditarias o testamentarias. Son deudas hereditarias las que el causante tenía en vida. Son deudas testamentarias las que constituyen por el testamento mismo (art. 1097, inc. 2°).

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El heredero está obligado a satisfacer ambas clases de deudas; su responsabilidad es ilimitada, o sea, deberá cubrirlas con sus propios bienes, si no bastaren los bienes hereditarios, a menos de gozar del beneficio de inventario.Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. “Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias (art. 1354).El heredero beneficiario no es obligado al pago de las deudas “sino hasta concurrencia de lo que valga lo que hereda”.Si por el testamento, por acuerdo de los herederos o por un acto de participación se dividen las deudas hereditarias entre los herederos de otra manera que a prorrata, los acreedores pueden optar por demandar a los herederos lo que proporcionalmente les corresponda o lo que el testamento, partición o convenio señalen.Las cargas testamentarias se dividen entre los herederos de manera análoga (arts. 1360 y 1373).

Transmisión por causa de muerte a título singular.- También se sucede a una persona a título singular. El título es singular “cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarentena fenegas de trigo” (art. 951)La asignación a título singular se llama legado y el asignatario recibe el nombre de legatario (art. 954).La situación del legatario es sustancialmente diversa de la del heredero; no son los legatarios los continuadores del causante, sus patrimonios no se confunden. El art. 1104 dispone que “no representan al testador; no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan”.El legatario adquirirá la obligación del causante, desde el punto de vista activo, cuando se lega un crédito. Para que graviten sobre el legatario las deudas del causante es menester que expresamente éste se las imponga.Por excepción los legatarios responden de deudas que no les han sido expresamente impuestas por el testador. Ello sucede cuando tiene lugar la responsabilidad llamada subsidiaria por loas legatarios. Sobreviene esta responsabilidad subsidiaria cuando al tiempo de abrirse la sucesión no hubiere bienes bastantes para el pago de las deudas hereditarias y cuando el testador hubiere destinado a legados alguna parte de la porción de bienes que la ley reserva a los legitimarios (arts. 1104 y 1362).En principio, los legatarios concurren al pago de las deudas a prorrata de sus legados; pero la ley establece un orden de prelación para que los legatarios concurran cuando tiene lugar su responsabilidad subsidiaria (arts. 1141 y 1363).Derechos y obligaciones intransmisibles.- Por regla general, todos derechos y obligaciones son transmisibles. Excepcionalmente hay ciertos derechos y obligaciones que no son susceptibles de transmisión.a).- No son transmisibles los derechos y obligaciones que derivan del mandato. El mandato, en efecto, termina por la muerte del mandante o del mandatario (art. 2163 N°5°).Por excepción, no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella. Los herederos suceden en este caso en los derechos y obligaciones del mandante (art. 2169).

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b).- No es transmisible el derecho de alimentos. El art. 334 previene: “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.Con todo, la regla es tan absoluta por que el art. 336 añade que no rige para las pensiones alimenticias atrasadas, ya que puede “el derecho de demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse”.Importa destacar que el derecho de alimentos no es transmisible “activamente”. El art. 334 declara sólo intransmisible “el derecho de pedir alimentos”.La obligación de dar alimentos se transmite, sea que se deban por ley voluntariamente.c).- El derecho del asignatario condicional, sujeto a una condición suspensiva, no se transmite a los herederos (arts. 1078, 1492).Pero la obligación condicional que proviene de un testamento o de una donación es transmisible a los herederos del obligado.

Transferencias de las obligaciones por acto entre vivos.- El traspaso de las obligaciones por actos entre vivos difiere fundamentalmente del que se verifica por causa de muerte.Por acto entre vivos se traspasa el crédito, pero no la deuda. En nuestro derecho no existe la cesión de deudas.La cesión de los créditos esta reglamentada por el Código en los arts. 1901 y siguientes. El derecho cambia de titular, conservándose el mismo. Mientras tanto, el cambio de deudor sólo puede tener lugar en virtud de una novación que extingue la obligación y la reemplaza por otra jurídicamente diversa.

Cesión de deudas.- El Código Civil no admite la cesión de deudas y no sólo por razones doctrinarias.Es indiferente, de ordinario, deber a tal o cual acreedor. La obligación conserva su contenido y el deudor queda expuesto a las mismas vías de ejecución. Entre tanto, la personalidad del deudor es fundamental y el valor del crédito depende de quien debe, de la corrección, solvencia y honorabilidad del obligado.Por este motivo, aún el Código alemán que admite la cesión de deudas, debe esta cesión verificarse con el consentimiento de acreedor. No puede darse al acreedor un nuevo deudor sin su anuencia.Con todo, nuestro Código contempla algunos casos de cesión de deudas.a).- El art. 1962 impone al que adquiere una cosa arrendada, en los casos que señala, la obligación de respetar el contrato de arrendamiento. El adquirente asume el papel de arrendador y contrae, lógicamente, las obligaciones que a éste incumbían. Subsiste el contrato, se mantienen idénticas las obligaciones, pero cambia la persona del deudor.b).- Conforme al art. 1968, los acreedores del arrendatario insolvente podrán sustituirse a éste, rindiendo fianza a satisfacción del arrendador. Los acreedores en tal caso, asumen las obligaciones del arrendatario.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Generalidades. Concepto y enumeración.- Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que operan la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.Señala el art. 1567 cuáles son estos modos:

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1) El mutuo consentimiento2) El pago;3) La novación;4) La transacción;5) La remisión;6) La compensación;7) La confusión;8) La pérdida de la cosa que se debe;9) La declaración de nulidad o rescisión;10) El evento de la condición resolutoria;11) La prescripción.Pero la disposición no señala todos los modos de extinguirse las obligaciones y es, por consiguiente, incompleta. En efecto, además de los modos indicados, extinguen las obligaciones:1.- La dación en pago;2.- El plazo extintivo;3.- La muerte del acreedor o deudor.4.- La revocación unilateralEs de advertir que la pérdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un caso particular de un modo más general de extinción de las obligaciones: La imposibilidad en la ejecución.Trata el Código sistemáticamente, en títulos sucesivos (Títulos XIV a XX) del pago, de la novación, de la remisión, de la compensación, de la confusión, de la pérdida de la cosa debida y de la nulidad o rescisión.De la transacción se ocupa el Título XL; del evento de la condición resolutoria, el Título IV; de la prescripción, el Título XLII. El Código no ha reglamentado la dación en pago, el termino extintivo, la muerte del deudor o del acreedor.

Clasificación. Los modos de extinción de las obligaciones se suele clasificar desde diversos puntos de vista; a saber:a).- Hay modos que extinguen las obligaciones, satisfaciendo al acreedor con la ejecución de la prestación debida u otra análoga o equivalente. Hay modos que extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la novación, la compensación; al segundo, la perdida de la cosa debida, la prescripción.b).- Por otra parte, algunos modos extinguen la obligación misma y actúan por vía directa; otros destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía consecuencial.A la primera categoría pertenecen la prescripción, el pago, la pérdida de la cosa debida; a la segunda, la nulidad o rescisión , el evento de la condición resolutoria.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO.

Articulo 1567 inciso 1º. El Código habla de "darla por nula" (la obligación). Obviamente no es que sea nula pues una obligación lo es cuando ha surgido de algún contrato nulo y los contratos no son nulos por voluntad de las partes sino por la existencia o inexistencia de

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vicios. En realidad se refiere a dejarla sin efecto, como quedan también sin efecto las obligaciones nulas. Pero el mutuo disenso tiene diferencias con la nulidad. Desde luego, opera sin efecto retroactivo salvo que las partes quieran dárselo. En segundo lugar, no requiere declaración judicial. Pero es importante destacar que el contrato que generó la obligación debe ser dejado sin efecto con las mismas formalidades del acto que la originó. En derecho las cosas se deshacen como se hacen.El mutuo disenso se funda en el principio de la autonomía de la voluntad. (Artículo 15451).Excepcionalmente, ciertos contratos pueden ser dejados sin efecto unilateralmente, como ocurre con el mandato, el arrendamiento o el contrato de trabajo.Para intervenir en una resciliación es necesario que ambas partes tengan capacidad de celebrar actos jurídicos y aptitud para disponer de los derechos y obligaciones de la convención que se rescilia (extinguirlos).El mutuo disenso tiene aplicación general, salvo en el matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales, en los alimentos forzosos futuros.

EL PAGO.

Es la prestación de lo que se debe (Artículo 15682), o sea, el cumplimiento de la obligación. Es el modo más usual de extinguirse las obligaciones. Paga no sólo el que da una suma de dinero sino en general el que da la cosa debida, ejecuta el hecho debido o se abstiene del hecho del que se había obligado a abstenerse.Todo pago tiene como causa una obligación pendiente, sea civil o natural.

Quien puede hacer el pago. (Articulo 15723) No solo el deudor, salvo que la obligación se haya contraído en consideración a las aptitudes del deudor.

a).- Puede pagar el deudor, bajo cuyo nombre podemos incluir a sus mandatarios o representantes legales, a sus herederos y a los legatarios.b).- Puede pagar cualquier persona interesada en extinguir la obligación, como podría ocurrir con el fijador, el codeudor solidario o el tercer poseedor de la finca hipotecada. En estos el tercero se subroga en los derechos del acreedor (Artículos 2370, 1522, 2429, 1610 N°2 y 3).c).- Puede también pagar un tercero extraño,

1 Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

2 El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.

3 Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.

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-Con el consentimiento del deudor. En este caso el que paga ha actuado en ejercicio de un mandato para pagar. La obligación se extingue respecto del acreedor pero el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (Artículo 1610 N°5). El crédito cambia de titular. Pero además el tercero tiene el derecho a ejercer las acciones derivadas del contrato de mandato (Artículo 2158). El tercero elige.

-Sin conocimiento del deudor. Este tercero es un agente oficioso. La obligación también se extingue respecto al acreedor pero el tercero debe ser reembolsado (Aunque no se subroga, en este caso, en los derechos del acreedor salvo que opere una subrogación convencional) (Artículo 1573).-Contra la voluntad del deudor. Este tercero "rebelde" no se subroga ni tiene derecho a reembolso. Sólo si el acreedor le subroga convencionalmente o le cede voluntariamente su acción podrá accionar contra el deudor (Artículo 1574). Excepción: artículo 2291. Sobre la aparente contradicción de estas normas se han dado varias interpretaciones. Unos creen que el artículo 2291 se aplica cuando el pago ha sido útil y el 1574 cuando no lo ha sido. Otros, que el artículo 1574 se aplica en caso de pagos aislados y el 2291 cuando el pago es parte de un conjunto de actos.Otros creen que en el artículo 1574 no hay derecho a restitución de lo pagado y en el 2291 tampoco, aunque si acción in rem verso sobre aquello en que el pago haya sido efectivamente útil.

Condiciones requeridas para la validez del pago. (Articulo 15754). Hay que tener presente que el pago es la prestación de lo que se debe y por ende puede tener lugar en las obligaciones de hacer y de no hacer. El artículo 1575 se aplica sólo a las obligaciones de dar y ni siquiera a todas sino sólo a aquellas en que "se debe transferir la propiedad".

a).- El que paga debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere. Unos creen que esto está indicando que pago y tradición no es lo mismo, pues la tradición hecha por quien no es dueño de la cosa o derecho es válida (si bien no produce su efecto natural cual es el de transferir el derecho o cosa), en cambio en el caso del pago ello acarrearía la nulidad del pago. A mí me parece que simplemente aquí el Código se equivocó y habló de nulidad cuando en realidad el pago hecho por quien no es dueño es válido, sólo que no produce el efecto propio (extinguir la obligación); el legislador analógicamente habló de nulidad (como también lo hace al hablar del mutuo disenso).Pero el pago hecho por quien no es dueño es válido en ciertas circunstancias. Desde luego, cuando se verifica con consentimiento del dueño (Artículo 1575 inciso 1º), el que puede ser previo o a posteriori. (Artículos 672 y 1818). O cuando quien paga adquiere después el dominio (Artículo 682 inciso 2º) o cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la a consumido de buena fe (Artículo 1575 inciso 3º).

4 El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.

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Como el pago hecho por quien no es dueño no extingue la obligación, el acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago (restituyendo antes, obviamente, lo que recibió) y el deudor podrá exigir la restitución de lo que "pagó" (en realidad sólo lo entregó). En cuanto al verdadero dueño de la cosa, podrá reinvindicarla por que el "pago" le es inoponible. Esta acción le prescribirá cuando el acreedor adquiera el dominio por prescripción adquisitiva (Artículo 2517), pero el acreedor podrá renunciar a esa prescripción y demandar siempre al deudor en tanto no haya prescrito extintivamente su acción para exigir el pago.

b).- El que paga debe ser capaz de enajenar (Artículo 1575 inciso 2º), pues el pago es tradición y la tradición se hace con facultad e intención de transferir el dominio. Pero el pago hecho por quien no es capaz de enajenar es a veces válido y eficaz. Desde luego, si se estima nulo, es convalidable por el paso del tiempo (nulidad absoluta) o incluso por la "ratificación" de las partes (nulidad relativa). Asimismo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe (Artículo 1575).

c).- El pago debe cumplir con las formalidades legales (las formas de la tradición (artículo 6795).

¿A quien debe hacerse el pago?Es muy importante determinarlo pues si el deudor paga a quien no corresponde, el acreedor puede igual accionar contra el deudor (sin perjuicio de que éste repita lo pagado indebidamente)." EL QUE PAGA MAL PAGA DOS VECES".El artículo 1576 dice a quien debe hacerse el pago: a) Al acreedor (incluyendo bajo este concepto a los herederos, legatarios y cesionarios). Pero el pago hecho al acreedor o estas personas es en algunos casos nulos (Artículo 1578).

b) Al representante del acreedor, sea legal (Artículo 1579), convencional (diputación para recibir el pago -artículo 1580- o judicial- secuestres, administradores,...-). El Código Civil regula las formas como se puede otorgar el mandato para recibir el pago (Artículo 1580) y lo que va envuelto en un mandato general (Artículos 2132 y 2133). también, las facultades del mandatario judicial (Artículo 1582 en relación al artículo 7º inciso 2º del Código de Procedimiento Civil) y la capacidad para ser diputado para el cobro (Artículo 1581), que es la capacidad relativa (Artículo 2128). También regula la terminación del mandato para recibir, que expira por las mismas causas que cualquier mandato: Primero, y dado que el mandato es un contrato intuito personae (lo que hace que la diputación sea indelegable (Artículo 1583), la diputación termina por la muerte del mandatario (Artículos 1583/2163 N° 5). También termina por la revocación de la diputación, pues el mandato es esencialmente revocable, aunque esto tiene algunos alcances (Artículos 1584 y 1585).

c) Se puede también hacer el pago al poseedor del crédito. (Artículo 1576 inciso 2º).El pago hecho a cualquier persona que no sea de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación, pero puede convalidarse en ciertos casos (Artículo 1577).

5 Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

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¿Dónde Debe Hacerse El Pago?.Ante todo hay que estarse a la voluntad de las partes (Artículo 1587), y a falta de convención hay que distinguir si se trata de una obligación de especie o de género (Artículos 1588 y 1589). El lugar del pago determina la competencia de los Tribunales (Artículos 135 y 138 del Código Orgánico de Tribunales).

¿Cuándo Debe Hacerse El Pago?.Cuando la obligación se ha hecho exigible, es decir, inmediatamente de contraída o una vez cumplida la condición o llegado el plazo suspensivos (Artículo 1826).LOS GASTOS SON DE CARGO DEL DEUDOR salvo que se haya estipulado otra cosa (Artículo 1571).

¿Cómo Debe Hacerse El Pago? (Artículos 1590 y 1591). Debe ser total (Artículo 1569), salvo en las obligaciones facultativas (Artículo 1505) o modales (Artículo 1093) y literal (Artículo 1591) salvo convención contraria (Artículo 1591) o excepciones legales (Artículo 1592, 1625).En las obligaciones de especie se aplican ciertas reglas derivadas de la naturaleza de la obligación (Artículos 1590, 1547, 1550, 1672, 1677) y así como hay otras reglas para las de género (Artículo 1509).

IMPUTACIÓN DE PAGO.-Se refiere al problema de determinar a cuál obligación se imputa o aplica un determinado pago cuando entre los mismos acreedor y deudor hay varias obligaciones o una obligación productiva de intereses, y las obligaciones son de la misma naturaleza y el pago siendo suficiente para extinguir total o parcialmente cualquiera de ellas no es sin embargo apto para extinguirlas todas. La primera opción para decidir la imputación la tiene el deudor (Artículo 1596) con limitaciones: Si la deuda gana intereses, no podrá el deudor imputar el pago al capital y luego a los intereses salvo con consentimiento del acreedor (Artículo 1595); tampoco podrá imputar el pago a las deudas no vencidas prefiriéndolas sobre las vencidas (salvo consentimiento del acreedor -artículo 1596-) y no podrá imputar a una obligación que se satisfaga parcialmente antes que a una que se extinga por completo (Artículo 1591).Si no imputa el deudor, lo hace el acreedor (Artículo 1596) y en último caso la ley (Artículo 1597).

PRUEBA DE PAGO.

Lo debe probar el deudor. Como es un acto, le rige la limitación de los artículos 1708 y 1709. Además, hay algunas normas especiales que contienen presunciones: artículos 1595 inciso 2º; 1570.

PAGO POR CONSIGNACIÓN. Al deudor le puede interesar pagar por varios motivos: evitar la resolución del contrato, no seguir devengando intereses, evitar que se le aplique una multa, liberarse de los riesgos de la cosa, recobrar una cosa dada en prenda, alzar la hipoteca, ...La negativa del acreedor no puede afectarle. Además, la negativa del acreedor en recibir no le exime de la obligación de

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pagar. La mora del acreedor en cumplir su propia obligación purga la mora del deudor, pero no la purga el sólo hecho de que el acreedor se encuentre en mora de recibir. Puede igual el deudor hacer el pago, no obstante la negativa del acreedor (Artículo 1598), mediante la consignación.El pago por consignación requiere dos operaciones: la oferta y la consignación. La oferta es el acto unilateral por el cual el deudor dá al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente y pone de manifiesto su resistencia a recibir. El pago propiamente hablando se hace mediante la consignación, que es el depósito de la cosa debida, con las solemnidades legales y en manos de un tercero, contra la voluntad del acreedor, hecho en virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla o en virtud de la incertidumbre acerca de la persona del acreedor (Artículo 1599).La consignación debe pues ser precedida de la oferta. Las formas de la oferta son las siguientes:a) EL ACREEDOR ESTÁ PRESENTE. En este caso se debe cumplir con ciertos requisitos de fondo (Artículos 1600 N°1; 1600 N°2 en relación al 1578; 1600 N°3 y 1600 N°4) y de forma (Artículos 1600 N°5, 6 y 7).

b) EL ACREEDOR NO TIENE DOMICILIO EN EL LUGAR O NO ES HABIDO O HAY INCERTIDUMBRE ACERCA DE LA PERSONA DEL ACREEDOR. En tal caso sólo se debe cumplir con los requisitos del artículo 1600 N° 1, 3, 4, 5 y 6 y la oferta se hace al acreedor o a su representante legal (Artículo 1600 inciso 2º).La oferta puede además omitirse en ciertos casos (Artículos 1600 N°7 y 1601 inciso 5º).

La Consignación requiere también de ciertas formalidades (Artículo 1601). En la cuenta del Tribunal si se trata de pago de dinero en los casos del artículo 1600 N°7 y 1601 inciso. 5º. También en la tesorería, banco,... (Artículo 1601 inciso 1º) o ante un depositario (Artículo 1601 inciso. 6º).El acreedor no puede oponerse (Artículo 1601 inciso. 4º).Luego de la consignación debe calificarse la suficiencia del pago (Artículo 1603). Si no hay juicio pendiente, se hace como gestión voluntaria (Artículos 817 y s.s. del Código de Procedimiento Civil).Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor (Artículo 1604) y como consecuencia y desde el día mismo de la consignación se extingue la obligación (Artículo 1605).

El deudor puede retirar la consignación mientras no haya sido aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el Tribunal por sentencia ejecutoriada (Artículos 1606 y 1607).

PAGO CON SUBROGACIÓN.En doctrina, se habla de subrogación real (sustitución de una cosa por otra -artículos 1727, 1672, 55 Código de Comercio,...-) o personal (sustitución de una persona por otra). Cuando un tercero se subroga en el lugar del acreedor a consecuencia del pago, se habla de pago con subrogación. Es una subrogación personal, o sea, la sustitución de una persona por otra que ocupa jurídicamente su lugar. El pago con subrogación es la sustitución de una persona por otra a consecuencia de un pago (Artículo 1608).El sentido del pago con subrogación es incentivar al pago. Un tercero que paga, tiene derecho a recuperar lo pagado por el deudor, ejerciendo las acciones personales del

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mandato o de la agencia oficiosa, según el caso. Pero sólo con esas acciones, corre el riesgo de tener que cargar con la insolvencia del deudor. Ocupando el lugar del acreedor, en cambio, con las garantías reales que garantizaban el crédito del acreedor, su seguridad es muy diferente.La subrogación en virtud del pago puede ser legal o convencional (Artículo 1609).

La subrogación legal.Artículo 1610 inciso 1º. Tiene lugar en forma ipso iure cada vez que el pago se hace bajo ciertas circunstancias legales. Por excepción la subrogación legal requiere de ciertas solemnidades (Artículo 1610 N°6).La enumeración no es taxativa; el artículo 1610 enumera sólo los principales casos pues alude a que tiene lugar "especialmente a beneficio" de las personas que indica.Artículo 1610 N°1: Es necesario que el tercero que paga sea otro acreedor y que el acreedor que recibe el pago tenga un mejor derecho en razón de que su crédito es privilegiado o hipotecario. Puede también ocurrir que ambos acreedores sean hipotecarios pero uno es de mejor derecho que el otro. La utilidad de esta figura es calmar a un acreedor que se dispone a realizar bienes en condiciones insatisfactorias para los demás acreedores. Se trata de satisfacer a un acreedor "urgido" y buscar con calma la ocasión más propicia para realizar los bienes del deudor.Artículo 1610 N°2: Para que esta situación tenga lugar es preciso que el tercero que paga sea comprador de una finca hipotecada y que el pago se haga a un acreedor hipotecario de la finca. El objetivo es que el comprador que paga a los acreedores hipotecarios se pague -una vez realizada la finca a instancias de otro acreedor hipotecario con crédito insoluto- con preferencia en relación al acreedor hipotecario cuyo crédito quedó insoluto.Ramón compra en $15 millones un inmueble con tres hipotecas: por $10 millones en favor de Pedro, por $5.000.- en favor de Juan y por $5.000.- en favor de Diego. Los 15 millones de precio sólo satisfacen a Pedro y Juan. Diego entonces intentará su acción hipotecaria y sacará a remate la propiedad. El producto se reembolsará primeramente a favor de Ramón hasta concurrencia de lo que le costó el inmueble (usando la preferencia de Pedro y Juan) y sólo en lo que reste tendrá derechos Diego. De este modo, frente al remate hecho a instancias del acreedor Diego, Ramón habrá perdido el inmueble pero no, al menos, el precio pagado.La utilidad radica en que de no existir esta norma nadie compraría un inmueble cuando el precio fuere insuficiente para cubrir a todos los acreedores hipotecarios (ya que a instancias de los insatisfechos, perderían el inmueble).La subrogación sólo opera en favor del "comprador". La adquisición a otro título no queda comprendida dentro de esta situación.Articulo 1610 N°3: Esta subrogación beneficia tanto a los fiadores como a los codeudores solidarios. Si son varios fiadores, la obligación se divide entre ellos por partes iguales (Artículo 2378). Si son varios los codeudores solidarios, cada codeudor se subroga en la acción del acreedor pero sólo respecto de su parte o cuota (Artículo 1522).Articulo 1610 N°4: Se trata de un heredero que aceptó con beneficio de inventario y que paga con sus propios dineros (más allá de lo que recibió por sucesión), convirtiéndose en acreedor de la sucesión. Al heredero le puede interesar pagar con el fin de evitar que los bienes de la sucesión se rematen en malas condiciones. Si logra postergar el remate y evitar esa realización, saldrá beneficiado pues pagadas las deudas hereditarias o testamentarias, el saldo le pertenece a prorrata de su cuota hereditaria.

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Articulo 1610 N°5: Aquí hay un tercero que en realidad es mandatario del deudor, pues el mandato no debe ser expreso. Basta con la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra (Artículo 2123).Articulo 1610 N°6: Este caso de subrogación legal tiene ciertas características muy peculiares. Aquí hay que dejar constancia en escritura pública que el dinero se destina al pago de la obligación y, en la escritura pública de cancelación, que el pago se hizo con ese dinero prestado. La escritura puede ser una misma.

LA SUBROGACION CONVENCIONALOpera en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y un tercero que le paga. Ofrece interés en los casos en que por falta de algún requisito legal, no puede operar la subrogación legal.Articulo 1611.- Que se sujete a las reglas de la cesión de créditos significa que no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino por la entrega del título; y respecto al deudor y terceros es necesario notificación o aceptación del deudor (Artículos 1910 a 1904).LOS EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN SON LOS MISMOS EN LA SUBROGACIÓN LEGAL QUE EN LA CONVENCIONAL. Articulo 1612.- El sujeto activo (Acreedor) cambia, pero la obligación se mantiene idéntica (Artículo 2470). Las preferencias que pasan al subrogante son sin embargo las inherentes a los créditos, pero no las relativas a la calidad del acreedor. En el caso en que se traspase la hipoteca, debe ser inscrita (Artículo 6866).En el caso de subrogación parcial, el crédito pertenecerá en parte al primitivo acreedor y en parte al subrogado hasta concurrencia de lo pagado. Pero el acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado (Artículo 1612 inciso 2º7). Pero este privilegio de mantener la preferencia respecto al saldo aprovecha sólo al acreedor primitivo. Cuando son varios los subrogantes, no hay preferencia entre ellos. (Artículo 16138).Hay una diferencia básica entre el pago con subrogación y la novación. En la novación por cambio de acreedor, la obligación entre el nuevo acreedor y el deudor es distinta a la que habla entre el acreedor original y el deudor. No así en el pago con subrogación, en que la obligación es la misma.Hay por último una diferencia fundamental entre el pago con subrogación y la cesión de créditos. La cesión de créditos supone siempre un acuerdo entre cedente y cesionario. La subrogación legal no requiere el consentimiento del acreedor. Además, la cesión de créditos es siempre solemne; la subrogación legal es en cambio consensual (salvo en el caso del artículo 1610 N°69).

LA DACION EN PAGO.

6 Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

7 Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito.

8 Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones.

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Es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en la prestación de una cosa distinta de la debida. El acreedor no ESTA OBLIGADO a aceptar un pago diferente a lo debido, pero PUEDE VOLUNTARIAMENTE aceptar algo distinto de lo debido.Se discute en la doctrina la naturaleza de la dación en pago. Unos creen que es una novación por cambio de objeto. Si es así, significaría que el crédito se habría extinguido y en caso de evicción de la cosa recibida, no reviviría el crédito sino que sólo existiría derecho a la indemnización. Esta tesis se ve confirmada por el artículo 2382. Otros creen que la dación en pago es una simple modalidad del pago, y por ende si sobreviene la evicción, quiere decir que el crédito original no habría llegado a extinguirse.

LA NOVACION.

Articulo 1628. Es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. La novación es a un mismo tiempo modo de extinguir obligaciones y contrato (crea obligación). El artículo 1630 habla del contrato de novación.Para que haya novación es preciso que se reúnan los siguientes cinco requisitos:

a).- Existencia de una obligación anterior destinada a extinguirse. Esta obligación debe ser válida, al menos naturalmente. Articulo 1630. Porque la novación de una obligación relativamente nula importa una confirmación (Artículo 169510). Si la obligación anterior está sujeta a una condición. Antes, no hay obligación como en el caso del artículo 1633 inciso 2º, caso en el cual sin embargo, no hay propiamente, novación.b).- Creación de una nueva obligación, que debe ser también válida a lo menos naturalmente (Artículo 163011). Si está bajo condición suspensiva pendiente, no hay novación mientras no se cumpla la condición. (Artículo 163312).c).- Diferencia entre ambas obligaciones, en cuanto a acreedor, deudor, u objeto debido (Artículo 163113).

9 Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,6.º Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

10 La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada.

11 Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.

12 Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condición suspensiva, o si, por el contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y la nueva es pura, no hay novación, mientras está pendiente la condición; y si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación.Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes.

13 La novación puede efectuarse de tres modos:1.º Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;3.º Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

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d).- Capacidad para novar. El acreedor debe tener capacidad de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación. Por su parte el deudor debe ser capaz de contratar. Al menos relativamente capaz (en tal caso la obligación es natural). La capacidad para novar supone también poder para novar si se hace por medio de mandato (Artículos 162914, 2132 y 2133).e).- Animo de novar. El solo hecho de que un deudor contraiga una nueva obligación para con el acreedor no supone la intención de novar. Esta intención debe ser clara, aunque no es necesario siempre que sea expresa. Es tácita la intención de novar cuando la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior (Artículo 1634). Sin embargo, cuando la novación opera por cambio del deudor, el ánimo de novar debe ser necesariamente expreso (Artículo 1635).

TIPOS DE NOVACION.-Objetiva (por cambio de objeto o causa)-Subjetiva (por cambio de acreedor o deudor).

a).- Novación por cambio de objeto. La prestación debe variar sustancialmente. No hay novación por tanto en la simple mutación del lugar para el pago (Artículo 1648), la mera prorroga o reducción del plazo (Artículo 1649), el aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas (Artículo 1646). Si se estipula una cláusula penal, no hay novación cuando es exigible la primitiva obligación y la pena, pero sí la hay cuando es únicamente exigible la pena(Artículo 1647).b).- Novación por cambio de causa: Tiene lugar cuando sólo esta varía, como si una persona obligada a pagar un precio en virtud de compraventa, conviene en seguir obligada al pago de esa suma pero a titulo de mutuo la retendrá un tiempo más.c).- Novación por cambio de acreedor: Opera cuando el deudor contrae una obligación para con un tercero, acreedor a su vez del acreedor original. (Artículo 1631 N°215). Pedro le debe a Juan y a su vez Juan le bebe a Diego. Se conviene en que Pedro le pagará directamente a Diego. Tiene que consentir el deudor. Puede el deudor quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento por una cesión del crédito o como resultado de una subrogación, pero en tal caso la obligación es la misma.No hay novación. Tiene que consentir también el acreedor, en orden a dar por libre al deudor. Y por último es necesario que consienta el nuevo acreedor (debe expresar su ánimo de erigirse en acreedor).

d).- Novación por cambio de deudor: Que opera cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. 1.- El deudor se libera de una obligación que otra persona contrae.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero.

14 El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.

15 La novación puede efectuarse de tres modos:2.º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;

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2.- Tiene lugar cuando un deudor (Antiguo) es acreedor de otro deudor(nuevo). Pedro debe a Juan, y Diego es igualmente deudor de Pedro. Entonces Diego se obliga a pagar a Juan. Es necesario que consienta el acreedor (Artículo 163516) y el nuevo deudor (Artículo 163617). El consentimiento del primitivo deudor en cambio no es necesario (Artículo 1631 N° 3 inciso 2º) precisamente porque el artículo 1572 autoriza a pagar "a cualquier persona". Si el cambio de deudor se realiza con consentimiento del deudor primitivo, se denomina delegación. (Artículo 1631 N° 3). Es el primitivo deudor el que ha tomado la iniciativa. Si en cambio no interviene el consentimiento del primitivo deudor, la operación se llama expromisión: el nuevo deudor ha tomado la iniciativa. Cuando en este caso (el acreedor en no consiente en liberar al primitivo deudor, y produce novación) o imperfecta (el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor y no hay por ende novación, sino que se ve al deudor como diputado o como codeudor solidario o fiador).

La novación extingue la obligación principal, y con ella los intereses (Artículo 164018), los privilegios inherentes a la antigua obligación (Artículo 164119), las prendas e hipotecas que aseguraban la obligación antigua (Artículo 164220) y cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios (Artículos 164521 en relación

16 La substitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.

17 Si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones.

18 De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario.

19 Sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación.

20 Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.Aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva.Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación.Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses.

21 La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella.

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con el Artículo 151922). Siempre las estipulaciones de las partes pueden modificar estas reglas, pero los privilegios quedan irremediablemente extinguidos. En cuanto a las prendas e hipotecas, se extinguen salvo que expresamente se reserven (Artículos 1641, 1642 y 1643). El código también permite la renovación de las prendas e hipotecas (Artículo 164423).

En la novación por cambio del deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor (Artículo 1637), salvo que en el contrato de novación se haya formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, o salvo el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y publica o conocida del primitivo deudor.

LA DELEGACIONEs la sustitución de un deudor a otro con el consentimiento del primer deudor (Artículo 1631 N°3). Interviene un delegante, que es el primitivo deudor y es el que toma la iniciativa; un delegado, que es el que acepta la orden del primer deudor (es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo) y un delegatario, que es el acreedor a quien se le da un nuevo deudor.Hay delegación perfecta cuando interviene el consentimiento de:

* El primer deudor (si no, hay expromisión)* El nuevo deudor (si no, hay cesión de acciones solamente) (Artículo 1636-)* El acreedor (Artículo 1635).Hay delegación imperfecta que no produce novación cuando falta el consentimiento del acreedor de dar por libre al primitivo deudor (Artículo 1635).Puede ocurrir que el delegado haya creído ser deudor del delegante sin serlo en verdad (Artículo 1638), en cuyo caso el delegado debe cumplir la obligación para con el delegatario teniendo derecho, sin embargo, para compeler al delegante a que cumpla él, y en su caso, a que le reintegre lo que pagó. Puede también ocurrir que el delegante haya creído ser deudor y no lo era (Artículo 1639) en cuyo caso el delegado no esta obligado respecto al acreedor, pero si paga extingue su obligación para con el delegante, el cual a su vez puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

LA REMISION.

Es el perdón de la deuda, o sea, la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor, del derecho de exigir el pago de su crédito. Como modo de extinguir las obligaciones, es de aquellos en que el vínculo jurídico se extingue sin satisfacción del acreedor (como ocurre en la prescripción, o en la perdida de la cosa debida).La remisión puede ser voluntaria o forzada. Esta última ocurre, por ejemplo, en la quiebra, en las proposiciones de convenio en que se propone la remisión de las deudas. (Artículo 178 ley 18.175).

22 La novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida.

23 En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación.

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La remisión testamentaria se hace en el testamento e importa un legado (Artículos 1128, 1129 y 1130). Puede ser total o parcial (Artículo 1395 inciso 3º). Cuando se hace por acto entre vivos, constituye una donación (Artículos 1937 y 1553). En razón de esto último se siguen varias secuencias (Artículos 1652, 1388, 256, 402, 1391, 1392, 1428, 1401, 1653, 1400 inciso 2º).La remisión puede ser expresa o tácita. La tácita es excepcional porque la donación no se presume (Artículo 1393). El artículo 1654 establece que hechos constituyen remisión tácita. Se trata de una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario.

LA COMPENSACION.

Es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. Es, en el fondo, un pago ficticio, doble y reciproco fundado en razón de evitar las molestias y riesgos de un doble pago. La compensación puede ser de tres clases: voluntaria, legal o judicial.

Compensación Legal.

Se produce por el sólo ministerio de la ley desde que las obligaciones reúnen las condiciones que la ley señala. Estas condiciones son:a).- Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras (Artículos 1655 y 1657). Por eso, el deudor no puede oponer al acreedor lo que el acreedor deba al fiador (Artículo 1657 inciso 2º). Lo mismo se aplica al deudor de un pupilo (Artículo 1657 inciso 3º) y al codeudor solidario (Artículo 1657 inciso 4º y 1520 inciso 2º). Hay una excepción en el mandato (Artículo 1658).

b).- Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad (Artículo 1656 N°1). Debe tratarse de obligaciones de género y de idéntico género.

c).- Que ambas deudas sean liquidas (Artículo 1656 N°2), esto es, ciertas en cuanto a su existencia y cuantía. Lo es la obligación liquidable (Artículo 438 del Código de Procedimiento Civil).d).- Que ambas deudas sean actualmente exigibles (Artículo 1656 N°3). Por eso, no son compensables las deudas sometidas a una condición o un plazo suspensivo (Artículos 1470, 1496 inciso 1º, 1485 inciso. 1º). De ahí que las "esperas" concedidas al deudor impiden la compensación; no así los "plazos de gracia" (unilaterales).e).- Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, salvo que se trate de deudas de dinero y que el que opone la compensación tome en cuenta los gastos de la remesa (Artículo 1664).f).- Que la compensación sea alegada (Aunque opera de pleno derecho) a fin de que el Tribunal logre conocer que se han reunido las condiciones legales y por ende las deudas se han extinguido.Con todo, hay casos en que no procede la compensación legal. Articulo 1662. Tratándose de la demanda de restitución de un depósito o de un comodato normalmente esta excepción no tendrá aplicación pues la restitución es en especie. La tendrá cuando la cosa se destruya y deba restituirse en dinero y en el caso del depósito irregular (Artículo 2221).

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En cuanto a los alimentos, estos son inembargables cuando son forzosos y futuros (Artículos 1618 N°1 y 336), pues los alimentos voluntarios son siempre compensables, así como los forzosos devengados.La compensación legal opera de pleno derecho, aun sin conocimiento de las partes, desde el momento en que se reúnen las condiciones legales. (Artículo 1656). Aunque de todos modos debe ser alegada. El juez se limitará a contestar que la compensación ha operado. Constatada, opera desde que se produjo. En cuanto a la imputación de la compensación a las diferentes deudas, se aplican las reglas del pago (Artículo 1663).Ahora bien, la compensación legal puede ser renunciada y la renuncia puede ser anticipada o posterior y expresa o tácita. Es tácita la renuncia cuando se acepta pura y simplemente una cesión o cuando no se alega la compensación por quien tenía el derecho a operarla (Artículos 1659 y 1660).Compensación voluntaria (también llamada convencional).Es aquella que se verifica por voluntad de las partes cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal. Requerirá la voluntad de ambas partes o de una de ellas, según que el requisito que impide la compensación este establecido en beneficio común o de una sola de las partes.De ahí que se hable de compensación convencional pero también de compensación simplemente voluntaria.Compensación judicial.Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilíquida, deduce reconvención para obtener su liquidación y compensación con el crédito del demandante. Produce sus efectos desde que queda ejecutoriado el fallo que la declara.

LA CONFUSIÓNEs un modo de extinguir las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. En el fondo emana de la imposibilidad de la ejecución. (Articulo 1665). Se aplica no sólo a los derechos personales sino también a los derechos reales (Artículos 763 N° 6; 806; 885 N° 3; 2406). La confusión se puede producir por acto entre vivos o por causa de muerte. Ejemplos: Un deudor hereda a un acreedor o viceversa; un tercero hereda al deudor y al acreedor. Un acreedor lega su crédito al deudor.Por acto entre vivos se producirá por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor o la cesión al deudor del derecho de herencia en que se comprende el crédito.La confusión puede ser total o parcial. Articulo 1667. La confusión produce los mismos efectos que el pago (Artículo 1665), es decir, extingue la obligación con todos sus accesorios y obligaciones accesorias. Pero la confusión que extingue una obligación accesoria no extingue la principal.En las obligaciones solidarias, puede ocurrir que la confusión se opere entre uno de los codeudores solidarios y el acreedor en cuyo caso la deuda se extingue pero el deudor podrá reclamar de sus codeudores (Artículo 1668 inciso 1º) o entre uno de los coacreedores y el deudor, en cuyo caso la deuda también se extingue pero el acreedor deberá reembolsar a sus coacreedores (Artículo 1668 inciso 2º). Por otra parte, hay que recordar que el beneficio de inventario impide la confusión (Artículos 1259 y 1669).

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LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBEEste modo de extinguir obligaciones parte del supuesto de que a lo imposible nadie está obligado. Y por ende opera cuando total y fortuitamente la obligación se extingue por imposibilidad en su ejecución. Tratándose de obligaciones de dar, operará sólo respecto a las obligaciones de especie, o bien en las de género pero de un género limitado dentro del cual se han extinguido las cosas o al menos se ha hecho imposible de cumplir con una cosa de una calidad a lo menos mediana (Artículo 151024).La cosa perece o por su destrucción material (Artículo 1486) o porque deja de ser comerciable o porque desaparece y se ignora si existe (Artículo 1670).Para que la pérdida de la cosa extinga la obligación, es necesario que sea total (Artículo 1590) y fortuita (Artículo 1547).La perdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa (Artículo 1672) o de as personas por quienes fuere responsable (Artículo 1679 en relación al artículo 2320). Si hay un hecho inculpable del deudor se deberá la indemnización compensatoria sin otra indemnización de perjuicios (Artículo 1678). Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del deudor, habría que preguntarse si el caso fortuito habría o no sobrevenido igualmente de no haber habido mora (Artículos 1547 y 1672 incisos 2º). El deudor responde de caso fortuito cuando lo asume voluntariamente o cuando la ley lo grava con responsabilidad por caso fortuito (Artículos 1673 y 1676).La pérdida durante la mora del acreedor en recibir la prestación, exime al deudor del cuidado ordinario y lo hace sólo responsable de dolo o culpa grave (Artículo 1680).En caso de que el deudor pague el precio de acuerdo al artículo 1672 y después reaparezca la cosa, el acreedor la puede reclamar, restituyendo el precio recibido (Artículo 1675).Siempre toca al deudor acreditar que ha sido diligente, porque en lo contractual la culpa se presume (Artículos 1547 y 1671), o al menos que no obstante intentar cumplir, ello fue imposible por caso fortuito o fuerza mayor (Artículos 1647 y 1547 inciso 3º).

LA PRESCRIPCION EXTINTIVAEl Código Civil regula en un mismo título a la prescripción adquisitiva y a la prescripción extintiva. Respecto a los derechos reales, guardan ambas una relación estrecha pues las acciones reales se extinguen por la prescripción adquisitiva de lo respectivos derechos reales. Tratándose de la prescripción extintiva, en cambio, esa relación no existe, dado que los derechos personales no pueden ser objeto de prescripción adquisitiva.La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones judiciales por no haberlas ejercido durante un cierto espacio de tiempo concurriendo los demás requisitos legales. Se fundamenta en el interés del legislador en orden a no perpetuar situaciones jurídicas de hecho sino que consolidarlas jurídicamente.Los elementos esenciales de la prescripción extintiva son el transcurso del tiempo y la inactividad del acreedor (Artículo 251425).

24 La pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación, y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya, mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo que debe.

25 La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

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Requisitos de la prescripción extintiva:a).- Que la acción sea prescriptible. Es la regla general. Pero hay casos de acciones imprescriptibles (Artículos 320, 937, 35 de la ley de matrimonio civil, 153, 1317)b).- Que la prescripción sea alegada (Artículo 2493 26 ). Pues en lo civil rige el principio dispositivo, aunque hay excepciones (Artículos 160 y 442 del Código de Procedimiento Civil). Pueden alegar la prescripción el deudor o los fiadores o codeudores solidarios (Artículo 2496 27 ) y los terceros interesados, como el dueño de la finca hipotecada o de la cosa empeñada. No lo podría hacer, en cambio, el acreedor por su deudor. La prescripción pude hacerse valer como acción o como excepción (perentoria).Como la prescripción implica una extinción gratuita de la obligación, el legislador da al deudor la opción de no aprovecharse de ella y renunciarla (Artículo 2494) expresa otácitamente. Pero sólo después de cumplida y en la medida en que se tenga capacidad de enajenar (Artículo 249528).c).- Que la prescripción no esté interrumpida. Se interrumpe cuando cesa la inactividad del acreedor (ejerce las acciones) o del deudor (hace inoficiosa la prescripción de la acción toda vez que reconoce la obligación). Articulo 2518.La interrupción civil es obra del acreedor y se verifica por la notificación de la demanda en sentido estricto (excluyéndose las gestiones preparatorias), hecha en la forma legal aun cuando haya sido entablada ante un tribunal incompetente (C. Suprema). No se entenderá haberse producido, sin embargo, en los casos establecidos en el artículo 2503. Produce efectos relativos, esto es, sólo beneficia al que ha ejercido la acción.La interrupción natural tiene lugar por el hecho de reconocer el deudor la obligación, expresa o tácitamente (Artículo 251829), mientras estaba transcurriendo el plazo de prescripción. También produce efectos relativos: sólo beneficia al acreedor cuyo crédito o cuota del crédito fue reconocida y perjudica sólo al deudor cuya deuda o parte de la deuda fue reconocida. (Artículo 251930)Pero la relatividad de los efectos de la interrupción de la prescripción tiene excepciones en las obligaciones solidarias y en las indivisibles (Artículo 251931 y 152932).26 El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.

27 El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor.

28 No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.

29 La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente.Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503.

30 La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.

31 La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516.

32 La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros.

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El efecto de la interrupción es que se pierde todo el tiempo de prescripción transcurrido.d).- Que la prescripción no se encuentre suspendida. En efecto, la prescripción no podría afectar al acreedor que se encuentra en la imposibilidad de ejercer sus acciones. Mientras dure la incapacidad, se detiene el transcurso de la prescripción. Sólo beneficia a las personas mencionadas en los números 1 y 2 del artículo 2509, pero jamás podría exceder de 10 años (Artículo 252033).e).- Que transcurra un espacio de tiempo. El plazo por regla general se cuenta desde que la obligación se hizo exigible (Artículo 2514 inciso 2º34), con excepciones (Artículos 246835, 188036, 121637). Normalmente el plazo de prescripción lo fija la ley, pero a veces la propia ley faculta para ampliarlo o restringirlo (Artículos 186638, 1880, 188539).Desde el punto de vista del transcurso del tiempo las acciones se pueden clasificar en dos clases:33 La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en los números 1.º y 2.º del artículo 2509.Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente.

34 Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible.

35 En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:1.a Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.2.a Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.3.a Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

36 El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato.Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno.

37 Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

38 La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.

39 El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

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1.- Acciones de largo tiempo. En este grupo deben considerarse as acciones personales ordinarias (5 años) y ejecutivas (3 años) (Artículo 251540). También las acciones derivadas de cauciones (Artículo 251641, 2381 N° 342 y 243443). Y las acciones reales, que más que prescribir por el transcurso del tiempo, prescribe por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho real. Pues la regla general es que todo derecho real puede adquirirse por prescripción, y por las mismas reglas que el dominio salvo los casos exceptuados en que se adquiere por plazos especiales o simplemente no se puede adquirir por prescripción (Artículos 2517, 2512 N° 1, 1269, 2498, 812, 882) 2.- Acciones de corto tiempo. Cabe distinguir:* Las acciones presuntivas de pago (Artículos 252144 y 252245) que corresponden al cobro de servicios que suelen pagarse rápidamente. No se suspenden pero en cambio sí se interrumpen (Artículo 252346). Interrumpidas, a la prescripción de corto tiempo sucede la del artículo 2515. Es la "interverción" de la prescripción.

40 Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

41 La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.

42 La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos medios que las otras obligaciones según las reglas generales, y además:3.º Por la extinción de la obligación principal en todo o parte.

43 La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva.

44 Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.

45 Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo.La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.

46 Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna.Interrúmpense:1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor;2.º Desde que interviene requerimiento.En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.

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* Las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos (Artículo 252447), como en los artículos 92848, 186649, 186950, 1216, 188551, 233252. Son acciones de corto tiempo y no se suspenden, salvo excepciones (Artículo 169153 y 169254 y 121655).

47 Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla.

48 Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria, tendrá sin embargo derecho para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses.Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.Artículo 929. Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan.

49 La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real.

50 La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces.

51 El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos.

52 Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

53 El plazo para pedir la rescisión durará cuatro años.Este cuadrienio se contará, en el caso de violencia, desde el día en que ésta hubiere cesado; en el caso de error o de dolo, desde el día de la celebración del acto o contrato.Cuando la nulidad proviene de una incapacidad legal, se contará el cuadrienio desde el día en que haya cesado esta incapacidad.Todo lo cual se entiende en los casos en que leyes especiales no hubieren designado otro plazo.

54 Los herederos mayores de edad gozarán del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr; y gozarán del residuo en caso contrario.A los herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubieren llegado a edad mayor.

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Pero en este caso no se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. 55 Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración.

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