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NUEVO PLANTEAMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN DEL TUTOR PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE

SEPARACIÓN EN REPRESENTACIÓN DEL PUPILO (STC 311/2000, de 18 de diciembre)

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN...................................................................................................................................................2

2. ANTECEDENTES ..................................................................................................................................................2

3. PLANTEAMIENTO DOCTRINAL CLÁSICO DE LA CUESTIÓN: EL ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN DEL TUTOR A LA VISTA DEL ART. 267 CC Y DE LA CATEGORÍA DOCTRINAL “ACTOS PERSONALÍSIMOS”................... ....................................................................................4

4. LA LEGITIMACIÓN PARA INSTAR LA SEPARACIÓN MATRI MONIAL (ART. 81 CC): PLANTEAMIENTO TRADICIONAL.......................... ..........................................................................................10

5. POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN LA STS 149/1999, DE 27 DE FEBRERO. POSICIONES DOCTRINALES EN TORNO A ESTA SENTENCIA... ..............................................................12

5.1 POSTURA TRADICIONAL QUE APOYA LA DECISIÓN DEL TS ......................................................................13 5.2 POSTURAS DE CRÍTICA A ESTA SENTENCIA, QUE ABREN EL CAMINO A LA STC 311/2000.....................14

6. LA STC 311/2000, DE 18 DE DICIEMBRE.......................................................................................................18

7. VALORACIÓN DEL CAMBIO DE ENFOQUE HECHO POR LA ST C 311/2000.......................................20

7.1. LA POSIBILIDAD DE ACTUACIÓN DEL TUTOR EN ESTE ÁMBITO PUEDE PROTEGER AL INCAPAZ O AL MENOS, EVITAR SU DESPROTECCIÓN.......................................................................................20 7.2. EL FUTURO Y UTILIDAD DE LA CATEGORÍA “ACTOS PERSONALÍSIMOS” ........................................22 7.3. MODO EN QUE DEBERÍA ARTICULARSE LA ACTUACIÓN DEL TUTOR...............................................24

1. INTRODUCCIÓN

La reciente STC 311/2000, de 18 de diciembre, ha abierto un cauce para lo que, parece ser, una nueva interpretación del alcance de la legitimación del tutor para actuar en algunos ámbitos. En esta sentencia se estima el recurso de amparo interpuesto frente a la denegación a un tutor de la posibilidad de interponer la demanda de separación matrimonial en nombre de su pupilo.

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La aceptación de esta posibilidad por parte del TC se opone frontalmente a la línea que el TS ha venido manteniendo últimamente. En efecto, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión, también recientemente, de pronunciarse sobre esta cuestión —STS 149/1999, de 27 de febrero— y en esencia, ha considerado que la categoría de los llamados “actos personalísimos”, entre los que se encuentra la interposición de la demanda de separación matrimonial, excluye la representación del tutor. Esta sentencia ha suscitado el interés de la doctrina sobre la cuestión -poco tratada hasta el momento-, y un nutrido grupo de autores consideran poco acertada la decisión del Alto Tribunal, inclinándose a admitir la legitimación del tutor.

El TC se ha hecho eco en la STC 311/2000 de las opiniones críticas vertidas desde este sector doctrinal. El campo en el que, a partir de esta sentencia, se reconozca legitimación al tutor para actuar en representación de su pupilo, queda considerablemente ampliado. Todo ello habrá de tenerse muy presente a la hora de interpretar el art. 267 Cc, constituyendo, como decimos, el punto de partida de una nueva visión de la cuestión, que a continuación abordaremos, no sin antes exponer —resumidamente— los hechos, a los efectos de centrar al lector.

2. ANTECEDENTES

El día 17 de marzo de 1998, doña Encarnación Palomo Cayón, en su calidad de tutora de la incapaz doña Encarnación Ballesteros Palomo, interpuso recurso de amparo contra las Sentencias dictadas por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha ambas 23 de febrero de 1998, recaídas en apelación formulada contra las Sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, en autos de juicio de separación núm. 580/96 y de medidas provisionales núm. 581/96, respectivamente. Alega la recurrente la lesión de los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva sin indefensión que consagran los arts. 14 y 24.1 CE.

2. La demanda de amparo se basa, en síntesis, en los siguientes hechos:

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a) La Sra. Ballesteros Palomo, casada pero separada de hecho del Sr. Valencia Fernández desde hacía años, sufrió un accidente con graves secuelas físicas y psíquicas. La Sra. Ballesteros Palomo fue declarada mediante Sentencia incapaz y fue nombrada tutora de la misma su madre, la ahora actora (aunque con la oposición del Sr. Valencia).

Tras graves enfrentamientos entre la madre, Sra. Palomo Cayón, y el Sr. Valencia por el uso que hacía éste de los bienes de la incapaz, la primera en calidad de tutora presentó escrito en solicitud de autorización judicial para formular demanda y medidas de separación o divorcio contra el esposo de la tutelada. Con apoyo en el Auto de 31 de octubre de 1996, doña Encarnación Palomo Cayón interpuso demanda de separación (autos 580/96), en nombre de la incapacitada, contra el Sr. Valencia, solicitando la adopción de medidas provisionales (autos 581/96). El Juzgado núm. 3 de Oviedo dictó Auto, de 2 de abril de 1997, declarando no haber lugar a la adopción de las medidas provisionales al entender que la Sra. Palomo Cayón no estaba legitimada para cursar tal pretensión, al constituir un acto personalísimo derivado de un derecho del mismo carácter. Frente a esta resolución, la ahora recurrente formuló oposición, lo que dio lugar a incidente tramitado en pieza separada en el que recayó Sentencia de 9 de julio de 1997, por la que fue desestimada la mencionada oposición y confirmado el Auto de 2 de abril de 1997.

Paralelamente, fue dictada Sentencia de separación, de 11 de julio de 1997, por la que se estimó la excepción procesal de falta de personalidad de la actora, alegada por el Sr. Valencia, toda vez que "nos encontramos ante el ejercicio de un derecho de carácter personalísimo en que únicamente ostentan legitimación procesal para ser parte los cónyuges".

b) Se interpusieron sendos recursos de apelación contra las dos últimas Sentencias mencionadas, que fueron respectivamente desestimados.

3. En fecha 16 de septiembre de 1998, se recibe el escrito de alegaciones de la demandante de amparo, que en síntesis, alega que, si bien es cierto que la acción de separación matrimonial, como la de divorcio, es calificada por regla general como personalísima y así se viene entendiendo

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también por la doctrina del Tribunal Supremo, pero dicha calificación no puede ser absoluta si se pretende vincular con el respeto a otros derechos y bienes más acuciantes e imperativos como son el beneficio del tutelado, el principio de igualdad, buena fe, equidad, tutela efectiva y protección de los mas débiles en un Estado de Derecho. Y en virtud de todo ello se solicita que se reconozca el derecho y legitimación de la tutora doña Encarnación Palomo Cayón para presentar demanda de medidas provisionales y separación, en representación de la incapacitada doña Encarnación Ballesteros Palomo, anulando las Sentencias antedichas.

4. El TC considera que en esas circunstancias, la negativa de la legitimación de la tutora para el ejercicio de la acción de separación matrimonial de la hija incapacitada determina de modo inexorable el cierre, desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de ésta a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con carácter general del posible ejercicio de acciones, dado lo dispuesto en el art. 2 LEC, el ejercicio de la separación sólo puede verificarse por medio de su tutor; con lo que, si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es su ineludible consecuencia. Y puesto que ésta que se ha producido en el presente caso, resulta claro que se ha producido en él la violación del derecho de tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) contra la que se demanda el amparo de este Tribunal, que debe ser otorgado.

3. Planteamiento doctrinal clásico de la cuestión: el ámbito de la

representación del tutor a la vista del art. 267 Cc y de la categoría doctrinal “actos personalísimos”

Comencemos por ver cuál viene siendo tradicionalmente la postura adoptada en relación con la cuestión.

Para ello, conviene partir de la función del tutor. En términos generales, la tutela del incapacitado comprende la protección personal del mismo, la administración de su patrimonio y su representación legal.

Centrándonos en esta última, cabe decir que el tutor representa legalmente al incapacitado (art. 267 Cc), tanto en la esfera patrimonial,

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como personal, y es que, aunque la representación es el instrumento necesario para el cumplimiento de otras funciones que tiene encomendadas el tutor, señaladamente la de administración del patrimonio del tutelado, no se agota en la órbita estrictamente patrimonial, sino que se extiende al ámbito personal1.

Por su parte, el Código civil, en sucesivas reformas, ha ido introduciendo ciertos límites a la representación del tutor. Así, el art. 221 Cc prohibe al tutor la representación legal del tutelado cuando en el mismo acto intervenga aquél en nombre propio o de un tercero y exista conflicto de intereses. Por su parte, el art. 267 Cc exceptúa de la representación del tutor “aquellos actos que pueda realizar el tutelado por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación” 2. De forma similar a la previsión del art. 267, el art. 162.2.1º excluye del ámbito de la representación legal que tienen los padres sobre los hijos menores "los actos relativos a derechos de la personalidad y otros que el hijo de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo"3.

1 GÓMEZ LAPLAZA, Mª Carmen, en Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela —Ley 51/1982, de 13 de julio y Ley 13/1983, de 24 de octubre—, Coord. AMORÓS GUARDIOLA, M. y BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Tecnos, Madrid, 1986, pág. 489.

2 Es por tanto, una representación “subsidiaria”, al igual que sucede con la de los titulares de la patria potestad, a quienes el art. 162 Cc atribuye la representación legal de sus hijos no emancipados; vid. CUENA CASAS, Matilde, “Artículos 259 a 275”, Comentarios al Código civil, coord. RAMS ALBESA, tomo II, vol.2º, J.M. Bosch, editor, Barcelona, 2000, pág. 1954. 3 El sentido de este artículo según DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, es posiblemente, la declaración de la capacidad de obrar del menor en función de su madurez, para todo aquello que no le esté prohibido por la ley, bien de una manera expresa, bien requiriendo la mayor edad; DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho civil, I, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pág. 232. Apunta JORDANO FRAGA que el art. 162.2.1º Cc dice tres cosas diferentes que operan sobre el presupuesto de la capacidad natural del menor, o la existencia de “ciertas condiciones de madurez”: 1) se exceptúan de la representación legal los actos relativos a derechos de la personalidad, actos que por afectar a derechos personalísimos no es pensable su ejercicio por persona diversa de su titular (en este caso, el menor). Este primer plano, a su vez, significa que "a) el menor puede ejercitar personalmente (por sí) sus derechos de la personalidad a través de aquellos

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A pesar de que el principio inspirador de ambos artículos parece ser idéntico, el art. 267 no especifica cuáles son los actos que el tutelado puede hacer por sí mismo, ni se refiere expresamente –a diferencia del art. 162 Cc- a los derechos de la personalidad. Tampoco alude a los llamados “actos personalísimos” (entre los que se suele citar el testamento, matrimonio, reconocimiento de hijos, etc.), categoría, que a diferencia de la anterior, ni siquiera tiene consagración legislativa y cuya autonomía es puesta en tela de juicio en la STC 312/20004. Estos actos son a veces el fruto del ejercicio de un derecho (derecho a contraer matrimonio, etc.) que

actos para los que tenga capacidad"; "b) en aquellos otros casos que el menor no tenga la capacidad para realizar válidamente los actos de ejercicio de esos derechos, por no concedérsela la Ley o por exceder el ámbito de la suya general, y sin embargo posea suficiente discernimiento (capacidad natural), la actuación del representante legal deberá contar indispensablemente con su consentimiento" y "c) en aquellos casos en que el menor no posee, por su muy escasa edad o por deficiente desarrollo mental, ni siquiera aquella capacidad natural que es presupuesto universal de toda la norma del art. 162,2.º-1,...opera una suerte de excepción a la excepción del art. 162,2.º-1, o más exactamente, la excepción al ámbito de la representación legal en él contenida no se da por faltar su presupuesto básico" 2) se excluyen del ámbito de la representación legal aquellos actos que el menor de acuerdo con las leyes pueda realizar por sí mismo 3) se excluyen del ámbito de la representación legal aquellos actos que el menor de acuerdo con sus condiciones de madurez puede realizar por sí mismo. De este plano normativo, que hace jurídicamente relevante la capacidad natural del menor, según JORDANO, se desprende una capacidad general del menor, sobre la que se puede asentar una explicación no ficticia de la actividad negocial de los menores, progresivamente más amplia cuanto mayor es su desarrollo personal; vid. JORDANO FRAGA, "La capacidad general del menor", RDP, 1984, págs. 893 y 895.

4 La categoría “actos personalísimos” no tiene, como decimos, consagración legislativa ni tratamiento doctrinal autónomo. La doctrina suele hacer mención de dicha categoría al hablar de la representación, como un límite a ésta. Así, al referirse a ciertos negocios jurídicos familiares (capitulaciones matrimoniales, emancipación, adopción, reconocimiento de hijo extramatrimonial), DELGADO ECHEVERRÍA los califica de actos personalísimos, y en consecuencia “sólo puede decidir el interesado tanto en la celebración como en el objeto (contenido de los capítulos) o determinación de la persona a la que se refiere el acto (emancipación, adopción o reconocimiento)”. Acto seguido aclara que en algunos de estos casos cabría un margen de representación, mediante un poder especialísimo, con facultades muy restringidas; DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos de Derecho civil, I-3, cit., pág. 277.

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no ha de confundirse con el elenco de derechos de la personalidad5. La idea de acto personalisímo va ligada más bien, y precisamente, a la idea de insustituibilidad en su ejercicio.

Por ello, el principal problema que plantea el art. 267 Cc ha sido determinar el ámbito de actuación del propio tutelado, que opera como límite de la representación del tutor6 y saber hasta qué punto los derechos de la personalidad excluyen la representación del tutor7.

Con carácter general y sobre la base de la anterior redacción del Código civil en materia de tutela, la doctrina clásica ha mantenido que el

5 Los “derechos de la personalidad”, eran, para DE CASTRO ejemplo de “actos personalísimos”, y como tales, ejercitables sólo por sus titulares, quedando en consecuencia excluida la representación (DE CASTRO y BRAVO, Federico, Derecho civil de España, tomo II, reimpresión de la ed. de 1952, Civitas, Madrid, 1984, pág. 179. Precisamente esta categoría de los llamados “derechos de la personalidad” -aun siendo discutida la enumeración de los mismos-, sí que ha recibido consagración legislativa (entre otros, en el propio art. 162 Cc); vid. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, en Curso de Derecho civil, I, Derecho privado. Derecho de la persona (MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Coord.), Colex, Madrid, 1998, pág. 461. La doctrina moderna no los califica de “personalísimos” sino, en su caso, de derechos “esenciales a la persona” (DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, I, cit. pág. 327 o “inherentes a la persona”, (DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos de Derecho civil, I-2, cit., pág. 63), eludiendo pronunciarse sobre la posibilidad de representación o no, pues de hecho, son las distintas leyes que regulan cada uno de los derechos de la personalidad, las que deciden acerca de la posibilidad de que el procedimiento de protección de estos derechos, pueda ser iniciado por el interesado o por su representante legal (por ej., arts. 4 y 6 LOPDH); vid. DELGADO ECHEVERRÍA, Elementos de Derecho civil, I-2, cit., págs. 60 y ss. Sobre el tema debe consultarse también, SANTOS MORÓN, Mª José, Incapacitados y derechos de la personalidad: tratamientos médicos, honor, intimidad e imagen, Madrid, 2000.

6 CUENA CASAS, op. cit. pág. 1954.

7 En este sentido, se ha planteado la aplicación analógica del contenido del art. 162 Cc. Según la opinión mayoritaria, parece que el pupilo podrá realizar por sí los actos que el art. 162 permite a los hijos no emancipados sometidos a patria potestad; vid. GÓMEZ LAPLAZA, Mª Carmen, op. cit. pág. 489; GETE-ALONSO CALERA, Mª Carmen, La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de la persona, 2ª ed., Civitas, Madrid, 1992, pág. 43; LETE DEL RÍO, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por ALBALADEJO, IV, Edersa, Madrid, 1985, pág. 369.

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tutor no puede, en principio, representar a su pupilo en los actos de carácter estrictamente personal y en la esfera familiar de carácter personal8.

A los efectos de este comentario y bien entendido que la categoría de los “derechos de la personalidad” es distinta de la de actos “actos personalísimos”, puede ser útil detenernos en aquélla -mucho más trabajada por la doctrina moderna-, y concretamente dilucidar si, respecto a un menor o incapacitado que carece de la mínima madurez,

-es posible la representación legal cuando se trata de ejercitar derechos de la personalidad del menor o incapacitado

-o, por el contrario, si no cabe la representación en este tipo de derechos, de modo que, como señala GIL RODRÍGUEZ, tales derechos de la personalidad si no actúa el pupilo por sí mismo quedan sin ejercitar porque no se prestan a sustitución9.

Como decimos, el análisis de este punto, siquiera sea en términos generales, puede contribuir a arrojar luces sobre la cuestión que nos ocupa. Así, han de distinguirse dos posturas:

(a) No cabe la representación en los derechos de la personalidad y los actos personalísimos (lo cual no quiere decir que no puedan actuar por ellos mediante otros mecanismos jurídicos)

En contra de la sustitución del menor en los derechos de la personalidad se pronuncian DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, que afirman que “en los derechos de la personalidad no cabe representación. Si el padre adoptase alguna decisión respecto de ellos (por ejemplo, autoriza alguna operación quirúrgica) porque le hijo no pudiese actuar o decidir, lo haría en

8 Decía Federico DE CASTRO que el tutor no podrá disponer de “facultades o acciones de naturaleza estrictamente personal, derechos de la personalidad, familiares, facultades y acciones respecto al propio estado civil”; DE CASTRO y BRAVO, Federico, Derecho civil de España, tomo II, cit., pág. 315.

9 GIL RODRÍGUEZ, Jacinto, en PUIG i FERRIOL et al., Manual de Derecho Civil, I, Pons, Barcelona, 1995, pág. 235.

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cumplimiento de su deber legal de velar por él, no como representante legal”10.

(b) Cabe la representación en los derechos de la personalidad

Frente a esta opinión, entiende SANCHO REBULLIDA, que en estos casos hay verdadera representación porque el titular de los derechos de la personalidad es el hijo, que tiene plena capacidad jurídica, aunque no la tenga de obrar. Lo que habrá, según este autor es diferentes grados de intensidad y autonomía en la representación11.

(c) Postura intermedia: la protección del menor o incapacitado está por encima de las disquisiciones acerca de la operatividad o no de la representación

De cualquier forma, la imposibilidad del menor (o en nuestro caso, tutelado) de actuar por sí mismo sus derechos de la personalidad por carecer de las condiciones de madurez requeridas en el art. 162, no debe conducir a una desprotección del hijo (o del tutelado), sólo por negar el mecanismo representativo en este tipo de derechos. En estos casos, como apunta JORDANO FRAGA, el representante del incapaz recupera para la actuación de sus funciones tutelares el ámbito de la personalidad del menor, y ello con independencia de que tal actuación se califique o no como representación12.

Como tendremos ocasión de ver, esta última, en nuestra opinión, es la ratio de la STC 311/2000 cuando dice que de la lectura del art. 267 se puede colegir la más amplia legitimación del representante legal para representar los intereses del incapaz, dotándole de todos los medios adecuados para cumplir aquella finalidad y removiendo todos los

10 DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho civil, IV, 7ª ed., Tecnos, Madrid, 1997, pág. 295.

11 SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, en LACRUZ BERDEJO, José Luis, et al., Elementos de Derecho civil, IV-2, (3ª ed.), J.M. Bosch, editor, Barcelona, 1989, pág. 256.

12 JORDANO FRAGA, op. cit., pág. 895 y CUENA CASAS, op. cit. pág. 1956.

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obstáculos que impidan desarrollarla, siempre bajo la vigilancia y control en su ejercicio por parte del juez.

4. La legitimación para instar la separación matrimonial (art. 81 Cc):

planteamiento tradicional

Podemos restringir el tema al punto concreto del matrimonio y las diversas vicisitudes de su vínculo que es el objeto principal de la sentencia que analizamos. Parece indiscutible el carácter personalísimo (o insustituible) de la prestación del consentimiento para contraer matrimonio. De hecho, la existencia de una sentencia de incapacitación, en sí misma, no influye en la capacidad para casarse, ya que ésta depende de la aptitud natural y actual del contrayente para emitir consentimiento matrimonial con suficiente discernimiento y conocimiento de causa13.

13 Vid. por todos, SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís, en LACRUZ BERDEJO, José Luis, et al., Elementos de Derecho civil, IV-1, (3ª ed.), J.M. Bosch, editor, Barcelona, 1990, pág. 112. Respecto al consentimiento matrimonial de los incapaces, las opiniones se hallan divididas entre quienes consideran que es suficiente un momento de lucidez para formalizar el consentimiento matrimonial y quienes entienden que dado que el matrimonio se traduce en una situación permanente, es necesaria una aptitud subjetiva de los cónyuges que comprenda no sólo la originación del mismo sino el desenvolvimiento cotidiano de su existencia, es decir, el consentimiento ha de comprender también el entramado de relaciones que el consentimiento matrimonial genera; GORDILLO CAÑAS, Antonio, Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 229 y RAMOS CHAPARRO, La persona y su capacidad civil, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 413. Las discusiones sobre el concepto y alcance del “intervalo lúcido” en el ámbito matrimonial, pueden verse más desarrolladas en GARCÍA GARCÍA, Lucía, Marco jurídico de la enfermedad mental. Incapacitación e internamiento, Ediciones Revista General del Derecho, Valencia, 2000, págs. 371 a 377.

Por otra parte, RIVERO HERNÁNDEZ observa que el mecanismo psíquico de decisión en el consentimiento matrimonial no es idéntico al de otros consentimientos negociales, porque “en esta decisión participan importantes componentes no racionales (afectivos, emotivos, entre otros) que influyen notablemente y llegan a desplazar a los racionales (conocimiento y voluntad) típicos del acto jurídico”, lo que se pone especialmente de manifiesto en el supuesto del matrimonio de quien carece, en algún grado, de autogobierno; vid. RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, “Los derechos humanos del incapacitado”, en A. MARZAL, editor, Derechos humanos del

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Aptitud cuya constatación queda en manos del juez, que ha de recabar un dictamen médico (no vinculante) sobre la misma (art. 56.2 Cc). Sobre la conveniencia de que la sentencia se pronuncie o no al respecto, la doctrina se halla dividida, pero en todo caso, el pronunciamiento en sentido negativo, no tendría carácter definitivo, sino que constituiría una suerte de presunción iuris tantum de imposibilidad de prestar el consentimiento matrimonial14, pero en ningún caso, la sentencia de incapacitación podría privarle de contraer matrimonio en un intervalo lúcido15. Es claro que este consentimiento “necesitado de dictamen” es insustituible.

La cuestión objeto de la STC 311/2000 siendo conexa, es diversa: la posibilidad de sustitución en la legitimación para instar la separación matrimonial16, tanto si la enfermedad mental y en su caso la incapacidad, existían en el momento de contraer matrimonio, o si, como sucede en el caso de la sentencia, aquéllas se manifiestan o surgen una vez contraído el matrimonio17.

Sin referirse propiamente al tutor sino más bien a los herederos, el TS había declarado el carácter estrictamente personal de la acción de separación, que pertenece exclusivamente a cada uno de los cónyuges de modo que no pueden los herederos del cónyuge continuar una acción

incapaz, del extranjero, del delincuente y complejidad del sujeto, Bosch-Esade, Barcelona, 1997, pág. 92.

14 Lo considera conveniente Encarna ROCA TRÍAS, en MONTÉS, V. y ROCA TRÍAS, E., (coord.), Derecho de familia, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 56. En contra, SEOANE RODRÍGUEZ, op. cit. pág. 249.

15 DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús, Elementos de Derecho civil, I-2, cit., pág. 159.

16 Desde el punto de vista procesal, el incapaz, si bien goza de capacidad para ser parte, no tiene capacidad procesal, por lo que tiene que comparecer en juicio a través de su tutor (art. 7.2 LEC 2000).

17 No olvidemos que en este segundo supuesto, el otro cónyuge podría por este hecho, pedir la separación siempre que “el interés (de dicho) cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia” (art. 82.4 Cc). No es éste el caso de la sentencia.

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iniciada por su causante, pues el fallecimiento debe extinguir la acción y el proceso (STS de 26 de mayo de 1982)18.

Recientemente, el TS ha entendido que si bien el tutor tiene la representación procesal en muchos ámbitos, queda excluida en el caso de solicitud de separación o divorcio. Se trata de la STS de 27 de febrero de 1999 que, por la importancia que tiene para el tema que nos ocupa, pasamos a analizar con detenimiento.

5. Postura del Tribunal Supremo en la STS 149/1999, de 27 de

febrero. Posiciones doctrinales en torno a esta sentencia

El Tribunal Supremo, en la sentencia 149/1999, de 27 de febrero, confirmó la sentencia de la Audiencia Provincial al entender —sin demasiados problemas— que las facultades del tutor no incluyen la posibilidad de ejercitar la acción de separación matrimonial.

Alega, en concreto, el Tribunal Supremo que la declaración general que hace el Código civil en el art. 267 Cc, que confiere al tutor la representación del menor o incapacitado, salvo para los casos en que pueda actuar por sí solo, "ha de matizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la representación que exige que la declaración de voluntad, a partir de la cual se forma el negocio jurídico concreto de que se trate, sea una declaración de voluntad propia del representante aunque sus efectos hayan de recaer sobre el representado, por lo que la generalidad de la doctrina excluye [d]el ámbito de la representación los negocios jurídicos del Derecho de familia, dado su carácter personalísimo que requiere que esa declaración de voluntad emane de la persona a quien el acto va a afectar”. “Especialmente inadmisible –dice el TS- resulta la representación en aquellos actos que impliquen un cambio en el estado civil de las personas, que sólo puede ser decidido por aquellos cuyo estado civil va a ser modificado. Tal es el caso de las acciones civiles de separación y divorcio en que, por estimación, surge un estado civil nuevo de los cónyuges o los excónyuges sometidos a un régimen distinto de aquél por el que se venía rigiendo; por ello el

18 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, IV, cit., pág. 106.

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ejercicio de tales acciones sólo puede ser consecuencia de un acto de la voluntad del propio cónyuge a quien la Ley reconoce legitimación para ello”.

El TS excluye la posibilidad de que ello constituya una desigualdad entre los cónguyes, prohibida por el art. 32.1 en relación con el art. 24, ambos de la Constitución. Arguye que no toda desigualdad de trato legal supone infracción del art. 14, sino únicamente aquellas desigualdades que introduzcan diferencias entre situaciones iguales sin ofrecer una justificación objetiva y razonable. Y concluye que en el caso en cuestión, las consecuencias jurídicas diferenciadas tienen como fundamento objetivo la incapacidad declarada de un cónyuge.

Por último, elimina también la posible infracción del art. 49 de la Constitución, dado que lo que este precepto hace es establecer "uno de los principios rectores de la política social que ha de presidir la actuación de los poderes públicos y traducirse en las pertinentes disposiciones legales".

5.1. Postura tradicional que apoya la decisión del TS

Sobre esta línea jurisprudencial, cierto sector de la doctrina, manteniendo una posición que podríamos llamar tradicional, se ha venido manifestando hasta ahora en contra de la posibilidad de que el tutor ejercite la acción de separación19. En este sentido LLEBARÍA SAMPER, considera que la legitimación activa y pasiva en la acción de separación aparecen siempre asociadas a la condición de cónyuge del matrimonio en cuestión, a diferencia de otras acciones del estado civil, en que la legitimación se

19 PARRA LUCÁN, Mª Ángeles, en Curso de Derecho civil, I, (MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Coord.), cit., pág. 371; SANCHO GARGALLO, Ignacio, Incapacitación y tutela (Conforme a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 187; LÓPEZ FRÍAS, Mª Jesús, “El ejercicio de los derechos personalísimos de los enfermos psíquicos”, RDP, abril 1999, pág. 311; PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Derecho de familia, Madrid, 1989, pág. 98.

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ensancha (arts. 74, 131, y 137.2 Cc)20. En efecto, la doctrina entiende, a la vista del Derecho positivo y de la propia esencia de los mecanismos de que se trata, que el caso de la nulidad matrimonial es distinto, pues su ejercicio se reconoce expresamente por el art. 74 Cc a quienes tengan un interés legítimo y directo en ella, entre los que se encuentra el tutor21.

5.2. Posturas de crítica a esta sentencia, que abren el camino a la STC 311/2000

Puede decirse que STS 149/1999 “despertó” a la doctrina. Y así, algunos autores, a raíz de la misma, se han replanteado las posibilidades actuación del tutor en estos casos y dando un giro al planteamiento tradicional, se han pronunciado en favor de la admisión de la legitimación del tutor. Veamos los principales argumentos esgrimidos:

i) Se ha señalado que si bien es cierto que, como regla general, la representación legal del tutor no se extiende a los actos personalísimos, precisamente porque en éstos la actuación del sujeto es insustituible, no todos los actos personalísimos tienen las mismas características o, si se prefiere, sucede que algunos actos personalísimos en verdad no lo son tanto22. Se ha considerado que atribuir el ejercicio de los derechos y acciones personalísimos exclusivamente a su titular de una forma absoluta e indiscriminada, conduce a la privación de derechos y a la causación de perjuicio a los incapacitados23.

20 LLEBARÍA SAMPER, Sergio, en “Artículos 81 a 84”, Comentarios al Código civil, coord. RAMS ALBESA, tomo II, vol.1º, J.M. Bosch, editor, Barcelona, 2000, pág. 769.

21 SANCHO GARGALLO, op. cit. pág. 187.

22 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, "Separación matrimonial de un incapaz", Ar. Civ., 1999-I, pág. 1581. Y siguiendo a éste, VALLADARES RASCÓN, Etelvina, "La legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación en representación de su pupilo (Comentario a la STS de 27 de febrero de 1999)", Derecho Privado y Constitución, núm. 13, 1999, pág. 274 —nota 1—.

23 Cfr. ESTRADA ALONSO, Eduardo, "La legitimación del tutor para interponer demanda de separación del incapacitado", AC, 1999-1, pág. 294. VALLADARES

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Esto sucede en el caso de la separación matrimonial, dadas las situaciones perjudiciales, tanto personales como patrimoniales, a que puede conducir la negación de la legitimación al tutor. Aluden —siguiendo al Ministerio fiscal que interpuso el recurso ante el Tribunal Supremo— a supuestos de malos tratos, abandono o expolio por el otro, alcoholismo, abuso económico24. Observa VALLADARES RASCÓN que la negativa a la legitimación del tutor para interponer la demanda hace que el incapaz quede "sometido a la buena o mala voluntad de su cónyuge hasta que la muerte, o la decisión unilateral de éste, que sí puede ejercitar las acciones matrimoniales, los separe"25.

ii) Encuentran fundamento para la actuación del tutor en la propia función de la tutela. Se alega que ésta tiene como función la protección del menor o incapacitado en la medida en que ellos mismos lo necesiten. Está pensada para proteger los intereses de éstos (art. 216 Cc). Lo que significa que el tutor tiene la obligación de actuar en beneficio de ellos e instar cuantas acciones sean precisas para defender sus intereses26.

Y en el mismo orden de cosas, aluden al deber del tutor de velar por su pupilo —art. 269 Cc—. Que, según apunta ESTRADA ALONSO, "se refiere a los bienes personales y supone velar también por sus actos personalísimos porque el precepto engloba a su persona"27.

iii) Se objeta también que el art. 267 Cc no impide que el tutor pueda interponer demanda de separación. Y ello porque en el mismo no hay

RASCÓN apunta que el Tribunal Supremo se fundamenta en un impecable dogma jurídico, pero advierte que "un razonamiento intachablemente lógico puede conducir a un resultado completamente absurdo desde un punto de vista práctico": "La legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación..."; op. cit., pág. 277.

24 Mencionan estos supuestos, ESTRADA ALONSO, en op. cit., pág. 297 y VALLADARES RASCÓN, en op. cit., pág. 274.

25 VALLADARES RASCÓN, op. cit., pág. 277.

26 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, "Separación…”, cit., pág. 1582 y ESTRADA ALONSO, op. cit. págs. 295 y 296.

27 ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 300.

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ninguna limitación expresa de la legitimación del tutor en relación con los derechos y acciones personalísimos del tutelado. Más bien, en él —alega algún autor— se halla la más amplia legitimación del representante para activar los intereses del incapaz, dotándole de todos los medios adecuados para cumplir esa finalidad y removiendo todos los obstáculos que impidan desarrollarla28.

iv) Basan también su argumentación estos autores, en el hecho de que el legislador haya permitido la actuación del tutor en otros ámbitos. Por ejemplo, en lo referente a la protección del honor, la intimidad y la propia imagen29. O en el hecho de que pueda incluso el tutor internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial, restringiendo su libertad, o hasta autorizar su esterilización en determinados casos, afectando a su integridad física. Y que no pueda, sin embargo, solicitar su separación, cuyas consecuencias, alegan, no parece que puedan considerarse de mayor alcance que las aludidas30.

v) Otro argumento que se esgrime es que el propio Código civil legitima al tutor para ejercitar la acción de nulidad matrimonial —art. 74—. Reconocen los autores que la naturaleza de la acción es distinta, pero alegan que sus consecuencias sobre los intereses personales y patrimoniales del cónyuge incapaz van en la misma línea que las de la separación31.

vi) Se busca amparo también para la legitimación del juez en el propio art. 81 Cc. Recuérdese que este precepto establece que se decretará judicialmente la separación a petición de los cónyuges —como decíamos, de uno o de varios, según las ocasiones—. Pues bien, algún autor ha

28 Cfr. ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 294.

29 Cfr. ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 296.

30 Cfr. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, "Separación…”, cit., pág. 1582.

31 Vid. sobre ello: BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, "Separación…”, cit., pág. 1582; ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 301; y VALLADARES RASCÓN, op. cit., págs. 280 y 281.

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observado que si bien es cierto que el precepto alude a los cónyuges como legitimados, sin embargo no dice que "solamente" ellos puedan realizar la petición32.

vii) Resulta llamativo, según estos autores, que según un sector de la doctrina, el art. 835 Cc permita a los herederos continuar el proceso hasta obtener una sentencia de separación y que, en cambio, no pueda iniciar ese proceso el tutor33.

viii) Algún autor se detiene en atenuar la afirmación que hace el Tribunal Supremo de que "especialmente, se considera inadmisible la representación en relación con aquellos actos que implican un cambio en el estado civil de las personas que sólo pueden ser decididos por aquéllos cuyo estado civil va a resultar modificado", apuntando casos en los que la ley lo admite34.

ix) Se recurre incluso a la Ley de Divorcio de 1932, a la que alude el Ministerio fiscal en el recurso de casación, ya que esta ley autorizaba —en su art. 40— el ejercicio de la acción de separación por parte del tutor siempre que contase con la autorización del Consejo de familia. Apunta R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO que "[s]i aquel precepto debe considerarse acertado —y yo creo que merece esa valoración positiva (dice el autor)—, es evidente que, ahora con la autorización judicial, debe

32 Cfr. ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 298.

33 Cfr. VALLADARES RASCÓN, op. cit., pág. 281. Con palabras muy duras, critica esta autora que las consecuencias patrimoniales de la separación de una persona ya fallecida, en relación con los herederos, son más importantes que las medidas que afectan a la propia persona del incapacitado, todavía vivo, e incluso que las circunstancias patrimoniales que le afectan a él mismo.

34 Por citar algún caso ilustrativo: el representante legal puede realizar la declaración de opción de nacionalidad española prevista en el art. 20 Cc; puede solicitar la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza o por residencia, según el art. 21 Cc; puede ejercitar las acciones de filiación que correspondan al hijo menor o incapaz, según dispone el art. 129 Cc; etc. Vid., al respecto, VALLADARES RASCÓN, op. cit., págs. 283 y ss.

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permitirse también que la representación del tutor alcance al ejercicio de esta acción"35.

x) Por último, acuden los autores a los preceptos constitucionales.

Así, por un lado, se considerado vulnerado el art. 14 CE. Observa ALONSO ESTRADA que el precepto es bien claro al considerar cualquier circunstancia personal o social como justificación de discriminación y no comprende cómo la incapacidad no puede ser considerada condición o circunstancia personal a tal efecto. Rechaza la objeción posible de que no puede haber igualdad entre sujetos naturalmente desiguales, recurriendo al art. 49 CE, que concede iguales derechos a los incapaces que al resto de los ciudadanos36. En cuanto al trato desigual de personas desiguales, VALLADARES RASCÓN, por su parte, entiende que queda justificado si se encamina a proteger al que se halla en desventaja; y no atisba ningún privilegio para el incapaz en la negación de legitimación al tutor37.

Y, por otro lado, se entiende lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: la imposibilidad de acceder a los tribunales para defenderse los intereses legítimos del incapaz inherentes a cualquier proceso matrimonial vulneran ese derecho38.

Analizada la STS 149/1999 de 14 de febrero y las correspondientes opiniones vertidas en torno a ella, pasemos al pronunciamiento del

35 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, "Separación…”, cit., pág. 1582. Aluden también a esta ley: ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 301 y VALLADARES RASCÓN, op. cit., págs. 274 —nota 1—.

36 Cfr. ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 298 y 299.

37 Vid. más ampliamente: VALLADARES RASCÓN, op. cit., págs. 289 y ss.

38 Cfr. ESTRADA ALONSO, op. cit., pág. 299 y VALLADARES RASCÓN, op. cit., págs. 291 y ss. Señala esta última autora que el tutor, en última instancia, para obtener —en su caso— unos pronunciamientos que podrían ser el resultado de un único proceso, tendría que iniciar una serie interminable de procesos alternativos, en los casos en que fuese posible derivar la pretensión a otro cauce procesal distinto, y cuando se le reconociese legitimación para ello, pudiendo, a la vista de ello, quedar intereses desprotegidos.

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Tribunal Constitucional -por cierto no muy alejado en el tiempo-, que nos ocupa.

6. La STC 311/2000, de 18 de diciembre

En la STC 311/2000, de 18 de diciembre, el Tribunal Constitucional se ha hecho eco de estas opiniones doctrinales que acabamos de ver, dando lugar a una renovación —o replanteamiento— del alcance de la legitimación del tutor, especialmente, en lo que a separación matrimonial se refiere.

Así, ha considerado contrarias a la Constitución las sentencias que habían denegado al tutor la posibilidad de interponer demanda de separación del pupilo. Los preceptos vulnerados, según el Tribunal Constitucional, son el 14 y el 24 CE, que albergan —como es sabido— el derecho a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, respectivamente.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, que es por donde comienza el Tribunal, entiende éste que hay un interés legítimo al que se ha cerrado el acceso a esta tutela. Se trata, en concreto, del "interés legítimo de defensa de los cónyuges frente a la situación de convivencia matrimonial, cuando ésta les resulta perjudicial [...]. Ese perjuicio —especifica el Tribunal—, por ejemplo, puede referirse bien directamente a la persona del cónyuge, que puede encontrarse incluso en una situación de peligro físico en su convivencia con el otro cónyuge [...], o que puede afectar de modo inaceptable a su dignidad [...], o bien a su situación patrimonial en supuestos fácilmente reconducibles al incumplimiento de los deberes conyugales". Luego matiza el Tribunal Constitucional que dichos interes y perjuicios posibles pueden darse de modo más dramáticamente en los incapacitados casados si quedan por su desvalimiento bajo una sumisión absoluta a su cónyuge capaz. Y añade que en esas circunstancias la negativa a la legitimación del tutor para el ejercicio de la acción de separación "determina de modo inexorable el cierre, desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de ésta —refiriéndose a la incapaz— a la tutela judicial".

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Y por lo que se refiere al derecho a la igualdad, entiende el Tribunal que el cierre de la posibilidad de ejercicio de la acción respecto al cónyuge incapaz "desemboca en una inaceptable situación de desigualdad de los esposos en la defensa de sus intereses patrimoniales, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, máxime si se atiende a los mandatos que se derivan del art. 49 CE en cuanto al tratamiento de los incapaces y del art. 32.1 CE en cuanto a la posición de igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio; por lo que resulta vulneradora del art. 14 CE".

7. Valoración del cambio de enfoque hecho por la STC 311/2000

7.1. La posibilidad de actuación del tutor en este ámbito puede proteger al incapaz o al menos, evitar su desprotección

Este pronunciamiento aporta, como anunciábamos, un nuevo enfoque del alcance de la legitimación del tutor, al menos, en lo que a la separación del pupilo se refiere; constituye, podemos decir, el punto de partida de un replanteamiento de la cuestión que, como vamos a ver, sería deseable que asumiera el legislador. Veamos qué valoración nos merece —advertimos— desde un punto de vista civil.

Dejando aparte otros posibles argumentos, que —como se ha visto— se han esgrimido por los autores, pero que, además de resultar —en nuestra opinión— secundarios, pueden parecer forzados y algunos, incluso, fácilmente objetables, nos interesa resaltar que los actos personalísimos no pueden quedar sujetos a una regla general porque, en atención a su fundamento, hay actos de diferente gradación y contenido. Aplicando una visión teleológica, puede decirse que no atendería a la equidad un tratamiento homogéneo de los mismos: es decir, entender que todos ellos sólo pueden ejercidos por el propio individuo, sin que quepa en ningún caso, y bajo ningún concepto, su ejercicio por tercero. Debemos tener presente que estos actos tienen como finalidad proteger a la persona. Se trata de impedir que se le cause un perjuicio a través de la actuación de terceros que puedan inferir en su esfera más personal. Pero puede resultar contradictorio que, precisamente por llevarse al extremo esa premisa, se le cause un perjuicio. De ahí que haya que introducir diferencias y matices

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que, en orden al beneficio de la persona, impliquen un tratamiento distinto o, si se quiere, una excepción.

Y entendemos que el supuesto de la separación matrimonial es uno de los supuestos en que ello debe hacerse. Partimos, efectivamente, de que, en principio, son los cónyuges, y sólo ellos, quienes, en situación de normalidad, deben instar la separación. Ahora bien, cuando uno de los cónyuges se encuentra en un estado que se sale de la aludida normalidad (el de incapacidad), la mencionada regla, prevista en beneficio de ellos, torna de signo y se convierte en perjudicial. Nótese que como el fiscal, la doctrina y el propio Tribunal Constitucional ponían de relieve, la imposibilidad de que un tercero, el tutor —en concreto—, inste la separación del incapaz, conlleva una serie de perjuicios para éste, en algunos casos de gran relevancia (recuérdese los citados supuestos de malos tratos, vejaciones, abuso económico...). Para la consecución del beneficio del incapaz, la citada regla general debe quedar, en este caso, desplazada, como vamos a ver.

No somos ajenas al reparo que ello podría producir en quienes ven en tal modo de proceder, una injerencia en la institución como la matrimonial; no podemos negar que ciertamente la hay, ya que se prescinde, en cierto modo -como sucederá en otros casos paralelos relacionados con otros actos personalísimos-, del sentir, la opinión, y el modo de concebir la vida, en definitiva, del afectado, que, quizás, de haber contado con sus facultades, habría reaccionado de otra manera (quizás luchando por su matrimonio).

Pero, a pesar de ello, vemos la solución más adecuada (o al menos, la menos mala) en la posibilidad de que al tutor se le conceda legitimación para actuar en nombre de su pupilo:

i) Obsérvese, por un lado, que con la separación no se afecta al vínculo matrimonial, para cuya extinción sí que vemos conveniente exigir siempre el consentimiento del cónyuge. Ello permite hablar en la separación de un contenido personalísimo de otra gradación o, si se quiere, más elástico, tanto que puede contraerse y dejar paso, cuando así lo requiere el interés de la persona, a la intervención de otros.

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Diferente sería el caso de petición de divorcio, ya que ello afecta al vínculo matrimonial. Si, según se deriva del art. 45 Cc en relación con el 57.2 Cc, sólo los contrayentes pueden prestar consentimiento constitutivo del matrimonio, sin que quepa aquí posibilidad alguna de sustitución de ese consentimiento, parece lógico que se otorgue la misma gradación, la máxima, al carácter personalísimo de la emisión de consentimiento extintivo del vínculo matrimonial39.

ii) Por otro lado, es cierto que el cónyuge, de haber contado con todas sus facultades, podría haber elegido otra cosa. Sin embargo, creemos que no puede ser éste el argumento decisivo, ya que no es menos cierto que en ese caso contaría con fuerzas, recursos, etc, para hacer frente a las dificultades susceptibles de originar la separación, bien entendido que tendría además la posibilidad, llegado el caso, de optar por esta medida. La incapacidad le roba esas fuerzas y recursos y le convierte, al contrario, en un ser más vulnerable, resultando la separación, un modo, aunque sea extremo, de protección.

iii) Recuérdese, por último, que solicitar la separación no quiere decir que ésta tenga lugar de modo automático. Interviene una tercera (o cuarta, en este caso, junto con los cónyuges y el tutor) persona, el juez, que de modo imparcial, apreciará si concurre causa suficiente, y cuál es la solución más acorde a la protección de la persona y del conjunto de los intereses en juego (incluidos, porqué no, los intereses y expectativas del otro cónyuge, y valoradas las posibles “torcidas” intenciones del tutor).

7.2. El futuro y utilidad de la categoría “actos personalísimos”

Continuando con el discurso, debemos matizar, que a la vista de la heterogenidad y diferente gradación de los actos que se han englobado en

39 VALLADARES RASCÓN apunta que ve más sentido a que no se pueda acceder al divorcio, pero argumentando en este caso que "[a]l fin y al cabo, si carece de la capacidad necesaria para prestar consentimiento matrimonial (como parece ser el caso —aclara—), el divorcio no le serviría para cumplir su función fundamental: contraer un nuevo matrimonio", op. cit., pág. 276 —nota 3—.

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al categoría global de “actos personalísimos” –de la que ya hemos resaltado su falta de autonomía-, nos planteamos incluso, su razón de ser como categoría global.

En nuestra opinión, la determinación del trato que cada uno de ellos reciba y el régimen que se les aplique, debe quedar necesariamente en manos del legislador. De lo contrario, la libre apreciación no sólo del carácter “personalísimo” en sí mismo, sino –y sobre todo- de la posibilidad de relajación de dicho carácter cuando las circunstancias lo requieran (con la correspondiente posibilidad de sustitución en el ejercicio de dichos actos), además de crear inseguridad, podría causar perjuicios, tanto si conduce indiscriminadamente a la posibilidad de sustitución injustificada en su ejercicio, o a la posibilidad contraria, que en muchos casos supondría una paralización, que tendría por efecto al desprotección de la persona.

La finalidad de la pretendida categoría es loable: la protección de la persona en determinados ámbitos, que se traduce en la imposibilidad de sustitución en el ejercicio de ciertos actos. Se protegen así reductos de decisión en los que se considera que la persona individual es la única que tiene potestad para decidir sobre ámbitos esenciales de su existencia. Sin embargo, nos parece evidente que esa misma finalidad protectora de la persona, lleva a exigir la relajación de ese carácter en determinados casos, en los que la inactividad produciría perjuicios aun mayores que la ausencia de una decisión personal, consciente y libremente tomada. Y nos parece que dicha relajación ha de estar, como decimos, prevista por la ley, tanto en lo que se refiere al supuesto de hecho concreto, como a la medida en que se produce esa relajación, es decir al cómo y quién puede actuar.

De hecho, resulta significativo que el legislador, en determinados casos en los que parece lógico que sea, en principio, el sujeto afectado quien actúe, expresamente habilite al tutor —o a quien corresponda— a intervenir cuando se den las circunstancias oportunas. Si el legislador —

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podría pensarse— dedica un precepto a ello es porque, de no existir, no cabría una actuación así40.

Si el legislador puede, y debe en nuestra opinión, determinar ad casum, cuándo y en qué medida se da la posibilidad de sustituibilidad en el consentimiento para ciertos actos relativos a ámbito personal, la categoría de los “actos personalísimos” carece, si no de justificación, sí de utilidad.

En esta línea, se trataría entonces de examinar si existe algún precepto legal que prevea la intervención del tutor en los procesos se separación. Como se ha visto, el art. 267 Cc faculta al tutor para que represente al menor o incapacitado, salvo para los actos que pueda realizar por sí solo, lo cual no supone una prohibición expresa de dicha posibilidad, pero tampoco, ni mucho menos, un claro apoyo a la misma. A la vista de los argumentos que acabamos de sostener, no parece que baste con que no se prohiba, sino que resulta lógico exigir una habilitación expresa, por lo que sería deseable, de lege ferenda, una previsión clara de la ley al respecto.

7.3. Modo en que debería articularse la actuación del tutor

Permítasenos, para acabar, algunas reflexiones sobre cómo deberá admitirse la actuación externa del tutor y sobre algunas circunstancias especiales que pueden darse.

En primer lugar, a la vista del art. 271 Cc, que, en atención a la especial relevancia de los actos a los que alude y en consonancia con la

40 Por citar un ejemplo ilustrativo, vid. cómo en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, se establece expresamente —en el art. 6 c)— que, en el caso de la recepción de órganos cabe que preste consentimiento el representante legal en los casos de deficiencia mental (dado, se supone, que a pesar de atentar contra la integridad del individuo, ello le reporta un beneficio superior). O vid. también, por ejemplo, cómo el art. 129 Cc habilita al representante legal para ejercitar las acciones de filiación.

Obsérvese, por otro lado, contemplando los arts. 74 y ss, cómo en el ámbito matrimonial cuando el legislador quiere dar entrada a otros sujetos, lo hace expresamente.

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tutela de autoridad vigente41, exige autorización judicial para realizar ciertos actos, habrá que pensar que la solicitud de separación por parte del juez deberá contar con la misma autorización judicial, en beneficio del incapaz. Podría buscarse apoyo en el núm. 6 del precepto aludido, que establece que para entablar demanda en nombre del sujeto a tutela se requiere tal autorización. Se deberá contar, además, con el art. 273 Cc, que dispone que el juez, antes de autorizar, oirá al Ministerio Fiscal, al tutelado —si procede—, y recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes. Todo ello constituirá una garantía en interés del cónyuge incapaz.

Por otra parte, habrá que pensar en la posibilidad, nada extraña si se tiene en cuenta el art. 234 Cc, de que sea tutor el cónyuge. Obsérvese que este precepto establece un orden de prelación en el se dispone que se preferirá al cónyuge en primer lugar. No podrá admitirse en este caso que sea él mismo quien interponga la demanda de separación por tener claros intereses en el proceso42. El art. 299.1 Cc establece que cuando exista conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses del incapaz. Podría ser éste un modo de solucionar el problema, pero, probablemente, el conflicto no se trate de una cuestión aislada, en cuyo caso no tiene sentido el defensor; y, aunque así lo fuese, los arts. 244.4 y 234 Cc43 conducirían a una remoción del tutor. Con lo cual, parece que la mejor manera de resolver el problema será, en coherencia con el sistema establecido en nuestro Código, a través de la remoción del cónyuge del cargo de tutor y

41 Sobre la misma, vid., por ejemplo, SANCHO REBULLIDA, en Elementos de Derecho civil, IV-2, cit. págs. 277 a 283.

42 De acuerdo VALLADARES RASCÓN, op. cit., pág. 278.

43 Recordamos que el art. 244.4 Cc dice que no pueden ser tutores quienes tengan importantes conflictos de intereses con el incapacitado o mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la titularidad de los bienes. Y el art. 234 Cc se refiere como preferente para el cargo de tutor al cónyuge, pero cuando conviva con el tutelado.

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del nombramiento de otro —art. 247 Cc44—. Lo que sí podrá suceder es que mientras se nombre otro, actúe el defensor judicial e interponga la demanda —art. 299.2 Cc—. Nótese que la remoción la decreta el juez, pero que cabe que la solicite cualquier persona interesada —art. 248 Cc—. Ello, hace que de ese modo, se pueda proteger al incapaz del cónyuge tutor a quien no interesa instar la separación: podrá solicitar esa remoción cualquier pariente que esté al tanto de la situación difícil del incapaz45.

Podrán plantearse también, por supuesto, la existencia de otros conflictos de intereses en supuestos en que no sea tutor el cónyuge. En tal caso, siempre que se trate de casos aislados, habrá que dar entrada al defensor judicial por la vía del primer número del art. 29946.

A la vista de lo apuntado, no se podrá obviar la posible participación del defensor judicial en la solicitud de separación de los incapacitados.

44 Este precepto establece que será removido del cargo de tutor quien incurra en causa de inhabilidad, o se conduzca mal en el desempeño de su cargo, o cuando surjan problemas graves o continuados de convivencia.

45 En caso de que el cónyuge capaz desee la separación, no podrá interponer la demanda como representante de su cónyuge, pero sí que podrá hacerlo en nombre propio —art. 82.4 Cc—.

46 Cabría plantearse si en el caso de la sentencia, en el supuesto de que la incapaz careciera de descendencia, la madre tutora tendría intereses tales en la separación que le impidieran interponer la demanda. Obsérvese que, en cuanto heredera forzosa —art. 807.2 Cc—, podría tener interés en la separación, dado que, conforme a los arts. 834, 835 y 837 Cc, eliminaría de ese modo el derecho al usufructo que el marido de su hija tendría sobre una parte de la herencia.

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