Nuevas Tendencias del Derecho Administrativo a Principios del siglo XXI

7/23/2019 Nuevas Tendencias del Derecho Administrativo a Principios del siglo XXI

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VniversitasPontificia Universidad Javeriana

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ISSN (Versin impresa): 0041-9060COLOMBIA

2003Gustavo Penagos

NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A PRINCIPIOS DEL

SIGLO XXIVniversitas, diciembre, nmero 106

Pontificia Universidad Javeriana

Bogot, Colombia

pp. 387-403

Red de Revistas Cientficas de Amrica Latina y el Caribe, Espaa y Portugal

Universidad Autnoma del Estado de Mxico

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mailto:[email protected]://redalyc.uaemex.mx/http://redalyc.uaemex.mx/http://redalyc.uaemex.mx/mailto:[email protected]


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387NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO A PRINCIPIOS DEL SIGLO XXI

Gustavo Penagos

*

El siglo XXI se orienta a recuperar el prestigio de la ley, presupuestobsico para realizar la justicia material, aboliendo los crculos deinmunidad. No debe existir norma, ni acto administrativo quecontradiga el estado social de derecho. El derecho administrativo delnuevo milenio, ser fruto de la participacin, el pluralismo y el respetoa la dignidad humana.

Las reformas administrativas del Estado en el siglo XXI, se orientarnpor un derecho administrativo que corrija las desigualdades sociales,buscando una administracin gil y eficaz; armonizando las leyesinternas de cada pas, con las normas supranacionales, pues no debenexistir poderes ilimitados, en un mundo globalizado.

La doctrina y la jurisprudencia del milenio que empieza, tendrn comomisin hacer prevalecer el derecho sustancial, sobre las merasformalidades y tecnicidades procesales.

El juez del siglo XXI no deber limitarse a declarar la nulidad delacto administrativo, sino que deber hacer prevalecer en sus sentencias

* Profesor titular de derecho administrativo. Profesor investigador. Doctor en ciencias jurdicas de la Pontificia

Universidad Javeriana, con estudios de especializacin en derecho pblico de la Universidad de Pars,Universidad Catlica de Lovaina y Universidad de Roma. Profesor de derecho administrativo en la UniversidadSanto Toms de Bogot, Ccuta, Tunja, Medelln y Bucaramanga. Universidad Catlica de Bogot, Ibagu yNeiva, Universidad Militar Nueva Granada de Bogot y Colegio mayor del Rosario de Bogot. Autor de 44obras de derecho pblico. Magistrado, procurador y fiscal durante 20 aos. Abogado consultor.

Fechaderecepcin:2

5d

e

juliod

e

2003.


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los derechos fundamentales, y el Estado debe ofrecer los mecanismospara que los tribunales hagan efectivo el derecho.Finalmente, el nuevo derecho administrativo afianzar su

independencia del serecho privado, fundamentado en la prevalenciade sus propios principios y el inters general, con el fin de corregirlas injusticias sociales y extirpar la corrupcin, judicializando todaactividad administrativa; eliminando las vas previas, los arreglos ypactos extrajudiciales, como requisito para acudir al contencioso.

El cambio de paradigma implica el trnsito de la mecnica a lautilizacin de los sistemas electrnicos, para agilizar la prueba y laforma escrita, con el fin de hacer realidad la justicia.

Palabras clave: derecho administrativo, siglo XXI.

The Century XXI is oriented to recover the prestige of the Law, basicbudget to carry out the material justice, abolishing the immunity

circles. It does not have to exist norm, nor Administrative Act that

contradicts the Social State of Right. The Administrative Right of the

new millennium, will be fruit of the participation, the pluralism and

the respect to the human dignity.

The administrative reforms of the State in the century XXI, will be

oriented by an Administrative Right that corrects the social

inequalities, looking for an agile and efficient administration;harmonizing the internal laws of each country, with the supranational

norms, because unlimited powers do not have to exist in a globalized

world.

The doctrine and the jurisprudence of the millennium that begins will

have like mission to make prevail the Substantial Right, over the

mere formalities and procedural technicalities.

The judge of the Century XXI, will not have to limit itself to declare

the nullity of the Administrative Act, but will have to make prevail inits sentences the fundamental rights, and the State must offer the

mechanisms so that the courts make the right effective.


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Finally, the new Administrative Right, will strengthen its independence

of the Private Right, supported in the prevalence of its own principles

and the general interest, in order to correcting the social injustices

and to eradicate the corruption, making judicial any administrative

activity, eliminating the previous ways, the arrangements and

extrajudicial pacts, like a requirement to respond to the contentious.

The shift of paradigm implies the transit of the mechanics to the use

of the electronic systems, to expedite the proof and the written form,

with the purpose to doing reality the justice.

Key words:administrative right, century xxi

INTRODUCCIN

CAPTULO I.TRANSFORMACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVOEN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO1. Transformacin del derecho administrativo bajo el estado social2. La doctrina del estado social implica un cambio permanente del derecho

administrativo3. Las nuevas tendencias polticas y sociales exigen nuevos deberes de laadministracin y cambios en el derecho administrativo

CAPTULO II. JUSTICIA Y PODER PBLICO AL SERVICIO DE LACOMUNIDAD Y NO DE LAS FORMAS JURDICAS1. Justicia y poder pblico al servicio de la comunidad2. Nueva tendencia del derecho administrativo al acoger fuentes supranacionales3. El siglo xxi se revela contra las tecnicidades e invoca la primaca del derecho

sustancial4. Los medios electrnicos, equivalentes funcionales del documento sobre papel

CAPTULO III. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL SIGLO XXI1. La crisis del derecho administrativo y las privatizaciones2. Tendencia a independizar el derecho pblico del privado3. La nueva tendencia del derecho administrativo a comienzos del siglo XXI

exige el cambio de paradigma

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA


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La jurisdiccin contenciosa administrativa, originada en el ao de 1799 con lacreacin del Consejo de Estado francs, a travs de sus fallos ha creado la doctrinadel derecho administrativo moderno.

El fundamento histrico, es necesario buscarlo en la revolucin francesa alinstituir una forma de gobierno que puso a la ley por encima del hombre, era elquerer de ROUSSEAUy LOCKE. Nadie puede mandar la comunidad, sino en virtud dela ley y no por cualquier hipottica superioridad moral.

La ruptura del antiguo rgimen que se fundamentaba en el querer de la propiarazn del gobernante, fue remplazado por un gobierno sometido a la ley. Los siglosXIX y XX se preocuparon ms por el imperio puro de la ley. El siglo XXI seorienta ms que por el imperio de la ley, por realizar la justicia material, loscontenidos sociales, para lograr la armona de la comunidad poltica (artculo 228de la Constitucin Poltica).

La tendencia del siglo XXI es someter todos los actos del gobierno al controljudicial. En el siglo XX se lograron romper los grandes crculos de inmunidad

como observa el profesor EDUARDOGARCADEENTERRA1

:

la demolicin sistemtica de esos crculos de inmunidad ser la gran obra del sigloXX. Tres han sido sobre todo tales crculos: el poder reglamentario, los llamados actospolticos o de gobierno y la potestad discrecional.

Fue una lucha dura y persistente de la jurisdiccin contenciosa administrativa,al tratar de judicializar todos los actos del gobernante, lo cual cristaliz en Colombiacon el decreto ley 01 de 1984 sobre Cdigo Contencioso Administrativo, al

establecer la competencia del Consejo de Estado para conocer de los actos polticoso de gobierno (art. 82, inciso 2 del CCA).

1 GARCADEENTERRA, EDUARDO, Problemas del derecho pblico al comienzo del siglo, 1 ed., Civitas, Madrid,Espaa, 2001, pg. 40. (La lucha del contencioso administrativo contra las inmunidades del poder).


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Siendo la Constitucin Poltica la base fundamental del ordenamiento jurdico deun estado, indiscutiblemente, su orientacin influye en la concepcin jurdica y enel manejo de los asuntos pblicos.

En Colombia el artculo primero de la Constitucin dice:

Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Estado unitario,descentralizado, con autonoma de las entidades territoriales, democrtico, participativoy pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridadde las personas que lo integran y en la prevalencia del inters general.

Del estudio atento del postulado jurdico plasmado en el artculo primero de laConstitucin, observamos que no debe existir ninguna norma que se separe de lasdirectrices que constituye el Estado social de derecho, para lograr la armona social,de una repblica unitaria, que propende por la descentralizacin y la autonoma de

las entidades territoriales.

El derecho administrativo, del nuevo milenio, ser fruto de la participacin dela comunidad, buscando el pluralismo y el respeto de la dignidad humana, lasolidaridad de las personas sin discriminaciones conforme lo estipula el artculo13 de la Constitucin al decir:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin ytrato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades

sin ninguna discriminacin.

El Estado social como dice el profesor FERNANDOGARRIDOFALLA, determina elsurgimiento de:

Una concepcin de la administracin evidentemente nueva, de una radical novedadfrente a esa administracin abstencionista que se basaba, sobre todo, en la preocupacinde respetar la libertad de los particulares. En el Estado social, La sociedad, en suconjunto, se convierte en objeto mismo de la actividad administrativa2 .

2 DESDENTADODAROCA, EVA, La crisis de identidad del derecho administrativo, privatizacin, huida de laregulacin, y administraciones independientes, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 1999, 190pgs., cita que hace al profesor Fernando Garrido Falla, pie de pgina 50.


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Como el derecho administrativo tiene por objeto regular la actividad administrativa,necesariamente, debe evolucionar con las necesidades econmicas y sociales, conla finalidad

De corregir y eliminar la desigualdad social, que obstaculiza el acceso de todos losciudadanos a un efectivo disfrute de los derechos y libertades3 .

Las necesidades sociales, los cambios econmicos y polticos exigen una

legislacin apropiada, a la par de reglamentos que desarrollen las normassustanciales Legislacin motorizada y

aparecen, as, las caraconcrecin, la inestabilidad permanente y los problemas deconocimiento y aplicacin de la profusa regulacin4 .

Para transformar la realidad social, se requiere un cambio estructural del Estadosocial, con la finalidad de lograr los objetivos estatales, como son los sealados enel artculo 2 de la Constitucin Poltica, que dice:

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad generaly garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en laConstitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la

vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin; defender la independencianacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigenciade un orden justo.

3 DESDENTADODAROCA, EVA, La crisis de identidad del derecho administrativo, privatizacin, huida de laregulacin, y administraciones independientes, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 1999, pg. 52.

4 DESDENTADODAROCA, EVA,La crisis de identidad del derecho administrativo, privatizacin, huida de la regulacin,y administraciones independientes, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, Espaa, 1999, cita que hace a losprofesores Luciano Parejo Alfonso, Crisis y renovacin en el derecho publico, cec, Madrid, 1991, pg. 43;EDUARDOGARCADEENTERRAy T.R. FERNNDEZ, Curso de derecho administrativo, t. I, pg. 72.

Citas que aparecen al pie de la pgina 56.


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A realizar el querer poltico del texto constitucional est encaminada la Ley790 de 20025 . Se trata de una ley de facultades, que pretende colocar a laadministracin pblica a tono con los cambios que exige el estado colombiano,

para cumplir con los deberes sociales. Para tal fin se autoriza al gobierno a renovary modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, para satisfacerlas necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en elartculo 209 de la Constitucin Poltica y desarrollados en la Ley 489 de 1998.

Para realizar el mandato de la Ley 790 de 2002, se tendrn que modificar lasnormas administrativas, para dar cumplimiento a los criterios de:

a) Subsanar problemas de duplicidad de funciones y de colisin de competencias entre

organismos y entidades;

b) Para procurar una gestin de resultados, lo cual implica establecer indicadores degestin que permitan evaluar el cumplimiento de las funciones de la entidad y de susresponsables:

c) Se debern expedir normas para garantizar la efectiva participacin ciudadana, en elseguimiento y evaluacin en la ejecucin de la funcin pblica.

Agrega la ley, (790 de 2002, artculo 1) que se deben fortalecer los principiosde solidaridad y universalidad de los servicios pblicos; se profundizar el procesode descentralizacin administrativa, trasladando competencias del orden nacionalhacia el orden territorial, etc.

El artculo 2 de la Ley 790 de 2002 autoriza al presidente de la Repblica paradisponer la fusin de entidades u organismos administrativos del orden nacional.

El artculo 3 de la Ley 790 ordena la fusin del Ministerio de Interior y el

Ministerio de Justicia y del Derecho; el artculo 4 establece la fusin del Ministeriode Comercio Exterior y el Ministerio de Desarrollo Econmico, y conforma elMinisterio de Comercio Industria y Turismo. El artculo 5 de la citada ley, determinala fusin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud, yconforma el nuevo Ministerio de la Proteccin Social.

La Ley 790 de 2002 en el artculo 16, confiri precisas facultades extraordinarias,al presidente de la Repblica, para:

5 Ley 790 de diciembre 27 de 2002, por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa derenovacin de la administracin pblica y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de laRepblica.Diario Oficial, n 45.046, Bogot. D.C., viernes 27 de diciembre de 2002.


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a) Suprimir y fusionar departamentos administrativos, determinar sudenominacin, nmero y orden de precedencia.

b) Determinar los objetivos y estructura orgnica de los ministerios;

c) Reasignar funciones y competencias orgnicas entre las entidades y organismosde la administracin pblica nacional;

d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados oautorizadas por ley;

e) Sealar, modificar y determinar los objetivos y la estructura orgnica de lasentidades u organismos resultantes de las fusiones o escisiones y los de aquellasentidades u organismos a los cuales se trasladen las funciones de las suprimidas;

f) Crear las entidades u organismos que se requieran para desarrollar los objetivosque cumplan las entidades u organismos que se supriman, escindan, fusioneno transformen, cuando a ello haya lugar;

g) Determinar la adscripcin o la vinculacin de las entidades pblicas nacionalesdescentralizadas.

La finalidad de las facultades extraordinarias conferidas al presidente de laRepblica, dice el pargrafo primero del artculo 16 de la Ley 790 de 2002, tiene elpropsito de racionalizar la organizacin y funcionamiento de la administracinpblica o con el objeto de garantizar las sostenibilidad financiera de la nacin.

Se observan cambios fundamentales en la estructura y funcionamiento de laadministracin publica, lo cual implica cambios en el derecho administrativo, tantoen su orientacin como en su aplicacin.

Para lograr el ideal del Estado social se requiere, como observa el profesorLUCIANOPAREJOALFONSO:6

Decisiones democrticamente legitimadas y a travs de las formas y los valores delderecho (lo que aporta una segunda relativizacin derivada de las exigencias del Estadode derecho). Estas dos relativizaciones privan a las exigencias del Estado social de todoabsolutismo y determinacin en cuanto al cundo y al cmo.

6 PAREJOALFONSO, LUCIANO, catedrtico de derecho administrativo, Universidad Carlos III, Madrid, Perspectivasdel derecho administrativo para el prximo milenio, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot D.C., 1998, 140pgs. Citado en la pg. 60. Precisiones finales sobre la eficacia del principio de Estado social.


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El derecho administrativo del Estado social, debe estar al servicio de la justicia, ydel poder pblico como mecanismo para realizar los fines del Estado, lograr elbienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin (artculo366 de la Constitucin Poltica).

Compartimos las atinadas observaciones del profesor espaol PAREJOALFONSO,al decir7 :

El deber constitucional de que se viene hablando impone al poder pblico nicamentela permanente y positiva inspiracin de su accin en el valor superior de la justicia(entendida ahora sta como queda dicho: libertad en el contexto de la mayor igualdad,reales y efectivas ambas), en modo alguno la constante y continuada mejora de lasconquistas histricamente alcanzadas en cada momento. En otro caso, el Estado socialno slo se transformara en una suerte de Estado de derechos adquiridos, de nuevocuo, sino que lesionara indebidamente parte importante del contenido de otro principiodel mismo rango, el Estado democrtico, que postula la posibilidad de la alternancia enel poder de opciones polticas con concepciones diversas acerca de los trminos derealizacin de los valores aqu implicados.

El derecho administrativo moderno ha rebasado las normas internas, enconsideracin a la permanente interdependencia con otros pases por motivoseconmicos, sociales y polticos a lo cual se suma la globalizacin de la economa,

el florecimiento de las empresas transnacionales y la adhesin a tratados y ajurisdicciones internacionales, por ejemplo la Corte Penal de Roma. Lo anteriorcomo explica el profesor AGUSTNGORDILLO8 :

se comprender que el orden de comprensin de las normas supranacionales escapaa nuestro poder de determinacin si queremos movernos dentro de la economamundial.

7 PAREJOALFONSO, LUCIANO, catedrtico de derecho administrativo, Universidad Carlos III, Madrid, Perspectivasdel derecho administrativo para el prximo milenio, Ediciones Jurdicas Ibez, Bogot D.C., 1998, 140pgs., citado en la pg. 61.

8 GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo: parte general, 1 ed. Biblioteca Jurdica Dik, Medelln,Colombia, 1998, cap. 6 - 11. 16 captulos con numeracin separada de pginas.


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La doctrina anterior es recogida por la Constitucin Poltica de Colombia en elartculo 93 que establece:

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocenlos derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, seinterpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanosratificados por Colombia.

La tendencia de las fuentes supranacionales es una realidad en el derecho pblicomoderno. Acogemos las enseanzas del profesor AGUSTNGORDILLOal decir9 :

la convencin y dems actos similares, como derecho supranacional eliminan,obviamente, el dogma del poder interno de cada pas o gobierno como poderincondicionado e ilimitado: el precio de ser parte de la comunidad civilizada es reconocerel respeto a sus mnimas normas de convivencia y comportamiento en el plano interno.Incluso los pases con suficiente poder como para pretender aislarse del mundo terminanreconociendo que no est en su propio inters hacerlo.

No hay ms poderes nacionales ilimitados, en un mundo tan estrechamenteinterconectado como el actual, y menos an los habr en el futuro.

La doctrina y la jurisprudencia del siglo XXI, han recogido la tendencia de finalesdel siglo XX de hacer primar el derecho sustancial sobre las meras formalidades ytecnicidades procesales como bien lo observa el profesor EDUARDOGARCA DEENTERRA, al decir10 :

relativizar todas las viejas technicalitiesde una jurisdiccin lastrada por un torturadodesarrollo histrico.

Permtaseme citar para concluir una sentencia entre muchas de nuestro TribunalConstitucional, la 238 de 1992, de 17 de diciembre:

9 GORDILLO, AGUSTN, Tratado de derecho administrativo: parte general, 1 ed., Biblioteca Jurdica Dik,Medelln, Colombia, 1998, cap. 6, pg. 24.

10 GARCADEENTERRA, EDUARDO, Problemas del derecho pblico al comienzo del siglo, 1 ed., Civitas, Madrid,Espaa, 2001, pg. 60.


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Los instrumentos procesales han de articularse de tal modo que aseguren, sininmunidades del poder, una fiscalizacin plena del ejercicio de las atribucionesadministrativas [en virtud] del mandato de plena justiciabilidad del actual

administrativo.

La Corte Constitucional de Colombia en varias sentencias ha reconocido laprimaca del derecho sustancial sobre las meras formas, dice la Corte11 :

a la luz de tales directrices jurisprudenciales y legales, cuando el medio tericamenteprevisto es apenas formal y no goza de la idoneidad e inmediatez indispensables para elfin perseguido por la Constitucin con miras a la prevalencia del derecho sustancial, nopuede esgrimirse la posibilidad del proceso ordinario como suficiente para excluir la

procedencia de la tutela.

El Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha sostenido la prevalenciadel derecho sustancial sobre las meras formas jurdicas, para prevenir la arbitrariedady proteger el derecho sustancial12 .

Observa el profesor AGUSTNGORDILLO13 :

el geomtrico aumento de documentacin escrita lleva inexorablemente a que el

acto escrito en papel vaya pasando a la categora de acto denominado de primerageneracin, que a veces el derecho tiende a sustituir y a eliminar.

nos parece que el acto que consta en una base de datos o server, sitio web, o lo quefuere en el futuro cumple con el requisito de la forma escrita aunque no est tambinasentado en papel.

Observa ms adelante el profesor GORDILLO14 :

existen all actos administrativos de administracin y notificacin virtual oelectrnica, cuya validez pensamos no tiene bice, pues en verdad tambin seran vlidossi fueran emitidos verbalmente.

11 Colombia, Corte Constitucional, Bogot, sentencia de junio 3 de 1996 (T-246), referencia expediente T-87716.

12 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, sentencia 0242 del15 de marzo de 1991, reiterada en sentencia de junio 6 de 1991, expediente 303, MPDr. MIGUELGONZLEZRODRGUEZ.

13 GORDILLO, AGUSTN,El acto administrativo, 1 ed., Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, Colombia, 1999, cap.10, pg. 10. 13 captulos con numeracin separada de pginas.

14 GORDILLO, AGUSTN,El acto administrativo, 1 ed., Biblioteca Jurdica Dik, Medelln, Colombia, 1999, cap.10, pg. 34. 13 captulos con numeracin separada de pginas.


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Se observa que la doctrina en general, se orienta por la libertad de formas, para nosacrificar los derechos del ciudadano. El proceso debe tender a realizar el ideal de

justicia en cada caso concreto. A propsito, ensea el profesor espaol VICENTEESCUINPALOP15 :

como regla general, una forma determinada no es elemento necesario para que existaacto administrativo, pero, para algunas categoras o especies de actos administrativos,las leyes obligan al sujeto titular del poder administrativo a declarar su voluntad de unaforma determinada.

Un ejemplo por medio de la cual se obliga a una forma determinada para emitirun acto administrativo, se encuentra en el artculo 10 de la Ley 489 de 1998 alestablecer los requisitos de la delegacin:

En el acto de delegacin, que siempre ser escrito, se determinar la autoridaddelegataria y las funciones o asuntos especficos cuya atencin y decisin se transfieren.

Finalmente la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional establece16

:Equivalentes funcionales. El proyecto de ley, al igual de la Ley modelo, sigue elcriterio de los equivalentes funcionales que se fundamenta en un anlisis de lospropsitos y funciones de la exigencia tradicional del documento sobre papel, paradeterminar cmo podran cumplirse esos propsitos y funciones con tcnicaselectrnicas.

Se adopt el criterio flexible de equivalente funcional, que tuviera en cuenta losrequisitos de forma fiabilidad, inalterabilidad y rastreabilidad, que son aplicables a la

documentacin consignada sobre papel, ya que los mensajes de datos por su naturaleza,no equivalen en estricto sentido a un documento consignado en papel.

Observamos con el profesor ESCUINPALOP17 :

15 ESCUINPALOP, VICENTE,El acto administrativo implcito, 1 ed., Civitas, Madrid, Espaa, 1999. pgs. 75 y 77.117 pgs.

16 Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Bogot, D.C., sentencia 8 de agosto de 2001, referencia expedienteD-3371, demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 6 de la Ley 527 de 1999, MPDr. LVAROTAFURGALVIS.

17 ESCUINPALOP, VICENTE,El acto administrativo implcito, 1 ed., Civitas, Madrid, Espaa, 1999, pg. 83. 117pgs.


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no debe olvidarse que detrs de cualquier exigencia formal se encuentra la proteccinde los derechos o intereses, de forma que no es admisible, ni siquiera imaginable laatribucin de preeminencia a los aspectos formales sobre los bienes e intereses jurdicos

que protegen.

Agrega el profesor ESCUINPALOPen el texto citado, recordando la sentencia delTribunal Supremo de Espaa (30 de septiembre de 1996 A.6531) al afirmarque:

Las irregularidades en el curso del procedimiento administrativo slo pueden darlugar a la anulacin cuando hacen imposible conocer los elementos indispensables quela actividad administrativa debe reunir para alcanzar el fin que le es propio.

La mala poltica, la corrupcin, la ineficacia del Estado y el gigantismo estatal hanconducido a la crisis y a la creencia de la inutilidad del derecho administrativo,para regular los asuntos del Estado. Se ha llegado a considerar que es ms fcillograr la finalidad social con el derecho privado.

La situacin de ingobernabilidad, generada por las demandas crecientes deprovisiones materiales de la sociedad y la capacidad del sistema para hacer frentea las mismas, como observa el profesor N. BOBBIO18 , ha provocado crisis en lasinstituciones del Estado moderno.

Para corregir el desgobierno, la inseguridad y los grandes desfalcos del Estado,se ha recurrido a las privatizaciones, lo cual ha sido una falsa solucin, por cuantoel Estado social debe establecer un equilibrio en la comunidad, distribuyendoequitativamente los bienes y las cargas pblicas, sin crear las expectativas de ofrecerms al que tiene menos. Lo anterior provocara un aumento en el gasto pblico yun engao a la nacin.

El Estado social de derecho se encuentra en crisis porque la clase poltica hacreado una situacin de injusticia social. Las desregulaciones y las privatizacionesson soluciones cuando consultan el inters de la comunidad, mas son equivocadas

18 N. BOBBIO, La crisis de la democracia y la leccin de los clsicos, en Crisis de la democracia, Barcelona,1985, pg. 14.


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cuando se pretende desregular y privatizar fines y bienes, que por mandatoconstitucional y legal corresponden al Estado.

Es necesario delimitar la actividad que corresponde al Estado y a la sociedad,como acertadamente observa el profesor, JOSEUGENIOSORIANOGARCA19 :

Si se privatiza un sector ha de ser eliminado todo elemento de poder monoplico eintroduciendo competencia, de forma que los particulares beneficiados por el procesode privatizacin no sustituyan el Estado, que es el nico que ha de tener el poder pordefinicin.

En definitiva, la privatizacin supone una delimitacin de los campos propios del Estado

y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y descargando al Estadode la pesada carga de ser empresario y autoridad a la vez. De ah que los estudiosos deltema hayan teorizado inclusive esta tcnica dentro de lo que denominan el Estadosubsidiario.

El siglo XX se caracteriz por aplicar, casi todos los principios del derecho privado

a los asuntos pblicos, lo cual es un error. Es cierto que el Cdigo ContenciosoAdministrativo, en el artculo 267 establece:

En los aspectos no contemplados en este cdigo, se seguir el Cdigo de ProcedimientoCivil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones quecorresponden a la jurisdiccin a lo contencioso administrativo.

La doctrina ha entendido que la aplicacin de los principios del derecho privado,debe hacerse de forma restrictiva, y en los casos de remisin legal, por cuanto en

derecho pblico no rige la analoga civil.

Se observa que el derecho pblico tiene principios diferentes del privado, sirvade ejemplo la presuncin legal de los actos administrativos, la ejecutoriedad, lafirmeza, la primaca de los principios, etc. As que debe abandonarse la idea de unproceso jurdico, como institucin comn a todas las funciones del Estado,olvidando las importantes diferencias que existe entre ambos derechos.

19 SORIANOGARCA, JOSEUGENIO, Desregulacin, privatizacin y derecho administrativo, Publicaciones delReal Colegio de Espaa, Cometa, S.A. Zaragoza, 1993, 226 pgs. Citado en la pgina 14.


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Compartimos a propsito las atinadas observaciones de la profesora CONCEPCINBARRERORODRGUEZ, quien ensea20 :

Estos son, en sntesis, los trminos de un debate un tanto olvidado, como se ha dicho,por los cultivadores del derecho administrativo de los ltimos aos, en los que prima,no obstante, el reconocimiento de la existencia de un comoinstitucin comn a todas las funciones del Estado, pero sin dejar de advertirparalelamente sobre las importantes diferencias existentes entre el procedimientoadministrativo y el proceso judicial y de llamarse la atencin, por consecuencia, acercade la extraordinaria cautela con la que ha precederse a la hora de trasplantar las reglaspropias de ste al mbito de aqul.

El derecho administrativo resultado de la lucha del pueblo contra el despotismo atravs de la historia, y que dio como resultado el cambio del llamado rgimenantiguo, por un Estado enmarcado en la Constitucin y en la Ley, ha hecho crisis,por cuanto el invento mgico de ROUSSEAUde considerar que la ley era la expresinde la voluntad general, en el mundo moderno no corresponde a ese ideal, pues enocasiones la ley es fruto de pactos e intereses de grupos sociales, polticos oeconmicos, y por lo tanto ha perdido su generalidad.

Para lograr el ideal de justicia, es necesario fortalecer los tribunales, dndolesnuevas competencias y mecanismos de total independencia de las otras ramas delpoder pblico.

La tendencia en el siglo XXI debe ser la de judicializar toda la actividadadministrativa, eliminando las vas previas, y los arreglos y pactos extrajudicialesque retardan la justicia, y son factores de corrupcin, haciendo primar el derechosustancial sobre las formalidades que impiden realizar la justicia material, conformeal artculo 228 de la Constitucin.

Compartimos lo expresado por el profesor EDUARDOGARCADEENTERRA, quienensea lo siguiente21 :

20 BARRERORODRGUEZ, CONCEPCIN, profesora titular de derecho administrativo, Universidad de Sevilla, Laprueba en el procedimiento administrativo, Aranzadi, Navarra, Espaa, 2001, 440 pgs. Cita de la pg. 58numeral 5.

21 GARCADEENTERRA, EDUARDO, Problemas del derecho pblico al comienzo del siglo, Editorial Civitas, Madrid,Espaa, 1 edicin 2001, 122 pgs., citado en la pg. 59.


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Bsico para ello han sido: la judicializacin completa de los rganos de resolucin delos recursos, la eliminacin de todos los sucesivos crculos de inmunidad al juez que laadministracin ha venido oponiendo al postulado de su total sometimiento al control

judicial para hacer efectivo su sometimiento a la Ley y al derecho, la subjetivizacindefinitiva del proceso, resueltamente configurado hacia la insatisfaccin de la tutelaefectiva de los derechos (sustantivos o reaccionales) de los ciudadanos, con la admisinnormal de sentencias de condena a hacer o no hacer, con la atribucin definitiva alpropio juez de la facultad de ejecutar las sentencias, con la previsin de una ampliagama de medidas cautelares incidentales o autnomas, en proteccin preventiva dedichos derechos, de suspensin o positivas, la eliminacin, o al menos neutralizacin,dndoles efecto suspensivo del acto recurrido, de vas administrativas previas queobstaculizan, y en todo caso retrasan, la intervencin del juez.

1. La jurisdiccin contencioso administrativa ha creado la doctrina del derechoadministrativo moderno por va jurisprudencial.

2. El siglo XX fue el siglo del proceso al aspecto formal del acto administrativo,el siglo XXI ser el siglo que realizar la justicia material y los contenidossociales.

3. En el siglo XXI se realizar el ideal del Estado social de derecho.

4. El derecho administrativo cambiar segn las nuevas tendencias polticas ysociales y los nuevos deberes de la administracin pblica.

5. El Estado tendr que modernizar sus instituciones y estructuras para lograrsus fines.

6. La justicia y el poder pblico estarn al servicio de la comunidad para lograrla armona social dentro del orden jurdico.

7. El derecho administrativo moderno debe superar las normas nacionales y acogerlas fuentes supranacionales.

8. El siglo XXI ser el de la primaca del derecho sustancial contra las purastecnicidades.

9. Se adoptarn los medios electrnicos como equivalentes funcionales deldocumento sobre papel.

10. Tendencia a independizar el derecho pblico sobre el privado.


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Nuevas Tendencias del Derecho Administrativo a Principios del siglo XXI

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