NUEVAS APROXIMACIONES AL DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS

DERECHOS HABITACIONALES

NATALIA RAMIREZ BUSTAMANTE

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

PREGRADO BOGOTA D.C

2004

Pág. I. Introducción

8

I. Una genealogía de los derechos económicos sociales y culturales

1.1 Estado de derecho y Estado social de derecho 9

1.2 Análisis general de los Derechos sociales económicos y culturales por la

Corte Constitucional 19

1.3 Condiciones de exigibilidad de los Derechos sociales económicos y

culturales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

30

II. El derecho a una vivienda digna ¿Principio, regla o derecho constitucional?

23

3.1 ¿Principio, regla o derecho constitucional? 23

3.2 Contenido del concepto ‘vivienda digna’

44

3.3 Relación del derecho a una vivienda digna con otros derechos fundamentales

51 3.4 La ‘vivienda digna’ en Colombia

53

III. Análisis jurisprudencial del derecho a una vivienda digna 69

2

4.1 Recuento jurisprudencial sobre los pronunciamientos de la Corte

Constitucional en materia del derecho a la vivienda

69

4.2 Línea jurisprudencial y condiciones de exigibilidad del derecho a una vivienda digna en los pronunciamientos de la Corte Constitucional

85

4.3 Objeciones al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de vivienda

89

IV. Lo que se propone 95

5.1 ¿De dónde venimos y hacia dónde vamos?

95 5.2 ¿Es ‘digno’ ‘nuestro’concepto de vivienda?

102 5.3 Posibles vías de acción

105

Anexos Bibliografía

3

I. INTRODUCCIÓN

Este texto se sitúa dentro del marco de una investigación jurisprudencial dirigida por

Juan Felipe Pinilla (investigador del CIDER) que pretende establecer entre otros fines,

los límites, los alcances y el desarrollo de un amplio espectro de temas relacionados con

el crecimiento urbanístico de las ciudades, con ocasión de la evolución que para en el

tema ha representado la expedición de las leyes de reforma urbana (Ley 3 de 1989 y Ley

388 de 1997) y la adopción de los planes de ordenamiento territorial como mecanismos

de ordenación del crecimiento urbano. A través de los diversos tópicos que confluyen

en una aproximación a las ciudades en sentido amplio, las investigaciones desarrolladas

reflejan las dinámicas del entendimiento de los derechos a la ciudad, frente a los

derechos ciudadanos, que significan mucho más que el simple análisis de la

jurisprudencia constitucional y del derecho positivo vigente para abarcar ámbitos

distintos a los comúnmente referidos como: la influencia de factores económicos en el

crecimiento de las ciudades, nuevas aproximaciones al derecho de propiedad, la presión

de la realidad social sobre las políticas públicas en el manejo de la ciudad, y

aproximaciones sociológicas al entendimiento de los derechos aparentemente en pugna.

Como parte de ese amplio espectro investigativo, éste texto en particular pretende el

análisis del derecho a la vivienda como un derecho económico, social y cultural que

resulta paradigmático de la evolución que se da desde el concepto de Estado de Derecho

al de Estado Social de Derecho. Sin embargo, creo que la interpretación del sentido y

4

alcance del derecho a la vivienda se ha restringido inadecuadamente a la protección de la

posibilidad de acceder a una vivienda digna casi siempre a través de la demanda del

reconocimiento del derecho de propiedad que presenta el ciudadano común. Tal

aproximación, como resulta obvio, se ha encontrado con evidentes limitaciones jurídicas

y económicas que han acotado las posibilidades de protección judicial por parte de la

jurisdicción constitucional. De ahí que resulte útil y estimulante explorar algunas

posibilidades de acción que permitan flexibilizar los límites a la garantía del derecho a la

propiedad.

A través de las páginas que siguen, pretendo persuadir al lector de que el derecho a la

vivienda es, así como los derechos de libertad, un derecho inherente al ser humano, que

contribuye a dotarlo de significado, y que le permite verdaderamente el ejercicio de

derechos que hasta hoy sólo tiene en el papel. Lo que en principio parece una tarea

colosal –reconociendo la insuficiencia de recursos del Estado colombiano- parece

reducirse cuando a esta primera constatación se le une otras que, desde una perspectiva

concreta, revelan de qué manera la figura de la propiedad no es la única solución posible

al problema de garantizar y patrocinar el acceso a la vivienda y, en consecuencia, que las

dimensiones fundamentales de dicho derecho no sólo se expresan en la concesión de un

escritura a favor del demandante de una vivienda digna, sino a través de otros recursos

jurídicos diferentes que podrían ampliar la cobertura de los programas estatales

diseñados en la materia (piénsese en Colombia no como un país de propietarios, sino tal

vez, e incluso de manera más realista, como un país de arrendatarios).

5

A pesar de que el objetivo fundamental de la investigación giró entorno al estudio del

desarrollo jurisprudencial del derecho a una vivienda digna en los pronunciamientos de

la Corte Constitucional -a través del análisis de su interpretación, su aproximación, sus

límites y alcances-, consideré de principal importancia enriquecer la investigación

mediante una lectura histórica del desarrollo que en el ámbito de los derechos significó

el paso del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho y la reivindicación que

representó éste último paradigma en materia de derechos económicos sociales y

culturales. Éste devenir en la conceptualización de los derechos, reconocido por la Corte

Constitucional, ha abierto el espectro a la justiciabilidad de los derechos de segunda

generación, aunque con numerosas limitaciones, inherentes no a la naturaleza misma de

los derechos, sino a la división constitucional de competencias entre las ramas del poder

público, que previene al juez constitucional de intervenir en materias reservadas al

legislador. Como se verá, un investigador incurriría en un error al considerar, como base

exclusiva de una investigación sobre el derecho a la vivienda, los desarrollos

jurisprudenciales producidos en esa materia. Si bien la jurisprudencia es un insumo del

análisis del estado del arte respecto del tema, también lo es, y quizás de manera más

determinante, el estudio de las políticas públicas desarrolladas en torno al tema elegido.

Por esta razón, otro punto cardinal del análisis del derecho a la vivienda digna, está

constituido por la actividad legislativa y distrital encaminada a solucionar los problemas

de déficit cuantitativo habitacional que aqueja a las ciudades colombianas. A éste

último respecto, el análisis se centrará en las políticas públicas adoptadas en Bogotá,

ciudad que evidencia la magnitud del problema habitacional, y por ello, los más

significativos proyectos de solución que se hayan intentado.

6

Lo que propongo entonces, es una aproximación crítica a la conceptualización y

evolución que ha tenido el derecho a una vivienda digna, tanto en la jurisprudencia de la

Corte Constitucional como en las políticas públicas –nacionales y distritales- adoptadas

para promoverlo. Con ello, pretendo sólo llamar la atención del lector sobre algunos

elementos neurálgicos de análisis que permiten un redimensionamiento del derecho, y en

consecuencia la revelación de nuevos retos cuando se trata de remediar el problema, y la

búsqueda de soluciones a largo plazo.

El primer capítulo, está destinado al estudio de la evolución que significó el cambio de

paradigma del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho: se verá cómo la defensa

de una postura frente a la exigibilidad de los derechos económicos sociales y culturales

entraña la elección de una postura ideológica que tienda a privilegiar la libertad y la

igualdad formal sobre el principio de la solidaridad y la igualdad material o viceversa.

Con ocasión del estudio de esa transición presentaré los argumentos esgrimidos por los

defensores de la exigibilidad directa de los derechos económicos sociales y culturales

frente a la corriente ideológica que estima que tales derechos son simples compromisos

políticos cuya promoción depende de la liberalidad del legislador. La presentación de

ambas tendencias ideológicas contrapuestas prepara al lector frente a los polos entre los

cuales se mueve toda decisión sobre la exigibilidad de los derechos económicos sociales

y culturales, específicamente, en este caso, devela la tendencia hacia un polo u otro de

7

las decisiones de la Corte Constitucional en la tutela de estos derechos. Además,

presentaré los lineamientos principales del análisis que respecto de éste tipo de derechos

ha realizado la Corte Constitucional, además de sus condiciones generales de

exigibilidad.

El segundo capítulo está destinado a un análisis constitucional y de derecho

internacional sobre el contenido y alcance del derecho a la vivienda. Aunque una

aproximación exhaustiva desde el derecho constitucional excede la pretensión de este

trabajo, haré referencia a la naturaleza de las disposiciones constitucionales con el

propósito de identificar su textura particular, (sobre todo en las normas que hacen parte

de la Carta de derechos) que es la que da vía libre a múltiples posibilidades

interpretativas que están al alcance de diferentes actores políticos para fundamentar sus

reclamos específicos. En efecto, los principios constitucionales constituyen estándares

normativos que a diferencia de la regla jurídica común, establecen un rango amplio de

aplicación que sólo se puede determinar a partir del análisis de los hechos de cada caso.

Esta característica de algunas de las normas constitucionales, abre un panorama

hermenéutico que ha servido de base para el ejercicio de adjudicación que ha

desarrollado la Corte Constitucional, pero que también tiene consecuencias respecto del

papel que deben cumplir otros órganos del estado (el ejecutivo y la administración)

respecto de la garantía del derecho a la vivienda. Algunos comentarios críticos de éste

acápite estarán dedicados, entonces, a señalar algunas posibilidades interpretativas que

se desprenden de la norma constitucional que consagra el derecho a la vivienda.

8

En el tercer capítulo, presento una línea jurisprudencial con los fallos más significativos

respecto de la justiciabilidad del derecho a una vivienda digna proferidos por la Corte

Constitucional. A través de ese análisis, será posible la identificación de las

dimensiones tutelables del derecho, así como las limitaciones que respecto de su garantía

hace explícitas la Corte. Al cabo del capítulo, el lector estará en condiciones de

establecer las condiciones mínimas exigidas por el juez de tutela para garantizar por esta

vía la protección del derecho, y por contraposición, en qué casos, el mecanismo de la

acción de tutela no es procedente para procurar su garantía. Nuevamente en este

capítulo se hacen evidentes las limitaciones ínsitas a la adjudicación en materia de

derechos económicos sociales y culturales, que limitan el papel del juez en la protección

de este tipo de derechos, pero también se proponen perspectivas críticas a la posición

adoptada por la Corte.

El cuarto capítulo, así como el acápite cuarto del segundo capítulo, están destinados a

presentar un análisis del desarrollo del derecho a la vivienda como fruto de las tensiones

constantes entre: las fluctuaciones de la economía de mercado, la influencia de los

urbanizadores piratas en el crecimiento desordenado de la ciudad y la intervención

estatal a través de las políticas públicas en materia de vivienda entre otros factores. El

entendimiento del problema habitacional, no sólo como la falta de lugares de habitación

para una población creciente, me permitirá hacer un diagnóstico del estado habitacional

actual, y de las perspectivas futuras hacia las cuales nos llevan las políticas hasta hoy

9

adoptadas. Con ocasión de los proyectos de vivienda de interés social desarrollados por

las administraciones distritales para solucionar el problema habitacional, llamaré la

atención sobre los beneficios que ellas han representado, así como sobre sus defectos,

que imponen una readecuación de esas políticas con el objetivo de proponer soluciones

eficaces al déficit.

Mi objetivo es que al finalizar el estudio de este texto, el lector haya logrado identificar

las nuevas dimensiones que propongo para un análisis omnicomprensivo del derecho a

una vivienda digna: su íntima conexión con derechos fundamentales, la amplitud de su

contenido más allá de la simple consideración de la tenencia de una vivienda en

propiedad, la importancia de garantizar el derecho a la vivienda en condiciones

accesibles a la demanda, la importancia de la consideración de las influencias del

mercado cuando se pretende la elaboración de políticas públicas eficaces, etc. Presento

entonces al lector un breve panorama del estado actual del derecho a una vivienda digna,

con el cual pretendo proponer nuevas aproximaciones a la conceptualización del

derecho, y diferentes alternativas para la solución del problema habitacional en Bogotá.

10

II. Una genealogía de los derechos económicos sociales y

culturales

El reconocimiento del derecho a una vivienda digna como un derecho social exigible

que este análisis pretende, comporta el estudio del desarrollo histórico de los derechos

desde la óptica de la evolución del Estado de Derecho hacia el Estado Social de Derecho

y por ello del contenido de ambos paradigmas1. El devenir de la creación jurídica

demuestra cómo, al parecer, en uno y otro estadio las reivindicaciones por los derechos

difieren tanto como los modelos en que se insertan, y cómo para muchos, los derechos

característicos del primer modelo son en efecto derechos, mientras que los del segundo

podrían ser caracterizados más bien como compromisos. Es precisamente dentro de ese

cambio de paradigma donde aparece como reivindicación legítima, entre otras, el

derecho a una vivienda, razón por la cual es de fundamental importancia reconocer el

tránsito de un modelo a otro, sus implicaciones, y el estado actual del debate sobre la

exigibilidad de los derechos sociales económicos y culturales para posteriormente (II)2

estudiar en particular el caso del derecho a la vivienda como derecho exigible. La

importancia de esta precisión conceptual, radica en que el debate entre los dos extremos

ideológicos, -quienes por un lado propenden la exigibilidad directa de los derechos

económicos sociales y culturales y, por otro, quienes los conciben como simples

1 “La noción de paradigma de regulación jurídica es una construcción que intenta explicar un conjunto de soluciones técnico jurídicas a partir de la asunción de una determinada teoría de las funciones que debe asumir el Estado, y de una teoría acerca de las vinculaciones entre individuo y sociedad” ABRAMOVICH Víctor y COURTIS Christian Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid Trotta 2002 p.49. 2 En adelante haré referencia a los capítulos de éste texto mediante números romanos. Cuando no se trate de capítulos completos sino de acápites, citaré de acuerdo a la enumeración común.

11

compromisos que dependen de la liberalidad del legislador-, constituyen los mismos

límites frente a los cuales se debate la Corte Constitucional cuando se trata de decidir

sobre la exigibilidad de éste tipo de derechos.

1.1 Estado de derecho y Estado social de derecho

El concepto de Rechtsstaat, expresión inequívocamente germana, evidenció en principio

el afán ciudadano por proteger su libertad, sus valores, así como sus derechos innatos y

adquiridos, frente al peligro de eventuales abusos de los detentadores del poder público,

en la búsqueda de un <<ideal institucional>> o de una <<realidad espiritual>>3. Como

una forma de lucha contra el absolutismo, y de control del alcance del ejercicio del

poder público sobre los ciudadanos, la principal reivindicación consistió en la

configuración jurídica de un espacio autónomo de actuación, en el cual la interferencia

del Estado en las manifestaciones de voluntad de los ciudadanos fuera mínima4. Esa

protección de la autonomía individual, se configuró como corolario de los postulados de

la economía política clásica5, modelo que en términos jurídicos se tradujo en la teoría

liberal acerca de las funciones del Estado.

3 PÉREZ LUÑO Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución Madrid Tecnos 2001 p.213. 4 ABRAMOVICH Victor y COURTIS Christian Op. cit., p.51. 5 Algunos de los postulados de la teoría liberal clásica son: i) La unidad de análisis de la acción humana es individual, ii) se presume la racionalidad del sujeto actuante, y su capacidad cognoscitiva y volitiva de lo que es mejor para él, iii)se postula que el mercado es el mejor mecanismo de creación de riqueza y de asignación de factores económicos iv) las funciones que se asignan al Estado son el mantenimiento de un

12

Por ello, las exigencias ciudadanas en términos jurídicos –que no de teoría política

clásica- giraban en torno a: i)La construcción de sujetos de derecho individuales, ii) La

equivalencia de los sujetos de derecho, expresada en nociones tales como la igualdad

formal ante la ley y la igualdad de las partes contratantes, iii) La consagración del

principio de autonomía de la voluntad y del contrato como mecanismo válido para

intercambiar bienes y servicios6. Así organizado el desenvolvimiento social, y dada la

prevalencia de la libertad individual7 como pilar fundante tanto de las relaciones

ciudadano-ciudadano como ciudadano-Estado, el papel de la voluntad individual en la

realización del derecho juega un papel preponderante, y los derechos mismos, son

considerados libertades o facultades (libertad de aprender y enseñar, libertad de

conciencia, etc). Por su parte, las construcciones jurídicas, giraban en torno a la noción

de derecho subjetivo, y al aseguramiento de los derechos patrimoniales cuya técnica de

distribución e intercambio de bienes es el contrato.

Aunque como se dijo, el papel del Estado se limita al mantenimiento de unas

condiciones previamente establecidas, es decir, a la aplicación del derecho, existe un

reducto del que se previene el poder de imperio: las decisiones que pertenecen al

marco legal e institucional confiable, que fomente la previsibilidad de las transacciones, la protección de la situación de equilibrio, y su reestablecimiento en los casos en los que la modificación se haya producido a través de mecanismos no permitidos. En ABRAMOVICH Victor y COURTIS Christian Op. cit., p.50. 6 ABRAMOVICH Y COURTIS Op. cit.,. p. 50. 7 Según LOCKE “La libertad de los hombres consiste en tener una norma firme según la que vivir, común a todos los miembros de la sociedad y emanada del poder legislativo en ella constituido; una libertad de seguir mi libertad en todos los casos en la que la ley no lo prohíba, y de no hallarme sometido a la eventual, incierta, ignorada y arbitraria voluntad de otra persona”. En Two Treatises of Government II, IV, 22

13

individuo o bienes sujetos a decisión individual. Es evidente cómo la causa

determinante del nacimiento del Estado de Derecho, es la necesidad de obtener un

compromiso entre poder público y ciudadanos, que implicara un conjunto de garantías

formales (que protegieran principalmente ejercicio de la libertad) reconocidas por un

texto constitucional, en el cual se estableciera también la división de poderes y el

principio de legalidad, con una serie de garantías materiales que permitieran la

expresión de la voluntad general y la defensa de los derechos y libertades de los

ciudadanos8.

Con la influencia del positivismo jurídico –proviniente de la teoría germana de derecho

público-, sobre la visión kantiana9 del Estado, se produce un cambio en la lógica de sus

fuerzas; aquél deja de entenderse como limitado por la razón, para verse limitado por el

derecho positivo, vale decir, la autolimitación del ejercicio del poder por el propio

Estado. Así, se ha afirmado que el positivismo formalista se convirtió en la teoría

jurídico política de la burguesía liberal, cuyo resultado sería el estado liberal burgués,

que en términos de Wiethölter, supuso: “La Constitución y el derecho de sufragio

restringido a sólo tres clases, la garantía perfecta de la vida, de la libertad y de la

propiedad: fue “unidad, derecho y libertad”en vez de ser “libertad, igualdad y

fraternidad”;...supuso la igualdad ante el derecho y en el derecho, pero no la igualdad de

derechos de posibilidades y de participación. Por ello, la libertad y la igualdad fueron 8 PÉREZ LUÑO Op. cit.,, p. 220 9 Según PÉREZ LUÑO “Immanuel Kant concibe, en efecto, el Estado de Derecho como Estado de razón, esto es, como la condición a priori (exigencia universal de la razón) para una coexistencia libre a través del derecho, entendido, a su vez, como normatividad racional <<porque la razón constituye el único fundamento de cualquier posible legislación positiva>>. En KANT IMMANUEL “Fundamentación de la metafísica de las costumbres” pp.230

14

entendidas de modo formal, o más exactamente, en sentido negativo, constituyeron

derechos de defensa contra el Estado, no derechos de participación política en la

comunidad”10.

En términos de Neumann, el Estado liberal burgués propendía “la libertad jurídica y la

igualdad política de los proletarios, a la par que su desigualdad social y económica”,

como consecuencia de la neutralidad y apoliticismo a las que se limitaba el Estado.

Numerosos conflictos de clase evidenciaron la inconveniencia del modelo, que a pesar

de promulgar la igualdad y la libertad, se limitaba a garantizarlas formalmente, siendo

evidente su indiferencia frente a su garantía material. Era necesaria entonces, una

transformación –no una sustitución- en el entendimiento del papel del Estado, vale decir,

un cambio de paradigma, que reconociera las demandas de justicia social que los

ciudadanos reclamaban, y por consiguiente que enriqueciera la función del Estado

mediante su intervención directa en los procesos socioeconómicos.

Según Pérez Luño, el Estado social de Derecho tuvo un origen híbrido tras las múltiples

transformaciones democráticas que siguieron a la Segunda Guerra Mundial. Así, el

sozialer Rechsstaat es fruto del compromiso, por una parte del socialismo democrático,

y por otra, del pensamiento liberal más progresista. Las reivindicaciones del primero

giran en torno al reconocimiento de: i)la realización de la igualdad material en los

derechos de los ciudadanos, y ii) al reconocimiento de fines sociales a los que debe

10 WIETHÖLTER Rudolf Rechtswissenchaft , en colab, con R. Bernhardt y E. Denninger, Fischer, Frankfurt a. M. 5a edición 1976 pp. 175 citado en PÉREZ LUÑO Op. cit, p..

15

tender el ejercicio del poder, como funciones principales del Estado. Heller, uno de los

principales teóricos socialdemócratas, afirmaría que el Estado social de derecho

representa una evolución jurídica respecto del simple Estado de Derecho en tanto pone

de presente la superación del formalismo jurídico Kelseniano, y por ello “la extensión

del pensamiento del Estado de Derecho material al orden del trabajo y de los bienes”11.

De otro lado, el pensamiento liberal reconoce el Estado Social de Derecho como una

adaptación del aparato político a las nuevas exigencias del mercado, incluso a costa del

cuestionamiento sobre la conveniencia del principio del laissez faire, y permitiendo un

grado moderado de intervención estatal sobre las fuerzas del mercado, temas de los

cuales se había excluido al Estado. Dentro del liberalismo progresista, las tesis de

Keynes giraban en torno al respeto del derecho de propiedad sobre los bienes de

producción, aunque aceptaban la intervención estatal tendente a un incremento

constante de la producción que permitiera garantizar el pleno empleo y el aumento de las

rentas del trabajo12.

Enriquecida así la actividad estatal, su función principal es la redistribución o

estabilización de ingresos: i) procurando que los sectores de la población menos

favorecidos por el mercado tengan acceso a una mayor cantidad de bienes y servicios, y

ii) intentando una compensación de las desigualdades sociales que se consideran

indeseables. Mediante su intervención en las lógicas del mercado, el Estado

11 HELLER Herman, Rechsstaat oder Diktatur? en la op. col. Der bürgerliche Rechsstaat, cit, vo.I p.165 citado en PÉREZ LUÑO Op.cit.,. p.224. 12 PÉREZ LUÑO Op. cit., p.224.

16

desmercantiliza áreas consideradas esenciales para el desarrollo vital de los ciudadanos,

tales como: trabajo, salud, educación, transporte, vivienda, consumo, medio ambiente,

etc13, alcanzando incluso la garantía de la <<procura existencial>> de los individuos.

Considerado como un nuevo universo de sentido, los principales postulados del modelo

de derecho social son: i) La introducción de dimensiones colectivas en el derecho de

cuya pertenencia depende el tratamiento jurídico recibido (convenios colectivos de

trabajo, sindicatos, asociaciones de consumidores, etc), ii) La consideración de

desigualdades materiales, de poder político y económico y de información, como una

razón de tratamiento desigual (se generan principios de interpretación como los

principios favor operari y favor consumatori), iii) El establecimiento de limitaciones al

principio de autonomía de la voluntad (p. ej. el establecimiento de mínimos de interés

público indisponibles por los individuos14).

Se tiene entonces que dentro de este nuevo modelo la función preponderante del Estado

es la de reducir las desigualdades sociales, y de no ser ello posible realizar por lo menos

actividades positivas que contribuyan a equilibrar situaciones de disparidad, bien

mediante la garantía de estándares de vida mínimos, mejores oportunidades a grupos

sociales postergados, o de compensar las diferencias de poder en las relaciones entre

particulares. Como corolario del modelo, se tiene que distinto del modelo del simple

13 ABRAMOVICH y COURTIS Op. cit.,. p. 56. 14 Entre otras características determinantes del modelo de derecho social enunciados por ABRAMOVICH Y COURTIS, Op. cit., p. 56.

17

Estado de Derecho en el que el valor preponderante es la libertad, en aquél, el valor

preponderante es la igualdad material.

No pocas críticas ha generado este nuevo paradigma del Derecho, y el centro geográfico

de tales críticas es nuevamente el ambiente teórico del derecho germano. Por un lado, la

tendencia ideológica liderada por Carl Schmitt y más tarde recogida por Forsthoff, para

quienes el sozialer Rechsstaat se vacía de contenido cuando se reconoce que “el

elemento definitorio del Estado de Derecho aparece ligado a la Constitución, mientras

que la función del Estado es algo que se vincula a las tareas propias de la

Administración”15. El calificativo social funciona para esta tendencia como un mero

programa de actuación del legislador y de los órganos del Estado; “por su carácter

programático y su propia indeterminación, el principio social no puede ser objeto de

aplicación inmediata, sino sólo a través de las normas que lo concreten”16.

Al lado opuesto del debate se sitúan aquellos para quienes la fórmula Estado Social de

Derecho no sacrifica el anterior Estado de Derecho, sino que por el contrario, corrige sus

falencias mediante la sujeción del ejercicio del poder público al principio de legalidad, a

través de la garantía material de los derechos y libertades para los individuos. Para estos

autores entre quienes se encuentra Heller, “el Estado social de Derecho ha entrañado una

fórmula de compromiso entre la defensa de las libertades tradicionales de signo

15 PÉREZ LUÑO Op. cit., p. 225. 16 PÉREZ LUÑO Op. Cit., p. 225.

18

individual y las exigencias de la justicia social”17. Finalmente afirman que el modelo del

Estado social de Derecho lejos de implicar un debilitamiento de las garantías de la

libertad individual perseguido por el anterior modelo, ha significado su aplicación a las

formaciones sociales en las que el ciudadano desarrolla su personalidad. Por ello,

afirman que el Estado social de Derecho entraña la integración de los principios de

libertad y de solidaridad, antes contrapuestos18.

Los derechos que viene a reconocer el nuevo modelo, superando la mera igualdad

formal por la que propendía el Estado de Derecho, son: i) en sentido objetivo: el

conjunto de normas expresas (en el ordenamiento positivo) a través de las cuales el

Estado lleva a cabo su función equilibradora y moderadora de las desigualdades

sociales; y ii) en sentido subjetivo, representan las facultades de los individuos y de los

grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que genera a su favor

determinados derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes

públicos19.

Dentro de los opositores al reconocimiento de los Derechos sociales económicos y

culturales como derechos pertenecientes al derecho positivo y por ello acreedores de la

misma vocación de aplicabilidad de los derechos de libertad, se encuentra la doctrina

francesa así como la alemana ya reseñada. Para los franceses, los derechos de segunda

17 PÉREZ LUÑO Op. cit., p. 226. 18 MORATI c. <<Art. 1>>, en Commentario della Constituzione, vol I. Principi fondamentali, a cargo de G. Branca, Zanichelli & Foro Italiano, Bologna-Roma, 1975 pp. 45-46 en PÉREZ LUÑO Op. cit., p.57 . 19 MAZZIOTTI M. Diritti sociali, en Enciclopedia del Diritto, vol XII Giuffrè, Milano, 1964, pp. 804, en PÉREZ LUÑO Op. cit., p. 84.

19

generación, por contraposición a los derechos de libertad, tienden a obtener la

intervención del Estado para satisfacer algunas exigencias de los ciudadanos que algunos

consideran fundamentales, por lo cual –se dice- se mantienen con frecuencia en el

terreno de lo programático20. Incluso se ha llegado a afirmar en la doctrina francesa

sobre los Derechos sociales que <<Ni à l’égard de l’administration ni pour le juge, ils ne

peuvent pretender au traitement dont bénéficient les libertés politiques. Ils n’ont qu’une

vocation à le devenir>>21.

Ese pretendido rompimiento entre los derechos de libertad por un lado y económicos,

sociales y culturales por el otro, contribuye a justificar la justiciabilidad de los primeros

frente al simple compromiso que parecen entrañar los segundos. Sin embargo, la

distinción se zanja cuando se reconoce que entre unos y otros la diferencia es menor de

lo que se piensa cuando se consideran los siguientes elementos22:

i) Respecto de la fundamentación es equivocado reducir la ascendencia

iusnaturalista a los derechos de libertad argumentando que los derechos sociales son una

categoría contingente bajo la cual se inscriben necesidades artificiales o transitorias23,

cuando las corrientes contemporáneas de pensamiento iusnaturalista han renunciado a la

antigua aspiración del iusnaturalismo racionalista de formular de una vez por todas un

20 CASTÁN TOBEÑAS, Los derechos del hombre, Reus, Madrid, 1969, pp.126 en PÉREZ LUÑO Op. cit., p.85. 21 BURDEAU G. Les libertés publiques, cit, P.23 en PÉREZ LUÑO Ibidem, pp.85 22 A continuación se seguirá la exposición de PÉREZ LUÑO Op. cit.,cfr, p.90 y ss. 23 Tesis defendida por CASTÁN TOBEÑAS J. Los derechos del hombre cit, pp 128 ss; PÉREZ SERRANO La evolución de las declaraciones de derechos cit, pp.86 ss, reseñadas en PÉREZ LUÑO Op. cit., p.90 y ss.

20

catálogo eterno e inmutable de derechos del hombre. La consecuencia más importante y

no menos perversa de tal concepción, es la de la formulación de la igualdad formal y el

olvido de la igualdad material, pues “de poco sirve proclamar determinadas libertades

para aquellos sectores de la población que carecen de medios para disfrutarlas”24.

ii) En el plano de la formulación según la teoría opositora, las libertades se hallan

plenamente positivizadas en la Constitución de donde derivan su exigibilidad directa y

su justiciabilidad, mientras que a pesar de la consagración constitucional en algunos

casos de los derechos sociales, éstos no adquieren carácter jurídico positivo hasta no ser

desarrollados por vía legislativa. Al mismo tiempo, los derechos de libertad a menudo

requieren una elaboración legislativa posterior a su consagración constitucional, y no por

ello se dice que de esta última intervención deriven su exigibilidad.

iii) Respecto a la tutela de ambas categorías, es de rechazar la afirmación de que

aún mereciendo el mismo rango de norma constitucional, los derechos de libertad

merezcan el amparo de la tutela, mientras que los derechos sociales quedan postergados,

pues “si la constitución puede formular positivamente los derechos sociales puede

también tutelarlos en igual medida que a los demás derechos en ella proclamados”25.

24 PÉREZ LUÑO Op. cit., p.91. 25 PÉREZ LUÑO Op. cit., p. 92.

21

Aún hoy, el debate respecto de la exigibilidad de los derechos sociales dista de ser

pacífico. Con o sin saberlo, una postura respecto de la exigibilidad de estos derechos se

sitúa casi inevitablemente también bajo la defensa de uno u otro modelo (igualdad

formal/igualdad material) sobre el restante, y la asunción de las consecuencias que ello

conlleva. Incluso se podría afirmar que se opta bien por la libertad, bien por la

igualdad. Lo que parece un gran avance en la teoría jurídica respecto de la evolución

de las libertades y las garantías ciudadanas, se reduce cuando se reconoce que los

derechos económicos sociales y culturales siguen soportando el lastre del simbolismo,

pues a pesar de su configuración –en algunos casos- dentro del rango constitucional,

aquellos son asumidos por los Estados como derechos programáticos, no exigibles

directamente, y por ello de ejecución casi discrecional por parte de los gobiernos.

1.2 Análisis general de los Derechos sociales económicos y culturales por la

Corte Constitucional

En lo que sigue, presento un análisis genérico respecto de la interpretación y el alcance

de los derechos sociales económicos y culturales26 en la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, así como de sus condiciones de exigibilidad. Al cabo del análisis

propuesto (1.2 y 1.3), será posible una categorización respecto de estos derechos, la

26 En adelante utilizaré la sigla DESC para referirme a los derechos económicos sociales y culturales, o en su defecto, su forma completa.

22

identificación de la postura ideológica adoptada por la Corte, y el esclarecimiento de sus

condiciones generales de exigibilidad. La función de éste acápite, es la exposición de

dos fallos cruciales que evidencian la interpretación que respecto de los DESC ha

realizado la Corte Constitucional, para preparar al lector dentro de la lógica

argumentativa utilizada por esa corporación, que posteriormente (3.1) se repetirá en lo

fundamental, respecto de la interpretación del alcance del derecho a la vivienda.

En uno de sus primeros pronunciamientos (sentencia T-08 de 199227), la Corte

Constitucional hace suyo un análisis historiográfico de la evolución de los Derechos

Humanos como razón última del constitucionalismo moderno, cuyo punto de partida

identifica con la declaración francesa de los Derechos del Hombre y del ciudadano de

1789. Así, la primera generación de derechos está representada por los derechos propios

del Estado liberal, del cual la primacía de la libertad, de la autonomía individual, y del

laissez faire eran pilares fundantes. Se procuraba entonces, la garantía de los elementos

más íntimos de la dignidad humana, en ausencia de los cuales se desvirtuaría tal calidad,

negando las posibilidades de existencia del individuo. Vale decir, se protegían

principalmente aquellos derechos que le permitían al individuo ser. Ya entrado el siglo

XX (después de la Segunda Guerra Mundial), las reivindicaciones por los derechos

reclamaron un papel activo –que ya no omisivo- del Estado, mediante el cual, las 27 Una mujer mayor de edad interpone acción de tutela en su nombre propio y en nombre de sus hijas y nietas, pues alega que debido a la injusta detención y condena penal a su esposo, ella se ha visto obligada a sustentar tanto a sus hijas como a sus nietas, labor que en el pasado realizaba su esposo. Por este cambio en sus condiciones de vida, la demandante consideraba violados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la familia, a la igualdad entre otros, y como medida resarcitoria de sus derechos, solicitaba la revisión del proceso penal en que su esposo había resultado condenado.

23

garantías alcanzadas formalmente con la primera generación, tuvieran plena aplicación

en el mundo de lo fáctico. Estos derechos, denominados también “Derechos

Asistenciales” imponen una carga u obligación al Estado, frente al cual el individuo es

percibido como un acreedor de la actividad estatal como proveedora de ciertos bienes y

servicios. Por último los derechos de tercera generación son avances del derecho

internacional posteriores a 1970, en los cuales las reivindicaciones giran en torno a

derechos considerados no de las personas individualmente consideradas, sino de la

comunidad, que procuran la promoción de la dignidad de la especie humana en su

conjunto, razón por la cual han venido a ser conocidos también como “Derechos

Solidarios”. Entre ellos se encuentran: los derechos a la paz, al entorno, al patrimonio

común de la humanidad y el derecho al desarrollo económico y social.

Ya desde este pronunciamiento, la Corte adelanta su posición respecto de los DESC,

afirmando respecto del inciso segundo del artículo 13 de la Constitución28 que: el querer

del constituyente fue que el Estado debe dar un tratamiento preferente a ciertos derechos

asistenciales, de manera que se le impone el deber de orientar las destinaciones del gasto

público social hacia ellos, “con la discrecionalidad o arbitrio del mismo, que sólo es

dable saber al gobernante”29, y que su eficacia está directamente relacionada con los

niveles de desarrollo económico y social, de forma que en países avanzados, varios de

los derechos asistenciales son exigibles concretamente por existir condiciones reales

para proveer su efectividad. Resulta evidente de tal análisis que una de las limitaciones

28 Inciso 2 del artículo 13 de la Constitución: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados” 29 Corte Constitucional, Cfr., Sentencia T-08 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz

24

principales para determinar la exigibilidad de los DESC es precisamente la falta de

recursos económicos para atenderlos, de suerte que mientras el Estado tenga acceso a

recursos escasos, la justiciabilidad de este tipo de derechos se ve seriamente limitada,

con el agravante de que tal destinación responde a la discrecionalidad y al arbitrio del

gobierno.

Más tarde en sentencia T-406 de 1992, la Corte analiza una demanda de tutela

interpuesta por un habitante de un barrio de Cartagena afectado por la omisión en que

incurrió la Administración distrital al no terminar de construir la obra pública de

acueducto y alcantarillado en la cuadra en la que vivía, lo cual generaba un cauce

continuo de aguas negras, y la consiguiente amenaza a su salud, y a la de los demás

habitantes entre los que había niños. En este pronunciamiento, la Corte se ve obligada

a precisar el alcance de los derechos fundamentales, y haciéndolo, precisa también la

naturaleza y eficacia jurídica de los derechos económicos sociales y culturales.

La importancia de este fallo reside no sólo en los múltiples esclarecimientos de sentido

que significa, y en la ampliación del entendimiento de los derechos fundamentales más

allá de los consagrados en el Título II Capítulo I de la Constitución, sino en el análisis de

las categorías constitucionales que permiten que algunos derechos sean reconocidos

como fundamentales y por tanto de aplicación inmediata, al tiempo que la exigibilidad

de otros, a pesar de tener rango constitucional, se vea reservada a su promoción por parte

25

del legislador. Además, en el fallo se reconoce la importancia preponderante que dentro

del modelo del Estado Social de Derecho cumple el juez, ya no sólo como garante de la

aplicación de la ley, sino incluso como creador del derecho en aquellos casos en que la

omisión legislativa afecta en tal grado los derechos fundamentales, que se hace

imperiosa la actividad jurisdiccional como mecanismo para paliar los efectos nocivos de

las lagunas normativas.

Así, el fallo inicia llamando la atención sobre la importancia de la parte dogmática de la

Constitución, la cual irradia de sentido la parte orgánica de la misma, sin la cual ésta no

tendría fundamento de aplicación, vale decir, confirma el reconocimiento de la primacía

de la parte material o sustantiva de la Constitución sobre su parte orgánica30. Ya entrado

el análisis constitucional, aborda el primer elemento de análisis sobre el cual quiero

llamar la atención del lector: la distinción entre valor y principio constitucional. “Los

valores –dice la Corte- representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el

sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Pueden tener

consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento

y la finalidad de la organización política”31; de este tipo, son los valores de convivencia,

trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz. Los valores, dice el Tribunal,

establecen fines a los cuales se quiere llegar, y la relación entre fines y medios depende

de una elección política que corresponde principalmente al legislador, que por su

30 Este reconocimiento cobra fundamental importancia cuando se lo considera como uno de los argumentos que contribuyen a aceptar la justiciabilidad de los derechos sociales económicos y culturales. Infra. 2.1 y 3.3 31 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón

26

carácter programático, deben ser entendidos como propósitos hacia los cuales debe

tender la función legislativa. Por establecer fines que deben ser desarrollados

posteriormente, son también generales, de textura interpretativa abierta, y constituirá

tarea precisamente del legislador, el establecimiento de la delimitación de los valores a

través de las leyes, por ello, los valores sólo tienen eficacia interpretativa, y en general,

no son normas de aplicación directa. Sin embargo, no debe entenderse que los valores

tienen una aplicación potestativa pues “su enunciación no debe ser entendida como un

agregado simbólico, o como la manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia

normativa, sino como un conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las

relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones

propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado

institucional”32.

De otro lado los principios, “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen

una delimitación política y axiológica reconocida, y en consecuencia, restringen el

espacio de interpretación, lo cual hace de ellas normas de aplicación inmediata, tanto por

el legislador como por el juez constitucional”33. Hacen parte de esta categoría, el

principio del Estado Social de Derecho, de la dignidad humana, del trabajo, de la

solidaridad y el principio de supremacía de la Constitución. Por contraposición a los

valores, su definición se hace en el presente, y no hacia el futuro, y llevan en sí la carga

normativa que implica el artículo 4 de la Constitución, que establece que la Constitución

32 Ibidem. 33 Ibid.em

27

es norma de normas, precepto que “debe ser entendido de tal manera que signifiquen una

definición en el presente, una base axiológico-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza

misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado

y su razón de ser34. A pesar de la vinculación que significan los principios con la

aplicación inmediata de sus contenidos, siguen manteniendo como los valores, un

carácter general y una textura abierta, lo cual, a juicio de la Corte puede llegar a limitar

la eficacia directa de los mismos. “En estos casos –dice la Corte- se trata de un

problema relativo a la eficacia más o menos directa de los principios y no a un asunto

relacionado con su falta de fuerza normativa. En síntesis, un principio constitucional

jamás puede ser desconocido en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro

principio no expresamente señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos casos,

necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisión

judicial”35. Finalmente, la Corte aclara la distinción específica respecto de la aplicación

por el operador jurídico respecto de valores o principios constitucionales: “La diferencia

entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de

eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores,

tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de

manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en

cambio, tienen una eficacia indirecta, es decir, sólo son aplicables a partir de una

concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales”36.

34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Ibidem

28

Esclarecido el tema respecto de la aplicación de valores o principios constitucionales, la

Corte se ve precisada a aclarar también cuándo un derecho es considerado fundamental

en sí37- y éste es el segundo elemento de análisis sobre el que llamo la atención del

lector, tema que será profundizado en infra. 2.1 y 3.3-. Un derecho es fundamental

cuando él es el resultado de la aplicación directa del texto constitucional sin que sea

necesario ningún desarrollo legislativo, es decir que la delimitación del derecho (deberes

positivos o negativos que él imponga) debe estar dada por la norma constitucional38. Por

el contrario, no son tutelables derechos que imponen un desarrollo legislativo posterior,

por depender de una decisión política eventual. Aparentemente, de tal restricción se

concluiría que el primer tipo de derechos merecerían el amparo de tutela. Sin embargo,

la Corte aclara que aparte de los llamados derechos de ‘Primera Generación’ también los

derechos de ‘Segunda Generación’o derechos sociales económicos y culturales merecen

el amparo de tutela, bien: i) directamente, derechos entre los cuales se cuentan: a) los

derechos de los menores a la protección o seguridad social durante su primer año de vida

cuando no están cubiertos por ningún sistema de seguridad social (art. 50 C.N.), b)El

inciso segundo del artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de los

trabajadores, c) El derecho establecido en el artículo 73 sobre obtención de información

37 Uso el término “fundamental en sí” por oposición a un derecho que es fundamental sólo por conexidad con uno que sí es “fundamental en sí” 38 Por contraposición, según la Corte “en normas que poseen una "textura abierta", como por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podrían presentarse la garantía de la tutela.”. Op. cit.

29

contenida en documentos públicos39; o, ii) por conexidad con un principio constitucional

o uno o varios derechos fundamentales 40.

Entrada en éste análisis, sobre la posibilidad de amparar mediante la tutela los Derechos

Económicos Sociales y Culturales, y las condiciones precisas que a juicio de la Corte

permiten su exigibilidad, la Corte inicia un estudio sobre la naturaleza jurídica de los

Derechos de Segunda Generación, análisis que, según la Corte : defenderá una posición

intermedia41.

La razón de insertar este tipo de derechos dentro del rango constitucional, -dice la Corte-

no ha sido determinada simplemente por considerarse como un elemento adicional de

protección, sino que por el contrario, la razón de su inclusión radica en que la garantía

de tales derechos “es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y

políticos”42, e incluso se llega a afirmar que “sin la efectividad de los derechos

económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y

a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos

39 Op. cit. 40 La Corte afirma también que “Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental”, Op.cit.. 41 Una postura intermedia respecto de las dos tendencias ideológicas reseñadas al final del acápite anterior, según las cuales i)Los DESC son simplemente enunciados de buena fe que hacen los gobiernos, pero sin carácter vinculante, es decir, que sólo adquieren la condición de normas jurídicas cuando el legislador los desarrolle a través de la ley o ii) Los DESC tienen la misma fuerza vinculante de los demás derechos constitucionales, y por ello su misma vocación de ser exigibles directamente. 42 Op.cit.

30

económicos, sociales y culturales son insignificantes”43. Afirma la Corte que

independientemente de la función programática-finalista e incluso simbólica que se

reconoce a los Derechos Sociales Económicos y Culturales, “la Constitución es una

norma jurídica del presente y debe ser aplicada y respetada de inmediato”44, razón por la

cual reducir este tipo de derechos a un vínculo de responsabilidad política entre el

constituyente y el legislador, es “no sólo una ingenuidad en cuanto a la existencia de

dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia

que debe mantener la Constitución”, lo cual le permite al juez constitucional, llamar la

atención sobre el reconocimiento del juez dentro del marco del Estado Social de

Derecho como un creador de derecho, que no puede permanecer en vilo hasta que el

compromiso político de desarrollo legislativo se produzca, sino que debe garantizar la

norma Constitucional incluso mediante su desarrollo propio frente a la omisión

legislativa, pues de ninguna manera, se puede entender que también los derechos

constitucionales permanezcan en vilo de un compromiso que puede cumplirse

tardíamente, y por ello, ocasionar el desconocimiento de los derechos de los asociados;

todo ello, lleva a la Corte a afirmar que “Si la responsabilidad de la eficacia de los

derechos mencionados estuviese sólo en manos del legislador, la norma

constitucional no tendría ningún valor y la validez de la voluntad constituyente

quedaría supeditada a la voluntad legislativa”45 (Negrilla en el texto original).

43 Op. cit 44 Op. cit 45 Op. cit

31

Éste fallo, logra a mi juicio mantener la posición central prometida por la Corte frente a

las dos tendencias analizadas en supra 1.1.; Por un lado, pone de presente el carácter

asistencial de los derechos de segunda generación y la necesidad de desarrollo

legislativo que ellos implican, sin desconocer su relevancia intrínseca y su íntima

conexión con el ejercicio de los derechos de libertad y de igualdad. Como consecuencia

de esta postura central, establece la exigibilidad de los DESC a través del mecanismo de

la acción de tutela, cuando por su violación se produce también la violación de derechos

fundamentales por conexidad. Tal posición ideológica habría sido medianamente

predecible en tanto centro, sin embargo, es posible deducir del fallo, entendido como un

conjunto de contenido que incluso existe un desplazamiento a la izquierda política46, en

tanto reconoce en el juez la labor de garantizar la primacía de la Constitución, tarea en la

cual el juez podría llegar incluso a la transgresión de sus competencias cuando su deber

lo imponga, en tanto reconoce en el juez una posición activa frente a la omisión

legislativa, como acaba de verse. Sin embargo, esta interpretación se ve retraída al

centro por la evolución jurisprudencial posterior de la Corte, como se verá en el

siguiente acápite.

46 Si como contenido de la izquierda ideológica se entiende el reconocimiento de los DESC como derechos en estricto sentido, con eficacia directa, y por ello justiciables.

32

1.3 Exigibilidad de los Derechos Económicos Sociales y Culturales en la

jurisprudencia de la Corte Constitucional

Como ya se afirmó y no sobra reiterar, la Corte Constitucional ha repetido numerosas

veces que los Derechos Económicos Sociales y Culturales no tienen la vocación de

aplicación inmediata que sí tienen los derechos constitucionales fundamentales, por el

carácter programático que ostentan aquellos, y porque dependen fundamentalmente de la

actividad legislativa que los desarrolle. Sin embargo, ha aceptado también que éstos

alcanzan a ser tutelables cuando su violación entraña también la violación de uno o más

derechos fundamentales caso en el cual se habla de la conexidad de aquellos con

derechos fundamentales, por lo que su protección se hace imperiosa. El estudio de la

conexidad entre uno y otro tipo de derechos, dice la Corte, “no puede ser establecida en

abstracto. Ella debe ser el resultado detallado en el cual se ponga en relación una

interpretación normativa de tipo sistemático de las normas constitucionales en juego,

con un estudio detallado del caso y de sus implicaciones”47.

Respecto del amparo de tutela de los Derechos Económicos Sociales y Culturales, la

posición de la sentencia T-406 de 1992 es matizada por la sentencia de unificación SU-

111 de 1997 que parece tomar un paso hacia la vertiente según la cual los DESC por

mantener su carácter programático, no tienen vocación de aplicación inmediata.

47 Corte Constitucional Sentencia T-597 de 1993 M.P.

33

En esta última sentencia, el juez constitucional devuelve la titularidad absoluta del

desarrollo de los DESC al legislador, es decir, regresa sobre el campo de competencia

que se había auto-otorgado la corte en el caso de omisión legislativa, para situar en

cabeza del legislativo exclusivamente la responsabilidad de su desarrollo. Argumenta la

Corte en la SU 111 de 1997 que i) “al margen de la ley, la justicia económica y social

que innovativamente aplique el juez y se traduzca en prestaciones materiales a cargo del

Estado, no podrá amparar todos los que se encuentren en la misma situación del actor y,

en todo caso, desconocerá siempre su costo final y las posibilidades de sufragarlo” con

lo cual se violaría el derecho a la igualdad de la sociedad, así como la competencia en

materia de presupuesto del legislador en tanto ii) “la función de reparto y distribución de

bienes, que se traducen en gasto público, en una sociedad democrática, originariamente

corresponde al resorte del legislador, de cuyas decisiones básicas naturalmente se nutren

las consiguientes competencias administrativas y judiciales”.

Según ese pronunciamiento, sólo de manera excepcional “los derechos económicos,

sociales y culturales, tienen conexidad con pretensiones amparables a través de la acción

de tutela”, y ello se presenta básicamente bajo dos supuestos: i) cuando se comprueba un

atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores

vulnerables de la población y el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a

prestar el apoyo material mínimo y ii) Cuando mediante la tutela se busca “exigir el

cumplimiento del derecho a la igualdad de oportunidades y al debido proceso, entre

34

otros derechos que pueden violarse con ocasión de la actividad pública desplegada en

este campo”48.

Como se ve, el fallo es bastante restrictivo respecto de la procedencia de la tutela para

amparar derechos económicos sociales y culturales, ligándolos sólo excepcionalmente

con derechos fundamentales, o haciendo procedente el amparo, no por la violación

directa de ese tipo de derechos, sino por la violación de derechos como la igualdad y el

debido proceso que por su relación de conexidad con los DESC determinarían su tutuela.

48 Corte Constitucional Sentencia SU-111 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

35

III. El derecho a una vivienda digna. ¿Principio, regla o derecho

constitucional?

3.1 ¿Principio, regla o derecho constitucional?

La distinción esencial respecto de la naturaleza normas constitucionales, en lo que

respecta a su fundamentación, su estructura, y la posibilidad de su exigibilidad directa

mediante la estructuración de la diferencia entre reglas y principios constitucionales fue

formulada inicialmente por Ronald Dworkin49, y retomada posteriormente por Robert

Alexy50, aunque ambos autores reconozcan que la distinción subyacía desde la

antigüedad al debate sobre la aplicación de la ley. Ésta diferencia, reconoce como punto

de partida, que ambos conceptos hacen parte de la categoría mayor constituida por el

concepto norma jurídica. La diferencia entre regla jurídica y principio reside entonces,

en que los principios son mandatos de optimización –es decir, que funcionan como

horizonte ideal de aplicación de la ley-, razón por la cual pueden ser cumplidos en

diferente grado51, mientras que las reglas se cumplen y por ello se aplican, siendo

válidas y pertinentes para solucionar el caso concreto, o no.

49 DWORKIN Ronald Los derechos en serio Ariel Barcelona, 1999. 50 ALEXY Robert Teoría de los derechos fundamentales Centro de Estudios Constitucionales Madrid, 1999. 51 ALEXY Ibidem p.86.

36

Esta distinción, poco estudiada y profundizada antes de la Constitución de 1991, ha

renacido con un valor e importancia inusitadas, tras la promulgación de la Carta; la

consagración de principios fundamentales (Título I), de derechos fundamentales (Título

II Capítulo I), de derechos sociales económicos y culturales (Título II Capítulo II), o más

genéricamente, la división del texto constitucional en dos partes: i) la parte material,

sustantiva o dogmática (la carta de derechos y deberes) y ii) la parte orgánica (sobre la

estructura del Estado y el funcionamiento de los órganos del poder público), ha traído

consigo la estructuración de jerarquías normativas al interior mismo de la Carta, que

vienen aparejadas con problemas relativos a la interpretación y a la adjudicación que

antes eran casi desconocidos en la cultura jurídica nacional. Es precisamente dentro de

ese debate que he querido distinguir la jerarquía implícita que existe entre principios,

derechos y reglas constitucionales. Es allí, digo, donde pretendo situar el análisis del

que se ocupará este acápite.

El lector podría preguntarse cuál es la importancia de determinar la naturaleza jurídica

del derecho a la vivienda, es decir, preguntarse por la razón que me motiva a proponer

una reflexión que busca establecer si lo dispuesto en el artículo 51 es un principio

constitucional, una regla constitucional, o un estándar normativo de cualquier otra

naturaleza. Esta precisión, con todo y que simplemente esbozará los puntos centrales de

discusión, contribuye a establecer algunos de los elementos que deben ser tenidos en

cuenta por los operadores jurídicos siempre que se enfrentan a la interpretación y

aplicación de un derecho como el de la vivienda, tal y como fue consagrado por el

constituyente de 1991.

37

En el artículo 51 de la Constitución Politítica, está el nicho que me permitirá derivar un

análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (infra 3.2) para revelar algunas

conclusiones estimulantes sobre la materia. Parecería, en principio, que cuando se habla

de derechos económicos sociales y culturales (artículos 42 a 77 C.P) no estamos en

presencia de lo que se entiende genéricamente dentro del léxico jurídico como derechos

propiamente dichos52, sino que por el contrario, a pesar de su consagración

constitucional, los DESC son derechos sui generis que no pueden ser entendidos como

derechos subjetivos (en sentido estricto), sino que están supeditados a la actividad

legislativa que los reglamente, los desarrolle y los promueva (se afirma así, que los

DESC son derechos programáticos). Frente a tal posición, parecen necesarios otro tipo

de argumentos que contribuyan a fundamentar la posición que defiende la

fundamentalidad de los DESC y en consecuencia su exigibilidad directa a través de los

mecanismos de protección previstos en la Carta Política para los derechos fundamentales

(la acción de tutela).

Para iniciar el estudio, tengamos en cuenta las siguientes precisiones: las reglas tienen en

general la forma ‘Si a entonces b’, es decir, enuncian un antecedente para el cual se

prevé una consecuencia jurídica explícita; ocurrido el antecedente es posible la

subsunción de los hechos que permitirá la asignación de la consecuencia por el operador

jurídico. Por el contrario, los principios son enunciados que establecen exigencias de la

52 “ Se emplea la palabra derecho para expresar la facultad que un sujeto tiene de determinar normativa e impositivamente la conducta de otro, es decir, para exigir de otro una determinada conducta” RECASENS SICHES Luis Introducción al estudio del derecho Porrúa, Méjico 2000 p. 140.

38

justicia, y que no prevén expresamente su aplicabilidad en condiciones previstas por el

principio mismo. Esta diferenciación, ha permitido señalar cómo mientras los principios

son propiamente constitutivos53 en la medida en que su textura abierta es la que

precisamente permite aplicarlos a diferentes circunstancias, las reglas se agotan en sí

mismas, es decir, no contribuyen a constituir nada por fuera de lo que ellas mismas

prescriben y por lo tanto, tienen un campo de aplicación más restringido; esta primera

diferenciación, hace énfasis pues, en la naturaleza diferenciada entre principios y reglas.

Respecto de su forma, las reglas jurídicas establecen parámetros de conducta del

individuo, ellas dicen qué se puede y qué no se puede hacer, pues ellas consagran

consecuencias a la acción o a la omisión; los principios, por su parte, nada dicen

respecto a la acción, sino que establecen en general “criterios para tomar posición ante

situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas”54 corresponde al

operador jurídico precisar las condiciones en las que el principio habrá de materializarse.

Además de las diferencias reseñadas, téngase ahora en cuenta la de su aplicación. Las

reglas, dadas sus características, son aplicables a la manera del <<todo o nada>> del aut-

aut, pues si se producen los hechos establecidos por el antecedente y la regla es válida,

entonces debe aplicarse la solución que proporciona la regla, o no aplicarse si los hechos

no corresponden a la regla elegida. O se aplica la regla o no se aplica. Por el contrario,

en la metodología de aplicación de los principios, no existe tal subsunción directa, sino

53 Porque propiamente constituyen el ordenamiento. ZAGREBELSKY Gustavo El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia Madrid Trotta, 2002 p.111. 54 ZABREBELSKY Ibidem. p.110.

39

la ponderación entre principios, mediante la cual se asigna un peso y una importancia

relativa a los principios aplicables al caso que se intenta solucionar.

Teniendo claridad sobre las categorías de análisis reseñadas, téngase en cuenta ahora, el

artículo 51 de la Constitución Política:

“Todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna. El

Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo ese

derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas

adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de

ejecución de estos programas de vivienda”.

He señalado ya que el derecho a la vivienda hace parte de los derechos económicos,

sociales y culturales, pero que este tipo de derechos aparecen en principio como

derechos sui generis, es decir, no son de entrada derechos subjetivos respecto de los

cuales el titular tenga una acción para reclamar su cumplimiento, de la misma naturaleza

que la que se concede para la aplicación de otros derechos fundamentales que expresan

libertades civiles y políticas. En este mismo orden de ideas, suele decirse que respecto

de los DESC el Estado no tiene una obligación directa de proveerlo, pues éstos son

derechos programáticos, no aplicables ni exigibles directamente, sino que su aplicación

depende de la reglamentación y promoción que adelante la rama legislativa.

40

Para Alexy, las normas constitucionales designadas bajo la categoría de derechos

sociales económicos y culturales pueden distinguirse desde puntos de vista teórico

estructurales de acuerdo con tres criterios: i) puede tratarse de normas que confieren

derechos subjetivos o de normas que obligan al Estado sólo objetivamente, ii) pueden ser

normas vinculantes o no vinculantes y, en tal sentido ser enunciados programáticos, iii)

pueden fundamentar derechos y deberes definitivamente o prima facie, es decir, pueden

ser principios o reglas. De la combinación de estas variables se obtienen grados de

justiciabilidad distintos, siendo la variable calificada con el número 1 la más fuerte en

tanto garantiza un derecho subjetivo definitivo a prestaciones, y la variable

correspondiente al número 8 la más débil, pues está constituida por normas no

vinculantes que fundamentan un deber objetivo prima facie del Estado a otorgar

prestaciones55.

Vinculante No vinculante

Subjetivo Objetivo Subjetivo Objetivo Def. P.F. Def. P.F.

1 2 3 4 Def. P.F. Def. P.F.

5 6 7 8

Siguiendo la categorización que propone Alexy56, el texto del artículo 58 C.P. y las

condiciones de exigibilidad de los DESC establecidas por la Corte Constitucional

(supra.,1.3), el artículo 58 constituiría una norma jurídicamente vinculante, que obliga

55 Cfr., ALEXY Op. cit., P. 484 y ss. 56 ALEXY Op cit. Cfr p.484 y ss.

41

al Estado sólo objetivamente57 y que fundamenta un derecho prima facie58, por todo lo

cual constituiría un principio constitucional, en tanto no fundamenta el derecho de

manera definitiva, de suerte que resulta una garantía menos efectiva al derecho, pues “la

protección más fuerte la otorgan normas vinculantes que garantizan derechos subjetivos

definitivos a prestaciones”59. Según Hesse, de la “comprensión de los derechos

fundamentales como normas objetivas supremas” resulta “para el legislador [...] una

obligación (positiva) para hacer todo a fin de realizar los derechos fundamentales, aún

cuando no exista para ello un derecho subjetivo ciudadano”60

Tras este último análisis, se confirma la centralidad del análisis propuesto por la Corte,

que siendo centro, tiende incluso a la mitad inferior en la que la garantía de los DESC es

más fuerte. Pero téngase en cuenta que dentro de nuestros panoramas posibles,

reconocido el artículo 58 de la Constitución como una norma vinculante (niveles 1 a 4),

nos encontramos actualmente en el nivel más débil de garantía, frente a lo cual parece

perder fuerza el argumento de la centralidad. ¿Es esa posición consecuente con un

análisis sistemático de los principios constitucionales establecidos en la Carta, de los

cuales hacen parte: Estado Social de Derecho, dignidad humana, solidaridad,

prevalencia del interés general, efectividad de los principios, derechos y deberes y

57 Por contraposición a una obligación subjetiva, que en este caso específico determinaría que todo colombiano tiene derecho a una vivienda digna, y por ello una acción para conseguir su cumplimiento por parte del Estado. 58 Por contraposición a fundamentar un derecho definitivo, caso en el cual aparecería como un principio. 59 ALEXY R. Op cit. p.484. Se establece además una nueva forma de precedencia de los principios frente a las reglas constitucionales, en el sentido de que los primeros constituyen garantías definitivas, mientras los segundos sólo garantías prima facie. 60 HESSE K. “Bestand und Bedeutung” en Handbhch des Verfassungsrechts, edición a cargo de E. Benda/W. Maihofer/H.J. Vogel, Berlín/Nueva York 1983,p. 95, citado en ALEXY Op. Cit., p.484.

42

supremacía de la Constitución entre otros? Adelanto por ahora que si se acepta que uno

de los elementos constitutivos del principio de dignidad humana, es precisamente el

acceso a una vivienda, estaríamos frente a una contradicción cuando se pretende la

protección del primero, sin garantizar el segundo

En consecuencia, nos encontramos frente a una norma con un valor normativo61

seriamente limitado, y por ello también con un altísimo valor simbólico para el Estado,

pero prácticamente ninguno para los ciudadanos. Casi estaría bien decir que todos los

colombianos tienen una casa en el papel, y ninguno los mecanismos para reclamarla, y

ello es así, porque frente a esta interpretación limitada del derecho a la vivienda, los

principios constitucionales reconocidos no cumplen su función constitutiva y orientadora

del ordenamiento ni garantizan su interpretación como un todo continuo (ver infra.,2.3).

Sería en todo caso un error considerar que los principios fundamentales son únicamente

los consagrados entre los artículos 1 a 10 de la Constitución, pues existen otros que

aunque no se encuentren inscritos dentro de las normas antedichas, constituyen

verdaderos principios constitucionales, tal como sucede con el derecho a la igualdad (art.

13), la presunción de inocencia (art. 29), y el principio de prevalencia del derecho

sustancial sobre el procesal (art. 228). Éstos demuestran en tal grado su importancia

dentro del análisis sistemático del ordenamiento constitucional y jurídico, y de la

61 “Por valor normativo de los preceptos constitucionales se entiende la capacidad que éstos tienen para garantizar su cumplimiento por parte de las autoridades y de los particulares” GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas Madrid, 1981 en ARANGO Rodolfo El valor de los principios fundamentales en la interpretación constitucional en Revista de Derecho público, Universidad de los Andes.. pp. 54

43

consecución de los fines del Estado, que son reconocidos como mecanismos para

alcanzar la justicia (tanto formal como material) por parte del constituyente primario, y

como garantía de funcionamiento del orden jurídico por el operador normativo. En todo

caso, cuando se trata de establecer cuándo una norma es un derecho o un principio se

trata también de establecer su exigibilidad directa o mediata: “los derechos constituyen

verdaderos poderes en cabeza de las personas, exigibles en forma expedita mediante la

acción de tutela cuando se configuran los presupuestos del artículo 86 de la Constitución

[...] los principios fundamentales constituyen mas “garantías institucionales” que guían

al intérprete en la tarea de hallar y aplicar el derecho”62.

Si tratáramos de asignar el derecho a una vivienda digna a alguna de las categorías

anteriores, nos encontraríamos frente a un problema mayor, y enfrentados a la

posibilidad de no poder aparentemente consignarlo en ninguna: aparentemente, no existe

un principio tal como el acceso a una vivienda digna; respecto de las reglas, he expuesto

ya cómo a partir del modelo presentado por Alexy ése entendimiento de la categoría

entraña serias limitaciones a su exigibilidad directa. Resta todavía otra posibilidad:

siendo exegéticos, si la Constitución dice que alguien tiene derecho a algo, es porque

alguien tiene derecho a algo incluso si en la práctica el derecho no se aplica todavía.

Por ello, se ha dicho que “la existencia de un derecho no puede depender exclusivamente

de la justiciabilidad, cualquiera que sea la forma como se la describa; lo que sucede más

bien, es que cuando existe un derecho éste es también justiciable”63. Frente a lo que nos

62 ARANGO Ibidem p.57 63 ALEXY Op. cit p. 496

44

encontramos entonces es ante una interpretación impropia de lo que significa el derecho

a la vivienda, de su relación con los derechos ya reconocidos como fundamentales, y

frente a una interpretación asistemática del ordenamiento constitucional que consulte el

espíritu constituyente y los principios expresa y tácitamente reconocidos como tales.

El principal argumento que esgrime la Corte Constitucional para establecer que por regla

general los DESC no son directamente exigibles -como los derechos fundamentales-, a

través de la acción de tutela, es que constituiría una extralimitación de las funciones del

juez constitucional el ordenar mediante un fallo de tutela la existencia definitiva del

derecho cuando tal tarea está reservada por la Constitución al legislador, y como

consecuencia de ello, se transgredirían a su vez las normas sobre ordenadores de gasto,

de los cuales no hace parte la Corte Constitucional.

Sin embargo, si se intentara ser consecuente con el fundamento y esencia de los

principios constitucionales, se tendría que aceptar que incluso respecto de ellos opera el

factor de precedencia, en virtud del cual, primarían los de valor material sobre los de

valor organizacional, y que si ellos entraran en conflicto, primarían los primeros sobre

los segundos. Así, para explicar nuestro caso específico, primaría el principio de

efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución respecto del

principio de separación de poderes64. Más aún, el catálogo de derechos y libertades

individuales no tienen valor alguno si las condiciones materiales de vida de los

64 ARANGO R. Op. cit. p.58. Sobre la importancia de esta relación de precedencia se tratará más extensamente en el capítulo 3.

45

individuos obstaculizan su ejercicio, pues el fundamento último de la garantía de los

derechos de libertad es que ellos son los que permiten esencialmente que el hombre sea

y se desarrolle en comunidad65. Sin embargo, esto último es imposible cuando las

condiciones materiales de existencia previenen al individuo de su ejercicio, por ello

afirma Alexy que para un menesteroso es importante que existan normas que lo protegen

del trabajo forzado, y que le brinden la posibilidad de mejorar su situación a través de su

participación en los procesos democráticos, a pesar de lo cual “no hay duda que para él

tiene más importancia la superación de su situación deficitaria que las libertades

jurídicas que, debido a su situación deficitaria, no le sirven para nada y que, por lo tanto,

se convierten en “fórmulas vacías”66.

Ha dicho la Corte Constitucional que los principios “consagran prescripciones jurídicas

generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en

consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de

aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”67. Un

análisis sistemático de los principios constitucionales ya enunciados, contribuiría a

demostrar que el derecho de todos los colombianos a una vivienda, hace parte tanto de la

esencia del concepto Estado social de derecho, como de los postulados sobre dignidad

humana. Que la igualdad formal es inexistente, vana, superflua e incluso desdeñable

cuando funciona como un velo tras el cual la igualdad material se ve caracterizada por

65 Argumento que es compartido por la corte en sentencia T-406 de 1992 66 ALEXY Cfr. Op. cit pp.488 67 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-406 de 1992

46

cientos de personas sin una casa en la cual vivir, y que por ello mismo, no gozan de sino

de una libertad ideal.

Lo que he intentado hasta aquí, es empezar a sugerir que el derecho a una vivienda digna

es en efecto un derecho, un derecho en estricto sentido, un derecho que confiere a su

detentador el poder de exigir su cumplimiento, por el sólo hecho de ser una norma

vinculante. Pero que además, participa en tal grado de algunos de los principios que

constituyen el ordenamiento, que su acatamiento no deviene sólo de la norma que lo

confiere, sino de su íntima conexión con el núcleo central de los principios: Estado

social de derecho, solidaridad, igualdad, dignidad humana, y supremacía de la

Constitución, por todo lo cual su aplicación es imperiosa.

3.2 Contenido del concepto ‘vivienda digna’

Hasta ahora he hablado del derecho a una vivienda digna fundamentalmente como la

posibilidad de acceder a una unidad de vivienda. Qué titulo tenga tal acceso será tema

de otro capítulo (infra.,IV). Baste por ahora con señalar que precisamente el núcleo del

problema no se ubica propiamente en el lugar donde se le ha identificado: el problema

no es de propietarios de suelo, de vivienda urbana68, sino del acceso a un lugar que

68 Es posible que Colombia no deba tender a ser un país de propietarios si las condiciones financieras no están dadas para alcanzar esa meta, que por demás no es la más urgente. De lo que se trata es de que cada

47

permita a los individuos un desarrollo personal y familiar privado y comunitario, cultural

y económico que al cabo del tiempo contribuya al ejercicio pleno de sus demás

derechos, que frente a las carencias materiales, parecen suspendidos. Es aquél

precisamente el factor determinante de la falta de efectividad de las acciones estatales en

la materia, que pretenden el acceso a la vivienda en propiedad aún reconociendo los

escasos recursos con que se cuenta para atender el problema habitacional, lo cual genera

el beneficio para una porción muy reducida de la población,

Cuando hablamos del derecho a una vivienda digna, nos referimos a algo mucho más

amplio y menos evidente que de la tenencia en propiedad. De poco sirve tener en

propiedad un lote urbano sin conexión a los servicios públicos esenciales (agua, luz,

alcantarillado), con poca accesibilidad al transporte público y por ello grandes

dificultades para la movilización de sus habitantes, construida con materiales

inadecuados, con un mismo espacio habitacional para todo el núcleo familiar que no

permite ningún grado de intimidad, etc. Los elementos esenciales del derecho a una

vivienda digna distan de limitarse a los derechos de propiedad sobre un terreno, y por

ello implican tanto más que el otorgamiento de una escritura pública en la que conste la

traslación del dominio. Ellos implican una actividad estatal mucho más inteligente y

asertiva que aprenda a identificar qué es lo sustancial y qué lo accidental cuando

tratamos de entender de qué hablamos cuando nos referimos al derecho a una vivienda

digna, y cuál es el problema a remediar.

individuo tenga las posibilidades de acceder a una unidad inmueble que le permita desarrollarse privadamente, y que contribuya a mejorar su situación de vida, y por ello el ejercicio de sus derechos.

48

El derecho a una vivienda digna ha sido reconocido como parte fundamental de otro

derecho mayor, a saber, el derecho a un adecuado estándar de vida, y así se ha

establecido en numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos, el primero

de los cuales es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas

de 1948, con lo cual entró a formar parte del cuerpo global y universalmente aplicable

del derecho internacional de los derechos humanos69. Pero quizás la fuente más

relevante en el estudio de las normas internacionales sobre el derecho a la vivienda sea

el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante

PIDESC –aprobado como ley de la república mediante la ley 74 de 1968-) que

constituye probablemente el mayor intento por establecer, en un plano global, un sistema

relativamente generalizado de definición y supervisión del contenido y la efectividad de

los DESC70, cuya veeduría está a cargo del Comité de Derechos Económicos Sociales y

Culturales.

En 1991, el Comité emitió su Observación General (OG) No.4, en la cual se clarificó el

contenido del derecho a la vivienda, así como las principales obligaciones por parte de

69 El apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Naciones Unidas establece que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (...)” 70 El órgano encargado de la supervisión de la actuación de los diferentes Estados respecto de la promoción y aplicación de los derechos sociales es el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, creado en 1985, compuesto por 18 expertos independientes nombrados para períodos de 4 años. Dentro de sus funciones se encuentra la de emitir Observaciones Generales (OG) que contribuyan a delimitar el alcance de los artículos contenidos en el Pacto. Esas OG pueden operar, y de hecho se ha comenzado a hacerlo, como fuente de interpretación autorizada para la aplicación interna, por parte de los poderes públicos estatales, de los artículos del PIDESC. PISARELLO Gerardo Vivienda para todos: un derecho en (de)construcción Barcelona Icaria Akademeia 2003 p. 66 y ss.

49

los Estados para el cumplimiento cabal del derecho. Uno de los puntos principales de la

OG, es la prevención a los Estados, de interpretar restrictivamente el derecho a la

vivienda de tal forma que éste se vea limitado a un simple techo, o a que el derecho a un

hogar pudiera ser tratado como una mercancía, por el contrario, a través de una

interpretación garantista, debe ser concebido como el derecho a vivir en un sitio seguro,

con paz y dignidad. Aunque como afirmé, el Comité vincula el derecho a la vivienda

como parte integrante del derecho más amplio a un estándar de vida adecuado, reconoce

que la noción de adecuación no es una noción eterna e inmutable, sino que está

supeditada a la evolución de factores sociales, económicos, culturales, climáticos,

ecológicos, etc. Sin embargo, identifica siete aspectos que deben entenderse como

componentes invariables del derecho71:

i) Seguridad jurídica en la tenencia: El derecho de propiedad no es un elemento

esencial del derecho a la vivienda, como sí lo es, la seguridad jurídica en la tenencia que

confiere a los habitantes la tranquilidad de no verse perturbados por hostigamientos,

desalojos, expropiaciones ilegales y traslados arbitrarios. Por ello, sin importar la

calidad en que se tenga el inmueble (propiedad privada, cooperativa, arrendamiento

público o privado, e incluso asentamientos informales), lo que hay que resaltar es que se

deben establecer los mecanismos jurídicos para la protección del uso, sin perturbación

ilegal de la tenencia.

71 PISARELLO G. Ibidem Cfr. p.67 y ss

50

ii) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras

El concepto de vivienda al que responde el estándar adecuado de vida, tiene en

cuenta también que existen servicios indispensables para la salud, la vida en comunidad,

y la seguridad de los habitantes. Así, servicios como agua potable, sistema de

alcantarillado, recolección de basuras, luz y ventilación, constituyen facilidades

necesarias para la habitabilidad de una unidad de vivienda, así como la disponibilidad de

servicios comunitarios como el transporte público, vías de comunicación, etc.

iii) Gastos soportables (accesibilidad económica): Los gastos que implica el

acceso a una unidad de vivienda son soportables cuando ello no impide ni compromete

el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Por ello, el acceso en propiedad

puede en la mayoría de los casos no ser la solución más adecuada, sino por el contrario,

deben existir modelos de accesibilidad que permitan otro tipo de tenencia, tal como el

arrendamiento a precio moderado que podría constituir la solución más fácilmente

generalizable. A esto se añade la necesidad de la actividad estatal en la protección de los

inquilinos contra la discriminación en el acceso a las unidades arrendables, y contra

aumentos repentinos o desproporcionados de los cánones de arrendamiento.

iv) Habitabilidad Según este principio, una vivienda es adecuada cuando en

ella, sus habitantes se encuentran seguros, por ser la construcción lo suficientemente

sólida y bien construida, cuando en ella las personas tienen acceso a algún tipo de

intimidad personal, además de estar protegidos contra las adversidades climatológicas.

51

v) Asequibilidad (accesibilidad física): La unidad habitable debe ser

materialmente accesible a todas las personas, especialmente para aquellos con

necesidades habitacionales especiales, tales como los discapacitados, las personas

mayores, las personas afectadas con problemas médicos persistentes, y los niños.

vi) Lugar adecuado: El derecho a la vivienda comprende que esta esté situada

en un lugar adecuado que no aísle a sus ocupantes de los centros laborales, de industria,

de educación, de cultura, de comercio, etc. Es decir, que no ponga en peligro el ejercicio

de otros derechos por su situación espacial, o que en todo caso el lugar esté

adecuadamente dotado de transporte público asequible que permita la movilidad de los

ocupantes.

vii) Adecuación Cultural: En virtud de la adecuación cultural, a pesar de existir

elementos universalizables en materia de vivienda, existen también otros diferenciados,

que hacen relación a los contextos culturales que deben también ser garantizados. Por

ello, las políticas de vivienda deben tener en cuenta la identidad cultural y la diversidad

del lugar y de los colectivos involucrados.

A pesar de parecernos estos estándares mínimos casi inalcanzables para un país con las

condiciones sociales y económicas como las colombianas, una visión más amplia del

derecho permitiría incluso pensar en otros indicadores mínimos que debe cumplir un

Estado que respeta y promueve el derecho a la vivienda. Entre esos otros mínimos, se

52

podría contar por ejemplo el establecimiento de un mínimo de metros de piso por

persona, o limitar el número de personas que pueden habitar una misma habitación para

evitar indicadores de hacinamiento72.

Cuando hablamos entonces del derecho a una vivienda digna no hablamos

necesariamente de la tenencia en propiedad, sino de un conjunto de elementos diversos

que contribuyen a dotar de significado el calificativo digno. Por la misma razón, cuando

se piensa en la protección del derecho no se trata esencialmente de la propiedad sobre un

inmueble, sino de la protección de los elementos sin los cuales no sería adecuado llamar

a una unidad de vivienda digna, y a los cuales debe necesariamente extenderse la

protección verdaderamente integral del derecho.

Cómo cumpla el Estado con las condiciones habitacionales mínimas establecidas en el

PIDESC, hace parte también del compromiso internacional. En todo caso, el indicador

principal para determinar la medida del cumplimiento o incumplimiento del derecho, es

el de la progresividad de las políticas, que según el Comité de DESC no permite al

Estado la delación sine die de las obligaciones estatales en relación con el mismo. Muy

por el contrario, supone al menos: i)Evitar medidas deliberadamente regresivas en

materia habitacional, ii) Dedicar el máximo de esfuerzos y el máximo de recursos

disponibles a la atención del derecho, dando prioridad a los casos más urgentes, iii)

72 Cfr. Anexo 1 sobre la situación colombiana respecto del área disponible por persona. Un Mundo en proceso de urbanización. Informe Mundial sobre los asentamientos humanos 1996, Centro de las Naciones Unidas para los asentamientos Humanos (Hábitat), Bogotá, TM Editores, INURBE, Fondo Nacional del Ahorro, pp.407

53

Satisfacer, incluso en períodos de recesión, crisis o ajustes, al menos el contenido

mínimo del derecho en cuestión73.

3.3 Relación del derecho a una vivienda digna con otros derechos

fundamentales

Uno de los principales argumentos que esgrimen los defensores de la exigibilidad de los

derechos sociales económicos y culturales consiste en llamar la atención sobre la íntima

conexión entre los llamados derechos de libertad y los derechos de igualdad, como

mecanismos que maximizan el grado de igualdad necesario para generalizar las

libertades individuales, y el grado de libertad necesario para la igualdad colectiva de los

individuos74, aparte de señalar que esa distinción es artificiosa, y separa lo que realmente

es inescindible: libertad e igualdad. En todo caso, lo que es claro y con lo que estará de

acuerdo el lector, es que la carencia de un espacio habitacional dificulta en grado sumo

el acceso en primera instancia a las necesidades básicas que permiten la supervivencia

del ser humano: agua potable, abrigo y acceso a facilidades de aseo, entre otros que

contribuyen al respeto de derechos fundamentales como el derecho a la vida y el derecho

social a la salud.

73 Gerardo Pizarello Op. cit p. 104 74 Gerardo Pizarello Op. cit p. 28

54

Se trata aquí de pensar en las penurias a las que está expuesta una persona que

simplemente no tiene una casa, una habitación o una cama en la cual esperar la mañana.

Se trata de situarse en el estado de aislamiento social, económico y cultural en que se

encuentra quien no pertenece a ninguna parte, quien no tiene un lugar al cual llegar.

Esta reflexión es necesaria, pues no de otra forma puede entenderse en qué medida se

ven anulados los derechos fundamentales de una persona habituada a vivir en tales

condiciones.

Allí situados, no es difícil pensar que una persona en condiciones tales de vida, ve

seriamente comprometidos, por no decir violados sus derechos a i) la intimidad (art. 15

C.P) en tanto no tiene ningún espacio de privacidad en el cual desarrollarse como

individuo privado, ii) a la libre elección de domicilio (art. 24) pues se ve forzado a

ubicarse no donde razonablemente podría hacerlo, sino reducido a lugares extremos de

las ciudades, iii) a la integridad física y mental, iv) el derecho a la educación, v) el

derecho a vivir en familia (art.5) vi) a la dignidad humana. Pero lo que es peor, es que

después de todas esas limitaciones, se convierten en seres inexistentes dentro de la

sociedad por ver seriamente amenazados los derechos que les son inherentes como

ciudadanos (art. 40), tales como el de elegir y ser elegido, tomar parte en elecciones, etc.

55

3.4 La vivienda digna en Colombia

Éste acápite se dedicará fundamentalmente al estudio de dos temas que por su íntima

relación, permitirán un estudio crítico e informado de la situación actual de vivienda en

Bogotá (infra.,IV). Inicialmente me dedicaré a trazar un panorama de la evolución de la

propiedad del suelo en Bogotá a partir de la década de 1930, con lo cual se pretende un

acercamiento a las dinámicas de mercado del suelo, y la influencia que esas dinámicas

han tenido sobre la oferta de vivienda de interés social. A través de este recuento, el

lector reconocerá cómo, el precio del suelo es altamente sensible a las decisiones

privadas y de políticas públicas de intervención, y cómo las fluctuaciones propias del

mercado terminan por incrementar los precios del suelo, y por lo mismo, el precio de las

unidades de vivienda de interés social, elemento determinante de agravación de la

situación habitacional durante varios períodos. Posteriormente, presentaré los

lineamientos básicos de las políticas públicas que en materia de vivienda de interés

social se han desarrollado durante las últimas décadas, en las que el problema de

sobrepoblación de Bogotá, y por ello, el déficit cuantitativo de vivienda ha sido mayor.

Antes de 193075, Bogotá representaba un modelo más de la típica ciudad colonial

latinoamericana, organizada alrededor de grandes o medianas plazas en las cuales se

desarrollaba la actividad de mercado, se disponía una iglesia, y en las plazas principales

oficinas gubernamentales. Por lo mismo, se generaba una jerarquía socioespacial de tipo

75 Cfr. Samuel Jaramillo sobre la evolución histórica de la propiedad del suelo urbano, en Hacia una teoría de la renta del suelo urbano, Bogotá, Ediciones Uniandes, Instituto Geográfico Agustín Codazzi 1994. p.287 y ss

56

concéntrico: en el centro las actividades de mayor importancia, y el alojamiento de las

capas de mayores ingresos, y a mayor alejamiento del centro de actividad, alojamientos

cada vez de individuos con menores ingresos, hasta llegar a la periferia, lugar de

asentamiento de los sectores populares. El modelo funcionaba gracias al poco volumen

poblacional de Bogotá, que sin embargo tuvo significativos cambios a finales del siglo

XIX: en 1870 tenía 40.000 habitantes, que se incrementaron a 100.000 en 1900 y

144.000 en 1918. A pesar del considerable incremento demográfico, la ciudad no creció

en la proporción esperada para el alojamiento de la nueva demanda, y una de las razones

que pueden explicar el desfase, es que la propiedad del suelo periurbano estaba

constituido por tierras fértiles que hacían parte de grandes haciendas.

Imagen del parque Santander en 1930

57

Esta dinámica se vería profundamente modificada con ocasión de la Gran Depresión, y

una explosión demográfica inesperada, lo que genera un proceso de suburbanización.

Los sectores más ricos ven sus espacios de expansión limitados por la alta ocupación y

densidad del suelo en los sectores céntricos de la ciudad, ello aunado a las ideas en boga

sobre el higienismo, la valoración del ambiente semirural y las nuevas concepciones

estéticas entre otras influencias, abonan las condiciones para la creación de nuevos

barrios de clase alta fuera del casco urbano tradicional. Al mismo tiempo, el incremento

en la población generó la necesidad de la construcción de barrios populares también a

las afueras de la ciudad, que dadas las condiciones precarias de construcción generaron

el incumplimiento de las normas urbanísticas vigentes, y que por su magnitud, fueron

imposibles de controlar por los mecanismos tradicionales de regulación urbana.

Con el advenimiento de la crisis, algunas de las grandes haciendas que rodeaban el

perímetro urbano de Bogotá, y que hacían parte de los bienes de grandes propietarios,

tuvieron que ser vendidas para subsanar las deudas y la falta de liquidez que había

generado la difícil situación económica. Esas grades porciones de terreno fueron

adquiridas en su mayor parte por terratenientes a quienes les faltaba experiencia en la

labor agrícola, y que vieron en estos predios la posibilidad de convertirse en suelo de

expansión, mediante el loteo y la adecuación de los terrenos, como sitios habitables que

eran vendidos uno por uno: bien para la construcción por encargo en el caso de las capas

más solventes, bien para la autoconstrucción por los grupos populares.

58

Esta nueva forma de mercado del suelo, hace entender a los urbanizadores (antes

terratenientes) que el alza en la demanda del suelo viene aparejada por un incremento en

los precios, con ganancias muy considerables para el vendedor, razón por la cual tras la

venta de algunos lotes, deciden incluso detener las transacciones a la espera del

incremento en los precios, y de ganancias más favorables. Con el transcurso de los años,

los urbanizadores bajan la calidad del adecuamiento de los lotes para hacer su precio

más asequibles a las clases más bajas, con lo cual se incrementa la violación de las

normas urbanísticas, y finalmente, dirigen su oferta a los empleados, es decir asalariados

que constituían la sección inferior de la demanda solvente.

Ya para el período entre 1951 y 1964, la ciudad pasa de 660.000 habitantes a 1’700.000

con una tasa de crecimiento anual del 7.5%, pero para el período entre 1964 y 1973 el

ritmo decrece a un 5.4% para un total de habitantes de 2’700.000. La suburbanización

que había comenzado se profundiza, pero ahora con una marcada sectorización y

estratificación del área urbana: el sector norte se convertiría en el sector de habitación de

las capas privilegiadas, oriente y occidente se dejan a otros grupos, y el sector sur se

reserva a las capas más populares. El atractivo de concebir el suelo como una mercancía

hace que los urbanizadores amplíen sus expectativas de ganancia y se dediquen ya no

sólo a adecuar los lotes para la venta, sino a adelantar la construcción de proyectos de

vivienda masiva en la zona norte, dirigidos a la demanda de grupos con ingresos medios

y medios altos. Así, el mercado casi monopolizado por la actividad privada es reacia a

cualquier tipo de intervención estatal en materia de precios del suelo; más aún, la

estrategia deliberada de los promotores privados consiste en generar ubicaciones con una

59

baja densidad, con gran consumo de espacio urbano, y con una secuencia de

discontinuidad espacial que potencie la valorización de los terrenos, aunque ello

implique también un incremento en los costos de suministro de infraestructura urbana.

Imagen de la carrera séptima en Bogotá en 1960

Este rompimiento de oferta en el mercado, generado por la preferencia de los

promotores de acometer proyectos de vivienda para las capas medias y medias altas de

la población, resalta la necesidad de iniciar proyectos de habitación para las capas menos

favorecidas que habían tenido que recurrir a la autoconstrucción clandestina y la

vivienda en inquilinatos. Frente a esta apremiante situación, nace y se consolida la

vivienda de interés social para atender la demanda hasta entonces menospreciada.

Se inauguró entonces una línea de promoción estatal de vivienda subsidiada, liderada

por el ICT (Instituto de Crédito Territorial), ocasionalmente acompañado por la

canalización de créditos por el Banco Central Hipotecario destinados también a la

producción de vivienda. El proyecto fue próspero durante la primera mitad de la década

60

de los 50, pero posteriormente se vio frenada por la contracción en los precios

internacionales del café (el principal producto colombiano de exportación) y por las

dificultades fiscales, situación que llevó al ICT casi a la liquidación. Posteriormente, a

comienzos de los años sesenta, el ICT recibió una considerable inyección de liquidez

gracias al programa Alianza para el Progreso, uno de cuyos proyectos centrales fue la

Ciudad Kennedy.

El impacto de esta nueva ola de promoción estatal de la vivienda dio como resultado que

entre 1951 y 1964 (teniendo en cuenta que el boom de la Alianza para el progreso

ocurrió entre 1959 y 1962), el ICT construyó el 20.9% del total de las viviendas

producidas en Bogotá, lo cual constituyó el 12.6% del área construida y el 11.4% de la

inversión, ritmo que se retrae aproximadamente en una cuarta parte durante el período

que va entre 1964 y 1973, en el cual la proporción de viviendas construidas fue del 15%,

el área construida el 11%, y su inversión el 9%.

La actividad del ICT, era básicamente de promotora de la actividad urbanística, rara vez

interviniendo como constructora, pero en todo caso manteniendo el control económico

de la producción, pues fue este organismo el encargado de determinar el precio último

de las unidades ofrecidas, quiénes serán los adjudicatarios, las condiciones de

financiamiento, etc). La vivienda ofrecida por el ICT constituía una oferta atractiva

para la demanda, pues sus precios eran inferiores a los de la poca producción privada, y

ello era posible porque gran parte de los fondos del ICT se obtenían con tasas de interés

61

menores a las del mercado, contaba con aportes nacionales no reembolsables, su tasa de

ganancia debía ser teóricamente nula, y en ocasiones participaba en operaciones para

atender la demanda solvente de vivienda, cuyos beneficios eran trasladados a los

proyectos para las capas inferiores. A pesar de estas prerrogativas, eran también muchos

los problemas que tenía que sortear la entidad para acometer los proyectos de vivienda,

pues a pesar de la tarea encomendada, de atender el déficit habitacional, al Instituto no

se lo dotó de ninguna prerrogativa en el mercado de suelos que fuera compatible con su

función social, lo cual en el largo plazo, obstaculizó el avance.

Algunos de los problemas que tuvo que afrontar el ICT, tenían como fuente la disparidad

entre las partes contratantes: mientras que en las negociaciones inmobiliarias entre

privados era usual el subregistro en el monto de las transacciones para evadir

considerables cargas tributarias, tal evasión era imposible, lo que lo hacía un cliente

poco atractivo para la venta de predios, o en todo caso, terminaba pagando mucho más

del valor real de los inmuebles. Además, sufrió lo que se denominó como especulación

inductiva que consiste en que un propietario de terrenos vendía una parte al ICT, pero se

reservaba el resto a la espera de la valorización que la actividad del Estado ocasionaría

en la porción restante, para posteriormente transarla por un precio mucho mayor, incluso

cobrando al ICT esa valorización, si la entidad necesitara terrenos extra a los antes

adquiridos.

A pesar del esfuerzo y del impacto en el mercado de vivienda que significó la actividad

del ICT, una porción considerable de la población de bajos recursos recurría a la

62

autoconstrucción espontánea para procurarse vivienda. Así, entre 1951 y 1964, la

autoconstrucción representó un 26% del número total de viviendas construidas y un

15.7% del área edificada, proporción que decreció considerablemente si se lo compara

con el período transcurrido entre 1938 y 1951 en el cual el porcentaje fue de 55% en

términos de número de viviendas construidas. Este decrecimiento en la construcción

tuvo probablemente que ver con la efectividad del impacto de las políticas de vivienda

desarrolladas por el ICT, y con el desplazamiento de las clases altas a la periferia de la

ciudad, dejando sus casas céntricas como habitación ahora de los más desfavorecidos.

En todo caso el fenómeno de las urbanizaciones piratas característico de gran parte del

desarrollo urbano para clases populares en Bogotá no decreció y por el contrario

constituía una oferta atractiva para los compradores con cierto tipo de solvencia, pero

todavía no la necesaria para acceder a una unidad de vivienda de origen legal. Aunado a

este fenómeno, se produce también la proliferación de invasiones en las periferias de la

ciudad, en terrenos con problemas de urbanización.

Durante el período que va desde 1970 hasta 1988 (sin incluir el período de presidencia

de Belisario Betancur entre 1982 y 1986), la política de interés social para las clases

populares se ve relegado a un plano sin importancia dentro de la política estatal. Al

tiempo, la actividad se concentra en convertir a la construcción en una esfera importante

de reproducción de capital. Gracias a tales incentivos a la construcción los promotores

inmobiliarios se vuelven incomparablemente más poderosos que en el período anterior,

pero su actividad se concentra preferentemente en los sectores altos de la demanda, que

63

con el transcurrir del tiempo se extiende también a las capas medias, pero casi con la

misma expectativa de lucro, por lo que los precios son altos, produciendo un

encarecimiento de la vivienda. También con ocasión del boom de la construcción, los

lotes que antes parecían ilimitados alrededor de Bogotá comienzan a escasear, y empieza

a existir una escasez relativa de terrenos.

Por el cambio de enfoque en la política pública en materia de vivienda, antes del

gobierno de Belisario Betancur, la acción del ICT se vio debilitada en la ciudad por

varias razones entre las cuales se cuentan: la descentralización de las inversiones del

ICT, lo cual frena la inversión en Bogotá y un recurso creciente de la autoconstrucción

dirigida, y la venta de lotes con servicios. Los factores que determinan la elección de la

autoconstrucción por la demanda de vivienda popular, son básicamente el

encarecimiento de la producción, y la pérdida de dinamismo del ICT. Sin embargo el

proceso no creció tanto como la demanda lo requería, como consecuencia de la

pauperización de las capas populares, especialmente durante la década de los años

setenta, la necesidad de incrementar la participación laboral de la familia, lo cual

impedía el desarrollo decidido del procedimiento por parte del núcleo familiar, el

encarecimiento de los precios del suelo, todo lo cual contribuye a la opción de compartir

las existencias de vivienda construida, agravándose la situación de hacinamiento, y en

general, experimentándose un considerable deterioro de la calidad de vida de las capas

inferiores, situación frente a la cual los urbanizadores piratas cobran una importancia

inusitada.

64

Se vive entonces en un período de alza de precios generales del suelo, no sólo de

expansión y de los terrenos destinados a la clase alta, sino también alcanza las áreas ya

consolidadas. Las causas de semejante alza corresponden no sólo a la permanente

demanda por suelos de expansión, sino sobre todo al elevado margen de ganancia

obtenido en la promoción de los procesos de producción inmobiliaria, frente al cual, los

propietarios incrementan también el precio del suelo para participar de la ganancia.

Como es de esperarse, el incremento de los precios afecta de manera más severa a las

capas populares, quienes no cuentan ya con la actividad decidida del ICT por los

problemas antes citados, -además del encarecimiento de los materiales de construcción-,

y cuyos cada vez menores ingresos se destinan a la compra de terrenos caros.

Ya durante el gobierno de Belisario Betancur, se adoptó como política pública prioritaria

la atracción del mercado productivo de la edificación hacia la oferta de vivienda popular,

mercado olvidado durante varios años. El simple anuncio del cambio de política en la

materia, indujo automáticamente un brusco incremento en los precios del suelo cercano

a los barrios populares, cuando los precios del mercado de tierras de clase alta habían

bajado. Ello por cuanto ante la expectativa de lucro, los promotores capitalistas se

apresuraron a la compra masiva de terrenos, incluso superando las posibilidades

gubernamentales de inversión, con el fin también de constituir reservas de tierra a largo

y mediano plazo. Estas acciones privadas tomaron desprevenido al ICT que se vio

prácticamente paralizado durante el primer año de vigencia de la política, ante la

imposibilidad de invertir en suelos tan costosos. La intención del gobierno de incentivar

la construcción, y a través de ella de toda la economía que atravesaba momentos de

65

crisis, no rendía los frutos urgentes que se esperaban, por lo que se decidió acelerar aún

más la acción del ICT, con aún peores consecuencias: El Instituto se ve forzado a

aceptar casi cualquier proyecto de vivienda propuesto por los agentes privados, lo que

trae como resultado ganancias muy considerables para los constructores y condiciones

muy precarias en las viviendas construidas.

Estos mecanismos de atracción del mercado, y la puja entre el gobierno y los privados,

tiene como corolario lo que intentaba solucionar: la agravación de la situación

habitacional de los más pobres, pues a pesar de la oferta existente aunque no suficiente

de vivienda, seguían existiendo capas de la población para las cuales esas alternativas

propuestas escapaban su alcance solvente y de endeudamiento, para quienes la oferta de

los urbanizadores piratas y la autoconstrucción seguían siendo una salida atractiva.

La situación alcanzó un punto tal, que la legalización de barrios en Bogotá, pasó, al lado

de la oferta de Vivienda de Interés social a constituir una de las formas de solución del

problema del déficit cuantitativo habitacional. Por ello, entre 1950 y 1994 se llegaron a

legalizar 870 barrios, de 1995 a 1997, rebajando el tiempo de los procedimientos de

legalización, a menos de la décima parte - de ocho años promedio a siete meses -, se

legalizaron 393, posteriormente de 1997 a 2002 se completaron otros 316, para llegar a

709, en este periodo de cinco años se incorporo el 81% de lo que se había hecho en 44

años antes. Para 2003, aproximadamente 144 barrios estaban en proceso de legalización,

de los cuales se esperaba lograr completar el trámite de 130, de los 2344 del total de la

66

ciudad76. Este proceso de avance demuestra la voluntad de la Administración de

reconocer su inactividad en materia de veeduría urbanística, que no puede ser asumida

por los propietarios desprevenidos, pero sobre todo, el reconocimiento por parte del

gobierno de la escasa vocación de impacto y de alcance que han tenido sus políticas en

materia de vivienda77.

Bogotá: formas de producción de la vivienda (1938 - 1993 - 2003)78

TIPO. 1938 - 51 1951 – 64 1964 – 73 1973 - 85 1985 – 93 93 - 2000 Prod. Legal. 66,5% 65,0% Capitalista. 23,3% 23,7% 16,0% 31,7% 35,0% 37,0% 11,290 33,050 28,014 105,525 137,214 148,000 Por encargo 16,9% 17,3% 12,9% 15,0% 18,0% 18,0% 8,189 24,125 22,586 49,933 70,567 72,000 Estatal. 4,6% 16,9% 21,2% 19,5% 13,5% 10,0% 2,229 23,567 37,118 64,913 52,925 40,000 Prod. Ilegal Autoconstrucc. 55,2% 42,1% 49,9% 33,7% 33,5% 35,0% 26,748 58,709 87,369 112,183 131,333 140,000 Total Viv. 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 100,0% 48.458 139.453 175.089 332.888 392.040 400.000 1'087.928 1'487.928

Los ires y venires del mercado del suelo, determinaron por lo menos un cambio en el

entendimiento de las dinámicas urbanas, que poco a poco se iría materializando en un

ordenamiento urbanístico que evitara la especulación con los precios del suelo, el

incremento deliberado de los precios por la actividad estatal en la cual los particulares 76Mockus - Bromberg, y Peñalosa. Datos Informe Final Administración: Información suministrada por al Oficina de Gestión Urbana del DAPD. 77 LÓPEZ BORBÓN Walter y VELANDIA Antonio Mecanismos y formas de enajenacion del urbanizador pirata y la relación oferta y demanda que se genera en el desarrollo de vivienda ilegal en los estratos 1 y 2 de ocho (8) localidades de bogota d.c. Alcaldía Mayor de Bogotá, Subsecretaría General de Vivienda, Marzo de 2003 p.15 y ss 78 LÓPEZ y VELANDIA Ibidem, p. 20

67

no tienen ninguna participación pero que en todo caso los había enriquecido mediante la

contribución de desarrollo Municipal en la Ley 9 de 1991 y posteriormente con el

impuesto de plusvalías, además de procurar la implementación del impuesto de

valorización a través del cual se recupera el valor de la inversión en obras públicas

mediante una tasa aplicada a los propietarios de terrenos sobre los cuales influye la obra.

Parte de estas preocupaciones tuvieron eco y recibimiento en la Ley 3 de 1991 y

posteriormente en la Ley 388 de 1997, con lo cual el Estado abandonó su papel de

intermediario financiero y constructor de vivienda y se sustituyó el ICT por el Instituto

Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana (INURBE), entidad

encargada de administrar el sistema de subsidios a la demanda y prestar asistencia

técnica (1991).

Las alternativas ofrecidas hoy en día por el sistema de vivienda de interés social, son

básicamente tres: i) vivienda (nueva o usada), ii)mejoramiento de vivienda y entorno, iii)

legalización de títulos. Entre ellas, los subsidios se entregan para la adquisición de

terrenos, vivienda nueva y vivienda usada. Por ser un tema tan amplio y complejo, cada

Administración distrital propone vías alternas a las del período inmediatamente anterior,

así, entre los años 1991 y 1993 se le dio prioridad a la compra de lotes con servicios y

vivienda usada. En 1994, con el cambio de Administración se reorientaron las

prioridades para dirigir los programas a la franja más vulnerable de la población

(familias con ingresos inferiores a 2 SMML), que difícilmente pueden acceder a crédito

para comprar vivienda, por lo que se enfatizó en los programas de mejoramiento de

vivienda y entorno, así como también se fortalecieron los programas de vivienda nueva.

68

Ya para 1996, con una nueva Administración, el énfasis se trasladó a la construcción de

megaproyectos, en los cuales Metrovivienda (iniciativa del Alcalde Peñalosa) compra

suelo masivamente, urbaniza los lotes para la posterior construcción de los proyectos, y

vende a grandes constructores privados que desarrollan y ofrecen sus proyectos

habitacionales con precios y áreas controladas. Durante esta etapa, se inicia la

construcción de grandes proyectos como: El Tintal, Ciudadela el Recreo, El Porvenir de

Bosa y la Ciudadela Nuevo Usme.

El estudio de las sucesivas políticas públicas en materia de vivienda de interés social,

excede el propósito de este trabajo. Ya expuse cómo la especulación con los precios del

suelo, y la consiguiente dificultad de la Administración para desarrollar proyectos

habitacionales determinaron la expedición de las leyes de reforma urbana, que procuran

un control eficaz del mercado, y el establecimiento de medidas de control fuertes sobre

el desarrollo de la ciudad. Es probablemente más útil para los fines del presente acápite

tratar el tema de las unidades de vivienda ofrecidas actualmente en el mercado y los

requisitos necesarios para adquirilas.

Ténganse en cuenta las siguientes cifras estadísticas: el déficit estimado de vivienda en

Colombia para el año 2000 era de 2.000.000 de viviendas, discriminadas así: 1.470.000

viviendas para nuevos hogares, y 427.000 viviendas para reemplazar. El foco principal

69

del déficit no sólo cuantitativo sino también cualitativo son, como es de esperarse las

capas más deprimidas de la población79:

Déficit Ingresos familiares en salarios

mínimos legales mensuales

76%

Menos de 2 SMLM

14%

Entre 2 y 4 SMLM

10% Más de 4 SMLM

Los requisitos que debe cumplir una familia que pretenda adquirir una vivienda de

interés social son: i)tener una cuenta de ahorro programado, ii)que el saldo de esa cuenta

sea igual o mayor al 10% del costo de la casa, iii) conseguir ser adjudicatario de los

subsidios otorgados por el Estado- para ser beneficiario de estos subsidios, la familia

debe demostrar no ser beneficiaria de ningún otro programa de vivienda, y que sus

ingresos no superen los 4 SMLM-. Una vez llenados estos requisitos, la unidad familiar

ofrecida oscila entre: 22 metros cuadrados y 72 metros cuadrados –en promedio-

compuestos por un frente de 3.20 metros promedio x 6.70 metros de fondo promedio.

Aparte de las dificultades que significan ya los dos primeros requisitos, que tienden

concentrar las ayudas en las capas menos pobres y con una mayor capacidad económica,

79 Datos suministrados por Metrovivienda en www.metrovivienda.com

70

los subsidios otorgados por el Estado no son suficientes y representan un impacto

insuficiente frente a la magnitud del problema. Así, se ha establecido que entre julio de

1994 y diciembre de 1997 se asignaron 153.784 subsidios para construcción de vivienda

a los cuales se debe restar el índice de deserción, para un total de 118.208 unidades, que

comparadas con el déficit cuantitativo de vivienda para las zonas urbanas observado por

el censo de 1993, revela un impacto del 11.9%80.

Si se supone que las familias destinan el 30% de sus ingresos a satisfacer necesidades de

vivienda y que realizan aportes por el 10% del valor de la solución adquirida, por lo

general se requieren ingresos superiores a dos salarios mínimos legales mensuales para

acceder a las viviendas terminadas que ofrece el mercado –teniendo en cuenta el aporte

de los subsidios-, lo cual es una muestra más de que en estas condiciones la población

más necesitada termina excluida de las posibilidades de vivienda

Tras este panorama general de la situación, es evidente que las soluciones propuestas por

las políticas públicas de mejoramiento del déficit habitacional cuantitativo y cualitativo

han sido inadecuadas e insuficientes para atacar el centro del problema. Téngase por

ahora en cuenta simplemente el diagnóstico de la situación, para la que se procurarán

soluciones en lo que sigue (IV).

80 CHIAPPE DE VILLA María Luisa Políticas de vivienda de interés social en América Latina Cámara de Comercio de Bogotá, 1999 p.42

71

IV. Análisis jurisprudencial del Derecho a una vivienda digna

4.1 Recuento jurisprudencial sobre los pronunciamientos de la Corte Constitucional

en materia de vivienda.

El presente acápite se dedicará al análisis de una selección de jurisprudencia de la Corte

Constitucional sobre el derecho a una vivienda digna. La selección de las sentencias

tuvo como mira principal las condiciones de exigibilidad del derecho de acuerdo con la

interpretación de la Corte, y de aquellos casos que por sus especificidades, contribuyen a

aproximaciones analíticas desde las más diversas condiciones fácticas, y por ello

también posiblemente, a mayores campos interpretativos. Intentaré un análisis en orden

cronológico, que permita seguir la evolución del tema a través del tiempo de trabajo de

la Corte, y quizás también cambios en el precedente.

En sentencia T-423 de 1992, la Corte examina si existe violación del derecho a la

vivienda en el caso de un arrendatario de un inmueble de habitación de propiedad de la

Alcaldía de Melgar, cuando el contrato de arrendamiento es terminado por el arrendador

unilateralmente. En el fallo, la Corte confirma los fallos de instancia negando la acción

con base en dos argumentos: i) el derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo

72

51 de la Constitución, no hace parte de los derechos fundamentales cuya protección

procede mediante la acción de tutela; se trata de un derecho asistencial que debe ser

promovido por el estado, por lo que no procede el amparo del artículo 86 de la

Constitución, y ii) existen otros medios de defensa judiciales que también hacen

improcedente la tutela.

En 1993, sentencia T-308, la Corte examina un caso que le permite iniciar la ampliación

de los límites, y algún esclarecimiento del contenido del derecho a una vivienda digna.

El actor interpone acción de tutela debido a que a cincuenta metros de la urbanización en

que habita, se encuentra ubicado un Batallón militar en el cual se desarrollan prácticas

de tiro al blanco que no están lo suficientemente aisladas de la población civil, y que

ponen en riesgo sus derechos a la vida, la salud, la vivienda digna, integridad personal,

ambiente sano, entre otros. Del estudio del acervo probatorio tanto los jueces de

instancia como posteriormente la Corte, encuentran que en efecto los derechos de los

habitantes de la urbanización se habían visto en peligro, por lo que se concede por los

jueces de instancia y se confirma por la Corte la procedencia de la acción. Lo

interesante y pieza fundamental del análisis que aquí se pretende reside en que la Corte

encuentra que el principio de dignidad humana adquiere exigibilidad como elemento

normativo del derecho a la vivienda: “No exclusivamente la adquisición de vivienda

sino vivienda acorde con el valor de la persona humana, proyecto de vida plena, libre y

autorrealizada, es el fin buscado por el Constituyente en el artículo 51 de la

73

Constitución”81, e incluso afirma la Corte que: “De la esencia del derecho a la vivienda

es la función que cumple como condición de posibilidad para una vida plena”82

(Subrayados fuera del texto). Además, aclara que el derecho a la vivienda, como

derecho progresivo, no otorga a las personas el derecho subjetivo de exigir al Estado la

provisión de una vivienda, pues este tipo de derechos “condicionan su efectividad a la

previa obtención de las condiciones materiales que los hacen posibles”, lo que los

previene de ser amparables por la acción de tutela; sin embargo, aclara que cuando las

condiciones jurídico-materiales se han cumplido, y la persona goza ya del acceso a una

vivienda, el derecho adquiere fuerza normativa directa, y sobre su contenido esencial

debe extenderse la protección constitucional. El fallo es de principal importancia

porque representa una decisión en alguna medida garantista respecto del derecho de

vivienda, pues establece la importantísima distinción entre: una vivienda cualquiera, y

una vivienda acorde con el valor de la persona humana. Esta diferenciación importa en

tanto supondría el reconocimiento de un contenido mínimo del derecho a la vivienda –si

bien no el más importante, que constituiría el acceso a ella- en tanto la vivienda como

lugar de desarrollo adecuado de la persona es entendido como uno de los elementos

integrantes de uno mayor, verbigracia, el derecho a la dignidad humana.

Ya para 1995 se ha consolidado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el

argumento que se reproducirá casi textualmente la totalidad de las sentencias sobre la

improcedencia de la acción de tutela cuando con ella se pretende hacer efectivo el

81 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-308 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 82 Ibidem

74

derecho a la vivienda. En sentencia T-251, se examina el caso de un habitante de un

barrio de invasión en Bogotá, que interpone acción de tutela contra la administración

distrital por considerar que sus derechos a la vivienda digna y al trabajo entre otros, se

estaban viendo amenazados. La vivienda del actor se encontraba situada en un barrio

declarado como zona de alto riesgo, razón por la cual la administración intentaba la

reubicación de sus habitantes, medida con la cual el demandante no estaba de acuerdo.

Lo importante de resaltar es el argumento que para este año se ha consolidado y que gira

alrededor de puntos específicos: i) Los derechos sociales económicos y culturales (en

este caso el derecho a una vivienda digna) no otorga a la persona un derecho subjetivo

para exigir del Estado de forma directa e inmediata su plena satisfacción, ii) que por las

condiciones económicas y materiales actuales del país no puede lograrse la satisfacción

de estos derechos con la celeridad que sería deseable83, iii) que el derecho a una vivienda

digna es más un derecho objetivo de carácter asistencial que debe ser desarrollado por el

legislador y promovido por la administración, iv) no hace parte de las obligaciones del

Estado el proporcionar vivienda a la totalidad de los habitantes del país que adolezcan de

tal necesidad, sino que sus obligaciones se limitan a fijar las condiciones y promover

planes de vivienda, en la medida de las capacidades que su estructura protectora le

permita84. Los mismos argumentos son esgrimidos para negar la procedencia de la

tutela en la sentencia T-495 de 1995 cuyos hechos son bastante similares a los del caso

anterior.

83 Incluso afirma la Corte que “sería vana la pretensión el que la efectividad de este derecho, con tan loable intención consagrada por el constituyente, se hiciera plenamente efectivo para todos los colombianos en corto o mediano plazo”. Ibidem 84 Ibidem

75

La interpretación según la cual el derecho a una vivienda digna no constituye un derecho

subjetivo exigible, se extiende –según la Corte- también al acceso de subsidios para

vivienda de interés social, reproduciendo el argumento de la escasez de recursos

estatales para atender la demanda, lo cual contribuye a la decisión adoptada en la

sentencia T-499 de 1995. En ese caso, los demandantes consideraban vulnerados sus

derechos a la igualdad, al debido proceso, y a la vivienda digna. Argumentaban que a

pesar de haber llenado los requisitos para acceder a los subsidios para vivienda de

interés social, no habían resultado adjudicatarios. Del acervo probatorio allegado, la

Corte encuentra que la falta de información sobre el procedimiento de asignación de

subsidios por parte de los actores, los había llevado a una inadecuada interpretación de

los hechos, y por ello a instaurar la tutela. En todo caso, aclara que “la garantía del

principio de igualdad en los procesos de asignación de subsidios se logra a través del

acceso, en condiciones de igualdad, de todos los posibles beneficiarios, a los

procedimientos por medio de los cuales las instituciones responsables distribuyen esos

recursos. La escasez de los recursos para programas sociales, determina que no exista

un derecho público subjetivo a los subsidios del Estado, y que la protección

constitucional recaiga sobre el respeto al procedimiento específico de distribución de

cada derecho económico social y cultural implica”85.

En sentencia T-569 de 1995 la Corte examina las decisiones de instancia sobre una

demanda interpuesta en nombre de una menor de edad propietaria de un inmueble en 85 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-499 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz

76

Bucaramanga que la Administración municipal pretende adquirir con ocasión de la

construcción de una serie de obras públicas. La Corte aclara que no es de recibo el

argumento según el cual el derecho a la vivienda de la demandante se ve vulnerado por

la actuación de la Administración, pues en tales casos “se trata de actuaciones legítimas

amparadas por la Constitución y la ley que han reconocido a favor del Estado el derecho

de hacer uso de algunas prerrogativas administrativas de orden local establecidas en el

ordenamiento jurídico para hacer efectiva la primacía del interés general en las

ciudades”86. Es decir, limita el alcance del derecho a la vivienda- y a través de él,

también el alcance del derecho de propiedad- en aquellos casos en que éste pueda estar

en pugna con el interés general, siempre que los dueños de los inmuebles vean

respetados sus derechos constitucionales y tengan las garantías procedimentales y la

indemnización previstos por la ley.

En sentencia T-617 del mismo año, la Corte se ve enfrentada a una demanda de tutela

instaurada en nombre de aproximadamente mil habitantes del sector de Puente Aranda

en las orillas de la carrilera del ferrocarril en Bogotá desde hacía más de 30 años,

quienes consideraban que sus derechos estaban siendo amenazados por la administración

distrital, que intentaba la reubicación del grupo en unidades habitacionales, que, aunque

adecuadas, ponían en riesgo su derecho al trabajo, derivado principalmente del reciclaje,

por alejarlos de su centro de actividad.

86 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-569 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz

77

La Corte encuentra que por regla general, cuando existe tensión entre el deber del

Estado de recuperar y proteger el espacio público y el derecho al trabajo, debe

resolverse en favor del primero, por el interés general que protege. Pero esa subregla

no estaría completa si no se le aparejara la obligación –reconocida por la Corte- para

la Administración local, de reubicar a los invasores en todos los casos de existencia

de permisos o autorizaciones concedidos por el propio Estado para el desarrollo de la

actividad que terminó invadiendo el espacio público, con el fin de conciliar los

intereses en pugna. Ello en virtud de la aplicación de la teoría de la Confianza

legítima en virtud de la cual la Administración, por acción u omisión, ha generado la

convicción en los ciudadanos de que su actuar se encuentra ajustado a la ley, y la

consiguiente obligación de la Administración de responder a esa confianza.

Finalmente considera la Corte que “las tutelas no prosperan por violación del

derecho al trabajo, sino por vulnerar el derecho a la buena fe, a la igualdad, a

vivienda digna que se genera en este caso con la situación concreta de los ocupantes

y con el comportamiento de la administración, los derechos del niño, al derecho a la

unidad familiar”87.

Otro fallo en que la Corte se enfrentó a la actividad estatal como generadora de

confianza en los ciudadanos, es la sentencia T-417 de 1996, en la cual los directivos de

una Junta de Vivienda en Mocoa instauran acción de tutela contra la Alcaldía Municipal,

con fundamento en que, la asociación conformada por los miembros de la Junta,

adquirió un lote de terreno para adelantar la construcción de un barrio de vivienda 87 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-617 de 1995 M.P. Alejando Martínez Caballero

78

popular, para el cual dispusieron con su esfuerzo los levantamientos de alcantarillado,

topografía, acueducto, electrificación, y demás conexiones indispensables para el

desarrollo del proyecto, según planos elaborados por la administración municipal.

Afirmaban los demandantes que a pesar de haber obtenido todos los permisos y licencias

de construcción necesarios, tras el cambio de Administración, el nuevo Alcalde les

informó que seguir desarrollando el proyecto era imposible, debido a que el barrio

estaría ubicado en una zona de alto riesgo. Con ocasión de tal actuación, los

demandantes encontraban vulnerados sus derechos a la propiedad, a la vivienda digna y

al trabajo, entre otros. Para la Corte, la constatación de los hechos que dan lugar a la

tutela, constituye un abuso por parte de la Administración, y un atropello de los

derechos de la comunidad: “para la Corte es claro que el Estado traiciona los principios

constitucionales y se burla de los gobernados -haciéndose por ello responsable- cuando

por actos o promesas suyas lo induce a creer que la sujeción a un proceso o a unas reglas

de juego definidas habrá de producir determinadas consecuencias y luego, como los

malos perdedores, desconoce los resultados correspondientes”88. La Corte concede la

tutela con fundamento en i) la protección del derecho al trabajo de la comunidad por

cuanto cada uno de los habitantes de la comunidad había dedicado su tiempo y su labor

al logro de los objetivos comunitarios, que al final no tendrían fruto alguno, y ii)en

virtud de la protección del derecho de propiedad de los accionantes cuyo núcleo esencial

había sido vulnerado, pues en el caso, se trataba de bienes indispensables para el mínimo

de subsistencia digna en el plano personal y familiar.

88 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-417 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo

79

El año siguiente, en sentencia T-258 de 1997, la Corte analiza el caso de una comunidad

que habita en las márgenes del río Yumbo que demanda a la administración municipal

por considerar que sus derechos a la vida y a una vivienda digna han sido vulnerados.

Los hechos que dan origen a la demanda se resumen en que i) la comunidad es

trasladada de su antiguo lugar de ubicación (márgenes del río Yumbo, por su declaración

como zona de alto riesgo) a un barrio construido por INVIYUMBO ubicado en la

cabecera municipal, cerca de la zona industrial del mismo municipio, ii) que el traslado

vulnera sus derechos a la vida, la salud y el derecho a una vivienda digna por cuanto las

casas proveídas, aparte de ser muy pequeñas (25 metros cuadrados) y de tener fallas

estructurales (que han permitido inundaciones en algunas de ellas), están situadas cerca

de la zona industrial de Yumbo y expuestas a la consiguiente contaminación continua

del medio ambiente. En el fallo, la Corte repite el argumento de la calidad asistencial

del derecho, para después considerar que no ha existido violación de los derechos

demandados en tanto las condiciones de vida de los actores se han visto mejoradas.

Estima la Corte que la contaminación del medio ambiente es un hecho notorio para la

totalidad de los habitantes de Yumbo –sin entrar a considerar la cercanía especial de este

asentamiento-, por lo cual no existe allí, violación de tal derecho89, así como tampoco la

vulneración del derecho a la salud, que se veía en peor riesgo de afectación en las

89 “En cuanto a la contaminación ambiental, es claro, que la situación del municipio de Yumbo es bastante difícil, en razón a la gran concentración de industria que tal municipio tiene, lo cual no pone en peor situación a los habitantes de la urbanización desarrollada por INVIYUMBO, pues la gravedad ambiental afecta a todos los habitantes del municipio, circunstancia ésta, que no sólo es de conocimiento de los habitantes de Yumbo, sino de todo el país, situación que deben manejar las autoridades correspondientes de Acuerdo a planes y proyectos acordes con la situación ambiental en cuestión” Sentencia T-258 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz

80

márgenes del río Yumbo, antiguo lugar de habitación de la comunidad. Es notorio, a mi

parecer, el retroceso que significa este fallo si se lo compara con la sentencia T-308 de

1993 en materia de la relación entre el concepto de dignidad del ser humano, y su

necesaria relación con el derecho a la vivienda, pues en el análisis presentado, parecería

llenarse de contenido a éste último, con el simple acceso a una unidad de vivienda, lo

cual contradice la motivación del fallo de 199390. Finalmente, la corte confirma los

fallos de instancia negando la tutela, previniendo sí, a INVIYUMBO para acometer las

reparaciones estructurales de las viviendas. En este caso, la Corte no tiene en cuenta la

especial cercanía de la urbanización al centro industrial de Yumbo, ni que las familias

eran numerosas por lo que en algunos casos las unidades ofrecidas no llenaban las

necesidades físicas de sus habitantes, que según los demandantes el acceso al transporte

público era deficiente, y que las casas otorgadas tenían daños estructurales que

permitieron que algunas de las unidades se inundaran con la lluvia. En este caso, creo,

la posición de la Corte es contraria al entendimiento sobre la conexión entre el derecho a

una vivienda y el derecho a la integridad personal, que encuentra satisfechos sólo por la

acción de reubicación de la Administración local, sin entrar a considerar las condiciones

en las que estaban viviendo los demandantes.

En las sentencias T-413 y T-414 de 1997, llegan a conocimiento de la Corte dos

demandas contra INVICALI -Instituto Municipal de Reforma Urbana y Vivienda de

Cali- ,hoy Secretaría de Vivienda Social del Municipio de Cali, por violación de los

derechos de petición e igualdad de ambos actores. Los actores afirmaron que se 90 Sea por ahora suficiente esta comparación que se profundizará en el siguiente acápite.

81

acogieron a la invitación que hiciera INVICALI para tomar parte en el programa de

construcción de vivienda de interés social denominado "Colinas de San Miguel del Sur"

que dicha entidad organizaba y promovía. Ambos actores pagaron la cuota inicial de

cada una de sus viviendas (aproximadamente 2’600.000), y que transcurridos más de

cuatro años desde que el pago se efectuó, se enteraron de que el proyecto no se

construiría. Hasta el momento de la interposición de la demanda, los actores no habían

logrado que se les devolviera el dinero pagado, como sí se había hecho con otras

familias, por lo cual encontraban violados sus derechos a la igualdad y a la vivienda

digna. En su motivación para decidir, la corte reiteró que en principio no es la acción de

tutela la llamada a proteger el derecho a la propiedad, sin embargo aclaró que “sólo en el

evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su

titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que

consagran el derecho a la vida, a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere

naturaleza de derecho fundamental y, en consecuencia, procede la acción de tutela”91.

Un caso de fundamental importancia, por demás bastante conocido para los habitantes

de Bogotá por la publicidad que tuvo en los medios de comunicación, es el de los

desplazados por el conflicto armado, que ocuparon las instalaciones de la Cruz Roja

Internacional en diciembre de 1999 (Sentencia T-1635 de 2000). La demanda, fue

interpuesta por el Defensor del Pueblo, Regional de Bogotá, actuando en nombre de las

personas ocupantes, contra la Red de Solidaridad Social, adscrita al Departamento

91 Sentencia T-413 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández y Sentencia T-414 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández.

82

Administrativo de la Presidencia de la República, en defensa de los derechos

fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal, al trabajo, a la libre

circulación dentro del territorio, a la igualdad real y efectiva, a una vivienda digna, del

numeroso grupo de desplazados, pues ya, durante los meses transcurridos, las

condiciones de hacinamiento y de precaria subsistencia colectiva habían implicado la

violación real de derechos fundamentales de personas mayores y de niños, comenzando

por el desconocimiento práctico de su elemental dignidad y por la falta de atención a sus

necesidades esenciales.

Cito textualmente el fallo de la Corte de manera extensa por la importancia de la

fundamentación de la decisión: “En consecuencia, para esta Sala, aparece como

incontrovertible no solamente la procedencia de la acción de tutela sino la necesidad

urgente de conceder la protección de manera integral, con miras a obtener que sin más

dilaciones y aplicando los principios constitucionales de respeto a la dignidad humana,

solidaridad y prevalencia del interés general (artículo 1 C.P.), igualdad, eficiencia,

celeridad y eficacia (artículo 209 C.P.), así como el de prevalencia del Derecho

sustancial (art. 228 C.P.) y los postulados básicos del Estado Social de Derecho (artículo

1 C.P.), se llegue a una solución definitiva del problema planteado, mediante la

reubicación de las personas y familias que ocupan la sede de la institución humanitaria,

el consiguiente despeje pacífico de la misma y la atención de las necesidades de

alimentación, trabajo, vestuario y salud de los desplazados, además de la educación de

los menores que forman parte del grupo ocupante”.

83

Las consideraciones que anteceden la decisión, proveen un análisis de la obligatoriedad

de las normas de ius cogens del derecho internacional, y del alcance del bloque de

constitucionalidad, que convierte por lo demás en exigibles las normas de derecho

internacional.

Para 2001 en sentencia T-1165, la Corte se vio enfrentada a una demanda de tutela

interpuesta por una pareja de esposos, portadores asintomáticos del síndrome de VIH.

Los actores pretendían acceder a una unidad de vivienda de interés social, para lo cual

llenaban todos los requisitos, salvo la suscripción de una póliza de vida que no quería

ser expedida por la entidad aseguradora, frente a lo cual, los demandantes estimaban

violados su derechos a la vida, intimidad, igualdad y a la vivienda, pues hasta tanto no

se suscribiera la póliza, no podrían acceder a la vivienda. Frente a la actuación

claramente violadora de los derechos fundamentales de los demandantes por parte de la

compañía aseguradora, la Corte concede la tutela considerando que no son atendibles las

razones expuestas por la aseguradora para negarse a librar el seguro de vida, y que por el

contrario constituían un trato diferenciado injustificado que no sólo violaba el derecho a

la igualdad de los demandantes, sino también los demás derechos por ellos alegados.

Frente a un fallo predecible, es en todo caso interesante tener en cuenta las

consideraciones que llevó a cabo la Corte con ocasión del análisis que requería la

situación fáctica. La motivación de la Corte comienza por repetir que por regla general

el derecho a la vivienda no es un derecho fundamental amparable mediante la acción de

tutela, pero que la excepción a esa regla general está dada por aquellos casos en que su

relación con un derecho reconocido constitucionalmente como fundamental (dignidad o

84

vida p.ej ), acarree también la violación de éste último, casos en los cuales, procede la

protección mediante la acción de tutela.

Después de citar el artículo 51 de la Constitución, la Corte señala que el derecho a la

vivienda digna no sería en abstracto un derecho fundamental pero que “en algunas

circunstancias lo sería si está en conexidad con otros derechos fundamentales”, lo cual

debe ser examinado en cada caso concreto por el juez; para ello, propone la

metodología de la interpretación sistemática finalista o axiológica para “desentrañar, del

caso particular si se trata o no de un derecho fundamental”92, pues, dice, los derechos

fundamentales que pueden ser o no ser al mismo tiempo, o ser simultáneamente de una

manera o de otra, son “conceptos jurídicos indeterminados”93 cuyo sentido y contenido

se define bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar. En razón de esa

indeterminación, y a la luz del artículo 2 del Decreto 2591 de 1991, el juez debe buscar

“la naturaleza del derecho fundamental que permita su tutela. Es entones en la

naturaleza, en el estudio de su esencia, en donde el juez descubre si está frente a un

derecho fundamental”94. Tras este llamado de atención a la labor interpretativa del juez,

y su tarea de desentrañar la esencia de los derechos fundamentales la Corte cita la

sentencia C-575 de 1992, que afirmó: “La dignidad comprende varias dimensiones de la

vida del hombre. Básicamente ella implica un conjunto de condiciones materiales y

espirituales de existencia que permita vivir y vivir con cierta calidad, con el fin de

permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la personalidad, al tenor del

92 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1165 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 93 Concepto elaborado por Eduardo García de Enterría. 94 Sentencia T-1165 de 2001

85

artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de existencia digna se

encuentra sin duda la vivienda. Otros elementos como la alimentación, la salud y la

formación son también indispensables. Pero en este negocio importa poner de

manifiesto el carácter vital que tiene para la dignidad el gozar de una vivienda”.

Después de este análisis que parece en mi opinión, unir casi de manera inescindible la

dignidad humana al derecho a la vivienda, con lo cual se tendría que aceptar que éste

último entraría a hacer parte de los derechos constitucionales fundamentales, la Corte se

apresura a repetir que en todo caso, el derecho a la vivienda no otorga un derecho

subjetivo a exigir del Estado, de manera directa, una prestación determinada, en virtud

del argumento de la progresividad.

Finalmente, quiero hacer una breve referencia a los pronunciamientos en que la Corte

Constitucional decidió sobre la inexequibilidad del sistema UPAC95 (Unidad de poder

adquisitivo constante). En 1997, la economía colombiana entró en una grave crisis

recesiva, que combinada con decisiones de política económica, generó una grave

situación para cerca de 800.000 personas que habían contraído deudas hipotecarias para

adquirir vivienda a través del sistema UPAC. Para 1999, la situación era tal, que se

estimaba que cerca de 200.000 familias podrían perder su vivienda96.

El apremio de los deudores llegó al tal punto, que se organizaron marchas pacíficas,

formularon peticiones al gobierno y al congreso para que modificaran el sistema de

95 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias C-383 de 1999, C-747 de 1999, SU-846 de 2000 96 Cfr. UPRIMNY Rodrigo y GARCÍA-VILLEGAS Mauricio “Corte Constitucional y emancipación social en Colombia”, en p.14

86

financiación y dieran alivios a los deudores. Incluso se propusieron fórmulas de

desobediencia civil como mecanismo de presión al gobierno para encontrar salidas

satisfactorias a su situación, entre ellas, los deudores se negaron a seguir pagando las

cuotas y a entregar las viviendas a las entidades financieras.

Frente al poco recibo que tuvieron las peticiones de los deudores frente al gobierno y el

congreso, su estrategia se encaminó a buscar el pronunciamiento de la Corte

Constitucional sobre la inexequibilidad de las normas que regulaban el sistema UPAC.

Así, entre 1998 y 1999 la Corte profirió varias sentencias cuyos efectos generaron: i)la

vinculación del UPAC a la inflación, ii)la prohibición de capitalización de intereses,

iii)la orden de reliquidación de los créditos hipotecarios para aliviar la situación de los

deudores iv) la orden de la Corte al Congreso para expedir en seis meses, una nueva ley

para la regulación de la financiación de la vivienda. Estos pronunciamientos, aparte de

significar un notable alivio de la situación de muchos deudores, generó la expedición de

una nueva ley sobre financiamiento de vivienda, y alivios para los deudores por dos

billones de pesos.

87

4.2 Línea jurisprudencial y condiciones de exigibilidad del derecho a una vivienda

digna en los pronunciamientos de la Corte Constitucional

Dividiré el estudio de la línea que presento, en las tres posiciones que se hacen evidentes

en el gráfico. El análisis se basará en la tendencia fundamental de cada rango, haciendo

las claridades pertinentes cuando ello sea necesario. Para cada rango, se establecerán los

argumentos principales que constituyen el fundamento del sentido de las decisiones.

Sí

¿Es tutelable el derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 51 de la Constitución a través del mecanismo de la acción de tutela?

No

T- 423/92

T-308/93

T-251/95 T-495/95 T-499/95 T-569/95

T-617/95 T-417/96

T-258/97 T-413/97 T-414/97

T-1635/00 T-1165/01

88

i) Cuándo el derecho a una vivienda digna no es exigible a través del mecanismo

de la acción de tutela:

1. En virtud de los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Constitución, y el

carácter no fundamental del derecho a una vivienda digna, la tutela no procederá en

todos aquellos casos en los que exista otro mecanismo de defensa judicial, y la violación

del derecho a una vivienda no entrañe la de un derecho fundamental97.

2. No existe vulneración del derecho a una vivienda digna cuando la propiedad se ve

afectada por la realización de obras públicas de interés general. Es éste precisamente

uno de los límites ínsitos al derecho de propiedad, el cual debe ceder frente al interés de

la comunidad, siempre que se cumplan para el afectado los procedimientos de ley98.

3. El derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 51 de la Constitución (al

igual que los otros DESC) no otorga a la persona un derecho subjetivo para reclamar su

satisfacción directa, plena e inmediata por parte del Estado. Del mismo artículo surge

que es un derecho constitucional de desarrollo progresivo, que sólo produce efectos una

vez se cumplan ciertas condiciones jurídico materiales que las hacen posibles, de lo cual

se deduce que, cumplidas esas condiciones, el derecho adquiere fuerza normativa y

sobre su contenido se extenderá la protección constitucional. No existe entonces, la

obligación para el Estado de proporcionar vivienda a la totalidad de los habitantes del

97 Fundamentación de la sentencia T-423 de 1992 98 Fundamentación de la sentencia T-569 de 1995

89

país que adolezcan de tal necesidad. La obligación estatal, se limita a fijar las

condiciones y promover planes de vivienda (otorgando subsidios), en la medida de las

capacidades que su estructura protectora le permita, teniendo en cuenta las condiciones

socioeconómicas del país y las apropiaciones presupuestales definidas para estos

rubros99.

ii)Bajo qué condiciones es el derecho a una vivienda digna un derecho exigible a través

del mecanismo de la acción de tutela

1. Cuando los actos u omisiones de la Administración han generado en los habitantes

una confianza legítima en torno a la legalidad de su habitación en lugares pertenecientes

al espacio público, aquella no puede actuar contra tal confianza vulnerando los derechos

de los habitantes, por lo que se hace procedente la acción de tutela. En estos casos, no

sólo se protege el derecho a una vivienda digna –que deviene fundamental por su

relación con derechos fundamentales- sino también los derechos a la vida, a la unidad

familiar, los derechos de los niños, etc.

2. Cuando en el caso particular se evidencia una relación inescindible entre derechos

fundamentales y el derecho a una vivienda digna. “sólo en el evento en que ocurra una

violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento

evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida,

99 Fundamentación de las sentencias T-251 de 1995, T-495 de 1995, T-258 de 1997

90

a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental

y, en consecuencia, procede la acción de tutela”100.

iii) Cuándo el derecho a la vivienda digna es exigible a través del mecanismo de la

acción de tutela

1. Por regla general, el derecho a una vivienda digna –así como los demás derechos

sociales económicos y culturales-, no otorga a las personas un derecho subjetivo a exigir

del Estado de manera directa una prestación determinada, razón por la cual no son

amparables mediante la tutela. Sin embargo, este tipo especial de derechos adquieren

fuerza normativa directa cuando las condiciones jurídico materiales se encuentran

cumplidas de manera que la persona ha entrado a gozar de un derecho de esta categoría.

En éste último caso, la protección constitucional del derecho, debe extenderse a su

contenido esencial, al cual pertenece el que la vivienda cumple la función de ser

condición de posibilidad de una vida plena. “Esta condición hace parte del núcleo

esencial del derecho a una vivienda digna, por lo que su reconocimiento –al socavar la

tranquilidad del hogar- constituye una violación de un derecho constitucional cuya

efectividad está materialmente garantizada”101. Del núcleo esencial del derecho, hace

parte: i) un mínimo de subsistencia cuya vulneración implica también la del los

derechos a la vida, a la dignidad y a la igualdad: “la propiedad debe ser considerada

como un derecho fundamental, siempre que ella se encuentre vinculada de tal

100 Sentencia T-413 y T-414 de 1997. 101 Sentencia T-308 de 1993

91

manera al mantenimiento de unas condiciones materiales de existencia, que su

desconocimiento afecte el derecho a la igualdad y a llevar una vida digna”102

(negrilla en el texto original).

2. En el caso de los desplazados por el conflicto interno, sí existe un derecho

subjetivo por lo menos temporal, en virtud del cual el Estado (a través de la presidencia

de la República y de la Red de Solidaridad Social) está obligado a proveer habitación

por lo menos durante tres meses mientras éstas personas encuentran en la ciudad en que

habitan los medios para su subsistencia.

4.3 Objeciones al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de

vivienda

Del recuento jurisprudencial presentado en este capítulo ( supra 3.1), es evidente que los

tres rangos argumentativos (tendencia a la exigibilidad, exigibilidad condicionada y no

procedencia de la acción de tutela) se relacionan de manera coherente entre sí, y cubren

el espectro decisional en materia del derecho a la vivienda. Lo que creo sin embargo, es

que la jurisprudencia en materia del derecho a una vivienda digna dista de ser coherente

con una interpretación sistemática del texto constitucional. Mi tesis es que aún siendo el

desarrollo del derecho a la vivienda relativamente consistente, si se estudia la evolución

del derecho a través de la línea presentada, las dificultades saltan a la vista cuando se 102 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T- 506 de1992 M.P. Ciro Angarita Barón

92

compara esta perspectiva con el resto de la Constitución, y aún de la jurisprudencia de la

Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales, considerando estos

elementos como partes de un todo continuo. Presentaré mis objeciones a la

interpretación desarrollada por la Corte y expuesta en 3.2 divididas por argumentos.

1. La progresividad de los derechos económicos sociales y culturales: Bajo este

argumento se protege la inactividad legislativa o en el mejor de los casos su insuficiente

actividad. Es más, la afirmación según la cual éste tipo de derechos se desarrollan

progresivamente, implicaría un estudio secuencial de las políticas públicas adoptadas

respecto de cada DESC, o en su defecto, la declaración de un estado de cosas

inconstitucional, en todos aquellos casos en que se determine que las acciones adoptadas

mantienen el statu quo, o son deliberadamente regresivas. En efecto, la característica de

progresividad asignado a este tipo de derechos, no puede entenderse bajo ninguna

circunstancia como el derecho otorgado a los poderes públicos para diferir sine die el

cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos, menos aún de los consignados

en el PIDESC. A este respecto, la Corte Constitucional ha sido bastante progresista en

el desarrollo de derecho a la salud, al cual podría seguir el desarrollo decidido del

derecho a la vivienda.

2. La falta de competencia jurisdiccional para suplir la omisión legislativa:

Íntimamente relacionado con el argumento anterior, para la Corte Constitucional los

fallos en materia de DESC que se traduzcan en prestaciones materiales a cargo del

Estado no podrá amparar a todos los que se encuentren en la misma situación del actor,

93

lo cual rompe el principio de igualdad en la sociedad, además de implicar también la

irrupción de la Corte Constitucional en la competencia del congreso en materia de

presupuesto, en tanto la función de reparto y distribución de bienes que se traducen en

gasto público en una sociedad democrática, originariamente corresponde al resorte del

legislador. Tal argumento es combatible por la vía del reconocimiento del Estado

constitucional social de Derecho del cual Colombia constituye un ejemplo, lo cual

implica un control serio y eficaz respecto del cumplimiento de la Constitución en tanto

“una democracia constitucional supone límites, incluso a las mayorías electorales,

cuando éstas por acción u omisión, vulneran derechos de los ciudadanos”103. Contrario a

lo que considera la Corte como efectos nocivos de decisiones sobre DESC, vale decir, la

transgresión de las competencias constitucionales del órgano legislativo, así como el

rompimiento del principio de igualdad en la sociedad, es claramente más nocivo el

convencimiento respecto de la impunidad de una actividad restrictiva de los poderes

públicos en estas materias, lo cual contribuye a la erosión del procedimiento

democrático que garantice a los más necesitados la representación de sus intereses.

Respecto del argumento según el cual la protección los DESC tienen un carácter

gravoso, que debe ser asumido por el Estado, no es menos cierto que algunos derechos

de libertad, tal como el derecho a la información, y el derecho de voto implican también

una importante erogación patrimonial, pero frente a los cuales el primer argumento

nunca se aplica.

103 Gerardo Pisarello, Op cit. Pp.158

94

3. Intima conexión entre los derechos de libertad y los derechos de igualdad: En

numerosos pronunciamientos, la Corte pone de presente la íntima conexión entre el

ejercicio de los derechos de libertad y los derechos de igualdad, y cómo los primeros son

casi impracticables si no existen los segundos. En palabras de la Corte la garantía de los

derechos de segunda generación “es una condición indispensable para el goce de los

derechos civiles y políticos”104, e incluso se llega a afirmar que “sin la efectividad de los

derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una

mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los

derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes”105. Sin embargo a la

hora de afianzar esa íntima relación a través de la protección mediante el amparo de

tutela, y mediante órdenes efectivas que protejan los derechos en peligro tratándose de

DESC, la Corte Constitucional da un paso atrás, utilizando el consabido argumento de

la progresividad.

4. El principio de división de las ramas de poder público sobre el principio de primacía

de la Constitución: Muy relacionado con el segundo argumento presentado, tiene que

ver con la ponderación de principios constitucionales en pugna que realiza

constantemente la Corte Constitucional. He hablado ya de los principios

constitucionales (2.1) y de cómo existen algunos con valor organizacional, y otros con

104 Ibidem 105 Ibidem

95

valor material, entre los cuales se da la misma relación de jerarquía que entre la parte

sustantiva y la parte orgánica de la Constitución. Dentro de esta relación de precedencia

de la parte sustantiva, así como de los valores materiales sobre la parte orgánica y de

estructura del Estado, surge con claridad que debe primar –entre los principios en pugna-

el principio material, en este caso, el principio de primacía de la Constitución (y por ello

también el derecho a una vivienda digna) sobre el principio de separación de las ramas

del poder público. Ésta ponderación, planteada en el sentido opuesto por la Corte,

funciona como uno de los principales obstáculos que se plantean al momento de justiciar

los derechos económicos sociales y culturales. Ello es así probablemente porque el

derecho a una vivienda digna aunque constitucional, no se considera un derecho

propiamente dicho, en la medida en que él no es directamente exigible; sin embargo,

esta última consideración, que redundaría en una mejor comprensión de la interpretación

constitucional sobre la materia si ella fuera expresada directamente, aparece velada en el

trasfondo de sus consideraciones.

5. Intima relación entre el principio de dignidad humana, y el derecho a una vivienda

digna: La Corte Constitucional, en sentencia C-575 de 1992, afirmó que: “la dignidad

comprende varias dimensiones de la vida del hombre. Básicamente ella implica un

conjunto de condiciones materiales y espirituales de existencia que permita vivir y vivir

con cierta calidad, con el fin de permitir un espacio idóneo para el libre desarrollo de la

personalidad, al tenor del artículo 14 de la Carta. Entre las condiciones materiales de

existencia digna se encuentra sin duda la vivienda. Otros elementos como la

96

alimentación, la salud y la formación son también indispensables. Pero en este negocio

importa poner de manifiesto el carácter vital que tiene para la dignidad el gozar de una

vivienda”. De esta sentencia, así como de las ratio decidendi de algunas de las sentencias

relatadas en la línea jurisprudencial antes expuesta, debe estarse en posibilidad de

establecer una relación prácticamente inescindible entre: el respeto a la dignidad humana

como fundamento axiológico de la Constitución de 1991, y el derecho a una vida digna

como condición de posibilidad de aquella. Sin embargo, la Corte parece en ocasiones

errática respecto del reconocimiento de esta estrecha relación, y en diversos casos, tal

como el de la sentencia T-258 de 1997 restringe su alcance a una vivienda subsidiada por

el Estado, pero casi sin consideración por las condiciones de dignidad de la misma.

Lo que he pretendido aquí, no es radicar la responsabilidad del desarrollo del derecho a

la vivienda en cabeza del juez constitucional, pues es claro que el desarrollo de los

derechos económicos sociales y culturales corresponde por una parte al legislador y por

otra a la administración. Sin embargo, he querido llamar la atención del lector, sobre lo

que considero, podrían ser perspectivas más garantistas del derecho, que en alguna

medida corresponde denunciar al juez constitucional como garante del imperio de las

normas constitucionales.

97

V. Lo que se propone

5.1 ¿De dónde venimos y para dónde vamos?

El déficit cuantitativo de vivienda en Bogotá –por no hablar del cualitativo-, ha sido un

punto de atención de las administraciones distritales desde hace varias décadas, empero,

las medidas adoptadas no parecen disminuir en la medida en que se quisiera el índice de

crecimiento del indicador habitacional. Ello aunado a que la oferta debe suplir no sólo a

los oriundos (cuyo crecimiento es relativamente predecible), sino también –gracias al

desplazamiento ocasionado por el especial estado de orden público en que vivimos- a los

desplazados por el conflicto interno. Sólo en Bogotá. el déficit cuantitativo de vivienda

se estima en 500.000 unidades para el año 2010, lo cual exige la construcción de 55.000

nuevas viviendas cada año, para congelar los faltantes presentes, la intervención en el

mercado por parte de Metrovivienda alcanza a producir aproximadamente 15.000 nuevas

viviendas cada año. Si se considera la situación del país, las cifras son aún más

alarmantes: el Departamento Nacional de Planeación estima que el déficit acumulado de

vivienda está alrededor de 1.300.000 viviendas, que se ha venido incrementando

anualmente,-durante la década de los noventa- en 20.000 unidades. Como parte de

solución del problema, el gobierno, a través del plan nacional de desarrollo “Hacia un

Estado comunitario” ha centrado su política de vivienda en la construcción de 400.000

98

unidades de vivienda de interés social, cifra que representa sólo una tercera parte del

déficit estimado.

Del total de la población, aproximadamente el 80% de las familias se ubica en los

estratos 2 y 3 y vive con un ingreso mensual promedio de $300 USD, lo cual no les

permite adquirir viviendas de más de $9.000USD, sin embargo, la oferta actual de VIS

está entre $13.000 USD y $16.000 USD. El siguiente cuadro demuestra cómo el déficit

habitacional se concentra en los estratos 2 y 3 que son justamente los no atendidos por el

mercado sin intervención oficial106.

O ESTRATO POBLACION AREA

OCUPADA VIVIENDAS HOGARES DEFICIT RELATIVO INGRESO

Miles % Ha % No Viviendas

% No Hogares

% No % No. Sal. Min

1 386 6,5% 1.330 6,0% 69.327 6,7% 85.677 5,6% 16.350 3,3% 19,1% < 1 2 2.115 35,7% 4.991 22,5% 334.678 32,2% 573.760 37,4% 239.082 48,6% 41,7% 1 - 3 3 2.604 44,0% 5.808 26,1% 428.546 41,2% 645.067 42,1% 216.521 44,0% 33,6% 3 - 5 4 445 7,5% 1.723 7,8% 117.679 11,3% 128.586 8,4% 10.907 2,2% 8,5% 5 - 8 5 177 3,0% 1.094 4,9% 38.723 3,7% 44.872 2,9% 6.149 1,2% 13,7% 8 - 16 6 128 2,2% 1.079 4,9% 39.057 3,8% 38.474 2,5% (583) -0,1% -1,5% >16

No Resid. 62 1,0% 6.188 27,9% 12.711 1,2% 16.442 1,1% 3.731 0,8% 22,7% TOTAL 5.917 100,0% 22.213 100,0% 1.040.721 100,0% 1.532.878 100,0% 492.157 100,0% 32,1% -

Fuente: DAPD. Subdirección Económica. Ingresos: Cálculos del autor con base Dane.

106 Información proviniente de www.metrovivienda.gov.co

99

Desde la expedición de la Ley 3 de 1991, y el establecimiento del sistema de subsidios a

la demanda como pilar del programa estatal para promover el acceso a la vivienda de

interés social ha sido posible un análisis comparado de su evolución, y una readecuación

de los mecanismos y prioridades. Entre 1991 y 1994, la mayor parte de los recursos

asignados se destinaron a la adquisición de lotes con servicios y vivienda usada; entre

1994 y 1998, casi el 80% de los mismos correspondieron a programas de mejoramiento

de vivienda y construcción de soluciones nuevas.

Imagen de un barrio de origen ilegal en Bogotá

Como se expuso (supra 2.4), los programas de legalización de barrios han formado parte

de las políticas públicas para el manejo del déficit habitacional en Bogotá, y ello no

100

podía ser de otra manera, pues aunado a la omisión del Estado para evitar los

asentamientos subnormales, la oferta de vivienda de interés social no es asequible a las

capas más bajas, lo cual genera un flujo constante hacia el mercado informal. A pesar

de parecer a primera vista un mecanismo de mejoramiento de la situación habitacional,

los costos sociales y económicos resultan ser altos y con efectos perversos. Así, la

simple expectativa de que un área va a ser normalizada permite al urbanizador pirata

subir los precios de la tierra, pues el precio refleja o absorbe las expectativas del uso

futuro del terreno107. Además, se ha establecido que las fechas de llegada de los

habitantes de los asentamientos informales, sugieren que en muchos casos la mayoría de

las personas se mudaron justo cuando se anunció o implementó un programa de

normalización108. Finalmente, los costos de normalización de barrios son

sustancialmente mayores que proporcionar tierra de manera preventiva: se estima que en

Bogotá el costo de corrección (“la reparación”) de un asentamiento irregular es de 2.7

veces el costo de áreas planeadas109. Otras de las consecuencias perversas de esta

política pública reconocidas por la misma administración son: falta de espacio público

en las zonas informales (falta de zonas verdes, recreativas y centros de servicios

educativos o de salud), deficiencia en la prestación de los servicios públicos, exposición

a riesgos por la inestabilidad de los terrenos, etc . Las políticas públicas deben debatirse

entonces entre: i) la no regularización (lo cual no es una opción política ni humanitaria y

ii) la regularización que tiene los efectos antes enunciados, entre otros. A este respecto,

el reto es interrumpir el ciclo que permite la fuga de la demanda con algún nivel de

107 SMOLKA Martín Señales de precios p. 16 108 (Menna Barreto 2000) citado en Ibidem p.16 109 (Aristizábal y Ortiz 2001) citado en Ibidem p.17

101

ingresos al mercado informal, mediante intervenciones eficaces en el mercado de tierra y

el control de precios de las unidades de vivienda ofrecidas, aunque la solución del

problema habitacional se podría solucionar en mejor medida con la implementación de

la oferta de vivienda pública de interés social destinada al arrendamiento (infra 4.3).

A pesar de que el déficit cuantitativo de vivienda alcanza el 90%, concentrándose en los

tres estratos más bajos de ingresos, apenas el 30% de los créditos se dirige a financiar

vivienda de interés social. Ello por cuanto la actividad constructora formal tiende a

concentrar la oferta de VIS en las capas menos pobres, pero con una solvencia

económica y una capacidad de endeudamiento mayor que las capas más deprimidas.

Uno de los requisitos necesarios para acceder a una VIS (supra 2.4) es ser titular de una

cuenta de ahorro programado en la que se haya consignado por lo menos el 10% del

valor total de la unidad a la que se pretende acceder, que en el caso de la unidad de VIS

menos costosa, sería de $1’700.000 aproximadamente. Teniendo en cuenta únicamente

esta necesaria capacidad de ahorro, surge con claridad que la población más necesitada

termina excluida de las posibilidades de vivienda legal ofrecidas.

Una política de vivienda de interés social basada principalmente en el subsidio a la

demanda, la venta de lotes para autoconstrucción y la legalización de asentamientos de

origen ilegal, constituyen medidas orientadas por la idea de hacer de Colombia un país

de propietarios que ha imperado desde décadas atrás. Tal sería una política adecuada si:

i) el mercado al que se dirige la VIS estuviera en posibilidad real de acceder a ella en

condiciones que no pongan en entredicho su capacidad económica para atender otras

102

necesidades esenciales, ii) los recursos disponibles para otorgar subsidios por parte del

Estado y de las cajas de compensación familiar fueran tales que respondieran

eficazmente a la demanda, iii) no se adoptara una política de legalización de barrios

como mecanismo para atenuar la demanda efectiva de vivienda , iv) las unidades de

viviendas de interés social ofrecidas en el mercado llenaran las expectativas de la

demanda solvente v) la habitación en asentamientos de origen ilegal no fuera tan

atractiva dadas las condiciones del mercado, entre otras.

Con la aceptación de tan sólo una de las objeciones propuestas, la política de vivienda

adoptada por el Distrito demuestra su insuficiencia, y su poca vocación para solucionar

el problema de déficit cuantitativo y cualitativo de vivienda en Bogotá, y a pesar de ello,

se sigue persistiendo en un mecanismo de solución que sólo funciona como un paliativo,

y que sólo aplaza el problema para ser resuelto en el largo plazo, cuando las condiciones

sean tan apremiantes que impongan una solución de urgencia. Todo esto sin tener en

cuenta que la VIS ofrecida, aunque destinada a las capas marginales de la población,

tiene como objetivo de mercado a familias o individuos con ingresos, es decir, deja fuera

de su alcance a una también amplia capa de la sociedad desempleada que simplemente,

ante la imposibilidad de demostrar un flujo de ingresos constante, y una capacidad de

ahorro relativamente prolongada, resultan anulados por el sistema, y constituyen la fuga

al mercado informal de terrenos.

103

Siendo este a muy grandes rasgos el panorama que se nos presenta, el futuro es más que

predecible. Una creciente población con una pobre oferta de vivienda en el mercado

legal (en tanto es inaccesible a su capacidad económica, insuficiente físicamente para

las características de cada familia, etc), que por ello se ve obligada a la adquisición o

arrendamiento de viviendas ilegales, la habitación en inquilinatos, etc todo lo cual

contribuye al empeoramiento de la situación pudiendo llegar a niveles insoportables.

El punto central, a mi juicio, es que el problema de la vivienda en Colombia ha sido

confrontado de manera inadecuada por parte del gobierno, tratando incesantemente de

convertir a Colombia en un país de propietarios, cuando simplemente nuestra condición

económica no lo permite. Aunado a ello, los gobiernos han confiado parte de la tarea de

proveer vivienda a los constructores privados, para quienes éste es un negocio más, que

en épocas de recesión económica se vuelcan a la construcción de vivienda de interés

social entendiéndolo como otra fuente de ingresos que desde luego infla los precios de

las viviendas para mantener la ganancia del privado, y que se suspende cuando se

reactiva la actividad económica en otros campos.

En todo caso, las inversiones en materia de vivienda han sido importantes (tratándose

por lo menos del caso de Bogotá, y la construcción de los megaproyectos adelantados

por Metrovivienda), y han representado algún alivio de la situación habitacional. Sin

embargo, tal como lo acepta la misma Administración, estas políticas han demostrado su

insuficiencia, y su poca vocación para solucionar el problema habitacional de la capa

más pobre pero más numerosa, por su bajo nivel de ingresos. Reconocido esto, resulta

104

contradictorio perseverar en programas inadecuados que sólo empeoran la situación para

el futuro.

5.2 ¿Es digno nuestro concepto de vivienda?

El concepto derecho a una vivienda digna como he dicho ya, entraña mucho más que la

garantía de la tenencia en propiedad, que podría considerarse accesoria al núcleo

esencial del derecho. La dignidad de la vivienda encuentra su esencia por una parte en

los elementos mínimos antes reseñados (supra 2.2) encaminados a determinar algunas

de las condiciones físicas básicas de la vivienda: seguridad jurídica en la tenencia,

disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras, gastos soportables,

habitabilidad, accesibilidad física, lugar adecuado, etc, por otra, en la adecuación que

ella representa para el desarrollo privado integral de sus habitantes.

Si se tienen en cuenta los megaproyectos adelantados por las últimas administraciones

distritales en Bogotá110, se tendría que conceder que por sus características físicas, la

ordenación del crecimiento urbano que pretenden mantener, y los esfuerzos

arquitectónicos que han representado, han sido buenos intentos de una nueva concepción

de ciudad, en la que las capas más desprotegidas deben tener el mismo derecho a centros

110 Proyectos como: El Tintal, Ciudadela El Recreo, El porvenir de Bosa, Ciudadela Nuevo Usme entre otros.

105

culturales, educativos y equipamientos entre otras características de que gozan los

barrios de estratos altos.

Imagen de los nuevos desarrollos urbanísticos de VIS en Bogotá

Sin embargo, esa nueva concepción de la ciudad en la que se conforman grandes

espacios de interacción de la comunidad, que pretende igualarlos en el entorno público,

privilegia elementos formales del urbanismo como la morfología y la tipología de las

ciudades desplazando la importancia del ámbito de lo privado, especialmente en el caso

de la vivienda de interés social.

Esos grandes megaproyectos desarrollados fundamentalmente después de la creación de

Metrovivienda durante la alcaldía de Enrique Peñalosa y la segunda de Antanas Mokus,

evidencian los rasgos anotados: grandes espacios comunitarios, parques, equipamientos

etc lo cual hace de esos proyectos espacios aparentemente atractivos para el mercado

solvente de VIS. Sin embargo, cuando se consideran individualmente las unidades de

106

VIS ofrecidas, las familias se enfrentan a espacios mínimos, en los que el único lugar de

encuentro del núcleo familiar está constituido por una sala-comedor y cocina ubicados

en el primer piso de la vivienda, mientras que el segundo y tercer piso están reservados a

las habitaciones. De hecho, uno de los atractivos de las VIS que presentan los

vendedores, es que en ellas pueden acomodarse hasta nueve personas cómodamente (ello

por supuesto en las unidades más grandes).

Dadas las necesidades económicas de las familias, y frente a la posibilidad de convertir

las casas también en fuente de ingresos, en algunos proyectos se ha popularizado la

utilización de la primera planta para abrir tiendas, ferreterías, peluquerías, etc., de tal

forma que el único espacio con que contaba la familia para interactuar como núcleo

familiar queda anulado para servir como fuente de ingresos familiares.

Los precios de las VIS actualmente ofrecidas en el mercado significan un

endeudamiento a largo plazo de los compradores, y por ello, una inversión constante de

una parte importante de su capacidad económica. Tales condiciones de endeudamiento,

y el flujo constante de ingresos familiares que representan, demuestran nuevamente que

las VIS ofrecidas superan la capacidad económica de las capas más bajas, pero a las que

afecta más gravemente el problema habitacional. Además, a un precio alto, la familia

adquiere, en el mejor de los casos una vivienda de 72 metros cuadrados, para albergar,

en el peor de los casos nueve habitantes. Éste tipo de desarrollos están por lo general

ubicados en zonas extremas de la ciudad (Usme o Bosa p.ej) lo cual dificulta el

107

transporte de sus habitantes a sus lugares de trabajo, imponiéndoles largas horas de

desplazamiento.

Además de una reconceptualización del problema de la vivienda, y de las formas de

solucionarlo, considero que se impone el redimensionamiento del concepto vivienda

digna, que tenga en cuenta no sólo la escasa posibilidad de pago de sus adquirentes, sino

también la necesidad de proveer unidades de vivienda que consulten sus intereses como

ciudadano, pero sobre todo, como persona.

5.3 Posibles vías de acción

Lo que he pretendido con este trabajo, es llamar la atención del lector sobre lo que

considero, ha sido un enfoque inadecuado del problema habitacional en Colombia. He

considerado más profundamente el caso de Bogotá, dado que por ser una ciudad capital

de un país en desarrollo, parecería ser el destino de habitantes de regiones alejadas que

se movilizan a la capital con la esperanza de un mejor futuro y mayores posibilidades de

empleo, todo lo cual contribuye a un crecimiento urbano desorganizado y desmedido.

En éste acápite no pretendo más que ampliar el espectro de las soluciones potenciales al

problema de la vivienda en Colombia, mediante el esbozo de lo que considero podrían

ser políticas públicas viables para contrarrestar el déficit habitacional.

108

El problema habitacional impone, entonces, retos y aproximaciones distintas que tengan

en cuenta: i) la importancia del acceso a la vivienda y la limitada capacidad económica

de las capas más pobres, ii) el desarrollo de programas que contribuyan a la solución

eficaz del problema habitacional, iii)la capacidad económica limitada de países en vía de

desarrollo tal como el Estado colombiano para el desarrollo de grandes proyectos

habitacionales. Estas consideraciones, imponen redimensionar las soluciones del

problema diversificando las alternativas, mediante el reconocimiento del mercado de la

vivienda. Así, se reconocería la importancia de la oferta de vivienda en arrendamiento

que es tal vez más importante y que revela una mayor eficacia en la solución del

problema, que la de venta de VIS.

Mi propuesta central, es pues, que las políticas públicas orientadas a la solución del

déficit habitacional den un paso decidido hacia el incentivo del arrendamiento urbano

para las capas más deprimidas. Así, se podría considerar el desarrollo de megaproyectos

de vivienda destinados al arrendamiento de unidades para estratos 1, 2, 3 y 4. Proyectos

habitacionales de gran envergadura pero destinados al arrendamiento y no a la venta de

las unidades proporcionarían una alternativa de vivienda a las familias con escasos

recursos, y con una muy limitada capacidad de endeudamiento. Este tipo de proyectos

se podrían acometer con una alta dosis de voluntad política, a través de asociaciones con

el sector privado. Si bien representarían la inversión de altas sumas de dinero, y una

retribución al largo plazo de la inversión, responderían a las capas más necesitadas del

109

mercado habitacional, representando un riesgo menor que el que representan los

proyectos actuales destinados a la venta111. Contaríamos con proyectos cuyo costo de

acceso para las familias sería bajo, que se asignarían a través de los mismos mecanismos

establecidos para el otorgamiento de subsidios por parte del Estado112, con un una

seguridad absoluta en la tenencia, y bajos costos en las reparaciones de mantenimiento

de las unidades, entre otros beneficios.

Como complemento de una política pública que incentiva el arrendamiento urbano, se

podría considerar la afectación de zonas residenciales mediante el establecimiento de

cánones de arrendamiento controlados, con el fin de proveer de vivienda sucesivamente

a las capas deprimidas, además de establecer beneficios tributarios como

contraprestación para los propietarios de las zonas urbanas objeto de la medida. A

través de la Ley 820 de 2003, el gobierno estableció el régimen de arrendamiento de

vivienda urbana, norma en la cual se plasman límites a los cánones de arrendamiento,

obligaciones claras para arrendador y arrendatario, etc. A pesar de significar un avance

en términos de normalización de los contratos de arrendamiento, que en algunos casos

parecían fluctuar de acuerdo a la mucha o poca demanda de los inmuebles, esta medida

no significa un impacto particular en términos de vivienda de interés social, pues aunque

111 Se ha demostrado que el número de visitantes –posibles compradores- de los grandes proyectos de vivienda de interés social, excede varias veces el número de compradores efectivos. Ello demuestra que la intención de acceder a viviendas legales es amplia, pero frente a las condiciones económicas de gran parte de las familias queda desechada. Ello contribuye a la inseguridad del mercado, que aunque responde a una necesidad numérica, no tiene en cuenta la capacidad económica real de los potenciales compradores. 112 Que consiste básicamente en un sistema de calificación a través del cual se privilegian madres cabezas de hogar, capacidad económica, antigüedad en el interés en los programas de VIS, entre otros.

110

significa mayores garantías para los arrendatarios, no implica el incentivo al

arrendamiento a las capas deprimidas.

Un punto medio entre las tendencias aquí evidenciadas –propiedad y arrendamiento de

VIS- sería la celebración de contratos de leasing habitacional entre los potenciales

compradores y las administraciones distritales. Parte de esta propuesta fue adoptada ya

por el Decreto 1787de 2004 cuyo artículo 2 establece que: “se entiende por operación de

leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el contrato de

leasing financiero mediante el cual una entidad autorizada entrega a un locatario la

tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso habitacional y goce de su

núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a

cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este

último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor”. Sin

embargo, nuevamente el Estado desplaza la responsabilidad de la promoción de las

medidas a las entidades bancarias y establecimientos de financiamiento comercial, que

como se ha visto, no responden al mercado más necesitado de vivienda, por lo que la

efectividad de estas medidas para las capas más deprimidas, está condicionado a un

mayor compromiso y promoción estatal en la materia.

111

Para poder comprarlas las familias pueden utilizar el Subsidio Familiar de Vivienda. Dependiendo de la cantidad de salarios minímos que sea el monto de vivienda se abren dos opciones. A continuación se explica el procedimiento para la compra según dos precios (La primera entre 50 y 100 SMMLV y la segunda para 50 SMMLV. OPCIÓN 1: Ejemplo con precio de la vivienda $23'240.000

Paso 1: Abrir una cuenta de ahorro programado y ahorrar mínimo el 10% del valor de la vivienda.

$2'324.000

Paso 2:

Solicitar y obtener el subsidio de vivienda con una Caja de Compensación. Las Cajas de compensación son : Cafam, Colsubsidio, Compensar, Comfenalco, Comfamiliar, Asfamilias, Afirdro, Comfacundi

$5'312.000

Paso 3: Separar su vivienda en las Ciudadelas de MetroVivienda

Paso 4: Solicitar el crédito por el valor que le haga falta para completar el precio de la vivienda con una corporación de ahorro o banco.

$15'604.000

Total $23'240.000 OPCIÓN 2: Ejemplo con precio de la vivienda $16'600.000

Paso 1: Abrir una cuenta de ahorro programado y ahorrar mínimo el 10% del valor de la vivienda.

$1'660.000

Paso 2:

Solicitar y obtener el subsidio de vivienda con una Caja de Compensación. Las Cajas de compensación son : Cafam, Colsubsidio, Compensar, Comfenalco, Comfamiliar, Asfamilias, Afirdro, Comfacundi

$7'636.000

Paso 3: Separar su vivienda en las Ciudadelas de MetroVivienda

Paso 4: Solicitar el crédito por el valor que le haga falta para completar el precio de la vivienda con una corporación de ahorro o banco.

$7'636.000

Total $16'600.000

112

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