Noviembre / 2014 - Procesal penal penitenciario |...

ESPECIAL DEL MESLos acuerdos reparatorios como instrumentos de

simplificación procesalComentarios a la Casación N.º 437-2012-San Martín

Noviembre / 2014

Año 1 Volumen 5

30 Instituto Pacífico

Especial del mesActualidad

Penal

Volumen 5 | Noviembre 2014

Víctor Burgos Mariños*Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

comentario

1. Introducción2. La solución del conflicto primario y la victima3. El acuerdo reparatorio en el NCPP con víctima individual y la reparación de víctimas colectivas

(la suspensión del proceso penal a prueba)4. La Casación N° 437-2012-SAN MARTIN 5. ConclusionesSU

MA

RIO

C o n t e n i d o

COMENTARIO 1 VÍctor BUrGoS mariÑoS: Los acuerdos reparatorios y la casación 437-2012-San martín 30

COMENTARIO 2 FanY SoLeDaD QUiSPe FarFÁn: el acuerdo reparatorio como salida alternativa: Postulación y límites (a propósito de la casación n.° 437-2012-San martín) 42

COMENTARIO 3 JUan roLanDo HUrtaDo Poma: Los acuerdos reparatorios en la jurisprudencia de la corte Suprema 50

COMENTARIO 4 roBerto cÁcereS JULca: Parámetros para la celebración de acuerdos reparatorios (comentarios a la Sentencia de casación n.° 437-2012-San martín) 66

JuRIspRudENCIA 1 casación n° 437-2012 San martin 74

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oLos acuerdos reparatorios como instrumentos de

simplificación procesal.Comentarios a la Casación N.º 437-2012-San Martín

Los acuerdos reparatorios y la Casación 437-2012-San Martín

1. IntroducciónRecodemos que fue el cuestionamiento a la pena de prisión como única consecuencia del delito y el olvido de la víctima, lo que motivó, a partir de los años 70, la discusión sobre la necesidad de un replanteamiento de la estra-

* El autor también es Doctor en Derecho, desempeñán-dose como como profesor de la Universidad Nacional de Trujillo y de la Academia de la Magistratura

tegia punitiva. Así, se fueron incorporando otras formas de consecuencias penales del delito distintas de la prisión, como las medidas alternativas y la conversión de penas. Pero también se incorporaron formas de solución alternativas como la inclusión del principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio, las que se adhieren a las corrientes de la justicia reparatoria o restaurativa, inspiradas en la solución del conflicto primario.

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 5 | Noviembre 2014

RESUMEN

En el artículo, inicia que en la evolución legislativa en materia penal se han ido in-corporando otras formas de consecuencias penales del delito distintas de la prisión, como son justamente las medidas alterna-tivas y la conversión de penas, siendo que adicional a ellas se incluyeron el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorio las que responden a la corriente de la denomi-nada justicia reparatoria o restaurativa. Así, procede a describir la solución del conflicto primario y el papel relevante de la víctima, resaltando que históricamente se ha preferido la solución del conflicto secundario olvidando el conflicto de la víctima, sin embargo ello ha perdido legitimidad junto a la crisis de las pe-nas privativas de libertad, dado que en lugar de resolver los conflictos penales y pacificar la sociedad se ha generado un efecto peligroso para la convivencia social. Bajo tales premi-sas, el autor, procede analizar la regulación del acuerdo reparatorio en el Código Procesal Penal de 2004, tanto en los casos de víctima individual y las víctimas colectivas, constitu-yendo la reparación del daño a la víctima, la condición para que el Ministerio Público se abstenga de la persecución penal, operando tal reparación como un requisito adicional de los supuestos contenidos en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 2° CPP, y como un requisito de procedibilidad de acuerdo al numeral 6 del citado artículo, concluyendo que debe incentivarse y promoverse la repa-ración como medio idóneo para resolver los conflictos penales con víctimas colectivas y no restringirse cuando estas sean individuales.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículo 2°.• Código Penal: Artículo 50°, 122°, 185°,

190° y 408°.

PALABRAS CLAVE

Víctimas colectivas/ víctimas individuales/requisito de procedibilidad.

Víctor Burgos Mariños

Hay consenso en que el conflicto es consus-tancial a la naturaleza gregaria del hombre, y que apareció desde que se comenzó a vivir en sociedad, como respuesta a la limitación de recursos, a la insatisfacción de necesidades, a la defensa de valores y a equivocadas percep-ciones, fruto de una deficiente comunicación. Conflictivo es aquello que es divergente, incompatible, lo opuesto o contrario, es un conflicto de incompatibilidad entre dos partes, una forma de interacción en la que prima el antagonismo1.

Ahí se explica la evolución de los mecanismos de resolución de conflictos: la autodefensa, la autocomposición y la heterocomposición. Pues al surgir el Estado, se prohíbe la auto-defensa, y la justicia pública se convierte en hegemónica, dejando un espacio pequeño y poco importante a la autocomposición y a la mediación. Estudios complementarios per-mitieron explicar la solución de los conflictos a través del uso del poder, la aplicación de normas o la satisfacción de los intereses de las partes. La primera es la solución más rápida, pues una parte en base al poder imponía a la otra la solución del caso, sin embargo, ello daba origen a un espiral de violencia debido a la relación destructiva a causa de la acción - reacción de la otra parte.

La solución basada en la aplicación de crite-rios normativos, tiene la ventaja de tener criterios objetivos pre-existentes al conflicto que podrían aplicarse para dirimir el caso, pero como desventaja tenía la diversidad de criterios de aplicación que generaban una sensación de injusticia que no contribuía a la pacificación del conflicto. Las soluciones

1 Ver LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, El Procedimiento Conciliatorio. Un Enfoque Teórico – Normativo, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 27. Cfr. FOLBERG, Jay y Alison TAYLOR, Mediación: resolución de conflictos sin litigio, Limusa, Mexico D.F., 1996, p.42. Cfr. BOULDING, Kenneth, Conflict and Defense: a general theory, Harper & Row, Nueva York, 1961, p.5; citado por FOLBERG/TAYLOR, Mediación: resolución de conflictos sin litigio, cit., p. 38. Cfr. Citado por SUAREZ, Marinés, Media-ción, conducción de disputas, comunicación y técnicas, Piados, Buenos Aires, 1996, p. 73.

basadas en la satisfacción de los intereses y necesidades de los actores en conflicto



Penal


tienden a ser más favorables para ambas par-tes y contribuyen mejor a la solución pacífica del conflicto2.

¿SABÍA USTED QUE?

El razonamiento es el mismo, pues se trata de delitos que no merece-rían una pena de prisión efectiva, pues son sancionados con una pena distinta o una medida alternativa a la prisión, por tanto, ello abre la enorme posibilidad de que sea la reparación del daño y el cum-plimiento de reglas conducta las condiciones para la solución del conflicto penal en estos casos de delitos con víctimas colectivas.

En la actualidad es posible constatar, que en los sistemas judiciales se está dando un mayor reconocimiento a las soluciones compositivas o soluciones basadas en la satisfacción de los intereses de las partes, a través del redescubri-miento de los medios alternativos de solución de conflictos, promovido por la crisis de la jus-ticia estatal. Esta mayor importancia que viene dándose a las soluciones alternativa, no tienen por fin desplazar o competir contra el proceso judicial, sino más bien servir de complemento al aparato de justicia estatal a fin de contribuir en la mejora de la administración de justicia3.

2. La solución del conflicto primario y la victima

Es en el ámbito de la justicia penal donde la solución del conflicto por las partes ha tenido mayor resistencia, sin embargo, tam-bién hay que reconocer, que es aquí donde recientemente ha tenido, y viene teniendo, un creciente desarrollo. La naturaleza del con-

2 Ver ORMACHEA CHOQUE, Iván, Manual de Con-ciliación, USAID - IPRECAM (Instituto Peruano de Resolución de Conflictos, Negociación y Mediación), Lima, 1999, p. 26.

3 ORMACHEA CHOQUE, Manual de Conciliación, cit. pp. 44 – 46.

flicto, la pena y el juicio previo, convirtieron a la solución del caso penal en una solución exclusiva y excluyente del Estado. El conflicto penal se explicaba como un conflicto que se originaba en la desobediencia del particular a la ley penal al cometer delito4, por lo que se hacía merecedor de una pena, la que debería imponerse ineludiblemente, a través del juicio previo.

La crisis de la pena privativa de libertad y el colapso de los procesos inquisitivos, permitió darse cuenta que la solución del conflicto penal por el Estado estaba en crisis, siendo duramente cuestionado por los movimientos abolicionistas y la criminología crítica. Hay que reconocer que gracias a los primeros se pudo conocer que el delito suponía un conflic-to entre delincuente y víctima, así lo destaca Christie5 y Hulsman6. Sin embargo, al margen de la discusión sobre si el conflicto es sólo en-tre delincuente y víctima o si también existen intereses públicos afectados, es una exigencia de justicia que se repare el daño ocasionado a la víctima. No atender a los intereses de las

4 Así lo explican las dos filosofías penales más influ-yentes en el derecho penal occidental –la tradición utilitarista y la tradición retribucionista- comparten la idea de que el delito no supone, primariamente, un conflicto entre delincuente y víctima, sino entre delin-cuente y sociedad en su conjunto (Estado). Como dice Beccaria: “defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones” (BECCARIA, Cesare, Dei delitti e delle pene, 1764, trad. española, De los delitos y de las penas, Alianza Editorial, Madrid, 1984, p. 28). Para la tradición retribucionista, en cambio, el conflicto generado por el delito se resuelve en la medida en que el delincuente recibe una censura y un castigo por su comportamiento que compense a la sociedad por la ofensa que ha realizado (VON HIRSCH, Doing Justice. The Choice of Punishments, Hill and Wang, New York, 1976. VON HIRSCH, Censure and Sanctions, Clarendon Press, Oxford, 1993 (hay traducción castellana: Censurar y castigar, Trotta, Madrid, 1999, p. 161).

5 CHRISTIE, N., “Conflicts as Property”, en British Journal of Criminolog, 17, 1977, pp. 1-15 (Trad. castellana “Los conflictos como pertenencia”, en J. Maier (ed.) De los delitos y de las penas, Ad.hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 157-182, por donde se cita).

6 HULSMAN, L., y J. BERNAT DE CELIS, Peines perdues, 1982, (Trad. española, Sistema penal y seguridad ciu-dadana, Ariel, Barcelona, 1984, por donde se cita).

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Doctrina práctica


víctimas en la solución del conflicto, además de injusto, genera sentimientos de venganza e insatisfacción, que no pacifican la sociedad, sino por el contrario, la vuelve más violenta.

Como señala BINDER7, el surgimiento del proceso inquisitivo8 importó entre otras características, el olvido de la víctima, pues “… frente a la diversidad de los conflictos y las antiguos formas de dirimir los pleitos entre partes, nace el concepto de infracción. Este concepto es capital para entender todo el desarrollo del derecho penal y procesal penal hasta nuestros días. En cada conflicto (el pleito de Juan con Pedro- conflicto primario-) se superpondrá otro, más fuerte y principal que es el pleito entre el infractor y el monarca, es decir, la relación de desobediencia. (conflicto secundario)”. A partir de entonces y hasta el presente el derecho penal dirá “ lo que me interesa Juan no es que le hayas pegado a Pedro sino que en tanto le has pegado a Pedro, me has desobedecido, a mí el monarca, o al orden que he establecido, esa será la causa y la razón de tu castigo”. Con el modelo mixto o inquisitivo reformado, se fortaleció la idea de la persecución penal de oficio y el interés público en la sanción del de-lito, pues, el delito como hecho que presenta algo más que el daño concreto ocasionado a la víctima, justifica la decisión de castigar y la necesidad de que sea el Estado quien se haga cargo.

De esta manera, un conflicto entre particu-lares se redefine como conflicto entre autor del hecho y sociedad o, dicho de otro modo, entre el autor del hecho y el Estado. De este modo se expropia el conflicto que pertenece

7 BINDER, Alberto, “La fuerza de la inquisición y la debilidad de la República”, versión digital disponible en: <bit.ly/1xv4M67>

8 En el derecho continental, la víctima desaparece con el advenimiento de la Inquisición, que desde el siglo XIII hasta el siglo XVIII se impone como modelo hegemónico en el derecho de Europa continental como régimen común para los casos penales. Ver BOVINO, Alberto, Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1998, p. 90.

a la víctima9. Incluso, en los llamados sistemas acusatorios formales, implementados en casi toda Latinoamérica, se entrega la parte que le corresponde a la víctima al Ministerio Público para que la ejerza en nombre del Estado10. Y, en los acusatorios “puros” es más explícita la exclusión de la víctima, pues el conflicto se en-tabla entre el acusado y el Estado representado por la Fiscalía.

También se debe de recordar que la víctima en un inicio tuvo la titularidad de la acción, la que le fue expropiada luego por el Estado, teniendo a lo largo de muchos siglos a lo más, una participación como testigo. Sin embargo, el actor civil, el querellante en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de acción privada fueron y son institutos tradi-cionales que posibilitaron la participación de la víctima en el proceso penal. El actor civil sólo facultaba a la víctima reclamar la reparación del daño. El querellante en los delitos acción pública, por su lado, sólo permitía una inter-vención subsidiaria de la víctima.

Y, el querellante en los delitos de acción pri-vada, le otorgaba derechos sustantivos a la víctima, como la titularidad exclusiva de la acción penal, por ende el inicio de la perse-cución dependía enteramente de su decisión, podía renunciar a la persecución ya iniciada, extinguir la acción penal y la pena impuesta a través del perdón.

Por consiguiente, del análisis histórico se desprende, que la solución del conflicto origi-nado por el delito ha preferido la solución del conflicto secundario olvidando el conflicto de la víctima, y además, con la crisis de las penas privativas de libertad, dicha solución se ha deslegitimado, pues no se está cumpliendo con resolver los conflictos penales y pacificar la sociedad, sino por el contrario, se está ge-

9 CHRISTIE, Nils, “Los conflictos como pertenencia”, en De los delitos y de las víctimas, citado por BOVI-NO, Problemas del derecho procesal penal contempo-ráneo, cit., p. 91.

10 BINDER, Alberto, Introducción al derecho procesal penal. 2ª edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc S.R.L., Buenos Aires, 1999, p. 213.




Penal


nerando un efecto inverso y peligroso para la convivencia social, que es necesario revertir urgentemente.

IMPORTANTE

El derecho nacional y el derecho internacional han reaccionado, centrando su atención en la vícti-ma, principalmente en evitar su revictimización, garantizarle ma-yores derechos de participación en el proceso penal, y, una justa repa-ración civil con fórmulas basadas en el consenso.

Como consecuencia de esta situación, el derecho nacional y el derecho internacional han reaccionado, centrando su atención en la víctima, principalmente en evitar su revic-timización, garantizarle mayores derechos de participación en el proceso penal, y, una justa reparación civil con fórmulas basadas en el consenso.

A nivel del derecho internacional debe citarse, la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, dada por la Asamblea General de las Naciones Unidas11 en el año 1985, que estableció como dere-chos de las víctimas en los procedimientos de justicia penal, el derecho al acceso a la justicia, el derecho a ser tratado con normas mínimas de respeto y dignidad, el derecho a la protección y la asistencia y el derecho a la reparación. Esta declaración ha servido como un “pilar” para establecer los derechos jurídicos de las víctimas bajo el derecho internacional. Complementándose con los “Principios de Van Boven/Bassiouni”, que fueron adoptados por la Comisión de Dere-

11 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985 Resolución N° 40/34, versión digital disponible en: <bit.ly/1vGNng2>.

chos Humanos de las Naciones Unidas y por la Asamblea General en el 2005.12

A nivel del derecho nacional, en 1991 se innovó en materia penal el sistema de penas del Código Penal, incorporando un conjunto de penas y medidas alternativas a la pena privativa de libertad, lo que desde ya sig-nificaba un replanteamiento de la prisión como única solución del conflicto penal. En efecto, la prisión quedó reservada para los casos en los que el Juez imponía una condena superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, mientras que para el resto de casos, o tenía una pena distinta (limitativa de derechos, multa, etc.) o una medida alternativa a la prisión (probation). Quiérase o no, los delitos con pena distinta o alternativa a la prisión, son delitos de menor peligrosidad y en los que el Estado renuncia a la prisión como solución del conflicto. Esta reconfiguración del sistema de penas, posi-bilitó incorporar nuevas formas de solución del conflicto penal, teniendo como uno de esos protagonistas a la víctima.

Así, con el Código Procesal Penal de 1991 se incorpora el principio de oportunidad, previsto en el artículo 2°, el que permite solucionar el conflicto originado por el delito, siempre que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista acuerdo con el agraviado en este sentido. Posteriormente, con fecha 10 de Diciembre del 2003 se aprobó la Ley N.° 28117, que modificó el art. 2° del texto del CPP de 1991, incorporando expresamente el instituto del “Acuerdo Reparatorio” mediante el cual, en los casos de delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los arts. 122°, 185° y 190° del Código Penal y en los delitos culposos

12 Principios de Van Boven/Bassiouni: “los derechos de las víctimas de violaciones manifiestas de dere-chos humanos o de graves infracciones al derecho internacional humanitario, a acceder a un recurso efectivo y obtener reparación y las obligaciones de los Estados en prevenir violaciones, investigar, perseguir y sancionar a los perpetradores, brindar un acceso efectivo a la justicia a las víctimas y otorgar una reparación integral”, versión digital disponible en: <bit.ly/1zSO57U>.

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en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo re-paratorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal.

Es decir, mientras que en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 2°, la reparación del daño era un requisito para la aplicación del principio de oportunidad, en los delitos mencionados por la Ley 28117, la aplicación del procedimiento de acuerdo reparatorio, se convirtió en un requisito de procedibilidad.

3. El acuerdo reparatorio en el NCPP con víctima individual y la reparación de víctimas colectivas (la suspensión del proceso penal a prueba)

Desde la perspectiva de la solución del conflic-to primario, como condición para la solución del conflicto penal, nos lleva a advertir en primer lugar, que la reparación del daño a la víctima es la condición para que el Ministerio Público se abstenga de la persecución penal, y que esta reparación opera de dos mane-ras: una como un requisito adicional de los supuestos contenidos en los parágrafos b y c del inciso 1 del artículo 2º, y la otra, como un requisito de procedibilidad13, conforme al inciso 6, que prevé que independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los de-litos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de

13 Debe de aclararse que el requisito de procedibilidad en sí es, el procedimiento de acuerdo reparatorio, no el acuerdo en sí, pues puede darse el caso que no se llegue a ningún acuerdo, caso en el que el proceso debe de continuar. Al final, lo que determinará la aplicación del acuerdo reparatorio será la reparación del daño.

menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Conforme lo señala Oré Guar-dia14, el Código Procesal Penal de 2004 regula los acuerdos reparatorios como un criterio de oportunidad adicional a los supuestos de aplicación del principio de oportunidad.

En segundo lugar, la definición de víctima en el derecho penal contemporáneo, debido a la creciente demanda por incorporar bienes jurídicos colectivos15, ha llevado a considerar, la existencia de víctimas colectivas. Entonces, sería pertinente preguntar si sería posible el acuerdo reparatorio en estos casos, o si sólo procede con víctimas individuales. La res-puesta lo proporciona el mismo artículo 2º en el inciso 5 que establece que “Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Es-tado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal16,

14 ORE GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Reforma, Lima, 2011, T. I, p. 418.

15 Característica fundamental de los bienes jurídicos colectivos es su función o utilidad para la sociedad en su conjunto, lo que se traduce, prima facie, en la posibilidad de aprovechamiento por todos, sin que nadie pueda ser excluido y sin que el aprovecha-miento individual obstaculice ni impida el aprove-chamiento por otros. Consiguientemente, los bienes jurídicos colectivos no son susceptibles de división en partes atribuibles individualmente, sobre las que se reconozca libertad de disposición. Ver Hefendehl citado por SOTO NAVARRO, Susana, “Concreción y lesión de los bienes jurídicos colectivos: ejemplo de los delitos ambientales y urbanísticos”, versión digital disponible en: <bit.ly/1zSOg39>.

16 Este artículo fue modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 30076, publicada el 19 agosto 2013, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 64. Reglas de conducta.- Al disponer la reserva del fallo, el juez impone de ma-nera debidamente motivada las siguientes reglas de conducta que resulten aplicables al caso:1. Prohibición de frecuentar determinados lugares;2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside

sin autorización del juez;




Penal


solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria, el que la resolverá previa audiencia de los interesados”.

Vemos que en este supuesto no existe una víctima individual, pero sí una víctima co-lectiva, en el que el Fiscal es quien considera “imprescindible”, que el autor cumpla con el pago (reparación del daño) a una institución de interés social o del Estado.

Considero procedente la posibilidad concreta de llegar a un supuesto de abstención de la persecución penal por parte de la Fiscalía, en casos de afectación de bienes jurídicos colecti-vos, a través de la reparación. El razonamiento es el mismo, pues se trata de delitos que no merecerían una pena de prisión efectiva, pues son sancionados con una pena distinta o una medida alternativa a la prisión, por tanto, ello abre la enorme posibilidad de que sea la repa-ración del daño y el cumplimiento de reglas conducta las condiciones para la solución del conflicto penal en estos casos de delitos con víctimas colectivas.

Esta modalidad de principio de oportunidad, es en realidad un supuesto de suspensión del proceso penal a prueba17, y que procede,

3. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y justificar sus actividades;

4. Reparar los daños ocasionados por el delito o cumplir con su pago fraccionado, salvo cuando demuestre que está en imposibilidad de hacerlo;

5. Prohibición de poseer objetos susceptibles de facilitar la realización de otro delito;

6. Obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación de drogas o alcohol;

7. Obligación de seguir tratamiento o programas la-borales o educativos, organizados por la autoridad de ejecución penal o institución competente; o,

8. Los demás deberes adecuados a la rehabilitación social del agente, siempre que no atenten contra la dignidad del condenado.”

17 Los fines de la suspensión del proceso penal a prueba son los siguientes: a) evitar la continuación de la persecución penal y la eventual imposición de una sanción punitiva al imputado que podría ocasionar que éste sufriera un proceso de estigmatización; b) atender los intereses de la víctima a quien se reparará el daño que l fue causado; c) racionalizar la interven-ción la intervención de la justicia penal logrando, por la evitación del trámite del proceso, ahorro de

siempre y cuando el autor haya hecho pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado, requisito que al igual que en el caso de la víctima individual, se procura reparar o compensar el daño a la víctima, que en este caso es una víctima colectiva.

ORÉ GUARDIA dice:

“el Código Proce-sal Penal de 2004 regula los acuer-dos reparatorios como un criterio de oportunidad adicional a los su-puestos de aplica-

ción del principio de oportunidad.”

4. La Casación N° 437-2012-SAN MARTIN

Veamos a continuación, la Casación 437-2012-San Martín.

La Segunda Fiscalía Provincial Penal Corpora-tiva de Tarapoto, por resolución del veintisiete de abril de dos mil doce, dispuso la conti-nuación y formalización de la investigación preparatoria contra César Vicente Horna Tirado, por los delitos de lesiones graves, en agravio de Jessica Joselyne Correa Zamora, y fuga en accidente de tránsito, en agravio del Estado. Posteriormente, el imputado César Vicente Horna Tirado solicitó al Juez del Se-gundo Juzgado de Investigación Preparatoria, el sobreseimiento de la causa, invocando la circunstancia prevista en el artículo 2, inciso

recursos estatales, la descongestión o descarga de casos tramitados y la concentración de los órganos del sistema penal en la persecución y juzgamiento de los delitos más graves; y, d) lograr efectos preventivo especiales sobre el presunto infractor para hacer posi-ble el fin de la reinserción social. Ver BOVINO, Alberto La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código penal argentino, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.

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7, último párrafo del Código Procesal Penal, para lo cual adjuntó un acuerdo extrajudicial realizado con los padres de la agraviada Jes-sica Joselyne Correa Zamora. Esta solicitud fue rechazada por el Juez de la causa, siendo confirmada por mayoría por la Sala de Apela-ciones, siendo sus fundamentos los siguientes: “i) que el documento denominado propuesta de pago por concepto de reparación civil, no contie-ne un pacto sobre los efectos civiles de los hechos sucedidos y subsumidos en los tipos penales denunciados, ni la renuncia a las pretensiones a que tienen derecho los sucesores de la agraviada, ni en el mismo se establece que se debe sobreseer el proceso, siendo interés de los padres de la agraviada que se ponga fin al proceso mediante una sentencia judicial y no por un auto de so-breseimiento; ii) que formalizada la investigación preparatoria contra el imputado por los delitos de lesiones culposas graves y fuga en accidente de tránsito, resulta aplicable el artículo 50° del Código Penal, que regula la figura del concurso real de delitos, lo que significa que la sumatoria de penas en ese caso determina una mayor a diez años de pena privativa de la libertad, que lleva a considerar que se trata de un concurso de delitos de mayor gravedad, en contraposición con lo señalado en el artículo 2°, inciso 6 del Código Procesal Penal; y, iii) para que el Juez dicte so-breseimiento, conforme al supuesto previsto en el artículo 2°, inciso 7 segundo párrafo del Código Procesal Penal, basado en el acuerdo reparatorio que consta en un documento público o privado legalizado notarialmente, el requerimiento de sobreseimiento debe ser realizado por el Fiscal de oficio, o a pedido del imputado o de la víctima, sin estar legitimado el imputado para formularlo de forma directa ante el Juez”.

El caso trata de la aplicación del acuerdo reparatorio (modalidad de principio de opor-tunidad) a una investigación fiscal formalizada por los delitos de lesiones graves culposas y atropello y fuga, en agravio de una ciudada-na y del Estado. En el proceso, el imputado solicitó mediante escrito y acompañando una transacción, el sobreseimiento del proceso. Al ser declarada improcedente dicha solicitud en las dos instancias, la Defensa del imputado

interpuso recurso de casación, bajo el argu-mento de desarrollo de doctrina jurispruden-cial, por errónea interpretación del artículo 2° incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal y de los artículos 50° y 408° del Código Penal.

La Sala Suprema para resolver este caso, parte de la premisa de considerar que en el Código Procesal Penal “…se han incorporado mecanis-mos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento más amplio del derecho de las víctimas en el sistema de justicia penal. Bajo estos lineamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una fórmula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible”. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización insti-tucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso…”. Nótese que la Sala Suprema, considera a la reparación del daño como solución del conflicto penal, solo para el caso de víctimas individuales, más no aborda la procedencia de la reparación para víctimas colectivas.

Estamos de acuerdo sobre la fundamentación que realiza la Sala Suprema sobre el acuerdo reparatorio como mecanismo de solución de conflictos penales, pues en verdad configura una forma “… de auto-composición procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima)…”. En efecto, son mecanismos de solución alternativos, en el que se posibilita una solución compositiva que contribuye mucho mejor a la solución pacífica del conflicto penal y que permite una mejor




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respuesta a los fines resocializadores. Esta opción político criminal de resolver los casos de menor gravedad, a través de la solución del conflicto primario, y al ser una manifestación de la estrategia penal del Estado, no deja de tener los fines preventivos y resocializadores. En este sentido la Sala Suprema señala que “Los Acuerdos reparatorios…(son) una forma de auto-composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito”.

Somos del criterio que por ser una estrategia de la política criminal, el acuerdo reparatorio y los demás criterios de oportunidad, deben estar exentas en lo posible, de criterios forma-listas que puedan entorpecer o dificultar su aplicación. Debe incentivarse al imputado y a las víctimas a llegar a una solución compositi-va, pues con ello se pacifica la sociedad y se optimiza la función penal del Estado. Así tam-bién lo entiende la Sala Suprema al precisar la naturaleza jurídica del acuerdo reparatorio, pues dice constituyen “…convenios de carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado”.

En este sentido precisamente se pronuncia la Sala Suprema, al pronunciarse sobre la primera causal invocada, sobre incorrecta interpretación de los incisos 6 y 7 del artículo 2° del NCPP, señalando que no es causal de improcedencia que la solicitud de sobresei-miento por acuerdo reparatorio la formule el imputado al directamente Juez, pues si ello ocurre “Esta petición… debe ser necesa-riamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad…”. Asimismo, la Sala Suprema considera que cuando exista un convenio entre las partes, ya no sería necesario disponer la celebración de una audiencia, debiendo en estos casos el Juez

“… examinar, evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan presta-do su consentimiento en forma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación”.

En principio consideramos que no resultaría razonable la realización de la audiencia, en los casos donde no hay contradicción, pues sin contradicción no habría necesidad de llevar adelante ninguna audiencia18. La audiencia se ha previsto para garantizar los principios que en ella subyacen, como la oralidad, la contradicción, la inmediación, entre otros, y además su realización genera un costo para las partes y para el Estado, por ello que su uso debe ser razonable. En esta parte coincidimos con la Casación, pues debe de hacerse un uso razonable de las au-diencias. Sin embargo, el hecho de prescindir de la audiencia cuando exista un convenio suscrito entre las partes, genera su alta forma-lización, pues en adelante, las partes tendrán que redactar dichos convenios consignando

18 Similar criterio debiera adoptarse para la celebración de la constitución de actor civil, pues si se corre traslado a las partes, y ninguna de ellas expresa su oposición, entonces, con el mismo criterio debiera prescindirse de la audiencia. Ese es el criterio válido por su razonabilidad en el uso de las audiencias, y que en la presente Casación al parecer la Corte Suprema cambia de criterio al contenido en el Acuerdo Plenario N° 5-2011 donde claramente en su fundamento 19 señalaba “Por consiguiente, no es posible deducir de la ley que la audiencia sólo se llevará a cabo ante la oposición de una parte procesal, pues tal posibilidad no está reconocida por el Código Procesal Penal y sería contraria al principio de legalidad procesal”. Conside-ramos que se hace necesaria una revisión del Acuerdo Plenario aludido en el extremo de la obligatoriedad de la audiencia. Ver Acuerdo Plenario N° 5-2011, versión digital disponible en: <bit.ly/1yOlMqj>.

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Doctrina práctica


en ellos, entre otros “el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con pleno conocimien-to de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal (…)”.

BINDER dice:

“(…) frente a la diversidad de los conflictos y las an-tiguos formas de dirimir los pleitos entre partes, nace el concepto de in-fracción. Este con-

cepto es capital para entender todo el desarrollo del derecho penal y pro-cesal penal hasta nuestros días. En cada conflicto (el pleito de Juan con Pedro- conflicto primario-) se super-pondrá otro, más fuerte y principal que es el pleito entr.”

Ahora, lo que no señala la Casación es que pasa si el convenio no reúne los requisitos señalados up supra, ¿se rechaza liminarmente la solicitud?, ¿se declara inadmisible y se da plazo para su subsanación? o ¿se convoca a audiencia? Consideramos, que si se aprecia que hay consenso, según el convenio, pro-cedería en primer lugar una subsanación, de lo contrario, agotado lo anterior, recién procedería la audiencia. El objetivo en estos casos debe ser siempre agotar la posibilidad de una solución alternativa, y no descartarla de plano por la mínima formalidad.

Respecto a la segunda causal invocada refe-rida al concurso real, hay que tener presente que la imputación formulada tiene un delito con víctima individual (lesiones culposas graves) y un delito con víctima colectiva

(Estado Administración de justicia). Frente a ello, la Sala Suprema afirma lo siguiente: “ En el presente caso se trata de un concurso real de delitos de lesiones graves y fuga en accidente de tránsito, que si bien en el artículo 2, inciso 6, parte in fine establece en principio que cuando se presente tal situación no rige la procedencia del Acuerdo reparatorio, también, precisa varias excepciones tales como: (a) cuando no haya pluralidad importante de víctimas, (b) cuando el segundo delito sea de menor gravedad c) o afecte jurídicos disponibles. En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un Acuerdo reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso”.

En la misma línea ya anunciada, no se debe descartar de plano una salida alternativa, me-nos sino se analizan las excepciones. Estando a los títulos de imputación contenidos en la formalización, la excepción aplicable a este caso, sería el primero de los mencionados, pues no se está ante una pluralidad impor-tante de víctimas. Ahora, el problema que surge aquí es, que el convenio presentado fue tan solo por el delito de lesiones (víctima individual), y no había convenio por el delito de fuga del lugar de accidente de tránsito (víc-tima colectiva). Creemos que en estos casos, si es posible llegar a una solución alternativa, siempre que se repare además a la víctima colectiva, pudiendo complementarse con una probation (reglas de conducta) suspendiéndo-se el proceso a prueba, conforme al inciso 5 del artículo 2°.

Pero para ello, debe también incentivarse la aplicación del criterio de oportunidad a través de la reparación del daño a víctimas colecti-vas, para que de esa manera se optimice la aplicación de los criterios de oportunidad. Creemos que este sería un mejor argumento, que el usado por la Casación. En efecto, en ella la Sala Suprema considera que no se debe aplicar el concurso real para rechazar la salida alternativa, pues tal instituto del




Penal


derecho penal material se vincula más con la determinación de la pena que con el principio de consenso que inspira el acuerdo reparato-rio. Sin embargo, creemos que la regla de la sumatoria de penas si es un argumento que se toma en cuenta para valorar el impacto social y/o el mayor interés público en los cri-terios de oportunidad, y además, se usa muy frecuentemente en las audiencias de prisión preventiva, al inicio del proceso, para alegar la prognosis de pena y el peligro procesal, por lo que no es correcto que la Casación sugiera que la regla de la sumatoria de penas se va-lore sólo para la determinación de la pena al finalizar el juicio oral.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

La solución compositiva para los casos de delitos con penas distin-tas y/o medidas alternativas a la pena privativa de libertad, consti-tuye una estrategia de la política criminal que permite garantizar la participación de las víctimas en la solución del conflicto penal, lo que fomenta la pacificación de la socie-dad y la optimización del sistema penal.

Respecto a la tercera causal invocada en el re-curso de casación, sobre la errónea aplicación del artículo 408º del Código Penal, la Sala Suprema considera que: Según la precitada nor-ma penal, incurrirá en este delito, el que después de un accidente en el que ha tenido parte y del que resultaron lesiones, se aleja del lugar para desvincularse de los hechos y las subsecuentes responsabilidades que pudieran resultar, pues no comunica de esa ocurrencia a la autoridad. Se debe entender que esta omisión en la comunión a la autoridad, se refiere al funcionario o servidor público de forma genérica, pero no en concreto a la autoridad policial, pues lo que se protege con la norma penal es que no se obstruya y obstaculice la identificación de la persona o agentes intervi-nientes en un evento que haya lesionado bienes

jurídicos y que por consiguiente sea difícil llegar a su esclarecimiento, por tanto, no se transgredirá el bien jurídico protegido19, si el agente comunica de ese hecho a cualquier autoridad (funcionario o servidor público), pertinente, cercana al lugar físico de la ocurrencia y que de forma plena se identifica, así como precisa la circunstancia de su realización.

La interpretación que proporciona la Casación es sobre el elemento normativo de la conducta “omitir dar cuenta inmediata a la autoridad”, entendiendo por tal, que la autoridad puede ser “cualquier autoridad, sea funcionario o servidor público”, por ello, la Sala Suprema llega a la convicción, que al haber trasladado el imputado al “nosocomio” a la accidentada, quien era su pareja, tuvo una razón atendible para alejarse del lugar del accidente, y que al llegar al nosocomio y dejarla en el servicio de emergencia, dio cuenta a la autoridad medica de las causas que dieron origen a las lesiones de la accidentada…Además se advierte que en horas de la tarde del día siguiente, éste se presentó a la dependencia policial, con el objeto de recabar la denuncia policial para que el “SOAT” pudiera brindar asistencia a la agraviada, quien posterior-mente falleció a causa de sus lesiones.

Estos fundamentos son discutibles, puesto que en principio la casación no habilita la revisión de los hechos y las pruebas, sino que se limita solo a verificar la correcta aplicación de la ley penal al caso concreto. Veamos, respecto al significado de autoridad, respetamos la inter-pretación hecha por la Casación, pero resulta riesgosa desde el punto de vista del principio de legalidad penal, puesto que para que los médicos puedan ser considerados como autoridad, es decir, pasar de servidor a auto-ridad ( o de ejercicio privado de la medicina a autoridad), debe ser previsto legalmente, pues ello trae implicancias para la aplicación

19 “La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la justicia. Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia. La justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos los ciudadanos el contribuir a su afianzamiento.” Cfr. HUGO ÁLVAREZ, Jorge, Delitos contra la administra-ción de justicia, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 126.

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Doctrina práctica


de las agravantes y eximentes del derecho penal, lo que se enmarca dentro del principio de reserva de la ley penal.

Además, en la Casación se menciona el “no-socomio más cercano”, pero no se precisa si se trató de un hospital público o una clínica privada, lo que genera una indeterminación del alcance del significado de “autoridad médica”, pudiendo con ello convertir al médico que ejer-ce privadamente la medicina en “autoridad”. Consideramos que si se hubiera interpretado estrictamente el concepto normativo “auto-ridad” vinculado a los hechos punibles y/o accidentes de tránsito (criterio sistemático), sin duda que la autoridad a la cual se estaría refiriendo el tipo penal del artículo 408°, sería la autoridad policial. Pero ello, la tipicidad de la conducta en el presente caso, no sería obstáculo para la aplicación del principio de oportunidad en su modalidad del inciso 5 del artículo 2°, pues se estaría igualmente ante un delito que tiene una pena de prisión menor de 4 años, que puede ser solucionado a través de la reparación a la víctima colectiva.

Un problema adicional en la Casación es el concepto de la inmediatez, puesto que el he-cho de que el autor haya llevado a la víctima a emergencias del nosocomio, no garantiza los fines que persigue la comunicación a la autoridad competente. En efecto, en un caso de accidente de tránsito se practican diversas pericias en el lugar de los hechos, se permite individualizar al autor, pero también se prac-tican exámenes toxicológicos para determinar o descartar la existencia de circunstancias agravantes. Sobre este último extremo, la Casación no se pronuncia, pese a señalar que el imputado venía con la agraviada en su moto lineal luego de haber estado en un centro nocturno, y que se presentó a la autoridad policial, recién al día siguiente por la tarde para asentar la denuncia y recabar copia para el SOAT. Consideramos, que para la valoración de la atipicidad en el presente caso, no basta con extender el significado del elemento norma-tivo “autoridad”, en la forma como lo hace la Casación, sino que además, debería haberse

constatado la inmediatez de la comunicación, lo que a nuestro parecer, no se habría produ-cido. Pero reitero, que aun cuando hubiera subsistido este delito, si hubiera sido posible arribar a una solución vía reparación, en la fórmula prevista del inciso 5 del artículo 2°, prevista para las víctimas colectivas.

5. ConclusionesLa solución compositiva para los casos de delitos con penas distintas y/o medidas alter-nativas a la pena privativa de libertad, cons-tituye una estrategia de la política criminal que permite garantizar la participación de las víctimas en la solución del conflicto penal, lo que fomenta la pacificación de la sociedad y la optimización del sistema penal.

Debe de incentivarse el uso de las soluciones compositivas, evitando su rechazo por cuestio-nes de mínima formalidad, debiéndose hacer los esfuerzos para su concreción, pues ello debe ser una política del proceso penal asu-mida por todos sus actores y por la sociedad.

Coincidimos con la Casación en el sentido que en el presente caso era procedente una solu-ción alternativa, pero no estamos de acuerdo con su contexto de justificación, pues se ha ingresado a la valoración de la prueba y a una interpretación indeterminada de un elemento normativo que genera diversos problemas que afectan el ámbito de protección de la norma.

Creemos, que la solución en los casos de imputaciones en concurso real o ideal de delitos con víctima individual y víctima co-lectiva, pueden aplicarse conjuntamente los supuestos del inciso 6 (víctima individual) y el inciso 5 (víctima colectiva), a través de la reparación del daño a la víctima individual y el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado, respectivamente.

Consideramos que debe de incentivarse y promoverse la reparación como medio idóneo para resolver los conflictos penales con vícti-mas colectivas, y no restringir dicha solución, solo a los casos de víctimas individuales.




Penal


Fany Soledad Quispe FarfánFiscal Provincial Penal de Lima

comentario

1. Introducción 2. La oportunidad y justicia reparatoria3. Los acuerdos reparatorios como expresión de la oportunidad4. El rol del fiscal en los acuerdos reparatorios5. Limitaciones en el caso de los acuerdos reparatorios6. Acuerdo extrajudicial en la etapa de investigación preparatoria7. Facultades del imputado de postular el acuerdo extrajudicial ante el juez8. Conclusiones

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1. IntroducciónCuando tenemos un hecho que es delito, existen elementos de su comisión, hemos identificado al autor y; por consiguiente, en atención al principio de legalidad procesal, se debiera perseguir penalmente; sin embargo, existe la posibilidad de desestimar tempra-namente el caso aplicando los criterios de oportunidad.

En esta utilización de los criterios de opor-tunidad, encontramos muchos formatos de selección de casos, según el modelo de cada país y según las opciones políticas criminales que se tomen. En nuestro sistema penal, se ha optado por salidas alternativas en aplica-ción del principio de oportunidad reglado y los acuerdos reparatorios.

Es necesario señalar que las salidas alterna-tivas propiamente dichas son aquellas que nos permiten extinguir la acción penal tem-pranamente evitando la imposición de una pena. Una vez formalizada la investigación

preparatoria se podrá también aplicar crite-rios de oportunidad y además recurrir a los mecanismos de simplificación procesal como es el caso de la terminación anticipada1.

La Casación N.º 437-2012- San Martín gira en torno a la postulación del acuerdo repa-ratorio una vez iniciada la investigación pre-paratoria –es decir, un caso de desestimación no tan temprana– así como los límites de su procedencia en caso de concurso de delitos. El caso planteado es de un delito de lesiones culposas graves que originó el deceso de la víctima y una presunta fuga del lugar de los hechos por parte del autor, lo que nos permite analizar los fines que se persiguen con este mecanismo, así como los límites que se presentan y la forma de su postulación.

1 Este mecanismo no es una salida “alternativa”, pues no está dirigida a evitar la imposición de una pena, sino se trata de un mecanismo de simplificación procesal y de “salida” al proceso común.

El acuerdo reparatorio como salida alternativa: Postulación y límites

A propósito de la Casación N.° 437-2012-San Martín

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el artículo, la autora analiza la Casación N.° 437-2012-San Martín, partiendo de las consideraciones que nuestro sistema penal ha optado por la regulación de salidas alternativas como son el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios, así desarrolla lo que denomina justicia reparatoria; puesto que la aplicación de la oportunidad privilegia la reparación como tercera vía, estableciéndose una respuesta penal distinta por parte del Estado. Luego, vinculando el rol del fiscal en la celebración de los acuerdos reparatorios, así como el control formal de los límites que la norma le impone, la autora señala que la diligencia de acuerdo reparatorio es un requi-sito de procedibilidad para formalizar la inves-tigación preparatoria; ello en atención que el efecto directo es la abstención del ejercicio de la acción penal. Respecto del control del acuerdo, asume que debiera ser más flexible dado el ámbito en el cual se realiza, esto es, el privado, no estando las partes obligadas a tipificar debidamente los hechos, bastando se especifique los hechos objeto del proceso penal. Finalmente, se desarrolla según los cri-terios de la Sala de Casación, la posibilidad de presentar acuerdos extrajudiciales ante el juez de investigación, sobre lo cual se concluye que aceptar tal acuerdo, en fase de investigación, sin la conformidad del Ministerio Público, sería inadecuado, en tanto que existiría una interés público de persecución.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículo 2°.• Código Penal: Artículo 50°. • Código Civil: Artículo 5°.

PALABRAS CLAVE

Acuerdo reparatorio / Principio de opor-tunidad / Bienes jurídicos disponibles / Concurso real

Fany Soledad Quispe Farfán

2. La oportunidad y justicia repara-toria

El principio de oportunidad permite al Minis-terio Público abstenerse de ejercitar la acción penal pública de los delitos, evita el proceso penal y la posterior imposición de una pena, siempre que exista acuerdo entre imputado y víctima.

Tal y como se encuentra previsto en el Códi-go Procesal Penal del 2004, este principio se ciñe a lo que se conoce como justicia reparatoria entre imputado y víctima: “El modelo de justicia reparatoria, en cambio, se caracteriza por construir la ilicitud penal como la producción de un daño, es decir, como la afectación de los bienes e intereses de una persona determinada. La persecución permanece en manos del individuo que ha soportado el daño y el Estado no interviene coactivamente en el conflicto que perman-ece definido como conflicto interindividual y, cuando lo hace, es porque alguien quien puede ser definido como víctima que ha sufrido una afectación en sus intereses lo solicita expresamente”2.

De esa manera, la aplicación de la oportuni-dad privilegia la reparación como tercera vía. Es decir, se encuentra referida a una respuesta diferente del Estado ante la comisión del delito, frente a la pena y las medidas de se-guridad. Además se le conoce como justicia restaurativa donde se persigue que a través de la reparación, la víctima deje de ser tal3.

La oportunidad responde también a la necesidad de descarga del sistema de ad-ministración de justicia, pues lo que se busca es ahorrar tiempo y recursos, respondiendo además a los principios de celeridad y economía procesal.

2 BOVINO, Alberto, “La participación de la víctima en el procedimiento penal”, versión digital disponible en: <bit.ly/1sYPaWY>.

3 ROXIN, C., “La reparación en el sistema de los fines de la pena”, traducción a cargo de Julio Maier, en De los delitos y de las víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

3. Los acuerdos reparatorios como expresión de la oportunidad

Los llamados acuerdos reparatorios regula-dos en el art. 2°.6 del CPP si bien son una



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expresión del principio de oportunidad en general y responden a la lógica del sistema de reparación a la víctima, tienen características particulares en nuestro modelo.

El acuerdo reparatorio es una forma de justicia restaurativa que se sustenta en una conciliación con base a una reparación de daños, pues se caracteriza por prestaciones de sustitución como son las prestaciones económicas; a diferencia del sistema de conciliación entre autor y víctima donde se privilegia las prestaciones de natura-leza inmaterial, como es el de pedir disculpas4.

La Casación señala que este mecanismo “debe ser entendido como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y mo-rales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado (…)”.

Si bien en los criterios que se establece en el artículo 2°.1 del CPP, se exige un análisis discrecional del fiscal, aunque dentro de las reglas establecidas5, a fin de determinar si procede o no la oportunidad, en el caso del acuerdo reparatorio previsto en el artículo 2°.6 del CPP, la utilización de esta herramienta no requiere de un análisis previo, sino que debe ser convocada de manera obligatoria en los tipos penales que establece la norma.

Estos supuestos son los que se encuentran expresamente señalados en el art. 2°.6 del CPP, tales como en los casos de delitos cul-posos y los tipos penales de lesiones leves, apropiación ilícita, estafa, entre otros6.

4 HERRERA GUERRERO, Mercedes, La negociación en el nuevo proceso penal, Palestra Editores, Lima, 2014, pp. 65-66.

5 El Ministerio Público puede abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) casos de pena natural; b) escasa significancia y c) mínima culpabilidad del agente.

6 Los tipos penales objetos de acuerdo reparatorios son los establecidos en los artículos. 122°, 185°, 187°,

De esta manera, la convocatoria en dichos delitos a la diligencia de acuerdo reparatorio es un requisito de procedibilidad para for-malizar la investigación preparatoria, pues resulta indispensable para el ejercicio de la acción penal; en tanto que su cumplimiento tiene como efecto que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal.

¿SABÍA USTED QUE?

El principio de oportunidad permi-te al Ministerio Público abstenerse de ejercitar la acción penal públi-ca de los delitos, evita el proceso penal y la posterior imposición de una pena, siempre que exista acuerdo entre imputado y víctima.

Si la Fiscalía decide continuar con la Investi-gación Preparatoria, en razón que no se pudo llevar con éxito la diligencia de acuerdo, las partes pueden presentar un acuerdo extraju-dicial en instrumento público o en documento privado legalizado notarialmente, a fin de que el juez de la investigación preparatoria dicte el sobreseimiento según se establece en el art. 2°.7, in fine CPP.

4. El rol del fiscal en los acuerdos reparatorios

Los fiscales se encuentran dedicados principal-mente a la persecución de delito y puede pa-recer un contrasentido otorgarle un rol como propiciador de acuerdos entre las partes (ya sea aplicando criterios de oportunidad o por imperio de la ley en el caso de los acuerdos reparatorios).

Sin embargo, esta concepción debe abando-narse, pues estos supuestos son salidas alter-nativas no solo a favor de imputado y víctima, sino que se convierten en un verdadero medio de descongestionamiento del flujo de causas

189°-A - primer párrafo, 190°, 191°, 192°, 193°, 196°, 197°, 198°, 205°, 215° del Código Penal (CP).

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Doctrina práctica


en la Administración de Justicia. No escapa a nuestra realidad que puede haber mayor o menor predisposición del fiscal en fomentar acuerdos reparatorios; por lo que, en algunos modelos, se cuenta con equipos de profesio-nales multidisciplinarios (léase psicológico, asistentes sociales y un fiscal orientador) con el fin de que las partes logren un acuerdo7.

La forma y las reglas en que se llevará a cabo la diligencia tanto para el caso de los supuestos del art. 2°.1 del CPP como para los supuestos del art. 2°.6 del CPP se encuentra prevista en el art. 2°.3 del CPP. 8

5. Limitaciones en el caso de los acuerdos reparatorios

Como en toda negociación, las partes buscan obtener el mejor acuerdo posible para sus in-tereses. Desde el punto de vista del imputado, lo que se busca es evitar el proceso penal y una posterior exposición pública, así como evitar una mayor consecuencia patrimonial y la imposición de una pena; y, desde la víctima, lo que se busca es la reparación patrimonial así como evitar la victimización que produce el proceso penal.

En el caso de los acuerdos reparatorios, si bien se establecen los tipos penales en los cuales se debe de aplicar imperativamente, existen supuestos en los que a pesar de encontrarnos frente a dichos tipos penales, no podremos aplicarlos, según se señala expresamente en el art 2°.6 del CPP. Estos casos son los siguientes:

7 Considero que en este caso, según nuestro modelo, se debería ampliar la cobertura de los profesionales de la Oficina de Apoyo a Víctima y Testigos para que la víctima entienda los alcances y el beneficio de esta institución.

8 Art. 2°.3: El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, deján-dose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.

- Pluralidad de víctimas- Concurso con otro delito de mayor gra-

vedadEn el último supuesto, existe un margen de discrecionalidad para el fiscal, toda vez que se puede aplicar acuerdos reparatorios, cuando nos encontremos en el caso de concurso con tipos penales de menor gravedad, es decir, de escasa significancia o que afecte bienes jurídicos disponibles.

Al respecto, la Casación N.º 437-2012- San Martín, señala: “En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un Acuerdo reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se ana-lice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso”.

Asimismo en dicha Casación, se indica enfá-ticamente que no cabe aplicar la fórmula es-tablecida en el artículo 50° del Código Penal para el concurso real, esto es, la sumatoria de las penas, pues lo que se persigue con el acuerdo reparatorio es la satisfacción de los intereses de la víctima.

De esta manera, se debe analizar no solo la invocación de la pluralidad de delitos a efectos de su procedencia, sino también los hechos a fin de verificar debidamente la tipificación, pues puede darse el caso que el concurso no sea tal, debido a que los hechos no lo confi-guran o no configuren un delito más grave.

La prohibición en caso de concurso con un delito de mayor gravedad estriba en que, en estos casos, no basta que la víctima quiera o no el proceso, sino que exista un interés pú-blico comprometido que debe ser atendido. Por su parte, la disponibilidad de los bienes jurídicos está referida a la facultad que tiene la persona de disponer libremente de estos bienes. En principio, se trata entonces de bienes personales, dado que una persona no puede disponer de bienes colectivos.

Algunas legislaciones al regular esta institución la han limitado solamente a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, debido




Penal


a que se parte del supuesto de que existen otros derechos de carácter disponible, aparte de los bienes patrimoniales.

En el caso del texto peruano, se ha recogi-do de modo amplio, a fin de determinar si es que nos encontramos frente a bienes jurídicos disponibles, debiendo evaluar que esta disponibilidad no afecte el sentido de dignidad de las personas, según cada caso. Así, la indisponibilidad de los bienes jurídicos pareciera estar ligada a los derechos inaliena-bles como la vida, la integridad, la libertad, etc., en concordancia con el artículo 5° del Código Civil que nos habla de “derechos irrenunciables”.

Sin embargo, actualmente, no se sostiene a rajatabla e inflexiblemente que los derechos inalienables sean del todo indisponibles; por ejemplo, véase los estudios sobre el consen-timiento de la víctima en derecho penal. Aunque debemos diferenciar la disponibilidad de bienes jurídicos en la comisión del delito y la disponibilidad en el momento del acuerdo. Respecto del último punto, cuando se indica la disponibilidad en el momento procesal del acuerdo, se hace referencia a que el Estado le reconoce a la víctima –que muchas veces no coincide con el sujeto pasivo del delito– la facultad de negociar la reparación.

6. Acuerdo extrajudicial en la etapa de investigación preparatoria

En nuestra legislación, se ha previsto que es posible un segundo momento de presentación del acuerdo reparatorio en la etapa prepara-toria, en el entendido que dicha negociación entre las partes no prosperó cuando fue con-vocada por el fiscal en la etapa preliminar. Siendo necesario señalar que tanto en los casos de discrecionalidad para determinar la aplicación del criterio de oportunidad en los supuestos del art. 2°.1 del CPP o en el caso que impone la ley, en los llamados acuerdos reparatorios del art. 2°.6 del CPP, se impone una tarea de control de los operadores de justicia a efectos de verificar:

1. La legitimación de las partes (víctima e imputado).

2. Que el consentimiento sea mutuo y libre, y que cada parte tenga pleno conoci-miento de sus derechos.

En el caso de los acuerdos reparatorios, se re-quiere además verificar que nos encontremos ante un hecho subsumido en los tipos penales del artículo 2° numeral 6.d del Código Proce-sal Penal. La casación bajo comentario agrega un elemento de verificación: “cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación”.

Cuando el acuerdo se produce ante el fiscal, este se encarga de verificar previamente que existan estos supuestos; de lo contrario no procederá el acuerdo. Sin embargo, cuando el acuerdo se produce en la esfera privada, como es el caso de los acuerdos extrajudiciales, se produce una suerte de privatización de este control previo que se deja al arbitrio de las partes, pues no es convocada ni controlada por el Ministerio Público. En la Casación N.º 437-2012-San Martín se señala que, en estos acuerdos reparatorios, “prevalece la au-todisposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado”.

La introducción de este supuesto responde a la necesidad de flexibilizar los mecanismos para reparar la víctima. A pesar de ello, el control posterior del acuerdo por parte del juez de la investigación preparatoria debe ser exigente en cuanto a verificar la legitimación y el consentimiento, pues existen hechos que no pueden ser materia de un acuerdo repa-ratorio entre las partes; por ejemplo, cuando la víctima no solo es una persona particular, sino además la sociedad, por lo que existe un interés público involucrado.

Asimismo, en el caso de homicidios culposos, la verificación de la legitimación puede presentar algún problema tratándose de pluralidad de sucesores. Un ejemplo de ello es el caso de un agraviado X que muere en un accidente; X era

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Doctrina práctica


casado con una señora con la cual tenía un hijo menor. Fuera de su matrimonio tenía otros dos hijos menores de edad, ¿con quiénes se debe realizar el acuerdo? Lo deseable sería hacerlo con todos los sucesores legales declarados por ley o sus representantes; sin embargo, de no haberse realizado este trámite, como suele ocurrir, debe citarse al familiar más cercano con el objeto de que declare quiénes son los otros sucesores o representantes a fin de convocarlos a la audiencia.

En el caso de la Casación bajo comentario, es precisamente un caso de sucesores que deben presentar el acuerdo, al haberse producido un delito de lesiones culposas graves que acarreó el posterior deceso de la víctima, el imputado presentó ante el juez un acuerdo extrajudicial realizado con los padres de la víctima.

Consideramos, por otro lado, que este control debiera ser más flexible en relación a las for-malidades del acuerdo y la tipificación efec-tuada, pues en el ámbito privativo las partes no están obligadas a tipificar debidamente los hechos, por lo que basta que haga alusión a los hechos del proceso penal en el cual se encuentran inmersos para entender que el acuerdo es sobre los mismos.

Asimismo, en el caso bajo comentario, te-nemos una investigación formalizada por el Ministerio Público de un supuesto concurso de delitos entre el delito de lesiones graves culposas y fuga del accidente de tránsito; en el segundo caso, el titular del bien jurídico es la sociedad. De la Casación N.º 437-2012- San Martín se infiere que resulta necesario que el juez al analizar la solicitud de sobreseimiento analice si es que se configura el otro delito que no es materia del acuerdo de las partes, ello con el fin de evitar un rechazo meramente formal de la solicitud de sobreseimiento:

“Si bien, el acuerdo antes aludido se circunscribió a los efectos producidos por el delito de lesiones graves, calificado como delito culposo, y, no res-pecto al delito de fuga de accidente de tránsito, en el que el titular del bien jurídico indisponible es la sociedad; resulta que el supuesto táctico atribuido al encausado, es atípico, y por ende no configura este segundo ilícito. Por lo que no se presentaría

un concurso de delitos, siendo inoficioso evaluar si el segundo delito es menos gravoso o si afecta bienes jurídicos disponibles”.

IMPORTANTE

Los llamados acuerdos reparato-rios regulados en el art. 2°.6 del CPP si bien son una expresión del principio de oportunidad en ge-neral y responden a la lógica del sistema de reparación a la víctima, tienen características particulares en nuestro modelo.

Al describir la conducta del imputado se señala que la agraviada era su pareja sentimental con quien tenía un vínculo afectivo y quien iba jun-to a él en una moto lineal cuando se produjo el accidente, luego del cual la trasladó a un centro médico; sin que se haya evaluado la posibilidad o no de la pena natural para la aplicación del principio de oportunidad previsto en el art. 2°.a), es decir, cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, en cuyo caso no se exige reparación civil.

7. Facultades del imputado de pos-tular el acuerdo extrajudicial ante el juez

La Casación N.º 437-2012-San Martín plan-tea además la posibilidad de que los sujetos procesales postulen directamente ante el juez el acuerdo reparatorio extrajudicial contenido en instrumento público o documento privado legalizado, solicitando el sobreseimiento, sin que sea necesario la presentación por parte del Ministerio Público.

Señala que esta petición presentada ante el juez debe ser necesariamente trasladada al fiscal provincial, a cargo de la investigación preparatoria, “para que con su opinión de conformidad u oponibilidad, el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo -en tanto, son las partes




Penal


quienes lo han celebrado- expida la resolución correspondiente”.

ALBERTO BOVINO dice:

“El modelo de justicia reparato-ria, en cambio, se caracteriza por construir la ilicitud penal como la pro-ducción de un daño, es decir,

como la afectación de los bienes e in-tereses de una persona determina-da. La persecución permanece en manos del individuo que ha soporta-do el daño y el Estado no interviene coactivamente en el conflicto que permanece definido como conflicto interindividual y, cuando lo hace, es porque alguien quien puede ser defi-nido como víctima que ha sufrido una afectación en sus intereses lo so-licita expresamente”.

De esta manera, se flexibiliza el requerimiento que debiera realizar el fiscal ante el juez sin que ello signifique que no se requiera su conformidad, evitándose así, un exceso de for-

malismo cuando todas las partes involucradas están de acuerdo, lo que responde al fin de la institución antes que al medio.

8. ConclusionesEn el caso planteado, tenemos un caso de conformidad tácita, pues el Ministerio Público se encontraba conforme con el sobreseimiento e interpuso además el recurso de casación. Sin embargo, de existir oposición al acuerdo por parte del Ministerio Público, consideramos que el juez no tendría la facultad de aprobar el acuerdo; puesto que el artículo 2°. 7 del Código Procesal requiere “petición” del Mi-nisterio Público, que como es visto debiera ser entendida también como conformidad.

Si bien el modelo del Código Procesal Penal faculta al juez de la investigación preparato-ria, a dictar un sobreseimiento incluso ante una acusación formulada9, el momento de la presentación de un acuerdo reparatorio en la investigación preparatoria, sin la conformidad del Ministerio Público no sería el adecuado; puesto que el titular del ejercicio de la acción penal entiende que existe un interés público que excede el acuerdo entre las partes, requi-riendo continuar con la investigación.

9 Art. 350° numeral 1 literal d del Código Procesal penal que señala que una vez notificada la acusación, las partes pueden pedir el sobreseimiento.

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I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

En el primer volumen podemos encontrar los conceptos básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras disciplinas penales, además de tratar la función político-cri-minal y las diferentes instituciones que están a cargo del Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la neocriminalización y la influencia de la política en el mundo de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la dogmática jurídico-penal y los principios rectores del Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabi-lidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos necesarios que nos hacen entender la concepción del Derecho penal constitucionalizado.Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de Derecho penal, que es la teoría del delito, partiendo desde los conceptos de acción, imputación objetiva y subjetiva, pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar profundamente la categoría de la culpabilidad.

En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y participación. En la primera se desarrollan todas las teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada uno con sus diferentes peculiaridades y problematiza-ciones que se han generado, como la autoría mediata en los aparatos organizados de poder, la autoría mediata culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda una información completa, tanto dogmática y jurispru-dencial, desde los principios de participación, estudian-do, uno por uno, los diferentes tipos de participación. Para completar esta temática se aborda también el iter criminis, las relaciones de concurso, además de los delitos de omisión.Seguidamente se desarrolla la presencia de las personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabi-lidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de manera completa, las consecuencias jurídicas del delito.

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Juan Rolando Hurtado Poma*Fiscal Provincial Penal (T) de Huaura

comentario

1. Introducción2. Motivos casacionales sobre el acuerdo reparatorio

2.1. ¿Desde qué etapa comienza el proceso penal?2.2. ¿Desde cuándo existen los acuerdos reparatorios?2.3. Los acuerdos reparatorios son medios alternativos de resolución de conflictos2.4. ¿Qué comprende una adecuada reparación civil?2.5. Los acuerdos reparatorios responden a la autocomposición del conflicto penal2.6. Los acuerdos reparatorios en la investigación preliminar del proceso penal2.7. El acuerdo reparatorio en la investigación preparatoria2.8. Homologación del acuerdo reparatorio2.9. El acuerdo reparatorio de contenido patrimonial 2.10. El acuerdo reparatorio y el libre consentimiento del imputado y la víctima2.11. El acuerdo reparatorio puede plantearse en la etapa intermedia2.12. Concurso real de delitos y los acuerdos reparatorios2.13. Sobre el delito de fuga del lugar del accidente, conforme al art. 408° del CP

3. Conclusiones4. Anexo de los acuerdos reparatorios que contempla la ley

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Los acuerdos reparatorios en la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. IntroducciónHa salido publicada la Sentencia en Casación emitida por la Sala Penal Permanente de la Excelentísima Corte Suprema, Cas. N.º 437 – 20121 procedente de San Martín; esta decisión de la Magistratura de nuestro más alto Tribunal, alude a la institución jurídica

* El autor también es Magíster en Derecho por la Uni-versidad Nacional Mayor de San Marcos, en la cual ha concluido sus estudios de Doctorado. Es docente en la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión de Huacho. Discente de la Academia de la Magistratura de los PROFAS 3.º, 5.º y 8.º Asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal, e-mail: [email protected].

1 El día 31 de mayo del año 2014, en las Separatas del diario Oficial El Peruano del día 31 de mayo del año 2014.

de los Acuerdos Reparatorios, el cual por la relevancia del tema deseamos comentar dicha Jurisprudencia; pues en el Fundamento V, estima aspectos importantes que deben considerarse como doctrina jurisprudencial vinculante para todos los distritos judiciales donde se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal –que alcanza a casi todo el país–; por esto, resulta interesante compartir las posiciones que tiene la Corte Suprema respecto de la institución jurídica de los acuerdos reparatorios, con los lectores de esta ilustre revista que tiene la misión de formar jurídicamente a la colectividad comprometida con el derecho y la justicia.

Por cierto, la doctrina jurisprudencial vinculan-te al que hemos aludido no se pronuncia sobre

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Doctrina práctica


RESUMEN

El autor realiza un análisis de la Casación N.° 437-2012-San Martin, partiendo desde su concepción que los acuerdos reparatorios son una fórmula alternativa de resolución de conflictos, que siguiendo los postulados de la criminología crítica, buscan sustituir las san-ciones penales por formas de control legal no estigmatizantes, con lo cual marca distancia del sector de la doctrina mediante la cual se defiende que la finalidad de los acuerdos re-paratorios sea la consecución de la celeridad y economía procesales, argumento asumido también por la Sala Casatoria. Dentro del desarrollo de su comentario, resalta que se requiere la conformidad del fiscal, ante su ausencia, no sería aceptable el acuerdo y ordenarse la continuación de la investigación, por otro lado, señala que el juez cuando re-cibe la denominada solución convencional, no estaría vinculado a dictar automáticamente el sobreseimiento, teniendo que realizar un control de legalidad y legitimidad del acuer-do. Adicional a la celebración del acuerdo reparatorio, este debe ser homologado no quedando al arbitrio de la pareja criminal. En lo que respecta al concurso real, precisa que no debe rechazar ab initio, sino examinarse si el hecho imputado como delito se subsume en el tipo penal correspondiente, así como último punto aborda el problema del delito de fuga del lugar del accidente, afirmando que la posición de la Corte Suprema resulta inadecuada dejando abierta la posibilidad que los causantes pasado el accidente busque la aplicación del acuerdo reparatorio.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 2°, 71°, 337°, 344°.2 y 350°,

• Código Penal: Artículos 407° y 408°.

PALABRAS CLAVE

Victimación / Homologación / Delito de fuga del lugar del accidente

Juan Rolando Hurtado Poma

toda la naturaleza jurídica que comprende esta institución del acuerdo reparatorio2, pero sí abarca algunos criterios que resultan necesarios ser analizados para comprender a cabalidad el mensaje de la jurisprudencia y cuando no sentar posiciones y lograr mayor aplicación, a partir de la propia decisión del máximo órgano jurisdiccional; en conclusión, ésta doctrina no cierra el debate, sino abre mayores posibilidades en el accionar de los operadores sean jueces, fiscales o abogados y justiciables del país.

Los hechos que narra la casación tienen su origen en una acción delictiva originada por el imputado César Vicente Horna Tirado quien, el día 26 de abril del año 2012, siendo las 23 horas se encontraba conduciendo su motocicleta lineal, llevando como copiloto a la menor afectada Jessica Josselyne Correa Zamora y producto del accidente, causó lesio-nes culposas graves en agravio de la referida menor, quien se alejó del lugar del accidente, presuntamente para asistir a la menor; lo que generó que fuera procesado por los delitos de lesiones culposas graves y fuga del lugar del accidente de tránsito, existiendo por tanto un concurso real de delitos lo que significa que la sumatoria de penas en ese caso determina una pena de hasta diez años de pena priva-tiva de libertad existiendo mayor gravedad, para cuyo caso se formalizó la investigación preparatoria, y finalmente se acusó al impu-tado ya identificado; es en esta estación –de etapa intermedia– que el acusado presenta ante el juez un acuerdo reparatorio y solicita el sobreseimiento del proceso en mérito a tal acuerdo, pero es el caso que el señor juez de la investigación preparatorio declaró improce-dente el pedido y al ser apelada su decisión la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto), por auto de vista confirmó el auto que declaró improce-dente el sobreseimiento; los argumentos para

2 Con mayor amplitud, puede consultarse nuestro texto: Teoría y práctica de los acuerdos reparatorios y justicia restaurativa en el nuevo Procesal Penal, Grijley, Lima, 2011.

la desestimación fueron: i) que el documento denominado propuesta de pago por concepto de reparación civil no tiene un pacto sobre los



Penal


efectos civiles de los hechos y subsumidos en los tipos penales denunciados ni la renuncia a la que tienen derecho los sucesores de la agraviada y que es de interés de los padres de la agraviada que el proceso llegue a su fin mediante sentencia y no por un auto de sobreseimiento; ii) la existencia de dos delitos, en el cual hay un concurso real de delitos, im-plica una mayor penalidad de hasta 10 años de pena privativa de libertad, lo que implica una mayor gravedad lo que se contrapone al artículo 2°, numeral 6 del CPPP; y iii) para que el juez dicte un sobreseimiento, conforme a lo previsto por el artículo 2° numeral 6 del CPP, se requiere que el acuerdo reparatorio conste en documento público o privado lega-lizado notarialmente, y el requerimiento de sobreseimiento debe ser realizado por el fiscal de oficio o a pedido de la víctima o a pedido del imputado sin estar legitimado a formular el imputado directamente ante el juez. Estas decisiones del juez ad quo y del juez ad quem, originaron que el imputado formulara su recurso de casación excepcional, declarán-dose fundado su recurso, y la Corte Suprema declaró nulo el auto de vista de la Sala Penal de San Martín (Tarapoto) y declaró fundado el pedido de sobreseimiento formulado por el imputado César Horna Tirado.

La Corte Suprema en la Casación analiza los siguientes extremos: a) la “interpretación errónea” y de forma consecuente, una inde-bida aplicación de los preceptos legales que regulan los criterios de oportunidad específi-camente del Acuerdo Reparatorio consignado en los incisos 6 y 7 del artículo 2° del CPP b) si la acción penal ya fue promovida, es decir, formalizada, será el juez quien dirige la aplicación del acuerdo reparatorio y si es viable o no dictar el auto de sobreseimiento, e incluso sin la realización de una audiencia para tal acto procesal; c) si el imputado está legitimado para recurrir directamente al juez a presentar un acuerdo reparatorio extrajudicial y solicitar el sobreseimiento del proceso; d) que el artículo 350° del Código Procesal Penal permite que en la etapa intermedia se pueda pedir directamente un sobreseimiento y/o ins-

tar la aplicación de un criterio de oportunidad sin la aprobación o requerimiento previo del fiscal; e) el inciso 7, primera parte, hace refe-rencia solo a los acuerdos reparatorios que no constan en instrumentos públicos o privados legalizados notarialmente; f) considerar que la propuesta de pago por concepto de repa-ración civil presentada por el imputado, no contiene la renuncia expresa a las pretensiones que tienen derechos los padres de la agravia-da; y g) inobservancia al no considerar que un acuerdo reparatorio procede cuando se da un concurso real de delitos3, permitiendo por ex-cepción el acuerdo siempre que el otro delito es de menor gravedad; estos son los extremos que vamos a comentar y eventualmente los criterios que se encuentran involucrados.

2. Motivos casacionales sobre el acuerdo reparatorio

Como hemos advertido, vamos a analizar solo los criterios más importantes sostenidos por la Corte Suprema, puntualmente ellos son:

2.1. ¿Desde qué etapa comienza el proce-so penal?

Los magistrados que suscribieron esta doc-trina vinculante (jueces supremos: Pariona Pastrana, Barrios Alvarado, Tello Gilardi, Neyra Flores y Morales Parraguez) admiten que el proceso penal está constituido por “...un conjunto de actos tendientes a la investigación y esclarecimiento de hechos punibles...”4, si el proceso comienza desde la investigación, esto es desde las primeras diligencias urgentes y preliminares, entonces el proceso penal no nace desde la formalización de la investigación preparatoria, ni de la etapa intermedia, sino desde la etapa de la investigación preliminar, pues en esa etapa inclusive puede ingresar un juez, cuando se vean afectados los derechos fundamentales de un indiciado –preimputa-do– y es requerido por ejemplo para atender una Audiencia de Tutela (conforme al artículo

3 Fundamento IV del ámbito de la Casación.4 Párrafo 2.º del Fundamento IV del ámbito de la

Casación.

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Doctrina práctica


71° ordinales 1.º y 4.º del CPP) o una Audien-cia de Garantía (conforme hemos calificado a la acción de “instar” de los justiciables, cuando sus derechos a la prueba o probar no son atendidos por el fiscal, institución que es distinta a la Audiencia de Tutela y que se halla regulado en el artículo 337°, ordinales 4.º y 5.º del CPP), consideramos saludable que se reconozca que el proceso penal nace desde la investigación preliminar.

2.2. ¿Desde cuándo existen los acuerdos reparatorios?

La Corte Suprema sostiene que, dentro del nuevo modelo procesal penal, se han introdu-cido “figuras que anteriormente no habían sido consideradas” en clara alusión a los acuerdos reparatorios; pero ello no es tan exacto, ya que dicha institución tiene una partida de nacimiento anterior al Código Procesal Penal, pues la Ley N.° 28117 (del 10 de diciembre del año 2003) trató de reforzar al principio de oportunidad, para cuyo caso con nombre pro-pio introdujo los acuerdos reparatorios solo para los delitos de lesiones leves, hurto tipo simple, apropiación ilícita y todos los delitos culposos, siendo que su espectro conciliador fue ampliado por el artículo 2° ordinal 6.º del CPP, el mismo que rigió desde la dación del D. L. N.º 957 del 29 de julio del año 2004.

Sostiene la Corte Suprema que bajo las figu-ras como el principio de oportunidad o los acuerdos reparatorios se permiten la celeridad y economía procesal; si bien ello es correcto, pero eso no es el fondo, el criterio asumido en especial con los acuerdos reparatorios, es lograr una justicia restaurativa5 reconociendo la

5 El movimiento internacional en favor de la justicia reparadora ha cristalizado por la aprobación por el Ecosoc (Consejo Económico Social) en abril de 2002, y a impulso del 10.º Congreso de las Naciones Unidas de Prevención del Crimen y Justicia Penal, el dictado de la Resolución N.° 2002/12 sobre Principios Básicos para la aplicación de programas de justicia restaurativa en materia penal. El instrumento arranca de una declaración favorable a esta forma de justicia calificada como “respuesta evolutiva al delito que res-peta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía

Corte Suprema que con dichos instrumentos se puede lograr “una mayor humanización dentro del proceso”.

¿SABÍA USTED QUE?

Es acertado el criterio estableci-do en la Casación cuando sostiene que mediante estos instrumentos [acuerdos reparatorios] se preten-de una solución justa del caso en favor de las víctimas inmersas en el sistema de justicia penal.

2.3. Los acuerdos reparatorios son medios alternativos de resolución de conflic-tos

Es acertado el criterio establecido en la Ca-sación, cuando sostiene que mediante estos intrumentos se pretende una solución justa del caso en favor de las víctimas inmersas en el sistema de justicia penal; bajo esos parámetros, se inserta el acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2° ordinales 6.º y 7.º del CPP como una fórmula alternativa de re-solución de conflictos, pero no para lograr la celeridad y economía procesal como se dice en la casación, sino que la finalidad de estos medios alternativos (principio de oportuni-dad o acuerdos reparatorios) conforme a la criminología crítica, es lograr la sustitución de las sanciones penales por formas de control legal no estigmatizantes y, más todavía, se pretende llegar a que el conflicto penal pueda ser reubicado a sistemas de privatización del conflicto penal6.

social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades”.

6 Damaska Mirjan dice: “Quizá el logro más importante de la implementación de las medidas alternativas en la búsqueda de la solución de conflictos se deba ubicar no necesariamente en la búsqueda de la desconges-tión de los despachos judiciales, óptica restringida según la cual fue adoptada inicialmente por nuestro legislador de turno, sino que debe abordarse desde una perspectiva más amplia y conforme al aporte de la aludida criminología crítica se trata, sobre todo, de la sustitución de las sanciones penales por formas de




Penal


Reconoce la Corte Suprema que el acuerdo reparatorio es un mecanismo legal que res-ponde a demandas o mecanismos reales de justicia frente a la afectación de derechos y bienes jurídicos de las víctimas; pero es consciente de que el proceso penal puede generar un daño mayor; por ello, debe evitarse la “revictimización” institucional en contra de la víctima, producto de un proceso largo y oneroso, y que pueden conllevar a que la víctima reviva situaciones traumáticas; si bien la Corte Suprema asume el tema de la revictimización, lo hace solo de la “victima-ción primaria” que es el trauma sufrido por la víctima del delito, cuando en verdad la aplicación de esos criterios de oportunidad, como el caso del acuerdo reparatorio, puede evitar también la “victimación secundaria” en-tendida como el conjunto de costos persona-les contra la víctima; por ejemplo, sometarla a exámenes médicos, de interrogatorios en sede policial y sus eventuales ampliaciones en sede fiscal o en el propio juicio oral, llevarlos a espacios inadecuados por ejem-plo el no uso de la cámara de Gessell, pero dichos instrumentos no solo favorecen a las víctimas, sino también a los inculpados, pues se evitaría la “victimación terciaria”, esto es se evita traumas a terceros, como son los parientes de los imputados, que no sufran las consecuencias de la penalización de un caso, que bien se puede resolver por el acuerdo reparatorio, pues se puede evitar el proce-so, que genera la restricción de derechos o hasta la propia prisión o encarcelamiento; estos dos últimos extremos no alcanzan a visualizar la Corte Suprema, respecto al instituto tan importante como el criterio de oportunidad en análisis.

control legal no estigmanitzantes (sanciones adminis-trativas o civiles) y, todavía más, el comienzo de otros procesos de socialización del control de la desviación y de privatización de los conflictos, en la hipótesis de que aquello sea posible y oportuno”. DAMASKA, Mirjan, “Aspectos globales de la reforma del proceso penal” Universidad de Yale – USA. BARATTA, Ales-sandro, Criminología crítica y crítica del derecho penal, Siglo Veintiuno Editores, Madrid, 1998.

¿SABÍA USTED QUE?

En la investigación preliminar, el fiscal tiene el señorío de resolver atendiendo o no a un acuerdo re-paratorio que se le ha propuesto y en el cual él no intervino en la formación de las voluntades del in-diciado y la víctima.

2.4. ¿Qué comprende una adecuada repa-ración civil?

Es interesante la cita que hace la Corte Su-prema por el cual se dictó la Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 21 de marzo de 2006 en su Sexagésimo Periodo de Sesiones mediante el cual las víctimas tienen derecho a una reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución, indem-nización, rehabilitación, satisfacción y garan-tías de no repetición; sostiene la Sentencia que restituir tiene un sentido más amplio en el sistema internacional, que no solo es devolver el bien o status, sino comprende también el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida y la propia devolución de bienes del cual fue privado el agraviado; en cuanto a la indemni-zación, se reconoce que este se asemeja a la normatividad interna, esto es, que comprende los daños, los perjuicios, el daño moral y el daño a la persona, debiendo resarcirse en cada caso; respecto a la rehabilitación, no se alude a nada, pero podemos sostener que se refiere a que la víctima tiene el derecho que su persona vuelva a su estado anterior; por tanto, una reparación civil tendrá que ser integral hasta que la víctima retorne casi igual a lo que estuvo en condiciones normales antes de la comisión del delito, eso tiene que ver pues con una justicia restaurativa, es decir, restablecedora de lo que fue y lo que se tuvo; y finalmente respecto al extremo de las ga-rantías de no repetición, la Corte Suprema no comenta nada al respecto, pero podemos sostener que los criterios de oportunidad se

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Doctrina práctica


aplican casi por única vez; si existe reinciden-cia o reiterancia, no es posible aplicar estos criterios, así lo ha establecido el numeral 9 que ha sido introducido en el artículo 2 del CPP conforme a la modificación dispuesta por la Ley N.º 30076 (publicado en el diario oficial El Peruano el día 19 de agosto del año 2013, página 501380).

2.5. Los acuerdos reparatorios responden a la autocomposición del conflicto penal

La Corte Suprema afirma que esta figura alternativa a la prosecución del proceso es un modo autocompositivo procesal, en rea-lidad ello no es tan correcto, pues el modo autocompositivo implica que solo las partes resuelven el conflicto, sin la presencia de un tercero, en el caso de un acuerdo reparatorio, si bien el “consentimiento” de la pareja crimi-nal –agraviado y el indiciado– es elemento fundamental de existencia del acuerdo; ello no basta, pues si hay una “notitia criminal” sometida a competencia del Ministerio Pú-blico, será necesario el pronunciamiento del órgano persecutor para que se deje de incoar la acción penal o se produzca la abstención en el ejercicio de la misma, entonces en puridad no es un modo autocompositivo, se requiere de un tercero imparcial que es el fiscal, quien por efecto de esa automposición le da fuerza y eficacia, generando la abstención del ejercicio de la acción penal y por ende su extinción, por lo menos eso sucede cuando se da el acuerdo en sede de la investigación preliminar, donde tiene amplia competencia el fiscal penal.

2.6. Los acuerdos reparatorios en la inves-tigación preliminar del proceso penal

La etapa propicia por excelencia de un acuer-do reparatorio es la investigación preliminar, es decir, el estadio que va desde la recepción de la “notitia criminal” y de las diligencias urgentes y preliminares, hasta que el fiscal decida si formaliza o no la investigación preparatoria; en ese estadio, el fiscal toda-vía no ejercita la acción penal, sino que se encuentra avocado en investigar si se dan

los elementos que configuran un delito y si existe un presunto autor, para ello basta que exista una “sospecha”; por tanto, si logra reunir elementos de convicción mínimos que le indican que puede llevar adelante una diligencia de acuerdo reparatorio, lo hará conforme a sus facultades, conforme lo prevé expresamente el ordinal 7 del artículo 2° del CPP; el supuesto antes anotado se entiende, es cuando el acuerdo reparatorio ha partido por iniciativa de oficio del propio fiscal; pero que sucede si por ejemplo las partes propo-nen el acuerdo reparatorio por documento público –una escritura pública– o por docu-mento privado –con firmas legalizadas–, ello se encuentra regulado en nuestro medio por el ordinal 6.º in fine del artículo 2° del CPP, que sostiene que es aplicable el numeral 3.º y este prescribe que: “no será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y este consta en instrumento público o documento privado...”.

La norma en comento solo habla que la diligencia no será necesaria, pero queda pendiente un asunto y es el hecho: ¿qué pasa con la acción penal? Si el acuerdo reparato-rio proviene del fiscal de oficio, el mismo se encuentra vinculado a tal postura, y como consecuencia de ello se abstiene de ejercitar la acción, ello porque constitucionalmente es el titular en el ejercicio de la acción penal tal como lo dispone el artículo 159° ordinal 5.º de la Constitución del Estado, con lo cual el conflicto de orden penal quedará extinguido, no solo por el acuerdo de voluntades del imputado y la víctima, sino se requiere que el fiscal dé su conformidad, esto es, dictando su abstención; de modo tal que el acuerdo reparatorio no funciona automáticamente, es el fiscal quien le da el visto bueno, pues bien puede no aceptar el acuerdo y ordenar que continúe la investigación y eventualmente formalizar la investigación preparatoria, ob-viamente tendrá que sostener una adecuada motivación que justifique su decisión. En re-sumen, en la investigación preliminar, el fiscal tiene el señorío de resolver atendiendo o no a un acuerdo reparatorio que se le ha propuesto




Penal


y en el cual él no intervino en la formación de las voluntades del indiciado y la víctima.

2.7. El acuerdo reparatorio en la investi-gación preparatoria

Situación distinta se da cuando el acuerdo reparatorio es realizado al ya existir una in-vestigación judicializada, es decir, ya se dictó la formalización y continuación de la investi-gación preparatoria, y en tal estado, las partes arriban a una salida alterna, sin control fiscal y menos judicial, entonces ¿tal acuerdo vin-cula al fiscal?, ¿vincula al juez?, no creemos; lo único que permite es que la diligencia de convocatoria al acuerdo reparatorio no será necesario; es posible que el agraviado y el imputado hayan suscrito un acuerdo repara-torio lesivo a intereses de cualquiera de ellos o que se pretenda fraude a través de la ley o fraude en agravio de tercero, entonces toma fuerza nuestra postura que el solo hecho de un acuerdo reparatorio por escritura pública o documento con firmas legalizadas no vincula ni al fiscal ni al juez, quienes a su turno son los que deciden el ejercicio de la acción penal y su consecuente extinción respectivamente; pues es evidente que no estamos ante un conflicto de orden civil, donde la voluntad de las partes lo puede todo; no olvidemos que estamos ante un conflicto de orden penal, que tiene titulares en el ejercicio de la acción penal: el fiscal en ejercitar su función estatal del “ius persiquendi” y el juez en la aplicación de su función estatal del “ius puniendi”; por eso, la casación enseña que cuando el acuerdo reparatorio se ha suscrito en la etapa de la investigación preparatoria y eventualmente en la etapa intermedia, puede existir: “...la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia”.

En este último caso, el juez cuando reciba semejante “solución convencional” no está vinculado a dictar automáticamente el so-breseimiento, tendrá que hacer un control de legalidad y legitimidad del acuerdo, pues de apreciar que es lesivo a intereses de las partes,

o terceros o exista fraude puede desestimar el sobreseimiento solicitado y ordenar la continuación del proceso.

¿SABÍA USTED QUE?

Todo acuerdo reparatorio tiene como fundamento el “consenti-miento” del agraviado y del indi-ciado; en tal sentido, el “consen-timiento” es bilateral, y también tiene la característica de ser con-mutativo, pues ambas partes han realizado un cálculo de intereses que ellos pretenden al interior del conflicto que los involucra.

2.8. Homologación del acuerdo reparato-rio

Lo arriba anotado es adecuado, pues la Corte Suprema en la Casación que establece la doc-trina jurisprudencial dice: “Esta petición, plan-teada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad, el Juez de la Investigación Preparatoria, sin necesidad de acuerdo – en tanto, son las partes quienes lo han celebrado – expida la resolución correspondiente, quien, no sólo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, eva-luar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley... para su posterior homologación”. En conclusión, no basta la existencia del acuerdo reparatorio, es necesario homologarlo, expre-sión nueva que sostiene el máximo Tribunal y es correcto, con lo cual se respetan los fueros, en especial del Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal; por tanto, el acuerdo reparatorio no queda al libre arbitrio de la pareja criminal.

2.9. El acuerdo reparatorio de contenido patrimonial

La Corte Suprema en la Casación ofrece una visión reduccionista del acuerdo reparatorio a

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Doctrina práctica


criterios estrictamente patrimoniales7 cuando dice: “Los Acuerdos Reparatorios... ofrece a la víctima una respuesta de tipo económica que, de alguna manera le permita subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito”, no es exacto, pues hemos teni-do –en nuestra condición de Fiscal de Decisión Temprana– tantas audiencias en las cuales, los agraviados solo exigían satisfacciones, disculpas o un arrepentimiento sincero, con el cual el conflicto terminaba; por tanto, la salida en un acuerdo reparatorio no solo es de tipo económico, sino tiene que apreciarse una visión amplia a otros temas distintos al tema patrimonial estrictamente; así la Corte Suprema entiende que la reparación civil im-plica que se tenga que “pagar los daños” desde un ángulo estrictamente económico cuando lo que se requiere es de un “resarcimiento” integral que comprende desde una disculpa, hasta una labor que el indiciado puede prestar al agraviado o coadyuvar en la rehabilitación de la víctima, extremos muy pocas veces visto en nuestro medio, pero no imposibles; de eso trata la Justicia Restaurativa que es el fin que se pretende alcanzar con estos instrumen-tos como el principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios; cuenta Tamarit Sumalla que: “Algunos textos constitucionales, como la Constitución española, sitúan muy alto el ideal resocializador, lo cual obliga a insistir en la compatibilidad entre este principio y la justicia reparadora, interpretada a menudo en términos de cambio de paradigma no sólo respecto al modelo punitivo-retributivo sino también respecto al rehabilitador. La inserción de formas de justicia reparadora en la ejecu-ción permite superar enfoques maniqueístas como los expresados en fórmulas del tipo ‘reparar en ver de retribuir’ o ‘reparar en vez de rehabilitar’. Cierto que la cultura de la me-diación reparadora nos brinda la oportunidad de tomar conciencia...”8.

7 Párrafo 7.º del Fundamento IV del ámbito de la Casación.

8 TAMARIT SUMALLA, Josep y Carolina VILLACAMPA ESTIARTE, Victimología, justicia penal y justicia repara-dora, Editorial Ibañez, Bogotá, 2006, p. 327.

2.10. El acuerdo reparatorio y el libre consentimiento del imputado y la víctima

Otro tema que enfoca la Sentencia en Ca-sación es, cuando dice, que un acuerdo reparatorio tiene como requisito que: “La manifestación de voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible mediante...”; ello es correcto, pues tal consentimiento de las partes tiene que reunir todos los requisitos cual si fuera un acto jurí-dico8, con la diferencia que este nace de un hecho jurígeno lícito; en cambio, aquel nace en el seno de un hecho jurídico ilícito, pero en ambos se espera un consentimiento libre, por el cual se regula, modifica o extingue una relación jurídica nacida del delito, por eso el artículo 2, numeral 6.º del CPP dice que: “...procederá un acuerdo...”, así el acuerdo repa-ratorio se sustenta en el consentimiento libre y voluntario del indiciado y del agraviado, puede provenir del indiciado quien recurre al fiscal a pedir promueva el procedimiento de aplicación del acuerdo reparatorio o puede provenir por iniciativa del agraviado quien pide la aplicación del acuerdo reparatorio o finalmente puede provenir del propio órgano fiscal quien puede invitar a una diligencia de acuerdo reparatorio así lo reconoce el mismo numeral en comento cuando dice: “El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen se abstendrá de ejercitar la acción penal...”.

Que duda cabe, que todo acuerdo reparatorio tiene como fundamento el “consentimiento” del agraviado y del indiciado; en tal sentido, el “consentimiento” es bilateral y también tiene la característica de ser conmutativo, pues ambas partes han realizado un cálculo de intereses que ellos pretenden al interior del conflicto que los involucra; finalmente, podemos decir que no es formal, pues hay elección de forma: puede ser en documento con firmas legaliza-das, en escritura pública, o puede ser en acta ante el fiscal del caso, por lo que estamos ante




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una formalidad “ad probationem” y no es una formalidad “ad solemnitatem”.

2.11. El acuerdo reparatorio puede plan-tearse en la etapa intermedia

Otro tema central que la Corte Suprema sos-tiene en la Casación (del 19 de septiembre del año 2013) en comento, es que asume doctrina jurisprudencial vinculante; en el sentido que el acuerdo reparatorio puede plantearse en la etapa intermedia (aun cuando no ha ad-vertido el impedimento expreso del artículo 2° ordinal 7 que admite que el principio de Oportunidad o el acuerdo reparatorio se pue-de plantear solo hasta antes que se formule la acusación) generando, por tanto, el sobresei-miento y finalmente por fuerza del acuerdo reparatorio se genera la extinción de la acción penal9; esto en la práctica lo hemos venido

9 El suscrito en el año 2011, por prácticas desde el año 2007 en Huaura, habíamos tomado la siguiente posición en nuestra tesis que nos sirvió para obtener nuestro grado académico de Magíster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y al respecto decimos: “Si un proceso ha llegado hasta la etapa intermedia, ya no es posible su aplicación por disposición expresa en contrario, señalado en el primer párrafo del ordinal 7 del artículo 2°, cuando dice: ‘hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos establecidos’. Empero, qué pasaría si el acusado ya ha llegado a la etapa intermedia, donde debe cumplirse el control de la Acusación, y el acusado en el ejercicio de sus objeciones contra aquella, presenta una Escritura Pública en la cual ha resarcido el daño a satisfacción completa de su víctima, tendríamos que continuar con el control de la acusación y eventualmente con el juicio oral?, con la subsecuente incertidumbre de su resultado, el costo social y el costo por el proceso incoado hasta el final o simple y llanamente ¿ya no sería posible aplicar un Criterio de Oportunidad?, considero que existiendo acusación y habiendo precluido las etapas donde se han afectado bienes jurídicos indisponibles, habiéndose satisfecho la reparación a satisfacción del agraviado, no tiene sentido continuar con aplicar el Principio de Legalidad, es decir, continuar hasta llegar al juicio oral y allí deslindar responsabilidades, pro-bablemente inclusive el inculpado puede hasta haber pagado un monto dinerario superior a lo solicitado en la Acusación; ante ello, podría declararse fundada la objeción planteada e inclusive el Juez puede decretar el sobreseimiento del proceso....Considero que la única que podría acercarse como fundamento para disponer el sobreseimiento es el literal c), esto es considerar que: ‘La acción penal se ha extinguido’.

realizando frecuentemente con las mismas características expuestas por la Corte Suprema; aunque es verdad que el mérito está en hacer que esta decisión sea vinculante para todos los jueces, pues siempre existe alguien que contra legem expresa que no quiere admitir el acuerdo reparatorio en la etapa intermedia, como el presente caso.

Si bien estas casaciones que establecen doctri-na jurisprudencial muy especial son escasas, no debe desaprovecharse la oportunidad para dar el mayor alcance posible a la institución jurídica que atrae la tensión de nuestro máxi-mo Tribunal y no estar emitiendo casaciones una tras otra, por el mismo tema; por ejem-plo, el caso de audiencia de tutela que ha merecido dos pronunciamiento, o el caso de la prescripción que ha merecido también dos pronunciamientos, o el caso de violación pre-sunta que ha merecido tres pronunciamientos, entonces a partir de un caso particular, se puede expedir sentencias más generales, pero contundentes para mayores casos vinculados; en otras palabras, si la norma es clara en la aplicación de los acuerdos reparatorios en sede de la investigación preliminar y también en la investigación preparatoria y ahora la Corte Suprema también se ha pronunciado que es procedente en la etapa intermedia, preguntamos ¿será procedente antes de ingresar al mismo juicio oral? No se han pronunciado, es verdad, no era el tema de la casación, pero se podría haber asumido para luego no pronunciarse en un tema futuro; de modo tal que las resoluciones generen pre-dictibilidad a casos similares; el tema mayor de la aplicación de un acuerdo reparatorio y eventualmente también de un principio de oportunidad es si estos se pueden plantear en el propio juicio oral.

Si hacemos una reflexión aparte, apreciamos que una salida no precisamente alterna, pero salida al fin y al cabo es la terminación anticipada, que regladamente indica en qué parte del proceso se puede plantear, se ha

Teoría y práctica de los acuerdos reparatorios y justicia restaurativa en el nuevo Proceso Penal, cit., pp. 187-188.

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Doctrina práctica


deslindado hasta la investigación preparatoria y la Suprema ha establecido que no es posible en la etapa intermedia por no estar regulado expresamente lo cual nos parece un error; pues siendo parte de un derecho premial, en este tipo de acuerdos, su planteamiento en la etapa intermedia debe admitirse; esta misma salida se puede plantear en juicio oral pero tiene otro nombre: sentencia de conformidad total o parcial, aunque se evita el debate propio del juicio. Si apreciamos ambas instituciones, parece que el legislador no quiere llegar a un juicio final, ve con agrado una salida alterna, sea terminación anticipada o sentencia de conformidad e inclusive premia a cualquiera de ellas, reduciendo la pena o llegándose a acuerdos que satisfacen a las víctimas, a pesar de que en esos acuerdos han participado el fiscal o el juez, personas neutras a los intereses estrictos de las partes; entonces la pregunta es por qué no es posible aplicar un criterio de oportunidad en el mismo juicio oral –ob-viamente antes que continúe el juicio oral–.

Piénsese en que un acusado se presenta con la víctima al juicio oral y llegan consigo un documento con firma legalizada, donde se ha acordado el pago de una determinada reparación civil, previa admisión de los cargos que inicialmente se le ha formulado respecto a una estafa tipo simple, o un hurto o cualquiera de los tipos tasados que se encuentran en el ordinal 7 del artículo 2° del CPP, ¿debemos persistir en llevar el juicio oral hasta sus últi-mas consecuencias? ¿Es posible inclusive que el imputado no se presente y solo vaya la víc-tima, llevando consigo o habiendo presentado el imputado previamente la escritura pública donde consta un acuerdo reparatorio con todas las exigencias del caso, debemos insistir en que el juicio oral se desarrolle?

Bajo una posición de la interpretación fina-lista de los criterios de oportunidad, consi-deramos que estos deben hacer declinar una audiencia de juicio oral, este debe terminar impropiamente con la atención a un criterio de oportunidad y, por ende, sobreseer el caso por extinción de la acción penal; no tiene

sentido que se siga con el juicio, el caso debe terminar para el imputado que ha resarcido el daño a cabalidad total de la víctima y este no debe ser expuesto a seguir un juicio oral, en el cual por ejemplo el fiscal puede haber solicitado una reparación civil inferior a la que pretende el agraviado o el propio actor civil, éstas, como dice la institución, por razones de oportunidad se debe admitir y declarar fundada10, no sin antes condenar al imputado al pago de las costas, por su actitud renuente hasta antes del juicio oral.

IMPORTANTE

Sostiene la Corte Suprema que bajo las figuras como el principio de oportunidad o los acuerdos repara-torios, se permiten la celeridad y economía procesal, si bien ello es correcto, pero eso no es el fondo, el criterio asumido en especial con los acuerdos reparatorios, es lograr una justicia restaurativa.

Se podría argumentar en contra, diciendo que la ley no lo prevé expresamente, es cierto, pero acaso los jueces no han estilado en tantos juicios que llegado la audiencia y luego de instalado; en muchas ocasiones, los abogados muy atentos, han deducido la excepción de la prescripción sosteniendo que ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria y no es posible continuar con el juicio oral y sin llevar adelante el juicio, muchos jueces han resuelto que en efecto se declare fundado la excepción por extinción de la acción penal; acaso lo mismo no suce-

10 El derecho comparado es importante en estos casos; en Colombia, se admite la mediación, institución similar al acuerdo reparatorio, como medio teniente a evitar el juicio oral; bajo este y otros fundamentos asumimos esta postura desde el año 2011 al estar convencidos de las bondades del acuerdo reparatorio y su admisión a trámite antes de iniciado el juicio oral. Ver nuestro libro: Teoría y práctica de los acuerdos reparatorios y justicia restaurativa en el nuevo Proceso Penal, cit., pp. 189-190.




Penal


de para el caso de un acuerdo reparatorio presentado en juicio oral, pues no debemos olvidar que el legislador ha sostenido que basta el consentimiento de ambas partes y que son coincidentes para que sea una causal de la extinción de la acción penal y que vin-cula al titular del ejercicio de la acción penal, el fiscal, emitir la disposición de abstención del ejercicio de la acción penal, pero como en estos casos ya ejerció, es el juez de fallo, quien se encuentra vinculado a declarar la extinción de la acción penal, usando el artículo 344° ordinal 2, inciso c) del CPP, o acaso dicha norma es patrimonio exclusivo del juez de la investigación preparatoria y no del juez del fallo?

Este es un tema que todavía no se ha pre-sentado, pero se presentará y ojalá no tenga que llegar en casación hasta la Corte Suprema solo hace falta una cabal comprensión de la institución del Acuerdo Reparatorio o del principio de oportunidad por abogados, fiscales y sobre todo de jueces que pueden crear jurisprudencia desde su juzgado, en-tendiendo que el conflicto en determinados delitos son de las partes, no del fiscal ni del juez; por eso el legislador les permite arreglar sus diferendos con adecuadas reparaciones civiles, lo que se pretende es impulsar la privatización del conflicto penal y lograr una justicia consensuada que lleve finalmente a una justicia restaurativa, donde obviamente tendrá que estar el fiscal o el juez pero no para impedir con meros legalismos, sino verdaderos garantes de los derechos funda-mentales de la víctima y del imputado, en cuyo caso podrá ser posible su oposición u ordenar que se continúe con el proceso de advertir fraude o motivos protervos del inculpado o el agraviado o de ambos; pero si no existen estas causales, los fiscales y en especial jueces, lograrán lo que la Corte Su-prema sostiene: “...una mayor humanización dentro del proceso”11.

11 Párrafo 2.º In fine del Fundamento IV del ámbito de la Casación.

IMPORTANTE

El modo autocompositivo impli-ca que solo las partes resuelven el conflicto, sin la presencia de un tercero, en el caso de un acuerdo reparatorio, si bien el “consen-timiento” de la pareja criminal –agraviado y el indiciado– es ele-mento fundamental de existencia del acuerdo, ello no basta, pues si hay una “notitia criminal” some-tida a competencia del Ministerio Público, será necesario el pronun-ciamiento del órgano persecutor.

2.12. Concurso real de delitos y los acuer-dos reparatorios

También la Corte Suprema sostiene que se ha incurrido en errónea interpretación del artículo 50° del CP referido a concurso real de delitos, pues el acuerdo reparatorio no repudia el tema cuando existe un acuerdo reparatorio, sino que condiciona, pues si se ha cometido un delito y luego se comete un segundo delito, este debe ser de menor gravedad que el primero para que proceda el acuerdo reparatorio; todo lo cual en verdad está en estricta concordancia con el artículo 2°, numeral 6.º in fine del CPP no hay nada nuevo hasta acá; sin embargo, ha sostenido que el solo hecho de haber un concurso no es motivo para rechazarse el acuerdo, es nece-sario que se analice caso por caso y dice: “...se advierte que no puede rechazarse in limite la petición de un Acuerdo Reparatorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso”12.

Lo que sí nos parece muy interesante es la pos-tura adoptada por la Corte Suprema en el sen-tido de sostener que sí existe un concurso real

12 Párrafo 2.º del Subfundamento Décimo Primero del Fundamento IV del ámbito de la Casación.

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Doctrina práctica


de delitos y se adopta una salida alterna, como es el caso de un acuerdo reparatorio, no resulta aplicable el concurso y dice textualmente: “Dada la naturaleza y finalidad, que persigue el Acuerdo Reparatorio, en caso de su postulación en el que se presente un concurso de delitos no cabe aplicar la fórmula legal establecida en el artículo 50 del Código Penal, en tanto, su ám-bito recae en la agravación de la pena mientras el Acuerdo Reparatorio persigue la solución de conflictos en términos de satisfacción de intere-ses de la víctima tales como restitución del bien jurídico protegido, reparación del daño o de indemnización correspondiente sin perjuicio de las medidas de no repetición”13, y no desarrolla más la fundamentación.

La argumentación que utiliza la Corte Supre-ma para sostener que no se debe acumular penas se sustenta en principios genéricos, pero consideramos que el sustento está en la misma norma contenida en el artículo 2° numeral 6 del CPP cuando habla del concurso y dice: “salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles”; de modo tal que ha sido el mismo legislador quien autoriza que puede existir un concurso y ello no impide el acuerdo repara-torio, la única condición que pone es que el primero uno de mayor gravedad –siempre que esté en el catálogo de delitos, que se adecúan al acuerdo reparatorio– y el segundo uno de menor gravedad –que también se encuentre dentro de un delito del catálogo que se adecúa al acuerdo reparatorio o al principio de oportunidad–, para entrar en mayores disquisiones jurídicas.

Lo conflictivo que ha señalado el legislador es que se trate de un “delito de menor gravedad” o “que afecte bienes jurídicos disponibles” si ambas son categorías no de-finidas por el legislador, ¿cuál es un delito de menor gravedad?, ¿es por la pena, es por el reproche, es por su ofensa a bienes jurídicos fundamentales?, ¿cuáles son los bienes jurídi-

13 Párrafo 4.º del Subfundamento Décimo Primero del Fundamento IV del ámbito de la Casación.

cos disponibles frente a los indisponibles? No nos ha definido el legislador; por tanto, bajo una interpretación sistemática por compara-ción de normas, podemos entender que un delito de menor gravedad son aquellos en los cuales cabe el control por el mismo agraviado o víctima, él se irroga la titularidad y, por eso, es disponible a tal extremo que podría renunciar a la reparación civil o expresar su perdón (conocida en otras latitudes como “perdón del ofendido” cuando el agraviado renuncia a todo tipo de acción contra el im-putado), a pesar que ambas categorías del derecho están separadas por la disyuntiva “o” ambas categorías tienen varias puntos de conexión, un delito de menor gravedad será disponible, un bien jurídico disponible siempre tiene una pena mínima por ende, ambos se encuentran dentro de la órbita del agraviado o víctima, quien puede disponer luego que haya sufrido una afectación a su bien jurídico por un delito determinado. En conclusión, hay delitos en los cuales, a pesar que el fiscal es el titular en el ejercicio de la acción penal, esta puede extinguirse por voluntad del imputado y el agraviado, solo habría que cumplir estrictamente con las exigencias de la ley para una adecuada y estricta celebración del acuerdo reparatorio.

2.13. Sobre el delito de fuga del lugar del accidente, conforme al art. 408 del CP

En efecto, la Corte Suprema indica que in-terpretando adecuadamente el artículo 408 del Código Penal, sostiene que dicha norma sanciona al sujeto activo del delito que ha-biendo ocasionado un delito, como es el caso de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y tiene como resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar del accidente para evitar su identificación, sin dar cuenta inmediata a la autoridad; la Corte Suprema interpretando dicha norma dice que cuando el sujeto activo de este delito se aleja del lugar del accidente, no debe dar ningún tipo de aviso a autoridad alguna, por lo que la norma no se refiere solo a la autoridad




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policial, sino comprende, de modo genérico, a cualquier tipo de autoridad.

Bajo esa interpretación, del máximo intérprete de la ley penal ordinaria, la Corte Suprema relata los hechos que originaron los delitos materia del debate, sobre las lesiones cul-posas graves que desencadenaron la muerte de la víctima y el delito de fuga del lugar del accidente e indica que el día 26 de abril del año 2012, el procesado César Vicente Horna Tirado, siendo las 23 horas, omitió dar cuenta a la autoridad policial del accidente automo-vilístico en el que participó como conductor de una moto lineal en la que llevaba como copiloto a la agraviada Jessica Joselyne Correa Zamora, con quien antes había concurrido a un centro nocturno, siendo el caso que luego del accidente, el imputado llevó a la agraviada al nosocomio más cercano, dejando en servicio de emergencia a la víctima, donde dio cuenta a la “autoridad médica” de las causas que dieron origen a las lesiones de la agraviada lo cual justifica el alejamiento del procesado del lugar del accidente, máxime si se considera el vínculo sentimental con aquella, además que al día siguiente se presentó con el SOAT para brindar asistencia a la joven que, a consecuen-cia de las lesiones sufridas, falleció.

Esa interpretación bastante curiosa realizada por la Corte Suprema es señalar que cuando el artículo 408° del CP se refiere a autoridad, hay que entender a la autoridad en sentido amplio, por eso no se puede entender –dice– que se refiere solo a la PNP, sino también a otras autoridades. Para la Corte Suprema, el médico de un nosocomio es una autoridad, creando una confusión pues, de lo que sabe-mos, es que es un servidor público, pero aún en ese supuesto está obligado de dar aviso a la autoridad de la comisión de un delito, es el caso por ejemplo del tipo penal contenido en el artículo 407° del CP, pero no se puede sostener que el médico se encuentre en el supuesto de hecho de la norma del artículo 408° del CP.

No debemos perder de vista el ámbito de protección de la norma contenida en el

último tipo penal mencionado, pues lo que sanciona la norma no es solo el alejamiento o el dar cuenta a la autoridad del accidente, sino que lo que la norma busca proteger es identificar al autor del delito además de individualizarlo) o para realizar las compro-baciones urgentes (por ejemplo, comprobar su estado de embriaguez, drogadicción u otros de similar naturaleza); por eso, la norma dice: “… se aleja del lugar para sus-traerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles…”; no tenemos mayores datos en el presente, como por ejemplo solo especular, es posible que en la moto lineal estuvieron viajando tres y no solo dos personas; no sabemos, si el imputado que admitió que estuvo con la agraviada momentos antes del accidente en un centro nocturno habría ingerido bebidas alcohólicas o drogas o alucinógenos, o podría haberse alejado para que no se obtenga un examen de alcoholemia como diligencia urgente, o evitar se realice el cateo o incautaciones muy importantes; estos extremos trata de evitar la norma.

Nos parece muy audaz la interpretación que ha realizado la Corte Suprema al entender que basta con que se haya dado aviso a una “autoridad” para que pueda ser excluido del tipo penal; por ejemplo, los dirigentes de la iglesia católica son llamados “autoridades eclesiásticas” o si el sujeto activo da aviso a la “autoridad política”, no se puede asumir responsablemente que por ello habremos cumplido con estar bajo protección de la nor-ma; igualmente si se da aviso a la “autoridad médico”, este no tiene ninguna posibilidad de identificar al causante o realizar pericias o actos urgentes de investigación, por no ser su rol social, a lo más, su obligación es dar aviso del accidente conforme al artículo 407° del CP para salvar su responsabilidad; tampoco se puede entender que se cumple con la norma si el aviso llega a los oídos de un juez penal por ejemplo, si este no tiene la posibilidad alguna de realizar investigación alguna; en consecuencia, lo que la norma pretende es

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Doctrina práctica


evitar el alejamiento del lugar del accidente que impida realizar investigaciones en el acto.

Por consiguiente, la interpretación realizada por la Corte Suprema nos parece inadecuada y deja abierto la posibilidad que los causantes irresponsables de un accidente automovilístico se alejen del lugar del accidente y se presenten al día siguiente –como el presente caso– y argumente que dio aviso a la autoridad mé-dica, política o religiosa o al juez penal; pues como ha dicho la Corte Suprema, se habrá cumplido con las exigencias contenidas en el artículo 408 del CP. Si por el contrario, se permite este tipo de “salidas”, alienta a que los sujetos activos se alejen del lugar del accidente14 y no permitan realizar los actos urgentes de investigación, de registro personal o vehicular, incautaciones, el recojo de evidencia física, material o biológica, es decir, las repercusiones son fatales, pues se perderán elementos de convicción más que suficientes para la investigación, perjudicando la labor de la PNP y de trabajar adecuada-mente una teoría del caso para el Ministerio Público; bajo ese sustento, la Corte Suprema, en este caso, en concreto, termina diciendo que el procesado no ha cometido el delito de alejamiento del lugar del accidente y en consecuencia, su conducta es atípica; de lo que se colige que al haber un solo delito y al no existir dos delitos en concurso, el acuerdo reparatorio resulta atendible.15

14 No sabemos cómo reaccionarán los señores aboga-dos ante este tipo de interpretación permisiva, pues desde antes se tiene conocimiento en las noticias del país, que en esta clase de accidentes, los choferes y conductores se alejan del lugar del accidente, se sustituyen, o simplemente abandonan sus vehículos o dicen que le habían robado o sustraído su movilidad o que se fueron para ser atendidos cuando realmente no tenían nada, solo con la finalidad entre otros, a que los efectos de las drogas o estado alcohólico desaparezcan; ahora tienen de su parte el simple hecho de dar aviso a la autoridad cualquiera que esta fuera y si el alejamiento no es punible, hasta pueden cumplir su obligación solo con una llamada telefónica; estas son las consecuencias y el impacto social de las resoluciones judiciales en la sociedad.

15 Subfundamento Décimo Tercero del Fundamento IV del ámbito de la Casación.

TAMARIT SUMALLA dice:

“Algunos textos constitucionales, como la Constitu-ción española, si-túan muy alto el ideal resocializa-dor lo cual obliga a insistir en la com-

patibilidad entre este principio y la justicia reparadora, interpretada a menudo en términos de cambio de paradigma no solo respecto al mode-lo punitivo-retributivo, sino también respecto al rehabilitador. La inserción de formas de justicia reparadora en la ejecución permite superar enfo-ques maniqueístas como los expresa-dos en fórmulas del tipo “reparar en vez de retribuir” o “reparar en vez de rehabilitar”.

3. Conclusiones• La Corte Suprema, Sala Penal Permanen-

te, ha establecido como doctrina jurispru-dencial vinculante que la existencia de un acuerdo reparatorio, cuando contenga un tema de concurso real de delitos; no debe rechazarse ab initio; en todo caso, debe examinarse si el hecho imputado como delito se subsume en el tipo penal correspondiente y existan los suficientes elementos de convicción.

• También ha señalado que la sola existen-cia de un concurso real de delitos confor-me al artículo 50° del CP y la eventual sumario de penas no impide la aplicación del acuerdo reparatorio, siempre que se logre la restitución del bien jurídico protegido, sin perjuicio de garantizar la medidas de no repetición.

• Finalmente, establece que cuando exista la comisión del delito de alejamiento del lugar del accidente, previsto en el artículo 408º del CP, debe entenderse




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que la omisión en la comunicación a la autoridad, se refiere al funcionario o servidor público en forma genérica, pero no en concreto a la autoridad policial; de modo tal que no se transgrede el bien jurídico si el agente comunica de ese he-cho a cualquier autoridad (funcionario o servidor público), pertinente, cercana al lugar físico de ocurrencia y que de forma plena se identifica, así como precisa la circunstancia de su realización.

MIRJAN DAMASKA dice:

“Quizá el logro más importante de la implementación de las medidas al-ternativas en la búsqueda de la so-lución de conflictos se deba ubicar no

necesariamente en la búsqueda de la descongestión de los despachos judi-ciales, óptica restringida según la cual fue adoptada inicialmente por nues-tro legislador de turno, sino que debe abordarse desde una perspectiva más amplia y conforme al aporte de la aludida criminología crítica”.

4. Anexo de los acuerdos reparato-rios que contempla la ley

Los acuerdos reparatorios tienen una enu-meración mixta, es decir, comprende delitos expresamente tasados y tiene una cláusula abierta, pues abarca todos los delitos culposos.

a) En cuanto a los delitos que expresamente comprende son los siguientes:– Artículo 122° del CP, sobre delito de

lesiones leves tipo simple– Artículo 185° del CP, sobre delito de

hurto tipo simple– Artículo 187° del CP, sobre delito de

hurto de uso

– Artículo 189°-A primer párrafo del CP, sobre hurto de ganado tipo sim-ple

– Artículo 190° del CP, sobre delito de apropiación ilícita

– Artículo 191° del CP, sobre delito de sustracción de bien propio

– Artículo 192° del CP, sobre delito de apropiación irregular en sus dos modalidades

– Artículo 193° del CP, sobre delito de apropiación de prenda

– Artículo 196° del CP, sobre delito de estafa tipo simple

– Artículo 197° del CP, sobre otras defraudaciones

– Artículo 198° del CP, sobre delito de administración fraudulenta de personas jurídicas

– Artículo 205° del CP, sobre delito de daños tipo simple

– Artículo 215° del CP, sobre delito de libramiento indebido

– Artículo 307°-A del CP, sobre delito de minería ilegal

– Artículo 307°-B del CP, sobre delito de minería ilegal en sus formas agra-vadas

– Artículo 307°-C del CP, sobre delito de financiamiento de la minería ilegal

– Artículo 307°-D del CP, sobre delito de obstaculización de la fiscalización administrativa

– Artículo 307°-E del CP, sobre delito de actos preparatorios de minería ilegal

b) En cuanto a la cláusula abierta, con res-pecto a los delitos culposos del Código Penal, pueden ser por ejemplo:– Artículo 111° del CP, sobre delito de

homicidio culposo– Artículo 124° del CP, sobre delito de

lesiones culposas leves

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Doctrina práctica


– Artículo 141° del CP, sobre delito de autorización ilegal de matrimonio

– Artículo 229° del CP, sobre delito de omisión de deberes de funcionario público

– Artículo 282° del CP, sobre delito de peligro culposo

– Artículo 288° del CP, sobre delito de comercialización o tráfico de produc-tos nocivos

– Artículo 295° del CP, sobre delito contra la salud pública culposa

– Artículo 304° del CP, sobre delitos ambientales culposos

– Artículo 306° del CP, sobre delito de incumplimiento de las normas relati-vas al manejo de residuos sólidos

– Artículo 387° del CP, sobre delito de peculado culposo

– Artículo 414° del CP, sobre delito de fuga culposa

Esta última enumeración se pueden agregar, teniendo en consideración, caso por caso, los temas de delitos preterintencionales16; en especial, donde no existe mayor reproche en el delito base, respecto al delito consecuencia, así, por ejemplo la Corte Suprema ha esta-

16 Esta propuesta ya la hicimos en nuestro texto: Justicia Restaurativa y Acuerdos Reparatorios, cit.

blecido que cuando hay un delito de robo y hay subsecuente muerte, esta será castigada a título de culpa (Acuerdo Plenario 3 – 2008); en este caso, no será posible un acuerdo re-paratorio que pueda eliminar al delito y a la propia reparación civil, habida cuenta que por el delito, base de robo, no es posible llevarlo a un acuerdo reparatorio; por tanto, por el delito consecuencia muerte, que a pesar de ser considerado un homicidio culposo, no se puede llevar el caso a un acuerdo reparatorio; pero si el delito base es un delito doloso, por ejemplo lesiones leves, y si con ello se llega a un delito consecuencia o un daño mayor, por ejemplo la muerte, conforme al segundo párrafo del artículo 122° del CP, consideramos que sí es posible un acuerdo reparatorio que elimine el delito de lesiones leves y la propia muerte causada, ello por existir unidad de acción y mínimo reproche en la conducta desplegada por el agresor.

Esto es un tema que los hemos propuesto, pero que no ha desarrollado el legislador ni la jurisprudencia sea del Ministerio Público o del Poder Judicial, sería interesante que los justi-ciables presenten su caso, llegado el momento ante el fiscal o el juez según corresponda.

Los acuerdos reparatorios son una institu-ción novedosa, cuyo desarrollo legislativo, doctrinal y jurisprudencial es incipiente para las bondades que puede tener en el proceso penal y la justicia restaurativa.




Penal


Roberto Cáceres Julca*Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres

comentario

1. Consideraciones preliminares2. Elementos que deben ser parte del acuerdo reparatorio

2.1. Daño patrimonial o daño material2.2. Daño personal2.3. Daño extrapatrimonial 2.4. Costas procesales

3. Conclusión

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Parámetros para la celebración de acuerdos reparatorios

Comentarios a la Sentencia de Casa-ción N.° 437-2012-

San Martín

Se me ha pedido comentar la Sentencia ca-satoria N.° 437-2012-San Martín de fecha 19 de septiembre de 2013 cuyo aspecto más importante son los acuerdos reparatorios.

Los acuerdos reparatorios son un mecanismo procesal facultativo a través del cual las par-tes (agraviado, imputado1 y en los casos que corresponda el tercero civil responsable2)

* El autor cuenta con estudios de doctorado en Derecho por la Universidad San Martín de Porres y actualmente se desempeña como abogado del Estudio Villavicen-cio, Meza & Rivera.

1 El imputado es “el responsable criminal o, más con-cretamente, la persona que presuntamente aparece como tal, al concurrir respecto de ella indicios racio-nales de criminalidad (el imputado, es por tanto) es quien, de recaer en si día sentencia condenatoria, deberá hacerse cargo de todas las responsabilidades pecuniarias que en la misma se hubiera declarado (…)”. ARANGUENA FANEGO, Coral, Teoría general de las medidas cautelares reales en el proceso penal español, JM Bosch Editor, Barcelona, 1991, p. 158.

2 El tercero civil responsable es el sujeto distinto del imputado, sobre el que recae el resarcimiento del daño civil. Este sujeto puede ser una persona natural o jurídica. Para que se manifieste la responsabilidad civil, se requiere tal y como lo señala el artículo 1981 del Código Civil que exista comprobada dependencia

deciden sobre la reparación civil. En este contexto, el acuerdo reparatorio es una acción patrimonial y privada por lo siguiente:

i. Patrimonial, porque sirve a la reparación o indemnización del daño o a la restitución de la cosa en cuanto perjuicio patrimo-nial.

ii. Privada, porque queda subordinada al interés del perjudicado3. Por ende, la responsabilidad civil por la que se res-ponde en el proceso penal es por la res-ponsabilidad civil extracontractual, que se contrae por actos u omisiones ilícitos, que causen resultados perjudiciales4. De este modo, corresponde al agraviado, al imputado y/o al tercero civil responsable el cuantificar el contenido y alcance de lo que corresponderá pagar como concepto de reparación civil.

y que el hecho se haya realizado durante el ejercicio de la función.

3 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 1991, p. 144.

4 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, Derecho procesal penal, Colección Ceura, Madrid, 1997, p. 243.

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Doctrina práctica


RESUMEN

En el presente análisis jurisprudencial de la Casación N.°437-2012-San Martín, el autor delimita su estudio respecto de la determi-nación de los conceptos que deben ser in-cluidos al momento de formular un acuerdo reparatorio, es así que desarrolla los tipos de daños, iniciando con los denominados daños patrimoniales, integrados por los conceptos de daño emergente y lucro cesante. Sobre el daño emergente, precisa que puede ser producto de una lesión o una incapacidad ocasionada o derivada del delito, debien-do aplicarse una indemnización razonable que atienda el conjunto de lesiones físicas y psíquicas; mientras que el lucro cesante hace referencia a la ganancia o utilidad de la cual se vio privada la víctima. Luego cuando trata los daños extrapatrimoniales, analiza un punto importante que es acerca de su cuantificación, indicando que se establece mediante juicio de valor, resaltándose la exigencia de ponderación por parte del juez. Así, el autor señala también que a partir de la casación analizada, se puede determinar, dentro del acuerdo, los gastos realizados por la víctima, esto es, las costas procesales.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Procesal Penal 2004: Artículos 14°.2, 497°, 498°, 499°, 501°, 502°, 503° y 504°.

• Código Penal: Artículo 93°• Código Civil: 410°. • Código Procesal Civil: 1969°.

PALABRAS CLAVE

Resarcimiento / Indemnización / Daño moral / Acuerdo reparatorio

Roberto Cáceres Julca

1. Consideraciones preliminaresLa casación en comento resulta importante porque establece parámetros a tomar en cuen-ta por las partes para poder presentar ante el juez un acuerdo reparatorio y que, a su vez, son evaluadas por el fiscal quien puede opinar a favor y, por tanto, dar su conformidad o pue-de oponerse al acuerdo reparatorio según lo indica la casación analizada; esta última opción que se plantea no resulta aplicable al amparo del artículo 14°.2 del Código Procesal Penal cuando señala que: “una vez que la transacción se formalice ante el Juez de la Investigación Preparatoria, respecto de la cual no se permite oposición del Ministerio Público (…)”.

En cualquier caso, será finalmente el juez de la investigación preparatoria quien decidirá la procedencia del acuerdo reparatorio en tanto se cumplan los parámetros descritos en la casación bajo comento. Al respecto el fundamento jurídico decimo, doctrina vinculante, establece un conjunto de crite-rios, respecto del cual solo abordaremos los que corresponde a la determinación de los conceptos que deben ser parte del acuerdo reparatorio, a este efecto se indica que los acuerdos reparatorios:

“(…) deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un de-lito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia definitiva”.

Los acuerdos reparatorios para ser tales de-ben respetar los parámetros desarrollados en este extremo de la casación, es decir, deben tratarse de acuerdos de naturaleza resarcito-ria cuyo núcleo central es la responsabilidad civil proveniente del delito, esto implica que “siendo el daño la lesión a un interés jurídi-

co, y definido el interés como la facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de las necesidades humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos, cabe concluir que este institu-to, además de cohonestar al damnificado con



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el resarcimiento, determina la extensión de la tutela judicial al fijar el límite de la pretensión indemnizatoria”5.

¿SABÍA USTED QUE?

Los acuerdos reparatorios para ser tales deben respetar los parámetros desarrollados en este extremo de la casación, es decir, deben tratarse de acuerdos de naturaleza resarcitoria cuyo núcleo central es la responsa-bilidad civil proveniente del delito.

Dicho así las cosas, el acuerdo reparatorio debe comprender la restitución de la cosa6 en aquellos casos donde corresponda la reparación por el daño causado o perjuicios materiales7, el resarcimiento del daño moral8 y/o la indemnización de la responsabilidad civil. Es decir, “la reparación civil comprende tanto la devolución de bienes, como el pago de los daños sufridos, el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimización, la prestación de servicios y la restitución de derechos”9.

5 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “¿Quién tiene legitimación para reclamar por los disturbios que suceden en el fútbol profesional?”, en Revista de Daños, N.º 2, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 69.

6 Se entiende por restitución de la cosa, la acción de devol-ver a su legítimo dueño el bien u objeto que hubiera sido desposeído, se incluye en este concepto el resarcimiento por los posibles daños al bien que se presenten.

7 Los perjuicios materiales se refieren a aquellas con-secuencias generadas por el delito. Se dividen en dos: a) El daño emergente.- Se produce cuando el perjuicio consiste en la pérdida o disminución de las cosas o los derechos del agraviado; se trata así de la pérdida efectivamente sufrida; b) El lucro cesante.- Es el perjuicio que se ocasiona por la frustración de la renta o ganancia esperada.

8 Se entiende como daño moral a todos aquellos perjui-cios sufridos, que sin afectar bienes o cosas materiales, son susceptibles de ser cuantificadas económicamen-te. Dentro de esta categoría, tenemos el patrimonio espiritual, la buena reputación, el descrédito sufrido, el honor, la libertad y otros análogos.

9 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Cartilla de derechos de la víctima en el nuevo Código Procesal Penal, Lima, 2012, p. 18.

2. Elementos que deben ser parte del acuerdo reparatorio

Conforme a lo expuesto en líneas previas, corresponde desarrollar el contenido de lo que se debe entender por los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delicti-va haya acarreado, esto es, el daño resarcible.

El daño resarcible es el conjunto de previsio-nes de contenido económico del que debe hacer el imputado y/o el tercero civil respon-sable para compensar la lesión sufrida por la víctima y cuyo contenido jurídico se encuentra previsto en el artículo 1969° del Código Civil. Este ámbito de responsabilidad es concor-dante con lo establecido en el artículo 93° del Código Penal, en la cual se diferencia el daño resarcible en:

2.1. Daño patrimonial o daño materialConstituido por las lesiones a los derechos patrimoniales del agraviado10 el cual se divide en dos categorías:

a. Daño emergente: Es el perjuicio sufrido por la víctima por

la pérdida o disminución de las cosas afectadas por el delito o de los derechos del agraviado. Se trata de una pérdida efectivamente sufrida. El daño emergente tiene una pauta objetiva a considerar en cada caso en concreto.

El daño emergente puede ser producto de una lesión o una incapacidad ocasio-nada o derivada del delito, para estimar una indemnización por incapacidad que sea razonable hay que tener en cuenta

10 “Esta Corte entra a determinar el daño material, que supone la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima y, en su caso, de sus familiares, y los gastos efectuados como consecuencia de los hechos en el caso sub judice. A este respecto, fijará un monto indemnizatorio que busque compensar las conse-cuencias patrimoniales de las violaciones declaradas en la presente Sentencia. Para resolver sobre el daño material, se tendrá en cuenta los argumentos de las partes, el acervo probatorio, y la jurisprudencia del propio Tribunal”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenez López, Sentencia del 4 de julio de 2006.

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el conjunto de la lesión física y psíquica sufrida por el damnificado, debiendo tenerse presente que no se confunde con el lucro cesante ni se refiere exclu-sivamente a determinados ingresos por una actividad particularizada, sino por el desmedro que, integralmente y por los distintos aspectos de la vida diaria (ali-mentación, higiene, vestimenta), pueda sufrir la víctima en el plano patrimonial, a raíz de las lesiones físicas y psíquicas superficiales y/o profundas.

Los elementos que son tenidos en cuenta para la determinación de la cuantía son el porcentaje de incapacidad física o psíquica; tratándose de una invalidez permanente de carácter irreversible, debe apreciarse en toda su magnitud, máxime cuando no hay expectativa cierta de mejoras clínicas; la edad de la víctima al momento del hecho punible, este factor es relevante toda vez que la minusvalía de la incapacidad la deberá arrastrar por mucho tiempo en su vida, tanto en su ac-tividad laboral como en su vida personal.

Además, se debe tener en cuenta la grave-dad del obrar antijurídico del imputado, como puede ser el modo desaprensivo en que el imputado conducía la cantidad de personas o cosas que fueron lesionadas, la conducta desplegada después de ocurrido el incidente.

b. Lucro cesante Es el daño que produce la frustración de la

renta o ganancia esperada. La pérdida o disminución de la expectativa económica, que puede ser actual o futura. Se requiere que sea cierta, no puramente posible. Así el lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se vio privada la víctima, es decir, se trata de una lesión por la pérdida de las expectativas económicas que sean consecuencia directa de la lesión.

En un acuerdo reparatorio, le correspon-de a la víctima el brindar parámetros que permitan asegurar la conformación de un perjuicio que exceda las meras molestias

o padecimientos que la carencia de un vehículo o de una lesión pueda ocasionar para quien tiene cierta expectativa de contar con el mismo.

2.2. Daño personalSe refiere a los gastos realizados como conse-cuencia de la victimización, y está referido al menoscabo que se produce en los derechos de la personalidad, como un derecho resarcitorio diferente al menoscabo patrimonial y que está compuesta de:

• Reintegro de gastos médicos y de farmacia: Los gastos presuntivos de far-macia cuando son de indudable realidad y resultan autorizados por la naturaleza de las lesiones sufridas por la víctima; por lo que este rubro pude vincularse con la cantidad de días internado, los tratamientos y estudios posteriores, y la gravedad de las lesiones padecidas.

• Gastos terapéuticos y asistenciales futuros y apoyo psicológico: A fin de cuantificar este rubro, se tiene en cuenta lo dictaminado por el médico, dentro de cuyo ámbito se encuentra la asistencia de un equipo terapéutico multidisciplinario (médico fisiatra, neurólogo, urólogo, médico clínico, psicólogo, kinesiólogo, nutricionista, etc.).

• Los tratamientos tienen como fin evitar las complicaciones que puedan ser secuencia de la acción delictiva (desnutrición, infec-ciones, etc.)

2.3. Daño extrapatrimonialLa naturaleza del daño moral es resarcitoria y no sancionatoria. Al respecto, San Martín Castro señala que se trata de la “lesión a la persona en sí misma considerada, estimada en su valor espiritual, psicológico, inmaterial, dentro del cual está el daño moral o el daño a la persona, tales como el ansia, la angus-tia, los sufrimientos físicos o psíquicos, etc., padecidos por el perjudicado-daño moral subjetivo-, así como también el menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia del




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traumatismo psíquico causado por el hecho punible, que en este caso se denomina- daño moral objetivo”11.

IMPORTANTE

En un acuerdo reparatorio, le co-rresponde a la víctima el brindar parámetros que permitan asegurar la conformación de un perjuicio que exceda las meras molestias o padecimientos que la carencia de un vehículo o que una lesión pue-da ocasionar para quien tiene cierta expectativa de contar con el mismo.

El daño moral es entendido como el daño sufrido a la dignidad humana, en sus ver-tientes prestigio, buena reputación de la víctima, etc., como producto del accionar del justiciable. Así hablamos de una lesión o disminución de aquellos bienes que tienen un valor en la vida del hombre y de la mujer, y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual.

Los daños que puede afectar al agraviado pueden ser mayores a las afectaciones que puedan sufrir los órganos o a los sentidos, para incluir abarcar chances, proyectos, incli-naciones, apetencias, en fin, frustración del proyecto de vida de la persona: la alegría de vivir, la privación del placer sexual, de disfrutar plenamente de sus propias energías y de la expansión genérica de su personalidad en el medio social, pérdida del optimismo nece-sario para afrontar avatares de la existencia, inclinación al desánimo, entre otros factores que pueden ser cuantificados económicamen-te bajo este rubro.

Evaluar el daño moral implica medir el sufri-miento humano, lo que no solo es imposible

11 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, “Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos aspectos procesales de la reparación civil”, en Responsabilidad Civil, a cura de Juan Espinoza, VV. AA, Editorial Rodhas, Lima, 2006, T. II, p. 30.

de hacer en términos cuantitativos exactos sino que es una apreciación no susceptible de ser fijada en conceptos de validez general o explicada racionalmente.

El quantum que se puede establecer deriva de juicios de valor, antes que de cálculos matemáticos y en cuya graduación, al no encontrarse subordinada ésta a cánones ob-jetivos, cobra singular relevancia la prudente ponderación del juzgador que pueda ser en caso sea alegado en el acuerdo reparatorio a efectos de determinar que el monto propuesto corresponde a una efectiva reparación del mismo; ante la imposibilidad de mensurar en dinero el sufrimiento físico o moral del damnificado, lo cual hace que lleve ínsito un pronunciado e inevitable subjetivismo. Por consiguiente, fácil es advertir el obstáculo consistente en encontrar un instrumento apto para medir algo que no tiene dimensiones mensurables.

Aunque no corresponda descartar ningún método o baremo de cálculo de las indemni-zaciones por este tipo de daños cuya extensión es tan difícil de someter a un sistema de fija-ción, el monto a conceder debe reflejar una proyección razonable; puesto que la única limitante debe estar dada por lo irrazonable del resultado.

Corresponde a cada juez poner en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación del daño moral; la cantidad de dinero necesaria para servir de compensación del daño es la que sugiere, caso por caso, su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno, por lo que se concluye que es difícil cuantificar el daño moral, al no ser cuantificable, esto es, lo que evita establecer un método único que permita calcular el daño moral.

Sin embargo, no parece un camino adecuado el de la empatía, pues la participación afectiva y aún emotiva en una realidad ajena, que en casos como la pérdida de una vida humana, no es en sí misma indemnizable; sí lo es, en cambio, el perjuicio cierto y relevante que su supresión puede producir en determinadas

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personas; y tal reparación lo es a título de pér-dida de chance o de ganancia, como asimismo frustración de legítima como probable ayuda y sostén futuros, según los casos.

“La expresión ‘valor vida’ alude a la pérdida eco-nómica que sufre quien dependía de los aportes económicos del causante debiendo descontarse lo necesario para su propia subsistencia, para lo cual es preciso establecer de qué recursos económicos se vio privado frente al deceso, valorando las condiciones personales del muerto y de la persona que pretende ser resarcido”12.

En estos casos, la pérdida de una vida humana de naturaleza, circunstancia dramática para cualquier familia, llevaría al juez a la primera conclusión a la fijación de indemnizaciones dinerarias que, por desmesuradas, cuanto menos representen la idea consistente en que a daños de esta naturaleza, no hay suma de dinero que los repare. Por ello, es que la elección del juez dé una suma de dinero destinada a mitigar el daño causado no debe pasar por la pura subjetividad.

Para establecer la cuantía del daño moral13, el juzgador debe sortear la dificultad de imagi-nar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido; por lo que, más que cualquier otro rubro, queda sujeto al pruden-te arbitrio judicial que para fijar un monto estimable razonablemente, ha de atenerse

12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comer-cial Federal, Sala III, Buenos Aires, 22 de octubre de 2003. Ponente Socolosky, Hugo R. y otro. Secretaría de Inteligencia del Estado y otro, en Revista La Ley del 09 de junio de 2004, p. 10.

13 Desde la perspectiva de la víctima, son dos los elementos a tener en consideración para fijar la in-demnización por este rubro: la naturaleza de chance atribuido al hecho futuro de la ayuda de la persona fallecida y a lo necesario para la propia subsistencia de la aportante. De otro lado, se debe necesariamente valorar que la ayuda del fallecido no es una circuns-tancia de la vida que permanezca en forma periódica y fija, por cuanto, al menos, también es pronosticable, con el mismo grado de certidumbre, que si se trata de un hijo forme un hogar propio, y que, si se trata de gente de escasos recursos, no alcancen los mismos para mantener el propio y el hogar paterno materno.

a una recta ponderación de las diversas ca-racterísticas que emanan del proceso como son la prueba actuada de la que se permitan afirmar en concreto cuál era la real posibilidad de beneficiarse de los ingresos eventuales y futuros del bien jurídico vulnerado.

Así el quantum del daño moral debido a su naturaleza, debe establecerse conforme a una prudente ponderación judicial, sopesando que es un resarcimiento aproximativo y por satisfacción o satisfactorio, donde la moneda se proyecta como medio para obtener goces más o menos compensatorios por los sufri-mientos experimentados en el pasado, y que se prolongan en una realidad en el futuro y, en algunos casos, como sería la pérdida de una vida, imposible de reparar.

Como dijimos, el daño moral no puede ser cuantificado materialmente, sino equitativa-mente, corresponde a los jueces el fijar las indemnizaciones por daños aplicando un cri-terio de comparación, partiendo del máximo daño posible que puede sufrir una persona y allí ir descendiendo.

“Nuestros jueces están en condiciones de (…) cuantificar imparcialmente el perjuicio de modo de ofrecer justicia, igualdad y seguridad jurídica (...) de la comparación de los casos va surgiendo la analogía y consecuentemente mayor racionalidad y homogeneidad14.

Se trata de un modo razonable de objetivar, a partir de la valuación de los diferentes for-mas que adquieren los daños; dado que este método permite, por una parte, adoptar más que criterios de valuación, montos a asignar que han ido ganando aceptación; y, por otro, “jerarquizar” diversos “daños morales”, sin perjuicio de las diferenciaciones a apreciar por el juez con base en las particularidades de cada caso que puedan hacer variar, en más o en menos, la reparación a acordar.

14 HIGHTON Elena / Carlos GREGORIO / Gladys ÁLVA-REZ, “Predictibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes”, en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño-I, Santa Fe, 2005, p. 7.




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Entre estos criterios, puede considerarse la situación patrimonial del imputado, atenuán-dola, si fuere equitativo; pero no será aplica-ble esta facultad si el daño fuere imputable título de dolo del responsable.

“La equidad en la valuación del daño moral o sub-jetivo, como sugiere Espinoza Espinoza, y acepta Gálvez Villegas, siguiendo a la jurisprudencia italia-na, puede incorporarse los siguientes elementos o factores: a) gravedad del injusto e intensidad de la intervención del imputado; b) intensidad del sufri-miento de la víctima, teniendo en sus circunstancias personales; c) sensibilidad de la persona ofendida en función a sus características personales; y d) vinculo de parentesco o convivencia”15.

Que para la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resar-citorio de este rubro, la índole del hecho ge-nerador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, relacionada con la falta de solidaridad con respecto al resarcimiento debido a los terceros que fueran víctimas, la que pesa sobre todos los que han participado en la producción del daño. No es necesario que guarde relación con el daño material, pues no se trata de un accesorio a este.

2.4. Costas procesalesLa casación establece la posibilidad de que el acuerdo reparatorio sea presentado en fase de investigación preparatoria, esto trae como consecuencia que dentro del marco del acuerdo se puede incluir aquellos gastos realizados por la víctima para garantizar en el proceso penal la reparación del daño causado.

“El concepto de costas está constituida por el conjunto de gastos efectuados por las partes en un juicio y que constituyen objeto de pronunciamiento expreso en la sentencia; estableciéndose como principio generalmente aceptado, que la parte vencida totalmente pague el juicio, paga sus gastos y de la otra parte, enunciados en este concepto, la ley hace la siguiente distinción: a) Costas Procesales, constituida por los gastos judiciales efectuados, y b) Costos Procesales, comprende el pago de hono-rarios del Abogado de la otra parte”16.

15 SAN MARTÍN CASTRO, “Responsabilidad civil y proceso penal: Algunos aspectos procesales de la reparación civil”, cit., p. 39.

16 Casación N.° 2544-97- Lima, El Peruano, 16 de agosto de 2000, p. 5926.

SAN MARTÍN CASTRO dice:

“(…) lesión a la persona en sí mis-ma considerada, estimada en su va-lor espiritual, psi-cológico, inmate-rial, dentro del cual está el daño

moral o el daño a la persona, tales como el ansia, la angustia, los sufri-mientos físicos o psíquicos, etc., pa-decidos por el perjudicado-daño mo-ral subjetivo-, así como también el menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia del traumatismo psíqui-co causado por el hecho punible, que en este caso se denomina daño moral objetivo”.

Las costas procesales como institución que forma parte del daño resarcible, se encuentra reconocida en el artículo I numeral primero del Título Preliminar del Código Procesal Penal y desarrollada en el libro Sexto, Sección II, en los artículos 497°, 498°, 499°, 501°, 502°, 503° y 504° del Código anotado, que resulta concordante con el artículo 410° del Código Procesal Civil.

Conforme lo desarrollado, es posible com-prender en el acuerdo tanto al daño resarcible, como a las costas procesales y por alcance de los daños los componentes de esos tipos de daños, por ejemplo, para el daño resarcible, se requiere que se identifique y diferencie el daño patrimonial, del daño extrapatrimonial.

3. ConclusiónEn conclusión, el acuerdo reparatorio debe comprender la indemnización que se puede dar cuando exista un daño emergente, esto es, el daño efectivamente sufrido; el lucro cesante, es decir, lo que se dejó de percibir o ganar como resultado del perjuicio; entendido esto como derecho de chance (indemnización

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por pérdida de “chance laboral”), deriva de la incapacidad física de provocada a la víctima, así como a la disminución de las posibilidades laborales de que disponía la víctima con ante-

rioridad al suceso dañoso, con independencia de la concreta acreditación de su desempeño en actividad rentada alguna al momento de producción el daño.




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TEXTO DE LA CASACIÓN

SALA PENAL PERMANENTECAS. N.° 437-2012

SAN MARTÍN

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, diecinueve de septiembre de dos mil trece

VISTOS; en audiencia pública; los recursos de casación concedidos por las causales de (i) interpretación debida de la norma procesal, prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, e interpretación indebida del artículo 50 del Código Penal, y (ii) por una errónea interpretación del artículo 408 del Código Penal, interpuesto por el Fiscal Superior y por el encausado Cesar Vicente Horna Tirado, dirigidos contra el auto de vista expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San Martín-Tarapoto, de folios sesenta y cuatro del cuaderno de debate, del cuatro de setiembre de dos mil doce, que confir-mó el auto primera instancia, de folios veintinueve, del diecinueve de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento del imputado César Vicente Horna Tirado, en la causa que se le sigue por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, lesiones graves, en agravio de Jessica Joselyne Correa Zamora, y contra la administración pública, fuga en accidente de tránsito, en agravio del Estado.Interviene como ponente la señora Jueza Suprema Janet Ofelia Tello Giraldi.

ANTECEDENTES

I. Del Itinerario de la causa Primero: Culminada la investigación preliminar seguida contra César Vicente Horna Tirado,

por los delitos de lesiones graves, en agravio de Jessica Joselyne Correa Zamora, y fuga en accidente de tránsito, en agravio del Estado, la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Tarapoto, por resolución del veintisiete de abril de dos mil doce, dispuso la continuación y formalización de la investigación preparatoria.

Segundo: El imputado César Vicente Horna Tirado solicitó al Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria, el sobreseimiento de la causa, invocando la circunstancia prevista en el artículo 2, inciso 7, último párrafo del Código Procesal Penal, para lo cual adjuntó un acuerdo extrajudicial realizado con los padres de la agraviada Jessica Joselyne Correa Zamora1.

Tercero: El Juez de la Investigación Preparatoria, por resolución2, del ocho de junio de dos mil doce, dispuso se cite a las partes para la audiencia de control de sobreseimiento, la que se llevó a cabo el diecinueve de junio de dos mil doce, en la que se declaró improcedente el pedido de sobreseimiento postulado por el imputado César Vicente Horna Tirado. Contra esta decisión, el imputado, en la misma audiencia, interpuso recurso de apelación, la que fue fundamentada por escrito de folios treinta y cuatro. Este recurso fue concedido por auto3, del veintiséis de junio de dos mil doce.

II. Del trámite recursal en segunda instancia. Cuarto: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San Martín, cum-

plido el procedimiento de apelación, la que fue realizada con presencia del representante del Ministerio Público –quien opinó para que se revoque el auto impugnado y se sobresea la causa–4, por resolución del cuatro de setiembre de dos mil doce, por mayoría, confirmó

1 Ver escrito de folios 17, del 31 de mayo de 2012.2 Ver folios 29 y siguientes.3 Ver de folios 38.4 Ver folios 71, del 03 de agosto de 2012, audiencia de apelación de auto.

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el auto de primera instancia, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento. Contra esta resolución se interpuso5 y concedió recurso de casación al Fiscal Superior de la Segunda Fiscalía Superior Penal de San Martín y al procesado Cesar Vicente Horna Tirado6.

III. Del trámite de los recursos de casación interpuestos Quinto: Declarado admisibles y bien concedidos los recursos de casación por las causales de

(i) interpretación indebida de la norma procesal, prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal e interpretación errónea del artículo 50 del Código Penal, y (¡¡) por interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal7; la primera causal para establecer doctrina jurisprudencial y obtener una interpretación correcta de las normas contenidas en la indicada disposición procesal y material, y en cuanto a la segunda causal, para determinar la corrección en la interpretación de la norma penal; y cumplido el trámite previsto en el artículo 431 del Código Procesal Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta correspondiente.

Sexto: Deliberada la causa en secreto y producida la votación, corresponde dictar sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la concordancia de los artículos 431, apartado 4, con el artículo 425, apartado 4, del Código Procesal Penal, el día quince de octubre del año en curso a las ocho horas con treinta minutos de la mañana.

V. Del ámbito de la casación. Séptimo: Mediante auto de calificación del ocho de febrero de dos mil trece, obrante en

el cuaderno de casación a fojas cuarenta y tres, el motivo de casación admitido es por las causales previstas en os incisos 2 y 3 del artículo 429 del citado Código Procesal Penal, esto es: i) “Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad.”–causal declarada bien concedida de oficio–; y ii) “Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación –causal y fundamentos argumentados por el Fiscal y la defensa técnica del imputado–.

Octavo: En cuanto a la primera causal, el Fiscal Superior y la defensa técnica del imputado en sus recursos de casación, alegaron (a) que el A quem realizó una interpretación errónea y de forma consecuente, una indebida aplicación de los preceptos legales que regulan los criterios de oportunidad del acuerdo reparatorio contemplado en el artículo 2, en los inci-sos 6 y 7 segundo párrafo del Código Procesal Penal; (b) que en la fase prejurisdiccional, es el Fiscal, quien dirige la aplicación del acuerdo reparatorio, y es quien decidirá si se abstiene o no del ejercicio de la acción penal; sin embargo, cuando la acción ya hubiese sido promovida, sobre la base del criterio de oportunidad, conforme lo indica el artículo 2, inciso 7 segundo párrafo del citado Código Procesal, corresponde al Juez desempeñar ese rol, y decidir sobre la procedencia o no del acuerdo reparatorio y si es viable o no dictar auto de sobreseimiento, incluso sin la realización de una audiencia para tal acto procesal; (c) que en base a lo antes expuesto, el imputado está legitimado, para acudir directamente al Juez a presentar el acuerdo reparatorio extrajudicial y solicitar el sobresei-miento del proceso, pues los acuerdo reparatorios contemplados en instrumentos públicos o privados legalizados, constituyen actos jurídicos arribados de manera consensuada, entre las partes, sobre el objeto civil del proceso, por lo que no es necesario ni razonable -que por la naturaleza y características propias de aquel criterio de oportunidad-, que en estos casos se tenga que recurrir al Fiscal como una suerte de intermediador ante el Juez de la investigación preparatoria, para lograr el sobreseimiento del proceso, pues lo pueden hacer de forma directa; más aún, si se tiene en cuenta, que la decisión de archivar, en esa fase procesal, no radica en la potestad del Fiscal, sino en la del Juez, lo que es concordante con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 3 parte in fine del Código Procesal Penal, en el que se reconoce el derecho de las partes de acudir directamente, en la fase preliminar del proce-

5 Ver escritos de folios 78 a 91.6 Ver auto de folios 104, 26 de setiembre de 2012.7 Ver Ejecutoria de folios 43 del cuaderno de casación, del 08 de febrero de 2013.



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so, a presentar su acuerdo reparatorio extrajudicial al Fiscal, sin que exista impedimento, para que se proceda de igual forma ante el Juez de la investigación preparatoria, quien tiene la facultad de archivar la causa; (d) que se debe observar que el artículo 350 del Código Procesal Penal, permite que las partes, luego de notificados con la acusación (etapa intermedia), puedan pedir directamente el sobreseimiento y/o instar la aplicación de un criterio de oportunidad, sin la aprobación o requerimiento previo del Fiscal; por lo que, no existe razón válida para afirmar que estas partes no estarían legitimados para solicitarlo en el etapa de investigación preparatoria; (e) que el artículo en cuestión, en el inciso 7, primera parte, hace referencia solo a los supuestos del principio de .oportunidad genérico y a los acuerdos reparatorios que no constan en instrumentos públicos y privados legalizados notarialmente; por lo que tal criterio no se puede extender, a los acuerdos que sí constan en documentos, como sucede en el presente caso, máxime si la norma procesal los reguló en un párrafo independiente (el segundo); (f) considerar que la propuesta de pago por concepto de reparación civil presentada por el imputado, no contiene la renuncia expresa a las pretensiones a que tienen derecho los padres de la agraviada, constituye una exigencia formal desmesurada que atenta directamente contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los justiciables, dado que, la norma no exige ninguna formalidad o requisito de validez; además, independientemente del tenor o la redacción que el documento contenga, se debe entender que su objeto de celebración, para estos efectos, es la pretensión civil del proceso, sin que sea necesario que en el documento de acuerdo, se establezca una renuncia expresa de la pretensión civil del agraviado o de sus representantes, ni que debe sobreseerse el proceso del cual deriva el acuerdo, pues esto solo viene a ser una ineludible consecuencia del mismo; (g) finalmente consideran que se interpretó y aplicó de forma errónea el artículo 50 del Código Penal, referido al concurso real de delitos, porque existe una excepción a su aplicación en el artículo 2, inciso 6 del Código Procesal, pues también procede el acuerdo reparatorio, si el otro delito es de menor gravedad. Respecto a la se-gunda causal, de la inferencia de los agravios expuestos por el encausado se introdujo como fundamento que la resolución cuestionada, vulneraría el principio de legalidad, respecto al juicio de tipicidad del hecho imputado, por el que se atribuyó al procesado el delito contra la administración de justicia en la modalidad de fuga en accidente de tránsito en agravio del Estado, previsto en el artículo 408 del Código Penal.

V. Del pronunciamiento del Tribunal de Apelación Noveno: La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de San Martín-Tarapoto,

por auto de vista confirmó el auto primera instancia, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento del imputado César Vicente Horna Tirado; porque consideró: i) que el documento denominado propuesta de pago por concepto de reparación civil, no contiene un pacto sobre los efectos civiles de los hechos sucedidos y subsumidos en los tipos penales denunciados, ni la renuncia a las pretensiones a que tienen derecho los sucesores de la agraviada, ni en el mismo se establece que se debe sobreseer el proceso, siendo interés de los padres de la agraviada que se ponga fin al proceso mediante una sentencia judicial y no por un auto de sobreseimiento; ii) que formalizada la investigación preparatoria contra el imputado por los delitos de lesiones culposas graves y fuga en accidente de tránsito, resulta aplicable el artículo 50 del Código Penal, que regula la figura del concurso real de delitos, lo que significa que la sumatoria de penas en ese caso determina una mayor a diez años de pena privativa de la libertad, que lleva a considerar que se trata de un concurso de delitos de mayor gravedad, en contraposición con lo señalado en el artículo 2, inciso 6 del Código Procesal Penal; y, iii) para que el Juez dicte sobreseimiento, conforme al supuesto previsto en el artículo 2, inciso 7 segundo párrafo del Código Procesal Penal, basado en el acuerdo reparatorio que consta en un documento público o privado legalizado notarialmente, el requerimiento de sobreseimiento debe ser realizado por el Fiscal de oficio, o a pedido del imputado o de la víctima, sin estar legitimado el imputado para formularlo de forma directa ante el Juez.

VI. Interpretación de esta Suprema Sala Penal Décimo: Atento a los motivos casacionales, especialmente, primero, en cuanto a una co-

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rrecta interpretación del artículo 28, incisos 69 y 710 del Código Procesal Penal, referidos a la postulación de acuerdos reparatorios una vez iniciada la investigación preparatoria, se debe señalar lo siguiente:

El proceso penal es un conjunto de actos tendientes a la investigación y esclarecimiento de hechos punibles con el fin de determinar la responsabilidad penal de las personas involucradas en tales delitos y establecer su culpabilidad o reiterar su inocencia. Dentro de esta finalidad se han introducido figuras, que anteriormente no habían sido consideradas tendientes a colaborar con los principios que rigen al derecho procesal penal, permitiendo a celeridad y economía procesal, así como una mayor humanización dentro del proceso.

Así que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se tiende al reconocimiento más amplio del derecho e las víctimas en el sistema de justicia penal11. Bajo estos lineamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una fórmula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la víctima en determinados supuestos en los que sea posible”. Este acuerdo, viene a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de justicia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso –a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales como: legales, tiempo, emocionales, etc.–,o de circunstancias que conlleve a la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras.

Por su parte en el ámbito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones12”, establece que las víctimas merecen una reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución13, indemnización14, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

8 Artículo 2. principio de oportunidad.9 6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos

previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito; salvo que, en este último caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

10 7. Si la acción penal hubiera sido promovida , el Juez de la investigación preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobresei-miento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.

11 Cfr. José Antonio Neyra Flores, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, Idemsa Lima-Perú, 2010, pág. 254.12 Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas del 21 de marzo de 2006 en su Sexagésimo Periodo de Sesiones.13 La restitución aquí tiene un sentido más amplio que la prevista en la ley interna, pues es definida como la de-

volución de la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario, y comprende el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su labor de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes (principio diecinueve) Citado en la sentencia del expediente N.° A.V. 19-2001, del 07 de abril de 2009, párrafo 796.

14 Respecto a la indemnización, que si se asemeja a la ley interna, señala que comprende todos los perjuicios econó-micamente evaluados, consecuencia de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o de violaciones graves del derecho internacional humanitario, e incluye: (a) El daño físico o mental; (b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; (c) los daños materiales y la



Penal


Estas figuras alternativas a la prosecución del proceso, se conciben como modos de auto-composición procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el Juez, existe la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto de cosa juzgada propio de la sentencia.

Estos medios alternativos a la prosecución del proceso son consideradas como formas anticipa-das de solución del proceso penal y definidas como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad15 y los acuerdos reparatorios.

Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de auto-composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad personal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la vícti-ma una respuesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho vulnerado, catalogado en una norma, como delito.

En este sentido, deben ser entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (imputado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar los daños mate-riales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la reparación del daño causado o la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia definitiva.

La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y economía procesal, en donde prevalece la auto disposición de las partes y existe una mínima intervención del Estado.

En este contexto, cuando en el artículo 2, incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria, se debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in fine, concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in fine, “acuerdo entre el imputado y la víctima, que conste en instrumento público o documento privado legalizado”) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria, especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal, que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un proceso largo y costoso.

Esta petición, planteada por el imputado y agraviado, debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investigación preparatoria, para que con su opinión de confor-midad u oponibilidad, el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo -en tanto, son las partes quienes lo han celebrado- expida la resolución correspon-diente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar, evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento

pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante; (d) Los perjuicios morales; y (e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales.

15 Llamado también para algunos autores como el principio de la discrecionalidad. Este principio ha sido acogido en diferentes ordenamientos jurídicos europeos principalmente en Portugal, Italia, España, pero es el Sistema Alemán quien lo ha regulado más detalladamente. En el Derecho Anglosajón, ha sido considerada como la regla y está sustentada sobre la plea guilty: que significa confesión dirigida a evitar el juicio y la plea bargaining: negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y de este modo, reducir o multar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado.

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en forma libre, y voluntaria con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación.

No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Provincial de la Investigación Prepara-toria y el Fiscal Superior se encuentran de acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el representante del Ministerio Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que por economía y celeridad procesal, este trámite, debe entenderse cumplido.

En esta línea de ideas, queda claro que el imputado como la víctima, una vez promovida la acción penal, tienen legitimidad material como procesal para postular el sobreseimiento en base al acuerdo, porque de un lado, el imputado pretende extinguir la responsabilidad penal, y del otro, la victima al recurrir al sistema de justicia criminal busca obtener algún tipo de reparación o compensación de los daños causados por el delito que ha sido objeto.

Esta posición reposa no solo en las consideraciones antes expuestas, sino también, en la ha-bilitación legal contendida en el artículo 350, inciso d), respecto a que los sujetos procesales pueden peticionar el sobreseimiento del proceso. Distinta es la legitimidad para solicitar el sobreseimiento teniendo como presupuesto el retiro o desistimiento del ejercicio de la acción penal, respecto a la cual, qué duda cabe, que recae única y exclusivamente en el Representante del Ministerio Público.

Por todo lo cual se concluye, que la postura del procesado Cesar Vicente Horna Tirado, en postular de forma directa ante el Juez de la investigación preparatoria el acuerdo reparatorio es válido y acorde con la finalidad y naturaleza del mismo, sin que se le sea exigible una finalidad determinada, más que el consenso con la víctima de resarcirle el daño en la forma y el modo que ellos pacten, pues el pronunciamiento de retiro de las consecuencias jurídicas penales por el hecho delictivo corresponden tanto al Fiscal Provincial como al Juez encargado de resolver el pedido.

Décimo primero: Respecto a la segunda causal motivo de casación, sobre de una interpre-tación errónea del artículo 5016 del Código Penal, se debe señalar lo siguiente:

En el presente caso se trata de un concurso real de delitos de lesiones graves y fuga en acci-dente de tránsito, que si bien en el artículo 2, inciso 6, parte in fine establece en principio que cuando se presente tal situación no rige la procedencia del Acuerdo reparatorio, también, precisa varias excepciones tales como: (a) cuando no haya pluralidad importante de víctimas, (b) cuando el segundo delito sea de menor gravedad c) o afecte jurídicos disponibles.

En tal sentido, se advierte que no puede rechazarse in limine la petición de un Acuerdo repa-ratorio, por la sola concurrencia de una pluralidad de acciones sin que se analice en concreto los supuestos de excepción, y de manera independiente frente, a cada uno de los agraviados, de ser el caso.

Dada la naturaleza y finalidad, que persigue el Acuerdo reparatorio, en caso de su postulación en el que se presente un concurso de delitos no cabe aplicar la fórmula legal establecida en el artículo 50 del Código Penal, en tanto, su ámbito recae en la agravación de la pena mientras el Acuerdo reparatorio persigue la solución de conflictos en términos de la satisfacción de los intereses de la víctima tales como restitución del bien jurídico protegido, reparación del daño o de indemnización correspondiente sin perjuicio de las medidas de no repetición.

Décimo segundo: Finalmente, en lo referido a la tercera causal materia de casación, por una interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal.

16 (*) Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N.° 28730, publicada el 13 mayo 2006, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 50.- Concurso real de delitos Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se

sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente esta”.



Penal


Al respecto el artículo 408° del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, establece: “El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con noventa a ciento veinte días- multa.”

Según la precitada norma penal, incurrirá en este delito, el que después de un accidente en el que ha tenido parte y del que resultaron lesiones, se aleja del lugar para desvincularse de los hechos y las subsecuentes responsabilidades que pudieran resultar, pues no comunica de esa ocurrencia a la autoridad. Se debe entender que esta omisión en la comunión a la autoridad, se refiere al funcionario o servidor público de forma genérica, pero no en concreto a la autoridad policial, pues lo que proteger con la norma penal es que no se obstruya y obstaculice la identificación de la persona o agentes intervinientes en un evento que haya lesionado bienes jurídicos y que por consiguiente sea difícil llegar a su esclarecimiento, por tanto, no se transgredirá el bien jurídico protegido17, si el agente comunica de ese hecho a cualquier autoridad (funcionario o servidor público), pertinente, cercana al lugar físico de la ocurrencia y que de forma plena se identifica, así como precisa la circunstancia de su realización.

En este contexto, de autos se tiene que, se imputa al procesado César Vicente Horna Tirado que el veintiséis de abril de dos mil doce, a las veintitrés horas, haber omitido dar cuenta a la autoridad policial del accidente automovilístico en el que participó como conductor de una moto lineal en que llevaba como copiloto a la agraviada Jessica Joselyne Correa Zamora, con quien horas antes había concurrencia a un centro nocturno, siendo el caso que luego del accidente, el imputado llevó a la agraviada al nosocomio más cercano, dejándola en el servicio de emergencia, en donde, dio cuenta, a la autoridad medica de las causas que dieron origen a las lesiones de la accidentada, lo cual justifica el alejamiento del lugar de los hechos, máxime si se considera el vínculo afectivo que tuvo con la víctima, quien era su pareja senti-mental. Además se advierte que en horas de la tarde del día siguiente, éste se presentó a la dependencia policial, con el objeto de recabar la denuncia policial para que el “SOAT” pudiera brindar asistencia a la agraviada, quien posteriormente falleció a causa de sus lesiones.

Por tanto, en la imputación fiscal, no se aprecia que el procesado se encuentre incurso en la conducta prohibitiva que establece la citada norma penal, por lo que, en estos términos debe ser la correcta interpretación y alcance de la norma sustantiva materia de análisis.

Décimo tercero: En este escenario, se han precisado el sentido y los alcances de las normas motivo de casación, que en el presente caso favorecen a las pretensiones del imputado Cesar Vicente Horna Tirado, en tanto, es válido y legitimo dirigir al Juez de la investigación preparatoria, la postulación de sobreseimiento, en base al Acuerdo reparatorio arribado con los familiares de la víctima Jessica Joselyne Correa Zamora, que consta con documentos con firmas legalizadas ante Notario Público, conforme se aprecia de folios catorce a quince. Este Acuerdo reparatorio cuenta con el consenso del representante del Ministerio Público. Si bien, el acuerdo antes aludido se circunscribió a los efectos producidos por el delito de lesiones graves, calificado como delito culposo, y, no respecto al delito de fuga de accidente de trán-sito, en el que el titular del bien jurídico indisponible es la sociedad; resulta que el supuesto táctico atribuido al encausado, es atípico, y por ende no configura este segundo ilícito. Por lo que no se presentaría un concurso de delitos, siendo inoficioso evaluar si el segundo delito es menos gravoso o si afecta bienes jurídicos disponibles. Por todo lo cual, resulta procedente el acuerdo reparatorio y sobreseída la causa, y en esos términos lo declara este órgano juris-diccional actuando en sede de instancia, de acuerdo con la facultad contenida en el artículo 433, inciso 1 del Código Procesal Penal.

17 “La norma penal protege el normal y eficaz desarrollo de la acción de la justicia. Es la sociedad misma atacada en su derecho de administración de justicia. La justicia es una función social y como tal exige, como deber de todos los ciudadanos el contribuir a su afianzamiento.” Cfr. Jorge B. Hugo Álvarez, Delitos contra la administración de justicia. Editorial Gaceta Jurídica, 2004, pág. 126.

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DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:I. FUNDADO el recurso de casación concedido por las causales de (i) interpretación indebida

de la norma procesal prevista en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal e in-terpretación indebida del artículo 50 del Código Penal, y (ii) por interpretación errónea del artículo 408 del Código Penal, sustentado en las causales tasadas previstas en el artículo 429 incisos 2 y 3 del Código Procesal Penal, habilitado por el artículo 427, inciso 4 del acotado Código Procesal, interpuesto por el Señor Fiscal Superior y el imputado.

II. NULO el auto de vista expedida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Jus-ticia de San Martín-Tarapoto, de folios sesenta y cuatro del cuaderno de debate, del cuatro de setiembre de dos mil doce, que confirmó el auto primera instancia, de folios veintinueve, del diecinueve de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento del formulado por el imputado César Vicente Horna Tirado.

III. REVOCARON la resolución del Juez de la Investigación Preparatoria de folios veintinueve, del ocho de junio de dos mil doce, que declaró improcedente el pedido de sobreseimiento postu-lado por el imputado César Vicente Horna Tirado, REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA la solicitud de sobreseimiento el imputado César Vicente Horna Tirado, en la causa que se le sigue por los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, lesiones culposas graves, en agravio de Jessica Joselyne Correa Zamora, y contra la administración pública, fuga en accidente de tránsito, en agravio del Estado.

IV. ORDENARON el archivo definitivo de los actuados, y la devolución al juzgado de origen para que conforme a los términos del artículo 347, inciso 2, del Código Procesal Penal, proceda a la anotación, y levante las medidas coercitivas, personales y reales que se hubieran expedido contra la persona o bienes del imputado.

V. MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el Código Procesal Penal, consideren ineludi-blemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el fundamento jurídico décimo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el artículo 427, inciso 4 del Código Procesal Penal.

VI. DISPUSIERON se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El Peruano”.

S.S.PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / TELLO GILARDI / NEYRA FLORES / MORALES PARRAGUEZ

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El libro del profesor Luis Miguel Reyna Alfaro versa sobre el proceso penal regula-do bajo las normas del Código Procesal Penal del 2004, teniendo como elemento diferenciador el análisis práctico de las instituciones procesales penales. Se efectúa el estudio del sistema procesal penal peruano, su evolución legislativa, hasta arribar al actual modelo de enjuicia-miento penal. Define los principios del proceso penal, los roles de los sujetos procesales, las fases, características y problemas del denominado Proceso ordina-rio, así como de los Procesos especiales. Se encarga también de abordar el eje dogmático más difícil, como es el caso de la Teoría Probatoria, desde los principios que la inspiran, las etapas de la actividad proba-toria y el tratamiento de los medios probato-rios específicos. Luego, siguiendo la estruc-tura del Código Procesal Penal, se analiza la teoría impugnatoria, sus principios y el sistema de recursos (apelación, reposición, queja). Finalmente, el autor —con la suficiencia teórica y práctica— expone la vinculación de las técnicas de litigación oral con la resolución de los casos penales.

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