Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo*

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NOTAS AL MARGEN PARA UNA HISTORIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo*

Susanna Pozzolo

Si preguntásemos cuáles son los aspectos que ca-racterizan la cultura de un pueblo, la mayor parte

de las personas señalarían obras literarias, pictóricas, zonas geográficas, piezas musicales y platos regiona-les. No siempre aparecerían nombradas también las instituciones políticas, a pesar de que son centrales para comprender el “espíritu” de los pueblos y su historia actual.

En los últimos dos siglos, desde el punto de vista político e institucional, se consideran dos eventos como particularmente importantes para comprender el presente político-jurídico, sobre todo de occidente1: el arraigo general del consenso como criterio político —por tanto, de alguna forma democrática de gobier-no— y el éxito de las cortes constitucionales —por

* Traducción: Mar Fernández Pérez.1 Obviamente no solo de occidente, pero no es posible profundizar

ahora en este punto.

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tanto, el control de legitimidad sobre la legislación y, por consiguiente, la discusión del consenso como criterio último de decisión (ténganse presentes tam-bién los tribunales internacionales2)—. Como resulta inmediatamente evidente, ambos factores institucio-nales desarrollan tendencias contradictorias entre sí y representan el producto del constitucionalismo moderno: división del poder y equilibrio de las funciones. Por un lado, la voluntad de los gobernan-tes; por otro, el juicio basado en reglas. Es decir, la contingencia política y la estabilidad del Derecho. Ciertamente, el recorrido no ha sido lineal, ha visto fuertes concentraciones de poder y grandes guerras, pero parece que por fin se ha estabilizado. Estabilidad y fijeza, sin embargo, son solo aparentes. En seguida se pone en evidencia que el equilibrio, derivado de la lectura moderna de una construcción revolucionaria en el pasado, como fue la obra de Montesquieu, no es ya suficiente. Pero la adecuación del Derecho, la remodelación institucional, por sus características propias, es lenta y quizá también se haya demorado.

Entre las muchas voces en búsqueda de un nuevo equilibro, en el curso del último decenio se ha afir-mado la perspectiva neoconstitucionalista. Las bases de la doctrina se pueden, en cierto modo, encontrar ya en las disputas entre Herbert L. A. Hart y Ronald

2 No es posible profundizar aquí el aspecto internacional de la cuestión. Reenvío a la amplia literatura sobre el tema. Me limito, por ejemplo, a Cassese, S., Oltre lo stato, Laterza, Roma-Bari, 2006; y Law, D. S. y M. Versteeg, “The Evolution and Ideology of Global Constitutionalism”, en California Law Review, N.º 99 (forthcoming 2011) (disponible en http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm?abstract_id=1643628; fecha de consulta: 1-X-2011).

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Dworkin. El largo e intenso debate que originaron ha dado vida a los múltiples positivismos jurídicos3 que atestan la literatura, a nuevos iusnaturalismos y a distintas posiciones antipositivistas, entre las cuales se inserta el neoconstitucionalismo.

La pluralidad de posiciones neoconstitucionalis-tas, tangentes pero siempre peculiares, ha sugerido a algunos la presencia de una pluralidad de doctrinas; personalmente tengo grandes dudas al respecto. Ciertamente se han diversificado los aspectos que se discuten en cada caso, pero no me parece que las divergencias sean tan profundas como para justificar el plural4. En cualquier caso, las distinciones son útiles para aclarar y para llamar la atención sobre las partes más difíciles de la doctrina, sobre las argumentacio-nes débiles, señalan puntos de fricción y fomentan nuevos y provechosos desacuerdos teóricos, que son el preludio de nuevas síntesis.

Desarrollaré algunas reflexiones en torno a la doctrina neoconstitucionalista, buscando ofrecer un cuadro de conjunto, una reconstrucción contex-tualmente significativa, considerando el papel de las ideologías y el cambio político. Creo que pueden emerger algunas indicaciones útiles sobre el plano de la más general reflexión constitucionalista.

3 Véase Escudero, R., Los calificativos del positivismo jurídico. El debate sobre la incorporación de la moral, Civitas, Madrid, 2004.

4 Por lo demás, no me parece que la multiplicación de los iuspo-sitivismos de los últimos años haya aportado notables progresos científicos. La tripartición bobbiana, por el contrario, no representa una pluralización, sino una precisión del sentido o de los usos de la locución “positivismo jurídico”.

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1. Punto De PArtiDA

El término neoconstitucionalismo ha sido acuña-do para denominar un cierto modo anti-iuspositivista de aproximarse al derecho5: una aproximaciónque no parece ni iusnaturalista ni post-positivista; que se caracteriza mediante oposiciones paradigmáticas al positivismo jurídico: principios vs. reglas, ponderación vs. subsunción, Constitución vs. legislación, Judicial vs. Legislativo6.

La oposición entre principios y reglas, constante-mente rebatida en la literatura neoconstitucionalista, sí ha servido para subrayar la distancia con el posi-tivismo jurídico, al mismo tiempo que ha permitido la apertura de una mesa analítica de discusión que ha contenido las tendencias metafísicas de las primeras elaboraciones7 y suscitado interesantes reflexiones sobre el razonamiento jurídico. Como es sabido, mientras las reglas se caracterizan por construirse sobre datos formales y, por tanto, tienen un pedigree que les permite un control de validez, los principios derivan su validez de la importancia, de la razonabilidad, de

5 Pozzolo, S., “La especificidad de la interpretación constitutional”, en Doxa, N.º 21, vol. II, 1998, pp. 339-353; y Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Turín, 2001.

6 Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Ob. cit. La literatura sobre cada uno de estos puntos ha sido fecunda, produciendo interesantes reflexiones teóricas y políticas. Me limito a reenviar a Carbonell, M. y L. García Jaramillo, El canon neoconstitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010.

7 Véase, por ejemplo, Zagrebelsky, G., Il diritto mite, Einaudi, Turín, 1992 (hay edición en castellano: El derecho dúctil, M. Gascón (trad.), Trotta, Madrid, 2003).

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vehicular valores y otras características similares8. El Derecho del Estado constitucional se distancia del legalista justamente por la presencia de los principios. Se trata de una mutación “genética”, que parte del Estado de Derecho decimonónico y llega hasta el Estado constitucional de Derecho.

La oposición entre ponderación y subsunción depende de la peculiar naturaleza y papel de los prin-cipios en el sistema jurídico. Mientras la subsunción, considerada —erróneamente o con razón— como propia del iuspositivismo, estaría pensada y con-cebida para un Derecho formado exclusivamente por reglas, la ponderación —que no emplea instru-mentos estrictamente deductivos, sino solo los más dúctiles instrumentos equitativos, o de razonabilidad práctica— sería la propia de un derecho compuesto (también y sobre todo) por principios (especialmente penetrantes)9. Si bien no hay una definición unívoca, la ponderación puede ser por ahora entendida como una técnica dirigida a equilibrar los valores incorpora-dos por el derecho, teniendo en cuenta las necesidades de justicia que surgen en cada caso concreto.

8 Es reseñable que el estandard del pedigree es útil para el principio de legalidad, mientras que no lo es de la misma forma el estandard de la importancia.

9 Se puede señalar que la idea de la subsunción está conectada con el valor de legalidad, a partir del reconocimiento de la falta de legiti-mación política del juez, que aplica una decisión tomada por otros y precisamente por eso subsume el hecho en el dispositivo normativo. No puede decirse lo mismo de la idea de ponderación que, más bien, pide al intérprete valorar o sopesar los valores o los hechos del caso, volviendo a discutir las decisiones tomadas por otros o decidiendo allí donde otros —políticamente legitimados— no han decidido.

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La Constitución no es simplemente un nivel más en la pirámide. Está pensada como un conjunto plural de valores, a través de los cuales se controla la legisla-ción. Su contenido literal pierde fuerza vinculante para el intérprete en favor de una aproximación moral10. Ponderación y un amplio uso del critero de razona-bilidad favorecen la confusión de papeles y funciones institucionales: en primer lugar, de la Corte constitu-cional, que oscila entre el rol jurisdiccional y el de un legislador consciente y prudente. Riccardo Guastini ha hablado oportunamente de constitucionalización del ordenamiento jurídico para describir el proceso y el resultado de esta omnipresencia constitucional11.

La oposición entre jurisdicción y legislación se traduce en la juridificación de toda cuestión política: no queda espacio libre para la voluntad del legislador. Con una Constitución que encamina al legislador, que lo guía y dirige, es decir, con una Constitución sustancialmente regulativa, el Poder Legislativo no sirve más que para traducir en normas los principios superiores; en este caso, el Poder Judicial puede susti-tuirlo sin ninguna usurpación de poder ya que se trata de una mera aplicación. La democracia se expresa —o, más bien, se sublima— a través de la aplicación de los valores enunciados en el texto fundamental.

10 Con esto no quiero sostener que antes tal fuerza vinculante fuese invencible, pero es claro que ésta era la idea que estaba detrás de la implantación del Estado de Derecho, primero, y del Estado constitucional, después.

11 Guastini, R., “La ‘costituzionalizzazione’ dell’ordinamento italia-no”, en Ragion Pratica, 11, 1998, pp. 185-206 (hay traducción al castellano: “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en Carbonell, M. (ed.), Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2003).

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2. Difusión Del neoConstituCionAlismo

2.1. El contexto de una doctrina. Las constituciones densas

Las raíces más profundas del neoconstituciona-lismo se pueden rastrear en el corazón del proceso histórico que lleva a los sistemas jurídicos modernos a dotarse de una Constitución, además de estar co-nectadas, sobre todo, con los desarrollos políticos de la segunda postguerra mundial.

Desde la mitad del siglo veinte, la difusión del Estado constitucional es incontenible, pero no lleva consigo la tradicional ideología constitucionalista12, ligada a la división de poderes. La Constitución repre-senta, por el contrario, el vehículo para una doctrina más genérica de los derechos humanos13, que a su vez empujan a la afirmación de formas políticas más o menos democráticas.

Las constituciones de la segunda mitad del siglo veinte se caracterizan de hecho por un catálogo desa-fiante de derechos, formulado de manera perentoria y vaga al mismo tiempo. La trasformación de las declaraciones políticas en documentos jurídicos lleva —o contribuye— al nacimiento de tribunales pecu-liares, capaces de juzgar las leyes y no a los súbditos. El reconocimiento de una autoridad creciente a los tribunales acentúa el desequilibrio constitucional a su favor, produciendo una demanda creciente de aplica-

12 Con “tradición ideológica constitucionalista” hago referencia a la más antigua doctrina de la limitación jurídica del poder. Se dife-rencia de la doctrina de los derechos humanos que ésta comprende.

13 No quiero entrar aquí en la problemática distinción entre “derechos humanos” y “derechos fundamentales”.

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ción de la Constitución. La concreción de las normas constitucionales, en particular de las que atribuyen derechos o establecen principios, ha sido asumida poco a poco, de manera creciente, por los tribunales. Esto ha favorecido un recurso general al Poder Judicial y una notable difusión de la argumentación mediante valores.

Quizá la Constitución densa también habría po-dido conducir a una amplia traducción de principios en reglas, según una ideología dirigida a limitar los poderes dispositivos de la función jurisdiccional14; con una mayor responsabilidad del legislador y una tendencia a la undefeasibility de los derechos en el tiempo concretizados, a una estabilización en lugar de a la continua ponderación. Para emprender esta dirección, sin embargo, creo que serían deseables otras premisas: al menos una difusa conciencia naturalística de los derechos individuales, una democracia menos atravesada por lobbys e intereses locales.

Por el contrario, se ha desarrollado un difuso en-foque neoconstitucionalista que en lugar de restringir los márgenes de indeterminación de las disposicio-nes ha contribuido a ampliarlos y ha favorecido el desplazamiento de poder en la jurisdicción. Todo

14 Una mención en esta dirección me parece que se encuentra en Atienza, M., “Giuridificare la bioetica. Una proposta metodolo-gica”, en Ragion pratica, 6, 1996, pp. 123-143, especialmente, las pp. 133-136 (hay versión en castellano: “Juridificar la bioética. Una propuesta metodológica”, en Cambrón, A. (coord.), Entre el nacer y el morir, Comares, Granada, 1998). Pero, sobre el problema de cómo “estabilizar” las ponderaciones reenvío al amplio debate de los últimos años. Son de fácil acceso los textos de Moreso, José Juan y Bruno Celano en “Diritto e questioni pubbliche” (www. dirittoequestionipubbliche. org; fecha de consulta: 1-X-2011).

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ello, en la contextual afirmación de la forma política democrática, de los sistemas de welfare state y de su crisis, y también de la creciente internacionalización económica15.

Del origen de la constitucionalización, pues, se llega a la introducción de las constituciones densas. Dotadas de un fuerte espíritu sustancial, aparentemen-te capaces de dotar de un sentido concreto a fórmulas lingüísticas abstractas. Estas constituciones durante el proceso de concreción se revelan plastilina en manos de los intérpretes y contribuyen a evidenciar la crisis del parlamentarismo. En la crisis de una función en-cuentra espacio otra. Con cada vez mayor frecuencia, el Poder Judicial es llamado a resolver conflictos de carácter político que no le serían propios. El juez de las leyes, aplicando directamente la Constitución16, ve transformarse su función de control en una actividad subsidiaria de la parlamentaria.

La doctrina neoconstitucionalista ha interceptado el papel que venían asumiendo los tribunales y ha su-brayado la potencialidad de tales cambios, recogiendo también el descontento difuso hacia una teoría que no ofrecía respuestas a las cuestiones del presente; obviamente, respuestas normativas17.

15 En la amplia literatura sobre los cambios del Estado de Derecho, me permito reenviar a Pozzolo, S., “Reflexões esparsas em torno ao positivismo jurídico e à globalização, O estado, de fato”, en Dimoulis, D. y E.O. Duarte, Teoria do Direito Neoconstitucional. Superação do positivismo jurídico?, Método, São Paulo, 2008, pp. 409-430.

16 La magistratura ha cultivado rápidamente la apertura de un espacio semántico dónde ejercitar su poder dispositivo.

17 El interés por la reflexión en la ética normativa, que ha acompañado la segunda parte del siglo pasado visto el éxito de A Theory of Justice, ha sido cómplice del desarrollo argumentativo en Derecho.

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Acentuándose la oposición entre las funciones del poder, crece el estímulo para un cambio en las fuentes del Derecho. Un cambio cuyas raíces, o cu-yos síntomas, se pueden rastrear ya en las primeras constituciones modernas. De hecho, la Constitu-ción moderna nace como fundamento del límite, como condición jurídica para el poder legítimo. Se articula en un conjunto de disposiciones contra el gobierno arbitrario, quiere encauzar el poder, con-finarlo, para dejar amplio espacio al libre desarrollo de la individualidad; es una Constitución liberal. Pero, por esto impone vínculos sustanciales: “toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes estable-cida, no tiene Constitución”18. Estas constituciones no representan solo el orden institucional, sino que expresan la reivindicación de la igualdad y de la dignidad humana19. De estos principios se hace Derecho: libertad, igualdad y fraternidad son las consignas de la Revolución francesa. La Constitu-ción no es una “mera técnica” de ordenamiento, ni tan solo de contención y limitación del poder20. Es una reacción política contra el orden pasado. Y frente a la inmutabilidad de lo natural, la nueva ley fundamental representa el orden proyectado, la afirmación de la política, declara los derechos y

18 Esto no impide una aproximación descriptiva a la constitución. Véase Pozzolo, S., Neocostituzionalismoe positivismo giuridico, Ob. cit., cap. I.

19 Si bien no siempre por todos y de la misma manera. 20 Sobre la concepción de la Constitución como orden reenvío a

Pozzolo, S., Neocostituzionalismoe positivismo giuridico, Ob. cit., cap. I. y la literatura allí citada.

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funda un nuevo orden de cosas, artificial y pensado, que se impone sobre la naturaleza que ahora se percibe como desordenada.

Sobre la base de este fundamento institucional e ideológico se construyen las constituciones densas del siglo veinte, que aparecen también simbólicamente después de un cambio, de una fractura, reafirmando el ideal de los derechos y las formas democráticas contra la crisis que convulsionó la primera parte del siglo. Desde aquel momento, la democracia queda ligada de modo indisoluble a la idea de que solo tomándose los derechos en serio, se podrá producir una sociedad más igualitaria y un Derecho legítimo.

Si bien este tipo de Constitución no implica necesariamente un enfoque neoconstitucionalista21, es ciertamente su carácter denso lo que ofrece la base para el florecer de la omnipresencia constitucional.

El proyectado equilibrio entre derechos individua-les (libertad y propiedad) y sociedad liberal encuentra distintas dificultades en el desarrollo capitalista entre los siglos diecinueve y veinte. La previsión del sujeto único de derecho22, necesario para la teoría liberal y conveniente para el sistema económico capitalista, es determinante para el desarrollo de la organización democrática. Los derechos inician entonces su proceso

21 De hecho, el sentido concreto de la normativa depende siempre de la actitud de los intérpretes y los textos, sobre todo en esas constituciones que ofrecen múltiples enfoques y aportan distintos significados, de modo que otros caminos hubieran podido seguirse.

22 Esto es, la igualdad de “todos los ciudadanos (que) tienen (de tal manera) igual dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones personales y sociales”, como recita el artículo 3 de la Constitución italiana.

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de expansión, el espacio libre se reduce y la sociedad elitista liberal se dirige hacia su transformación en sociedad democrática y de masas. Este conjunto de elementos obviamente influye sobre las actitudes de los intérpretes y contribuye a iniciar un proceso irreversible, que ha empujado al constitucionalismo a declinarse invariablemente como una teoría de los derechos.

De ser límite jurídico al poder, la Constitución se convierte en un pacto de ciudadanía, se convier-te en la razón en torno a la cual se pueden unir las diferencias de una sociedad cada vez más compleja. Los derechos, enunciados originariamente contra el poder, en el paso del proyecto liberal a la sociedad democrática, se convierten en pretensiones hacia el poder, directrices vinculantes para la acción política, dirigida a concretarlos para dar sentido al pacto23: mientras libertad e igualdad se traducen en la forma democrática, la fraternidad se concreta en el desarrollo del Estado social y en la aplicación de los derechos positivos24. A partir de la aplicación de la igualdad y

23 La literatura valiosa es amplia. Véase, por ejemplo, Gaido, P., “Rights and Poverty. Some Legal Philosophical Remarks” en http://www.giuri.unige.it/phd/paper/gaido.pdf (fecha de consulta: 1-X-2011); Iglesias, M., “La autoridad del derecho como cuestión de justicia política”, en Discusiones, 2006, N.º 6, pp. 89-108; Rosen-krantz, C. F., “La autoridad del Derecho y la injusticia economica y social”, en Discusiones, N.º 6, 2006, pp. 17-57. Disponible en http://bibliotecadigital.uns.edu. ar/scielo. php?script=sci_issuetoc&pid=1515-732620060001&lng=es&nrm=iso (fecha de consulta: 1-X-2011).

24 Fórmula demasiado genérica, pero suficiente para los presentes fines explicativos. Sobre el papel de los derechos positivos para la efectividad de los derechos de libertad me permito remitirme ahora a Pozzolo, S., “La libertà dalla povertà come diritto fonda-mentale”, en Materiali per una storia del pensiero giuridico, N.º 2, 2004, pp. 467-499.

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del orden político desnaturalizado, solo la concreción y la realización de las promesas contenidas en el pacto puede fundar y producir razones para la unidad.

Este papel impulsor confiado a la Constitución, casi imperceptiblemente, implica una redimensión del garantismo tradicional. La tendencia al despotis-mo, considerada hasta entonces como consustancial al poder, se traduce en la búsqueda de un equilibrio entre decisiones de la mayoría y tutela de la mino-ría: la concreción de los derechos, sobre todo de los sociales o colectivos, ocupa el puesto de las garantías de libertad; en resumen, se percibe cada vez menos el peligro de la autoridad25. “We the people”, “La sovra-nità appartiene al popolo”, rezan las constituciones, confundiendo la honorífica soberanía popular con la gestión efectiva del poder26. Para comprender el cambio puede ser útil observar cómo el sentido del texto cambia profundamente según el punto de obser-vación. Se podría decir que en la perspectiva política de quien hace la Constitución, la “soberanía del pue-blo” es una afirmación contra, contra l’ancien regime, contra el poder mencionado que es históricamente distinto del pueblo. Por el contrario, en la óptica de quien ya tiene una Constitución —en particular, una densa— el reconocimiento constitucional de la soberanía popular es solo una confirmación de

25 De este cambio me parece que se puede tener un claro indicio confrontando los textos cronológicamente sucesivos de la Consti-tución italiana (1948) con la española (1978) y, después, con las constituciones más recientes de América Latina.

26 Nace la democracia constitucional donde “la comunidad de todos los ciudadanos se piensa y se narra a sí misma a través del Derecho”, Greppi, A., Concepciones de la democracia en el pensamiento politico contemporaneo, Trotta, Madrid, 2006, p. 39.

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la democracia y de la igualdad, casi una fórmula retórica: que aquí el poder no es “otro”, no es algo contra lo que fijar límites, no (parece) representa(r) por sí mismo una amenaza.

No es posible extenderse aquí en el análisis de las difíciles relaciones conceptuales e históricas entre liberalismo, constitucionalismo y democracia; sin embargo, se puede señalar cómo en el curso del siglo veinte parece poco a poco más claro que es imposible defender la democracia refiriéndose banalmente a la capacidad deliberativa de los ciudadanos. La demo-cracia muestra las marcas de sus fallos: la persecución de la igualdad “a nadie se le oculta que (…) ha ido en-turbiandose hasta desaparecer de la agenda política”27; el interés común está parcelado; las oligarquías son cada vez más potentes; es difícil ver una progresiva democratización de la vida cotidiana; se disuelven los referentes culturales, dejando desorden y confusión; el poder es cada vez más opaco, paradójicamente tam-bién gracias a la tecnología electrónica28. Si la mayor educación ha contribuido a mejorar muchos aspectos de la vida colectiva, no ha producido una mayor virtud en el ejercicio de la ciudadanía29.

Está claro que no solo no han quedado satisfechas las promesas liberales, sino que también las social-democracias están en crisis: los recursos son escasos y

27 Ídem, p. 16. 28 Véase por ejemplo Rodotà, S., Tecnopolitica, Bari, Laterza, 2004,

y las reflexiones sobre la democracia populista que ahí se hacen. 29 El elenco de los problemas de la democracia es tratado por Greppi,

A., Concepciones de la democracia en el pensamiento político contem-poráneo, Ob. cit., pp. 16-19.

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no están claros los criterios para dividirlos30. Es aquí donde debería intervenir el legislador con sus valora-ciones; es aquí donde intervienen los tribunales con sus balances y sus ponderaciones.

El juicio sobre las leyes adquiere color propio, es decir, se parece más a una valoración de las políticas implementadas o realizadas por el legislador. Juzgan-do de tal manera, sobre la base de los resultados, las leyes son más facilmente invalidables, y se consigue un posterior desplazamiento del poder dispositivo a favor de la función judicial y produce el correspon-diente debilitamiento de la función legislativa (y, como reflejo, también de la ejecutiva).

La teoría tarda en acogerse. Sin embargo, se trata de un cambio profundo.

Si bien las constituciones del dieciocho ya habían revolucionado el poder, desnaturalizándolo y preten-diendo una justificación31, el cambio se convierte en ruptura en el curso del siglo veinte, al afirmarse la superioridad de las constituciones y estabilizarse la democracia.

Por tanto, no es solo que la Constitución se haga cada vez más penetrante, sino que es el Derecho entero el que se hace cada vez más invasivo, regulando cada ámbito colectivo e individual de la vida. Se podría ver aquí una tendencia antiliberal de la democracia32.

30 Los recursos, por otra parte, son un producto social.31 Una justificación cada vez más ligada a la capacidad de satisfacer

necesidades e intereses, de perseguir ciertos fines y de realizar ciertos valores.

32 Solo para recordarlo, el principio era: “la humanidad está justificada, individualmente o colectivamente, a interferir sobre la libertad de acción de cualquiera solo con el fin de protegerse: el único fin para

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Frente a los cambios descritos, parte de la doctrina ha lamentado una carencia de, en particular, instru-mentos normativos; instrumentos que el positivismo jurídico no podía ofrecer, pero que la vuelta de la discusión normativa como discusión ética ha hecho percibir como cada vez más necesarios. El enfoque lingüístico del Derecho se percibe como insatisfactorio por parte de los intérpretes (no solo constitucionales) para afrontar las tareas que poco a poco se perfilan. Con la profundización del proceso de constituciona-lización, el Derecho aparece cada vez más como una práctica que tiene que ver con valores, con la sustancia, no solo, y quizá no tanto, con el lenguaje.

2.2. Poder, límites y derechos

La doctrina de los límites jurídicos al poder polí-tico ofrece distintas posibilidades de acción. El Estado de Derecho fundado sobre el principio de legalidad es una de ellas, pero no la única. Distinguiendo entre límites procesales y de contenido, se encuentra una mezcolanza en las constituciones de la postguerra. Sin embargo, me parece que la larga tradición del constitucionalismo se caracteriza sobre todo por las barreras de tipo procesal, reglas de estatus y de clase, atribuciones de competencia. El constitucionalismo del siglo dieciocho se diferencia respecto a esta tra-dición, inaugurando una tipología de documentos caraterizada por una descompensación hacia pre-

el cual se puede legítimamente ejercitar un poder sobre cualquier miembro de una comunidad (…), contra su voluntad, es para evitar daño a los otros”, Mill, J. S., Saggio sulla libertà (1859), il Saggiatore, Milán, 1993, p. 22. No puedo más que remitirme al famoso debate entre Hart y Lord Devlin.

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visiones que establecen fuertes límites sustanciales, contenidos de sentido que florecerán sucesivamente en las constituciones de la postguerra.

El neoconstitucionalismo, a pesar de su nombre, no es solo una doctrina constitucionalista; al contra-rio, se propone sobre todo como una teoría general del Derecho. Sin embargo, puede ser útil para su mejor comprensión, reflexionar un momento sobre el significado que hoy en día tienen los términos “constitucionalismo” y “Constitución”.

Si bien en la literatura no es pacífica la tesis que liga directamente el significado de “constitucionalis-mo” al significado moderno de “Constitución”, creo que para la comprensión del constitucionalismo con-temporáneo ésta es más explicativa que la contraria33. El significado moderno de Constitución es rupturista, se une a la Revolución americana y francesa, a la redacción escrita de los documentos jurídicos y a la función garantista fundante del documento34. Si en el concepto antiguo la Constitución es orden, en el concepto moderno la Constitución es regla o norma. Se verifica una ruptura conceptual: el concepto de un orden natural, al que la regulación de la actuación humana se debe conformar, deja su puesto al de un orden artificial, proyectado por aquel mismo humano que se somete al mismo orden que crea. Le subyace.

33 Tesis que, de un lado, niega la ausencia semántica del término y, del otro, considera la primera hipótesis demasiado orientada ideo-lógicamente. Para un resumen del punto, y algunas indicaciones bibliográficas, vuelvo a reenviar a Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Ob. cit., §4 Costituzione e costituzionalismo.

34 Sartori, G., The Theory of Democracy Revisited, Chatham House, Chatham, 1987.

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Irrumpe la categoría del consenso, de la razón, del proyecto que se impone sobre la naturaleza desorde-nada. El momento fundante reclama la declaración y el arraigo de algunos principios y derechos sobre los cuales pudiese surgir la nueva sociedad. Se trataba precisamente de una revolución. El problema, por tanto, no era solo limitar el poder, sino fundar uno nuevo: a las reglas procedimentales, a la división del poder, se añade ahora la declaración de los derechos. Se trata de un nuevo orden que constituye un paso adelante en el camino de la emancipación de la humanidad frente a la naturaleza: el poder, sus sujetos y sus súbditos no son ya un orden dado por la naturaleza, sino que encuentra ahora fundamento en una norma35.

He hablado en este contexto de “constitucionalis-mo fuerte”36, subrayando la doble insistencia sobre la necesidad de la Constitución y sobre la necesidad de contenidos específicos que, traducidos en la teoría de los derechos, se dirigen hacia un “constitucionalismo de las reglas”37. Esto es lo que encarna la modernidad y se difunde durante la segunda mitad del siglo vein-te a nivel planetario38. El constitucionalismo de las

35 En este marco, se comprenden bien las propuestas “anti-constitucio-nalistas” típicas de la Revolución francesa, que concentran el poder en las manos del Parlamento, llevando toda decisión dispositiva al órgano popular.

36 Pozzolo, S., Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Ob. cit., capítulo I.

37 El otro constitucionalismo fuerte es el de los “contrapoderes”. 38 También porque el proceso de la primera constitucionalización,

esto es, la inserción del texto constitucional en el sistema jurídico, había alcanzado ya una veloz difusión, mas allá de los países en los cuales nació la idea.

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reglas tiene aún un espíritu liberal: se caracteriza por delimitar una esfera de libertad individual dentro de la cual el Estado no debe intervenir; es la idea del coto vedado propuesto por Ernesto Garzón Valdés39. Su criterio es excluyente: el legislador no puede decidir nada dentro de cierto ámbito fundamental; solo fuera de éste decide la democracia. La autonomía individual es el valor central y la defensa de los derechos preserva y refuerza la democracia. El “recinto protegido” está restringido, si allí tiene que tomarse una decisión democrática, ésta se ejercita solo sobre los derechos enunciados en las llamadas normas programáticas. En esencia, es un foso que separa el recinto de los derechos inviolables y el ámbito de la política; la Constitución es sobre todo límite y regla40.

En la institución de la corte constitucional está la garantía de los derechos. Sin embargo, el proceso de constitucionalización que empieza en este momento, dirige a la corte hacia un papel más asertivo. Las rela-ciones entre órganos del sistema jurídico, entre niveles normativos y entre las funciones del poder cambian progresivamente y el constitucionalismo de las reglas se transforma en el de los derechos. Se abre un diálogo

39 Entre tantas contribuciones importantes de Garzón Valdés, Erne-sto, Derecho, ética y política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993.

40 El constitucionalismo de los contrapoderes recuerda la perspectiva kelseniana que, viendo con sospecha las formulaciones de principios, insistía sobre la configuración de los órganos y sobre su estricta competencia. En tal sentido, aquel constitucionalismo sugería no insertar en la Constitución ninguna invocación a la justicia, que habría ampliado las ya naturales posibilidades discrecionales de los intérpretes. En la línea tradicional podría llamarse una perspectiva procedimental, más que sobre el contenido.

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entre Constitución y legislador: se ha convertido en un programa41.

También otros aspectos cambian; en la demo-cracia constitucional no es central el valor de la autonomía individual y lo son, por el contrario, los derechos que ahora son el contenido mismo de la democracia42.

Los valores constitucionales han cambiado y pa-rece claro no solo el abandono del programa liberal, sino también de la perspectiva racionalista-legislativa (kelseniana) o la idea del coto vedado43. El espacio vacío poblado por iguales de hecho se ha revelado un producto formal; a pesar de la extensión a todos los ciudadanos del derecho de voto y de las otras libertades negativas, no se ha desarrollado, en lo sustancial y lo

41 Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, en Carbonell, M., (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta, Madrid, 1987, pp. 213-236.

42 Véase Ferrajoli, L., Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1997. 43 El recinto exclusivo puede funcionar solo en un contexto liberal,

donde hay pocas normas públicas y muchos acuerdos privados, entre sujetos iguales en el plano formal y de hecho, solo así, los acuerdos son ventajosos para todas las partes contratantes. La socie-dad civil florece en este espacio protegido del legislador y la natural sociabilidad humana produce las normas de la vida común. El Derecho aparece como un mal necesario y por eso queda confinado a lo indispensable. El aspecto democrático es, en cierto sentido, limi-tado; porque el Parlamento no se ocupa de la vida de los ciudadanos en sus detalles, sino que se limita a garantizarles un espacio vacío, dentro del cual gestionarla libremente, evitando derramamientos de sangre y favoreciendo la formación de acuerdos, nada más, pero tampoco nada menos. Sobre la necesidad de garantizar a los cuidadanos un nivel mínimo de vida, véase por ejemplo, Gaido, P., “Do the Poor Have the Duty to Obey the Law?”, en Ferrer, J. y S. Pozzolo (eds.), Ethics and Social Justice, Duncker & Humblot, Berlín, 2007.

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económico, la igualdad, ni el espacio se ha manteni-do vacío mucho tiempo. El Derecho ha intervenido fuertemente redistribuyendo la riqueza, pero al coste de una regulación de la vida cada vez más minuciosa44. Los derechos constitucionales de excluyentes se han convertido en incluyentes, representan ahora com-promisos para la tarea del legislador45.

El constitucionalismo no es ya una mera cuestión de garantía, sino que se convierte en una cuestión de politicas públicas, de gestión de los recursos.

3. ConstituCiones DensAs e interPretACión

Si una teoría científica explica el mundo y una doctrina política quiere modificarlo, ¿qué hace el neoconstitucionalismo?

Si bien “constitucionalismo” es un término ambiguo46 y su análisis no define la naturaleza del neoconstitucionalismo, es útil recordar que la primera elaboración de este último insitía sobre su carácter doctrinal y normativo, reflexionando a partir del trasfondo del constitucionalismo como doctrina de la limitación jurídica del poder. La nueva doctrina allí

44 No puedo más que reenviar genéricamente al menos a la obra de Foucault.

45 Sobre este punto me parece significativo el debate sobre el neoconsti-tucionalismo que se ha desarrollado estos años en América Latina, donde ha ofrecido argumentos para insistir en la aplicación no formal de las promesas constitucionales, en las que son ampliamente generosas las últimas cartas fundamentales, frente a gobiernos muy a menudo sordos a las necesidades.

46 Puede reenviar a teorías, doctrinas, a un nivel del sistema jurídico piramidal, a un tipo de ordenamiento jurídico; además, puede implicar un enfoque jurídico o político aparte de, obviamente, reenviar también a distintos constitucionalismos.

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se destacaba, diferenciándose del mainstream ligado a ideales garantistas de tipo más formal o procedi-mental47. El modelo neoconstitucionalista, por tanto, funda su peculiaridad sobre todo a partir de la oposi-ción entre principios y reglas, desarrollando una teoría de la interpretación específica para los principios.

Partiendo de un general rechazo hacia aproxi-maciones descriptivas, amplios sectores del neoconstitucionalismo han ido recogiendo esta po-tencialidad, encontrando en esa vía una manera para tratar de reducir las dificultades que se derivan de la interpretación moral de la Constitución. Después de esta aproximación, también muchos estudiosos tradicionalmente cercanos al iuspositivismo48 se han aproximado a ella.

Esquematizando un poco con el fin de sintetizar, se podría decir que el modelo de Estado de Derecho ha sido funcional para el arraigo de una serie de princi-pios (aparecidos en el curso de los últimos tres siglos): el de legalidad, el de positividad del Derecho y, por

47 Pozzolo, S., “La especificidad de la interpretación constitutional”, Ob. cit., y Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Ob. cit. Son muchas las configuraciones sucesivas. Destaca la propuesta por Paolo Comanducci que distingue entre neoconstitucionalismo metodo-lógico, teórico e ideológico. Véase Comanducci, P., “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, en Isonomía, N.º 16, 2002, pp. 89-112. Véase también Pozzolo, S., “Metacritica del neocostituzionalismo. Una risposta ai critici di ‘Neocostituzio-nalismo e positivismo giuridico’”, en Diritto e questioni pubbliche, N.º 3, 2005.

48 Pienso en toda la literatura del llamado positivismo inclusivo. Hago referencia a mi “Inclusive Positivism: alcune critiche”, en Diritto e questioni pubbliche, N.º 1, 2001 (Disponible en: http://www. dirittoequestionipubbliche.org/page/2001_n1/D_Q-1Pozzolo. pdf; fecha de consulta: 1-X-2011).

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tanto, de autonomía de los individuos y, en tiempos posteriores, la afirmación del sujeto único de derecho y la democracia. La formulación y la difusión de este modelo teórico, en oposición a modelos medieva-les, ha desarrollado un papel normativo de amplia capacidad, hasta su misma mutación en el modelo constitucionalizado.

Observando las cosas desde esta perspectiva, me parece fácil captar la inspiración garantista del Derecho moderno, orientado, todo él, a limitar la capacidad dispositiva de las funciones del poder.

Observando desde la misma perspectiva, me parece definitivamente más difícil ver la misma ten-dencia en el modelo neoconstitucionalista49. Según Luis Prieto, la novedad reside en el dato objetivo de la formulación constitucional “que presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente denominación (…) pero de idéntico sentido, que es decirle al poder no solo cómo ha de organizarse y adoptar sus decisiones, sino también qué es lo que puede e incluso, a veces, qué es lo

49 El neoconstitucionalismo ideológico, por ejemplo, parece caer en los mismos errores políticos de los que acusa al positivismo jurídico: se caracteriza para afirmar la obligación moral de adhesión al Derecho conforme a las constituciones. Se puede objetar que la validez de la ley no exime de la obligación moral de su crítica; que sea la Con-stitución u otra norma positiva, el Derecho no es la moral (sea cual sea). No sé de obligaciones morales de obediencia al Derecho y no tiene sentido considerar que haya una obligación jurídica de obe-diencia a la moral. Véase Comanducci, P., “Il neocostituzionalismo ideologico”, en Fanlo, I. y R. Marra, Filosofia e realtà del diritto, Giappichelli, Turín, 2008, pp. 141-151, especialmente, la p. 143. Véase también Hart, H. L. A., “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en Harvard Law Review, vol. 71, N.º 4, 1958, pp. 593-629, especialmente las pp. 617-618.

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que debe decidir”50. Se trata de una Constitución naturalmente material, que se distancia del modelo procesal precedente; una Constitución que tiene una relación distinta con el poder porque éste está enteramente disciplinado, ya que el poder consti-tuyente se agota en el documento fundamental: el legislador nace limitado y vinculado en su voluntad. Sin embargo, la conflictividad que deriva de la juri-dificación del catálogo de derechos, que involucra de manera creciente a los tribunales en su aplicación a tra-vés de la ponderación, evidencia los amplios espacios discrecionales y las múltiples concreciones posibles.

Hay quien pregunta ahora si esta Constitución puede dar vida a los temores kelsenianos, instaurando el Estado judicial, puesto que el “soberano” resulta fuertemente debilitado51. Mirando a los intérpretes constitucionales se nota ciertamente cómo el eje de atención poco a poco se dirige desde la arquitectura del poder hacia la defensa de los derechos, es decir, desde la estructura hacia los principios. Es un cam-bio, en el equilibrio del poder, donde se debe tener en cuenta también a los nuevos actores, ligados a la internacionalización creciente del mercado, como los bancos centrales y diversos organismos supranacio-nales. La respuesta a los temores kelsenianos es, por tanto, negativa y los temores quizá exagerados, pero son el signo de un cambio.

Luis Prieto escribe: “Aquí hay que darle la razón a Zagrebelsky: la Constitución pluralista no es ni

50 Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit., pp. 213-214.

51 El debilitamiento se debe también a la coetánea crisis de la demo-cracia y del parlamentarismo.

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un mandato legal ni un contrato; no hay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intención del legislador, ni siguiera como intención de partes contrapuestas que alcanzan un acuerdo”52. La Consti-tución, por el contrario, ofrece “principios universales, unos junto a otros según las pretensiones de cada parte, pero falta la regulación de su compatibilidad, la solución de las colisiones y la fijación de los puntos de equilibrio”53. Así, se producen numerosos mundos constitucionalmente posibles54 dentro de los que se desarrolla la actividad legislativa.

Se configura, por tanto, un marco distinto (pero no su desaparición) donde el Poder Judicial tiene un papel concurrente con el del Legislativo, que no se traduce solo en aplicación y control, sino también en el estímulo y, en ciertos casos, en la aplicación directa de la Constitución. La Constitución hecha de principios no ofrece una única perspectiva, sino que se abre a distintas posibilidades significativas; es una Constitución pluralista. En su interior encuen-tran espacio valores potencialmente contradictorios, que pueden ofrecer una posibilidad de protección más amplia.

Esta lectura subraya la parte liberal de los textos, para favorecer la producción de reglas-marco que

52 Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit., p. 218.53 Zagrebelsky, G., “Storia e costituzione”, en Zagrebelsky, G., Por-

tinaro, P. P. y J. Luther (eds.), Il futuro della costituzione, Einaudi, Turín, 1996, pp. 76 y ss. El fragmento traducido reproducido en el texto está tomado de Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit.

54 Véase Moreso, J. J., La indeterminación del Derecho y la in-terpretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.

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dejen amplio margen dispositivo a los individuos. Se prefiere una reconstrucción del sentido constitucional a la luz de una teoría comprensiva del bien de tipo li-beral. Esta interpretación de la Constitución tiende a vincular al legislador, sin eliminar ni enfatizar la discrecionalidad de los intérpretes. Por un lado, esta interpretación considera que las disposiciones de principio no pueden ser interpretadas como reglas porque el modo del “todo o nada” las petrificaría, escayolando el sistema entero. Por otro lado, to-mando en serio “las posibilidades de la racionalidad juridica a propósito de los derechos”55, esta doctrina de la constitución niega que se vacíen los límites significativos dentro de los que debe moverse el legislador56. En esencia, es una visión que se confía a la racionalidad de la técnica ponderativa para acoger, pero al tiempo limitar, la renovada actividad de las cortes.

Característica de las posiciones neoconstitucio-nalistas, parece ser la idea de que la aplicación del derecho constitucionalizado no puede hacerse salvo con el juicio de ponderación, aunque no quede bien claro en qué consiste éste. Entre los diversos usos de “ponderación” (a menudo sinómino de balancing), un común denominador es la idea de que los principios son positivizaciones de normas morales (universales) y, por lo tanto, que la ponderación se daría entre valores (universales). Esta tesis es funcional para argumentar otra, la de la reducida discrecionalidad interpretati-

55 Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit., p. 218. 56 Para una posición crítica, además del clásico Waldron, véase por

ejemplo, Pintore, A., Democrazia e diritti, ETS, Pisa, 2010.

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va57 que, unida a los límites dados por el lenguaje, circunscribe los posibles significados y el grado de concreción necesitado del principio, que no resultará ya vulnerado sino solo comprimido, en razón de los hechos del caso individual discutido (la optimización de Robert Alexy es una variante)58.

Pues bien, el discurso fuciona solo si se alimenta la misma creencia sobre la existencia de un mundo moral universal tal. De otra manera, uno se pregunta en qué modo la calificación de “positivización de nor-mas morales” pueda limitar los sentidos incorporados por el texto. Yo tiendo a pensar que el significado será asignado a la luz de alguna doctrina política que, en la mejor de las hipótesis, está quizá también en situación de dar un sentido sistemático, si no a todos, al menos a los principios considerados.

3.1. Moral crítica, moral positiva, Derecho

Cuando se habla de moral como si fuese un objeto puesto allí, a la vista de todos, como un árbol o un lago, me parece siempre que se comete una confusión fácil y enorme.

¿Se habla de “positivización de la moral”? Una moral universal. Dados mis conocimientos, segura-mente limitados, puedo suponer que se pueda tratar

57 Bernal, C., “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en Carbonell, M. (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, Trotta-UNAM, Madrid, 2007, p. 303.

58 Según algunos, para limitar la discrecionalidad interpretativa servirían los significados prelingüísticos de las disposiciones de prin-cipio, que los legisladores y los jueces pueden conocer precisamente por su naturaleza universal.

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de la llamada moral crítica59, porque no conozco morales objetivas.

Pero si así fuese, se trataría simplemente de una construcción social, de una forma elaborada de ma-nera teórica; sería también el producto de un cierto momento histórico, de un cierto desarrollo humano. Como la moral positiva, aquella cambia con el curso del tiempo (y del espacio) y no puede ser el dato fijo que permita eliminar la objeción democrática60.

No quiero crear una oposición entre discursos sobre la ética y discursos sobre el mundo, afirmando la cientificidad de los segundos y la opinabilidad de los primeros; también las llamadas ciencias exactas dan respuestas que cambian con el tiempo. Pero el discurso normativo es un producto positivo de manera distinta a cómo lo es la formulación de la ley de la gravedad. Y, en particular, el Derecho ostenta la característica de poderse avalar con la fuerza para su afirmación: es un orden impuesto sobre las personas; es artificial y pretende obediencia reivindicando también la propia legitimidad. En suma, el Derecho no explica el mundo

59 He definido en otro lugar ( “Inclusive Positivism: alcune critiche”, Ob. cit., p. 8) este tipo de moral como aquella que consiste en un conjunto de principios, obtenidos a través de un debate intersubjeti-vo desarrollado según reglas predeterminadas. Sobre los límites entre derechos, de entre la amplia literatura véase Celano, B., “Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?”, en Pozzolo, S. (eda.), La legge e i diritti, Giappichelli, Turín, 2002.

60 Por ejemplo, véase Bayón, J. C., “Democracia y derechos: problemas de fundamentación del constitucionalismo”, en Betegón, J., La-porta, F. J., De Páramo, J. R. y L. Prieto (comps.), Constitución y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitu-cionales, Madrid, 2004, pp. 67-138. Véase también Waldron, J., The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, Cambridge, 1999.

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y no afirma ser verdad, sino que sirve para modificarlo según ciertos fines o intereses. Creo que esto no de-bería olvidarse nunca y, por el contrario, se mantiene peligrosamente ofuscado en el discurso que moraliza el Derecho61. En resumen, si teoría, doctrina y todos los discursos sobre el Derecho asumiesen un ropaje más crítico y menos idealista, creo que harían dar un paso adelante a la general conciencia constitucionalista: ya sea mediante principios u otras fórmulas lingüísticas, el Derecho —también en democracia— es algo opi-nable y sobre todo se impone con la fuerza.

La técnica que emplea términos vagos y cláusulas generales en la redacción de las normas, por lo demás tan característica de las constituciones modernas, puede ser útil para veloces adaptaciones significativas a nuevas realidades o distintas ideologías. Desde un punto de vista garantista, sin embargo, sería más bien adecuada para realidades tradicionales y homogéneas, donde el sentido que se atribuye a tales términos y fórmulas es generalmente compartido y estable; esto es, controlado, limitando por tanto la arbitrariedad en las atribuciones de significado62. Reclamar la clari-

61 Moral y Derecho son ambos discursos normativos. La moral crítica creo que no es otra cosa que la representación de ciertas creencias sobre el mundo, de ciertos fines considerados buenos, de ciertos intereses recomendables que, aunque valiosa, no representa la ver-dad. Su imposición a través de un aparato jurídico no cambia el estado de las cosas, ni para un lado ni para otro: si una acusación no está probada no se convierte en tal aunque se intente justificarla con discursos morales en lugar de jurídicos.

62 Teniendo presente que en cualquier caso la vaguedad es una carac-terística no eliminable, que solo puede reducirse. Véase Luzzati, C., “Le metafore della vaghezza”, en Analisi e diritto, 1999, pp. 117-130.

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dad partiendo de su naturaleza moral solo sirve para esconder la parcialidad de las decisiones.

3.2. Márgenes de acción

Algunos han visto en la dogmática de los már-genes de acción la posibilidad de establecer y, por lo tanto, limitar el ámbito de discrecionalidad de los diversos actores constitucionales63, atribuido a éstos por la propia Constitución. Eso no parece tan pacífico, en primer lugar, porque debe tener en cuenta que las disposiciones involucradas siempre están pendien-tes de interpretación. Carlos Bernal, por ejemplo, sostiene que cuando la norma que debe juzgarse no entra en el ámbito significativo prima facie de un principio, este último viene excluido del balancing y la norma es considerada constitucional64. Sin embargo, si se abandonan las idealizaciones, me parece lícito preguntarse cómo puede elevarse una cuestión de constitucionalidad tan mal planteada, que no incida ni siquiera en el sentido prima facie del principio que se invoca65, sobre todo pensando

63 Alexy, R., Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Univesidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003.

64 Según sean los sistemas jurídicos, se precisaría si la norma discutida es juzgada constitucional o más bien no inconstitucional. Solo en el primer caso tendríamos una especie de “validación constitucional” de la norma.

65 No es muy convincente Bernal, Carlos (El principio de proporcio-nalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007) sobre este punto. Escribe por ejemplo que, basta “que la norma o la posicion juridica correspon-diente tenga por lo menos una propiedad que la relacione con la disposicion iusfundamental, para que se le pueda considerar como una norma o posición adscrita prima facie” (p. 466). Porque, evi-

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que en el enfoque neoconstitucionalista toda cuestión es constitucionalizable66.

Todo gira en torno al significado de ponderación, pero la cuestión entera se mantiene poco clara. La ex-tensión del área prima facie ocupada por el Derecho tiene carácter interpretativo67, parte de elaboracio-nes culturales68 que reenvían a usos lingüísticos. Tomando de nuevo a Bernal como ejemplo, este autor sostiene que se trata de criterios que aluden a la “naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho (fundamental)” (primer criterio) y a “los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los derechos subjetivos (segundo criterio)”69.

dentemente, esta área significativa es muy vasta, Bernal considera que los poderes públicos están legitimados para restringir el ámbito de protección inicial de los derechos fundamentales (pp. 466-467). Me parece que el efecto de todo esto, es simplemente una reducción de las garantías y de la protección: los derechos están garantizados “en los términos de la ley”. Pero no se entiende bien cuándo y cómo se pasa, en el ámbito de la teoría externa defendida por el autor, del campo inicial de significado al definitivo, que deberá tomar en consideración la Corte (en la teoría interna se presupone la existencia de un ámbito conceptual definitivo). El mismo Bernal admite que el resultado probablemente sería el mismo partiendo de la teoría interna que de la externa de los derechos (p. 472). Lo que marcaría la diferencia —siempre según el autor— es cómo se llega al resultado: la ventaja de la teoría externa estaría en el mayor empeño argumentativo a cargo del juez. Esto porque el ámbito de protección inicial sería siempre más vasto, de modo que para restringirlo el intérprete deberá ofrecer argumentos válidos (p. 490).

66 Prieto, L., “El constitucionalismo de los derechos”, Ob. cit.67 Bernal, C., El principio de proporcionalidad y los derechos funda-

mentales, Ob. cit., p. 621. 68 Ídem, p. 632.69 Ídem, p. 633.

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En esencia, sería gracias a la “naturaleza juridica”70 como el intérprete debería reconocer las caracterís-ticas mínimas necesarias para identificar el sentido del derecho en cuestión, y así también sus garantías básicas. Bien, así se cierra el discurso: si el significado es auto-evidente, entonces ¿por qué ponderar? No debería, entonces, ser tan difícil establecer una escala de valores.

En resumen, planteadas en estos términos, no parece que las cosas avancen mucho71.

Pero el discurso neoconstitucionalista no siempre resbala hacia argumentos iusnaturalistas. Mayoritaria-mente insiste sobre la formulación lingüística de las constituciones del siglo veinte, y, a partir de aquella, revindica una serie de necesidades teóricas. Sin em-bargo, a mi juicio, se corre el riesgo de otro engaño, negando que las presuntas necesidades dependan en realidad de la práctica interpretativa ligada a las ideologías jurídicas. Es difícil hoy defender una teoría cognitiva de la interpretación jurídica72: las exigencias interpretativas no dependen de una configuración, por así decirlo, neutra, objetiva o verdadera, sino que, más bien, dependen de la específica reconstrucción teórica y doctrinal del texto73. El desarrollo de las doctrinas,

70 Sobre la naturaleza de las cosas véase el clásico de Garzon Valdés, E., Derecho y “naturaleza de las cosas”, en Análisis de una nueva versión del derecho natural en el pensamiento jurídico alemán contemporáneo, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1970.

71 La mayoría de las reglas que propone Bernal en su libro, si bien interesantes, dificilmente pueden ponerse en práctica.

72 Véase por ejemplo Guastini, R., Interpretazione dei documenti normativi, Giuffrè, Milán, 2004.

73 Pozzolo, S., “Neoconstitucionalismo: un modelo constitucional ou uma concepção da constitução?”, en Revista Brasileira de Direito

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y también del neoconstitucionalismo, es el resultado de prácticas interpretativas que se afirman por varias razones, raramente por necesidad.

Haber determinado un equilibrio distinto entre poderes y una distinta performance de los legisladores de las modernas democracias quizá habría dejado mayor espacio a intérpretes que trajesen un constitu-cionalismo procedimental, donde la forma fuese ya sustancia74. Pero, puesto que son las prácticas interpre-tativas las que configuran el sentido del texto, y éstas dependen de cómo sea concebida la Constitución, de las funciones que se le atribuyan, de los fines que los intérpretes se prefiguran, si bien pueden darse distin-tos mundos constitucionales posibles, debe mirarse al que se da en la práctica.

Constitucional, vol. 1, N.º 7, 2006, pp. 231-253. En el caso que aquí interesa, las exigencias interpretativas se unen a la adopción del modelo de la Constitución como norma. No creo que haya un modelo institucional principalmente neoconstitucionalista, sino que es más bien el producto interpretativo-reconstructivo en sentido material de un texto que, de por sí, no implica una sola configuración posible, pero que se define a la luz de ciertas asunciones ideológico-políticas sobre la Constitución. Esto no evita el hecho de que se afirme tal configuración y por eso se hayan impuesto exigencias interpretativas determinadas, así como se ha difundido el uso de técnicas particu-lares (por ejemplo, la ponderación de valores), que se convierten en práctica compartida y contribuyen así a rediseñar o a reconfigurar el objeto interpretado. En este sentido, son las prácticas las que conforman la Constitución material y la vuelven conforme a las asunciones de la concepción de partida; esta concepción produce una cierta percepción de la realidad por parte de los operadores, por tanto, dirige la práctica y, en fin, reconfigura la misma realidad en la cual estos operan.

74 Pino, Giorgio escribe: “Una formulazione linguistica, di per sé, è inerte —è solo un enunciato che attende di essere interpretato”, “Il linguaggio dei diritti”, en Ragion pratica, N.º 31, 2008, pp. 393-409, 394.

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3.3. Constitucionalismo, ideologías y necesidad interpretativa

Los intérpretes del siglo veinte adoptan una con-cepción mixta de la Constitución, que intenta mediar entre distintas opciones: la procedimental (à la Kel-sen), la decisionista (à la Schmitt) y la institucionalista (à la Mortati75). De ello resulta una aproximación garantista y formal, consciente de la importancia de la organización, reforzado por una doctrina social que tiene como objetivo la colectividad: el momento decisional no puede negarse, pero se intenta discipli-narlo, contenerlo y dirigirlo; sobre todo, a través de los principios.

En este juego de elementos se forma la concepción prescriptiva de la Constitución como norma que dará forma concreta al Derecho positivo, contribuyendo al proceso de constitucionalización76. A este último le han seguido otros dos fenómenos, entre ellos aparen-

75 Sobre el pensamiento de Mortati, entre lo más reciente, véase Barbera, A., “Dalla Costituzione di Mortati alla Costituzione della Repubblica”, disponible en: http://www. forumcostituzionale. it/site/images/stories/pdf/documenti_forum/paper/0018_barbera. pdf (fecha de consulta: 1-X-2011).

76 Barbera resalta que, mientras la Constitución material de Mortati representaba la forma concreta de la Carta Fundamental, no sucede lo mismo con el neoconstitucionalismo que, agotado el poder constituyente en la Constitución, en sus principios positivizados, la petrifica. Según Barbera, la Constitución sustantiva del neocon-stitucionalismo es distinta de la material de Mortati, porque en la primera el poder constituyente se agota en sus principios morales positivizados, mientras que para Mortati la materialidad indicaba, por el contrario, la forma concreta de la Constitución, pero no su petrificación (Barbera, A., “Dalla Costituzione di Mortati alla Costituzione della Repubblica”, Ob. cit., p. 3). El énfasis es interesante, pero me parece que se debe dar cuenta de una cierta variedad de posiciones en el interior del área neoconstitucionalista,

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temente contrarios: un impulso particularista y otro universalizante. Mientras este segundo se encuentra tras la difusión de la técnica ponderativa, a la que se hace portadora de la validez de principios morales considerados significativamente evidentes; el primero, muestra la tendencia a distinguir y señalar la particu-laridad entre los derechos objetivos, subrayando la importancia y el peso de la tradición jurídica en su formación y aplicación77.

Se opone, por ejemplo, a la idea de una sociedad de más antigua tradición constitucional, donde el constitucionalismo ha introducido profundas raí-ces —por ejemplo, los Estados Unidos y la sociedad europea78—, una sociedad de reciente constitucio-nalización —como se pueden encontrar en América Latina—, y otra sociedad donde está en curso una “lucha por la Constitución”, donde se debate todavía sobre los fines políticos y sus principios éticos funda-mentales79 —como parece que se puede encontrar en el Norte de África o en Medio Oriente80.

Puede ser interesante reflexionar sobre estas dis-tinciones. El argumento parece permitir clasificaciones

analizando más de cerca el discurso sobre la interpretación de los principios constitucionales.

77 Véase Pozzolo, S., “Dov’è il diritto? Pluralismi giuridici e concetti di diritto. Riflessioni a margine del pensiero kelseniano” (inédito, 2010).

78 Quizá muchos consideren que los 50 años que nos separan de los horrores de la Segunda Guerra Mundial sean suficientes para protegernos contra otra monstruosidad.

79 Véase Barbera, A., “Dalla Costituzione di Mortati alla Costituzione della Repubblica”, Ob. cit., p. 4.

80 Sería interesante reflexionar sobre dónde se situarían algunos im-portantes países asiáticos.

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precisas, pero, observándolo bien, se trata más bien de una cuestión de grado.

La locución “lucha por la Constitución” remite a una discusión sobre los fundamentos, deja emerger el desacuerdo presente en la sociedad y parece marcar la diferencia con la sociedad constitucionalizada, donde el acuerdo sobre los principios fundamentales no estaría en discusión. Puede ser interesante, entonces, observar más de cerca los desacuerdos presentes en la sociedad constitucionalizada; se advertirá entonces que también en ésta, la confrontación sobre los principios parece a veces arrastrar los fundamentos. Por ejemplo, si se observa la confrontación entre posiciones laicas y católicas sobre los derechos subjetivos: los primeros ven los derechos como instrumentos libre e indivi-dualmente administrables para levantarse y caminar con la cabeza alta, mientras que los segundos ven a los derechos como un instrumento de la divinidad, como un modo a través del cual se cumple su voluntad en la tierra. Así, los primeros son favorables a un testamento vital, donde es el individuo el que decide, mientras los otros querrían reglas sobre el fin de la vida, donde todo el mundo esté obligado a recibir los mismos tratamientos, independientemente de su voluntad. Los primeros ven en los derechos instrumentos para la libertad, para decidir por uno mismo, mientras que los segundos niegan radicalmente esa libertad. La “lucha por la Constitución” es una confrontación entre distintas visiones de la sociedad.

Lo que me parece importante desde una óptica garantista o de limitación del poder, es decir, desde una óptica constitucionalista, es tener presente que en estas discusiones sobre el significado de un principio,

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valor o derecho, una vez que uno consigue afirmarse se impone sobre todos los demás. Y entonces se hace insistente la pregunta: ¿por qué deberían ser los jueces quienes escojan?

Dado que las circunstancias están presididas en cualquier caso por el desacuerdo, es necesario que las elecciones públicas se hagan siguiendo un procedi-miento igual, legítimo y transparente81.

3.4. La fuerza y las morales

También en los viejos Estados constitucionales, el debate sobre las cuestiones éticas sobre cómo y si el Derecho debe ayudar una ética (y a cuál) a imponerse sobre todos, está todavía abierto. Si lo que se busca es la respuesta a problemas políticos, una investigación sobre el significado de las disposiciones constitucio-nales no será suficiente para proporcionarla. Y, por otra parte, ninguna respuesta jurídica podrá venir de un derecho que no es o no es todavía.

La formulación de las tesis constitucionales es lo suficientemente amplia como para incluir múltiples concreciones, tantas como posibles mundos consti-tucionales. Estas constituciones están en situación de ofrecer argumentos para legitimar creencias opuestas como, por ejemplo, las distintas visiones del mundo defendidas por laicos y católicos. Es cierto que imponen márgenes significativos, pero el marco —digámoslo así— es más bien amplio. Esto —sería bueno tenerlo en cuenta— se adapta a la variedad de concepciones éticas difundidas,

81 Véase Pintore, A., “La dignità della legislazione”, en Democrazia e diritti, Ob. cit., pp. 37-48.

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parte de las cuales se traducirán en normas jurídicas y serán las tesis ético-políticas sostenidas por las fuerzas sociales ganadoras en un momento concreto, un equilibrio destinado a cambiar apenas logrado. La Constitución material, en resumen, impone los intereses de los ganadores, no los de todas las fuerzas políticas, sino solo la de aquellos que han consegui-do imponerse sobre todos, afirmando su concreción propia de las disposiciones constitucionales82: el grupo vencedor se presenta como portador de una concepción general, de un proyecto compartido para la estructuración de la sociedad. De este modo, la Constitución material es el fin del Estado impuesto por el grupo social dominante83.

La reconstrucción neoconstitucionalista ofrece un cuadro distinto. Las múltiples opciones no estarían en concurrencia entre ellas, sino que esperarían a ser sistematizadas de modo correcto. Por tanto, en este contexto no se perfila el mismo nivel de conflicto, la desnuda imposición de la voluntad de la parte vence-dora: aquí es una concertación la que lleva a la correcta aplicación del valor para el bien general.

Ahora, antes de que se alcen voces críticas, debe tenerse en cuenta que la Constitución, en la doctrina neoconstitucionalista, no representa un concepto ge-neral como en la teoría general tradicional, sino más bien un concepto específico: es una Constitución que

82 Pero no era entonces tan distinta la teoría de la interpretación kelseniana.

83 Véase Pinna, P., “Crisi dello stato liberale e teoria della costituzione in Italia”, en Diritto e storia, N.º 1, 2002. Disponible en http://www. dirittoestoria. it/memorie/Testi%20delle%20Comunicazio-ni/Pietro%20Pinna. htm (fecha de consulta: 1-X-2011).

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se adapta a sociedades concretas, sociedades senso lato socialdemocráticas. Sociedades en las que se mantiene un cierto equilibrio entre las distintas concepciones del bien, lo suficiente como para admitir una confronta-ción argumentativa relativamente pacífica.

Sería estéril acusar al neoconstitucionalismo de no ofrecer un concepto general adaptado a explicar toda la realidad. Esto no creo que interese de hecho al neoconstitucionalismo, porque en el fondo ya tiene un concepto “científico”: es el heredado de la teoría tradicional; precisamente por esto puede dotarse de un concepto específico. Este otro le sirve para recon-figurar, dentro de un esquema dotado de sentido, las cambiantes relaciones entre las funciones del poder, anclando su actuación a la esencia constitucional, que, sobre todo por esta razón, no puede ser pensada y acogida como cambiante y sujeta a la capacidad de imponerse de las fuerzas en juego84.

El objetivo es siempre contener a las facciones del poder, pero el método usado lleva los conflictos hasta el nivel constitucional. Por un lado, porque todo es constitucionalizable, todo está constitucionalizado y cada decisión parece implicar a los fundamentos constitucionales; por otro, para conseguir mantener el conflicto dentro de un nivel en que sea posible la recomposición, la atención se concentra sobre lo específico de los casos constitucionales individuales para administrar los derechos.

La confrontación tiende a polarizarse. Se acentúa el debate político entre los que querrían sujetar el sentido de la Constitución a (presuntos) principios

84 Como en ocasiones serían para la Constitución material de Mortati.

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éticos-fundamentales inequívocos85 y los que querrían dar sentido a la Constitución Política “qui-tándola —ojalá— de las manos de los jueces” para entregársela de nuevo al debate democrático. Por otro lado, la independencia de los jueces “es independencia (al menos en principio y sobre el papel) de las facciones

85 Algunos creen que los valores enunciados en los textos de las con-stituciones densas fundamentan también la obligación moral de adherirse al Derecho conforme con ellas. Esta parece ser una posición muy similar al iuspositivismo ideológico. Afirmar la verdad de una interpretación no cambia las cosas. La exigencia jurídica y política de controlar las decisiones judiciales, de poderlas leer como resultado de procesos racionales, no puede esconder su naturaleza constitutiva (así concluye Mazzarese, T., “Ancora su ragionamento giudiziale e diritti fondamentali. Spunti per una posizione ‘politicamente scor-retta’”, en Ragion pratica, 35, 2010, pp. 509-547). La variedad de opciones posibles en la concreción de los principios constitucionales, en la declinación legislativa de los derechos, en la forma positiva que se da a los valores garantizados en la Constitución, necesariamente pesa sobre el juicio, condicionando las distintas fases de la decisión. A partir de esto, casi de forma natural se refuerza la distinción con-ceptual entre Derecho y moral: de un lado, es corolario del principio de legalidad y, por eso, de la sujeción del juez a la ley y de su deber de justificar con base en ésta sus decisiones, estándoles prohibido derivar el derecho válido del derecho que consideren justo (Ferrajoli, L., “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista”, en Doxa y en Giurisprudenza costituzionale). De otro, la separación “es un corolario del liberalismo político que preclude, como garantía de las libertades fundamentales en todo lo que no produce daño a otros, la utilización del Derecho como instrumento de refuerzo de la (es decir, de una determinada) moral” (ibídem). La separación, por tanto, representa un doble margen: contra el poder de los jueces y su arbitrio moral; contra el poder del legislador y su tendencia a invadir la vida moral de las personas (ibídem). En la perspectiva garantista el Derecho entonces, no puede ser un “bien necesario”, porque es siempre la imposición de una de las morales que buscan afirmarse en la sociedad; esto no afecta en nada al hecho de que “como mal necesario” (quizá) es un instrumento hoy irrenunciable para imponer algunas restricciones al poder.

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políticas, independencia de los partidos, no inde-pendencia de los conflictos, desacuerdos y disensos morales sobre los derechos, ante los que ninguno de nosotros puede en realidad considerarse super partes, y todos en realidad somos parte”86.

4. DesACuerDos interPretAtivos

Frente a los desacuerdos interpretativos el método ponderativo parece tener un gran éxito, pero no está muy claro en qué consiste. Un elemento constante en las distintas configuraciones es el papel que desarrolla en ellas el principio de proporcionalidad.

El razonamiento que se ha desarrollado sopesa in-tereses o valores con el fin de construir una proporción entre lo tutelado y lo sacrificado. La relación de propor-ciones añade un equilibrio que, sin embargo, obviamente no es físico, como el de los platillos de la balanza. Se trata de un equilibrio entre valores creado sobre un tercer valor o criterio que ordena los dos en conflicto.

Según la literatura neoconstitucionalista, el intérprete puede optimizar la aplicación del valor: “si no existen las condiciones empíricas, de hecho, epistémicas” para darles plena actuación, el intérprete puede restringir el ámbito del derecho fundamental. Una vez restringido, el derecho tendría entonces un “contenido garantizado”87.

Se puede objetar que el problema radica realmente en la valoración de los factores que llevan al resultado de la ponderación. Todo parte de la capacidad de los

86 Pintore, A., “La dignità della legislazione”, Ob. cit., pp. 47-48. 87 Bernal, C., “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, Ob.

cit., p. 310.

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intérpretes de ofrecer argumentos buenos y convin-centes88, pero esto no tiene nada de matemático, como en ocasiones sugeriría la idea de sopesar los valores.

La dificultad principal viene del hecho de que los principios regulan los comportamientos, pero no consiguen hacerlo de manera definitiva. Son casos nor-mativos siempre abiertos a la toma en consideración de nuevas condiciones de aplicación89. Sostener que el concepto de “justicia social” es defeasible, por ejemplo, significa decir que no hay condiciones de aplicación que puedan hacer que las distintas interpretaciones del concepto sean absolutamente válidas; incluso aunque haya condiciones explícitas, éstas no pueden nunca ternerse por definitivas.

Algunos, subrayando lo vago de los principios constitucionales, parecen dar paso a la tesis de que se trata de concepciones confusas. “Una expresión lin-güística se llama vaga cuando los confines de su área de aplicación, actual o meramente posible (según se trate de vaguedad en la extensión o de vaguedad en la intensidad) no están delineados de forma clara”90. Hay, por tanto, variaciones en el uso, de forma que algunas aplicaciones son poco controvertidas, o in-cluso paradigmáticas, mientras que otras dificilmente encontrarían un acuerdo, representando casi posturas

88 Véase Pozzolo, S. y E. O. Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismo juridico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral de Constituição, 2da. Ed., Landy, Sao Paulo, 2010, pp. 104-123.

89 Es amplia la literatura. Véase, por ejemplo, Guastini, R., Ferrer, J., y G. B. Ratti, “Validity and Defeasibility in the Legal Domain”, en Law and Philosophy, vol. 29, N.º 5, 2010, pp. 601-626.

90 Luzzati, C., “Le metafore della vaghezza”, Ob. cit., p. 117.

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límite —marginales— de penumbra. “Cuando los miembros de una comunidad lingüística se encuentran frente a un caso-límite es intrínsecamente incierto que la expresión considerada se aplique o no se aplique a la situación examinada. La falta de certeza es ‘intrínseca’ porque depende de las reglas de significado y, por tan-to, no puede reducirse aumentando las informaciones sobre el mundo externo”91.

Otros se han preguntado si las formulaciones constitucionales de principio pueden ser consideradas conceptos esencialmente controvertidos92. Las proble-máticas emergentes miran bien a aspectos políticos, ligados a la justificación de la justicia constitucional, bien a aspectos semánticos93. Si se tratase de concep-tos esencialmente controvertidos, significaría que en ciertos casos el lenguaje de las constituciones es “vacío” o confuso; ¿daría esto completa disponibilidad a los tribunales para decidir los significados? Una simple respuesta afirmativa negaría la existencia de la Cons-titución semántica que el neoconstitucionalismo da por cierta.

Ahora, sí parece haber un nexo entre abstracción, controvertibilidad e indeterminación de un concepto, se cuestiona que esté justificada la idea de que exista una relación semántica necesaria entre desacuerdo e indeterminación94.

91 Ibídem. 92 Por ejemplo, Iglesias, M., “Los conceptos esencialmente controver-

tidos en la interpretación constitucional”, en Doxa, N.º 23, 2000, pp. 77-104.

93 Ídem, p. 78. 94 Ídem, p. 79.

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Si se respondiese de modo afirmativo, entonces la objeción democrática (esto es, dicho muy en síntesis, la objeción que pregunta por dónde encontrarían los tribunales, legitimidad para interpretar la Constitu-ción de manera distinta a la decidida por la mayoría) a la justicia constitucional estaría fundada, porque la Constitución es algo distinto de las convicciones ético-políticas del tribunal. Si se respondiese de modo negativo, entonces, el problema se acrecentaría hasta eliminar la legitimidad misma de la Constitución como límite a la mayoría. Marisa Iglesias sugiere que quizá el vínculo entre acuerdo y significado no sea la única vía para explicar el lenguaje constitucional, y probablemente no sea ni siquiera la más adecuada95. Siguiendo el argumento propuesto por Iglesias, los conceptos esencialmente controvertidos son útiles precisamente porque generan una controversia com-petitiva entre valores; de la competición surgen los conceptos ganadores o mejores.

En la interpretación de los valores constitucio-nales, para contener la acusación de arbitrariedad en la interpretación, la literatura ofrece ejemplos de “regularización” o “juridificación” de los criterios, sobre la base de los que se construyen las proporcio-nes entre los valores considerados. Por ejemplo, al sopesar la aplicación de la regla de ejecución forzosa con la necesidad de tutelar la dignidad de la persona, se sostiene que hay un nivel mínimo económico que no puede ser recortado, de manera que otro umbral dañaría la dignidad del deudor. De acuerdo. Pero tal

95 Iglesias, Marisa (Ídem, p. 80) asume “interpretación” en el sentido de “comprensión del texto” y no de “atribución de significado”.

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nivel mínimo no existe en la naturaleza, se trata de un parámetro fijado por el tribunal. Se podrá comprobar qué elementos ha tomado el tribunal en consideración o proceder a una nueva y distinta valoración, pero en cualquier caso unos y otros serían parámetros relati-vos al tiempo y al lugar en el cual se decide96. Con este proceder, y sea cuál sea el resultado, se asigna un significado más preciso al valor “medida indigna”, de manera que, a partir de esta decisión se “regulariza” o “juridifica” una cantidad correspondiente a la medida mínima. Si el criterio se sigue en las decisiones sucesi-vas, la aplicación del principio de dignidad, al menos en lo que se refiere a la ejecución forzosa, se habrá estabilizado como regla, esto es, su grado de vaguedad se habrá reducido. De esta manera, se podrá decir que las aplicaciones sucesivas del término “indigno” serán menos arbitrarias, en la medida en que se asuma el criterio del mínimo como elemento intersubjetivo del significado del término. En este sentido, la medida mínima funciona también como elemento cognos-citivo, es decir, es capaz de ofrecer informaciones y no ya solo contenidos normativos. Como escribe Iglesias, en la medida que se refieran a estándares socialmente reconocibles, aunque no estén unívoca-mente compartidos, también los términos valorativos pueden ofrecer información. Así las cosas, al menos algunos términos vagos o controvertidos pueden ser empleados racionalmente, basándose en la constan-cia del significado, reenviando al uso difundido o mayoritario del término. Obviamente se trataría solo

96 Un nivel mínimo (económico) en Italia no es el mismo que en Perú, en Suecia o en China.

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de una mayor precisión históricamente determinada y modificable, porque los conceptos controvertidos se abren a múltiples posibilidades aplicativas, por así decirlo, comprendidas en un amplio marco97.

Esta característica ductilidad no sería un verdade-ro problema, al contrario, estos principios-conceptos esencialmente controvertidos, como sugiere Iglesias, se revelan útiles precisamente porque podrían concu-rrir entre sí los diversos argumentos, y analizándolos se podría distinguir entre desacuerdos sustantivos y desacuerdos conceptuales. Solo los primeros serían desacuerdos entre la misma forma de vida; mientras que los segundos representarían realmente diver-gencias entre prácticas distintas, conceptuales. En el primer caso se refieren a la misma realidad con los mismos términos, pero caracterizándola de un modo parcialmente distinto98. En el segundo caso estaremos hablando realmente de realidades diferentes.

Los conflictos entre valores constitucionales giran en torno a desacuerdos sustantivos que podrían resol-verse haciendo concurrir entre ellos los argumentos a favor de uno o de otro, para decidir, en fin, cuál ofrece la mejor aplicación del concepto en cuestión.

97 El ejemplo propuesto por Iglesias, como ella misma advierte, no es precisamente correcto, pero es realmente útil para comprender este punto. “Rojo” puede llevar a discutir sobre distintas tonalidades, pero el término “color” abre una gama de posibilidades decididamente más amplia y comprende, además del rojo, también la tonalidad de “verde”, de “amarillo”, etc. Esto es, mientras el concepto simple tiene un solo orden de características, el concepto complejo tiene distin-tos órdenes posibles. Véase Iglesias, “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacion constitucional”, Ob. cit., p. 83.

98 Está claro que también el desacuerdo sustantivo debe ser en alguna medida limitado.

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Esto no devela cómo hacer para juzgar cuál es el mejor argumento. Más bien, la confrontación parece necesariamente dirigirse hacia el núcleo del signifi-cado, porque la discusión tiene a ir al corazón del concepto, no limitarse a los casos marginales que nose mantendrían en competencia99. Pero entonces, ¿el desacuerdo sustantivo colapsa sobre el conceptual? Iglesias sugiere que esto parece suceder si conside-ramos que las controversias sobre la vaguedad son determinadas por la incertidumbre. Esto es, una situación donde los miembros de la comunidad lingüística no tienen certeza sobre los elementos adecuados para dar un sentido preciso al concepto. Si, por el contrario, se asumiera que la dificultad está conectada a meras zonas de incertidumbre y, por tanto, el sentido del concepto estaría solo underdetermined, entonces se podría reconstruir la oposición entre interlocutores como una oposición en la que cada intérprete considera que ha identificado la mejor solución del caso. Distintas soluciones, pero todas a partir de los elementos compartidos.

Correctamente se ha señalado que, como para los conjuntos clásicos, si en el conjunto vago se in-dividualiza una función, un criterio, que atribuye un grado de pertenencia —por ejemplo a un conjunto de características que distinguen al concepto— en-tonces, también las zonas de penumbra, en relación al grado de satisfacción de la función o criterio, serán entendidas como parte de un continuum que empieza en el corazón del concepto y así se reduce la incertu-

99 Iglesias, M., “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacion constitucional”, Ob. cit., p. 86.

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dumbre100. Aquí, como en otros casos, el problema sigue siendo la concreción de esa función.

Asumiendo las sugerencias anteriores, se podría proponer un enfoque fuertemente argumentativo frente a los principios. Éstos, “fomentan” una discusión que no tiene soluciones definitivas, y las estipulativas son solo momentáneas. Pero su presencia evita precisamente el escayolamiento del discurso constitucional ya que “la existencia de estos conceptos garantiza que se producirán deter-minados debates porque su función no consiste en generar consenso. Lo que hace que un concepto sea esencialmente controvertido es, precisamente, su dimensión dialéctica: la necesidad de justificar cualquier posición que trate de dar contendido a este concepto”101.

Ésta es una línea argumentativa interesante que también deja abierta la cuestión principal, porque al final no ofrece ningún criterio de elección.

Sin embargo, dejando a un lado la objeción democrática y razonando por el contrario desde la perspectiva de un renovado y distinto equilibrio entre las funciones del poder, parece permitir el manteni-miento de un elevado grado de elasticidad —quizá en alguna medida necesario para proceder a concreciones sensatas— sin, al mismo tiempo, implicar que los conceptos constitucionales sean confusos o vacíos. Se trataría de hecho de conceptos útiles para la argumen-tación, inteligibles en el interior de la comprensión de

100 Luzzati, C., “Le metafore della vaghezza”, Ob. cit., pp. 120-122. 101 Iglesias, M., “Los conceptos esencialmente controvertidos en la

interpretacion constitucional”, Ob. cit., p. 87.

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una práctica102, racionalmente controlables y dotados de un mínimo contenido informativo.

Los valores, los derechos y los principios constitu-cionales resultan controvertidos porque hay diferentes reconstrucciones posibles que compiten entre ellas por ser la mejor descripción del bien protegido. Precisa-mente la competición impide que se trate de conceptos confusos o vagos: cada posición debe ser precisa para resultar eficaz en la concurrencia con otras. Así, en el debate sobre los valores, los participantes en la prác-tica argumentativa ofrecen distintos usos, todos ellos significativos en el interior de la misma forma de vida. Si el desacuerdo fuese conceptual, entonces cada in-terlocutor hablaría de realidades distintas y separadas, y no habría entonces posibilidad de comprensión.

Una caracterización de los conceptos constitucio-nales como conceptos esencialmente controvertidos parece útil para un ambiente eficazmente deliberativo

102 Iglesias, Marisa —como Ronald Dworkin— diría que debe in-sertarse en la práctica, participar de ésta. “Desde un punto de vista externo a la práctica, un observador solo podra percibir un cúmulo de opiniones diferentes, pues carecerá de un criterio como el que poseen los participantes para juzgar el mérito de esas posiciones a la luz de la idea de intimidad”: “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretación constitucional”, Ob. cit., p. 89. Me parece posible obtener un resultado análogo asumiendo el punto de vista del participante sin necesariamente tener que con-vertirse en uno. Sin embargo, me encuentro más bien de acuerdo con la explicación del proceso de aprendizaje que Iglesias propone en la nota 41 de su texto: los participantes aprenden el significado de la palabra “saludar” a partir de los movimientos corporales de otra persona que ya domina la técnica del saludo. Solo cuando se es dueño de la técnica es posible elaborar un criterio propio para discriminar los actos en función del saludo. Porque la técnica puede ser enseñada a nuevas personas, también el observador la puede aprender sin convertirse necesariamente en un participante.

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y, por tanto, ideal. Sería quizá útil ejercitarse elimi-nando la dosis de idealización. Mientras tanto, parece que pueden realzarse dos resultados interesantes. En primer lugar, se añade un cierto grado en la preci-sión del significado de los principios: caen algunas objeciones escépticas, ya que habría un significado compartido también en presencia de un acuerdo parcial. En segundo lugar, se evita la fragmentación conceptual que de lo contrario podría aparecer. Los valores constitucionales, por el contrario, se configu-ran como un marco de sentido que ofrece múltiples posibilidades combinatorias. Si se acuerda que nues-tros comportamientos lingüísticos no son distintos de las prácticas en las que participamos, parece obvio que el significado de nuestro lenguaje está conectado a nuestras creencias y, por lo tanto, puede ser expli-cado en relación con las prácticas compartidas. En resumen, quizá para razonar sobre el sentido de los principios constitucionales no sirve de mucho reducir la cuestión del significado a un mero análisis lingüís-tico. El significado de las cláusulas constitucionales “no puede ser desvinculado del valor que otorgamos a ciertos bienes sociales, del propósito asignado a la existencia de una Constitución y de la relevancia de este juego del lenguaje para nuestras vidas”103. Esto no lleva, sin embargo, a ninguna solución más verdadera que otras, está claro. Solamente podrá afirmarse que, considerando los elementos adoptados, esta oferta es la mejor teoría interpretativa. Pero muestra que el juicio se da partiendo de los elementos (o de los argumentos)

103 Iglesias, M., “Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretaciòn constitucional”, Ob. cit., p. 98.

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introducidos en el debate, no sobre la base de todos los elementos. Si se observa bien, también la calificación de “mejor” es solo un grado de una escala valorativa.

Al estilo de como lo hacía el marco kelseniano, el concepto interpretativo define el ámbito de las razones inteligibles (dentro de un contexto dado). Pero como cada concepto implica el desarrollo de una concepción que establezca sus caracteres, significa que, en el caso que nos interesa, el principio será comprensible solo a la luz o en el interior de una doctrina ético-política104. Si se quiere, es esto lo que hacen los intérpretes: la concreciones operadas se basan en argumentos y para-digmas que hoy se afirman y mañana serán derrotados por otras interpretaciones juzgadas, a su vez, como mejores. Por esta razón, en la literatura se subraya la necesidad de que los tribunales ofrezcan los mejores argumentos cada vez que operan con conceptos controvertidos, y así, la objeción democrática sería menos incisiva y relevante. Sin embargo, me pregunto si éstas son explicaciones adecuadas para un derecho constitucionalizado. Sospecho que todas se mueven dentro de un paradigma jurídico que ya no existe y que se busca revivir artificialmente.

Quiza debería cambiarse de perspectiva. Levan-tar acta del cambio y buscar soluciones realmente nuevas. ¿Cómo ayuda a los intérpretes el concebir las controversias constitucionales como discusiones sobre conceptos esencialmente controvertidos? Y pensar que todas sean soluciones interpretativas óptimas,

104 Razón por la cual los derechos enunciados en la Constitución producen, por especificación, derechos en racimo multiplicando la posibilidad de conflicto. Véase Celano, B., “Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?”, Ob. cit.

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ofertadas desde puntos de vista diversos, ¿mejora el ámbito de decisión por un tribunal? Quizá habría que discutir más profundamente nuestras creencias en torno al Derecho.

¿Y si considerásemos que la estabilidad de la legislación es solo apariencia? Esto es, ¿y si existiese “siempre un margen de apertura en el cual los con-flictos se pueden (y a veces se deben) reabrir en otras sedes”105? Los argumentos derrotados en la compe-tición encontrarían, a traves de otros órganos del sistema, vías de renegociación y de revisión.

4.1. Principios, desacuerdos, ponderaciones

Analizando la literatura sobre la ponderación está claro que a menudo el discurso acaba en consejos para los intérpretes y para la exposición de los argumentos106.

Me parece, sin embargo, que de todo este debate, que a veces parece dar vueltas en torno a sí mismo, emerge la búsqueda de un nuevo esquema, de una distinta red interpretativa a través de la cual ejercitar un control racional sobre decisiones en las que se ha exagerado la “justificación externa”107. Si los espacios cognoscitivos se han reducido fuertemente a ámbitos

105 Luzzati, C., “Le metafore della vaghezza”, Ob. cit., p. 125. 106 Véase, por ejemplo, Atienza, M., “Argumentacion y Constitución”,

en Aguiló, J., Atienza, M. y J. Ruiz Manero, Fragmentos para una teoria de la constitucion, Iustel, Madrid, 2007, pp. 113-181.

107 Wróblewski, J., “Legal syllogism and rationality of judicial decision”, en Rechtstheorie, N.º 5, 1974, pp. 33-46. Entre lo más reciente sobre este punto y sobre interpretación de los derechos fundamentales, véase Mazzarese, T., “Ancora su ragionamento giudiziale e diritti fondamentali”, Ob. cit.

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convencionales y, por tanto, están sujetos a variación, se han ampliado los espacios justificativos.

El razonamiento expresado en el juicio de ponde-ración de los intérpretes parece una racionalización ex post de una atribución de significado a los principios interpretados. Pero el problema no es éste108, dado que lo mismo sucede con las reglas. La cuestión, por el contrario, reside en el grado de “legitimidad” de estas atribuciones de significado. Esto es, no se trata tanto de un problema interpretativo, sino más bien de un problema constitucional y de política del Derecho.

Desde un punto de vista teórico, en la medida en que los principios se conciben como normas, aun-que sea como normas genéricas, se esperaría de ellos una respuesta capaz de condicionar directamente el comportamiento de que se trate. Se debería entonces transformar estas concreciones, progresivamente, en normas indefettibili, explicitando las condiciones de aplicación. Schauer ha sostenido que los derechos maduros funcionan así, mientras que la ponderación sería típica de los sistemas más jóvenes109. Sin embar-

108 Creo que la distinción entre principios y reglas debe adoptarseen sentido débil. Sobre este punto véase Ferrajoli, L., “Costituzio-nalismo principialista e costituzionalismo garantista”, Ob. cit.; Barberis, M., “Esiste il neocostituzionalismo?”, inédito, 2011. Me parece que es una confusión generalizada hablar de mayor o menor normatividad de reglas y principios, como propone Mauro Barberis en el texto indicado.

109 Véase Schauer, F., “Freedom of Expression Adjudication in Europe and the United States: a Case Study in Comparative Con-stitutional Architecture”, en Nolte, G. (ed), European and US Constitutionalism, Georg-August-Universität, Göttingen, 2005, pp. 49-69. Versión electrónica disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=668523 (fecha de consulta: 1-X-2011). Véase, también, del mismo autor, “The Exceptional First

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go, también si se quiere avanzar en esa dirección, se debe dar cuenta y enfrentarse con la estabilización de las revisiones que, por lo que se ha visto hasta ahora, resulta algo precaria110.

Luigi Ferrajoli ha distinguido últimamente entre principios reguladores y directivos111. Los primeros expresarían expectativas determinadas: por ejemplo, el derecho de igualdad, que hace que se espere un tratamiento igual por parte de la ley. Los segundos enunciarían valores, objetivos programáticos o metas ideales, corresponderían a los mandatos de optimización de Alexy. Serían disposiciones del tipo “La República promueve el desarrollo de la cultura y la investigación científica y técnica. Tutela el paisaje y el patrimonio histórico y artístico de la Nación” como reza el art. 9 de la Constitución italiana. Estos segundos se caracteri-zarían por poderse satisfacer en distintos grados112, a diferencia de los reguladores que se satisfacen o no se satisfacen; ¿a la manera de “todo o nada”? No está muy claro este punto113. Es cierto que debería

Amendament”, en Ignatieff, M. (ed.), American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press, Princeton, 2005. Versión electrónica disponible en http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm?abstract_id=668543 (fecha de consulta: 1-X-2011).

110 Véase Pozzolo, S. y E. O. Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismo juridico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral de Constituição, Ob. cit., pp. 104-123.

111 Ferrajoli, L., “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista”, Ob. cit., p. 34.

112 Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, cap. III, § 2.

113 Los derechos sociales, según Ferrajoli, serían una categoría inter-media. Véase Ferrajoli, L., “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista”, Ob. cit., p. 47.

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dibujar un elenco que divida los dos tipos, pero me parece una obra algo controvertida. En cualquier caso, tiendo a pensar que la diferencia es más bien una cuestión de grado, en parte ligada a la for-mulación lingüística, pero me temo también que tal distinción pueda sacar a flote las ya enterradas normas programáticas114.

Desde una perspectiva distinta, quizá más cercana a la hipótesis de los conceptos esencialmente con-trovertidos, se podrían concebir los principios como normas pro tanto, que indican la relevancia de una propiedad que debe ser tenida en cuenta al decidir un caso, renunciando aconcebirlos como reglas que indican la solución del caso de manera determinada. De esa forma, asumiendo que en el caso C sean rele-vantes los principios A y B, que incluyen propiedades contradictorias, ambos deben invariablemente tenerse en cuenta cuando se decida. Esto no dice nada sobre su respectiva fuerza, porque será el contexto, también de acuerdo con otras propiedades independientes, el que determine el peso de cada uno. Los principios no se caracterizarían como normas defettibili; el principio se mantiene intacto, contribuye a la solución pero no la determina. Así, el principio impondría tan solo el deber de tener en cuenta ciertas propiedades invaria-blemente, cada vez que esté en juego, pero dejando

114 Es decir, normas no obligatorias; normas que solo indican la vía, que por tanto no vinculan directamente al legislador y no son invocables para juzgar la constitucionalidad de una ley. Véase Crisafulli, V., “Le norme programmatiche della costituzione”, en AAVV., Studi di diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi, Giuffrè, Milán, 1952, disponible en http://www. giuffre. it/age_files/dir_tutti/pdf/crisafulli/Le%20norme%20programmatiche%20della%20costituzione. PDF (fecha de consulta: 1-X-2011).

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al intérprete en cada ocasión equilibrarlas. Pero, en el fondo, según esta óptica, los principios no parecen distintos de los mandatos de optimización, repre-sentan una regla de juicio e indican el deber del juez de tener en cuenta la propiedad indicada de manera invariable, pero no son suficientes para decidir y, por lo tanto, no regulan.

Es cierto que de todo este conjunto de hipótesis emerge un fuerte empeño argumentantivo a cargo de los intérpretes, un debilitamiento de la fuerza norma-tiva del Derecho positivo y, paradójicamente, también del constitucional.

Queda el hecho de que a través de los principios el discurso jurídico ha adquirido mayor elasticidad, imponiendo cálculos argumentativos que pueden también estimular, con algún riesgo, un debate mejor sobre las políticas públicas. Esto es, contribuir a refor-zar la virtud democrática de los ciudadanos.

En la medida en que sea posible transformar en reglas los principios, se disolverá la necesidad de poderarlos, pero por ahora me parece que el debate se cierra aquí.

4.2. Proporcionalidad

El núcleo de la ponderación es el principio de proporcionalidad. El juicio de proporcionalidad se desarrolla a través de tres sub-test: a) el examen de la relación entre los fines (obviamente después de haber considerado ambos legítimos) o “test de racionalidad”; b) el examen de la necesidad de la medida restrictiva (respecto a otras posibles) o “test de necesidad”; c) el examen de los beneficios obtenidos en relación a los

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derechos comprendidos o “test de balancing verdadero y propio”115.

El primer y el segundo paso tienden a ser solo fases preparatorias del tercer test y representan el contexto de la discusión constitucional.

Históricamente el principio de proporcionalidad se afirma a través de aquel de la self defence que Hugo Grocio transforma en principio general, uniendo la idea de justicia, como proporción, a la idea de un equilibrio de los intereses como método para resolver las controversias116. El uso del principio de propor-cionalidad se difunde en Europa sobre todo en el Derecho administrativo y público, configurándose como un principio limitativo del poder; por tanto, como garantía para los ciudadanos contra el abuso del poder político117.

Si bien en la literatura se usan casi siempre como sinónimos, se desarrollan dos conceptos paralelos, pero que versan sobre cuesiones diversas: a) el equili-

115 En la jurisprudencia canadiense habría un cuarto sub-test: es necesario demostrar también que el objetivo es lo suficientemente importante como para superar la protección debida a un derecho constitucional. En el desarrollo de las tres etapas se puede considerar incluido en el ámbito del primer test; sin embargo, el hecho de que se explicite el paso es útil para aclarar el valor de las cuestiones juzgadas.

116 Engle, E., The History of the General Principle of Proportionality: An overview, 2009-2010, p. 5. Hay versión electrónica disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1431179 (fecha de consulta: 1-X-2011).

117 Sobre este punto en la literatura es conocido el llamado “caso Kreuzberg”, de 1882, en el que la Corte administrativa prusiana invalidaba la orden de clausura de un negocio que vendía alcohol sin licencia, porque la autoridad no había valorado la posibilidad de adoptar un procedimiento sancionador igualmente eficaz pero de menor gravedad.

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brio de los intereses, de caracter político y, por tanto, no justiciable; b) la proporcionalidad relativa a los medios y a los fines, de caracter jurídico y, por lo tanto, justiciable. La diferencia se ejemplifica mencionando con respecto al primer caso un juicio de valoración de costes y beneficios, mientras el segundo caso pue-de verse en la solución del conflicto entre derechos constitucionales118.

En cualquier caso, el uso del principio de pro-porcionalidad, en el sentido antes especificado, se ha difundido rápidamente en la jurisprudencia de los tribunales de todo el planeta.

Se han ofrecido distintas explicaciones para este éxito119: es un método que no ata las manos a los tri-bunales o, directamente, es un concepto vacío que les permite hacer lo que quieren; es un método que reduce el debate sobre valores y principios a una discusión sobre hechos (optimizando); es un método que permi-te la formación de un lenguaje constitucional global. Quizá cada una de estas hipótesis presenta un núcleo de verdad, pero me parece aún más interesante pensar en la proporcionalidad como en un aspecto intrínseco

118 Lo sostiene por ejemplo Engle ( The History of the General Principle of Proportionality: An overview, 2009-2010, Ob. cit., p. 8.), pero no me parece que pueda afirmarse tan simplemente, porque también el conflicto entre derechos constitucionales presenta cuestiones traducibles en costo-beneficios, del mismo modo que estas últimas a su vez pueden ser traducidas en valores. Se refleja, por ejemplo, en derechos reconocidos que se ponen en discusión con el argumento de los costes debidos a la crisis económica.

119 Cohen-Eliya, M. y I. Porat, “Proportionality and the Culture of Justification”, en American Journal of Comparative Law, vol. 59, N.º 2, 2011, pp. 463-490.

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de la justificación o de la argumentación120 normativa. El derecho constitucionalizado, de hecho, desarrolla una tendencia particularmente persuasiva más que imperativa, tiende a fundarse sobre la justificación más que sobre la autoridad121. Todo es constitucionalizable y, por lo tanto, todo debe ser justificado. Los valores chocan entre sí, son barreras flexibles que se restrin-gen y a veces se expanden en relación a la marea de la justificación: es la plena confianza en la racionalidad argumentatitva.

Algunos hablan expresamente de administrativi-zación del Derecho constitucional. Se trata de policies que dirigen al legislador, que precisamente administra y gestiona algo que ya está decidido por otros y antes que él.

La sociedad es cada vez más compleja, animada por distintas concepciones del bien. Entonces, la proporcionalidad, ayudando a concentrar la atención sobre los hechos del caso, ofrece mayores posibilidades de acuerdo dejando al fondo la intran-sigencia de los valores. Las descripciones del bien en conflicto encuentran un punto de acuerdo o de comprensión recíproca concentrándose sobre los hechos del caso en cuestión, sobre el particular. Comparando los intereses de los únicos sujetos

120 Véase Pozzolo, S. y E. O. Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismo juridico. As faces da Teoria do Direito em tempos de interpretação moral de Constituição, Ob. cit.

121 Véase Mureinik, E., “A Bridge to Where? Introducing the Interim Bill of Rights”, en South African Journal on Human Rights, N.º 10, 1994, pp. 31-48; y Dyzenhaus, D., “Law as Justification: Etienne Mureinik’s Conception of Legal Culture”, en South African Journal on Human Rights, N.º 14, 1998, pp. 11-37.

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implicados en el conflicto, alejándose de la difí-cil jerarquización de los valores situados detrás de ellos, el peso que se atribuye a las distintas pretensiones se parece al peso de meros intereses; de tal manera se procede a comparar cosas que en otros términos serían inconmensurables. Los hechos ofrecen el tercer criterio —“ser el tercero sería ser imparcial”— para formar la jerarquía de los valores.

Sin embargo, esta transferecia de atención de los valores a los hechos, si bien quizá resuelve el conflicto momentáneamente, debilita de modo pe-renne el valor o derecho ponderado en la decisión, porque empieza a ceder en su función de barrera, como el muro de una presa que empieza a dejar pasar un hilo de agua.

Un ejemplo que he encontrado en la literatura me ha parecido simple e interesante: se trata de una cuestión decidida por la Corte Suprema israelí, Hore, v. Minister of Transportation. Dos son los derechos en conflicto: el derecho a la libertad religiosa y el derecho de libre circulación. La cuestión discutida versaba sobre la legitimidad del cierre al tráfico de una calle en un barrio ultra-ortodoxo del viernes por la tarde al sábado, modificando así el tráfico y, por tanto, afectan-do a la libertad de circulación de todos los ciudadanos. Las cuestiones puestas sobre la mesa son complejas, pero reduciéndolas a la poderación de hechos —por tanto, distanciándose de los valores involucrados—, a la Corte le pareció que una molestia creada a todos los ciudadanos, que se veían obligados a alargar su trayecto tan solo dos minutos, era menor con respecto al beneficio que obtuviesen los creyentes al cerrarse

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la calle al tráfico como regalo a su interpretación del dictado divino122.

Algunos subrayan cómo el creciente desacuerdo en la sociedad contemporánea induce a los tribunales a evitar el análisis del conflicto en abstracto, que implica una formulación de los valores implicados, de forma que se mantiene la confrontación en un plano aparen-temente administrativo o de gestión, tradicionalmente conforme a la actividad de los propios tribunales.

Así, la cuestión es realmente importante y el conjunto de reflexiones hechas hace poco sobre la interpretación, se demuestra realmente alejado de la comprensión de la realidad.

Si los valores son conceptos esencialmente con-trovertidos y se evita ofrecer la mejor elaboración considerando únicamente los elementos de hecho, es dudoso que esta forma de actuar resuelva realmente las dificultades.

La cuestión planteada por los ciudadanos israelíes contra el cierre de la calle, de hecho, no es en realidad por los dos minutos más de recorrido, sino por la erosión de los derechos de libertad que el acogimiento de tal género de peticiones determina en la sociedad israelí.

Sin embargo, el conflicto entre los valores que están detras de los hechos queda encubierto por la banalidad de alargar el trayecto solo dos minutos. Pero la cuestión de fondo es que la comunidad pluralista

122 Véase Sunstein, C. R., “Incompletely Theorized Agreements”, en Harvard Law Review, vol. 108, N.º 7, 1995; y del mismo autor, “Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law”. Hay versión electrónica disponible en http://www. law.uchicago.edu/files/files/147.pdf (fecha de consulta: 1-X-2011).

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puede continuar existiendo en la medida en que haya igual libertad para todos, mientras que el razonamien-to hecho se encamina por la vía del dilema de sorites. Calculando dos minutos cada vez, ¿cuántas calles es razonable cerrar en sábado?

Se pregunta, en resumen, si el uso de la propor-cionalidad representa de hecho una necesidad o, por el contrario, supone debilitar insosteniblemente los derechos fundamentales. El resultado de la ponde-ración, ¿no acaba por hacer comparable el interés general con los derechos fundamentales? Si así están las cosas, ¿qué función de garantía desarrolla un derecho fundamental?

Antes de afrontar la cuestión, quizá sea bueno recordar que la elaboración del principio de pro-porcionalidad en la cultura europea ha tenido una función garantista123: la proporcionalidad se aplica a la acción del Estado en defensa de los derechos de los individuos124. De hecho, en la historia de los derechos europeos, aparte de la Francia revolucionaria, se puede decir que los derechos fundamentales se afirman con dificultad y en cualquier caso como derechos positivos; el derecho fundamental nace y se piensa como derecho subjetivo atribuido por el Estado. En este contexto, el principio de proporcionalidad ha funcionado como

123 Al contrario, en los países anglosajones, donde la afirmación del constitucionalismo moderno no tuvo que pasar por las formas imperiales del siglo diecinueve, arraiga la idea de los derechos fundamentales como “triunfos”.

124 Porat, I. y M. Cohen-Eliya, “American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins”, en International Journal of Constitutional Law, 2010. Disponible en http://ssrn.com/ab-stract=1272763 (fecha de consulta: 1-X-2011).

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un “derecho natural” para limitar el abuso del poder político125.

En ausencia del Bill of rights, la aplicación del test de proporcionalidad ha aumentado la autono-mía de los individuos; el fallo de la utopía de los parlamentos liberales lleva a ver a los tribunales como instituciones de garantía. El Derecho euro-peo moderno encuentra entonces, en la tradicional formalización del discurso judicial, en la aplicación del Derecho a través de argumentos rígidamente racionales, en el positivismo, el contexto cultural para arraigar los derechos que desde entonces serán declarados fundamentales126.

4.3. ¿Demasiada proporcionalidad?

Señalando el extendido uso del criterio de pro-porcionalidad por parte de los tribunales, algunos han recalcado que tiende a reconstruir los derechos como intereses privados, como intereses de sujetos individuales: los derechos aparecen, entonces, como un equivalente fácilmente contrastable con otros in-tereses, presentados como generales o compartidos127. La protección constitucional se debilita así, como

125 Véase Tarello, G., Storia della cultura giuridica moderna. Asso-lutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, pp 234 y ss.

126 Razón que explica también las dificultades de la teoría de los inte-reses respecto de la obra de Savigny y de su escuela. Al otro lado del Atlántico las cosas han sucedido de manera distinta, en los Estados Unidos el equilibrio se elabora para limitar los derechos, y su uso es tendencialmente contra la tradición.

127 Sobre la problemática de la categoría del interés general hay una amplia literatura al respecto, a la que hago un reenvío genérico.

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la misma Constitución, porque se convierte en una variable contingente128.

Efectivamente, si toda la materia constitucional está sujeta a ponderación y, por tanto, al principio de proporcionalidad, no hay ninguna prioridad, de manera que el peso de la opinión mayoritaria parece decisivo frente al interés de individuos particulares. Es cierto que resulta difícil ocultar la utilidad de la ponderación en la aplicación de los principios, pero el problema es que no está muy claro cómo se asigna en cada ocasión el peso, y según qué criterio. Obviamente, si fuese posible estructurar en cada ocasión los intereses a lo largo de una línea métrica compartida, no habría en realidad necesidad de ponderación. Por el contrario, a falta de una uni-dad de medida clara, parece necesario comparar la inconmensurabilidad: peso con longitud, calor con sabor, etc.

Según algunos129, la comparación de lo incon-mensurable conduce hacia el agnosticismo moral. Otros, por el contrario, distinguen entre inconmen-surabilidad e incomparabilidad130: “dos bienes (o derechos, valores, principios) son inconmensurables si no hay una medida común que pueda ser aplicada

128 Véase Tsakyrakis, S., “Proportionality: An Assault on Human Rights?”, en International Journal of Constitutional Law, vol. 7, N.º 3, pp. 468-493, especialmente, la p. 470.

129 Por ejemplo, Waldrom, J., “Fake Incommensurability: A Response to Professor Schauer”, en Hastings LawJournal, vol. 45, 1994, pp. 813-824.

130 Véase Da Silva, V. A., “Comparing the Incommensurable: Consti-tutional Principles, Balancing and Rational Decision”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol 31, N.º 2, 2011, pp. 273-301; espe-cialmente, las pp. 282 y ss.

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a ambos”131. Si la inconmensurabilidad implicase la incomparabilidad no habría posibilidad de pondera-ción o equilibrio. Virgilio Alfonso da Silva subraya que en la comparación no se trata tanto de que los bienes sean de la misma especie, sino más bien de que exista un tercer criterio que permita ordenar los otros dos y ésto convierte la elección en racional. Obviamente lo vago del criterio o del covering value hace más difícil la comparación.

Y, en efecto, la elección del covering value, la vía a través de la que se asigna el peso —y, sobre todo, se comparan los valores— sigue siendo opinable. Es más, se mantiene la duda sobre la necesidad o la utilidad de la ponderación en materia de derechos funda-mentales. La ponderación y el balancing reenvían a la proporcionalidad que rechaza, o supera, criterios de prioridad en favor de un presunto equilibrio, asignando a los bienes en contienda un valor en la escala métrica, pero haciendo indistinguibles derechos e intereses. Señala Stavros Tsakyrakis que, dado que la medida con que se equilibra el derecho por lo general no se presenta como irracional, los test de proporcionalidad se reducen a medir la intensidad de la interferencia sobre el derecho respecto a la importancia del objetivo perseguido. “El principio de proporcionalidad asume que los conflictos de valores pueden reducirse a cuestiones de intensidad o grado y, lo que es más importante, asume tam-bién que la intensidad y el grado pueden medirse con una cinta métrica, de manera que este proceso revelará la solución al conflicto. Es decir, pretende

131 Ídem, p. 283.

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ser objetivo, neutral y totalmente ajeno a cualquier razonamiento moral”132. Pero, en realidad solo es un discurso normativo aquel que puede asignar grados de prioridad a los valores; sin esto, el principio de proporcionalidad no ayuda a ordenar, es un criterio de justicia vacío. Entonces, la proporcionalidad se convierte una metáfora que reenvía a la precisión matemática o del equilibrio; tiene una ventaja, que le permite ocultar su irreducible arbitrariedad. El riesgo, en resumen, está en hacer aparecer como fácilmente reducible la complejidad de la compa-ración entre derechos o valores fundamentales.

El uso de la ponderación y, por tanto, de la pro-porcionalidad se considera necesario con más razón en el ámbito de la sociedad democrática, donde se acoge como un principio interpretativo; pero en realidad sirve para tratar todo enunciado normativo como defeasible. Por tanto, cualquier derecho puede ser sopesado con un interés colectivo y éste puede fácilmente prevalecer haciendo énfasis en los benefi-cios que promete respecto al pequeño sacrificio que impone.

¿No será una ilusión que acabará en una lenta erosión de la protección jurídica de los derechos? Si los derechos ceden frente a las presiones de la mayoría, ¿cuál es el fin de los derechos fundamentales?

Asignar un valor en una escala a los valores para resolver la ponderación es adherirse a una teoría su-stantiva y el resultado de la operación está lejos de ser auto-evidente y neutral respecto a ésta.

132 Tsakyrakis, S., “Proportionality: An Assault on Human Rights?”, Ob. cit., p. 474.

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No creo, por tanto, que el peligro sea el agnosti-cismo moral, ya que en la decisión se aplica siempre una teoría sustantiva133 parcial que —es cierto— se presenta como neutral. Pero indudablemente puede darse el peligro de una involución garantista, sobre todo observando ciertas argumentaciones ofrecidas por los tribunales y por la doctrina134.

Debe tenerse claro que el uso de la proporciona-lidad, frente a su aparente razonabilidad, acaba por ignorar el papel defensivo y garantista que debería darse a aquello que llamamos “derechos”. Estaría bien que la propia teoría de los derechos se interrogase

133 Es paradigmática la oposición entre Robert Alexy y Jürgen Ha-bermas; si bien el primero defiende la ponderación, el segundo la critica severamente, sosteniendo que conduce al abandono de conceptos definitivos como justo/equivocado, correcto/incorrecto, en favor de la adopción de otros menos precisos, como adecuado/inadecuado, con lo que la misma justificación pierde fuerza a causa de la discrecionalidad. Véase Alexy, R., “Constitutional Rights, Balancing and Rationality”, en Ratio Juris, vol. 16, 2003, pp. 131-140.

134 Tsakyrakis, tomando un ejemplo utilizado por Beatty, D. M. (The Ultimate Rule of Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, p. 186), señala cómo el peligro está en la mala elección de los valores a sopesar. En el texto citado, por ejemplo, se contraponen la gra-vedad de la ofensa a la dignidad de los negros al forzarlos en clases separadas con la ofensa a la dignidad de los segregacionistas, es decir, de los blancos, al ser forzados a la integración. Tsakyrakis escribe: “Una lectura apresurada de las palabras de Beatty llevará a concluir que la razón por la que la no segregación era requerida por la Con-stitución de los Estados Unidos se basaba en que el daño causado a los negros superaba el causado a los blancos. De aquí parecería seguirse que si la pérdida del sentido de superioridad de los blancos de fuera mayor que la pérdida de los negros de su propia estima, la solución sería diferente. Pero ésta es una absurda conclusión que contraviene nuestras intiociones básicas acerca de los fundamenteos de los derechos humanos. Erosiona los puntos característicos de los derechos al tranformarlos en algo cuantificable” (p. 448).

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sobre el sentido que debe darse y si en algo debe hoy ser modificada.

La teoría se halla en la identificación de ciertas cualidades o valores como bienes absolutos. En la medida en que algunas cuestiones involucradas en operaciones de balancing están resueltas sobre bases contingentes, su carácter de garantía se debilita drá-sticamente hasta quedar anulada. Este proceso de erosión podría ser solo aparente y previo a un conjunto distinto de valores y, si tuviese razón Schauer, se podría estabilizar un nuevo elenco inviolable de bienes.

Pero si la calificación como derecho (con más razón, si es fundamental) o valor constitucional sirve para volver un bien inviolable y para calificar la acción que interfiere en éste como equivocada, y se reduce esta protección, ¿cuál es la diferencia con los intereses legítimos? Cada vez que se consigue reducir la con-tradicción a una mera cuestión de hecho, haciendo más fácil la ponderación como solución, se ocultan las consideraciones morales y políticas en juego, y se hace burla de la justificación.

En defensa de la proporcionalidad, algunos afir-man también, que no se reduce en absoluto a simple balancing135, porque es la suma de los tres test la que da como resultado la proporción. Usando un ejemplo de Ronald Dworkin: el argumento sostiene que, si está claro que ciertas opciones serían ventajosas para alguna persona, el daño estará justificado si esta medida es la mejor elección para la “nación” y, en cualquier caso,

135 Khosla, M., “Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Reply”, en International Journal of Constitutional Law, vol. 8, N.º 2, 2010, pp. 298-306.

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“algunos perjuicios para los individuos son tan graves que no pueden ser justificados declarando que es lo que la nación quiere”136.

El ejemplo adoptado por Dworkin es, sin duda, poco afortunado: por un lado, parece sopesar dos in-tereses legítimos más que dos derechos. Es, por tanto, más bien materia de opción política que jurisdiccio-nal. Por otro lado, si se trata de derechos, muestra claramente cómo el peso del interés de muchos puede superar al de unos pocos. En la medida en que se discu-ta de derechos, estos continuarían siendo despojados de las garantías prometidas por la Constitución. En suma, el argumento afirma que si bien hay derechos para los que la limitación por el interés público puede considerarse justificada, esto no sucede para todos, alguno de los cuales deben seguir siendo inviolables137.

Cómo escoger entre ellos, no lo dice el argumento. En cualquier caso, habrá ponderacion, habrá

proporcionalidad y también balancing138 en la medida en que el peso se atribuya reduciendo las cuestiones a hechos contingentes, esto es, dando por superado el primero de los dos test sin discutirlo. En este intento de limitar la indeterminación del análisis valorativo, los derechos individuales se asimilarán cada vez más a

136 Dworkin, R., “It is absurd to calculate human rights according to a cost-benefit analysis”, en The Guardian, 2006. Disponible en http://www.guardian.co.uk/commentisfree/2006/may/24/com-ment. politics (fecha de consulta: 1-IX-2011).

137 Khosla, M., “Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Reply”, Ob. cit., p. 306.

138 Tsakyrakis, S., “Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Rejoinder to Madhav Khosla”, en International Journal of Con-stitutional Law, vol. 8, N.º 2, 2010, pp. 307–310.

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intereses y será fácil compararlos con otros intereses, ojalá colectivos. Su garantía será indudablemente debilitada y quizá se perderá completamente su función original que en democracia es, precisa-mente, la defensa de la minoría frente a la mayoría. Esto muestra también que el resultado del test de proporcionalidad es arbitrario, porque lo es la elección del covering value.

En resumen, el lenguaje de la proporcionalidad, más que aclarar los aspectos morales y políticos invo-lucrados, los oscurece tras una aparente racionalidad.

5. ¿A quién ComPete lA reformulACión Del elenCo De los vAlores PrioritArios? A moDo De ConClusión ProvisionAl

Puede ser que haya que cambiar la perspectiva en materia de constitucionalismo y derechos; puede ser que la afirmación de la democracia en detrimento de la teoría liberal de los derechos sea ahora un camino obligatorio; puede ser que la carga rupturista de los derechos se haya agotado con la democracia de masas.

Creo que es urgente proceder a profundas re-flexiones sobre los cambios que afectan desde hace algunos decenios a las fuentes del Derecho y de la legitimación política y jurídica, ocultos tras la re-construcción gradual del ordenamiento, que permite añadir el grado constitucional al legislativo, sugirien-dola inmutabilidad del diseño piramidal.

Francisco Laporta ha sostenido recientemente que “el constitucionalismo es importante, pero no es sino una prolongación del ideal de imperio de la ley hasta la norma constitucional. Nada más y nada

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menos”139. El ideal corresponde a la sumisión de todo poder al Derecho, a la regla, reenvía a la certeza del derecho derivada de la legitimidad del procedimiento del que emana. Detrás de esta forma de aproximarse al Derecho está la idea que su naturaleza ontológica no cambia debido a la Constitución, pero está tam-bién la idea de que el Derecho es una especie de mal necesario. A pesar de lo “bueno” que pueda parecer, es siempre un instrumento del poder, algo que es bueno mirar con sospecha.

En el lado opuesto se encuentran los que sostienen al neoconstitucionalismo, que reivindican un cambio profundo —Zagrebelsky escribió “genético”— por razón del constitucionalismo de los derechos. Aquí se invierte la opción o la preocupación política: el Derecho positivo se convierte en un bien necesario. La aplicación de la Carta Fundamental no representa solo la aplicación de un grado superior de norma, sino que, impregnando todo el Derecho, lo desformaliza y lo sustantiviza140.

La confusión entre discursos jurídicos y discursos morales representa, en cualquier caso, una involu-ción, y con más razón si se sitúa fuera del contexto de las teorías sustantivas. Contrariamente a la

139 Atienza, M. y F. Laporta, “Imperio de la ley y constitucionali-smo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, en Isonomía, N.º 31, 2009, pp. 209 y ss. Véase también Guastini, R., “A proposito di neo-costituzionalismo”, inédito 2010 (de próxima publicación en Doxa y en Analisi e diritto), quien se adhiere a la tesis de Laporta.

140 ¿Esto hace del neocostitucionalismo una teoría para un Derecho particular más que general? En parte sí, porque las constituciones no son todas iguales entre sí; en parte no, porque los valores pretenden ser positivizaciones de una moral universal.

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tradición antimetafísica de los últimos siglos, esta tendencia trata de hacer pasar por neutrales y obje-tivas, elecciones de valores que son necesariamente parciales; lo que no quiere decir que no se deba o pueda adherirse a ellas. Pero, ¿por qué hacerlos pasar por obvios y naturales141? ¿Por qué esconder y esconderse de su parcialidad? ¿La revolución ilus-trada ha quedado completamente expulsada? ¿No ha dejado realmente nada?

Seguramente el neoconstitucionalismo se propone afrontar el fenómeno específico del derecho consti-tucionalizado, pero en su crítica al positivismo cae en una especie de “positivismo constitucionalista”142. Acentuando la ilusión de ponderaciones matemáti-cas, se insiste en la obligación moral de adherirse al Derecho. Pero si para la eficacia del derecho se debe invocar una obligación moral (además de política) de adhesión, parece natural preguntar: ¿por qué se discute el significado jurídico si lo que en realidad interesa es el sentido moral de la Constitución?

Tratarla como un “documento moral jurídica-mente vigente”143 cambia las cosas quizá solo si se cambia también la teoría del Derecho. Por otro lado, hoy es difícilmente sostenible la tesis que reconstruye las constituciones como “norma superior rígidamente aplicable”, ni siquiera el Derecho infraconstitucional se considera que corresponda ya a esa descripción.

141 Véase Pozzolo, S., “Dov’è il diritto? Pluralismi giuridici e concetti di diritto”, Ob. cit.

142 Atienza, M. y F. Laporta, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, Ob. cit.

143 Ibídem.

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La reflexión entonces debería profundizar en solucionar los riesgos y los peligros de esta práctica distinta, empezando por preguntarse si los actores de esta comedia están preparados para sus nuevos papeles.

La cuestión es que las constituciones pueden ser más o menos garantistas, pero ello depende mucho de los intérpretes constitucionales. Es sobre éstos, por tanto, sobre los que hay que concentrarse y, por eso, “se necesitaría otra educación jurídica y otro método de selección de los jueces”144. Sin embargo, por ahora la doctrina no ha producido nada en este sentido, limitándose a ofrecer largos elencos de reglas ideales de ponderación que deberían observar los tribunales, pero que resultan imposibles e irrazonables una vez llevados a la práctica en el mundo real, teniendo en cuenta la limitación temporal, la escasez de conoci-mientos disponibles, etc.

Asumiendo una actitud positiva hacia las posicio-nes neoconstitucionalistas, creo que se puede intentar recoger estas instancias dirigidas a un adicional desarrollo del constitucionalismo garantista145. Pero con este fin

144 Ibídem. 145 Ferrajoli, Luigi propone su constitucionalismo garantista, carac-

terizado por una normativa fuerte, “de tipo regulativo”, porque los principios y los derechos constitucionales funcionan como reglas, en el sentido de que son inmediatamente aplicables y que allí donde su aplicación necesite posteriores normas específicas, hacen surgir lagunas o antinomias que el legislador está obligado a afrontar, porque también él está sujeto a la Constitución sustan-cial. En la perspectiva enunciada los principios, los derechos y los valores constitucionales no son invocaciones a la justicia, sino que representan límites para la constitucionalidad de la legislación que, incluso manteniéndose políticamente libre, está funcionalmente condicionada. Esto no implica —más bien rechaza— la tesis de la conexión necesaria entre Derecho y moral, porque el garantismo

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es necesario continuar distinguiendo146. Es necesario distinguir los discursos descriptivos y explicativos de la práctica de aquellos que la dirigen. El neoconstituciona-lismo muy frecuentemente los confunde, asumiendo el riesgo de acoger como dato objetivo lo que es solo una opinión, aunque autorizada.

Me parece que una teoría de la Constitución para el Derecho constitucionalizado de la democra-cia contemporánea debe tener en cuenta las distintas concreciones posibles de los principios, algunas de las cuales serán para algunas personas omisiones o lagunas a la luz de una teoría sustantiva concreta. Deberá aclarar que cada decisión ponderativa es la afirmación de una de tales posibilidades, a la luz de una cierta escala de valores, cuya configuración tiende a quedar, al menos parcialmente, indeterminada. La adecuación de la decision dependerá de sus relaciones con el covering value que se ha escogido.

No hay razones para pensar que el judicial re-view defienda mejor los derechos frente al legislador,

limita la arbitrariedad interpretativa o moral de los jueces y limita, por otro lado, al legislador, que se ve obligado a respetar distintas concepciones del bien en una sociedad pluralista. Si bien la pro-puesta ferrajoliana está fuertemente ligada a la teoría axiomática que el autor propone, se evidencia cómo, en este marco, la teoría del Derecho asume una labor normativa garantista, señalando la existencia de derecho válido y constitucionalmente ilegítimo, esto es, según la distinción de Ferrajoli entre validez y vigor, y remarcando que hay normas formales pero no materialmente válidas. Se trata, pues, sobre todo de una labor crítica, adecuada a una perspectiva de tutela de los derechos ( “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista”, Ob. cit.).

146 Guastini, R., Distinguendo, Giappichelli, Torino, 1996. Hay edición en castellano: Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Ferrer, J. (trad.), Gedisa, Barcelona, 1999.

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aunque también es verdad que los derechos han sido afirmados para limitar el poder del legislador. Por otra parte, ninguno de los que aplauden el amplio uso del instrumento ponderativo piensa acabar en las manos de un juez torpe, pero siempre se encomienda al jui-cio del famoso Hércules. No sé cuántos de nosotros conocemos a uno.

Notas al margen para una historia del neoconstitucionalismo*

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