El Neoconstitucionalismo Andino Una Supe

7/23/2019 El Neoconstitucionalismo Andino Una Supe

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R.V.A.P. nm. 90. Mayo-Agosto 2011. Pgs. 167-196ISSN: 0211-9560 167

El neoconstitucionalismo andino: una superacin dela contradiccin entre democracia y justicia constitucional?

Albert Noguera Fernndez (*)

Sumario: I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional yproteccin de los derechos fundamentales dos retos inconciliables?II. La contradiccin democracia-justicia constitucional en el constitucio-

nalismo tradicional. 1. La activacin del control de constitucionalidad enel constitucionalismo tradicional: sus contradicciones con el principiodemocrtico. 2. El ejercicio de la justicia constitucional en el constitucio-nalismo tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico.2.1. Una contradiccin slo para Estados Unidos?III. El neoconstitu-cionalismo andino: hacia una democratizacin de la justicia consti-tucional?1. La democratizacin de la activacin del control de constitu-cionalidad en el neoconstitucionalismo andino: las nuevas formas depoder negativo. 1.1. Mecanismos jurisdiccionales de poder negativo in-directo. 1.2. Mecanismos institucionales de poder negativo indirecto.2. La democratizacin del rgano encargado del ejercicio de la justicia

constitucional en el neoconstitucionalismo andino: la eleccin de losmiembros del Tribunal Constitucional.IV. Conclusiones.

Laburpena. Hitz gakoak.Resumen. Palabras clave.Abstract. Keywords.

I. Introduccin: democratizacin de la justicia constitucional yproteccin de los derechos fundamentales dos retos inconciliables?

Es mucha la literatura que ya, desde hace dcadas, ha planteado lascontradicciones que la justicia constitucional presenta con la nocin de

democracia (1). Este carcter antidemocrtico de la justicia constitu-

(*) Doctor en Derecho por la Universidad Jaume I de Castelln. Licenciado en Derecho y en CienciasPolticas por la Universidad Autnoma de Barcelona. Ha sido investigador visitante en diversas uni-versidades de Estados Unidos, Europa y Amrica Latina. Fue asesor de las Asambleas Constituyen-tes de Bolivia y Ecuador. Una de sus principales lneas de investigacin es el Derecho Constitucionallatinoamericano, sobre la que tiene diversas monografas y publicaciones.

(1) Los autores que han desarrollado esta cuestin son muchos y los argumentos a favor y en con-tra del control de constitucionalidad tambin. Las obras que marcaron un punto de partida, en elmbito anglosajn, fueron las de A. BICKEL (The least dangerous branch: The Supreme Court at the


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La expansin global del control judicializado de constitucionalidad en els. XXes producto inevitable de una nueva y casi-universal priorizacin de

los derechos humanos tras la Segunda Guerra Mundial. Por tanto, una de susprincipales funciones es la garanta de los derechos. A lo largo de las d-cadas pasadas, han sido varios los pases que han adoptado mecanismosdiferentes para intentar salvar la dificulta contra-mayoritaria de la justiciaconstitucional. Por ejemplo: la Carta de Derechos y Libertades canadiense(incorporada a la Constitucin Constitution Act en 1982) prev, en suart. 33, la denominada notwithstanding clause, que permite al parlamen-to nacional o a las asambleas legislativas de las provincias, declarar cuan-do promulguen una ley, que esta debe entrar en vigencia, sin perjuicio deque existan disposiciones en la Carta que pudieran llegar a plantear la in-constitucionalidad de la misma y, por tanto, impidiendo la revisin judicialde constitucionalidad, por parte de las cortes, sobre dicha norma (3). En el

minacin de esta funcin y que el control de constitucionalidad de las leyes deje de ser ejercido porlas cortes para pasar a ser ejercido por el pueblo, constituyndose lo que l denomina un DerechoConstitucional popular (Populist Constitutional Law).En su libro Taking the Constitution away from de Court, Tushnet plantea el hipottico caso de que laCorte Suprema anunciara una maana que, despus de ms de dos siglos de revisin judicial en elpas, ha decidido que esta aporta actualmente mas perjuicios que beneficios y, por tanto, pone fin ala misma, anunciando que, a partir de ahora, la Corte Suprema ya no tendr facultades para invalidarninguna norma sobre la base de que es contraria a la Constitucin. Planteado este caso hipottico, sepregunta qu pasara?, supondra esta declaracin un cambio muy importante para la sociedad ylas libertades de los americanos?, cmo sera un pas sin revisin judicial de constitucionalidad?

La respuesta que aporta es que no pasara absolutamente nada. Existe una visin extendida en Es-tados Unidos sobre que la democracia se restringira en el caso de eliminarse la revisin judicial,sin embargo, esta es una visin nos dice modelada por la propia historia del pas, en la que lainstitucin de la revisin judicial ha jugado un largo e importante papel. Pero si se tuvieran variosaos para adaptarse a la progresiva eliminacin de la revisin judicial, como el autor propone, estapodra acabar desapareciendo sin que pasara absolutamente nada, de igual manera que tampocopasa nada, nos dice, en Gran Bretaa, pas que no tiene una constitucin escrita, ni tampoco pasanada en Holanda, que si tiene una Constitucin escrita pero que las cortes no aplican. El sistemade Gran Bretaa y Holanda demuestran que es posible desarrollar sistemas en que los gobiernostengan poderes limitados y los derechos individuales de las personas estn garantizados, sin ne-cesidad de existir nuestro modelo de revisin judicial (Ver: TUSHNET, M., Taking the Constitutionaway from the Courts. Princeton University Press, New Jersey, 1999, Cap. 1).

(3) El parlamento correspondiente podr declarar que la ley entre en vigencia independientemente

de la existencia de posibles causas de inconstitucionalidad, siempre y cuando estas contradiccionesafecten a las libertades fundamentales previstas en el art. 2 de la Carta (donde se contienen dere-chos fundamentales como la libertad de expresin, la libertad de conciencia, la libertad de reuniny la libertad de asociacin) y en los arts. 7 a 15 (donde se contienen el derecho a la vida, libertad yseguridad de la persona, derecho a no ser perseguido y detenido arbitrariamente, la prohibicin deser sometido a tratamientos crueles y el derecho a la igualdad).El parlamento, sin embargo, no podr usar la clusula cuando la ley que promulgue presente con-tradiccin que afecten a las garantas de los derechos polticos (arts. 3 a 5), los derechos de movili-dad (art. 6), los derechos referentes al idioma (arts. 16 a 22), los derechos de educacin lingsticade la minora (arts. 23), la garanta de igualdad entre hombres y mujeres (art. 28). Tambin estn ex-cluidos de la posibilidad de usar la clusula, los art. 24 (justiciabilidad de la Carta) y los arts. 27 (pa-trimonio multicultural) y 29 (escuelas confesionales).La declaracin de uso de la clusula por parte del Parlamento Federal o por las Asambleas Legislativasprovinciales, no podr tener una duracin superior a cinco aos (Sobre la clusula, ver: JOHANSEN,


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mismo sentido, la Constitucin de Irlanda, establece en su art. 45, que laaplicacin del Ttulo Principios directrices de la poltica social, correspon-

de exclusivamente al Parlamento, sin que ello pueda ser revisado por nin-guna corte. Tanto, en el caso de Canad como Irlanda, el objetivo de estasclusulas fue preservar el principio de la soberana parlamentaria y evitarque jueces, no electos por nadie, puedan, en base a sus valores polticospersonales, hacer interpretaciones de los derechos de la Carta que vayanen contra del consenso social mayoritario y anular las normas emitidas porlos representantes de los ciudadanos.

No obstante, estos mecanismos han implicado tambin un peligropara la proteccin de los derechos (4).

D. y ROSEN, P., The notwithstandind clause in the charter. Research branch, Library of Parliament,Ottawa, 16 de octubre de 2008, p. 3; puede verse, tambin: ROSEN, P., The section 33 Notwithstand-ing Provision of the Charter of Rights. Research branch, Library of Parliament, Ottawa, 21 de agosto de1987; ROMANOW, R., WHITE, J. y LEESON, H., Canada Notwithstanding: The Making of the Constitu-tion 1976-1982. Carswell/Methuen, Toronto, 1984; AXWORTHY, S., Colliding Visions: The Debate overthe Charter of Rights and Freedoms 1980-1981, en WEILER, J. y ELLIOT, R. (eds.), Litigating the Valuesof a Nation: The Canadian Charter of Rights and Fredooms. Carswell, Toronto, 1986, p. 24).

(4) Algunos autores (Ver: KAYE, P., The Notwithstanding Clause, Current Issue Paper, No. 72, On-tario Legislative Library, Noviembre de 1987, pp. 18-19) han expresado su preocupacin acerca de esteart. 33 de la carta canadiense sealando varios aspectos importantes. En primer lugar, el hecho de quela clusula nos dicen slo sea aplicable a algunos derechos supone la creacin de una jerarquade derechos que atenta contra el principio de indivisibilidad de los mismos. Adems, si nos fijamos aqu derechos puede aplicarse, nos damos cuenta que son derechos de gran importancia. Como dice

Morris Manning: si nuestra libertad de conciencia puede ser anulada por una ley que invoque la clu-sula. Si nuestro derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la integridad fsica pueden ser regu-lados de manera contradictoria con los principios fundamentales de justicia, que libertad tenemos?(MANNING, M., Rights, Freedoms and the Courts: A Practical Analysis of the Constitution Act, 1982.Emond-Montgomery, Toronto, 1983, p. 55). En base a este art. 33 podra, por ejemplo, promulgarseuna Ley de Orden Public destinada a perseguir, detener, reprimir y torturar cualquier tipo de oposi-cin poltica, al menos por un periodo de cinco aos. Tenemos ejemplos de ello en la historia.En Sudfrica, en 1953, durante el apartheid, se aprob una Ley de Seguridad Pblica donde se re-gulaba la declaracin y regulacin de los Estados de emergencia. En base a la regulacin de estaley, el Presidente del pas hizo varias declaraciones del Estados de emergencia durante la dcadade los 80, declaraciones que establecan importantes restricciones de la libertad de prensa. Esta-ba prohibido, por ejemplo, la presencia de periodistas y la difusin de informacin o fotografassobre los disturbios y la represin policial durante los mismos. A pesar de que el Frente Demo-crtico Unido intento impugnar esta regulacin ante las cortes, no pudo, pues el art. 5.B de la Ley

de 1953 fijaba que ninguna corte podr ser competente para revisar judicialmente la validezde ninguna declaracin de Estado de emergencia por parte del gobierno hecha bajo el art. 3 dela Ley (FORSYTH, C., Of Fig Leaves and Fairy Tales: The Ultra Vires Doctrine, teh Sovereignity ofParliament and Judicial Review, en FORSYTH, C., Judicial review and the Constitution. Hart Pub-lishing, Oxford, 2000, p. 36).En igual sentido que la clusula canadiense, la misma clusula en la Constitucin irlandesa, citadaanteriormente, conlleva, tambin, elevados peligros, especialmente, en lo que se refiere a la posibi-lidad de que el Parlamento pueda adoptar, sin ningn lmite, medidas claramente regresivas en ma-teria de derechos sociales. Por tanto, se trata de una clusula que puede dejar sin efecto el principiode prohibicin de regresividad de los derechos reconocido en muchos de los tratados internaciona-les de derechos humanos de las ltimas dcadas.La medidas de Fujimori en Per, en 1992 durante el perodo de autogolpe de estado, son un ejem-plo de cules son las consecuencias negativas que se podran derivar de esta clusula. La Constitu-cin peruana de 1979, vigente en aquel momento, estableca la aplicabilidad directa de los derechos


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El gran reto es pensar nuevos mecanismos jurdicos que nos permitanmantener los mximos niveles de proteccin judicial de los derechos y, a

la vez, avanzar hacia una democratizacin del control de constitucionali-dad. Las nuevas constituciones latinoamericanas, aprobadas durante lasltimas dcadas, introducen una gran cantidad de mecanismos novedo-sos en este sentido.

Se trata de mecanismos de democratizacin que afectan tanto al proce-so de activacin del control de constitucionalidad, como el rgano encarga-do de llevarlo a cabo, y por tanto, permiten disminuir la clsica contradic-cin entre democracia y justicia constitucional. Sin embargo, hay que decirtambin que algunos de los avances de los nuevos textos constitucionalesen esta materia, han sido posteriormente desactivados, en alguno de estospases, por la legislacin de desarrollo constitucional posterior.

II. La contradiccin democracia-justicia constitucional enel constitucionalismo tradicional

1. La activacin del control de constitucionalidad en el constitucionalismo

tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico

Tal como expres Sieys en su proyecto de Declaracin de Derechos,que bajo el ttulo Reconnaissance et Exposition Raisonns des Droits delHomme et du Citoyen someti a la consideracin de la Asamblea Nacio-nal los das 20 y 21 de julio de 1789: Una Constitucin supone ante todoun poder constituyente (5).

Poder constituyente es sinnimo de democracia absoluta. Un proce-so constituyente no slo es la simple produccin de normas constitucio-nales, no slo es estructurar poderes constituidos, el poder constituyentees tambin un cambio en los lugares y el sujeto de esta produccin, es re-convertir la poltica en la forma verdaderamente democrtica de la misma.El poder constituyente es desplazar la poltica desde la representacin,

sociales y la posibilidad de presentar accin de amparo ante vulneraciones de los mismos por lasautoridades pblicas. Ahora bien, a la vez que Fujimori emita, usando la atribucin contenido el ar-tculo 211.20 de la Constitucin de 1979, decretos leyes de carcter liberalizador que implicaban unaclaro ataque a muchos derechos sociales reconocidos en la Constitucin de 1979, en los mismostextos legales prohiba, expresamente, la posibilidad de interponer accin de amparo contra losmismos. Para poner slo un ejemplo, el Decreto Ley No. 25967 de 19 de diciembre de 1992, a tra-vs del cual se congelaron las pensiones de los jubilados del Instituto Peruano de Seguridad Social,que abarcaba la mayora de los trabajadores de la actividad privada y pblica, fijaba en su artcu-lo 10, No es procedente ninguna accin de amparo dirigida a impugnar, directa o indirectamente,los efectos de aplicacin del presente Decreto ley (ver: NOGUERA, A., Los derechos sociales en lasnuevas Constituciones latinoamericanas. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 51-66).

(5) PREZ-ROYO, J., Curso de Derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 107.


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expresada en los lugares tradicionales de la poltica (instituciones del Es-tado) y sus sujetos (partidos polticos institucionalizados), a la participa-

cin directa del pueblo en los asuntos pblicos, expresada en los lugaressalvajes de la poltica (espacios de autoorganizacin ciudadana Asam-blea Constituyente) y sus sujetos (masas populares y movimientos so-ciales) (6). El poder constituyente es explosin de la participacin.

Sin embargo, el poder constituyente presenta, desde el punto de vista ju-rdico, un lmite, y es que es temporalmente limitado. Se trata de un poderextraordinario. La aprobacin y entrada en vigor de una nueva Constitucinsupone la integracin total del poder constituyente en un sistema jerarquiza-do de normas y competencias, y por tanto, su reconversin en poder cons-tituido (7). El poder constituyente se disuelve con la constitucionalizacin (8).Y, con l, se cancela tambin la democracia absoluta (democracia es teorade la autoorganizacin y ejerci directo del poder por los ciudadanos, mien-tras que constitucionalismo es teora de la representacin y la triparticin depoderes). La constitucionalizacin del sistema supone la restauracin de lasoberana tradicional contra la innovacin democrtica. Supone el paso delejercicio directo de la soberana por parte del pueblo, a la delegacin de lamisma en los abstractos mecanismos de la tecnocracia y la partidocracia.

Entre las funciones que se delegan a estos ltimos estn, no slo, lasde ejerci del poder, sino tambin, las de control sobre el poder, comola de control de constitucionalidad, la de vigilar el cumplimiento y de-sarrollo, por parte de los que asumen el poder, de la voluntad constitu-

yente del pueblo expresada en la Constitucin. Funcin que se ejerce enel constitucionalismo liberal tradicional, no directamente por el pueblo,sino por los propios poderes del Estado mediante un mecanismo de pe-sos y contrapesos entre ellos.

A la introduccin, en el siglo XVIII, de la representacin poltica (9), expre-

sada en el parlamentarismo, le sigui como corolario principal, la triparticin

(6) Sobre el concepto de poltica salvaje ver: TAPIA, L., Poltica Salvaje. CLACSO-Muela del Diablo-Comuna, La Paz, Bolivia, 2008.

(7) BURDEAU, G., Trait de sciences politiques. Vol. IV, Pars, 1983, p. 171.(8) Sobre la contradiccin entre poder constituyente y Derecho, ver: NEGRI, A., El Poder constitu-yente. Libertarias/Prodhufy, Madrid, 1994, pp. 17-30.

(9) La representacin es una figura originaria del derecho privado, mediante la cual una persona lla-mada representante asume la voluntad de otra incapaz, llamada representado, y acta en nombre deella, con gran libertad, de hecho el representante se subroga en la personalidad y en la voluntad delrepresentado, lo sustituye plenamente. En general requieren representante, los menores de edad ylos incapacitados. La organizacin de un sistema poltico alrededor de la figura de la representacin,modelo defendido originariamente por Montesquieu, conceba pues, al pueblo como una masa deanalfabetos incapaces de gobernarse sin caer en la anarqua o el caos, con lo cual la nica manera degarantizar la gobernabilidad, la proteccin y la libertad era mediante la delegacin del poder soberanoen manos de los ms capaces (supuestos representantes). En su obra el Espritu de las Leyes, Mon-tesquieu, enemigo acrrimo de la repblica romana, critic en todo momento la soberana popular y


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de poderes. Para evitar los posibles abusos de poder de los representantes, lo

que hay que hacer, deca Montesquieu, era dividir el poder en tres (Legislati-

vo, Ejecutivo y Judicial) con capacidad cada uno de ello de limitar el poder delotro. La triparticin de poderes (cuyo origen est en la divisin de poderes en

Inglaterra entre monarca, nobles y comunes), es un sistema de autocontrol

del poder, ejercida de manera separada del pueblo, mediante unos mecanis-

mos de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado (10).

Siguiendo esta lgica, en el constitucionalismo tradicional, los actoreslegitimados activamente para ejercer y activar el control de constitucio-nalidad sobre las normas emanadas de alguno de los poderes del Estado(Poder Legislativo o Poder Ejecutivo Decretos), son los otros poderes,no los ciudadanos. En el caso espaol, por ejemplo, de acuerdo con elart. 162.1 (11) y el art. 163 (12) de la Constitucin de 1978:

vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en Roma, por medio de las magistraturas republicanas,hasta el Tribunado, la explicacin del supuesto desorden anrquico que caracteriz, siempre segnMontesquieu, a la Repblica romana. En el mismo sentido que Montesquieu, Jean Bodin haba sea-lado aos antes: Cmo puede un pueblo, es decir, un animal de muchas cabezas, sin entendimientoni razn, aconsejar nada bueno? Pedir consejo al pueblo, como se haca antiguamente en las repbli-cas populares, significa tanto como pedir cordura al loco (J. BODIN, citado por DEMIRDJIAN, L. A.y GONZLEZ, S. T., La Repblica entre lo antiguo y lo moderno, en BORN, A. (comp.), La Filoso-fa Poltica Moderna. De Hobbes a Marx. CLACSO, Buenos Aires, 2003, p. 342). Aos ms tarde, y si-guiendo tambin esta concepcin, James Madison, uno de los padres fundadores del nuevo pas ypresidente de Estados Unidos entre l809 y l817 escribi al finalizar la revolucin norteamericana: lasdemocracias siempre han ofrecido el espectculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostra-

do siempre enemigas de cualquier forma de garanta en favor de las personas o de las cosas (MADI-SON, J., El Federalista, traduccin italiana de B.M. TEDESCHINI LALLI. Pisa, 1955. Citado por LOBRA-NO, G., Modelo romano y constitucionalismo moderno. Universidad Externado de Colombia, Bogot,1990, p. 49), Howard Zinn en La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy), dice sobreesto: Alexander Hamilton, ayudante de campo de Washington durante la guerra, era uno de los msinfluyentes y astutos lderes de la nueva aristocracia. Expres as su filosofa poltica: Todas las comu-nidades se dividen entre los pocos y los muchos. Los primeros son los ricos y bien nacidos, los demsla masa del pueblo La gente es alborotadora y cambiante; rara vez juzgan o determinan el bien. Hayque dar a la primera clase, pues, una participacin importante y permanente en el gobierno Slo uncuerpo permanente puede controlar la imprudencia de la democracia. (ZINN, H., La otra historia delos Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy). Siete Cuentos Editorial, Nueva York, 2001).

(10) Hans Kelsen, gran crtico de la triparticin de poderes, sentenci: Pero desde el momento quelas constituciones modernas prohben expresamente toda vinculacin formal del diputado a las ins-

trucciones de sus electores, y hacen jurdicamente independientes las resoluciones del parlamentode la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmacin de que la voluntad delparlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficcin (inconciliable con la reali-dad jurdica. () Es una exigencia democrtica evidente que al pueblo debe corresponder no slo lalegislacin, sino tambin una ejecucin lo ms directa posible. As, pues, la separacin de podereses contraria al principio democrtico, que trata de unirlas todas en el pueblo (KELSEN, H., TeoraGeneral del Estado. Editorial Labor, S.A., Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934, pp. 402 y 457).

(11) Art. 162.1 Constitucin espaola de 1978: Estn legitimados para interponer el recurso de in-constitucionalidad, el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cin-cuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas y, en su caso,las Asambleas de las mismas.

(12) Art. 163 Constitucin espaola de 1978: Cuando un rgano judicial considere, en algn proce-so, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser


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Slo el Poder Ejecutivo (estatal o autonmico) y el Poder Judicialpodrn activar, mediante interposicin de recurso o cuestin de in-

constitucionalidad, el control de constitucionalidad contra las nor-mas emanadas del poder Legislativo. Slo el Poder Legislativo (estatal o autonmico) y el Poder Judicial

podrn activar, mediante interposicin de recurso o cuestin de in-constitucionalidad, el control de constitucionalidad contra las nor-mas emanadas del Poder Ejecutivo.

Pero, en ningn caso, los ciudadanos. En consecuencia, no hay dudaque el hecho de que se despoje al pueblo de poder vigilar, directamente,el cumplimiento y desarrollo, por parte de los que asumen el poder, de suvoluntad constituyente expresada en la Constitucin, presenta algunas

contradicciones con el principio democrtico.

2. El ejercicio de la justicia constitucional en el constitucionalismo

tradicional: sus contradicciones con el principio democrtico

Para ver las contradicciones existentes entre los modelos clsicos(concentrado o difuso) de justicia constitucional (13) y el principio de-

contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en

la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.(13) Cuando hablo de control de constitucionalidad me refiero a un sentido amplio, esto es, la prc-tica tendente a revisar y comprobar la adecuacin de las acciones legislativas del poder Ejecutivo yLegislativo, as como los actos u omisiones de cualquier funcionario pblico o tercero privado, a laConstitucin, procediendo a su anulacin cuando sean contradictorios con el texto constitucional ylos derechos reconocidos en este. Normalmente, y cuando a control judicialde constitucionalidadnos referimos, la doctrina acostumbra a diferenciar entre la llamada Judicial review, propia del sis-tema de Common Law, y el control de constitucionalidad concentrado, propio del sistema continen-tal o de derecho civil. Sin embargo, cuando en estas pginas hable de revisin judicial de constitu-cionalidad, usar este concepto, indistintamente, para ambos modelos.Si bien, tradicionalmente, las cortes supremas del modelo anglosajn han tenido que evitar interveniren aspectos relacionados con el ejercicio del poder por parte del Ejecutivo o del control sobre el tra-bajo interno del Legislativo, hoy en da, todo este conjunto de cuestiones polticas no justiciables han

ya desaparecido y los conflictos intra-gubernamentales o inter-institucionales, son ya parte normal delos asuntos que tratan las cortes supremas en el modelo de common law. Una mirada detenida a lasCortes Supremas de los pases anglosajones nos permite ver que estas estn deviniendo, debido a lagran cantidad de asuntos constitucionales que tratan y la importancia social de las diferentes catego-ras de estos asuntos, cada vez ms, y de facto, una especie de tribunales constitucionales. Adems,tambin en la cuestin de la estructura y la organizacin de las cortes, as como su ordenamientointerno y prcticas, los tribunales de ambos modelos, tienden progresivamente a aproximarse. To-dos los tribunales, tanto de un modelo como de otro, se dedican como regla, a la interpretacin de laaplicacin de las normas con rango de ley emanadas del Ejecutivo o del Legislativo, y de las quejasde los ciudadanos por violacin de sus derechos constitucionales (McWHINNEY, E., Supreme Courtsand Judicial Law-making: Constitutional Tribunals and Constitutional Judicial Review, Martinus NijhoffPublishers, Dordrecht, 1986, pp. xvi-xv). Por tanto, no veo razn alguna para mantener, en este trabajo,la diferenciacin entrejudicial reviewy control concentrado de constitucionalidad, como una catego-ra operacional de clasificacin.


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mocrtico tenemos que partir, primero, de una vinculacin entre justiciaconstitucional y poltica. Vnculo que nos permite despus, detenernos en

el llamado carcter contramayoritario de la justicia constitucional.Una de las principales crticas que siempre se le ha hecho a los tribuna-les constitucionales ha sido la de su politizacin (14), esto es, la de su fun-cionamiento ms como rgano poltico que jurisdiccional. El activismo ju-risprudencial mantenido por muchos tribunales constitucionales a travs:a) de una amplia interpretacin de sus competencias con respecto a la po-sibilidad de declaracin de constitucionalidad o inconstitucionalidad de lasleyes(15); b) de una interpretacin progresista del texto constitucional, laque ha implicado en muchos casos, una activa intervencin de la Corte enlas polticas econmicas del Estado (16); ha ratificado esta afirmacin (17).

(14) Ver: COTTRELL, J. y CHAI, G., The Role of the Courts in the Protection of Economic, Social andCultural Rights, en COTTRELL, J. y CHAI, G. (eds.), Economic, Social and Cultural Rights in practise.Interreights, Londres, 2004, p. 86; TUSHNED, M., Social Welfare Rights and the forms of judicial re-view, Texas Law Review, 82, 2004.

(15) A pesar de que la Constituciones otorgan a los tribunales constitucionales competencias paraanular cualquier acto legal que considere inconstitucional, estos a menudo han interpretado talescompetencias de manera muy generosa. De hecho, han entendido que sus competencias para deci-dir sobre la constitucionalidad o no de una ley incluan no slo su poder para mantener la vigenciade una ley declarando su constitucionalidad o bien anularla declarando su inconstitucionalidad, sinoadems su poder para determinar en algunos casos el nico tipo de interpretacin que debe darsea un texto legal para que este pueda considerarse constitucional, este ltimo tipo de decisiones hanhecho incluso, en algunos casos, capaces a los tribunales constitucional de excluir o incluir determi-

nadas palabras o incluso frases enteras en un texto legal (UPRIMNY YEPES, R., Should Courts en-force social rights? The experience of the Colombian Constitucional Court, en COOMANS, F. (ed.),Justiciability of Economic and Social Rights. Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2006, pp. 359-360).

(16) La intervencin de la Corte Constitucional en asuntos de gasto pblica ha sido duramente cri-ticada por autores como J. C. Restrepo, antiguo Ministro de hacienda de Colombia, en A quiencorresponde decretar el gasto pblico en Colombia: al Congreso nacional o a la Corte constitucio-nal? (En MOLINA, C. M., La Corte Constitucional. 10 aos, balance y perspectivas. Universidad delRosario, Bogot, 2003, pp. 169-212).

(17) El vnculo entre judicatura y poltica no es algo nuevo. Esta ya fue una cuestin planteadaaos atrs, tanto en Europa como en Estados Unidos. La polmica sobre la justicia constitucionalse abri ya en toda su radicalidad en Europa desde el momento de la recepcin del sistema en laprimera posguerra del siglo XX, y desde entonces, esta ha sido una polmica nunca apagada. Comoseal Karl Schmitt, ya en 1929, cuando los Tribunales Constitucionales conocen en nuestros siste-

mas de lo que llamamos recursos de amparo, su funcin es la de una mera actuacin de justicia ad-ministrativa, pero sin embargo, con respecto a la otra competencia de la que disponen los Tribuna-les Constitucionales, y que hace de estos instancia de decisin de las dudas y de las diferencias deopinin sobre la interpretacin de las determinaciones de las leyes constitucionales, no tiene nadade jurisdiccin, sino que es, materialmente, legislacin bajo forma de un procedimiento ms o me-nosjustizfrming(judicializado o en forma judicial) (SCHMITT, K., Das Reichsgericht als Hter derVerfassung. Publicado en el tomo Die Reichsgerichtspraxis in deutschen Rechtsleben. Festgabe derjuristischen Fakultten zum 50 jhrigen Bestehens des Reichsgerichts(I. Oktober 1929), Berlin undLeipzig, Tomo I, pp. 154 y ss; Reproducido en su obra recopilativa Verfassungsrechtliche Aufstzeaus den Jahren 1924-1954. Materialen zu einer Verfassungslehre, Berln, 1958, pp. 63 y ss.). En lamisma lnea se expres tambin el juez norteamericano Marlan, en su famoso voto particular enla sentencia Oregon v. Mitchell(1970), al decir que la justicia constitucional es por encima de todo,un poder poltico. Los Tribunales Constitucionales, deca Marlan, ejercen en la prctica un autnticoamending power. Esto es, un poder de enmendar o revisar la Constitucin, o al menos de suple-


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Partiendo de esta idea de que muchas de las decisiones que tomanlos tribunales constitucionales implican requerir hacer polticas pblicas

y establecer prioridades econmicas presupuestarias y, por tanto, impli-ca tomar decisiones polticas, algunos autores han formulado la pregun-ta de si es constitucionalmente adecuado que los jueces tomen este tipode decisiones. Estn los jueces constitucionalmente legitimados, puesen la mayora de casos, no ha sido electos democrticamente, para tomardecisiones polticas. O bien, las decisiones de contenido poltico debe-ran corresponder al cuerpo poltico nacional, es decir, a los poderes Le-gislativo y Ejecutivo? Los tribunales, afirman estos autores, no tienen lascompetencias ni la legitimidad democrtica para hacer juicios finales so-bre temas polticos. Estas decisiones deberan dejarse al cuerpo poltico,el Legislativo y el Ejecutivo, que son quienes tienen la legitimidad demo-crtica. As pues, de acuerdo con esta concepcin, meter a los tribunalesa decidir sobre temas polticos supone una politizacin de los tribunales yuna vulneracin del principio de independencia de poderes. Adems, elhecho de que los magistrados y jueces puedan revisar las decisiones to-madas por rganos democrticamente electos, como es el Parlamento, esuna vulneracin de la democracia (18).

mentarla, de construir preceptos constitucionales nuevos, que ni pudieron estar en la intencin delconstituyente (Sobre ello, ver: GARCA de ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el TribunalConstitucional. Civitas, Madrid, 1991, p. 158).

(18) El ms reciente y famoso ataque a la revisin judicial ha venido del neozelands JeremyWaldron. Waldron desarrolla sus principales argumentos cuestionando el control judicial de cons-titucionalidad como un mecanismo de decisin apropiado para una sociedad democrtica, en suobra Law and desagreement (Clarendon Press, Oxford, 1999)yen un artculo publicado en la re-vista de derecho de la Universidad de Yale: The Core of the Case Against Judicial Review (Yale LawJournal, nm. 115 (6), pp. 1346-1406). A diferencia de Dworkin y Ely que contextualizan sus anlisisen Estados Unidos, Waldron pretende mostrar que el carcter antidemocrtico de la revisin judicialde constitucionalidad afecta a cualquier sociedad libre y democrtica del planeta.La crtica de Waldron contra la revisin judicial de constitucionalidad se basa en dos aspectos prin-cipales:

El carcter no electo de los jueces: los jueces no acceden, en la mayora de pases, a sus car-gos a travs de elecciones peridicas ni, tampoco, estn influidos por el ethosde la rendicinde cuentas electoral. Por tanto, estn legitimados para revisar o, incluso, anular, las decisio-

nes tomadas por los representantes electos de la ciudadana? no supone ello una contradic-cin con el principio democrtico? El carcter poltico del debate sobre los derechos: Waldron parte de la idea de que existe un

compromiso de la mayor parte de los ciudadanos y funcionarios pblicos con la idea de losderechos individuales. Todos reconocen que a toda persona deben respetrsele ciertos dere-chos y libertades. Ahora bien, existe, a la vez, un desacuerdo persistente, sustancia, y de buenafe entre los miembros de la sociedad sobre el contenido, los lmites y el alcance de los de-rechos. Algunos de estos desacuerdos se dan en el nivel filosfico (por ejemplo, han de in-cluirse dentro de la Carta de derechos los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales?), otrosen el plano interpretativo frente a circunstancias concretas (autoriza el derecho al pluralismopoltico que partidos xenfobos puedan presentarse a las elecciones?). Waldron asume queestos desacuerdos entre derechos, son conflictos que necesitan una respuesta, necesitan fijarun curso de accin para la sociedad, pero no son exclusivamente materia de interpretacinen un sentido puramente jurdico o formalista, sino que al definir elecciones cruciales de cual-


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Es cierto que hay pocas dudas que tal crtica tiene cierta fundamenta-cin y razn de ser.

Incluso, gran parte de los tericos (19) que, opuestos a las tesis con-tramayoritaria de Waldron y Lenta, defienden la institucin de la revisinjudicial de constitucionalidad, y que se agrupan en la llamada tesis de laRights-based justification, lo hacen sobre la base, no de negar que exis-ta un conflicto de valores revisin judicial-democracia, sino sobre la basede afirmar que a pesar de este conflicto los beneficios morales que lainstitucin supone esto es la proteccin de los derechos fundamenta-les (20), superan los costes de la misma moral, eliminando ciertas deci-siones del control final de los representantes de la mayora y permitiendoque la voluntad mayoritaria pueda ser anulada.

En resumen, parece lgico aceptar que si partimos de considerar a lostribunales constitucionales no slo como un rgano jurisdiccional, sinotambin como un rgano que toma decisiones polticas, contradiciendo,imponindose y cambiando en muchas ocasiones las decisiones tomadas

quier sociedad, deben enfrentarse en el contexto del debate moral y poltico existente, talescomo si resulta moralmente correcto autorizar la pena de muerte, el derecho al aborto, la eu-tanasia, los matrimonios homosexuales o permitir la financiacin privada sin lmites de lascampaas electorales (LINARES, S., La (i)legitimidad democrtica del control judicial de las le-yes. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2008, pp. 68-69).

Ello hace que, a diferencia de Dworkin que dice que los jueces son los que estn mejor posi-cionados para tomar este tipo de decisiones, para Waldron no sea as, estos son unos deba-

tes que se tiene que dar, no en los rganos jurisidiccionales puesto que los jueces dice semueven por intereses egostas, sino en el espacio (sociedad) y rganos polticos, concreta-mente, el legislativo. Esto permite: a) enfrentar el debate en el contexto socio-poltico (el de-bate en la cmara debe ir precedido de una amplia y participativa discusin pblica en el senode la sociedad, lo que garantiza el derecho de participacin ciudadana, aspecto fundamentalpara Waldron); y, b) establecer, a travs de la decisin parlamentaria, la accin colectiva sinnecesidad de que los ciudadanos se pongan de acuerdo, all donde una respuesta es necesa-ria y el acuerdo imposible.

Conjuntamente con Waldron, otro autor que se refiere al carcter antidemocrtico de la revisin ju-dicial es Patrick Lenta en Democracy, Rights Desagreements and Judicial Review (South AfricanJournal of Human Rights, nm. 20, 2004), donde argumenta que la revisin judicial sufre de undficit de legitimacin democrtica y que el sometimiento de determinadas decisiones de las ins-tituciones polticas a la revisin judicial supone una usurpacin de la democracia, la cual exige que

las decisiones sean tomadas por la gente o por sus representantes.(19) MOORE, M., Natural Rights, judicial review and constitucional interpretation, en GOLD-WORTHY, J. y CAMPBELL, T. (eds.), Legal interpretation in democratic States. Aldershot, Ashgate,2002, p. 221.

(20) La Rights-based justification, defiende que en toda sociedad justa hay unos derechos funda-mentales que tienen que garantizarse a todos los individuos, independientemente de si la mayoraquiera o no. A la vista de esta consideracin, nos dicen que hay que reconocer que existen determi-nadas caractersticas institucionales de los tribunales (el tiempo, la experiencia, la responsabilidad yjustificacin, etc.) que los hacen ms susceptibles de proporcionar una proteccin ms adecuada alos derechos que las instituciones representativas, entre ellas el legislativo. Por tanto, parece lgicoque pueda existir una posibilidad de los tribunales de revisar el cumplimiento o no de los derechosfundamentales por parte de los representantes polticos (Sobre ello, ver: BILCHTZ, D., Poverty andFundamental Rights. Oxford University Press, Oxford, 2007, pp. 120-128).


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por el poder Ejecutivo y Legislativo, y tenemos en cuenta que en la mayo-ra de pases del mundo los miembros de estos tribunales no son electos

directamente por los ciudadanos, s que es inevitable aceptar la existen-cia de un cierto conflicto de valores entre revisin judicial de constitucio-nalidad y soberana popular.

2.1. UNACONTRADICCINSLOPARAESTADOSUNIDOS?

Otra de las preguntas que surge es: esta es una contradiccin slopara Estados Unidos?, o tambin para los otros pases? Algunos auto-res, como Patrick J. Monahan (21), han dicho, al analizar de la Carta dederechos incorporada en la Constitucin de Canad en 1982, que la con-tradiccin entre revisin judicial de constitucionalidad y democracia sloes vlida para el caso de Estados Unidos y no para el resto de pases. Mo-nahan, seala que el debate sobre la legitimidad de la revisin judicial deconstitucionalidad es un fenmeno peculiarmente norteamericano queno surge ni en Canad ni en otros pases.

Este argumento se sustenta en el hecho de que mientras en la Cons-titucin norteamericana no se otorga poder explcito a los jueces paraejercer la revisin judicial de constitucionalidad (la posibilidad de losjueces de ejercer control difuso de constitucionalidad en Estados Uni-dos se deriva no de la Constitucin, sino de la famosa sentencia de

1803, Marbury v. Madison, de la Corte Suprema de este pas, que es laque estableci la capacidad de los tribunales de juzgar la conformidadde la Ley con la Constitucin y de inaplicar la Ley cuando contradije-ra a la segunda); en el resto de pases la potestad de los jueces de ejer-cer control de constitucionalidad est expresa e implcitamente previstaen el texto constitucional, expresin directa de la soberana popular. Enconsecuencia, parece ilgico decir que cuando los jueces, ejerciendo lapotestad que les ha encargado el soberano popular a travs de la Cons-titucin, realizan control de constitucionalidad sobre las leyes, estn ac-tuando ilegtimamente (22).

Esta posicin haba sido mantenida pocos aos antes, tambin en Ca-nad, por el juez Lamer, de la Corte Suprema de este pas, en la senten-cia del caso de la Motor Vehicle Act Reference (23). En su sentencia, eljuez Lamer estableci un conjunto de razones por las cuales la cuestin

(21) MONAHAN, P. J., Judicial Review and Democracy: A theory of Judicial Review, en SAUN-DERS, R. P., Introduction to legal processes. Captus Press, Canad, 1994, pp. 264-265.

(22) Ibid., p. 265.

(23) Section 94(2) of the Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486.


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de la legitimidad de la revisin judicial no es aplicable para el caso de laCarta de Derechos de Canad, introducida a la Constitucin, en 1982 (24).

Por tanto, de acuerdo con esto, podramos hablar de una legitimidad in-directa de los tribunales, pues la Constitucin, que es sobre la que otor-ga la potestad de control a los tribunales, como producto de un procesopoltico de ratificacin, actuara como una suerte de mediumentre la re-visin judicial de constitucionalidad y la democracia. Adems, esta con-cepcin seala tambin, partiendo de las teoras originalistas (25), que elcontrol de constitucionalidad adquiere legitimidad debido a la objetividady neutralidad del proceso de interpretacin. El juez Lamer enfatiz que elrol de la Corte es solamente interpretar y aplicar el objetivo y los estnda-res neutrales contenidos en la Constitucin (26).

Sin embargo, este argumento defendido tanto por el juez Lamer,como posteriormente por Patrick J. Monahan, segn el cual las decisio-nes judiciales se fundan en la Constitucin y, en consecuencia, estn in-vestidas de una legitimidad que podra considerarse indirecta, ha su-frido una crtica. Ninguna Constitucin puede interpretarse de maneraunvoca, no existe una nica voluntad constituyente original, sino que va-rias. Por ejemplo, en Estados Unidos, Jefferson sostena que la Constitu-

(24) En su sentencia, el juez Lamer, dice: the very point of enacting the Charter was to confer onjudges the power to strike down statutes. Thus it would be illogical and ahistorical to claim that

when the judges interpret and apply the Charter they are acting illegitimately (MONAHAN, P. J.,Judicial Review and Democracy: A theory of Judicial Review, cit., p. 264.)

(25) El originalismo surge en Estados Unidos y sostiene que lo nico que ha de regir la interpre-tacin de la Constitucin es la voluntad o intencin de los constituyentes ( Original Intent). Al in-trprete, la Constitucin le viene dada por la historia, en la palabras de Raoul Berger, la Consti-tucin representa elecciones fundamentales ya hechas por el pueblo, y la tarea de los tribunalesconsiste en hacerlas efectivas, no en construir nuevos derechos. Por ejemplo, la clusula dueprocess of lawde las enmiendas quinta (1791) y decimoquinta (1868) no fue prevista para incluirel derecho al aborto o al uso de anticonceptivos, de modo que el intrprete no est legitimadopara reconocer estos derechos amparndose en tal clusula. Como justificacin, el originalismoalega que la autoridad de los constituyentes, del pueblo, no puede suplantarse por la de un sim-ple tribunal. El pueblo habl, nos dice, en 1787, 1791 o 1868, y slo el pueblo puede rectificar ycompletar su voluntad de entonces. Si el Tribunal Supremo va ms all de la original intent, estoes, si construye nuevos derechos, la judicial reviewno es legtima, puesto que no se fundamen-

ta en la objetividad del texto. Los principales representantes del originalismo fueron, en los aossetenta y ochenta, William REHNQUIST (Political Battles For Judicial Independence, Washing-ton Law Review, Vol. 50, 1975, p. 835), Edwin MEESE (Construing the Constitution, U.C. DavisLaw Review, Vol. 19, 1985, p. 22), Raoul BERGER (Government by Judiciary. The Transformationof the Fourteenth Amendment. Harvard University Press, Cambridge Mass., 1977; y, Death Penal-ties. Harvard University Press, Cambridge Mass., 1982), y Robert BORK (Neutral Principles ansome First Amendment. Problems, Indiana Law Journal, Vol. 47, 1971, p. 1). (Sobre ello, ver: BEL-TRN, M., Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional. Cvitas,Madrid, 1989, pp. 52-54).

(26) The Court need not inquire into the wisdom of legislation, nor do judges substitute their valuesfor those of the legislature in resolving constitucional claims. The question of constitucional validity istotally different and separate from the issue of the wisdom or merits of that legislation. (Section 94(2)of the Motor Vehicle Act, [1985] 2 S.C.R. 486).


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cin deba ser flexible, fcilmente modificable por cada generacin (27),mientras que Madison defenda lo contrario. Por tanto, no es posible refe-

rirse a la voluntad de los constituyentes como una ratio decidendiabsolu-ta y objetiva, esto hace que no pueda haber una interpretacin meramen-te neutral y objetiva de la Constitucin. En toda interpretacin judicial dela Constitucin hay determinados elemento de no derecho (elementospoltico-ideolgicos, de clase social, de color de piel, etc.) que determinael sentido de los hechos en funcin a los cuales los jueces interpretan laConstitucin (28), declarando la constitucionalidad o inconstitucionalidadde las normas en funcin de elementos no puramente constitucionales,sino tambin de sentido. Esto hace que la contradiccin democracia-justi-cia constitucional no sea slo algo propio de Estados Unidos, sino de to-dos los pases.

III. El neoconstitucionalismo andino: hacia una democratizacinde la justicia constitucional?

Ante esta situacin, el gran reto para la justicia constitucional es,como he mencionado anteriormente, pensar nuevos mecanismos jurdi-cos que nos permitan mantener los mximos niveles de proteccin ju-dicial de los derechos y, a la vez, avanzar hacia una democratizacin delcontrol de constitucionalidad.

A continuacin, me detendr en ver como algunas de las nuevas cons-tituciones latinoamericanas presentan mecanismos experimentales dedemocratizacin del control de constitucionalidad (participacin directade los ciudadanos en el control de cumplimiento de la voluntad constitu-yente) que estn abriendo nuevas alternativas hacia una posible y mayordemocratizacin de la justicia constitucional.

1. La democratizacin de la activacin del control de constitucionalidad en

el neoconstitucionalismo andino: las nuevas formas de poder negativo

Una de las caractersticas de las nuevas constituciones latinoamerica-nas ha sido la recuperacin de lo que podramos llamar nuevas formasde poder negativo. Cuando hablo de poder negativo me refiero a una for-ma diversa de ejercicio (directo o indirecto) de la soberana por parte del

(27) Ver, HARDT, M., Thomas Jefferson. La Declaracin de independencia. Akal, Madrid, 2009,pp. 5-32.

(28) Ver, NOGUERA, A., El derecho en la legitimacin del poder. Del constitucionalismo liberal clsi-co a la crisis del derecho constitucional. Ediciones Cooperativas, Buenos Aires, 2007, pp. 25-27.


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pueblo, tendente a sostener su voluntad constituyente (control de cons-titucionalidad), contra tentativas de subversin de la misma por parte de

los que habiendo asumido el poder actan contra la Constitucin, o de losque desde el enfrentamiento al rgimen pretenden violar la soberana po-pular (29).

Ejemplos de formas directas del poder negativo seran el derecho a laresistencia, por citar una forma. La resistencia popular puede ser consi-derada como una forma de garanta constitucional no jurisdiccional (30).

Las formas indirectas estn relacionadas con las facultades de oposi-cin y veto de los ciudadanos e instituciones defensoras de la soberana

(29) La expresin Poder negativo es utilizada por primera vez por Rousseau para designar, en laRepblica romana, el poder de veto del pueblo (la plebe), mediante el Tribunado de la Plebe, sobreel gobierno (los patricios). En el siglo XXel trmino Poder negativo fue utilizado de diversos modospor la doctrina romanstica para describir las caractersticas del poder tribunicio. Es Pietro Bonfanteel primero en distinguir el lado positivo del negativo de la soberana. Este ltimo se expresara en laintercessiodel tribuno. Durante las ltimas dcadas, ha sido Pierngelo Catalano quien ha recupe-rado este concepto (ver: CATALANO, P., Un concepto olvidado Poder Negativo, en Costituziona-lismo Latino I. Istituto Universitario di Studi Europei-Torino, Consiglio Nazionale delle Ricerche Pro-getto Italia-Amrica Latina, 1991).

(30) El derecho a la resistencia fue incorporado por el constitucionalismo desde sus inicios. Haciafines del s. XVIII, y de la mano de John Locke, la resistencia a la autoridad apareci como una delas cuatro ideas que distinguieron en sus orgenes al constitucionalismo. As, la idea de resistenciatendi a aparecer junto con la referida al carcter inalienable de ciertos derechos bsicos; la ideade que la autoridad era legitima en la medida en que descansaba sobre el consenso de los gober-

nados; y aquella que deca que el primer deber de todo gobierno era el de proteger los derechosinalienables de las personas. En dicho contexto se afirmaba que el pueblo poda legtimamenteresistir y finalmente derrocar el gobierno de turno en caso de que el ltimo no fuera consecuentecon el respeto de aquellos derechos bsicos. Esto suceda, deca Locke, en situaciones en las cua-les el gobierno prometa una cosa y hacia otra, en las que aquel utilizaba artimaas para eludir laley, en las que el gobernante usaba sus poderes especiales en contra del bienestar del pueblo, enlas que los funcionarios inferiores cooperaban con dichas acciones abusivas, y aquellas donde lasacciones arbitrarias se sucedan unas a otras (LOCKE, J., Two treatises of Government. CambridgeUniversity Press, Cambridge, 1988, p. 405, sec. 210). Notablemente, estos cuatro principios consti-tucionales, fundados todos ellos en una idea igualitaria acerca del valor y las capacidades de losindividuos, resultaron trasladados luego a las dos grandes revoluciones del siglo XVIII: la norteame-ricana y la francesa. Primeramente, fueron retomados por Thomas Jefferson, e incorporados inalte-radamente en la Declaracin de Independencia norteamericana de 1776 (() que los gobiernosson establecidos entre los hombres con el objeto de asegurar tales derechos, y que derivan sus

justos poderes del consentimiento de los gobernados; que cuando sea que una forma de gobiernodeviene en destructiva de aquellos fines, el pueblo tiene el derecho de alterarlo o abolirlo, para ins-tituir uno nuevo, fundando sus principios y organizando sus poderes en tal forma que sea la msconducente para su seguridad y felicidad). Posteriormente, la propia Declaracin de derechosfrancesa de 1793, tambin lo estableca (Cuando el gobierno viola los derechos del pueblo la in-surreccin es para el pueblo, y para cada porcin del pueblo, el ms sagrado de sus derechos y elms indispensable de sus deberes). Luego de haber figurado durante siglos como uno de los con-ceptos centrales del derecho, la idea de resistencia comenz a desaparecer de nuestros discursospolticos y legales. De todos modos, existen todava varias constituciones que mantienen el mismocomo un derecho vlido frente a situaciones de vulneracin del orden constitucional. Por ejemplo,la Constitucin portuguesa de 1976 que, en su art. 21, establece: Todos tienen el derecho a resistircualquier orden que ofenda sus derechos, libertades y garantas, y a repeler por la fuerza cualquieragresin, cuando no sea posible recurrir a la autoridad pblica (GARGARELLA, R., El derecho a re-sistir el derecho. Mio y Davila editores, Buenos Aires, 2005, pp. 13-46).


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popular que tuvieran su origen histrico en el Tribunado de la Plebe de laRepblica Romana (31) y que en la actualidad adoptan otras formas con-

temporneas de expresin. Cules son estas formas actuales de podernegativo indirecto?Algunos de los textos constitucionales aprobados en Amrica Latina

durante las ltimas dos dcadas, especialmente los de Colombia (1991),Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), han introducido mlti-ples mecanismos de poder negativo indirecto, esto es, formas de demo-cratizacin del control de constitucionalidad o, como deca antes, formasde ejercicio directo de la soberana por parte del pueblo tendente a sos-tener su voluntad constituyente, plasmada en constituciones surgidas deprocesos constituyentes participativos y democrticos, contra tentativasde subversin de la misma.

Los mecanismos de poder negativo indirecto establecidos por estasconstituciones son de diferente tipo. Podemos diferenciar entre: a) meca-nismos jurisdiccionales; y, b) mecanismos institucionales de poder nega-tivo indirecto.

1.1. MECANISMOSJURISDICCIONALESDEPODERNEGATIVOINDIRECTO

Los mecanismos jurisdiccionales de poder negativo indirecto estable-cidos por las nuevas constituciones latinoamericanas son:

(31) El poder negativo indirecto tiene en el Tribunado de la Plebe su origen histrico. La plebe erauna clase social en la Roma antigua, formada por los que no formaban parte de la gente ( quigentem non habent). Es decir, eran plebeyos los que no eran patricios. La marginalidad y carenciade algunos derechos civiles en que se encontraba la plebe (por ejemplo, carecan del derecho devotar), provoc mltiples enfrentamientos entre plebeyos y patricios. En el ao 494 a.n.e., se pro-dujeron las primeras sublevaciones de la plebe reclamando ms derechos civiles, concretamentese produjo la secesin de la plebe de la ciudad de Roma y su retirada al Monte Sacro, amenazan-do con crear una nueva ciudad plebeya. La presin ocasionada por esta medida dio como resultadola concesin a la plebe del derecho de poder elegir a, primero uno, luego fueron ms, magistrado(los magistrados eran ciudadanos elegidos para encargarse de la direccin y administracin de laciudad), conocido como el Tribuno de la plebe. El Tribuno era un magistrado elegido por el Conci-

lium plebis(asamblea de la plebe) y que tena por funcin la defensa de los derechos de los ple-beyos y con el poder deintercessioo veto, ante cualquier decisin de otro magistrado ordinarioo extraordinario que pudiera daar los intereses plebeyos. Como seal Rosseau en El contratosociallibro cuarto, captulo cinco, titulado precisamente Del Tribunado, el poder mayor deeste magistrado estaba en no formar parte ni del ejecutivo ni del legislativo ni de ningn poderinstituido, sino en la posibilidad de an no pudiendo hacer nada, poder impedirlo todo. El tribu-nado era una magistratura diferente a las dems magistraturas. Era una institucin paradjica.Era un poder distinto al poder concebido hasta ese momento. Funcionaba contra las magistratu-ras, contra el poder. Se comportaba como la defensa popular ante el gobierno. El tribunado era lainstitucionalizacin de la dialctica social de la Repblica. Esta capacidad de enervar las de-cisiones de todos los rganos republicanos es lo que se ha calificado comopodernegativo in-directo. (FERNNDEZ, J. A., El Tribunado; sus expresiones posibles en la crisis del actual modeloiuspublicstico. Indito. Tesis para el grado de doctor en Ciencias Jurdicas, Facultad de Derecho,Universidad de La Habana, 2005, p. 32).


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La accin ciudadana de inconstitucionalidad

El mecanismo jurisdiccional mediante el que se ejerce la funcin de di-

rigirse al tribunal constitucional para exigirle que controle el cumplimien-to por parte de los poderes pblicos de la Constitucin, ha sido, tradicio-nalmente, el recurso de inconstitucionalidad (32).

Sin embargo, como ya he sealado anteriormente, siguiendo la lgicade la triparticin de poderes como sistema de autocontrol del poder, en elconstitucionalismo liberal clsico europeo (modelo concentrado de con-trol de constitucionalidad) y norteamericano (modelo difuso de control deconstitucionalidad), la legitimidad activa para interponer recurso de cons-titucionalidad contra los actos de un poder, reside slo en los otros pode-res, pero no en los ciudadanos (33).

Es en Latinoamrica donde las constituciones de Colombia (1991),Venezuela (1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009), empiezan aotorgar legitimidad activa a cualquier ciudadano para interponer re-curso de inconstitucionalidad contra los actos del poder, conformn-dose este recurso como un mecanismo de enfrentamiento directo ciu-dadano-Estado para asegurar el respeto y cumplimiento de la voluntadconstituyente, expresada en la Constitucin. El primer antecedente dela legitimacin activa universal para interponer esta accin, lo encon-tramos ya, en el siglo XIX, en Colombia, en la accin ciudadana de in-constitucionalidad instaurada por la Ley Orgnica de Administracin y

Rgimen Municipal de 22 de junio de 1850 y que poda dirigirse contralas ordenanzas y acuerdos de las cmaras provinciales y cabildos pa-rroquiales (34).

Posteriormente, ya en el siglo XX, constituciones como la de Brasil de1988, permiti presentar recursos de inconstitucionalidad a los sindicatos

(32) El recurso de inconstitucionalidad es una accin jurisdiccional a travs de la cual, se pretendela declaracin de inconstitucionalidad de una norma, alegando que atenta contra la Constitucin.

(33) En modelos de control concentrado de constitucionalidad, como por ejemplo Espaa o Ale-mania, la legitimidad activa para interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal

Constitucional, corresponde, en el caso espaol, al Presidente del Gobierno, el Defensor del Pue-blo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las comuni-dades autnomas y, en sus caso, sus asambleas(art. 162.1 Constitucin espaola de 1978), y enel caso de Alemania, alGobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miem-bros del Bundestag (art. 93.2 Lay Fundamental de Bonn de 1949). Y, en modelos de control difu-so de constitucionalidad, como es el caso de Estados Unidos, el recurso de inconstitucionalidadsiempre tiene un carcter incidental, es decir, las cuestiones de inconstitucionalidad siempre seplantean de manera incidental en el transcurso de un juicio particular y concreto ante los tribuna-les ordinarios en el que surge la duda sobre la constitucionalidad de una norma, y es el juez queconoce del caso quien remite la cuestin al Tribunal Supremo. En ninguno de estos dos modelosclsicos, los ciudadanos pueden presentar, directamente, un recurso de inconstitucionalidad anteel Tribunal Constitucional.

(34) Ver: BRAGE, J., La accin de inconstitucionalidad. UNAM, Mxico, 2000, pp. 60-61.


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tuar, haya sufrido o no un dao proveniente de la inconstitucionalidad de

una ley (38). Con lo cual, cualquier ciudadano con plena capacidad jur-

dica puede intentar el recurso de inconstitucionalidad.En Ecuador, a pesar de que la Constitucin de 1998, permita la posi-bilidad de interposicin de recurso de inconstitucionalidad por parte decualquier persona previo informe favorable del defensor del pueblosobre su procedencia o de mil ciudadanos en goce de sus derechospolticos, la nueva Constitucin de 2008 elimina estas limitaciones yadopta el sistema de accin popular, de forma que la accin puede serpropuesta por cualquier ciudadano individual o colectivamente de for-ma directa, es decir sin necesidad del informe positivo del Defensor delPueblo (art. 439) (39).

Y, finalmente, en Bolivia, si bien con la anterior constitucin de 1967slo podan interponer accin de inconstitucionalidad el Presidente dela Repblica, un senador o diputado, el Fiscal General de la Repblicao el Defensor del Pueblo (art. 120.1), la nueva Constitucin boliviana de2009, reconoce ya, en su art. 132, la posibilidad de que: Toda perso-na individual o colectiva afectada por una norma jurdica contraria a la

Constitucin tendr derecho a presentar la accin de inconstitucionali-

dad. Ahora bien, aunque la reciente constitucin boliviana de 2009 re-conoce est posibilidad, la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurina-cional, de 6 de julio de 2010, dictada con posterioridad a la Constitucin,contradice abiertamente la Constitucin al otorgar legitimidad activa

para interponer accin abstracta de inconstitucionalidad (40) slo al Pre-sidente del Estado, diputados y senadores, legisladores y autoridadesejecutivas de territorios autnomos y el defensor del pueblo (art. 104),pero no a los ciudadanos como s les reconoce la Constitucin en el ci-tado art. 132. Nos encontramos por tanto, ante una ley con disposicio-nes inconstitucionales que todava no han podido ser revisadas puestoque el Tribunal Constitucional est aun a la espera de conformarse, me-diante el procedimiento de sufragio universal establecido por el nuevotexto constitucional. No obstante, s que la Ley 027 tendr que ser revi-sada y sometida a control de constitucionalidad una vez conformado el

nuevo Tribunal.

(38) Caso: Servicio Tulio Len Briceo, Revista de Derecho Pblico, no. 83, Caracas, 2001, pp. 247y ss.

(39) Art. 439 Constitucin Ecuador 2008: Las acciones constitucionales podrn ser presentadas porcualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente.

(40) Art. 103 Ley 027/2010 del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia: La Accin de Incons-titucionalidad Abstracta proceder contra toda ley, estatuto autonmico, carta orgnica, decreto ocualquier gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carcter normativo que puedan re-sultar contrarias a la Constitucin Poltica del Estado.


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Otros mecanismos: accin de cumplimiento y

accin de inconstitucionalidad por omisin

Ahora bien, la vulneracin de la voluntad constituyente no slo puedeproducirse mediante la promulgacin de una norma legal contraria a lasdisposiciones constitucionales, sino que tambin pueden haber distintassituaciones de omisin que impliquen vulneracin de contenidos consti-tucionales. Esto tiene especial razn de ser en el caso de las ltimas cons-tituciones latinoamericanas que, a diferencia de las constituciones libe-rales clsicas, no slo son textos formales articulados sobre dos ejes: ladeclaracin de los derechos y la divisin de poderes, sino que son textosmucho ms largos que establecen tambin, conjuntamente a los elemen-tos anteriores, las directrices bsicas de las polticas pblicas que debe

desarrollar el Estado (41).En trminos generales, no ha sido hasta las ltimas dcadas del siglo XX

que empiezan a aparecer por primera vez en el constitucionalismo nor-mas que atacan la vulneracin de la Constitucin por omisin y estable-cen acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedan hacer fren-te a estas situaciones.

Estas acciones aparecen con el nuevo constitucionalismo latinoame-ricano, algunos de los primeros antecedentes fueron la Constitucin dela provincia de Ro Negro, Argentina, de 1988, que estableci en su art-culo 207.2.d una accin, a promover por quien se siente afectado en su

derecho individual o colectivo, por incumplimiento en el dictado de una

(41) Por ejemplo, la Constitucin ecuatoriana de 2008 introduce, dentro del ttulo referente a lasGarantas constitucionales novedades importantes, entre ellas, el reconocimiento de Garantas depolticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana. A diferencia de la mayora de Cons-tituciones, donde las garantas se entienden ligadas a la funcin judicial, en el nuevo texto ecuato-riano esto no es as y estas van mucho ms all del mbito judicial. La Constitucin ecuatoriana de2008 establece una clasificacin de las mismas en 3 grupos: garantas normativas (art. 84); garantasde polticas pblicas, servicios pblicos y participacin ciudadana (art. 85); y, garantas jurisdicciona-les (arts. 86 a 94). Con lo cual no slo el poder judicial est obligado a hacer cumplir la Constitucin,sino tambin el ejecutivo y el legislativo.De acuerdo con las llamadas garantas normativas, establecidas en el art. 84, cualquier autoridad

del Estado que tenga facultades para normar, como el parlamento al dictar leyes, el presidente aldictar reglamentos, los consejos municipales al dictar ordenanzas o los ministros al emitir una re-solucin, estn obligado a adecuar esa norma a la Constitucin y desarrollar, en lo que se pueda ycorresponda, las disposiciones constitucionales. Por otro lado, otra de las novedades, no presenteen otras Constituciones, es el Captulo II (Garantas de polticas pblicas, servicios pblicos y par-ticipacin ciudadana), el cual implica que la Constitucin no slo proclama derechos y directricesde orden econmico, sino que establece tambin las directrices bsicas de las polticas pblicas quedebe desarrollar el Estado. Consiguientemente, se establecen garantas no slo para la proteccinde la violacin por accin pblica o privada de los derechos, sino tambin garantas para que losciudadanos puedan obligar al Estado a que cumpla con las directrices constitucionales sobre polti-cas pblicas que se convierten en los mecanismos para hacer realmente efectivos la voluntad cons-tituyente expresada en la Constitucin. (Ver: NOGUERA, A., El constitucionalismo de los derechos:apuntes sobre la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, Revista Vasca de Administracin Pblica,n.. 83, enero-abril 2009, IVAP, Oati, pp. 125-126).


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norma que impone un deber concreto al Estado provincial y a los muni-cipios. O, la Constitucin brasilea de 1988, que fij, en su art. 102, prra-

fo 1., la alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental (42),alegacin que puede interponer cualquier persona directamente ante elSupremo Tribunal Federal (STF) (43). Han sido, pero, las ltimas constitu-ciones de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009, las que han previsto, demanera clara, acciones jurisdiccionales para que los ciudadanos puedanatacar la vulneracin por omisin de la Constitucin por parte de los po-deres pblicos.

As, el art. 93 de la Constitucin ecuatoriana de 2008 prev la accinde incumplimiento, accin que se puede interponer, ante la Corte Cons-titucional, por cualquier persona individual o colectiva, con el objeto degarantizar la aplicacin de las normas que integran el sistema jurdico,

() cuando la norma cuyo cumplimiento se persigue contenga una obli-

gacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. En el mismo senti-

(42) Art. 102, prrafo 1., Constitucin Brasil 1988: La alegacin de incumplimiento de un preceptofundamental derivado de esta Constitucin ser apreciado por el Supremo Tribunal, en la forma dela ley.

(43) Sin embargo, esta accin present desde su creacin dos complicaciones que la han hechototalmente ineficaz. La primera, la dificultad de la conceptualizacin de lo que significa la expre-sin precepto fundamental derivado de esta Constitucin. En cuanto a precepto fundamental,J. A. da Silva seala que ello abarca los principios fundamentales y todas las dems prescripciones

que establecen el sentido bsico del rgimen constitucional como son, por ejemplo, las que apun-tan la autonoma de los Estados, del Distrito Federal y, especialmente, las que designan derechos ygarantas fundamentales (da SILVA, J. A., Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, SaoPaulo, 1998, 12. ed., p. 530). Y, en cuanto a derivado, puede entenderse que se abre la posibilidadde presentar la accin no slo contra incumplimiento de disposiciones estrictamente constituciona-les, sino tambin contra incumplimiento de ley o acto normativo que desarrolle una disposicin de laConstitucin (LUIZ STRECK, L., Medios de acceso del ciudadano a la jurisdiccin constitucional: lasparadojas de la inefectividad del sistema jurdico brasileo, en VV.AA., La proteccin constitucionaldel ciudadano.Konrad Adenauer-CIEDLA, Buenos Aires, 1999, p. 68).Y, la segunda la cual se ha convertido durante muchos aos en la principal complicacin, es la ex-presin en la forma de la Ley, surgiendo la duda de si se refiere a la pregunta la ley reglamenta-ria es condicin de posibilidad para el conocimiento por el STF de la alegacin de incumplimiento?,o bien a la ley de la que habla el texto constitucional est referida a la enumeracin de los precep-tos fundamentales posibles de alegacin? El STF lo ha interpretado en el primer sentido, sealando

que para que la alegacin de incumplimiento pueda ser viabilizada necesita ser reglamentada poruna Ley ordinaria. Sin embargo, desde 1988 hasta 1999, es decir 11 aos, no haba sido aprobadapor el legislativo esta ley, y esta falta de reglamentacin ha sido usada durante este tiempo comoargumento para el no conocimiento y, por tanto, para la recusacin de alegaciones por incumpli-miento presentadas ante el STF. El propio STF seal, en 1993, justificando la indamisin de unaalegacin de incumplimiento por falta de ley reglamentaria que la desarrolle, lo siguiente: La pre-visin del prrafo nico del artculo 102 de la Constitucin Federal slo puede tener eficacia unidoa una ley reglamentaria. () aspecto, por s mismo suficiente para obstaculizar la tramitacin de laalegacin () (Ag. Reg. Em Agr. De Instr. DJU, de 12 de marzo de 1993). Como dice L. Luiz Streck,es extremadamente paradjico que una institucin hecha para salvaguardar los derechos funda-mentales haya sido tanto tiempo ineficaz por la ausencia de una norma reglamentaria, ausenciaesta que, que por s sola ya fundamenta la propia alegacin de incumplimiento de un precepto fun-damental. Finalmente, en 1999 el legislativo aprob la Ley 9.882, de 3 de diciembre, que desarrollala alegacin de incumplimiento de un precepto fundamental del artculo 103 prrafo 1..


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do, la Constitucin boliviana de 2009 reconoce en el art. 134.I, la legitimi-dad de cualquier persona individual o colectiva, o por otra a su nombre

con poder suficiente, de interponer, ante juez o tribunal competente, unaaccin de cumplimiento. Esta accin procede, nos dice el texto, encaso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por

parte de servidores pblicos, con el objeto de garantizar la ejecucin de lanorma omitida. Esta accin se tramita, seala la Constitucin, de la mis-ma forma que la accin de amparo constitucional (art. 134.II) (44).

1.2. MECANISMOSINSTITUCIONALESDEPODERNEGATIVOINDIRECTO

Como ya he mencionado, a la introduccin, en el siglo XVIII, de la re-presentacin poltica, expresada en el parlamentarismo, le sigui comocorolario principal, la triparticin de poderes como sistema de autocon-trol del poder, ejercida de manera separada del pueblo, mediante unosmecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado. Larepresentacin, como forma de ejercicio del poder, y triparticin de po-deres, como forma de control del poder, se fusionaron perfectamente enel paradigma de la llamada democracia representativa, que apareci parala burguesa liberal de la poca como el valladar ms importante ante elextremismo democrtico y su poder negativo (45).

Ante este esquema, la nica manera de establecer una constitucin

que organice un gobierno controlado directamente por el pueblo y que

(44) La accin de cumplimiento existe tambin en otros pases como Colombia o Per, no obstante,en estos pases esta tiene un mbito ms restringido en tanto se limita a leyes y actos administrativos,no pudindose aplicar para normas de rango constitucional. En Colombia, el artculo 87 de la Consti-tucin establece que toda persona podr acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cum-plimiento de una ley o un acto administrativo. En el caso peruano, el artculo 66 del Cdigo ProcesalConstitucional establece como objeto de esta accin que el funcionario cumpla una norma legal oejecute un acto administrativo, o que se pronuncie expresamente cuando las normas legales le orde-nan emitir una resolucin administrativa o dictar un reglamento. En un sentido similar, la Constitucinbrasilea de 1988 prev, en el art. 103.2, la accin de inconstitucionalidad por omisin, accin quese interpone ante el TSF con el objetivo de que este inste, en el caso de aceptar la accin, a la autori-

dad competente a adoptar determinadas medidas a las que est obligada por el ordenamiento jurdi-co. Sin embargo, esta accin no puede interponerse por todas las personas, slo tienen legitimidadactiva para ello el Presidente de la Repblica, la Mesa del Senado Federal, la Mesa de la cmara dediputados, la Mesa de la Asamblea Legislativa, el Gobernador del Estado, el Procurador General de laRepblica, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil, los partidos polticos con repre-sentacin en el Congreso y las Confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito nacional.

(45) Fijmonos como Montesquieu nunca asumi, en el libro XI de El espritu de las leyes, la repre-sentacin y la distribucin de los tres poderes del Estado, como una expresin solamente propia deun sistema idneo, sino como una alternativa liberadora frente al modelo antiguo greco-latino, fun-damentado en el Tribunado. En el libro XI de El espritu de las leyes, Montesquieu propone las ins-tituciones de la representacin y la distribucin de los tres poderes, no como la mejor constitucin,sino () como el nico modo racional de suplir la tirnica magistratura de los foros y de los in-quisidores del Estado de Venecia, no menos dspota.


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no pueda superar la voluntad del soberano, es mediante la creacin enella de un tipo de poder popular autnomo no vinculado a los lmites de

la estructura de la triparticin de poderes, con capacidad de ejercer con-trol democrtico y poder negativo sobre los gobernantes. Ello permiteromper el esquema que entiende la soberana fundada sobre la represen-tacin poltica, e incorporar el equilibrio (biparticin) entre soberano po-pular (ciudadanos) y poder del gobierno.

Las ltimas constituciones en Latinoamrica, la venezolana (1999),ecuatoriana (2008) y boliviana (2009), rompen la estructura tradicionaldel Estado liberal basada en la triparticin de poderes y crea una estruc-tura de cinco poderes. Adems de los tres tradicionales (Legislativo, Eje-cutivo y Judicial), estas constituciones crean el Poder Electoral y un Poderde ciudadanos de control, que toma el nombre de Poder Ciudadano, enla Constitucin de Venezuela (Ttulo V, Captulo IV), Poder de Transparen-cia y Control social, en la ecuatoriana de 2008 (Captulo quinto. Ttulo IVParticipacin y organizacin del poder), y funcin de Participacin ycontrol social, en la boliviana de 2009 (arts. 241 y 242) (46).

La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 136, establece: ElPoder Pblico se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el

Poder Nacional. El Poder Pblico Nacional se divide en Legislativo, Ejecu-tivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. En este caso, la concepcin del po-der popular est presente mediante el Poder ciudadano (Captulo IV) yel Poder electoral (Captulo V). El rgano de expresin del poder ciuda-

dano es el Consejo Moral Republicano, integrado por la Defensora delPueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora General de la Repblica.

Aunque, seguramente, es la Constitucin ecuatoriana de 2008 dondeeste poder, aqu llamado de transparencia y control social, est msdesarrollado. Esta funcin se conforma como una funcin independien-te y autnoma a nivel funcional, administrativo y financiero, respectode los poderes del Estado, que integra y desarrolla su actividad sobrela base del principio de control por parte del soberano sobre la activi-

(46) Los antecedentes, en el continente americano, de esta estructura del Estado rupturista con latriparticin de poderes los encontramos ya en el constitucionalismo bolivariano.Como clave de la comprensin del ideario constitucional de Bolvar est la Constitucin de Boliviade 1826, que en su art. 8 declaraba: El Poder Supremo se divide para su ejercicio en cuatro sec-ciones: Electoral, Legislativa, Ejecutiva y Judicial. El art. 19 a su vez signific El Poder Electoral loejercen inmediatamente los ciudadanos en ejercicio, nombrando por cada ciento un elector (Aun-que Bolvar hubiera preferido por cada diez, un elector, como lo prevea en su proyecto). El art. 26declaraba: El Poder Legislativo emana inmediatamente de los cuerpos electorales nombrados porel pueblo; su ejercicio reside en tres Cmaras: Tribunos, Senadores y Censores. Se puede apreciarfcilmente que la concepcin del poder popular est presente en el llamado poder electoral, y quela utilizacin de los trminos Tribunos, Senadores y Censores, no es una simple copia de las institu-ciones romanas, sin ms lgica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juegode los lmites de los poderes de cada cual (FERNNDEZ, J. A., El Tribunado; sus expresiones posi-bles en la crisis del actual modelo iuspublicstico, op. cit., p. 40).


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dad de los rganos estatales, los cargos pblicos electos y los funcio-narios (art. 204) (47). El rgano principal de la Funcin de Transparencia

y Control Social es el Consejo de Participacin Ciudadana y ControlSocial, instancia conformada por siete consejeros principales y sie-te suplentes, elegidos de entre los postulantes propuestos por las or-ganizaciones sociales y la ciudadana segn concurso pblico de opo-sicin y mritos, con veedura y derecho de impugnacin ciudadana,organizado por el Consejo Nacional Electoral (art. 207) (48). Sus princi-pales funciones son: la lucha contra la corrupcin; establecer mecanis-mos de rendicin de cuentas de las instituciones y entidades del sectorpblico, y coadyuvar procesos de veedura ciudadana y control social;investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la partici-pacin ciudadana o generen corrupcin; emitir informes que determi-nen la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomen-daciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan;actuar como parte procesal en las causas que se instauren como conse-cuencia de sus investigaciones; solicitar a cualquier entidad o funciona-rio de las instituciones del Estado la informacin que considere necesa-ria para sus investigaciones o procesos; organizar el proceso y vigilarla transparencia en la ejecucin de los actos de las comisiones ciudada-nas de seleccin de autoridades estatales; etc. (art. 208). Adems, tam-bin corresponde al Consejo de Participacin Ciudadana y Control So-cial designar a aquellas autoridades encargadas de la defensa de los

derechos de la ciudadana y a ejercer control sobre los rganos estata-les, cargos pblicos y funcionarios (49).

En el caso de Bolivia, si bien el Ttulo VI (Participacin y Control Social)de la Constitucin (arts. 241 y 242) no prev de manera explcita la crea-

(47) Art. 204: El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder pblico, en ejercicio de suderecho a la participacin. La Funcin de Transparencia y Control Social promover e impulsar elcontrol de las entidades y organismos del sector pblico, y de las personas naturales o jurdicasdel sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de inters pblico, para que losrealicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentar e incentivar la participacin ciu-

dadana; proteger el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendr y combatir la corrup-cin ().

(48) En diciembre de 2010 tomaron posesin de su cargo los siete consejeros del Consejo de Con-trol y Trasparencia Social (CCTS) de Ecuador. Estos son: Marcela Miranda Prez (Presidenta), Fernan-do Cedeo (Vicepresidente), Tatiana Ordeana (consejera), David Rosero (consejero), Mnica Bane-gas (consejera), Luis Pachalas (consejero), Andrea Rivero (consejera). Para ms informacin sobre elCCTS, ver: http://www.participacionycontrolsocial.gov.ec

(49) Concretamente: la primera autoridad de la Procuradora General del Estado y de las superin-tendencias (designados de entre ternas presentadas por el Presidente de la Repblica), de la De-fensora del Pueblo, Defensora Pblica, Fiscala General del Estado y Contralora General del Es-tado, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejode la Judicatura (estos ltimos, designados luego de agotar el proceso de seleccin correspon-diente) (art. 208).


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cin de un cuarto poder como tal, si que establece las bases para su posi-ble desarrollo. La forma que acaba adoptando el control social depender

de la prxima Ley de Participacin y Control Social, en la actualidad toda-va en fase de elaboracin.Estas formas contemporneas de poder negativo indirecto suponen la

superacin de la citada figura de la triparticin de poderes como sistemade autocontrol del poder, ejercido independientemente del pueblo, me-diante unos mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes delEstado y, como hemos sealado antes, el establecimiento, mediante lacreacin de un tipo de poder popular autnomo no vinculado a los lmi-tes de la estructura de la triparticin de poderes, con capacidad de ejercercontrol democrtico y poder negativo sobre los gobernantes, de unaConstitucin que organice un gobierno que no pueda superar la voluntaddel soberano. Esto permite romper, como he mencionado, el esquemaque entiende la soberana fundada sobre la representacin poltica, e in-corporar el equilibrio (biparticin) entre soberano popular (ciudadanos) ypoder del gobierno.

2. La democratizacin del rgano encargado del ejercicio de la justicia

constitucional en el neoconstitucionalismo andino: la eleccin de

los miembros del Tribunal Constitucional

Otra de las grandes novedades de las ltimas constituciones, especial-mente la de Bolivia (2009), ha sido la de introduccin de mecanismos departicipacin directa de los ciudadanos en la eleccin de los magistradosdel Tribunal Constitucional.

El artculo 198.I de la constitucin boliviana de 2009 regula una com-posicin del Tribunal Constitucional, de carcter mixto, acorde a la com-posicin plurinacional del Estado (50). Con ello se fija un modelo simi-lar al que existe en la Constitucin y la ley belga con respecto al Tribunalde arbitraje, rgano encargado de ejercer la jurisdiccin constitucionaly compuesto paritariamente por jueces provenientes de las distintas co-

munidades lingsticas que conforman el pas (art. 142 de la Constitu-cin belga de 1994 y art. 31 de la Ley Espacial del de Arbitraje de enerode 1989) (51). En el caso boliviano, lo componen magistrados prove-

(50) Art. 198.I Constitucin Bolivia 2009: El Tribunal Constitucional Plurinacional estar integradopor magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representacin pari-taria entre el sistema ordinario y el sistema indgena originario campesino.

(51) Ver GENEVIVE, M. Ch., El tribunal de arbitraje en Blgica: una jurisdiccin constitucional, enAutonomas: Revista catalana de Derecho pblico, nm. 9, Barcelona, Escuela de Administracin P-blica de Catalua, 1988, pp. 163-172.


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nientes de la justicia ordinaria y magistrados provenientes de la justiciaindgena.

Pero adems, otra de las novedades es, como deca, el rgimen deeleccin de los magistrados. Una mirada a los mecanismos de nombra-miento, en los distintos pases, de los miembros de las cortes constitucio-nales o cortes supremas, nos permite ver que, en la prctica, los juecesconstitucionales son elegidos, por los poderes polticos, tomando comocriterios su ideologa y su tendencia jurisprudencial. Ya sea en forma denombramiento o proceso de eleccin, la seleccin de los jueces es, engran parte de los casos, controlada por diversos rganos del poder pol-tico estatal, con una influencia significativa de la mayora gubernamen-tal (52). En contraposicin, en el caso de Bolivia, el artculo 199 estableceque los magistrados se elegirn por sufragio universal segn el procedi-miento previsto para los miembros de la Corte Suprema de Justicia (53),regulado en el artculo 183.

(52) Para poner algunos ejemplo: la Corte Suprema de Australia est compuesta por siete jueceselegidos por el Primer Ministro; la Corte Suprema de Canad la componen nueve jueces elegidos

El Neoconstitucionalismo Andino Una Supe

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