García Figueroa, Alfonso - Neoconstitucionalismo y derrotabilidad - Clase Dr. Grandez.pdf

Neoconstitucionalismo y derrotabilidad El Derecho a tray& de los derechosl

Alfonso Garcia Figueroa

Universidad de Castilla-La Mancha

1. Del argumento de los principios al argumento de la derrotabilidad

Los argumentos esenciales que se han opuesto al po-sitivismo juridico del siglo XX han sido el argumento de la injusticia y el argumento de los principios (Dreier 1991). Se-gCm el argumento de la injusticia, una norms extremadamente injusta no es Derecho (Radbruch 1999: vol. 3, pp. 83-93). Segun el argumento de los principios, si existen principios en el Derecho, entonces existe una relation conceptual necesaria entre Derecho y moral (e.g. Dworkin 1984a: caps. 2 y 3; Alexy 1993; GF 1998: 219 ss., 383 ss.). Cada argumento ha des-plegado una eficacia distinta sobre el ordenamiento juridico y ello en momentos historicos muy dispares. Si el argumento de la injusticia presenta una eficacia reductora del ordena-miento juridico (nos dice que normas no son juridicas, a pesar de ser positives); el argumento de los principios presenta, en I. Este trabajo se inscribe en el Proyceto de InvestigactOn "Los 11UeVOS dominios de Is teoria de la argumentation juridic:r proem y teorta del Derecho- (PI11109-0 I 73-2296)

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cambio, una eficacia expansiva sobre el ordenamiento juridico (nos dice que normas principiales son juridicas adernas de las reglas positivas). Si el argumento de la injusticia es invocado en casos de extrema gravedad como los derivados de guerras, genocidios o regimenes totalitarios; el argumento de los prin-cipios se muestra con todo su vigor en situaciones de norma-lidad democratica. Por todo ello, el argumento de la injusticia se orienta a garantizar un umbral de correccion minima en el ordenamiento, mientras que el argumento de los principios indica un horizonte ideal a cuya aproximacion optima queda vinculado el Derecho.

Hace cinco anos tuve la fortuna de presentar en esta misma Facultad de Derecho de Leon algunas ideas sobre el argumento de la injusticia (GF 2004). A continuacion desearia hablar del argumento de los principios tal y como hoy en dia cabe reinterpretarlo a la luz la teoria del neoconstitucionalis-mo. Hablar del otro gran argumento del siglo XX contra el po-sitivismo juridico y examinar su posible virtualidad en el siglo XXI dentro del paradigma juridico del neoconstitucionalismo quiza sirva para completar lo que dije entonces y para justi-ficar asi mi segunda intervencion en este seminario ms ally

de Ia generosidad (rayana en Ia prodigalidad) que el profesor Garcia Amado exhibe con su reiterada invitacion, tan de agra-decer.

Desde una perspectiva historica, la consolidacion y ex-pansion de la democracia constitucional ha reforzado Ia vigen-cia del argumento de los principios en la teoria del Derecho y lo ha hecho dentro de un marco teorico m6s amplio denomi-nado genericamente neoconstitucionalismo. En este sentido, el neoconstitucionalismo presenta un aspecto epigonico con respecto al argumento de los principios frente al positivismo juridico. Y digo epigonico porque el contexto de la discusion en torno a los principios y su virtualidad contra el positivismo juridico se ha transformado en dos aspectos trivialmente re-levantes. Por un lado, ya no se discute del mismo modo sobre la dicotomia reglas/principios y, de otro, ya no se discute del mismo modo sobre el positivismo juridico. La discusion sobre la dicotomia reglas/principios se ha desplazado ms bien hacia

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la polernica en torno a la distincion entre normas inderrotables y derrotables. Por otra parte, la discusion sobre la plausibilidad del positivismo juridico conceptual kelseniano y hartiano se ha deslizado hacia una deriva "compatibilista" (Shiner 1992: cap. 12), hacia la btisqueda de su ms adecuada calificacion como debil o fuerte, exclusivo o inclusivo, normativo o conceptual, etc. (e.g. Escudero 2004, Rivas 2007).

A continuation desearia defender que la derrotabilidad es una propiedad disposicional propia de todas las normas juridi-cas de un Estado constitucional (las Ilamadas reglas inclusive) que tiene su fundamento en las bases eticas del razonamiento juridico. Esto significa que presupondre una vision antipositi-vista del Derecho, cuya justification no abordare con deteni-miento ahora2.

2. Neoconstitucionalismo: una ventana constitucional abierta en el muro formalista

Quiza una forma de hater honor al planteamiento ten-dencialmente pragmatista que vengo defendiendo implicita-mente consista precisamente en atender a un caso parcial-mente real y articular en torno a el de forma necesariamente fragmentaria e imprecisa algunos de los argumentos que voy a emplear aqui. El caso, que ya he tornado prestado en alguna otra ocasion (GF 2007) de Luis Prieto (1998: 63 ss.) (quien a su vez lo habia recibido del civilista Angel Carrasco -1996), es muy expresivo en su simplicidad y aqui sera invocado muy libremente. Como se vera, de lo que se trata es de comprobar si es posible abrir una ventana a la moral en el Derecho del Estado constitucional.

Supongamos que deseo abrir una ventana en mi casa. La finca contigua se encuentra cerca, asi que antes de abrir una ventana debo por lo menos considerar lo que me dice el art. 582 del Codigo civil espahol en su primer inciso:

No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no 2 Procuro hacerk en GE 2009

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hay dos metros de distancia entre la pared en que se constru-yan y dicha propiedad...

En principio Ia aplicacion de esta norma parece sencilla. El art. 582 C.c. expresa lo que suele conocerse como una regla por su estructura binaria, que divide el universo de casos en dos: rn6s de dos metros de distancia permitido, menos de dos metros prohibido. La aplicacion formalista se atrinchera en esa norma y posibilita no entrar a considerar otras razones para resolver el caso. El formalismo se revela asi tendencialmente atomista en su vision del Derecho (considera las disposiciones juridicas aisladamente) y mecanicista en la interpretacion (el juez debe limitarse a subsumir el hecho en la norma juridica correspondiente). Es decir: da mihi factum (la distancia de la finca contigua), dabo tibi jus (prohibicion o permision de abrir una ventana). El Tribunal Supremo en su Sentencia 959/1995 de 7 de noviembre en cierto modo se acoge a esta posiciOn formalista:

Si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supues-to normativo, por ms que resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situacion juridica lesionada, no hay otra alternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestion, y, ninguna duda deja at respecto la aplicacion al caso del art. 582 del Codigo civil. (FJ 60).

Por usar una imagen de Aarnio (1997: 17), las reglas nos guian como los carriles de un tren: o los seguimos fielmente o descarrilamos. Mas supongamos que la ventana que pre-tendo abrir se halla a 1,98 metros de Ia finca vecina y que es Ia Unica que permite ventilar y dar luz suficiente a los nifios enfermos hacinados en ella y supongamos que tal apertura de la ventana apenas provocara en este caso perjuicio alguno at propietario de la finca contigua. Segun el art. 582 C.c., parece claro que ni siquiera en este caso cabe abrir una ventana sobre Ia finca vecina. .Pero existe ante un caso como este alguna alternative al "respeto riguroso de la norma en cuestion" que no sea incumplir el Derecho, descarrilar?

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Creo que debe haber necesariamente alguna alternativa o al menos debe haber, con independencia de la solution que adoptemos, la posibilidad de interrogarse sobre otras alterna-tivas. La mera posibilidad de poder plantear esta cuestion de-beria ser un rasgo propio del Derecho en un Estado constitu-cional y ello al menos si nos tomamos en serio lo que significa regirnos por el Derecho bajo un Estado constitucional. El Esta-do constitucional suele estar comprometido con valores como "la igualdad, la justicia, la libertad y el pluralismo politico" (art. 1.1 de Ia Constitution espariola) y eso deberia significar algo. Creo que at menos deberia significar que debemos reservarnos la posibilidad de cuestionar (reviser, e incluso derrotar) ciertas normas y ciertas decisiones sin por ello salir del Derecho, sin quedarnos fuera del Derecho.

Quien no acepte ni siquiera esta posibilidad (posibilidad que debemos considerar con caracter previo a la resolution de cualquier caso, aunque solo sea para calificarlo como rutina-rio y susceptible de aplicacion subsuntiva) y quien confie por tanto en que las normas juridicas pueden excluir totalmente la deliberation practice esta haciendo algo simplemente contra-rio a la razon practica. Como aqui se asumira la inescindible vinculacion del Derecho a la raze:in practica, hay que concluir que es precisamente quien niegue la posibilidad de argumen-tar ms alla del art. 582 C.c. atomisticamente considerado, quien esta saliendo del Derecho. Si este Ultimo enunciado sue-na paradojico, entonces con toda probabilidad se este presu-miendo un concepto de Derecho positivista, sometido a nume-rosas dificultades, especialmente cuando lo contrastamos con las particularidades del Estado constitucional.

En realidad, la notable atencion prestada en las ultimas decades a la teoria de la argumentation juridica (una teoria de la justification rational de las decisiones judiciales) es co-herente con el desarrollo del Estado constitucional. Bajo un Estado constitucional la posibilidad de optimizar la justicia de las decisiones judiciales debe quedar abierta. Cuando se ex-cluye esta posibilidad, abandonamos Ia dimension justificato-

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ria del Derecho, lo cual resulta ciertamente delicado. Valdria en este caso una aplicacion analogica del argumento de la pregunta abierta de Moore (2002: 38 ss.). Si alguien afirmara que el caso de Ia ventana queda justificado juridicamente por la aplicacion del art. 582 C.c. sin mas atencion a ninguna otra norma aunque contraviniera los principios de justicia ms ele-mentales, cabria preguntar: pero de verdad esta justificada tal decision?

El neoconstitucionalismo en este punto pretende tomarse la Constitution en serio y eso significa que no podemos aplicar el art. 582 C.c como una regla porque no podemos aplicar el Derecho aisladamente, fragmentariamente. Parece razonable que en la resolution del caso de la ventana fuera posible in-vocar el primer inciso del art. 47 de la Constitution espanola que dice asi:

Todos los espaholes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes pOblicos promoveran las condiciones necesarias y estableceran las normas pertinen-tes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilization del suelo de acuerdo con el inter& general para impedir la especulacion. La comunidad participara en las plusvallas que genere la action urbanistica de los entes poblicos.

Con ello, superamos el atomismo formalista que frag-menta el discurso juridico y que desatiende la relation que existe entre las diversas normas. En principio, esta es una ob-jeci6n para un formalista, pero no para un positivista. Existen neoconstitucionalistas positivistas que reconocen las particu-laridades del Derecho en el Estado constitutional (no fragmen-tan el discurso juridico como hate el formalista que no atiende al dictado de la Constitution a la hora de aplicar el art. 582 C.c.), pero al mismo tiempo mantienen que ello no afecta en absoluto a Ia tesis de la separation entre Derecho y moral (si fragmentan, por tanto, el discurso practico general). En efecto, podemos resolver el caso sin salir del Derecho positivo. El art. 47 Const. (por cierto, un principio, por su caracter general,

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vago, abierto, indeterminado) constituye una excepci6n a Ia regla del 582 C.c. y podriamos reformular Ia norma complete resultante (que podemos !lamer N1) del siguiente modo:

N1: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni bal-cones u otros voladizos semejantes, sobre Ia finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, salvo cuando ello vulnere el derecho a disfrutar de una vivienda digna.

El principio del art. 47 Const. se presenta como una ex-cepcion a la regla del art. 582 C.c. lo cual nos permite apartar-nos del formalismo recien indicado. Aparentemente podemos ser neoconstitucionalistas (dar una cobertura conceptual y normative en nuestra teoria del Derecho a las particularidades de los sistemas juridicos de los Estados constitucionales) sin renunciar a las tesis fundamentales del positivismo juridico (es lo que propone cierto positivismo inclusivo, debil, corregi-do, tambien el positivismo critico de Luigi Ferrajoli). Aqui se considera esta position muy inestable, en el sentido de que su concepcion neoconstitucionalista de los derechos no se refleja en una conception plenamente neoconstitucionalista del Dere-cho (Iglesias 2005 y GF 2005; replica en Ferrajoli 2006: cap. 2; d6plica en GF 2009).

Del mismo modo que no puedo fragmentar el discurso juridico aislando el art. 582 C.c. del art. 47 Const. a causa del llamado efecto de irradiation de las normas constitucionales sobre el resto del ordenamiento, creo que tampoco podemos fragmentar el discurso justificatorio afirmando que una decision este juridicamente justificada pero no lo este en absoluto mo-ralmente. El neoconstitucionalista reconoce que no podemos fragmentar el ordenamiento juridico por la fuerza irradiante de la Constitution, pero aqui los caminos del neoconstitucio-nalismo se bifurcan. Como hemos visto, podemos distinguir un neoconstitucionalismo debil como el de Ferrajoli o Luis Prieto en Espana (Prieto 1997; 1998), que no fragmenta el ordena-miento juridico constitutional, pero si fragmenta el discurso

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practico general y un neoconstitucionalismo fuerte que re-conoce la imbricacion sucesiva del art. 582 C.c. y el art. 47 Const. con la razor) practica at estilo antipositivista de Alexy, Dworkin o Nino. Aqui se sostendra algo dogmaticamente que solo esta version del neoconstitucionalismo se halla en dispo-sick: .1 de explicar adecuadamente el discurso juridico involu-crado en la aplicacion de principios jusfundamentales en un Estado constitucional.

2.1 Un primer reparo a Ia dicotomia regla/principio

A Ia luz del caso de la ventana, .En que queda la dis-tincion entre principios y reglas implicita en el argumento de los principios? ZQue sentido tiene la distincion entre normas derrotables e inderrotables? Si el art. 582 C.c. es una regla y el art. 47 Const. es un principio, entonces Zque es la norma completa N1? Hace ya algunos afios Juan Carlos Bayon (1991: 361 s.) nos advertia del efecto de caballo de Troya que esta interaccion entre reglas y principios ocasiona y que destruye el caracter de regla de las normas. El itinerario de esta, por asi decir, "desregulacion" (y esto con muchas comillas) del art. 582 C.c. seria el siguiente: Si el art. 47 Const. no es una regla, sino un principio que contiene el sintagma "vivienda digna", entonces no podemos conocer el contenido del art. 47 Const. sin desarrollar una argumentacion moral en torno a lo que significa "dignidad" en "vivienda digna". Pero si no podemos argumentar juridicamente sin hacerlo moralmente con el art. 47 y el art. 47 condiciona la aplicacion del art. 582 C.c., en-tonces la ms elemental transitividad, nos Ileva a concluir que no es posible argumentar con el art. 582 C.c. sin argumentar moralmente.

Se hallan implicadas, pues, dos tesis conexas muy relevantes aqui: la tesis de la eficacia irradiante, la Ausstrahlungswirkung de Ia que nos habla el Tribunal Constitu-tional Federal de Alemania, segiin la cual todas las normas del ordenamiento (entre ellas el art. 582 C.c.) se hallan irradiadas o impregnadas en su contenido por las normas constituciona-les (entre ellas el art. 47 Const.) y la tesis del caso especial (la

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alexiana Sonderfallthese), seg6n la cual argumentar juridica-mente es siempre argumentar moralmente con ciertos limites institucionales (v.gr. Alexy 1999), lo cual presupone asumir Ia unidad o no fragmentation del discurso practico (Nino 1994: 64).

Es decir, a causa del efecto de irradiation, no podemos aplicar atomisticamente el art. 582 C.c. sin tener en cuenta la incidencia del art. 47 Const. que puede excepcionar su apli-cacion, pero a su vez argumentar con el art. 47 Const., que incorpora la referenda al derecho a una vivienda digna, nos sumerge plenamente en el discurso moral, porque no pue-do saber que sea la dignidad de una vivienda sin atender a consideraciones morales; porque Ia dignidad es, por usar una expresion de Dworkin, "una criatura de Ia moralidad" (Dworkin 1984b: 256). 3. Principios y derrotabilidad

Creo que este planteamiento demuestra que la distinci6n severa entre reglas y principios es improcedente y distorsiona la realidad del Derecho bajo un Estado constitucional. Pero para fundar esta afirmacion es necesario explicar ademas que cabe entender por "principio" ms precisamente. ZQue son los principios? Aunque esto no habra de ser pacifico, cabe pensar que cuando decimos de una norma que es un principio, esta-mos diciendo que esa norma es derrotable. Se suele afirmar que una norma es derrotable, superable, revisable, cuando el conjunto de las excepciones a su aplicacion no pueden ser determinadas exhaustivamente ex ante.

3.1 Derrotabilidad tearica

En nuestra vida hacemos un use cotidiano de enuncia-dos derrotables, aludimos a lo que suele suceder, a lo normal; formulamos ciertos juicios por defecto. El ejemplo clasico es "Todas las ayes vuelan". Utilizamos este tipo de enunciados conscientes de que podriamos intentar incorporar las excep-ciones para mantener la validez del enunciado "Todas las ayes

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vuelan menos el canario herido del vecino del cuarto, menos el pingiiino del zoo...", pero no podemos establecer un elenco de excepciones, exhaustivo y ex ante (es decir, no podemos fijar un enunciado estable y definitivo). Esta circunstancia Ileva a este tipo de enunciados a no cumplir con la ley del refuerzo del antecedente. Es posible que la adicion de nuevos enunciados al antecedente invalide el consecuente, lo cual crea inestabili-dad; abre Ia posibilidad de que el enunciado sea revisable. Aun en otras palabras, el razonamiento con este tipo de enuncia-dos se torna no monotonic. Un ejemplo de Robert Brandom (2001: 88) nos muestra la "jerarquia oscilante" propia de un razonamiento no monotonico:

1. Si raspo una cerilla seca y bien hecha, entonces se encendera. (p q)

2. Si p y la cerilla se encuentra bajo un campo electro-magnetic, entonces no se encendera. (p & r

3. Si p y r y la cerilla se encuentra en una jaula de Fara-day, entonces se encendera. (p & r & s q)

4. Si p y r y s y se extrae el oxigeno, entonces no se en-cendera (p & r & s & t

Cabria plantearse entonces si podriamos afiadir nuevos elementos al antecedente con el fin de clausurarlo y elimi-nar asi la inestabilidad del enunciado. Oodriamos construir realmente un antecedente formado por todo el conjunto de casos releyantes para la ignicion de una cerilla y cancelar asi Ia revisabilidad de nuestro enunciado sobre las cerillas? Cier-tamente parece dificil y en todo caso nuestro conocimiento no parece basarse en enunciados asi de exhaustivos, de ahi que desatender el fenomeno de la derrotabilidad pueda ocasionar problemas. Incluso cuando razonamos con enunciados teori-cos como el de la cerilla, nuestros enunciados sobre como es el mundo parecen presididos por generalizaciones mantenidas pragmaticamente por la asuncion de su derrotabilidad, de su revisabilidad, de su falsabilidad, por decirlo popperianamen-te.

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Esto explica, por poner un par de ejemplos, que Stephen Jay Gould se muestre entre esceptico y divertido ante el he-cho de que invariablemente surja en los congresos de historia natural algUn experto que trate de invalidar las tesis ajenas aludiendo a "un raton de Michigan con el que eso no ocurre" (Gould 2007: 60) o que, con ese mismo espiritu, Felix Oveje-ro (2002: 152) y con el Santiago Sastre (2006: 189) tilden esa estrategia argumentative de "bongobongoista", entendiendo por bongobongoismo la analoga practica de evocar un caso marginal para desautorizar una tesis antropologica razonable, el caso marginal de la tribu de los bongo-bongo, donde la tesis antropologica que sea no se verifica. Formulamos generali-zaciones revisables y no podemos hater otra cosa, pero eso supone admitir que ninguna generalization es invulnerable.

3.2 Derrotabilidad practica

Estas reflexiones pueden trasladarse con sus matices al ambito practico. Parece que por mas que procuremos anadir al art. 582 C.c. en conexion con el art. 47 Const. (i.e. a la nor-ma N1) nuevos enunciados que fueran alterando la polaridad del consecuente, no seria posible determinar de una vez para siempre el conjunto de excepciones exhaustivamente. ZPero por que no es posible desarrollar un "antecedente total" (como lo llama Giovanni Sartor -1995: 120) que incorporara todas las posibles y previsibles excepciones al antecedente de modo que idealmente pudieramos convertir cualquier norma en una regla inderrotable y estable (quiza esa regla completa unifi-cada en torno a una sancion imaginada y nunca ejemplificada por Kelsen)? Existen diversas razones de caracter teorico y practico, pero antes desearia indicar un grave problema al que nos aboca la constatacion de la derrotabilidad de las normas y que no puede ser obviado. Se trata del riesgo de nihilismo normativo al que nos puede Ilevar reconocer la derrotabilidad de las normas.

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3.2.1 Inconvenientes para reconocer la derrotabilidad de nuestras normas: el riesgo de nihilismo normativo kripkeano

En el mundo de las normas, el rechazo de estrategias como la del raton de Michigan o la del bongobongoismo supo-ne asumir que las normas son derrotables porque su conteni-do debe ser (por razones teoricas y practicas que veremos a continuation) revisable, sensible a los nuevos casos. Sin em-bargo, ello supone a su vez asumir que su contenido puede depender de las particularidades (infinitas e imprevisibles) de los casos en que la norma sea aplicable. Ello puede presentar algtin problema si no queremos caer en el realismo juridico extremo. Y ello porque, si se asume la Hamada "relation inter-na" de las reglas con los casos de su aplicacion, tal y como la celebre (y tan cuestionada) interpretation kripkeana del pro-blema wittgensteiniano del seguimiento de reglas promueve (Kripke 2006: 70 ss.), entonces corremos el riesgo de caer en un fuerte escepticismo ante las reglas y ante un cierto nihilis-mo regulative (vid. Narvaez 2004: cap. 111)3 . Recordemos lo que dice Wittgenstein (1954: 203) en el 201 de sus Investi-gaciones filosoficas:

Nuestra paradoja era4 esta: una regla no podia deter-

minar ningiln curso de action porque todo curso de action puede hacerse concordar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces tambien puede hacerse discordar. De donde no habria ni concordancia ni desacuerdo.

Las consideraciones en torno at empleo de juicios derro-tables adquieren asi una especial relevancia en el ambito prac-tico, donde las consecuencias de no asumir la derrotabilidad de nuestros juicios resultan especialmente insostenibles, pero al mismo tiempo pueden Ilevarnos hacia el devastador nihilis-mo realista de la disolucion del universo practico. 3. Y que, por lo demas, suele resultarnos psicologiesmente perturbador. No es de extratiai. par ejemplo, el exito de obras como El time negro. El impacia de lo altaniente intrrohalyk, un desenfadado ensavo de Nassim Nicho-las Taleb (2008), o de los analisis "liquidos" de la realiclad actual por parte de Zygmunt Baumann (2007). 4. Se refiere al ejemplo citado en Wittgenstein 1954: I85 (p 1871 cuando uu alumni) pi osigue la sere 2, 4, 6. 8, 10 (...) 996, 998, 1000 con 1004, 1008, 1010 v not dice que el pens que Is regla no era tan solo sumac dos al 'lumen) anterior, sino luego sumar 4 a partur de 1000, 6 a parttr de 2000 v ast sucesivatnente.

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3.2.2 Razones tearicas para Ia derrotabilidad: imprevi-sibilidad

Me parece que en este contexto la imprevisibilidad se nos revela como un problema central e insubsanable que aqueja particularmente a las ciencias sociales y desde luego muy es-pecialmente a las ciencias que se ocupan de objetos culturales con una dimension practica como el Derecho o la moral, que pretenden guiar conductas futuras. Por poner solo uno de los ejemplos de ineludible imprevisibilidad, me gustaria referirme a lo que Popper denomino "innovation conceptual radical" y que el ilustra en un fragmento que tomo de Maclntyre (MacIn-tyre 2004: 122):

En cierta ocasion, en la Edad de Piedra, usted y yo es-tamos discutiendo sobre el futuro y yo predigo que dentro de los proximos diez afios alguien inventara la rueda. "dtueda?", pregunta usted. "4Que es eso?" Entonces yo le describo la rueda, encontrando palabras, sin duda con dificultad, puesto que es la primerisima vez que se dice lo que seran un aro, los radios, un cubo y quize un eje. Entonces hago una pausa, pas-mado: "Nadie inventara la rueda, porque acabo de inventarla yo". En otras palabras, la invention de Ia rueda no puede ser predicha. Una parte necesaria para predecir esa invention es decir lo que es una rueda.

La posibilidad de innovaciones conceptuales radicales ilustra simplemente un fenomeno ms amplio: la intrinseca imprevisibilidad a la que nos hallamos sometidos y ello espe-cialmente cuando formulamos juicios practicos. Si, por ejem-plo, queremos saber lo que en el futuro sera considerado una vivienda digna (que nos permita aplicar razonablemente el art. 582 C.c. en Ultima instancia), entonces (y asumiendo una metaetica constructivista discursiva) nos hallaremos al menos ante dos problemas que son insubsanablemente imprevisibles: quiet-) decide que sea una vivienda digna y que constelacion de propiedades confluiran en los imprevisibles casos futuros.

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3.2.2.1 La imprevisibilidad de los participantes en el discurso. Constructivismo etico discursivo

Comencemos con el quien. Si asumimos la etica del dis-curso como una etica aceptable (algo asi como la fisiologia de las criaturas de la moralidad que son nuestros derechos), entonces la pregunta sobre quien decide como son nuestros derechos (por ejemplo, el derecho a una vivienda digna) es importante, puesto que una teoria etica discursive atiende a ciertas particularidades de los participantes en el discurso cuando se resuelve una cuestion como por ejemplo que sea una vivienda digna. Frente a los planteamientos del realismo moral, el constructivismo etico considera que la moral no es algo que este ahi fuera, sino algo que construimos de acuer-do con un procedimiento racional y que los teoricos descen-dientes de Kant consideran que se construye discursiva y no monologicamente (v.gr. Rawls 1980). En tal caso, nuestros jui-cios morales dependen en alguna medida de una contingencia imprevisible: las particulares concepciones del mundo de los futuros participantes en el discurso moral.

3.2.2.2 La imprevisibilidad del conjunto de propiedades relevantes en la configuration de los casos: particula-rismo practico.

La pregunta sobre que casos puedan presentarse tam-Wen es importante, como subrayaria con especial enfasis el particularismo etico de Jonathan Dancy. El principio del holis-mo de las razones afirma que la polaridad de una razon solo puede determinarse en el caso porque tal polaridad depende de la interaction de las diversas razones relevantes en el caso concreto y no podemos conocer que constelacion de razones se formaran en el futuro. Para ilustrar esta cuestion, me pa-rece especialmente expresivo un ejemplo de Jonathan Dancy (2004: 15 s.), quien nos habla de un restaurante neoyorquino que no sabemos si recomendar o no. Un amigo nos dice que la comida es horrible y esto no nos gusta. Otro nos dice que las porciones son minusculas y esto tampoco nos gusta. To-madas aisladamente, ambas son razones para desaconsejar el

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restaurante. Ciertamente, las porciones pequefias de nouvelle cuisine pueden ser una razon para no ir a un restaurante y Ia mala comida es tambien una razor) para no ir a un restauran-te, pero bien pensado, si la comida es mala, entonces pare-ce bueno que se sirva en porciones pequefias. Las porciones pequefias han cambiado de polaridad y comienzan a ser una buena razor' para ir a cenar con los amigos especialmente si a esa razon se unen otras consideraciones. Por ejemplo: que corner menos nos permitira disfrutar del bello panorama de la terraza, de Ia amabilidad de los camareros o de la musica a mbie nta I.

En suma, no podemos prever ni quiet, decidira (i.e. no podemos prever coma seren nuestros participantes en el dis-curso) ni sabre que se debera decidir (que constelacion de rasgos relevantes configuraran el caso). Esto significa que Ia imprevisibilidad de los futuros casos plantea un desafio a la propia posibilidad de emplear normas generales incluso pri-ma facie (lo que los particularistas denominan "generalismo rossiano"). Yo creo que la consideration como normas derro-tables tanto de las normas constitucionales como de las nor-mas infraconstitucionales por el efecto de irradiation permite resolver razonablemente el problema de la imprevisibilidad del futuro sin caer en un particularismo esceptico ante toda norma general y las razones practicas para la derrotabilidad sirven para explicar por que.

3.2.3 Razones practicas para Ia derrotabilidad

La derrotabilidad responde a una exigencia de la razon practica, porque nuestros juicios practicos deben ser revisa-bles para poder enfrentarnos satisfactoriamente a las parti-cularidades de casos que no podemos prever. Serfa irracional que cancelarannos la posibilidad de deliberar y revisar nuestras normas ante la emergencia de casos imprevisibles y la razon practica no puede ser irracional. Ello podria provocarnos una cierta sensation de desamparo si atendemos al riesgo de ni-hilismo kripkeano indicado mas arriba, pues no podriamos co-nocer el contenido de las normas. Sin embargo, Ia razon prac-

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tica no solo sirve para fundar Ia derrotabilidad de las normas; tambien es el instrumento para administrar la derrotabilidad. Desde este punto de vista, solo considerando las normas (y eso incluye las juridicas) como normas sometidas a la razon practica general, las normas son inteligibles (existen y pode-mos conocer su contenido) y su aplicacion puede mantenerse bajo control.

Esto explica Ia profunda contradiction del neoconstitucio-nalismo aferrado at positivismo de autores como Luigi Ferrajoli o Luis Prieto: admiten la trascendencia de nuestros derechos fundamentales en el discurso juridico, para luego privarles de Ia inteligibilidad que solo pueden adquirir mediante su inscrip-tion en el discurso practico general.

Sin embargo, parece razonable pensar que, en la medida en que el riesgo de nihilismo normativo kripkeano afecte a las normas juridicas, ese riesgo deberia cernirse fatalmente sobre las normas de la razor) practica que presuntamente de-berian excluir ese riesgo de las normas juridicas. Una salida plausible se halla en Ia asuncion de una etica constructivista en los terminos antes indicados. Si la razon prActica se conci-be en terminos constructivistas y discursivos, entonces es el mero seguimiento del procedimiento discursivo por parte de participantes ideates o reales en el discurso lo que garantiza Ia justicia del resultado. La relation interna entre el resultado del procedimiento discursivo y la correction de ese resultado (justicia procedimental pura5) excluye una deriva nihilista o esceptica kripkeana. Desde este punto de vista, la derrotabili-dad de las normas es una exigencia de la razon pr6ctica, pero al mismo tiempo es un mecanismo administrado y mantenido bajo control por la razon practica. 5. J. Rawls (1967: 148 sit nos ofrece tree conocidos ejemplos correspondientes a los toes tipos de Osumi pro-cedimental: perfecta, imperfecta y pure. La justicia procedimental perfecta se ilustra con el conocido ejemplo de repartir una tarts. Si establecemos como procedimiento de report que qmen divide is tarts es el Ultimo en elegir, entonces garantizaremos que el reparto se *stare al criterio previo e independicnte del resultado del procedimiento de que las porciones scan to men semejantes posibles. El procedimiento que rige un jutcio penal es un ejemplo de justicia procedimental imperfecta. El procedimiento tiende a alcanzar el resultado de absolver al inocente y castigar al culpable, pero ello no siempre es est. Ftnalmente, los juegos de azar o las apuestas son ejemplos de justicia procedimental pure porque no existe ningiln cntcrio externo al detinido por el procedimiento que es:alk el resultado como correcto o incorrecto. Decir que algo es correcto equivale a deco- que es producto del procedimiento.

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Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a tray& de los derechos

3.3 Una conception disposicional de la derrotabilidad

Con este esquema en mente es posible comenzar a dar respuesta a algunas inquietudes muy extendidas. Por ejem-plo, Lexisten normas inderrotables? Mi respuesta es no. Qui-zO fuera posible buscar algOn ejemplo extremisimo de norma inderrotable. Por ejemplo, el "caso especial" al que se refiere Brad Hooker (2000: 5) de la norma que rechazara cualquier acto que eliminara para siempre toda consciencia del universo (salvo, pues incluso esta regla tendria sus excepciones, cuan-do sea el unico medio de impedir una eternidad de miseria universal).

Sin embargo, me parece que las normas de un sistema juridico constitucionalizado son necesariamente derrotables. Mucha de la confusion a este respecto (en que yo mismo he incurrido en algim escrito anterior) tiene que ver con Ia incom-prension de la dimension disposicional de la derrotabilidad. Que una propiedad disposicional (y la derrotabilidad lo es) no se manifieste o que excluyamos de algOn modo su manifesta-tion no significa que tal propiedad no exista.

Debo detenerme algun minuto para recordar brevemen-te que sea una propiedad disposicional por oposicion a una propiedad categorica. El ejemplo clasico de propiedad disposi-cional es la solubilidad en agua de, por ejemplo, la sal. Rudolf Carnap en un articulo de los acios 1936 y 1937, "Testability and Meaning" (Carnap 1936: 440) representaba asi la estruc-tura logica de una disposition:

D (C M) Donde "D" significa disposition, "C" significa condition

de manifestation y "M" significa manifestaci6n de la dispo-sicion. Es decir: la sal tiene Ia propiedad disposicional de la solubilidad si y solo si, en el caso de que se sumerja en agua, entonces la sal se disuelve. A estos elementos cabria ariadir la base de la disposition. La base es la causa que explica la disposition. Por ejemplo, en el caso que nos ocupa, la base de la solubilidad consiste en la estructura quimica de la sal.

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Si trasladamos este esquema a la derrotabilidad, enton-ces cabria afirmar que una norma es derrotable (D) si y solo si, en caso de entrar en conflicto con una norma de mayor peso (C), entonces es derrotada (M). La base de la derrotabilidad consiste en la vinculacion de las normas a la razon practica. Creo que este esquema nos permite resolver dos juicios que creo no son acertados.

3.3.1 LExisten normas inderrotables? El caso de la dig-nidad humana

El primero consiste en la creencia de que si existen nor-mas inderrotables (reglas). Existe un caso de inderrotabilidad que suele invocarse en la dogrnatica alemana, donde no solo no se cuestiona la inderrotabilidad del art. 1.1. GG, sino que es un tabCi siquiera plantear tal posibilidad (Teifke 2005: 142, nota 1). El art. 1 de la Grundgesetz afirma en su primer inciso que la dignidad humana es inviolable ("Die Wurde des Mens-chen ist unantastbar. Sie zu achten and zu schutzen ist Ver-pfiichtung aller staatlichen Gewalt"). Desde mi punto de vista, el hecho de que cancelemos la manifestacion de una disposi-cion no implica la cancelacion de la disposicion. Por ejemplo, nadie diria que la sal ha dejado de ser soluble por haberla introducido en una camara acorazada absolutamente imper-meable. Creo que nadie negaria que la propiedad disposicional sobrevive a tales contingencias. La sal conserva la base (qui-mica) que causa su solubilidad incluso confinada en la camara acorazada. Analogannente, introducir una norma en una caja fuerte o camara acorazada como la Constitucion no excluye su naturaleza disposicional intimamente vinculada a la base de la disposicion que conocemos como derrotabilidad. Esa base consiste en su caracter etico.

El resultado final puede sonar paradojico, pero lo inmoral no es aceptar la derrotabilidad de normas como la del arti-culo 1.1 de la Grundgesetz. Lo realmente inmoral, en cuanto contrario a la razon practica, consistiria en no permitir esa revision cuando fuera necesaria (y no podemos prever como lo sera). Es una exigencia de la razon practica que podamos

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Neoconstitucionalismo ti (terrotabilidad El derecho a troves de los derechos

enfrentarnos racionalmente a nuevos casos que no podemos prever. A esta conclusion debe conducirnos necesariamente una etica constructivista de corte discursivo. Aparentemente, solo si incurrimos en alguna forma de jusnaturalismo o de rea-lismo moral que confie en la existencia hechos morales en la naturaleza, podremos rechazar esta conclusion.

3.3.2. Paradojas principialistas Este orden de consideraciones nos permite abordar una

revision de la propia polemica acerca de la distincion entre reglas y principios. Los criticos de la distincion entre principios y reglas se han concentrado en subrayar los problemas de los principios como categoria autonoma. Sin embargo, no parece una buena estrategia para atacar esa dicotomia. Como aca-bamos de ver, la notion problematica de la dicotomia reglas/ principios no es la notion de principio, sino la notion de regla (como norma inderrotable) implicita en la configuraciOn por contraste de los principios. Lo cuestionable no es la derrotabi-lidad de las normas, sino la posibilidad de su inderrotabilidad. Esto Ileva a dos paradojas y una confusion en que incurren muy habitualmente algunos defensores de la distincion entre reglas y principios. En lo que sigue me referire genericamente a estos autores como "principialistas".

3.3.2.1 Primera paradoja: principialistas esciavos de re-glas. El caso Noara

La primera paradoja que deberia resolver el principialis-ta consiste en que con el fin de reafirmar por contraste un concepto mos fuerte de principio, el principialista configura las reglas de modo que ni un formalista acerrimo admitiria. Quiza un caso reciente ilustre esta afirmacion ms claramen-te. Hace unos meses, en Sevilla, una nina gravemente enfer-ma, Noara, necesitaba con urgencia un transplante de higa-do. Como este tipo de transplantes solo requieren parte del higado del donante, es posible extraerla de un donante vivo. Felizmente, la persona idonea para donar parte de su propio higado era la propia madre de Noara. Sin embargo, existia

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un impedimento legal: La madre era menor de edad. Como, entre otras normas, el art. 4 de la Ley 30/1979 de 27 de oc-tubre sobre extraction y trasplantes de organos dispone como condition aparentemente inderrotable en estos casos que el donante vivo sea mayor de edad; en principio no era posible que Noara recibiera la donacion de su propia madre, tambien menor. A traves de un argumento analogic de poco interes para nosotros, Ia juez decide entonces en un Auto6 que, a pe-sar de todo, procede Ia donacion, una vez explorada la madre de Noara, pero lo que interesa aqui subrayar es el carkter claramente derrotable que presenta la norma presuntamente inderrotable que prohibe Ia donacion entre vivos cuando el donante no es mayor de edad. Este caso pone de relieve dos aspectos que son slave para comprender Ia justification de Ia derrotabilidad de las normas juridical: su dimension constitu-tional y etica (la solution al caso apenas razonada es en este caso expresiva de su evidencia y de que es la razon prktica y no las tecnicas dogmaticas las que aconsejan la solution at caso) y Ia imprevisibilidad de los hechos (o su imprevision, claramente imputable at legislador), especialmente desde la perspectiva de su configuration en los terminos del particula-rismo etico y juridico. 3.3.2.2 Segunda paradoja: reglas y principios, una dico-tomia autofrustrada

La segunda paradoja consiste en que la dicotomia regla/ principio surgio para dotar de una cobertura conceptual a cier-tas peculiaridades del Derecho bajo el Estado constitutional, pero es precisamente el Derecho constitucionalizado el que nos revela la inidoneidad de una distincion fuerte entre re-glas y principios como muestra nuestro ejemplo de la ventana. ZPara que queremos pues una distincion fuerte entre reglas y principios si no sirve a sus propios propositos?' 6. Vid. Auto 785/07 de 18 de octubre de 2007 del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla nrim 17 7. Por cierto, mi escepticismo franc a Is distincion reglalprincipio, correlanvo con el escepticismo frente a la distincion entre subsunciem y ponderacion, me Mita muy CETC3 de nuestro anfitrion.. el profesor Garcia Amado, en amplios tramos de sus razonamientos (Garcia Amado 2007: 316 ss.), st hien mi interpret:166n antipositivista de la derrotabilidad de las normas juridicas es incompatible con el positivism convencionalista de Garcia Ama-do 2009 y ello por no hablar del disenso que supone su aversion a la reconstruction del Derrell en term inos de

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Neoconstitucionalismo v derrotabilidad El dereeho a traves de los derechos

3.3.2.3 Una confusion principialista

Una confusion que la conception disposicional de los principios como normas derrotables contribuye a aclarar ra-dica en la idea muy extendida de que solo podemos saber si una norma es una regla o un principio a partir del momento de su aplicacion. Muchos autores insisten en que, hasta su efectiva derrota por otra norma de mayor peso, un principio funcionaria como una regla. Por ejemplo, Colin Tapper en un trabajo aparecido poco despues de la publication de "El mo-delo de normas" de Ronald Dworkin, estaba intuyendo un pro-blema fundamental de la dicotomia reglas/principios cuando subrayaba cuan decepcionante resultaba que solo pudieramos atribuirle el caracter de regla o principio a las normas, tras su efectiva aplicacion (Tapper 1971: 630).

Pero afirmar que solo podemos saber si una norma es derrotable tras su aplicacion supone ignorar que la derrotabi-lidad es una propiedad disposicional. Que nunca se verifique Ia condition de manifestation de una propiedad disposicional no significa que tal propiedad no exista. Aunque jamas disuelva mi sal en agua, nada me impedira reconocer su solubilidad. Este tipo de problemas fue el que seguramente Ilevo a Carnap a inclinarse por una segunda formula para representar la estructura logica de las disposiciones: C

(D n-n M). 4. La axiologia aspiracional de Ia derrotabilidad bajo una conception argumentativa del Derecho

Una vez debilitada la distincion entre reglas y principios y reafirmada Ia estructura derrotable de las normas constitucio-nales (e infraconstitucionales por irradiation), es mss claro el por que del exito de las normas consideradas como principios. La impronta del ideario neoconstitucionalista creo se manifies-ta en este trabajo en terminos muy generales en la defensa de una concepcion argumentativa del Derecho. El Derecho es aqui concebido como un conjunto de argumentos y no tanto principles y a la reconstniccion de la aplicaciiin de estos en tenninos de ponderacidn. Como el propio Garcia Amado stiging durance la presentacien de este crab* en Leon en junio de 2009, mhos coincidimos en que la distincion entre reglas y principios no es una buena dicotomia, pero por razones contrapuestas. Por decirlo brecemente. Garcia Amado niega clue hays principios; ye niego que hays reglas.

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como un sistema de normas y esto es una forma de decir que se asume la "relation interna" entre las reglas y los casos de aplicacion. Dicho de otro modo, solo la aplicacion rational de las normas hace inteligible el contenido de las normas.

En un Estado constitucional esto requiere en el piano es-tructural que las normas tengan una estructura flexible (de-rrotable) capaz de encauzar la base etica de la derrotabilidad de las normas (Celano 2002: 37), es decir, la intensa dimen-sion axiologica del Derecho constitucionalizado en dos senti-dos: por un lado los principios jusfundamentales presentan una dimension moral objetiva a pesar de ser invocados pre-cisamente en contextos de pluralismo. Por otro, los principios sirven para encauzar la dimension ideal o utopica del Derecho. Ambas cuestiones merecen una aclaracion.

4.1 Derrotabilidad y objetividad deictica en contextos de pluralismo

Por una parte, en la argumentation constitucional obje-tividad no puede implicar caracter absoluto (inderrotabilidad) y creo que conviene insistir en este extremo, con la ayuda de una analogia. En los principios constitucionales confluye objetividad y subjetividad de modo que expresan una suerte de deixis etica. Son terminos deicticos "ahora", "aqui" y "yo". "Ahora" podria referirse a muchos momentos, pero solo uno es ahora. Aqui podria referirse a muchos lugares, pero cuando digo "aqui" ya no es asi. "Yo" puede designar a infinidad de personas pero solo una de ellas soy yo cuando profiero la pa-labra "yo". El referente de estos terminos depende de reglas de uso y depende del contexto. En la deixis convive, pues, la objetividad de las reglas de uso y la subjetividad del contex-to. Si se piensa, es algo muy parecido a lo que sucede con los derechos fundamentales: dependen de reglas de uso (creo que enraizadas en la razor, practica) y dependen del contexto (existe una dimension contextual a la que dan entrada las eti-cas discursivas). En suma: que el Derecho presente caracter objetivo no significa que presente caracter absoluto.

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Neoconstitucionalismo v derrotabilidad. El derecho a tray& de los derechos

En realidad, como bien indica Alexy (1985: 52), el dis-curso practico no es ni puramente objetivo ni puramente sub-jetivo. Es objetivo en la medida en que las reglas que rigen el discurso practico son objetivas, pero es relativo a los partici-pantes en el discurso que pueden variar a lo largo del tiem-po. Esto explica que los conceptos constitucionales admitan diversas concepciones, que tengamos living constitutions. La axiologia discursiva constitutional requiere a su vez una deon-tologia flexible. Los valores constitucionales se expresan a tra-yes de normas derrotables. Los principios derrotables son el correlato deontologico de la axiologia pluralista que rige nues-tras sociedades crecientemente multiculturales.

4.2 Derrotabilidad e ideates

Pero la necesidad de que tales normas sean derrotables no es solo una consecuencia de la axiologia pluralista que in-vocan las actuates constituciones y reconocen las eticas cons-tructivistas y discursivas. Adernas, estamos ante una axiologia aspiracional, una axiologia que establece ideates, horizontes utopicos y de nuevo esto requiere un tipo de norma, los prin-cipios, las normas derrotables, que pueden garantizar Ia via-bilidad de un orden juridico rematerializado en este sentido. Sin una deontologia flexible, no seria posible una axiologia de ideales.

Para expresarlo mejor, permitaseme recordar un buen ejemplo que Urmson nos ofrece en su clasico trabajo Saints and Heroes (Urmson 1969: 63): Un soldado deja escapar por descuido una granada a punto de estallar y decide de inme-diato abalanzarse sobre ella para, autoinmolandose, salvar Ia vida de sus companeros. Esta conducta, como muchas otras parecidas de los santos y heroes, es supererogatoria y Urm-son nos llama la atencion sobre el hecho de que este tipo de conductas heroicas determina una interesante discontinuidad entre valores y normas, entre axiologia y deontologia. Nor-malmente entre los pianos axiologico y deontologico existe una correlation que nos Ileva a pensar que lo que es bueno es

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debido. Sin embargo, las acciones supererogatorias son Bue-nas, pero no son propiamente debidas. Nadie negara que la accion del soldado es valiosa, pero seguramente nadie se ha-bria atrevido en su momento a dictarle una norma obligandole a inmolarse para asi salvar a su projimo.

Creo que el planteamiento de Urmson nos ayuda a corn-prender la necesidad de que el ordenamiento constitucional presente normas derrotables o normas flexibles en general. Si el ordenamiento presenta una carga axiologica en un marco pluralista y ademas presenta una dimension utopica que con-sagra ideates a los que debemos aspirar, entonces las normas que pretenden realizar esos ideales no pueden ser debidas sin ms como una norma (regla) que prohiba fumar (tambien sometida a irradiacion en todo caso), pero tampoco pueden considerarse no debidas como la conducta del soldado. En conclusion, lo que necesitamos son normas que promuevan la optima realizacion de los ideales. La alexiana consideracion de los principios como mandatos de optimizacion (Alexy1993: 86) creo que cumple con esta funcion. Un mandato de optimi-zacion es una norma que debe ser cumplida en la mayor me-dida posible dentro de unos margenes facticos y juridicos. Esta norma no obliga a los destinatarios a un cumplimiento total (en esto recuerda a la ausencia de un deber para Ilevar a cabo acciones supererogatorias), pero si obliga a sus destinatarios a optimizar su aplicacion y ese optima si es alcanzable. Los principios presentan asi esta dimension utopica, pero tambien topica (esta vez en un sentido diverso del que le conferiria Viehweg)

Naturalmente esto no es siempre facil de comprender dentro de la cultura juridica en que vivimos. Por un lado, toda-via somos conscientes (quiza rehenes) del papel racionalizador de una fuente como la Ley en su calidad de norma abstracta y general y nos sentimos en deuda con ella. Por otro, las normas derrotables y la carga axiologica e ideal de las Constituciones provocan incertidumbre y recelo par el riesgo de judicialismo que comporta. Por decirlo de forma efectista, el Antiguo Re-gimen dictaba normas dirigidas a algunos, la Ley entonces

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:Veaconstaucionalismo y derrotabdidad. El dereeho a (raves de los derechos

se dirigiO a todos, pero los principios jusfundamentales del Estado constitutional se refieren a todos, pero no siempre son efectivos y la administration de este "no siempre" no resulta

No es de extrafiar, pues, que Ia conception de los dere-chos fundamentales como principios deba venter numerosas resistencias tanto por parte de quienes consideren Ia posibili-dad de eticas absolutas, como por parte de los escepticos que consideren la implausibilidad de toda etica y piensen que ms alla de los confines del Derecho no existe nada salvo ideologia e irracionalismo. Tambien contara con la resistencia en general de los planteamientos legalistas preocupados por Ia posibili-dad de que la asuncion del modelo neoconstitucionalista incre-mente la incertidumbre. Sin embargo, parece claro que esta-mos ante un modelo que sobre todo cuenta con la resistencia de cierto positivismo juridico. Ello nos conduce a otra gran cuestion que, sin embargo, no habra de examinarse aqui 8: el alcance conceptual que la teoria del Derecho deba conceder a la constitucionalizacion de los sistemas juridicos, la relevancia conceptual que pueda adquirir, por ejemplo, Ia derrotabilidad de las normas juridicas tal y como aqui se ha sefialado. 5. Consecuencias practicas

A pesar de su trasfondo inevitablemente teorico, po-driamos decir, siguiendo una exhortation rortyana, que el neoconstitucionalismo nos propone que dejemos de buscar lo sublime y eterno de lo juridico, para que nos conformemos con lo bello y temporal (Rorty 2000: 16). El reconocimiento de la derrotabilidad de las normas juridicas en conexion con una conception constructivista y discursiva de la etica no es ms que una manifestation mas de este espiritu, un espiritu que en realidad no es nuevo. De hecho, hay quien ha interpretado la constitucionalizacion del Derecho como una "revancha de Grecia contra Roma" (Barroso 2008: 40). Este sintagma puede interpretarse de muchas maneras, pero en todo caso parece el reflejo de una buena intuition si identificamos a Roma con la 8. De esta ettestiOn me he ocupacto en otros lugares, por eremplo rn GF 2003; 2006; 2008.

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patria de los juristas y a Grecia con la patria de los filosofos; a Roma con la patria del Derecho y a Grecia con la patria de la virtud. Ciertamente requeriria alguna cautela si identificamos a Roma con Ia patria de cierto casuismo; pero hay en todo caso algo especialmente revelador en esas palabras cuando contemplamos la aproximacion al Derecho que promueve el llamado neoconstitucionalismo: si la filosofica Grecia no cono-ciO una clara decantation de los diversos sistemas normativos, pues Derecho, politica, religion e incluso leyes de la naturale-za quedaban imbricados inescindiblemente en un imico orden normativo al que quedaba sometido el ciudadano; en Roma el Derecho se nos revela mas bien como una tknica diferenciada y sobresaliente al servicio de todo un Imperio. Alli nate pro-piamente Ia figura del jurista, del especialista en Derecho.

Contemplar en esta singularidad romana un antecedente del positivismo juridico tal y como se ha manifestado moder-namente quiza sea it demasiado lejos. Seguramente no lo sea interpretar el nacimiento de la figura del jurista como el primer gran anuncio de toda una ideologia basada en la fragmenta-tion del discurso practico, en la idea de que el Derecho es algo esencialmente distinto del resto de las normas que nos rigen y que la argumentation juridica es algo esencialmente distinto de la argumentation moral. Y ello porque, como escribio Judith Shklar (y es dificil decirlo ms certeramente), el "legalismo es, sobre todo, el aspecto operativo de la profesion legal" (Shklar 1968: 22).

Desde este punto de vista, el sensible desplazamiento del centro del sistema de fuentes que viene sufriendo la Ley en beneficio de Ia Constitution y en general la constitucionali-zacin del Derecho (vid. Carbonell 2003) son fenomenos que han contribuido a revertir ese proceso de fragmentation del discurso prktico en dos aspectos relevantes para nosotros. Primero, la aplicacion del Derecho que alienta la Constitution se halla determinada de forma inmediata e ineludible por las exigencias del razonamiento prktico general, lo que significa que la fragmentation del discurso practico a la que contribuye el legalismo es puesta en tela de juicio. Segundo, ello supone

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Neoconstitucionalismo y derrotabilidad. El derecho a traves de los derechos

volver nuestra mirada a la reflexion filosofica (Dworkin 2007) y supone seguramente revalorizar la virtud del aplicador del Derecho. El discurso juridico se torna ms filosofico y la tarea del jurista se desespecializa. Quiza sea esta la mas vigorosa revancha de Grecia contra Roma.

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