Neoconstitucionalismo en el Siglo XXI

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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA NEOCONSTITUCIONALISMO

DEDICATORIA

“

2


INTRODUCCION

3


INDICE

4


CAPITULO I

1.- EL PROBLEMA

Si existe una verdadera Argumentación Jurídica en las Resoluciones Judiciales en el

Neoconstitucionalismo?

1.2 OBJETIVOS DE INVESTIGACION

1.2.1 OBJETIVO GENERAL:

Determinar la existencia de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones

Judiciales en el Neoconstitucionalismo

1.2.2 OBJETIVOS ESPECIFICOS:

1.2.2.1 Describir el Neoconstitucionalismo, sus aspectos generales y jurídicos.

1.2.2.2. Identificar la relación de la Argumentación Jurídica y el Neconstitucionalismo.

1.2.2.3. Conocer el efecto de una debida Argumentación Jurídica en las Resoluciones

Judiciales y el deber de los Jueces en el Neconstitucionalismo.

.

5


CAPITULO II

MARCO TEORICO

2.1 ANTECEDENTES.

En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría

constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la

Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978)

y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana

de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de

elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una

forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a

la concreción de una serie de fines sustantivos

Considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos

modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer

modelo tiene como idea de la Constitución como regla de juego de la competencia

social y política, en un contexto de igualdad entre los individuos cual desarrollen sus

planes de vida dentro de un Estado neutral; a diferencia del modelo europeo la

Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política1

que busca aproximarse a los ideales de la revolución francesa, en el sentido de afirmar

valore como el de la libertad y la democracia (igualdad).

1Citado por, PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap.

6


2.1.1El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos

europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del

neoconstitucionalismo.

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda

transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la

sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea

que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de

los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente

perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en

países como Alemania, Italia y Francia2y, más tardíamente a partir de 1978, Es-

paña. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del

constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con

características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí

el nombre de neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se

expanden luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América

Latina (por ejemplo, a Colombia, con la constitución de 1990 y la, a veces

sorprendente, jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex países

2Citado en la RevistaEspañola de Derecho Constitucional, Vol. 1, Núm. 3, septiembre-diciembre 1981, p. 43 y sgtes.). “El Consejo Constitucional Francés y la Garantía de las Libertades Públicas”

7


comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como Sudáfrica, India y

Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitución

como norma jurídica y los tribunales constitucionales como órganos que velan

por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo

de los derechos humanos por partede los jueces constitucionales. Ello supone

una transformación importante del ordenamiento normativo y de todo el sistema

jurídico de estos países. Por eso, especialmente para sus partidarios, el

neoconstitucionalismo es una corriente europea pero en proceso de expansión

global.

COMENTARIO. agregarxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos

estructurales del sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo

inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a

partir de la Segunda Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora

se denomina neoconstitucionalismo. De la constitución considerada

fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, se

pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa,

dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal

constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional

8


de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el

centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus

prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus

derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa

a la palabra final a cargo de los jueces.3

Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se verifica el

surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Universal de los

Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el

nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacional e internacional, que de

modo creciente y progresivo modificará también la fisonomía de los sistemas

normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho

internacional y se produce una profunda reformulación del concepto de la

soberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdicciones

nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos

humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los

sistemas jurídicos de los distintos países.

3.Citada por Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Madrid, 1995.

9


Comentario:xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

2.2. Que es el Neoconstitucionalismo?

Comentariocccccccccccccccccccccccccccccccc

“En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría

constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la

Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978)

y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana

de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de

elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una

forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a

la concreción de una serie de fines sustantivos”4.

Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces

también, constitucionalismo a secas son expresiones o rúbricas de uso cada día más

difundido y que se aplican de un modo un tanto confuso para aludir a distintos

aspectos de una, presuntamente, nueva cultura jurídica. Creo que son tres las

acepciones principales5. En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un

cierto tipo de Estado de Derecho, designando por tanto el modelo institucional de una

determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo

es también una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta para

explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe

4 Citado en. CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del

Neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 – 10. También,

CARBONELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo (s), edición

de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso,

La Argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003.

5Citado en, por P. COMANDUCCI, “Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”,

trabajo inédito

10


entender, también, la ideología que justifica o defiende la fórmula política así

designada.

2.2.2El neoconstitucionalismo como teoría jurídica

El neoconstitucionalismo también puede ser visto como la teoría jurídica que

describe, explica, comprende las consecuencias y alienta el proceso de

transformación del ordenamiento jurídico antes descripto. Es una toma de

conciencia, una reflexión e intento de conceptualización de las

transformaciones jurídicas que se advierten.

Con el neoconstitucionalismo se da un cambio importante en el concepto de

derecho, en la teoría de la interpretación y en la metodología jurídica. Pareciera

que, desde esta perspectiva, el estudio del neoconstitucionalismo interesa casi

más a los filósofos del Derecho y a los que se ocupan de la Teoría del

Derecho, que a los propios constitucionalistas.

El paradigma jurídico predominante en Europa al momentode surgir el

neoconstitucionalismo era el positivismo jurídico6. De las tres preguntas

fundamentales de la teoría jurídica –validez, eficacia y justicia de la norma

jurídica– el positivismo sólo pretendíaresponder a la primera y dejaba las

restantes a la SociologíaJurídica y a la Filosofía o la Ética, respectivamente.

Ahora la teoría jurídica pretende ocuparse de las tres cuestiones.

Hay un abandono del legalismo, del juridicismo extremo, del legicentrismo,del

formalismo jurídico. Se pretende que la norma, además de ser válidamente

dictada, sea justa porque respete y desarrolle los derechos humanos, y sea

eficaz y operativa porque ellos estén garantizados en la práctica. Hay una

6Afirma Perelman que el juicio de Nuremberg es la muerte del positivismo jurídico.

11


redefinición de los conceptos de validez y vigencia normativa. Ahora, la

vigencia señala simplementeque una norma ha sido dictada por las autoridades

públicas y pretende producir efectos jurídicos, mientras que validez

jurídicapasa a significar conformidad con los derechos humanos de los

ciudadanos.

2.3 El modelo de Estado Constitucional de Derecho.

En la primera acepción, como tipo de Estado de Derecho, cabe decir que el

neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de dos tradiciones

constitucionales que con frecuencia han caminado separadas7: una primera que

concibe la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como

pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos como sujetos

privados y como agentes políticos a fin de que sean ellos, en un marco democrático y

relativamente igualitario, quienes desarrollen libremente su plan de vida personal y

adopten en lo fundamental las decisiones colectivas pertinentes en cada momento

histórico. En líneas generales, esta es la tradición norteamericana originaria, cuya

contribución básica se cifra en la idea de supremacía constitucional y en su

consiguiente garantía jurisdiccional: dado su carácter de regla de juego y, por tanto, de

norma lógicamente superior a quienes participan en ese juego, la Constitución se

postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se atribuye al

más “neutro” de los poderes, a aquel que debe y que mejor puede mantenerse al

margen del debate político, es decir, al poder judicial. La idea del poder constituyente

del pueblo se traduce aquí en una limitación del poder político y, en especial, del más

amenazador de los poderes, el legislativo, mediante la cristalización jurídica de su

7 Citado por Prieto Sanchis, Luis en Sobre esas dos tradiciones sigo en lo fundamental el esquema propuesto por M. FIORAVANTI, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 1996, pp. 55 y ss.; del mismo autor vid también Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. de M. Martínez Neira, Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss.

12


forma de proceder y de las barreras que no puede traspasar en ningún caso. En este

esquema, es verdad que el constitucionalismo se resuelve en judicialismo, pero —con

independencia, ahora, de cuál haya sido la evolución del Tribunal Supremo

norteamericano8se trata, en principio, de un judicialismo estrictamente limitado a vigilar

el respeto hacia las reglas básicas de la organización política.

“Sin duda, la presentación de estas dos tradiciones resulta esquemática y

necesariamente simplificada. Sería erróneo pensar, por ejemplo, que en el primer

modelo, la Constitución se compone sólo de reglas formales y procedimentales,

aunque sólo sea porque la definición de las reglas de juego reclama también normas

sustantivas relativas a la protección de ciertos derechos fundamentales. Como

también sería erróneo suponer que en la tradición europea todo son Constituciones

revolucionarias, prolijas en su afán reformador y carente de cualquier fórmula de

garantía frente a los poderes constituidos. Pero, como aproximación general, creo que

sí es cierto que en el primer caso la Constitución pretende determinar

fundamentalmente quién manda, cómo manda y, en parte también, hasta dónde puede

mandar; mientras que en el segundo caso la Constitución quiere condicionar también

en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación de la

acción política en numerosas materias. Aunque, eso sí, como contrapartida, la fórmula

más modesta parece haber gozado de una supremacía normativa y de una garantía

jurisdiccional mucho más vigorosa que la exhibida por la versión más ambiciosa”9.

“El neoconstitucionalismo reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte

contenido normativo y garantía jurisdiccional. De la primera de esas tradiciones se

8Citado por Prieto Sanchis,Luis en,, Sobre el modelo de justicia constitucional kelseniano y sus

insuficiencias desde la perspectiva del constitucionalismo contemporáneo he tratado en “Tribunal

Constitucional y positivismo jurídico”, en Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, compilación de M.

CARBONELL, Porrúa, UNAM, México, 2000, pp. 312 y ss.

9 PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales ,neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Primera

edición, noviembre del 2002.pags.113-114

13


recoge la idea de garantía jurisdiccional y una correlativa desconfianza ante el

legislador; cabe decir que la noción de poder constituyente propia del

neoconstitucionalismo es más liberal que democrática, de manera que se traduce en la

existencia de límites frente a las decisiones de la mayoría, no en el apoderamiento de

esa mayoría a fin de que quede siempre abierto el ejercicio de la soberanía popular a

través del legislador. De la segunda tradición se hereda, sin embargo, un ambicioso

programa normativo que va bastante más allá de lo que exigiría la mera organización

del poder mediante el establecimiento de las reglas de juego. En pocas palabras, el

resultado puede resumirse así: una Constitución transformadora que pretende

condicionar de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo

fundamental no corresponde al legislador, sino a los jueces”10.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

“Conviene subrayar la importancia que para la justicia constitucional tiene la

confluencia de esas dos tradiciones y, consiguientemente, la incorporación de

principios, derechos y directivas a un texto que se quiere con plena fuerza normativa.

Porque ahora esas cláusulas materiales no se presentan sólo como condiciones de

validez de las leyes, según advirtió KELSEN de forma crítica. Si únicamente fuese esto,

el asunto sería transcendental sólo para aquellos órganos con competencia específica

para controlar la ley, lo que en verdad no es poco. Sin embargo, la vocación de tales

principios no es desplegar su eficacia a través de la ley se entiende, de una ley

respetuosa con los mismos sino hacerlo de una forma directa e independiente. Con lo

cual la normativa constitucional deja de estar “secuestrada” dentro de los confines que

dibujan las relaciones entre órganos estatales, deja de ser un problema exclusivo que

resolver entre el legislador y el Tribunal Constitucional, para asumir la función de

normas ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar

10 Idem, pags. 114-115.

14


como parámetros fundamentales de sus decisiones. Desde luego, las decisiones del

legislador siguen vinculando al juez, pero sólo a través de una interpretación

constitucional que efectúa este último”11.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxg

2.4 Los Precursores en el Neoconstitucionalismo.

Tenemos autores tanto en Europa como en América latina a continuación

cada uno de ellos dará una visión y un aporte a lo que es neoconstitucionalismo en

una apreciación personal:

Profesor Comanducci,”que el neoconstitucionalismo a diferencia del

constitucionalismo -que por cierto no tiene una distinta propuesta teórica para

destrozar la hegemonía positivista-, no se presenta solamente como una ideología, y

una correlativa metodología, sino también como una teoría concurrente a la positivista.

Así las cosas, las diversas formas de neoconstitucionalismo contemporáneo

detectadas por este autor son: 1. Neoconstitucionalismo teórico. Como teoría del

Derecho aspira a describir los logros de la constitucionalización (resalta por ejemplo, el

catalogo de Derechos Fundamentales que posee, la presencia omnipresente de

principios y reglas, y las peculariedades de la interpretación y de la aplicaciónde las

normas, es decir, representa una alternativa respecto a la teoría iuspositivista

tradicional, en particular a sus postulados que hoy se ven insostenibles: el estatalismo,

el legicentrismo y el formalismo interpretativo. 2. Neoconstitucionalismo ideológico.

Este modelo no se limita a describir los logros del proceso de constitucionalización,

sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación, subrayando

particularmente de los mecanismos de tutela de los Derechos Fundamentales,

considera que en los ordenamientos constitucionales democratizados se desarrolla

una conexión necesaria entre Derecho y moral, por lo que se ve proclive a entender

que puede subsistir una obligación moral de obedecer a la Constitución, poniendo

énfasis en la distinción entre Constitución y ley y la forma específica de interpretar

cada una de ellas. 3. Neoconstitucionalismo metodológico. Sostiene la tesis, al menos

respecto al Derecho constitucionalizado donde los principios y los Derechos

11 CITADO por Prieto Sanchis en, Derechos y garantías. La ley del más débil, Introducción de P. Andrés, trad. de P. Andrés y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999, p. 26.

15


Fundamentales constituirían un puenteentre Derecho y moral que existe conexión

necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral”12.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Aporte y Visión de Peter Haberle.13

Si hemos de hablar del Estado Constitucional resulta necesario referirnos a Peter

Häberle, uno de sus principales ideólogos, por lo que hemos sintetizado su

pensamiento dentro de la teoría del Estado Constitucional en los siguientes puntos,

que nos presentan una perfecta representación de lo que es y busca el Estado

Constitucional:

• El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitución.

• El Estado constitucional de cuño común europeo y atlántico se caracteriza por la

dignidad humana como premisa antropológico-cultural por la soberanía popular y la

división de poderes, por los Derechos Fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad

de los partidos y la intendencia de los tribunales; hay buenas razones para

caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Su

Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad,

posee una validez jurídica formal de naturaleza superior la Constitución es creadora

del momento de la estabilidad y la permanencia.

• En el Estado Constitucional…se requieren instrumentos y procedimientos gracias a

los cuales la Constitución se adapte en forma flexible, como instrumento público, a los

acontecimientos de la época, sin detrimento de su sentido: a saber como estímulo y

límite

12 Citado por. Comanducci, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: Un análisis metateórico”, trad.

Miguel Carbonell, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), op. cit. pp. 82-87

13 Citado en Häberle, Peter, “El Estado Constitucional Europeo”, Revista cuestiones judiciales, México, núm. 2, 2003, pp. 2-8, enhttp://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/2/art/art4.htm. (Consultada el 29 de Junio del 2011

16


• La Constitución quiere decir orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad,

es decir incluye a la sociedad constituida…Este concepto amplio de Constitución

comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural, como por ejemplo, la

relación de los grupos sociales entre sí y de éstos con el ciudadano (tolerancia)

• La división de poderes como principio constituyente se convierte en tarea de la

política jurídica.

• Las opiniones y prácticas, que no son jurídicas en sentido estricto, en la sociedad

constitucional… contribuyen a la conformación de la sociedad abierta.

• Siguiendo la filosofía del ‘espíritu abierto’ [Popper], la Constitucionalización permite la

apertura hacia adelante, hacia el futuro; institucionaliza las experiencias [apertura

hacia atrás] y abre espacio para el desarrollo del espíritu humano y su historia.

• A favor de la dignidad de la persona obliga al grado máximo de tolerancia-la que

permite la plenitud de la interpretación-claro está con ciertos límites de tolerancia, que

se hacen tanto más indispensables cuanto más se convierte la tolerancia en parte

integrante del consenso constitucional básico, el cuál difícilmente se puede formalizar

como tal en términos jurídico Constitucionales.

• La lista de temas del Estado constitucional está abierta…en un mundo de

transformación cambian también los temas constitucionales.

Aporte y Visión de Robert Alexy.14

Para Alexy el Estado Constitucional democrático se inspira en seis principios que han

hallado en la ley fundamental una clara expresión: el de la dignidad humana, de la

libertad, la igualdad, los relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, el

democrático y social.En su concepto de validez del Derecho, oponiendo el legalismo

14 CITADO, traducido por Alexy, Robert, “Derechos Fundamentales y Estado Constitucional democrático”,

trad. Alfonso García Figueroa; en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s).p.311

17


sobre el constitucionalismo caracteriza el cambio en cuatro fórmulas: 1. Norma en vez

de valor; 2. Subsunción en vez de ponderación; 3. Independencia del Derecho

ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitución; 4. Autonomía del legislador

democrático dentro del marco de la Constitución, en lugar de omnipotencia del judicial

apoyada en la Constitución.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Aporte y Visión de Ricardo Guastini.15

El jurista italiano Guastini16 señala siete condiciones que permiten hablar de la

constitucionalización de un determinado sistema Jurídico:

1) Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;

2) La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;

3) La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas

“programáticas” sino “preceptivas”;

4) La “sobreinterpretación” de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y

se deducen de ella sus principios implícitos;

5) La aplicación directa de las normas constitucionales, que también se aplican a las

relaciones entre particulares;

6) La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;

7) Influencia de la Constitución en el debate político.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Aporte y Visión de Miguel Carbonell

Manifiesta que el neoconstitucionalismo entendido como el término o concepto que

explica un fenómeno relativamente reciente dentro del Estado Constitucional

contemporáneo, puede ser analizado desde tres distintos niveles. El primer nivel

pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir

después de la segunda guerra mundial; en un segundo nivel para referirse a las

consecuencias de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos

constitucionales, relevantemente en lo que concierne a la práctica jurisprudencial de

15 CITADO en, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: Guastini Riccardo, El caso italiano”, trad. José María Lujambio, en Carbonell, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), p. 51.

16 CITADO por Alfonso Santiago, Sesión privada del Instituto de Política Constitucionaldel 3 de abril de 2008 en la obra de Guastini, Ricardo, “La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano”, en Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001

18


muchos tribunales; y en cuanto al tercer nivel, en los desarrollos teóricos novedosos,

los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la

práctica jurisprudencial, suponiendo aportaciones de frontera que no sólo explican el

fenómeno jurídico sino también lo crean. Carbonell advierte que lo novedoso de este

modelo no radica en sus elementos, sino en la conjunción de ellos y sus efectos que

pueden verse en el propio funcionamiento del Estado Constitucional y que los

problemas que debe resolver el neoconstitucionalismo son la interpretación de las

normas constitucionales, el uso del Derecho comparado por los jueces supremos, el

lugar de los Derechos Fundamentales, su proyección a las relaciones entre

particulares, el alcance de los Derechos sociales, el impacto de la globalización en la

constitucionalización, el papel del Estado y la libertad de expresión, etc.

Aporte y Visión de Gustavo Zagrebelsky17

El paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional en la visión de Zagrebelsky,

representa todo un cambio genético del Derecho, al expresar que: “…si de las

afirmaciones genéricas se pasa a comparar los caracteres concretos del Estado de

Derecho decimonónico con los del Estado Constitucional actual, se advierte que más

que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta

necesariamente a la concepción del Derecho,”muestra en su famosa obra el “Derecho

dúctil”, que las transformaciones que hoy representan la fórmula del Estado

Constitucional son entre muchas otras las siguientes:

1. Supremacía Constitucional. La ley, por primera vez en la época moderna, viene

sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un estrato más

alto de Derecho establecido por la Constitución.

2. Completa sujeción de los órganos de Estado al Derecho. Con ello se realiza de la

forma más completa posible el principio de gobierno de las leyes, en lugar del gobierno

de los hombres. En esta sujeción se incluye al poder legislativo.

3. Identifica a los verdaderos Estados de Derecho Constitucional. Perfecciona la

distinción de Estados de Derecho, antes demasiado simplista y carente de contenido,

bajo el que cualquier Estado por sólo tener un orden jurídico y por el simple hecho de

cumplir la ley, sin importar su contenido axiológico, podía ser un Estado de Derecho.

Con esta nueva cultura no sólo se debe cumplir la norma, sino también cuestionar su

legitimidad axiológica constitucional.

17 CITADO en, , El Derecho dúctil, Zagrebelsky, p. 33-34

19


4. De la aparente sociedad homogénea a la realmente heterogénea. En el Estado

Constitucional, se deja atrás una sociedad política monista o monoclase y se apertura

el Derecho a una heterogeneidad política antes neutralizada, sitiada y sin expresión en

los contenidos del Derecho ni en los fines del Estado.

5. En la actividad del Jurista. Se pasa de un mero servicio a la ley inspirada en

buscar la voluntad del legislador a una actividad que pretende resolver eficaz y

eficientemente los casos que la realidad presenta.

6. El Legislador en el Estado Constitucional. El legislador debe resignarse a ver sus

leyes tratadas como parte del Derecho, y no como todo el Derecho. Pero pueden

pretender tanto de los jueces como de la Corte Constitucional, que se mantengan

abiertas las posibilidades de ejercitar su Derecho a contribuir políticamente a la

formación del ordenamiento jurídico. Esto logra la presencia de un verdadero Estado

Constitucional democrático.

7. Los jueces en el Estado Constitucional. Hoy ciertamente los jueces tienen una

gran responsabilidad en la vida del Derecho desconocida anteriormente, pero los

jueces no son los señores del Derecho en el mismo sentido que lo fue el legislador en

el pasado siglo. Son más exactamente los garantes de la complejidad estructural del

Derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil

coexistencia entre ley, Derechos y justicia (control de constitucionalidad). El Derecho

en el Estado Constitucional no es un objeto de propiedad de uno, sino que debe ser

objeto del cuidado de todos.

Comentarioxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

La Visión y aportación de Manuel Atienza18

Atienza enfatiza que en el Estado Constitucional o también denominado como Estado

de Derecho democrático, existe una vinculación con la idea de que éste ofrece

mayores posibilidades de argumentación que otro tipo de organización del poder, por

lo que se encarna como el sometimiento del Estado, del poder a la razón, y no de la

razón al poder, situación que conecta con las sociedades democráticas avanzadas y

su constante aspiración de otorgarle una importancia creciente a la motivación

(justificación mediante argumentos). Dentro de las contribuciones que éste autor ha

18 CITADO, Cuestiones judiciales, Atienza Manuel, México, Fontamara, 2004, Núm. 91, Biblioteca de Ética, Filosofía, Derecho y Política, pp. 94 y 95.

20


realizado y que ayudan a la consolidación del Estado constitucional, podemos

destacar las siguientes:

1. Ha pugnado por una introducción amplia del Derecho y los saberes jurídicos que

permitan comprobar el carácter complejo multiforme de lo jurídico en las sociedades

contemporáneas.

2. En aras de una teoría general del Derecho y a la consolidación del principialismo,

ha desarrollado un análisis estructural de los enunciados jurídicos en su calidad de

unidades elementales del Derecho, en donde reconoce no sólo la existencia y

contribución funcional de las reglas, sino también junto a ellas de los principios y

valores.

3. Ha reconocido que los Jueces no sólo aplican reglas, sino también principios y que

la aplicación de dichos principios supone una operación de ponderación.

4. Que la ponderación de los principios fundamentales requiere más que nunca de la

argumentación y que además la argumentación representa una clave esencial para

entender a fondo muchos problemas de la teoría del Derecho y para actuar con

sentido en el contexto de las diversas prácticas jurídicas de los Estados

Constitucionales.

5. Explica que el tipo de jurista que precisa el Estado Constitucional de Derecho,

requiere, entre otras capacidades, la de detectar y reaccionar frente a la forma peculiar

de atentado contra el Derecho que suponen los ilícitos atípicos (abuso del Derecho,

fraude a la ley y la desviación del poder).

6. Ha notado el nivel de complejidad de los temas del Estado Constitucional y

demostrado que éstos sólo pueden ser eficazmente resueltos por un modelo que deje

atrás el formalismo legalista y que permita una aplicación de los principios y una

argumentación racional.

CAPITULO

III

LA ARGUMENTACION JURIDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

21


3.1 La Argumentación Jurídica.

La argumentación jurídica retoma fuerza en los últimos tiempos al reconocer y sentir,

los Juristas la necesidad de estar mejor preparados y saber argumentar

adecuadamente para la mejor defensa de los intereses de sus clientes siendo factor

determinante la reforma penal que incorpora el sistema acusatorio de acuerdo a

principios de inmediatez y concentración resaltado la oralidad, en donde las partes

deberán formular sus peticiones, alegaciones y recursos mediante la palabra hablada,

entonces la argumentación oral facilita las herramientas para una adecuada y

persuasiva comunicación de los abogados con los Jueces.

En ese entendido se define que la argumentación desde el punto de vista jurídico,

aplicado a la impartición de justicia, se trata de los Razonamientos y Justificaciones

del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular.

Asi que el objeto y función de la argumentación jurídica es dar respuesta a uno de los

problemas centrales de la aplicación del derecho: Como justificar la elección entre las

alternativas jurídicamente justas, correctas, ciertas y validas, entre otras a través de

cripterios de racionalidad y razonabilidad. Se quiere alcanzar la persuacion y

convencimiento del auditorio a quien va dirijido el argumento, que pueden ser las

partes en un juicio, la autoridad juridiccional, de primera o de segunda instancia, los

destinatarios de una nueva ley, el publico en un evento académico o el contrincante en

un debate jurídico.

También pretende establecer posibilidades de una racionalidad práctica diferenciada

de la teorica, es decir aquella racionalidad que se da que se da en un contexto

especifico como seria la racionalidad de una decisión judicial, independientemente de

que controle la propia racionalidad para que no sea arbitraria y sin justificación,

adecuada y suficiente. Pretende además motivar una decisión jurídica, entendida la

motivación como aquella justificación que supone dar razones adecuadas y

suficientes que garanticen el cumplimiento de la garantía constitucional de

fundamentación y motivación.

A mayor detalle de la aportación de Atienza en el tema del Estado Constitucional,

reflexiona que “Por Estado Constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente

el Estado en el que está vigente una Constitución, sino en el Estado en el que la

Constitución (que puede no serlo en el sentido formal: puede no haber un texto

constitucional) contiene: a) un principio dinámico del sistema jurídico político, o sea la

22


distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; b) ciertos Derechos

Fundamentales que limitan o condicionan (también en cuanto al contenido);c)

mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes. 19

Otro interesante dato que advierte el profesor de Alicante, es que en el Estado

Constitucional no existen poderes ilimitados, y por consiguiente

“No basta con referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos

procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al

contenido. El Estado Constitucional supone así un incremente en cuento a la tarea

justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de

argumentación jurídica (que la requerida por el Estad liberal-legislativo de Derecho) En

realidad, el ideal del Estado Constitucional (la culminación del Estado de Derecho)

supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la

razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del

Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo

de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos”

3.2 El Derecho como Argumentación (MANUEL ATIENZA)20

También merece la pena resaltar el hecho de que cuan do hoy se habla de

“argumentación jurídica” o de “teoría de la argumentación jurídica” no se está diciendo

algo muy distinto a lo que anteriormente se llamó más bien “método jurídico”,

“metodología jurídica”, etc.

Resulta así significativo que en las primeras páginas de su libro Teoría de la

argumentación jurídica (una de las obras más influyentes en Europa y Latino América

en las últimas décadas), Robert Alexy muestra explícitamente que lo que él pre ten de

es abordar, centralmente, los mismos problemas que habían ocupado a los autores de

los más influyentes tratados de metodología jurídica (Larenz, Canaris, Engich, Esser,

Kriele..): o sea, aclarar los procesos de interpretación y aplicación del derecho y

ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas. En mi opinión, la

diferencia en el uso que hoy se da a la expresión “argumentación jurídica” frente a la

de “método jurídico” radica esencialmente en que la primera tiende a centrar se en el

discurso jurídico justificativo (particularmente, el de los jueces), mientras que “método

19 ATIENZA Manuel,”DERECHO COMO ARGUMENTACION”2006. Febrero.pag.1720 ATIENZA Manuel y FERRAGOLLI, Luigi en “JURISDICCIÓN Y ARGUMENTACIÓN EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL DE DERECHO, UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2005.pags 4-5-6-

23


jurídico” (por lo me nos en ten di do en un sentido amplio) ten dría que hacer

referencia también a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas

profesionales y que no tienen estrictamente (o no sólo) un carácter argumentativo: por

ejemplo, encontrar el material con el que resolver un caso o adoptar una decisión en

relación con un caso (en la medida en que se distingue de justificación de esa

decisión).

De hecho, lo que puede llamarse “teoría estándar de la argumentación jurídica” parte

de una distinción clara (que no suele encontrarse en los cultivadores más tradicionales

de la metodología jurídica), por un lado, entre la decisión (judicial) y el discurso

referido o conectado con la decisión; y, por otro lado (en el plano del discurso), entre el

de carácter justificativo y el descriptivo y explicativo; la teoría de la argumentación

jurídica de nuestros días se ocupa, casi exclusivamente, del discurso justificativo de

los jueces, esto es de las razones que ofrecen como fundamento-motivación de sus

decisiones (el contexto de la justificación de las decisiones), y no de la descripción y

explicación de los procesos de toma de decisión (el contexto del descubrimiento) que

exigirían tomar en cuenta factores de tipo económico, psicológico, ideológico, etc.

Importante y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite

entender a fondo muchos aspectos del derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin,

de instrumentos sumamente útiles para operar con sentido en el derecho;

particularmente t, en los sistemas jurídicos de los Estados constitucionales.

Atienza: “Estado Constitucional el que ofrece mas espacios para la argumentación que

ninguna otra organización jurídico política”21

Argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra

al menos uno de los ámbitos más importantes para la argumentación.

En el Derecho existen básicamente tres contextos de argumentación:

• El de la producción o establecimiento de normas jurídicas

• El de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos

• Dogmática jurídica.

En mi opinión, no cabe ya en los moldes del positivismo jurídico, y una concepción

que lleva a poner un particular énfasis en el Derecho como práctica argumentativa

(aunque, naturalmente, el Derecho no sea sólo argumentación). Quienes no aceptan

21 Atienza manuel, El Derecho como argumentación .2006 febrero p.15

24


esta nueva concepción (no son autores "constitucionalistas") no dejan por ello de

reconocer la importancia de la argumentación en el Estado constitucional.

En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el "Estado legislativo", en el "Estado

constitucional" el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder

limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia

a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere

también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone

así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto,

una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado

legislativo de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación

del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la

razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante

lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento

cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos.

¿Qué es un argumento?

Desde el punto de vista de la lógica, un argumento es un encadenamiento de

proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue (n)

otra(s) (la conclusión).

3.3 . La Ponderación y los Conflictos Constitucionales22

De las distintas acepciones que presenta el verbo ponderar y el sustantivo

ponderación en el lenguaje común, tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico es

aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente los aspectos

contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la

ponderación, en efecto, hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en

conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de

adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo del Derecho, el resultado de la

ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio entre tales intereses, razones o

normas; al contrario, lo habitual es que la ponderación desemboque en el triunfo de

alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde sí ha de existir equilibrio es en

el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo

no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de

más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la mejor sentencia, por

22 Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001

25


ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y

del mismo valor.

Lo dicho sugiere que la ponderación es un método para la resolución de cierto

tipo de antinomias o contradicciones normativas. Desde luego, no de todas: no de

aquellas que puedan resolverse mediante alguno de los criterios al uso, jerárquico,

cronológico o de especialidad. Es obvio que los dos primeros no son aplicables a los

conflictos constitucionales, que se producen en el seno de un mismo documento

normativo. No así el tercero; por ejemplo, en la sucesión a la Corona de España se

preferirá “el varón a la mujer” (art. 57, 1 C.E.) y esta es una norma especial frente al

mandato de igualdad ante la ley del artículo 14, que además expresamente prohíbe

discriminación alguna por razón de sexo.

El juicio de ponderación como técnica argumentativa

Prieto Sanchis:

“Esta fórmula intenta ser un método para la fundamentación de un enunciado de

preferencia referido a un caso concreto; un auxilio para resolver conflictos entre

principio de valor o jerarquía”.

3.4. El Juicio de Ponderación23

Los supuestos hasta aquí examinados se caracterizan, pues, por la existencia de un

conflicto constitucional que no es posible resolver mediante el criterio de especialidad.

El juez, ante el caso concreto, encuentra razones de sentido contradictorio; y es obvio

que no cabe resolver el conflicto declarando la invalidez de alguna de esas razones,

que son precisamente razones constitucionales, ni tampoco afirmando que algunas de

ellas han de ceder siempre en presencia de su opuesta, pues ello implicaría establecer

una jerarquía que no está en la Constitución. Tan sólo cabe entonces formular un

enunciado de preferencia condicionada, trazar una “jerarquía móvil” o “axiológica”, y

afirmar que en el caso concreto debe triunfar una de las razones en pugna, pero sin

que ello implique que en otro no deba triunfar la contraria. La ponderación intenta ser

un método para la fundamentación de ese enunciado de preferencia referido al caso

concreto; un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o

jerarquía, cuya regla constitutiva puede formularse así: “cuanto mayor sea el grado de

la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la

importancia de la satisfacción de otro”. En palabras del Tribunal Constitucional, “no se

23 Publicado en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 5, 2001

26


trata de establecer jerarquías de derechos ni prevalencias a priori, sino de conjugar,

desde la situación jurídica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando

cada uno de ellos, en su eficacia recíproca”.

Se ha criticado que la máxima de la ponderación de ALEXY es una fórmula

hueca, que no añade nada al acto mismo de pesar o de comprobar el juego relativo de

dos magnitudes escalares, mostrándose incapaz de explicar por qué efectivamente un

principio pesa más que otro. Y, ciertamente, si lo que se espera de ella es que

resuelva el conflicto mediante la asignación de un peso propio o independiente a cada

principio, el juego de la ponderación puede parecer decepcionante; la “cantidad” de

lesión o de frustración de un principio (su peso) no es una magnitud autónoma, sino

que depende de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna, y, a la inversa,

el peso de este último está en función del grado de lesión de su opuesto. Pero creo

que esto tampoco significa que sea una fórmula hueca, sino que no es una fórmula

infalible. A mi juicio, la virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular

una interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es una

relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de

manera que, hablando por ejemplo de derechos, el perfil o delimitación de los mismos

no viene dado en abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden

público, derecho ajeno, etc.), sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad

y justificación de la tutela de otros derechos o principios en pugna.

Por eso, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que

implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico

de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo

supuesto, no se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordene otorgar preferencia

siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al prójimo, o a la

seguridad pública sobre la libertad individual, o a los derechos civiles sobre los

sociales, sino que se logra sólo una preferencia relativa al caso concreto que no

excluye una solución diferente en otro caso; se trata, por tanto, de esa jerarquía móvil

que no conduce a la declaración de invalidez de uno de los bienes o valores en

conflicto, ni a la formulación de uno de ellos como excepción permanente frente al

otro, sino a la preservación abstracta de ambos, por más que inevitablemente ante

cada caso de conflicto sea preciso reconocer primacía a uno u otro.

Suele decirse que la ponderación es el método alternativo a la subsunción:

las reglas serían objeto de subsunción, donde, comprobado el encaje del supuesto

27


fáctico, la solución normativa viene impuesta por la regla; los principios, en cambio,

serían objeto de ponderación, donde esa solución es construida a partir de razones en

pugna. Ello es cierto, pero no creo que la ponderación constituya una alternativa a la

subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro. A

mi juicio, operan en fases distintas de la aplicación del Derecho; es verdad que si no

existe un problema de principios, el juez se limita a subsumir el caso en el supuesto o

condición de aplicación descrito por la ley, sin que se requiera ponderación alguna.

Pero cuando existe un problema de principios y es preciso ponderar, no por ello queda

arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación consiste en

constatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en

pugna. En otras palabras, antes de ponderar es preciso “subsumir”, constatar que el

caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios. Por ejemplo,

para decir que una pena es desproporcionada por representar un límite al ejercicio de

un derecho, antes es preciso que el caso enjuiciado pueda ser subsumido, no una,

sino dos veces: en el tipo penal y en el derecho fundamental. Problema distinto es

que, a veces, las normas llamadas a ser ponderadas carezcan o presenten de forma

fragmentaria el supuesto de hecho, de modo que decidir que son pertinentes al caso

implique un ejercicio de subsunción que pudiéramos llamar valorativa; no es obvio, por

ejemplo, que consumir alcohol o dejarse barba constituya ejercicio de la libertad

religiosa —que lo constituye—, pero es imprescindible “subsumir” tales conductas en

el tipo de la libertad religiosa para luego ponderar ésta con los principios que

fundamentan su evantual limitación.

Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar

que el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en el que

resultan relevantes dos principios en pugna, después de ponderar creo que aparece

de nuevo la exigencia de subsunción. Y ello es así porque, como se verá, la

ponderación se endereza a la formulación de una regla, de una norma en la que,

teniendo en cuenta las circunstancias del caso, se elimina o posterga uno de los

principios para ceder el paso a otro que, superada la antinomia, opera como una regla

y, por tanto, como la premisa normativa de una subsunción. La ponderación nos debe

indicar que en las condiciones X, Y, Z el principio 1 (por ejemplo, la libertad religiosa)

debe triunfar sobre el (por ejemplo, la tutela del orden público); de donde se deduce

que quien se encuentra en las condiciones X, Y, Z no puede ser inquietado en su

prácticas religiosas mediante la invocación de la cláusula del orden público. La

ponderación se configura, pues, como un paso intermedio entre la declaración de

28


relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la

construcción de una regla para regular en definitiva ese caso; regla que, por cierto,

merced al precedente, puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la

ponderación en los casos centrales o reiterados.

Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la

ponderación constituye una tarea esencialmente judicial. No es que el legislador no

pueda ponderar. Al contrario, nadie puede negar que serían deseables leyes

ponderadas, es decir, leyes que supieran conjugar del mejor modo posible todos los

principios constitucionales; y, en un sentido amplio, la ley irremediablemente pondera

cuando su regulación privilegia o acentúa la tutela de un principio en detrimento de

otro. Ahora bien, al margen de que el proceso argumentativo que luego será descrito

es difícilmente concebible en el cuerpo de una ley (acaso sólo en su Exposición de

Motivos o Preámbulo), lo que a mi juicio no puede hacer el legislador es eliminar el

conflicto entre principios mediante una norma general, diciendo algo así como que

siempre triunfará uno de ellos, pues eliminar la colisión con ese carácter de

generalidad requeriría postergar en abstracto un principio en beneficio de otro y, con

ello, establecer por vía legislativa una jerarquía entre preceptos constitucionales que,

sencillamente, supondría asumir un poder constituyente. La ley, por muy ponderada

que resulte, ha de dejar siempre abierta la posibilidad de que el principio que la

fundamenta (por ejemplo, la protección de la seguridad ciudadana) pueda ser

ponderada con otros principios (por ejemplo, la libertad ideológica, de manifestación,

etc.).

La ley, por tanto, representa una forma de ponderación en el sentido indicado,

pero puede, a su vez, ser objeto de ponderación en el curso de un enjuiciamiento

abstracto por parte del Tribunal Constitucional. La ponderación dará lugar, entonces, a

una declaración de invalidez cuando se considere injustificadamente lesiva para uno

de los principios en juego; por ejemplo, si se acuerda que una ley penal establece una

pena irracional o absolutamente desproporcionada para la conducta tipificada que

representa a su vez un límite al ejercicio de un derecho, o si se consideran también

desproporcionadas o fútiles las exigencias legales para el ejercicio de algún derecho.

CAPITULO

IV

29


MOTIVACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN UN ESTADO

CONSTITUCIONAL

4.1Aspectos Jurídicos.24

La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio-derecho que tiene

todo justiciable que forma parte del contenido esencial de los derechos del debido

proceso y a la tutela judicial efectiva previstos en el articulo 139.3 ce nuestra norma

suprema siendo aplicable a todo procedimiento o proceso judicial.

El cual es destacado por nuestro Tribunal Constitucional, quien en varias resoluciones

afirma que en “todo Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la motivación

debida de las decisiones de las entidades públicas es un derecho fundamental que

forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva”25

En el artículo 139.5 de nuestra Constitución exige la motivación escrita de las

resoluciones judiciales en todas las instancias.

Asimismo en concordancia con el artículo 121 del Código Procesal Civil señala que las

resoluciones judiciales pueden ser decretos (de mero trámite), autos (dan impulso al

proceso) y sentencias (deciden sobre situaciones jurídicas), para el caso de las dos

últimas se exige la fundamentación.

Ahora nuestra realidad es distinta ya que los distintos fallos que emiten el órgano

jurisdoccional con poca claridad, incoherentes, contradictorios el cual no contribuyen a

una adecuada administración judicial.

4.2 La Motivación de la Sentencias.

4.2.1. Concepto

24 Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA .pag 160

25 CITADA en la STC .Exp.Nº 3788-2007-PA/TC.f.j.3

30


Se entiende a la motivación a la justificación muy clara y razonada que hace

jurídicamente aceptable una decisión judicial, el cual se debe expresar de manera

coherente y convincente.

El profesor Ignacio Colomer nos dice26” que el término de motivación tiene diversos

significados según la perspectiva desde la que se analice tenemos:

Motivación como justificación de la decisión: la motivación es una justificación

que el juez debe realizar para acreditar o mostrar las concurrencias de unas

razones que hagan aceptables, desde el punto de vista jurídica.

Motivación como actividad: Esta distinción hace referencia a que la motivación,

en su condición de justificación de una decisión, se elabora inicialmente en la

mente del juzgador, para posteriormente hacerse pública mediante la

resolución.

Motivación como producto o discurso:

Para este sector, la sentencia es esencialmente un discurso, es decir, un

conjunto de proposiciones interrelacionadas e insertas en un mismo contexto

autónomamente identificable. Pues la sentencia es un medio para la

transmisión de contenido y constituye un acto de comunicación.

4.3 El Neoconstitucionalismo y la misión institucional de los jueces 27

En tercer término, el neoconstitucionalismo puede ser también visto como la doctrina o

ideología institucional que considera muy positivo el fenómeno que hemos descripto y

lo promueve activamente, especialmente alentando un modelo de Poder Judicial.

Activista que tutele los derechos humanos para lograr su plena vigencia práctica. La

nueva visión del ordenamiento jurídico reclama una nueva postura institucional por

parte de los integrantes de las magistraturas judiciales. Se postula una nueva postura

institucional de los jueces, en particular de los tribunales constitucionales, que

podríamos definir como activismo judicial, con fundamento normativo en los derechos

humanos constitucionalizados y/o reconocidos en los documentos internacionales.

El neoconstitucionalismo vuelve a plantear el complejo y difícil tema de la misión que

los jueces, especialmente quienes tienen a su cargo el control de constitucionalidad,

están llamados a cumplir en una democracia constitucional.

26 Ídem. pags 160-16127 http://anscmyp.org.ar/user/files/02neoconstitucionalismo.pdf

31


El neoconstitucionalismo plantea y promueve una nueva relación del Poder Judicial

con los demás órganos de gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia

efectiva de los derechos humanos. Los jueces deben controlar y aun suplir a los

demás poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas

constitucionales.

Así como el siglo XIX ha sido el siglo del Poder Legislativo y el siglo XX el del Poder

Ejecutivo, el siglo XXI será, de acuerdo a una profecía neoconstitucionalista, el del

Poder Judicial. Hay una consideración muy elevada de la misión que los jueces están

llamados a realizar en los sistemas democráticos. “La verdadera democracia es la

democracia de los jueces”. “Vengan los jueces a salvar el mundo” (Zagrebelsky). “La

idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional contengan los

mpulsos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás poderes de

Estado”. Se advierte un cierto elitismo epistemológico y ético judicial, una elevada

consideración de la misión institucional del Poder Judicial, que en ocasiones es algo

exagerada, desbalanceada y descontrolada. Así Gil Domínguez llega a hablar de la

omnipotencia judicial en un Estado Constitucional. Algunos, más moderados sostienen

que el modelo es el de una democracia deliberativa cuyos límites son los derechos

humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva, definen de modo dinámico y

creativo el contenido de esos derechos fundamentales.

4.4. El Juez y su legitimidad28

El Estado Constitucional, descansa en importante medida, en la actuación del Juez, es

obvio que necesitamos trabajar para tener jueces legitimados, si bien no jueces

Hércules, sí jueces surgidos por méritos propios y no por compadrazgos o

conveniencias políticas, Jueces comprometidos con la Justicia y la honradez, Jueces

comprometidos con la construcción de un país mejor. Y si es deseable contar con

Jueces legítimos en el Estado Constitucional, esta dimensión se hace especialmente -

sine qua non- en los jueces constitucionales, es decir, los jueces constitucionales,

sobre todas las cosas deben predicar pulcramente con el ejemplo legítimo a seguir,

más aún cuando se les cuestiona por no proceder de procesos democráticos claros y

contundentes y limitar la función de los que si son resultado de ellos. En este sentido

son los jueces constitucionales y su legitimidad, uno de los fuertes cimientos de los

nuevos cambios en la cultura jurídica denominada neoconstitucionalimo. Son los

28 CITADO en, La argumentación como Derecho, Cárdenas Gracia, Jaime pags. 183-184.

32


jueces constitucionales aquellos que con su legitimidad formal y sustancial pueden

superar y clausurar ciertos dogmas tradicionalistas positivistas y replantear temas

como la certeza y seguridad jurídica.

Una importante corriente enfatiza que un Juez es tan legítimo como sea su respeto a

los Derechos Humanos. Otros enfatizan su legitimidad dependiendo de su aporte en el

fortalecimiento de la democracia. Otros dependiendo del respeto a las garantías

procesales. Otros su carrera judicial. Otros con su honestidad. Otros con el respeto

que muestra a los otros poderes. Otros su proceso de selección. Otros en su nivel de

intendencia. etc. Carlos S. Nino expone que para que el Juez constitucional sea

legítimo debe realizar tres tareas: Evitar que el poder judicial sea diferente a otros

poderes o sectores sociales poderosos; que el poder judicial haga una interpretación

constitucional basada en la autonomía personal y que rechace normas perfeccionistas,

y que la interpretación constitucional posibilite las condiciones de un proceso

democrático que genere situaciones de deliberación y participación social en la

adopción de decisiones con respeto a los Derechos Fundamentales.

4.5. La Argumentación jurídica y su aporte a la legitimidad del Juez

Nuestra postura se sustenta en que al ser el Derecho producto de la teoría del

conflicto social, el Juez tiene y debe erigirse como un hombre solucionador de

conflictos, y si éstos se resuelven mediante decisiones, claro está, que estas necesitan

legitimarse de manera sustancial vía la argumentación, de ahí que la argumentación

del Derecho sea el pilar que sostiene al final de cuentas al edificio denominado Estado

Constitucional. La argumentación se vuelve el arma más poderosa para atacar las

críticas de sus postulados, para romper la idea de temible subjetividad que se ha

endosado, para legitimar en cada fallo la antidemocracia de algunos de sus

operadores más importantes, los jueces.

4.6. Los jueces del Estado Constitucional29

En efecto, el Estado Constitucional reivindica la obra de los jueces. Así como el

29 Grández Castro,Pedro,” EL PRECEDENTE JUDICIAL”.Lima 2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.

33


Estado de Derecho legislativo enarboló a su máximo nivel la obra del legislador, el

Estado Constitucional ha sido definido como Estado de la jurisdicción. El derecho así,

ya no es un fenómeno de arriba hacia abajo, monolítico y puramente estatal, sino que

se ha vuelto en algún sentido una un diálogo horizontal, una forma de comprensión de

la realidad y del Estado.

De este modo, los problemas centrales de la actividad jurídica ya no se reducen, hoy

en día, a la técnica legislativa, sino a la racionalidad de su aplicación práctica. El

centro de gravedad del Derecho se traslada así del texto a su valoración, del

enunciado a la norma concretizada por el intérprete. En síntesis, y para decirlo con las

palabras de BOBBIO, el problema central del Derecho actual es el problema de su

interpretación.

La actividad interpretativa debe ser entendida aquí como una actividad de creación

o de concreción de normas a partir de determinados enunciados lingüísticos. Una

actividad que, además de los textos de las disposiciones normativas, no puede

realizarse de espaldas a los casos a cuya solución debe orientarse la respuesta

interpretativa. En este punto cobra especial relevancia la propuesta de

ZAGREBELSKY, quien entiende que la actividad interpretativa debe concebirse hoy en

día como “Actividad intermedia o mediadora,que podemos situar entre el caso real y la

norma que debe regularlo.

Actividad intermedia que se sitúa en una línea de tensión que vincula la realidad con

el Derecho, lo que representa el enésimo replanteamiento de la lucha, jamás resuelta

y acaso irrenunciable, entre la ratio del caso y la voluntas de la ley”.

Es esta posición de intermediario entre voluntad y razón, entre decisionismo de las

mayorías y racionalidad argumentativa defendida en el caso, la que ha llevado a los

jueces del Estado Constitucional a una peculiar ubicación, a veces incluso por encima,

o a pesar de, la legislación. Una ubicación que reclama ser también reivindicada en el

método de los juristas a la hora de valorar en serio el material que resulta de su

constante accionar en el marco del orden jurídico: esto es, la ubicación de la

jurisprudencia.

No obstante, siendo optimistas, los últimos años han reivindicado como nunca antes

en nuestra historia, la labor del Juez en general pero sobre todo del juez

constitucional. Los derechos parecían encontrar su recipiente, incluso en el manchado

depósito de una Constitución elaborada a tijeretazos para colmar los apuros de la

34


dictadura. El deseo colectivo de construir un espacio para los derechos, se ha venido

realizando a través de miles de demandas que han tocado las puertas del Tribunal

Constitucional en busca de tutela, y que, en muchos de los casos, han recibido una

sentencia estimatoria que ha entusiasmado a la población.

Sea como fuere, el orden jurídico del Estado Constitucional resulta incompleto sin

la participación del Tribunal Constitucional, como órgano calificado para la tarea de la

interpretación de la norma con mayor grado de indeterminación y que, sin embargo,

contiene los valores y principios sobre los que asienta la misma estructura del Estado

Democrático (art. 1° de la Constitución). Por ello es que tampoco resulta aceptable la

tesis según la cual, el uso de los precedentes constituye límite o excepción al principio

de independencia, en la medida que la independencia de los jueces no puede

construirse al margen del orden jurídico constitucional, y menos aún puede servir de

argumento para dejar fuera del razonamiento judicial las precisiones autorizadas de la

norma suprema del Estado.

4.7 A MODO DE EJEMPLO: 30

Argumentación jurídica en el Neoconstitucionalismo para una decisión judicial

razonada.

En el caso de un grupo de estudiantes desea organizar una marcha de protesta es una

zona céntrica de la ciudad y esto afectaría a los negocios y la circulación del publico

entonces los afectados podrían objetar el desarrollo de dicha marcha

Ahora el juez ante esto como debe resolver este claro conflicto entre los principios

constitucionales, ya que nuestra Constitución ampara la libertad de expresión pero al

mismo tiempo también protege el orden público y la libertad de tránsito.

Solución:

El juez instruido en las técnicas neoconstitucionales y de la argumentación jurídica

podría apelar entonces al también llamado juicio de proporcionalidad en donde primero

efectuara una subsunción para ver si los hechos en cuestión están incluidos en la

normatividad constitucional( fin licito) y luego observara si es que la medida

restrictiva( en este caso supongamos suspensión de la marcha) es idónea ( vale decir,

si es la mas adecuada para proteger el orden público y la libertad de tránsito), si es

necesaria( si no es existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado),

30 Gaceta Constitucional: Nro. 07 - Julio 2008-GACETA JURIDICA .pag 160

35


y finalmente para llegar a la aplicación del subprincipio de ponderación en donde la

aplicación de la regla “ cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de una de las

partes mayor deberá ser el grado de satisfacción de la otra”

Entonces la respuesta final es en este caso la SUSPENSION DE LA MARCHA.

BIBLIOGRAFIA:

36


PRIETO SANCHIS, Luis; Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y

ponderación judicial, Primera edición, noviembre del 2002.

Grández Castro, Pedro,”EL PRECEDENTE JUDICIAL”.Lima

2009.ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA.

Gaceta Constitucional: Nro. 034 - Octubre 2010-GACETA JURIDICA.

Gaceta Constitucional: Nro. 07 - Julio 2008-GACETA j

JURIDICA.http://anscmyp.org.ar/user/files/

02neoconstitucionalismo.pdf

El Derecho como argumentación .2006 febrero. Manuel Atienza.

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