UNIDAD XI: EL INSTRUMENTO PUBLICO EN LOS NEGOCIOS FORMALES Y CONSENSUALES

1.- SISTEMAS DE CONTRATACIN JURDICA:

Es importante recordar los sistemas de contratacin jurdica:

a) Formalista: que hace depender de la forma, para validez de contratos;

b) Consensual: que proclama el imperio de la voluntad sobre las formas.

En las legislaciones modernas, predomina, de que la validez de negocios jurdicos no puede subordinarse a las formas, salvo prescripcin expresa o especial de la Ley.

Carnelutti dice: Todos los actos jurdicos son formales, en cuanto que su forma est siempre regulada por la Ley.

2.- EL NEGOCIO JURDICO FORMAL EN LA DISCIPLINA NOTARIAL

Para la disciplina notarial, interesa el Negocio Jurdico Formal, que:

a) En sentido general, es aquel en el cual se exige una forma determinada:

- ya para considerar existente el negocio mismo; o

- ya para producir efectos secundarios, o contra terceros.

b) En sentido restringido, que es aquel que para tener existencia legal, est sujeto a una forma esencial u obligatoria, de suerte que sin ella se tiene por inexistente.

En el Derecho moderno se usa del imperativo de la forma como el medio para la consecucin de fines particulares:

- Como una garanta de prueba para el futuro (Testamento);

- Para asegurar la publicidad de ciertas relaciones jurdicas (inscripcin en Registros);

- Para aumentar capacidad de circulacin de ciertos derechos de crditos (caso de Ttulos Valores).

Cuando la Ley lo dispone, las formas cumplen funcin constitutiva e instrumental.

En nuestra legislacin, las Escrituras Pblicas estn reguladas en cuanto a los negocios jurdicos formales y consensuales; segn dispone nuestro ordenamiento jurdico para cada caso.

3.- DISPOSICIONES DE LA FORMA JURDICA EN LOS NEGOCIOS CONFORME LEGISLACIN NACIONAL.A) En cuanto a negocios jurdicos formales:

a) En general el Arto.2481 C. dispone la forma de Escritura Pblicas, en actos que disponga expresamente la ley; b) En particular, 3 casos:

En Escritura Pblica Arto. 2483 C., casos de trasmisin, modificacin o extincin bienes races, Poderes, Cesin, arrendamiento etc.);

Por escrito, prrafo final Arto. 2483 C. y 537 C. C. sobre contratos de Seguros;

Mediante actuaciones judiciales, caso autorizacin de venta de bienes de menores y el acta de subasta.

El Ordenamiento jurdico dispone nulidad de negocios ante ausencia de las formas en los casos que disponga la Ley; en particular Arto.2201 C. ante falta de requisitos en la forma, 67 L. N. y 2368, 2371, 2372 C. sobre las Escrituras y el Arto.1034 C. sobre las formas de los testamentos.

B) En cuanto a negocios jurdicos consensuales:

a) Rigurosamente consensuales: Llamados as por Doctrina, son aquellos en que la forma no es exigida por la ley y si se consigna en escritura pblica sta es total y absolutamente potestativa. Son ejemplo de ello los casos siguientes:

- Arto. 2540C., slo consentimiento para venta;

- Arto.2541 C., slo voluntad para promesa de venta;

- Arto.2598 C. deja vlidos acuerdos de voluntad ante nulidad de Escritura, como el pago de Mejoras.

b) Simplemente consensuales: Negocios consensuales que exigen forma para su validez, esto aplica slo en los casos que el objeto del negocio sean inmuebles, como ejemplo los casos siguientes:

- Arto. 1479 C. sobre el Usufructo- Arto.1686 C. de la Servidumbre,

- Arto. 2534 C. de la compra-venta- Arto. 2722 y 3772 C. de la Hipoteca

- Arto. 2735 C. de la Cesin de Derechos hereditarios- Arto. 2749 C. de la Permuta- Arto. 2768 C. de la Donacin

- Arto. 3900 C. sobre el contrato de anticresisUNIDAD XII: INEFICACIA DEL INSTRUMENTO PBLICO1.- CONCEPTO DE NULIDAD:

Nulidad para la disciplina notarial se define como la incapacidad que tiene el Instrumento Pblico para producir efectos jurdicos, por mediar algn vicio en su contenido o en su parte formal.

En general los Artos. 2201 y 2202 C. (nulidad absoluta y relativa), y en particular entre otros, Arto.2371, 1832, 2447 C., y las prohibiciones para el Notario establecidas en Arto. 43 L. N.

2.- TIPOS DE NULIDADa) La nulidad de fondo se produce cuando el Instrumento Pblico es ineficaz por que el acto o contrato que contiene est afectado por un vicio que lo invalida.

Esta nulidad se rige por las normas referentes a la nulidad de los actos y contratos del Derecho civil.

Casos por ejemplo, en general como lo disponen Artos.1832, 2447, C. (falta de consentimiento y otros requisitos del contrato u obligacin).

b) La nulidad de forma es la que interesa al Derecho Notarial ya que afecta al documento o escritura Pblica considerada en s mismo, y no como continente del acto jurdico invlido.

Lo anterior sin perjuicio, que la nulidad formal afecte directa o indirectamente la validez del acto que contiene.

En fin, son nulos los Instrumentos Pblicos por la falta de las condiciones de cualquiera de estos elementos constitutivos del negocio jurdico, tanto en su fondo como en su forma.

Tambin pueden ser nulos por prescripcin expresa de la Ley, como lo dispone el Arto. X del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que dice: Actos ejecutados contra leyes prohibitivas y preceptivas son de ningn valor.

Es importante considerar, que la Ley tambin establece excepciones ante faltas de forma que dejan eficacia a la Escritura Pblica, obviando su resultado absoluto en cuanto al fin del mismo, dndole valor de documento privado. Casos de Artos. 2380 y 2381 C.

Para el Notario es importante recordar, repetir y tener presente sobre la nulidad lo siguiente:

- En la nulidad de fondo, los vicios de contenido del Instrumento Pblico, lo afecta en todo: La Escritura Pblica como exponente de una relacin Jurdica formal, no existe sin una relacin sustancial que la garantice; por consiguiente, la nulidad de sta arrastra la nulidad de aquella.

Las causas de la nulidad de fondo y que produce la invalidez del documento que refleja el negocio, las establece y corresponden al Derecho sustantivo, a la ley a que est sometida la relacin jurdica de que se trate. (Ejemplo de ello tenemos los Artos. 2201, 1832, 2447 C, falta de condiciones legales del acto, falta de consentimiento y objeto del contrato respectivamente).

- La nulidad formal consiste en el incumplimiento de requisitos legales para su validez, de las formalidades que prescriben las leyes para que un acto sea vlido o autntico, y haga prueba en juicio.

Los requisitos legales formales que disponen las leyes, es diferente en una misma materia, por lo que tambin es diferente en cada acto. La forma que establece cada materia para cada negocio es fija y exacta. Lo que est sealado por la ley para cada negocio, se debe cumplir con severa exactitud. Entre otros por ejemplo, Artos. 2481, 2483 C. sobre actos y contratos en materia civil; y Artos. 121, 123 y 124 C. C. en materia mercantil.

Tambin en lo formal, hay expresiones que por ser constatadas y afirmadas por el Notario son autnticas, son esenciales y por ley exigidas en el Instrumento Pblico. Su omisin producira nulidad.

En general, entre otros, lo que disponen Artos. 15, 23, 29 de la Ley Notarial.

3.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE L A NULIDAD FORMAL:

Para la ineficacia de documentos notariales por causas formales, consideramos lo que la Doctrina y misma ley expresamente disponen:

a) Principio de excepcionalidad: Los instrumentos Pblicos slo son nulos en los casos dispuestos y expresamente contemplados por la ley, sea en forma directa o indirecta.

Lo anterior, por la regla general de que los actos autorizados por depositarios de fe pblica son indubitables Artos. 1182, 1191 Pr.

b) Principio de finalidad: La finalidad del Instrumento Pblico prevalece sobre la mera formalidad.

La nulidad formal del documento no implica una falta total de eficacia jurdica. Y este caso est previsto en Arto. 2380 C. que dispone que Escritura Pblica defectuosa por incompetencia del Notario, o falta de formalidades, surte efectos de documento privado, si est firmado.

c) Principio de subsanabilidad (Superar lo nulo): Es consecuencia necesaria del principio de finalidad.

La finalidad del Instrumento Pblico debe prevalecer sobre la formalidad. La subsanabilidad se realiza por los medios que dispone cada legislacin; y en caso nuestro, como, nueva Escritura como dice Arto. 46 L. N., o por notas puestas al final de la Escritura Matriz, en casos de subsanacin de errores, tachaduras, enmiendas, etc. Y lo dispuesto en los Artos. 35, 36 L.N.

4.- CAUSAS DE NULIDAD FORMAL:

El Cdigo Civil y la legislacin notarial tienen disposiciones de nulidad formal sobre Escrituras Pblicas:

a) Arto. 1034 C. que dispone ser nulos los Testamento autorizados sin las formalidades de Ley.

b) Arto. 2365 C. prescribe: No tienen valor las autorizadas por Cartulario que no estn en el Protocolo, salvo los Poderes u otros actos autorizados por la Ley

c) Arto. 2371 C. Escritura nula cuando no concurren en ella todas las solemnidades exigidas por la Ley.

d) Arto. 2368 C. dispone: Nula Escritura que no se haya en la pgina del Protocolo segn orden cronolgico.

e) Arto. 2372 C. que dice que son de ningn valor las Escrituras en las que el Notario, familiares en grados sean los interesados, excepto casos de familiares socios o cargos en sociedades annimas pero que el Notario no tenga inters.

f) Arto. 2380 C.: Por falta de competencia del Notario que autoriza, es decir, hay incompetencia cuando se autoriza Escritura contra las prohibiciones establecidas por ley.

g) Arto. 43 L. N.: Casos de prohibiciones de autorizar para al Notario.

h) Arto. 45 L. N.: Iniciar Escritura en un Protocolo y finalizarla en otro.

i) Arto. 2483 C. norma general que dispone y numera casos de actos y contratos que deben formalizarse en Escritura Pblica.

5.- CONSECUENCIAS DE L A NULIDAD EN ESCRITURA PBLICA:

Dejamos sentado en principio de que para que la nulidad produzca consecuencias, es necesario que sea declarada por sentencia firme, demostrando previamente el perjuicio causado por el acto nulo o que el perjuicio sea evidente.

La nulidad es:

a) Sobre la nulidad absoluta: (Arto. 2201 C.)

- El Instrumento Pblico es incapaz de producir efectos jurdicos;

- El defecto no puede ser subsanado por el Notario sin constar con la autorizacin de las partes;

- La nulidad puede ser alegada por terceros, y puede declararse de oficio por juez si consta en autos.

Lo absoluto de la nulidad est fundada en razones de Intereses pblico.

b) Sobre nulidad relativa: (Arto. 2202 C.)

- Escritura Pblica adolece de eficacia jurdica plena o total para el fin que se propuso; pero puede ser subsanada para que surta toda su eficacia.

- Las Escrituras Pblicas con nulidad relativa surten algunos efectos jurdicos a pesar de adolecer de vicio legal, y pueden ser convalidados por el transcurso del tiempo sealado para la prescripcin de la accin.

- Cdigo civil establece consecuencias en casos, entre otros: i. Arto. 2212 C.: Nulidad por incapacidad de una de las partes, derecho a restituir lo dado o pagado;

ii. Arto. 2380 C.: Escritura autorizada con incompetencia del notario y firmada, vale como documento privado.

iii. Arto. 2381 C.: Escritura defectuosa por la forma tiene fuerza de documento privado reconocido.6.- FALSEDAD CIVIL DEL INSTRUMENTO PBLICO:

A) Presupuestos o Principios que regulan la falsedad civil:

a) La nulidad en la Escritura Pblica puede acarrear ineficacia total o parcial como ya se expuso.

b) En ambos casos (hablando siempre de nulidad formal), tambin puede acarrear FALSEDAD CIVIL y en consecuencia, responsabilidad penal para el Notario que autoriza.

c) La falsedad debe demostrarse primero para determinar las eventuales responsabilidades para el Notario.

d) La falsedad consiste en no ser cierto algo afirmado por el Notario; y se origina en el incumplimiento de los requisitos formales de la Escritura y/o en vicios en lo que constata el Notario en el ejercicio de la fe pblica.

B) Regulacin legal de la falsedad civil:

a) Arto. 2383, 2 prrafo C., que prescribe que la falsedad consiste en no ser cierto alguno o varios de los hechos afirmados por el Notario que lo autoriz;

b) Arto. 1185 y siguientes Pr. que dispone casos y forma de probarla;

c) Arto. 1189 Pr., que dice que sentencia recae sobre la falsedad o legitimidad del Instrumento;

d) Arto. 1193 Pr., que dispone falsedad en cuanto a la presencia o no de quienes intervinieron en el acto.

En todos los casos que se impugne de falso una Escritura Pblica, se promueve y resuelve slo mediante 5 testigos: (Arto. 1195 Pr.).

UNIDAD XIII: LAS ACTAS NOTARIALES

1.- CONCEPTO (FORMA Y CONTENIDO):

Son documentos autorizados en forma legal por Notario para dar fe de un hecho o de varios que presencia o le constan, o que personalmente realiza o comprueba y que no constituyen negocios jurdicos.

+ L a Escritura Pblica tiene por contenido un negocio jurdico. El Acta tiene por contenido un hecho.

+ En Escritura Pblica Notario legitima la relacin privada y da fe del consentimiento de las partes.

+ En el Acta Notario acta como fedatario pblico y le da forma en su Protocolo, se limita a dar fe de la existencia del hecho; pasando a segundo plano las actividades asesoras y modeladoras.

2.- CARACTERSTICAS:

a) Es un Instrumento Pblico: En general, se extiende en Protocolo de Notario que interviene. Excepcionalmente, y en casos muy particulares, por disposicin expresa de la Ley (Arto. 15 #4 L.N.) Notario puede extenderlas fuera del Protocolo. b) Se refiere a hechos jurdicos: No intervienen interesados como partes para hacer constar el hecho, slo Notario constata el hecho, lo hace constar y le da forma en o fuera del Protocolo. En una Escritura se crea y constata -dependiendo su constitucin- la voluntad de las partes.

c) Debe referirse a hecho lcito; sujeto a moral pblica y buenas costumbres;

d) Estructura: Notario se sujeta a contenido del acto:

i. ROGACIN: Notario acta slo a peticin de interesados y debe hacerlo constar;

ii. OBJETO DE LA ROGACIN: Debe expresarse el fin o cunto se desea del Notario;

iii. NARRACIN DEL HECHO: Esta parte puede ser de una o ms diligencias posteriores dndole continuidad aunque se realice en lugar y tiempo distinto, pero con expresin clara de fecha, hora y lugar.

iv. No es necesario UNIDAD DEL ACTO.

v. CIERRE: Constituye la autorizacin notarial mediante la firma del interesado, requeridos si los hubieren y Notario, haciendo constar si stos no firman.

3.- CLASIFICACIN:

I) Actas que Notario extiende y autoriza en Protocolo,

A) Actas de Presenciaa) De consignar un hecho

i- De autenticacin de fecha: Notario pone Razn en su Protocolo, caso Arto. 2387 C. y Ley de 17 de Abril de 1913.

ii- De Protesta: que intervienen Notario, interesado, testigos y peritos. Artos. 357, 358, y 359 C. de Comercio, sobre reclamo entre comerciantes por cantidad o calidad de mercaderas.

b) De consignar la existencia: como en caso para demostrar existencia de persona despus de 4 aos de desaparecido y evitar la declaracin de presuncin de muerte. Arto. 56 C.

c)De requerimientos : El objetivo es lograr que surta efectos para hacer valer los derechos

i- Acta de Consignacin: Arto. 2056 C., por la que se hace pago de dinero, mediante acta redactada en Protocolo ajustada a procedimiento:

- El Acta o Escritura de consignacin firmada por consignante, Testigos y Notario;

- Expedicin de Testimonio con auto de notificacin;

- Notificar a acreedor;

- Hacer constar en acta oferta y la repuesta del acreedor y firmas;

- En mismo Testimonio levanta Acta de lo consignado.

ii- Acta de Protesto: Arto. 642 C. de Comercio, en casos por falta de pago o por falta de aceptacin, en relaciones de negocio entre comerciantes. (Deuda en letra de Cambio). Ver Arto.636 C. de Comercio.

d) De notificaciones que es mera comunicacin de un hecho- Arto.2720 C. sobre cesin de crdito, obligacin de notificar a deudor de cesin.

- Arto.2722 C. sobre cesin de crdito hipotecario que debe ser en Escritura e inscrita.

- Arto.2958 C. y 1429 Pr. Cesar arrendamiento por desahucio.

- Artos. 2756 y 2 7 7 8 C. sobre obligacin de notificar Donacin entre vivos para su aceptacin.

B) Actas de Referencia: Tienen como objeto relatar manifestacin de personas, como declaraciones de voluntad como testigos

C) Actas de Protocolizacin: cuando se trata de elevar a Escritura Pblica documento privado, como en casos de particin privada de herencia o de protocolizar contrato de arriendo; Ver Artos. 61 y siguientes L. N

D) Actas de Depsito: constituyen una excepcin de las Actas, pues no se limitan a consignar un hecho, sino que contienen un negocio jurdico. Caso Arto. 1059 C. sobre depsito de Testamento cerrado a Notario.

E) Actas de Notoriedad: En general no se recurre a notario, se hacen por va judicial. Casos Artos. 569 y 570 C. de comprobacin de matrimonio y caso de reconocimiento de hijo.

II) Clases de Actas que no se extienden dentro de ProtocoloCasos que dispone Arto. 15 # 4 L. N.:

+ Inventarios;

+ Sustituciones de Poderes;

+ Particiones.