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Normas internas e internacionales y jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)

sobre tierras, territorios y recursos naturales de los

pueblos indígenas

Por Efrén DIEGO DOMINGO ediegoixcan@hotmail.com

1. Introduccion. 2. Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas. 3.

Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG). 4. Convenio 169 de la

Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países

Independientes. 5. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos

Indígenas. 6. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de

marzo de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas). 7. Sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (CIDH) del 24 de agosto de 2010 en el caso de comunidad

indígena Xámok Kasek vs Paraguay. 8. Fuentes de la información.

1. Introducción

En Guatemala, la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras sigue siendo ignorada por el Estado. Sumase también la falta del reconocimiento oficial de propiedad y su registro o que el Estado no cumple con su deber de delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas. Aunque el Estado es signatario de Convenios internacionales de derechos humanos, no los cumple. Cada vez más subyace en la práctica estatal el fraude de ley. Por eso, podemos decir sin mayor riesgo que el respeto a los derechos de los pueblos originarios en el país es muy criticable. Los gobernantes que se reciclan cada cuatro años ni los tribunales de justicia no garantizan el respeto a los derechos de los pueblos originarios, mucho menos se van a

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poner al tanto de la evolución del derecho internacional en materia indígena. No hay esperanzas de que las largas y cosméticas ratificaciones de tratados de derechos humanos se vayan a cumplir por parte del Estado.

Para que estas normas sean reales en su cumplimiento, los pueblos originarios los tenemos que conocerlos, difundirlos, aplicarlos, exigir su cumplimiento frente al Estado, así como también todas estas ricas sentencias del tribunal interamericano ya emitidos para integrar su contenido a lucha legal y política para el respeto a los derechos colectivos indígenas.

Por esta razón, en este articulo, cito contenidos del Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas, la Constitución Política, el Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y las sentencias del tribunal interamericana o Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con el derecho de los pueblos originarios a la posesión o propiedad colectiva de la tierra.

“Las explicaciones de situaciones jurídicas deben ser difundidas sin que el

autor las tome en serio. La importancia del hecho no radica

necesariamente en la seriedad con que se trata. La divulgación amena y

clara de lo que se analiza, ameniza y clarifica la comprensión de la lectura.

La amenidad y la ironía son formas de poner en circulación el

conocimiento jurídico basadas en el buen humor razonado”.1

2. Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas.

F. Derechos relativos a la tierra de los pueblos indígenas

1. Los derechos relativos a la tierra de los pueblos indígenas incluyen tanto la tenencia comunal o colectiva, como la individual, los derechos de propiedad, de posesión y otros derechos reales, así como el aprovechamiento de los recursos naturales en beneficio de las comunidades, sin perjuicio de su hábitat. Es necesario desarrollar medidas legislativas y administrativas para el reconocimiento, titulación, protección, reivindicación, restitución y compensación de estos derechos.

1 Jorge Alberto Gonzales Galván, Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Mi Sociología del Derechos: http://www.jurídicas.unam.mx/pública/rev/boletín/cont/79/art/·N1.

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2. La desprotección de los derechos relativos a la tierra y recursos naturales de los pueblos indígenas es parte de una problemática muy amplia que se debe entre otras razones a que los campesinos indígenas y no indígenas difícilmente han podido legalizar sus derechos mediante titulación y registro. Cuando excepcionalmente han podido legalizar sus derechos, no han tenido acceso a los mecanismos legales para defenderlos. Al no ser exclusiva de la población indígena, aunque ésta ha sido especialmente afectada, esta problemática deberá abordarse al tratarse el tema "Aspectos socioeconómicos y situación agraria", como parte de las consideraciones sobre reformas en la estructura de la tenencia de la tierra.

3. Sin embargo, la situación de particular desprotección y despojo de las tierras comunales o colectivas indígenas merece una atención especial en el marco del presente acuerdo. La Constitución de la República establece la obligación del Estado de dar protección especial a las tierras de cooperativas, comunales o colectivas; reconoce el derecho de las comunidades indígenas y otras a mantener el sistema de administración de las tierras que tengan y que históricamente les pertenecen; y contempla la obligación del Estado de proveer de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo.

4. Reconociendo la importancia especial que para las comunidades indígenas tiene su relación con la tierra, y para fortalecer el ejercicio de sus derechos colectivos sobre la tierra y sus recursos naturales, el Gobierno se compromete a adoptar directamente, cuando es de su competencia, y a promover cuando es de la competencia del organismo legislativo o de las autoridades municipales, las medidas abajo mencionadas, entre otras, que se aplicarán en consulta y coordinación con las comunidades indígenas concernidas.

Regularización de la tenencia de la tierra de las comunidades indígenas

5. El Gobierno adoptará o promoverá medidas para regularizar la situación jurídica de la posesión comunal de tierras por las comunidades que carecen de títulos de propiedad, incluyendo la titulación de las tierras municipales o nacionales con clara tradición comunal. Para ello, en cada municipio se realizará un inventario de la situación de tenencia de la tierra. Tenencia de la tierra y uso y administración de los recursos naturales

6. El Gobierno adoptará y promoverá las medidas siguientes:

a) Reconocer y garantizar el derecho de acceso a tierras y recursos que no estén exclusivamente ocupados por las comunidades, pero a las que éstas hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y

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de subsistencia (servidumbres, tales como paso, tala, acceso a manantiales, etc., y aprovechamiento de recursos naturales), así como para sus actividades espirituales;

b) Reconocer y garantizar el derecho de las comunidades de participar en el uso, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras;

c) Obtener la opinión favorable de las comunidades indígenas previa la realización de cualquier proyecto de explotación de recursos naturales que pueda afectar la subsistencia y el modo de vida de las comunidades. Las comunidades afectadas deberán percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de estas actividades; y

d) Adoptar, en cooperación con las comunidades, las medidas necesarias para proteger y preservar el medio ambiente.

Restitución de tierras comunales y compensación de derechos

7. Reconociendo la situación de particular vulnerabilidad de las comunidades indígenas, que han sido históricamente las víctimas de despojo de tierras, el Gobierno se compromete a instituir procedimientos para solucionar las reivindicaciones de tierras comunales formuladas por las comunidades, y para restituir o compensar dichas tierras. En particular, el Gobierno adoptará o promoverá las siguientes medidas:

a) Suspender las titulaciones supletorias para propiedades sobre las cuales hay reclamos de derechos por las comunidades indígenas;

b) Suspender los plazos de prescripción para cualquier acción de despojo a las comunidades indígenas; y

c) Sin embargo, cuando los plazos de prescripción hayan vencido anteriormente, establecer procedimientos para compensar a las comunidades despojadas con tierras que se adquieran para el efecto.

Adquisición de tierras para el desarrollo de las comunidades indígenas

8. El Gobierno tomará las medidas necesarias, sin afectar la pequeña propiedad campesina, para hacer efectivo el mandato constitucional de proveer de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo.

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Protección jurídica de los derechos de las comunidades indígenas

9. Para facilitar la defensa de los derechos arriba mencionados y proteger las comunidades eficazmente, el Gobierno se compromete a adoptar o promover las siguientes medidas:

a) El desarrollo de normas legales que reconozcan a las comunidades indígenas la administración de sus tierras de acuerdo con sus normas consuetudinarias;

b) Promover el aumento del número de juzgados para atender los asuntos de tierras y agilizar procedimientos para la resolución de dichos asuntos;

c) Instar a las facultades de ciencias jurídicas y sociales al fortalecimiento del componente de derecho agrario en las currícula de estudio, incluyendo el conocimiento de las normas consuetudinarias en la materia;

d) Crear servicios competentes de asesoría jurídica para los reclamos de tierras;

e) Proveer gratuitamente el servicio de intérpretes a las comunidades indígenas en asuntos legales;

f) Promover la más amplia divulgación dentro de las comunidades indígenas de los derechos agrarios y los recursos legales disponibles; y

g) Eliminar cualquier forma de discriminación de hecho o legal contra la mujer en cuanto a facilitar el acceso a la tierra, a la vivienda, a créditos y a participar en los proyectos de desarrollo.

10. El Gobierno se compromete a dar a la ejecución de los compromisos contenidos en este literal F la prioridad que amerita la situación de inseguridad y urgencia que caracteriza la problemática de la tierra de las comunidades indígenas. Para ello, el Gobierno establecerá, en consulta con los pueblos indígenas, una comisión paritaria sobre derechos relativos a la tierra de los pueblos indígenas, para estudiar, diseñar y proponer los procedimientos y arreglos institucionales más adecuados. Dicha comisión será integrada por representantes del Gobierno y de las organizaciones indígenas.

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3. Constitución Política de la República de Guatemala (CPRG).

Sección Tercera: Comunidades indígenas

Artículo 67.- Protección a las tierras y las cooperativas agrícolas indígenas. Las tierras de las cooperativas, comunidades indígenas o cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de propiedad agraria, así como el patrimonio familiar y vivienda popular, gozarán de protección especial del Estado, asistencia crediticia y de técnica preferencial, que garanticen su posesión y desarrollo, a fin de asegurar a todos los habitantes una mejor calidad de vida. Las comunidades indígenas y otras que tengan tierras que históricamente les pertenecen y que tradicionalmente han administrado en forma especial, mantendrán ese sistema. Artículo 68.- Tierras para comunidades indígenas Mediante programas especiales y legislación adecuada, el Estado proveerá de tierras estatales a las comunidades indígenas que las necesiten para su desarrollo.

4. Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Parte II: Tierras

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos

deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores

espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o

territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna

otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el

concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las

regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra

manera.

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Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad

y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en

los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el

derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén

exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido

tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de

subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la

situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para

determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente

y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y

posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema

jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas

por los pueblos interesados.

Artículo 15

1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales

existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos

comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,

administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de

los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes

en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos

con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los

intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de

emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación

de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán

participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales

actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño

que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Artículo 16

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1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los

pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos

se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento,

dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda

obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener

lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la

legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en

que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente

representados.

3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de

regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que

motivaron su traslado y reubicación.

4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o,

en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados,

dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya

calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las

tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus

necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos

interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie,

deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas.

5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y

reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como

consecuencia de su desplazamiento.

Artículo 17

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos

sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas

por dichos pueblos.

2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere

su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus

derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan

aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento

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de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la

posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no

autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no

autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos

deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos

interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de

la población, a los efectos de:

a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras

de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de

una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento

numérico;

b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras

que dichos pueblos ya poseen.

5. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas.

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos

que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o

adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y

controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la

propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización,

así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

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3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas

tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente

las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los

pueblos indígenas de que se trate.

Artículo 27

Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con los pueblos

indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial,

abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes,

tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos

indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos

indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos

aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra

forma. Los pueblos indígenas tendrán derecho a participar en este

proceso.

Artículo 28

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que

pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una

indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los

recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de

otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o

dañados sin su consentimiento libre, previo e informado.

2. Salvo que los pueblos interesados hayan convenido libremente en otra

cosa, la indemnización consistirá en tierras, territorios y recursos de igual

calidad, extensión y condición jurídica o en una indemnización monetaria

u otra reparación adecuada.

Artículo 29

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a la conservación y protección del

medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y

recursos. Los Estados deberán establecer y ejecutar programas de

asistencia a los pueblos indígenas para asegurar esa conservación y

protección, sin discriminación alguna.

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2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se

almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los

pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.

3. Los Estados también adoptarán medidas eficaces para garantizar, según

sea necesario, que se apliquen debidamente programas de control,

mantenimiento y restablecimiento de la salud de los pueblos indígenas

afectados por esos materiales, programas que serán elaborados y

ejecutados por esos pueblos.

Artículo 30

1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los

pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público

pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas

interesados, o que éstos lo hayan solicitado.

2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas

interesados, por los procedimientos apropiados y en particular por medio

de sus instituciones representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios

para actividades militares.

Artículo 32

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las

prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o

territorios y otros recursos.

2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los

pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones

representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes

de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros

recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o

explotación de recursos minerales, hídricos, o de otro tipo.

3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa

y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas

para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico,

social, cultural o espiritual.

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6. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006. (Fondo, Reparaciones y Costas). I. Introducción a la causa

1. El 3 de febrero de 2005 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió ante la Corte Interamericana una demanda contra el Estado del Paraguay (en adelante “el Estado” o “Paraguay”), la cual se originó en la denuncia No. 0322/2001, recibida en la Secretaría de la Comisión el 15 de mayo de 2001. 2. La Comisión presentó la demanda con base en el artículo 61 de la Convención americana, con el fin de que la Corte decidiera si el Paraguay violó los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 8 (Garantías Judiciales), y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la misma, en perjuicio de la Comunidad Sawhoyamaxa del Pueblo Enxet-Lengua (en adelante la “Comunidad indígena Sawhoyamaxa”, la “Comunidad Sawhoyamaxa”, la “Comunidad indígena” o la “Comunidad”) y sus miembros (en adelante “los miembros de la Comunidad”). La Comisión alegó que el Estado no ha garantizado el derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Sawhoyamaxa y sus miembros, ya que desde 1991 se encontraría en tramitación su solicitud de reivindicación territorial, sin que se haya resuelto satisfactoriamente. De acuerdo con lo manifestado por la Comisión en su demanda, esto ha significado la imposibilidad de la Comunidad y sus miembros de acceder a la propiedad y posesión de sus tierras y ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenaza en forma continua su supervivencia e integridad. 3. Asimismo, como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la Comisión solicitó a la Corte que ordene al Estado adoptar determinadas medidas de reparación y reintegrar las costas y gastos.

Párrafos de la sentencia Consideraciones de la Corte 116. El artículo 21 de la Convención Americana dispone que:

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1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 117. Al analizar el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención, en relación con la propiedad comunitaria de los miembros de comunidades indígenas, la Corte ha tomado en cuenta el Convenio No. 169 de la OIT, a la luz de las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención, para interpretar las disposiciones del citado artículo 21 de acuerdo con la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (…). El Estado ratificó e incorporó el referido Convenio No. 169 a su derecho interno mediante la Ley No.234/93 (…). 118. Haciendo uso de los criterios señalados, este Tribunal ha considerado que la estrecha vinculación de los integrantes de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana (…). La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural187. 119. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” 120. Asimismo, este Tribunal considera que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad” (…). Esta noción del dominio y

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de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas. 121. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha considerado que el término “bienes” utilizado en dicho artículo 21, contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor” (…). i. posesión de la tierra 127. En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la posesión de tierras indígenas en tres situaciones distintas. Por un lado, en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, el Tribunal señaló que la posesión de la tierra debería bastar para que los miembros de las comunidades indígenas obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (…). Por otro lado, en el Caso de la Comunidad Moiwana, la Corte consideró que los miembros del pueblo N’djuka eran “los dueños legítimos de sus tierras tradicionales” aunque no tenían la posesión de las mismas, porque salieron de ellas a consecuencia de los actos de violencia que se produjo en su contra. En este caso las tierras tradicionales no fueron ocupadas por terceros (…). Finalmente, en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa, el Tribunal consideró que los miembros de la Comunidad estaban facultados, incluso por derecho interno, a presentar solicitudes de reivindicación de tierras tradicionales, y ordenó como medida de reparación que el Estado identifique esas tierras y las entregue de manera gratuita (…). 128. De lo anterior se concluye que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión tradicional otorga a los

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indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. Consecuentemente, la posesión no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperación de las tierras indígenas. El presente caso se encuadra dentro del último supuesto. ii) limitación temporal del derecho de recuperación. 131. El segundo punto de análisis se refiere a si el derecho de recuperación de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario, se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su cultura (…). 132. Debe considerase, además, que la relación con la tierra debe ser posible. Por ejemplo, en casos como el presente, que la relación con la tierra se manifiesta inter alia en las actividades tradicionales de caza, pesca y recolección, si los indígenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstáculo real de mantener dicha relación, como violencias o amenazas en su contra, se entenderá que el derecho a la recuperación persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan. iii) acciones para efectivizar el derecho de los miembros de la Comunidad sobre sus tierras tradicionales. 135. Una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado

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realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama. No obstante, conforme lo ha señalado la Corte, cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas, deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión (…). 136. Ahora bien, la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares. Esa tarea corresponde exclusivamente al Estado paraguayo. No obstante, al Tribunal le compete analizar si el Estado garantizó o no los derechos humanos de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. 137. En tal sentido, el Tribunal constata que los argumentos que el Estado ha interpuesto para justificar la falta de concreción del derecho a la propiedad de los indígenas no han sido suficientes para relevar su responsabilidad internacional. El Estado ha presentado tres argumentos: 1) que las tierras reclamadas han sido trasladadas de propietario en propietario “desde hace mucho tiempo” y están debidamente inscritas; 2) que dichas tierras están siendo debidamente explotadas, y 3) que el propietario de las tierras “está amparado por un Tratado entre la República del Paraguay y la República Federal de Alemania [,] el cual […] es Ley de la Nación”. 138. Respecto al primer argumento, la Corte considera que el mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, no constituye per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente para denegar prima facie las solicitudes indígenas. En caso contrario, el derecho a la devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real de recuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar la voluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptar tierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias. Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conflictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro. El contenido de cada uno de estos parámetros

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ya fue definido por el Tribunal en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa, por lo que hace remisión expresa a lo ya resuelto (…). 139. El mismo análisis se aplica al segundo argumento del Estado respecto a la productividad de las tierras. Bajo este argumento subyace la idea de que los indígenas no pueden, bajo ninguna circunstancia, reclamar sus tierras tradicionales cuando éstas se encuentren explotadas y en plena productividad, mirándose la cuestión indígena exclusivamente a través de la productividad de la tierra y del régimen agrario, lo que resulta insuficiente a las peculiaridades propias de dichos pueblos. 140. Finalmente, en lo que respecta al tercer argumento estatal, la Corte no cuenta con el mencionado tratado firmado entre Alemania y Paraguay, pero según lo dicho por el propio Estado, el referido tratado permite la expropiación o nacionalización de las inversiones de capital de una de las partes contratantes “por causa de utilidad o interés público”, lo cual podría justificar la devolución de tierras a los indígenas. Asimismo, la Corte considera que la aplicación de acuerdos comerciales bilaterales no justifica el incumplimiento de las obligaciones estatales emanadas de la Convención Americana; por el contrario, su aplicación debe ser siempre compatible con la Convención Americana, tratado multilateral de derechos humanos dotado de especificidad propia, que genera derechos a favor de individuos y no depende enteramente de la reciprocidad de los Estados (…). 141. Por lo expuesto, la Corte rechaza los tres argumentos estatales señalados supra, y no los considera suficientes para justificar la falta de materialización del derecho a la propiedad de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. 142. Finalmente, debe recordarse que, con fundamento al artículo 1.1 de la Convención, el Estado está obligado a respetar los derechos reconocidos en la Convención y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (…).

7. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) del 24 de agosto de 2010 en el caso de comunidad indígena Xámok Kasek vs Paraguay. I. Introducción de la causa y objeto de la controversia.

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2. La demanda se relaciona con la alegada responsabilidad internacional del Estado por la supuesta falta de garantía del derecho de propiedad ancestral de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek (en adelante la “Comunidad Indígena Xákmok Kásek”, la “Comunidad Xákmok Kásek”, la “Comunidad indígena” o la “Comunidad”) y sus miembros (en adelante “los miembros de la Comunidad”), ya que desde 1990 se encontraría tramitándose la solicitud de reivindicación territorial de la Comunidad, “sin que hasta la fecha se h[ubiera] resuelto satisfactoriamente”. Según la Comisión “[l]o anterior ha significado no sólo la imposibilidad de la Comunidad de acceder a la propiedad y posesión de su territorio, sino que, por las propias características de la misma, ha implicado mantenerla en un estado de vulnerabilidad alimenticia, médica y sanitaria, que amenazan en forma continua la supervivencia de los miembros de la Comunidad y la integridad de la misma”.

Párrafos de la Sentencia de la CIDH

2. El derecho a la propiedad comunitaria

85. Este Tribunal ha considerado que la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana.

86. Además, la Corte ha tenido en cuenta que entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

87. Asimismo, la Corte ha señalado que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta “no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad” . Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merece igual protección del artículo 21 de la Convención. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres

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y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.

88. En el presente caso no está en discusión que la legislación paraguaya reconoce la existencia de los pueblos indígenas como grupos anteriores a la formación del Estado, así como la identidad cultural de estos pueblos, la relación que tienen con su respectivo hábitat y las características comunitarias de su dominio sobre sus tierras, otorgándoles, además, una serie de derechos específicos, que sirven de base para que este Tribunal defina el alcance y contenido del artículo 21 de la Convención.

89. El Estado no niega que los miembros de la Comunidad Xákmok Kásek tienen el derecho a la propiedad comunitaria de su territorio tradicional, y que la caza, pesca y recolección sean elementos esenciales de su cultura. La controversia en el presente caso se centra en la necesidad de restituir específicamente las tierras reclamadas por los miembros de la Comunidad y la realización efectiva del derecho a la propiedad, ambas cuestiones que el Tribunal pasará a analizar infra.

2.1. Cuestiones relativas a las tierras reclamadas

93. En relación al carácter tradicional de las tierras reclamadas, la Corte analizará: a) la ocupación y recorrido de dichas tierras y sus alrededores por los miembros de la Comunidad; b) la toponimia de la zona; c) estudios técnicos elaborados al respecto, y d) la alegada idoneidad de las tierras reclamadas.

b) Toponimia de la zona de acuerdo a la Comunidad

100. Con respecto a la toponimia de la zona, la Corte recuerda que la ocupación tradicional del territorio de los pueblos indígenas del Chaco se evidencia principalmente en los nombres otorgados a determinados lugares dentro del mismo, tales como sitios de asentamiento periódico, pozos, lagunas, bosquecillos, palmares, espatillares, zonas de recolección y de pesca, cementerios, etc.

2.1.2. Posesión de las tierras reclamadas y su exigencia para el reconocimiento de la propiedad comunitaria

108. En relación a la posesión de las tierras reclamadas, la Comisión consideró que el Estado está obligado a reconocer y responder el reclamo de la Comunidad “aún cuando no tengan plena posesión de las mismas y se encuentren en manos privadas”. Los representantes alegaron que la Comunidad “ha mantenido una forma de posesión parcial sobre las tierras que reclaman y los alrededores en cuanto al acceso a los recursos naturales”. Agregaron que los miembros de la Comunidad han

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desarrollado sus actividades tradicionales en las tierras bajo reclamación “desde antes de la transferencia de las tierras a la empresa Eaton y Cía., hasta el comienzo del 2008[,] cuando aquellas actividades les fueron prohibidas con el establecimiento de la reserva [natural] privada”. El Estado sostuvo que “los peticionarios no tienen la propiedad debidamente inscri[ta] en el Registro de Inmuebles, ni la posesión del inmueble pretendido”.

109. El Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual:

1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado;

2) la posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro;

3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros de las comunidades indígenas;

4) los miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe , y

5) los miembros de los pueblos indígenas que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.

110. Adicionalmente, tal como se estableció en los casos de las comunidades indígenas de Yakye Axa y Sawhomaxa, Paraguay reconoce el derecho de los pueblos indígenas a solicitar la devolución de sus tierras tradicionales perdidas, inclusive cuando se encuentren bajo dominio privado y no tengan plena posesión de las mismas. En efecto, el Estatuto de Comunidades Indígenas paraguayo consagra el procedimiento a seguirse para la reivindicación de tierras bajo dominio privado, el cual es precisamente el supuesto del presente caso.

111. En este caso, si bien los miembros de la Comunidad no tienen la posesión de las tierras reclamadas, conforme a la jurisprudencia de esta Corte y al derecho interno paraguayo tienen el derecho de recuperarlas.

2.1.3. Vigencia del derecho a reclamar las tierras tradicionales

112. Con respecto a la posibilidad de recuperar las tierras tradicionales, en anteriores oportunidades la Corte ha establecido que la base espiritual y material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta

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principalmente en su relación única con sus tierras tradicionales, por lo que mientras esa relación exista, el derecho a la reivindicación de dichas tierras permanecerá vigente. Si esta relación hubiera dejado de existir, también se extinguiría ese derecho.

113. Para determinar la existencia de la relación de los indígenas con sus tierras tradicionales, la Corte ha establecido que: i) ella puede expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) la relación con las tierras debe ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o presencia tradicional, a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres, y cualquier otro elemento característico de su cultura . El segundo elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, a realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras tradicionales.

114. En el presente caso, la Corte observa que la relación de los miembros de la Comunidad con su territorio tradicional se manifiesta, inter alia, en el desarrollo de sus actividades tradicionales dentro de dichas tierras (supra párrs. 65, 66, 74 y 75). Al respecto, el antropólogo Chase Sardi expresó en su informe elaborado en 1995, que la misma seguía “ocupando su territorio y practicando su economía tradicional, no obstante los condicionamientos [que imponía] la propiedad privada”. De particular relevancia resulta que inclusive ante las restricciones impuestas a los miembros de la Comunidad, “igual entrab[an] a cazar a escondidas” . Asimismo, algunos miembros de la Comunidad indicaron que cuando vivían en la Estancia Salazar, aunque con serias limitaciones, todavía se practicaba algo de medicina tradicional y los chamanes buscaban plantas medicinales en el monte, así como enterraban a sus muertos de acuerdo a sus costumbres.

115. Aunado a lo anterior, los miembros de la Comunidad se han visto totalmente impedidos, por razones ajenas a su voluntad, de realizar actividades tradicionales en las tierras reclamadas desde principios de 2008, debido a la creación de la Reserva Natural Privada en parte del territorio reivindicado (supra párrs. 80 y 82).

116. En virtud de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el derecho que asiste a los miembros de la Comunidad Xákmok Kásek de recuperar sus tierras perdidas permanece vigente.

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8. Fuentes de información

• Acuerdos sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas

• Constitución Política de la República de Guatemala.

• Convenio 169 de la OIT

• Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp.pdf

• Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146.

• http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_146_esp2.pdf

• Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.