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Nlatrimonios ilegales en el Codigo penal

SANTIAGO MIR PUIGProfesor Agregodo interino de Derecho penal de la Universidad Aut6nomo de Barcelona

I . ESENCIA Y BIEN JURIDICO COMUNES

1 . A) El elemento aglutinante de los delitos del Capitulo IIdel Titulo XI del C6digo penal es la celebracion de un matrimonioprohibido par la ley. En este sentido, como se ha dicho (1) para labigamia, podria afirmarse que la ley penal sanciona los preceptorciviles o can6nicos constitutivos de la prohibi6n de contraer matri-monio (arts. 51, 83,5, C6digo civil -C. c.- y can. 1 .069 Codex iuriscanonici -CJC-, para la bigamia, y arts . 45, 83, 84 y 85 C. c. yCap. IV, Tit. VII, Libro III, CJC, para los demas casos) . A condi-ci6n de que ello no se entendiese en el sentido absoluto de renunciade la ley penal a la configuracion del presupuesto (Vid. infra, II, 1) .Esto no quire decir que todos los matrimonios prohibidos par laley constituyan delito, pero si que todos ellos pueden dar lugara un delito : el artfculo 478 no requiere que el impedimento seadirimente ni dispensable.

B) No contradice este planteamiento el hecho de que el C6digohaya incluido el Capitulo sabre matrimonios ilegales en el Titulodestinado a los "delitos contra el estado civil de las personas". Elmodo especifico de afectar al estado civil los matrimonios ilegaleses s61o su celebraci6n misma, en cuanto esta es la fuente del estadocivil matrimonial. Esencia comun a los delitos del Capitulo II delTitulo XI es, segun esto, la utilizacion prohibida de la fuente juri-dica del estado civil matrimonial.

Esto no supone que el concreto matrimonio celebrado sea aptopara originar el legitimo estado civil matrimonial. Asi, el Segundo

(1) Para la bigarnia, R. MAURACH, Deutsches Strafrecht, BesondererTed, 5.1 ed ., Karlsruhe, 1965, pag. 410 ; A. SCH6NKE-H. SCHRODER, Strafge-setzbuch, Kommentar, 17 ed ., Munchen, 1974, pag. 1010 (§ 171, num. 1) ;HEIMANN-TROISIEN, en Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 9.& ed ., Ber-lin, 1970, § 171, nam. 1 ; V. MANZINI, Trattato di diritto penale italiano,4.a ed ., de P. NUVOLONE y G. D. PISAPIA, Delitti contro la famiglia, Torino,1935, pag. 462 ; S. Rlccio, La bigami, Napoli, 1934, pags . 97 y rig., niegasolo el entendimiento absoluto del caracter sancionador de la ley penal, comaexcluyente de su capacidad de configuracion de los concretos tipos legales.

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o ulterior matrimonio del articulo 471, ademas de ser invalido, noproduce tampoco los efectos civiles propios del matrimonio putativoque atribuye el articulo 69 del C6digo civil (2). La unica vinculaci6nde los matrimonios ilegales y el estado civil consiste en que todomatrimonio reconocido de hecho por el Derecho -`existente"-,aunque encierre vicios de nulidad, constituye la fuente aparente-rnente legal del estado civil matrimonial.

2. Del planteamiento anterior se deduce que el estado civil essolo bien juridico mediato de los articulos 471 y siguientes del Co-digo penal . Pero, ademas, no solo los matrimonios ilegales definidosen dichos preceptor poseen la indicada relacion con el estado civil,sino que la misma es comun a todo matrimonio (3). La razon deque aquellos se penen es que contravienen la prohibicion absoluta-no dispensable- de su celebracion. El estado civil no es, pues,tampoco la unica componente inspiradora de la regulacion juridica .

Lo dicho muestra que la sistematica legal no es acertada . Porlas razones expresadas, la vinculacion de los matrimonios ilegalescon el efectivo estado civil es excesivamente debil y lejana . Y, encambio, la actual tecnica desconoce la fntima relacion existenteentre el mar importante de los matrimonios ilegales -la bigamia-y otros delitos contra el matrimonio, como el adulterio y el aman-cebamiento -incluidos entre los delitos contra la honestidad- yel abandono de familia -incluido entre los delitos contra la liber-tad y seguridad (!)-. Por encima del contacto superficial e indi-recto de cada uno de estos delitos con los bienes jurfdicos desig-nados en las rubricas de los tftulos a que pertenecen (4), aparececomo nota comun a los mismos la lesion, en distintos sentidos, dela institucion del matrimonio . Mas acertadas resultan, por ello, lassistematicas de los Codigos penales italiano y aleman, que re6nenestos delitos en apartado destinado a la proteccion de la familia y,dentro de 6l, entre los que afectan al matrimonio (5).

(2) Ni siquiera respecto de los posibles hijos (arg . ex, art. 51 del C. c.).Confr6ntese 1 . L. LACRUz BERDEJO y F. A. SANCHO REBULLIDA, Derecho delamilia, Barcelona, 1966, pag. 60.

(3) Es demasiado amplia, por ello la formulaci6n de F . Pulc PENA, De-recho penal, Parte Especial, IV, 6 .a ed ., Madrid, 1969, pag . 169 .

(4) Decir que el adulterio atenta contra el bien jurfdico de la honesti-dad no aclara el sentido dltimo de este delito, que ha de verse, ante todo,en la vulneraci6n del derecho de lidelidad del cbnyuge ofendido -de ahfque sea delito privado- . Este derecho pace del matrimonio . Luego el adul-terio ataca al matrimonio, aunque materialmente sea, tambien, "deshonesto" .Este planteamiento concuerda con la interpretacion de la rlibrica del Tftu-lo IX del Libro Il del Cddigo penal, "Delitos contra la honestidad", pro-puesta por E. GIMBERNAT ORDEIG, Sobre algunos aspectos del delito deviolacidn en el Cddigo penal espanol; con especial relerencia a la violacidnintimidatoria, en ANuARIO DE DERECHO PENAL Y CIENCIAS PENALES, 1969,pagina 507, segun la cual, la honestidad no es cualidad requerida a la vfc-tima, sino cualidad que falta a la accidn tfpica . No hace falta destacar ladesacertada situaci6n sistematica del abandono de familia.

(5) Vid . Tftulo XI del Libro II, Codice Penale italiano, 1930 ("Delitticontro la famiglia") y, dentro de 61, el cap . I ("Delitti contro il matrimo-nic") ; y el cap. 12 de la Segunda Parte del StGB aleman, 1871 ("Straftaterr

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Que el C6digo espanol no haya seguido esta orientaci6n no im-pide, sin embargo, que pueda efectuarse para nuestro derecho unplanteamiento parecido (6). Sin desconocer la relaci6n existente en-tre matrimonio y estado civil -el estado civil es el bien juridicomediato-, cabe sefialar que, como el adulterio y el abandono defamilia, los matrimonios ilegales atacan - de forma inmediata el bienjuridico del matrimonio. Se distinguen de aquellos delitos en queello tienen lugar a traves de su celebracion prohibida. En conclu-si6n, los articulos 471 y siguientes protegen un sector del regimenlegal del matrimonio en cuanto acto juridico (in fieri) (7) : El estadocivil se protege s6lo por medio de la punici6n de la celebraci6n dematrimonios prohibidos por ese regimen legal, como fuente de ad-quisici6n de aquel.

II . LA BIGAMIA

I . ESENCIA Y DENOMINACI6N

La esencia del tipo contenido en el articulo 471 es la celebraci6nde un matrimonio por quien se halla vinculado por otro anteriorno disuelto . La pena seiialada es prisidn menor. Habida cuenta deque, por una parte, el canon 1.096, 1, para el matrimonio can6nicoy el articulo 83, 5 del C6digo civil para el civil, consideran el liga-men preexistente como impedimento indispensable para determinarla nulidad de un nuevo matrimonio y de que, . por otra parte, la penacoincide con la impuesta en el articulo 472, podria pensarse que elarticulo 471 es inlitil . Pero, segun BERNARDEZ CANT6N, el impedi-

gegen der Personenstand, die Ehe and die Familie"). Coherentemente semanifiestan en este sentido las doctrinas italiana y alemana : vid. F. CARRARA,Programma del Corso di Diritto Criminale, Parte Especiale, 3 .a ed ., vol. III,Lucca, 1875, § 1940, mucho antes de la vigente legalidad; A. Rocco,L'oggetto del recto e della. tutela giuridica, Torino, 1913, pig. 495 ; S. Ric-cio, La bigamia, cit., pigs . 107 y sig. ; M. A. COLACCI, 11 delitto di bigamia,Napoli, 1958, pigs . 29 y sigs . ; G. D. PISAPIA, op. cit., pig. 459; FRISOLI,L'oggetto della tutela penale nei reati contro il matrimonio, Pola, 1942, pa-ginas 18 y sigs ., y 25 y sigs. ; A. SANTORO, Manuale di diritto penale, IV,Torino, 1958, pig. 117 ; MAURACH, Op . cit., pigs . 407 y sig. ; H. WELZEL,Das deutsche Strafrecht, 11 ed ., Berlin, 1969, pig. 424; SCHONKE-SCHRbDER,obra citada, pig. 995 ; E. NIETHAMMER, Lehrbuch des besonderen Teils,Tiibingen, 1950, pig. 94 .

(6) Asf, en la actualidad, A. FERRER SAMA, Nocidn y caracteristicasdel delito de bigamia, en ANUARIO DE DERECHO PENAL, 1948, pigs. 23 y25 y sigs . ; F. PUIG PENA, OP . Cit., pig. 160.

(7) En sentido parecido, jAso, en 1 . ANT6N ONECA y 1 . A. RODRfGUEZMU&voz, Derecho penal, II, Madrid, 1949, pig . 288 . Pero la f6rmula "ata-ques a la fundamentaci6n legal del matrimonio" que utiliza, es excesivamenteamplia para la actual regulaci6n : yo me refiero s61o a los casos de prohi-bicidn legal, no a todo defecto del matrimonio, como da a entender aquellaf6rmula . La idea de prohibici6n se desprende de la esencia de los impedi-mentos matrimoniales . No se trata, segdn to dicho, de entender protegidopor los arts . 471 y sigs . el "Orden familiar" . Tiene raz6n QUINTANO cuandosefiala que la bigamia puede no afectar a ese Orden : La bfgamfa en topenal, en "Informaci6n jurfdica", n6m . 101, 1951, pig. 1009 .

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mento de ligamen requiere la validez del matrimonio (8) y, compse vera, el tipo del artfculo 471 no la exige. Esto no significa quesea lfcito segun el Derecho can6nico el nuevo matrimonio contrafdotras matrimonio nulo declarado tal (canon 1 .096, 2, CJC) . Mas rele-vante es, por ello, la posibilidad de contraer matrimonio canbnicopese a la presencia de un matrimonio anterior no solo sin que con-curra impedimento de vfnculo, sino incluso sin que este prohibidopor el Derecho canonico ni por el civil (Vid . infra, 11, 1 Aa', b' y c').

Es usual para este delito la denominaci6n de "bigamia" (9). Tie-nen razon JASO y RODRfGUEZ .DEVESA al sefialar que esta denomina-cidn no se ajusta bien al concepto legal, que alcanza a la poliga-mia (10) . No obstante, hecha esta salvedad, emplearemos por razo-nes de utilidad dicho termino.

2. EL BIEN JURIDICO ESPECIFICAMENTE PROTEGIDO

Es comun a todos los delitos del Capftulo II del Titulo XI delCodigo penal afectar a la regulaci6n legal del matrimonio a travesde su celebracion prohibida, en cuanto esta supone el use ilegal dela fuente del estado civil matrimonial. Importa examinar que bienjurfdico especifico vulnera, dentro de ese marco, el delito de biga-mia. Este planteamiento del problema permitira excluir previamentealguna soluci6n propuesta por la doctrina (A).

A) Ello es indudable respecto de la consideraci6n histdrica deldelito de bigamia como delictum carnis, generalmente como especiede adulterio. Tal concepcidn inspir6 el derecho romano (11), el ger-manico (12) y el medieval, llegando hasta fechas no muy lejanas (13).Hace tiempo, sin embargo, que se halla completamente abandona-da (14) . Nadie pone en duda que, como es regla en el derecho com-parado actual, en nuestro C6digo penal no hace falta la consuma-cion material del matrimonio para la presencia de la bigamia. Comoen todos los matrimonios ilegales, la conducta punible se agota en

(8) A. BERNARDEZ CANT6N, Curso de Derecho matrimonial canonico,Madrid, 1966, pags. 116 y sigs .

(9) En Espana, FERRER SAMA, Op . Ctt., y QUINTANO MPOLLES, Op . Cit., 10Strabajos mds importantes sobre el tema . Ademas, y pese a su crftica, JASO,obra citada, pag. 294 ; J . M.a RODRfGUEz DEVESA, Derecho Penal Espanol,Parte Especial, 4.a ed ., Madrid, 1973, p6g. 235 ; tambion E . CUELLO CAL6N,Derecho Penal, 11, 12 ed ., Barcelona, 1967, pag. 672.

(10) Vid. JASO, op . cit., pag. 294 ; RODRfGUEz DEVESA, Op . cit., pag. 235 .(11) Vid. C. FERRINI, Sposizione storica e dotrinale del diritto penale

romano, en la Enciclopedia del diritto penale italiano, dirigida por E. PES-SINA, T. 1, Milano, 1905, pigs . 190 y sig. ; RICCIo, op. cit., pigs . 11 y si-guientes ; QUINTANO, Op . Cit., pig. 1007 ; FERRER SAMA, op . cit., pig. 24 ;MANZINI, op . cit., pig. 676.

(12) Vid . P . DEL GIUDICE, Dirito penale germanico rispetto alla Italia,en la Enciclopedia, cit ., T . 1, pig. 588 ; FERRER SAMA, op . cit., pig . 24 .

(13) QUINrANO, Op . Cit., pig . 1008 ; COLACCI, op. cit., pdg . 26, en rela-cion a los Practicos. El Cbdigo penal bavaro inclufa todavfa la bigamiajunto al adulterio : cfr. Riccto, op . cit., pig. 32 .

(14) Ya CARRARA, Op . Cit ., §§ 1 .936, 1.940 .

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el acto de su celebracion . Ello indica que objeto inmediato de la.prohibici6n legal de la bigamia no es la evitacion del adulterio (15) .De to contrario, deberfa condicionarse la punibilidad a la efectiva.consumacion del matrimonio . Confirman esta conclusi6n : 1) La di-ferencia de naturaleza de ambos delitos en la regulacion jurfdico-positiva, privada en el adulterio -es precisa querella del c6nyuge-ofendido para su persecucion (art . 450), el consentimiento del mis-mo impide la pena (art . 450) y el perdon la extingue (art. 457)- y-ptiblica en la bigamia -perseguible de oficio, es irrelevante el con-sentimiento del conyuge anterior o actual ; 2) La no necesidad de-la bigamia para la punicion del adulterio, al que el C6digo penaY-sefiala penas iguales o parecidas (arts. 449 a 452).

B) Mas discutibles son otras soluciones doctrinales que centran.su atencion en el estado civil, desde distintas perspectivas . En cuan--to respetuosas con la sistematica del Codigo, se aproximan muchomas a la identificacion del bien jurfdico especificamente protegido,por el artfculo 471 del C6digo penal. Pero la referencia al estado~-civil no es inequfvoca . Lo demuestra el hecho de que en torno aesta idea se hayan formulado construcciones divergentes. Por otraparte, ya se ha senalado mas arriba la superficial vinculacion exis--tente entre el estado civil y los delitos de matrimonios ilegales . Estaes la raz6n por la que ninguna de las respuestas propuestas por la.doctrina apelando en primer termino al estado civil, explica demodo satisfactorio la regulacion del artfculo 471 del C6digo penal.

a) No cabe entender que es la fe ptiblica relativa al estado civil-el objeto de protecci6n de la bigamia, como parece derivarse de lasafirmaciones de QUINTANo de que este delito "presupone una false-dad de la condicion de solterfa o viudez" constituye "una suplan-tacion de estado civil" y el "falseamiento del estado civil" (16) . Enprimer lugar, la idea de falsedad no es esencial a la bigamia. Apartede las posibles falsedades concomitantes, el solo hecho de contraer-matrimonio bigamo no constituye falseamiento de la verdad. Tam-poco constituye falsedad la apariencia juridica -la social es irre--levante (Cfr . supra, 1, 1B)- subsiguiente de estado matrimonial.No debe confundirse estado civil falso y estado civil ilegal . No esto mismo afirmar un estado que no se posee que afirmar la pose--si6n de un estado ilegal o, como dice RODItfGUEz DEVESA, "al queno se tiene derecho" . Y mas abajo se very que, en tanto no se-declare su nulidad, el matrimonio del bfgamo, asi como el estado,civil que deriva de 6l se halla reconocido por el Derecho.

En segundo lugar, aun supuesto que la bigamia tuviese como,fundamento de la fe publica, deberia probarse que en el C6digo penal.encierra mayor gravedad que las falsedades genericas; ademds de

(15) Por ello rechaza COLACCI, op . cit., pag. 27, la posicibn de algun-autor que considera objeto juridico especifico de la bigamia la fidelidadconyugal entendida en referencia al ejercicio de la lunci6n sexual.

(16) QUINTANO, op. cit ., pags. 1007, 1007 y 1010, respect. ; S . 30 marzc,1906 (Arl/1 .147) .

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-los elementos de estas, la bigamia supondria la lesi6n, a traves delas mismas, del estado civil matrimonial. La observacion de las pe-nalidades asignadas a las falsedades, por una parte, y a la bigamia,--otra, demuestra que no es eso to que sucede . Por el contrario, elarticulo 303 senala la pena de presidio inenor y multa de 5.000 a50.000 pesetas a la falsedad en documento pilblico cometida porparticular, y el articulo 306 castiga con presidio menor la falsedaden documento privado con perjuicio de tercero o con animo de-causarselo . Frente a esto, el articulo 471 del Codigo penal senala ala bigamia la pena de prisi6n menor, no mayor que aquellas . No-convence, pues, la consideraci6n de la bigamia como forma .de fal-sedad, salvo que se admita que en ella no se castiga nada mcis quela falsedad . Pero entonces el articulo 471 seria inutil . Y, sobre todo,ello se opondria a la propia sistematica del Codigo penal, cuyo res-peto pretende ser la principal ventaja de la soluci6n criticada ; labigamia no se halla incluida en el titulo destinado a las falsedades,sino en el de contra el estado civil de las personas .

b) No puede aceptarse, tampoco, la ingeniosa posici6n de quie-nes consideran bien juridico protegido del delito de bigamia el statusde c6nyuge, sea el del anterior matrimonio (17), sea el del nuevomatrimonio (18), sea el de ambos (19). Cierto que estas formulacionesno contradicen la r6brica general del titulo a que pertenece el ar-ticulo 471 del Codigo penal. El estado civil del Codigo penal podrfaentenderse representado en la bigamia por el status de c6nyuge,esto es, por el contenido de aquel estado . Pero la comparacion deregulaciones de bigamia, por una parte, y adulterio, amancebamiento

. y abandono de familia, inequivocamente lesivos del contenido delestado de conyuge, por otra, impide la admision de tales soluciones .

En efecto . Cuando el legislador ha querido destacar como bienjuridico protegido de un delito contra el matrimonio derechos pro-pios del status conyugal del ofendido, ha concedido a este la facul-tad de decidir la persecuci6n penal del autor, requiriendo su denun-cia previa (abandono de familia, art. 487 del C. p.), o incluso con-figurandolo como delito totalmente privado (adulterio y amance-'bamiento, arts . 449 a 452 del C. p.) . En cambio, el articulo 471 ex-cluye toda posibilidad decisoria tanto del c6nyuge anterior como del.actual. El consentimiento de cualquiera de ambos, lejos de excluir,o disminuir la punibilidad del autor principal, puede constituir par-ticipacion calificable de autoria, segtin el articulo 14 del C6digo-penal . Tal conclusi6n seria intolerable si el bien juridico protegidopor el articulo 471 fuese el status de conyuge perteneciente al c6n-_yuge anterior o actual . Aunque se admitiese el caracter indisponible-del status de c6nyuge, se chocaria con la objecion insalvable de

(17) PISAPIA, op. cit., pags . 461 y sigs .(18) FRISOLI, op. cit., pdgs . 18 y sigs .(19) CARRARA, op. cit ., § 1 .945, aunque respecto del c6nyuge actual,

-condicionado a que actlie dolosamente. En los §§ 1 .941, 1.942 y 1943 insiste.en la lesion de los derechos del primer c6nyuge .


-due incluso en los bienes mas claramente "indispensables", la viday la integridad fisica, la lesion por parte del titular es impune, seganuna importante direccion doctrinal, el consentimiento del mismoexcluye la responsabilidad penal caso de ser otro el autor (arg . ex,.articulos 409, 418, 419 y 425 del C. p.) (20) . Pero es que, ademas,no parece facil justificar el caracter de indisponibilidad que se atri-buye al status conyugal entendido come, derecho. Si se quiere ex-plicar tal indisponibilidad ha de darse entrada a una idea distinta=a la de derecho : el interes del Estado -publico- en proteger el-sistema monogamico de matrimonio .

C) a) La puesta en relacion de la conclusion acabada de enun-ciar y la esencia comun en todos los delitos de matrimonios ilegales-conduce a considerar come, bien juridico especificamente protegidopor el artfculo 471 del Codigo penal el caracter monogcimico delmatrimonio . Esencia de los delitos previstos en el Capitulo II del

' Titulo XI del C6digo penal es la celebracion prohibida de matrimo-nio. Se protege asf de forma generica al matrimonio come, acto (infieri), fuente del estado civil matrimonial. La averiguacion del bienjuridico especifico de la bigamia supone la respuesta a la pregunta-del por que -en el sentido de que protege- de la prohibicion dela bigamia. La critica efectuada en las letras A) y B) anteriores hallevado, ademas, a la necesidad de excluir ciertas respuestas a esta-cuestion, a la conclusion positiva de que la prohibicion de contraernuevo matrimonio existiendo otro anterior no disuelto solo cabeexplicarse logicamente a partir de la premisa del interes estatal pzi-blico en el mantenimiento exclusive, de la monogamia. Bien juridico,especificamente protegido por el articulo 471 del Codigo penal es,pues, el caracter monogdmico del matrimonio come, interes pliblico .

Esta es, probablemente, la opinion dominante en Italia y Ale-mania, cuyos C6digos consideran la bigamia delito contra el matri--monio (21) . No existe ningun obstaculo para mantener esta solucion

(20) Vid. J. A. RODRfGUEZ Mu&oz, Notas de Derecho Espanol al Tra-tado de Derecho Penal, de E. MEZGER, I, 2.a ed ., Madrid, 1946, pags. 409 ysiguiente; L. JIM9NEZ DE AsfA, Tratado de Derecho Penal, T. IV, BuenosAires, 1952, pags . 572 y sigs . ; QUINTANo RIPOLLES, Tratado de la ParteEspecial del Derecho Penal, vol. I, 2.a ed . a cargo de E. GIMBERNAT OR-DEIG, Madrid, 1972, pags . 759 y sigs . ; RODRfGUEz DEVESA, OP . Cit., pags . 119_y sigs . ; E. GIMBERNAT ORDEIG, en la cit. ed . del Tratado de QUINTANO, t. 1, 1,paginas 794 y sigs . En contra : F. SUAREZ MONTEs, El consentimiento en laslesiones, Pamplona, 1959, pags. 104 y sigs . ; M. Coso, Revision del problemsdel consentimiento en las lesiones, en el Cddigo Penal, en "ADPCP", 1964,paginas 249 y sigs .

(21) MANZINI, op. cit., pdg. 674 y 680, en coincidencia la la Relazionedel Presidente delta Commissione ministeriale per il Proggetto del CodicePenale zy la Relazione ministeriale sul Porggetto del Codice penale (relat . alCddigo Rocco) ; Riccio, op . cit., pags . 103 y sigs ., en especial 107 ; COLACCI,obra citada, pags . 16 y sigs ., y 29 y sigs . ; E. ANTOLISEI, Manuale di diritto

. penale, Parte Especiale, 1, 6.a ed ., Milano, 1972, pag. 335 ; SANTORO, obracitada, pag. 131 ; MAURACH, op . cit., pags. 408 y 410 ; WELZEL, Op. Cit., pa-gina 424 ; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch, 43 ed ., Berlin, 1961, pagi-na 411 (§ 171/1) ; SCHONKE-SCHRODER, OP. Cit., pag. 1010 (§ 171/1) .


en el Derecho penal espaiiol, pues no contradice la rubrica del Ti--tulo X1, que alude al estado civil. Todo delito de matrimonio ilegalataca al matrimonio como acto, vulnerando la prohibicion de su .celebracion, y no deja por ello de tener relacion con el estado civilmatrimonial : Toda celebracion prohibida de matrimonio supone eluse prohibido de la fuente del estado civil matrimonial. Por la mis-ma razon, si el artfculo 471 protege el matrimonio como acto, porrimedio de la proteccion del principio monogamico, ha de tutelar almismo tiempo la fuente del estado civil. matrimonial y, con ello,.mediatamente, el estado civil mismo. Adviertase, sin embargo, que,igual como el matrimonio es protegido en cuanto institucion juri-dico-pziblica -se protege su regimen legal-, el estado civil se tute-Ia no como derecho -o conjunto de derechos- de los c6nyuges,,sino como institucion jurfdico-publica .

Ahora bien, si desde la perspectiva del derecho el matrimoniodel bigamo es nulo de pleno derecho y no disfruta ni siquiera delos efectos civiles del matrimonio putativo (art . 51 C. c.), ~comopuede atacar al principio jurfdico monogamico? Esto es : si a travesde aquel tratamiento civil el Derecho proclama la no concurrencia-juridica de los dos vinculos, Lpor que ha de verse afectado el prin--cipio juridico de la monogamia? Al pertenecer al mundo de to jurf-dico, el principio monogamico no puede, en efecto, entenderse lesio--nado mas que por el reconocimiento simultaneo por parte del De-recho de mas de un matrimonio . Pero la negacion de efectos civiles,al matrimonio del bfgamo no excluye la posibilidad de doble reco-nocimiento . Por el contrario, todo matrimonio bigamo supone, porel solo hecho de su celebracion conforme a las formalidades jurfdi-cas, un matrimonio jurfdicamente reconocido hasta tanto no sedescubra el vinculo anterior . Por mucho que, descubierto, este,se declare la nulidad del bfgamo desde su celebracion misma, exante (art. 51 del C. p.) . Ello significa que todo matrimonio bigamo,efectivamente celebrado lesiona, por una parte, el principio jurldicode la monogamia en cuanto es reconocido durante mas o menostiempo por el Derecho junto al matrimonio anterior y encierra, porotra parte, el peligro de que, caso de no ser descubierto, su reco--nocimiento temporal se convierta en definitivo .

D) Desde la perspectiva politico-criminal nada hay que objetara que el Estado quiera proteger el principio monogamico que inspira-las bases de Ia regulaci6n juridica del matrimonio que estima pre-ferible. Pueden, sin embargo, criticarse los medios utilizados para_esa proteccion, si no resultan totalmente necesarios para la misma.El examen de la cuesti6n del concurso de la bigamia con falsedades, .adulterio y abandono de familia mostrara que si no se acepta en Iapractica, ni es admisible, la aplicaci6n cumulativa de todos estos,delitos, ello demuestra no solo que a la conciencia juridica repelela gravedad de la pena resultante, sino tambien que la punici6nespecial de la bigamia, al menos en su gravedad actual (prision me--nor), no es precisa de hecho para la proteccion de la monogamia-


Para quien este dispuesto a reconocer la necesidad de trazar unafrontera precisa entre Moral y Derecho, y hacer abstraccion, portanto, de las connotaciones religiosas y morales que acompaiian ala bigamia a la hora de su valoracion politico-criminal, estas consi-deraciones han de bastar para pedir la despenalizacidn de -la biga-mia o, como minimo, una notable atenuacion de su rigor actual (22).Importa mucho subrayar que esa decision, de economia politico-criminal, no supone la negaci6n del valor representado por la mo-nogamia. Se basa en la conviction de que se halla suficientemente,primero y sobre todo por el ordenamiento civil -la action de nuli-dad es pliblica (art. 102 del C. c.)-, pero tambien por los preceptordel Codigo penal que castigan ]as falsedades, el abandono de fami-lia y, segun el criterio discutible del Codigo penal espaiiol, el adul-terio y el amancebamiento .

3 . ANALISIS DEL TIPO LEGAL DE INJUSTODEL ARTfCULO 471 DEL C6DIGO PENAL

El analisis que sigue responde formalmente a una doble consi-deracion sistematica . Por una parte, entendemos que los tipos lega-les del Codigo penal contenidos, si son consumados y del autormaterial -ontol6gico- en los Libros II y III, encierran el tipo totalde injusto (Unrechtsgesamttatbestand) . Es decir, describen expresa-mente los elementos positivos del injusto y presuponen tacitamentela ausencia de los elementos negativos del injusto (causas de justifi-caci6n). Corresponden a la acci6n tipica y antijuridica . Por otra partee1 dolo y la imprudencia forman parte esencial, a nuestro juicio, deltipo legal y, por ello, del injusto. Antijuricidad y culpabilidad sedistinguen, segun esto, como relativas al hecho desvalorado y suatribuibilidad al autor, respectivamente (23). En este esquema, quepretende ante todo responder al sistema del Codigo penal, la pro-blematica de Parte Especial se centra, logicamente, en eJ tipo legalde injusto .

El estudio del tipo legal de injusto se IJevara a cabo distinguien-do, en primer lugar, tipo legal positivo y tipo legal negativo de in-justo. Esto no significa que se desconozca el diferente significadode ambas partes, que se refieren a la lesion definitiva del bien juri-dico protegido y a la permision de dicha lesion -que subsiste-,respectivamente (24) . Dentro del tipo legal positivo se distinguirala parte objetiva de la parte subjetiva.

(22) En Alemania la 4 .a Ley de Reforma del Derecho Penal, de 23 denoviembre de 1973, ha atenuado la pena de la bigamia, reduciendo la ante-rior penalidad de uno a cinco anos a una pena de hasta tres afios (§ 171) .

(23) Vid . mi trabajo Los terminos "delito" y "falta" en el Codigo Penal,en "ADPCP", 1973, pigs. 324 y sigs .

(24) Asf, sobre todo, E . SCHMIDHAUSER, Strafrecht, Allgemeiner Ted,Ein Lehrbuch, Tiibingen, 1970, prigs . 224 y sigs . Tambien, H-H . JESCHECK,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2 .y ed ., Berlin, 1972, pig . 185 .


A) El tipo legal positivo de injusto

a) La parte objetiva del tipo legal de injusto.

El tipo legal del artfculo 471 contiene tres elementos normativosjuridicos (25), en cuanto constituyen conceptos definidos por nor-mas jurfdicas : un matrimonio anterior, su no disolucion legitima ysegundo o ulterior matrimonio, en cuanto acto juridico . La conductaen que consiste la celebracion del matrimonio actual pertenece ala base fdctica del elemento normativo representado por el segundoo ulterior matrimonio .

a') El matrimonio anterior

Primer presupuesto del delito de bigamia es la concurrencia deun matrimonio anterior . Al examinarse el elemento normativo de lano disoluci6n de dicho matrimonio al tiempo de la celebracion delnuevo, se very que no es precisa la validez del matrimonio anterior .Pero ello no significa que no sean precisos ciertos requisitos mfni-mos para que pueda afirmarse la presencia de un matrimonio ante-rior . No obsta a ello que la tetra del artfculo 471 del Codigo penalno to exprese : ante un texto paralelo la doctrina alemana coincideen exigir no la validez material, pero sf la validez formal del matri-monio (eine fornaell gultige Ehe) (26) . Un sector de la doctrina es-paiiola exige que dicho matrimonio pueda calificarse de "existen-te" (27) .

RODRfGUEz DEVESA se aparta de esta orientaci6n . Considera con-secuencia necesaria de su posicidn en relacion a la esencia de labigamia -apariencia de estado civil- la suficiencia de una aparien-cia de matrimonio, aun cuando pueda considerarse "inexistente" .Aunque al mismo tiempo afirma que "lo decisivo es la subsistenciade efectos civiles del primer matrimonio en to que hay que atenerseen todo a la legislacion espahola (28) .

La soluci6n no puede fundarse en nuestro derecho en la exigen-

(25) Sobre esta clase de elementos normativos, vid. E. MEZGER, VonSinn der strafrechtlichen Tatbestdnde, en TRAEGER-Festschrift, Berlin, 1926,pagina 225 ; K. ENGISCH, Die normativen Tatbestandselemente, en MEZGER-Festschrift, Berlin, 1954, pag. 147 ; JESCHECK, op . cit., pag. 203 ; KUNERT, Dienormativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestande, Berlin, 1958, pa-ginas 31 y sigs .

(26) Cfr. MAURACH, op. cit., pag. 411 ; WELZEL, op. cit., pag. 424 ;SCHONKE-SCHRODER, Op . Cit., pag. 1010 (§ 171/2) ; JAGUSCH, Strafgesetzbuch,Leipziger Kommentar, 8.a ed ., 11, Berlin, 1958, pag. 72 ; HEIMANN-TROSIE\,LK, 9' ed ., cit., § 171/2, aunque limitando a los casos de invalidez formala la no concurrencia de funcionario estatal, identidad de sexo de los con-trayentes y no emisi6n del consentimiento matrimonial ; LACKER-MAASSEN,Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 8.a ed ., Munchen, 1974, pag. 441(§ 171/2) ; DREHER, Strafgesetzbuch, 34 ed ., Berlin, 1974, pag. 737 (§171/2) ;KOHLRAUSCH-LANGE, op . cit., p6g. 412.

(27) QUINTANO, Op . Cit ., pig . 1010 ; CUELLO, op . cit., pig . 675 ; FERRERSAMA, op . cit ., pdg . 28 ; JASO, op. cit ., pag . 296 ; M. E . DE CARMONA, Labigamia, Barcelona, s . f ., pag . 202 .

(28) RODRfGUEz DEVESA, op. cit., pag . 236 .


cia expresa de la ley de efectos civiles en el matrimonio anterior,como requiere el artfculo 556 del Codice Penale italiano de 1930.Por otra parte, acudir a la necesidad de apariencia social de estadocivil no es posible si se rechaza que ello constituya la esencia deldelito de bigamia . El camino correcto ha de partir del conceptomismo de matrimonio utilizado por el artfculo 471 del C6digo pe-nal. Si es este un elemento normativo juridico, su sentido ha debuscarse en el ordenamiento juridico a que pertenece (29) . "Matri-monio" sera, para el artfculo 471 del Codigo penal, solo aquelloque para el Derecho espanol puede calificarse de matrimonio . Pues-to que ]as normas de conflicto espaiiolas del Derecho internacionalprivado pertenecen al Derecho espaiiol, deben excluirse tambien,seg6n esto, los matrimonios celebrados con arreglo a la legislacionextranjera no admitida por la norma de conflicto espanola .

Mas dificil es precisar que elementos debe reunir un matrimo-nio celebrado segtin el Derecho espahol para que pueda considerarse"matrimonio", segun el articulo 471 del Codigo penal. Que no esprecisa la totalidad de los elementos que condicionan su validez,se deduce de este mismo precepto, que se contenta con su efectivadisolucion . El concepto de "matrimonio" relevante para el articu-lo 471 Codigo penal debe obtenerse a partir del Derecho civil -nopuede ser un concepto "penal" de matrimonio, que no to hay-,pero en base al significado que el mismo posee en el fundamento deeste precepto . La bigamia lesiona el principio monogamico en cuanto,hasta que no se declara la nulidad del nuevo matrimonio, tiene lugarel reconocimiento juridico efectivo -por el Derecho civil- de masde un matrimonio . Por la misma raz6n, en tanto no se declara laeventual nulidad del matrimonio anterior, la celebraci6n de nuevomatrimonio supone hasta que no se disuelva este el reconocimientojuridico efectivo simultaneo de dos vinculos matrimoniales (30) . Porconsiguiente, en cuanto al matrimonio precedente, basta la presenciade los elementos que determinaron su reconocimiento juridico, conindependencia de su validez : Basta el concepto civil de "matrimo-nio contraido" a que se refiere el articulo 69 del C6digo civil, queto independiza de la validez del matrimonio . La suficiencia de esteconcepto se halla fntimamente vinculada al sentido del articulo 69del Codigo civil, que concede eficacia civil (jurfdica) al rhatrimonionulo hasta la declaracion de nulidad en ciertas condiciones. Puesbien, el "matrimonio contraido" del artfculo 69 del Codigo civilrequiere solo "una apariencia de verdadera celebracion de verda-deras nupcias" (31). QUINTANO y CUELLO vienen a coincidir con este

(29) Es este un ejemplo de to que LARENZ llama "lenguaje especial dellegislador" : Methodenlehre der Rechtswissenschalt, 2.ti ed ., Berlin, 1969,paginas 302 y sigs .

(30) Escribe CARMONA : "El matrimonio goda del favor del Derecho y,por tanto, tiene a su favor la presuncidn de validez, produciendo por ellosus naturales efectos mientras no sea declarada su nulidad . . ." ; op . cit, pa-gina 202 .

(31) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag. 58 .

444 Santia.go Mir Puig

resultado, al requerir para el articulo 471 que el matrimonio tenga"las apariencias externas de legitimidad" (32) .A continuacion se concretara, en referencia a supuestos proble-

maticos, este planteamiento . Para ello habra que invadir la esferadel Derecho matrimonial, que es el que suministra el concepto de"matrimonio contrafdo" . Pero ello no puede dejarse de hacer, si nose quiere abandonar al terreno de nadie la problematica practica quepresenta la interpretaci6n del "matrimonio anterior" del artfculo 471del Codigo penal. La dogmatica advierte cada vez con mayor clari-dad que no le basta con la formulacion de pautas generales, abstrac-tas, sino que esta obligada a concretizarlas en la medida de to posi-ble, si es que quiere servir con eficacia a la practica (33) .

Los matrimonios celebrados con arreglo a la ley espaiiola debensujetarse a la forma canonica (arts. 42 y 75 del C. c.), ordinaria(canon 1 .094 CJC) o extraordinaria (cans. 1 .098, 1 .043 y 1 .044 CJC),si al menos uno de los contrayentes es catolico . Pero no creemosque, como piensa CONDE PUMPIDO (34), el matrimonio civil de quienesta sujeto a la forma canonica no solo sea nulo, sino tambien ine-xistente : tambien el matrimonio civil logrado contraer por el some-tido a la forma can6nica se reconoce de hecho por el Derecho espa-nol. Aunque se halla prescrita bajo la presencia concomitante delJuez municipal o su representante y su inscripcion en el Registrocivil, la falta de estos requisitos no impide ni siquiera la existenciade matrimonio valido, pues carecen de caracter constitutivo, siendosolo condicion de reconocimiento de oficacia civil (arg . ex. arts . 76y 77 del C. c.) (35), y esto solo en el trafico, pero no ante los Tri-bunales, para los que vale toda clase de pruebas (art . 53, 2.° del Co-digo civil) (36) . Es importante en este sentido la Sentencia del Tri-bunal Supremo, de 13 de marzo de 1962 (Arl/1 .045). En sentidoparecido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1956(Arj/116) y 5 de marzo de 1939 (Arj/812). En cambio, es equfvocala formulacion de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 demarzo de 1960 (Arj/1 .147).

Segiin nuestra concepcion de la ratio de la bigamia, en la queto importante es la concurrencia efectiva del simultaneo reconoci-miento jurfdico de un doble vinculo, la celebraci6n ajustada a unminimo de formalidades que garantice la apariencia de legalidad

(32) QUINTANO, Op . Cit., pag. 1010 ; CUELLO, op . cit ., pdg. 675 .(33) Vid . K . ENGISCH, Die Idee der Konkretisierung in Rechtsanwen-

dung and Rechtswissenschatt unserer Zeit, 2.a ed ., 1968, pags . 147 y si-guientes, donde expone la evolucidn histdrica, que arranca, sobre todo, deBAUMGARTEN, de la doctrina favorable a la concrecion de las formulas gene-rales . Mas recientemente todavfa, C . RoxIN, Politica Criminal y Sistemadel Derecho Penal, trad . F . MU&IOZ CONDE, Barcelona, 1972, pags . 78 ysiguientes .

(34) C. CONDE PUMPIDO, Estudio critico de la reforma de 24 de abrilde 1958, en materia de matrimonios Regales, "ADPCP", 1959, pag. 84 .

(35) LACRUZ-SANCxo, op . cit., pag. 42, y S. civiles del T. S. de 21 di-ciembre 1963 y 31 marzo 1964.

(36) LACRUZ-SANCxo, op . cit ., pigs. 49 y sig .

Matrimonios ileqales en el Codigo penal 445

y, por ello, origine el reconocimiento juridico del matrimonio, bastaa los efectos del artfculo 471 del Codigo penal, aunque concurrandefectos de forma (v.gr. : incapacidad o ilegitimacion de algunosde los testigos no advertida en el momento de la celebracion), entanto no sea declarada .la nulidad. Nos separamos asf del plantea-miento de la doctrina dominante alemana, que, ante un texto para-lelo al espafiol (§ 171 StGB), requiere la validez formal del matri-monio, aunque no su validez material (37) . Esta soluci6n serfa injus-tificable : Lpor que razon habrfa de considerarse idoneo para elarticulo 471 del Codigo penal el matrimonio celebrado con un defec-to formal no advertido en cuanto a los testigos, o incluso en cuantoal juez o Ministro, admitiendose, en cambio, como idoneo un ma-trimonio con un vicio esencial de consentimiento? Lo cierto es queel articulo 101 del Codigo civil considera a todos estos supuestoscomo causas de nulidad y el artfculo 471 del Codigo penal no re-quiere la validez del matrimonio, sin distinguir en cuanto a su ori-gen . En estas condiciones, es decisivo el fundamento de la punici6nde la bigamia, para el cual los dos casos comparados son equiva-lentes .

En cuanto a la validez material, sea can6nico o civil el matri-monio, es indudable que no la exige el artfculo 471 del Codigopenal, que se contenta con la no anulacion o disolucion efectivasdel matrimonio . No importa que ocurra un defecto absolutamente,esencial. No serfa suficiente, por ejemplo, la falta de contenido ma-terial de consentimiento no advertida ppor el Ministro o el juez,mientras que sf to serfa la falta de manifestacion externa del con-sentimiento. En el primer caso habria apariencia de legalidad quedeterminarfa el reconocimiento efectivo del matrimonio. En el se-gundo, faltarfa incluso esa apariencia . Aplicando estos principios,debe afirmarse la idoneidad del matrimonio simulado -inclusototalmente simulado- o con reserva mental para los efectos delartfculo 417 del Codigo penal, contra to que opina FERRER SAMA (38) .El supuesto de simulaci6n es, por to demas, particularmente seguro,si se tiene en cuenta que, segun la doctrina dominante, la simula-,cion -como la reserva mental y el dolo- no afectan ni siquiera ala validez del matrimonio civil (arg . ex, art. 101 del C. c.) (39) .

Tampoco es preciso que el matrimonio anterior tuviese efectosciviles como exige el articulo 556 del Codice Penale italiano y enEspafia, JASO, RODRfGUEz DEVESA y FERRER SAMA (40), si "efectosciviles" se entiende en sentido estricto (art . 69 y 51 del C. c .), comoalgo mds que el reconocimiento juridico de existencia del matrimo-nio implicito a su sola celebracion con apariencia de legalidad . Basta,esta celebracion para la existencia juridica efectiva del matrimonio

(37) Vid . nota 26 .(38) FERRER SAMA, op. cit., pdg . 28 .(39) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag . 39 .(40) JASO, op. cit., pag. 295 ; RODRIGUEZ DEVESA, op. cit., pdg. 236 ;

FERRER SAMA, op . cit., pag. 26 . En cambio, en el sentido del texto, QUINTANO,cobra citada, pag. 1010 .


requerido por el artfculo 471 del Codigo penal. No hace falta que,.ademas, este matrimonio produzca efectos civiles (41) . Cierto que:tambien el matrimonio nulo posee por to general efectos civiles.(art. 69 del C. c.) . Pero ello no sucede siempre : asf, en general, .si el matrimonio ha sido contrafdo de mala, fe y no hay hijos (ar--tfculo 69), y, en particular, en el matrimonio del bigamo (art . 51 delC6digo civil) . Y, sin embargo, no puede negarse que tambien estos.son "matrimonios contraidos" segun el propio articulo 69 del Co--digo civil, si ha tenido lugar una efectiva celebracion con aparienciade legalidad y su consiguiente reconocimiento juridico (42) . Para elartfculo 471 del Codigo penal esto es suficiente.

Tambien el matrimonio del bfgamo puede constituir, pues, el ma--trimonio anterior requerido por el artfculo 471 del Codigo penal. No,obsta a esta conclusion el caracter delictivo y, por ello, abiertamente .contra legem de dicho matrimonio . No cabrfa, en base a ello, apelar alarticulo 4.° del C6digo civil, pretender la nulidad de pleno derecho~del mismo sin necesidad de declaracidn de nulidad y afirmar lalicitud penal de un nuevo matrimonio aun sin esta declaracion-supuesto que el precedente del primero bfgamo se haya disueltoentre este y la segunda bigamia- . El artfculo 471 del Codigo penalno distingue entre los distintos supuestos de nulidad . Solo pueden:excluirse los matrimonios que ni siquiera son celebrados con apa--riencia de legalidad. Ahora bien, el del bfgamo puede reunir estaapariencia en la celebracion . En ese caso no es mas que un matri--monio nulo, cualquiera que sea la clase de esa nulidad. Asf lo~entiende el articulo 10, 1 .0, en relacion con el 102 del Codigo penal.Esta conclusion es la unica que explica que el artfculo 471 del Co--digo penal califique de "matrimonio", sin distinguir respecto delmatrimonio anterior al matrimonio actual, siempre bfgamo : la leyexige para el delito del 471 del C6digo penal la contraccion de-"segundo o ulterior matrimonio", y mal podrfa realizarse este requi-sito si el del bigamo no fuese "matrimonio" .

No merece, en cambio, la clasificacion de "matrimonio anterior"seg6n el artfculo 471 del Codigo penal, el matrimonio celebradobajo condicion suspensiva -la resolutoria seria irrelevante-, siesta se cumple . Esto alcanza a los matrimonios civiles celebrados inarticulo mortis, condicionados a la prueba posterior de la libertad_anterior de los contrayentes (arts. 93, 94 y 95 del C. c.) (43).

b') La no disolucidn legitima del matrimonio anterior .

El articulo 471 del Codigo penal requiere que el matrimonio-anterior no se hallase "legitimamente disuelto" al tiempo de la ce-lebraci6n del actual . Habida cuenta del caracter de elemento nor-

(41) En este sentido, distinguiendo entre "existencia juridica del acto"y "efectos civiles", la S . 16 noviembre 1905 (1Cr/161) .

(42) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., p6g . 60.(43) LACRUZ-SANCHO afirma la inexistencia de los matrimonios de los

articulos 93, 94 y 95 cuando la condicidn no se cumple : op. cit., pag. 60._

Matrimonios ilegales en el Codigo penal 447_

mativo de este requisito jurfdico, una interpretaci6n literal deberfa_entenderlo referido a los conceptos juridicos positivos de disoluciondel matrimonio. Pero causas de disolucion admitidas por el Derecho.espanol son solo la muerte de uno de los c6nyuges (art . 52 del Co--digo civil y can. 1 .118 CJC) y otras excepcionales . Esto es, las cau--sas de disolucion no incluyen las de nulidad. LSignifica esto que la"legftima disoluci6n" del artfculo 471 del C6digo penal no alcanzaa las causas de nulidad? (44) . Si asi fuese, cabria extraer la conse-cuencia de que el matrimonio anterior debe ser vdlido, caso de en-tenderse ello aconsejado por la esencia del delito de bigamia (45),.ya que la letra del articulo 471 del Codigo penal no se referfa alriuevo matrimonio tras matrimonio anterior que no se hallase anu-lado -aunque fuese anulable-, sino s61o que no se hallase disuelto .Podrfa pensarse que la ley sobreentiende que el matrimonio ante-rior no disuelto ha de ser valido. Sin embargo, todo ello presupone�por una parte, que la esencia de la bigamia exige la validez del ma-trimonio anterior y, por otra parte, que el artfculo 471 del Codigo.penal permite suponer el requisito tacito de dicha validez. Nuestro~planteamiento niega to primero : si basta el matrimonio nulo del.bigamo para lesionar el principio monogamico, en cuanto suponeel reconocimiento juridico efectivo hasta su descubrimiento, no hayraz6n para excluir el matrimonio anterior nulo, pero no anluado,que no solo se ha reconocido jurfdicamente, sino que ademas poseenormalmente efectos civiles hasta su anulacion (art . 69 del C. c.) (46) .Por otra parte, no serfa facil justificar por que en la letra del ar-tfculo 471 del Codigo penal el matrimonio bigamo (el "segundo o.ulterior matrimonio") no necesita la validez para ser tal y, en cam-bio, el matrimonio anterior no disuelto ha de ser valido .

Ahora bien, si se niega, como nosotros, que la bigamia exija lxvalidez del matrimonio anterior y que la letra del artfculo 471 con-duzca a la necesidad tacita de su validez, la interpretaci6n estricta_de la "disolucion" en ese precepto poseeria una consecuencia into-lerable : el artfculo 471 del C6digo penal se referiria a todo matri-monio anterior no disuelto, aunque se haya anulado. Seg6n esto�el articulo 471 del C6digo penal impediria bajo pena contraer nuevo.matrimonio a quien se le declaro nulo otro anterior . Tal conclusioncontradidia la regulacion del impedimento de vfnculo, que deja de-concurrir cuando el matrimonio anterior es declarado nulo : asf,.inequfvocamente, el canon 1 .069, 2, a contrario. Y no puede pen-sarse que el articulo 471 del Codigo penal castigue un matrimonio-permitido por la ley canonica o civil cuando no concurre la dupli-cidad de vinculos, siquiera efectiva, esencial a la bigamia. Por ello,

(44) En sentido afirmativo la S . 30 marzo 1960 (Arl/1 .147) .(45) Asi, CARRARA, op . cit., § 1 .937 . La jurisprudencia francesa mantiene-

la misma posici6n : QUINTAN'O, op. cit., pag. 1011 ; CARMONA, op . cit., pa-gina 202.

(46) FERRER SAMA, op . cit., pag. 27, en sentido parecido, en base alarticulo 101 del C. c. . en relaci6n con el 102 del C. c.


pese a que el articulo 471 del Codigo penal no se refiere a diso-lucion y nulidad como el parrafo 171 del StGB aleman, sino soloa disolucion, este termino debe interpretarse en sentido amplio,comprendiendo tambien la declaracion de nulidad (47) . Con ellono se sobrepasa el "sentido literal posible" del termino "disolucion",unico lfmite maximo de la interpretacion (48) . Tampoco se perju-dica al reo. Es este - un ejemplo de elemento normativo jurfdicoque, por el sentido del contexto en que se encuentra, no puedeconectarse sin mds con el significado estrictamente definido por elderecho (49) .

La letra del artfculo 471 del' Codigo penal es inequfvoca en cuan-to al tiempo en que ha de producirse la disolucion . Tiene que pre-ceder a la nueva celebracion de matrimonio, pues el delito consisteen contraer segundo o ulterior matrimonio sin hallarse legitimamen-te disuelto el anterior (50) . Ello permite considerar la disolucioncomo algo mas que condici6n objetiva de punibilidad de caracternegativo . En nuestro planteamiento, el fundamento de la punicion,de la bigamia descansa en la efectiva concurrencia simultanea de,dos vfnculos, por to que, hasta tanto no se declara la nulidad o se,disuelve el matrimonio anterior, la celebracion de un nuevo matri-monio lesiona el principio monogamico . La disoluci6n requerida por,el artfculo 471 del Codigo penal excluye, pues, el tipo positivo deinjusto -no es sblo causa de justificacion- del nuevo matrimoniosin ella faltarfa la lesion al bien jurfdico de la monogamia. Estaconclusion no seria posible si la disolucion posterior al nuevo ma-trimonio excluyese la punibilidad (51) .

Consecuencia procesal de que la ley exija solo la no disolucionanterior del matrimonio precedente, y no su validez, es, para FERRERSAMA (52), la no aplicabilidad del articulo 5 .° de la Ley de Enjuicia-:miento Criminal en caso de proceso por bigamia. Al determinareste precepto que "las cuestiones civiles prejudiciales referentes a.la validez de un matrimonio o a la supresi6n del estado civil sediferiran siempre al Juez o Tribunal que deba entender de las mis-mas, y su decision servira de base a la del Tribunal de to criminal",no cabe apelar a 6l para decidir la validez del matrimonio anterior,no necesaria ni, por tanto, prejudicial. Entendemos, sin embargo,que si cabe acudir a dicho precepto para decidir la presencia del,concepto de "matrimonio anterior" requerido por el articulo 471 del,C6digo penal, to que, particularmente en materia de Derecho inter-

(47) F13RRER SAMA, op. cit ., pags . 26 y sigs . ; CUELLO, op . cit., pag . 673 ;TASO, op . cit., pag . 295 ; S . del T . S . 5 enero 1898 (JCr/4), 16 febrero 1954t(Arj/481), 3 diciembre 1957 (Arj/3 .482). En to sucesivo emplearemos amenudo el termino "disolucion" en sentido amplio .

(48) LARENZ, Metodologia de la ciencia del Derecho, trad . E . GIMBER-NAT ORDEIG, Barcelona, 1966, pag . 256 .

(49) LARENZ, op . cit ., prigs . 255 y sig .(50) FERRER SAMA, op . cit ., pag. 26 .(51) Es to que sucede en el art. 556, 3 del Codice penale italiano : Pi-

SAPIA, op, cit., pigs. 47 y sigs .(52) FERRER SAMA, op . cit ., pig. 27 .


nacional privado, puede no ser de obvia solucion . Lo mismo ha desuceder en relacion a la legitimidad de la disoluci6n (53) .

El articulo 471 del Cddigo penal exige, en efecto, que la diso-lucion sea legitima . Por legitima debe entenderse la disoluci6n ajus-tada al Derecho espanol . A efectos de Derecho Internacional pri-aado, esto no significa que deba excluirse toda disoluci6n producidacon arreglo al Derecho extranjero : dentro del Derecho espanol seincluye tambien la norma de conflicto. Tratandose de materia rela-tiva no a la forma de celebracion, sino al contenido de la relacionmatrimonial, en cuanto al Derecho material debera acudirse, enprincipio, al articulo 9.0 del Codigo civil, que remite a la lezy perso-nal y, en su caso, del marido . Pero ello tropezara con la excepcionde orden publico (art. 12, 1, del C. c.) cuando la disoluci6n quecorresponde segun la ley personal, sea el divorcio vincular. Tantosi los conyuges son espafioles como si son extranjeros, no es admi-sible, por tanto, por el Derecho espanol el divorcio vincular (54) . Ladeclaraci6n de esta clase de divorcios no seria, pues, "disolucidnlegitima" para el articulo 471 del Codigo penal, y la nueva celebra-cion del matrimonio constituiria el tipo legal de bigamia. Una solu-ci6n distinta ofrecio la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 deabril de 1915 (ICr/131) (55),

La competencia procesal para declarar la disoluci6n correspondeexclusivamente a los Tribunales espanoles en cuanto a los matrimo-nios espaiioles celebrados en el extranjero (56) . En relacion al ma-trimonio canonico, reconoce el Derecho espatiol la competencia ex-clusiva de los Tribunales de la Iglesia. El articulo 80 del Codigocivil declara : "El conocimiento de las causas sobre nulidad y sepa-racion de los matrimonios canonicos, sobre dispensa del matrimonio

(53) Es acertado, por ello, que la S . del T . S . 3 diciembre 1957 (Arl/3 .482) diga solo que "en la generalidad de los casos, y entre ellos se com-prende el actual -estaba en juego la anulaci6n del matrimonio anterior-,basta la existencia en el registro civil de dos asientos vigentes relativos ados matrimonios del mismo contrayente, y para que la jurisdiccion criminalpueda pronunciarse, sin necesidad de otros elementos que pudieran serexigidos en vfa distinta de la punitiva" . El subrayado es mio .

(54) 1. CASTAN TOSENAs, Derecho civil Espanol Comzin y Foral, 10 edi-cion, 1, 1, Madrid, 1962, pag. 494 ; LACRUZ-SANCHO, op . cit., p98, 345 . Encontra CUELLO, op . cit., pag. 674.

(55) El procesado, protestante y siibdito aleman, habia contrafdo ante-rior matrimonio candnico con espanola, que fue disuelto por los Tribunalesalemanes ; a continuacion se casa con una alemana. Aunque el T. S. denegola ejecucidn de la sentencia de disolucion, la S. absuelve : "Aun discutidala eficacia y efectos de la sentencia de disoluci6n del primer matrimonio,pronunciada por los Tribunales alemanes, no puede hacerse depender elnacimiento de una responsabilidad criminal y la generaci6n de un delito desu cumplimiento y aceptacion por parte del querellado, amparandose en proce-dimientos, ]eyes y resoluciones de su propio pais, pues solo en el caso deque un espaiiol adoptara las ]eyes extranieras para eludir la aplicacion delas suyas naturales, habria potestad en Espana para exigirle responsabilidad"criminal". En el sentido de la sentencia, QUINTANO, OP . Cit., pag. 1012, y"CUELLO, op . cit., pig. 674.

(56) LACRUZ-SANCHO, op . cit ., pag . 344 .


rato y no consumado y sobre use y aplicacibn del privilegio Paulino,corresponde exclusivamente a la jurisdicci6n eclesiastica, conformeal procedimiento canonico, y sus sentencias y resoluciones firmestendran eficacia en el orden civil, a tenor del articulo 82." Comple-tan este precepto los articulos 81 y 82 del Codigo civil . No hacefalta seiialar que en estos casos los Tribunales eclesiasticos aplica-ran el Derecho canonico . La coordinacion del mismo con el Dere-cho civil suscita la dificil cuestion de la clasificacion penal del nuevomatrimonio contrafdo tras la disolucion canbnica del anterior noreconocido como tal por el Derecho civil . Tal sucede en los provi-legios Paulino (can . 1 .120 CJC) y Petrino, en cuanto suponen ladisolucion canonica de un matrimonio civil . RODRfGUEZ - DEVESAdistingue segun haya precedido declaracion hecha por los Tribunaleseclesiasticos o no . En el primer caso, en base al artfculo 243 delConcordato, considera legitima la anterior disolucion a efectos pe-nales . En el segundo, el nuevo matrimonio constituira delito debigamia (57) . El problema es de dificil solucion . Por una parte, noparece logico exigir una declaraci6n de los Tribunales eclesiasticospara la legitimacion de la disolucion, pues no es declaracion algunade esta clase to que determina la disoluci6n, sino unicamente el ma-trimonio posterior . Por otra parte, sin embargo, el articulo 471 delCodigo penal se contenta con la celebracion de nuevo matrimoniosin hallarse legftimamente disuelto el anterior al tiempo de dichacelebracion y, en cuanto al privilegio Paulino, no puede decirse queel matrimonio anterior se halle disuelto ya al celebrarse el segundo,,sino que se disuelve solo con la celebraci6n de este .

La solucion de los casos de privilegio Petrino, en cuanto suponela disolucion previa del matrimonio anterior, ha de excluir la pre-sencia del delito de bigamia, sin declaracion jurisdiccional eclesias-tica alguna . Ningiin precepto obliga a tal declaraci6n . El articulo 82del Codigo civil se refiere solo al caso de que, de hecho, tenganlugar sentencias y resoluciones firmes de la jurisdiccion eclesiastica,pero no exige que estas tengan lugar (58) . Y el artfculo 51 del Co-digo civil excluye solo los efectos civiles del matrimonio can6nicoposterior al civil, efectos civiles no necesarios para la existencia dematrimonio (Cfr . supra, 11, 3 A a a') . Por el contrario, el espiritu delos artfculos 80 a 82 y, sobre todo, la logica del sistema de remisionen bloque al Derecho canonico para la regulacion del matrimoniocanonico impuesto por el articulo 75 del Codigo civil (59), conducena la licitud del matrimonio canonico permitido por el privilegio Pe-trino. Todo matrimonio can6nico ajustado al Derecho canonico hade ser lfcito, segun el articulo 75 del Codigo civil. Y la unidad delordenamiento jurfdico no permite entender punible to que es civil-

(57) RODRiGUEZ-DEVESA, op . cit., pigs. 236 y sig .

(58) LACRUZ-SANCHO, Op . cit ., pig. 53 .

(59) Este precepto dice : "El matrimonio canonico, en cuanto se refierea su constituci6n y validez y, en general, a su reglamentacion juridica, seregira por las disposiciones de la Iglesia Cat6lica" .


mente licito . Tat principio se halla sancionado de modo general enel artfculo 8, 11 .a del Codigo penal. En el artfculo 471 del Codigopenal la licitud civil no solo justifica la conducta, sino que excluyela tipicidad positiva a traves del requisito de la legitimidad de ladisolucion anterior.

Mas diffcil es la solution del problema que plantea la celebrationde nuevo matrimonio canonico permitido por el privilegio Paulino.La literalidad del artfculo 471 del Codigo penal incluye este su-puesto en el tipo legal, al exigir la anterioridad de la disolucionlegftima . No cabe duda, sin embargo, de que el nuevo matrimonioes licito segun el Derecho canonico y, por ello, tambien para elDerecho civil (arg. ex, art. 75 del C. c.) . La prevision expresa delprivilegio Paulino por parte de los art!culos 80 y 82 del Codigo civilconfirma esta interpretation . Ahora bien, si to licito civil no puedesuponer sancion penal, resultarfa inadmisible entender responsablepenalmente al que se acoge al privilegio Paulino. El artfculo 8, 11 .del Codigo penal impide tal resultado, pues obra en el ejerciciolegitimo de un derecho quien celebra matrimonio lfcito, con o sindeclaraci6n de la jurisdiction eclesiastica . Pese a que el supuestoexaminado realiza el tipo positivo descrito en el artfculo 471 delCodigo penal, se halla, pues, justificado segun el artfculo 8, 11 delCodigo penal y no origina el tipo de injusto de aquel precepto porfaltar su parte negativa . Esta conclusion resulta insatisfactoria, aun-que suponga la admision del tipo positivo -tipo en sentido estric-to-. Si al tipo positivo corresponde describir las conductas quelesionan el bien juridico protegido y las causas de justification selimitan a permitir (Erlaubnissatz) tal lesi6n en ciertos supuestos,puede decirse que el matrimonio contraido con arreglo al privilegioPaulino lesiona el principio monogdmico pese a su licitud. En efec-to : que el matrimonio en cuestion sea permitido por eJ Derechocan6nico y, por ello, por el Derecho civil, no significa que para elDerecho civil deje de existir validamente el matrimonio anterior,pues el Derecho canonico no podrfa afectar a un matrimonio civil;luego el nuevo matrimonio candnico -reconocido civilmente- co-existe con el matrimonio civil anterior, lesionando inevitablementeel caracter monogamico del matrimonio civil .

Consideration especial merece tambien la declaration de falle-miento . El Derecho can6nico permite el nuevo matrimonio si, efec-tuadas las diligencias previstas en la Instruction del Santo Oficiode 1868, consta la certeza moral de la muerte de uno de los con-yuges (60) . Frente a esto, el artfculo 93, 3 del Codigo civil disponeque "la declaration de fallecimiento no basta por si sola para queel c6nyuge presente pueda contraer ulterior matrimonio". QUINTANOdeduce de esto ultimo que la declaraci6n no es "legftima disolu-ci6n" (61) y que, por tanto, el nuevo matrimonio constituye el delitode bigamia del artfculo 471 del Codigo penal. Es cierto que la sola

(60) BERNARDEZ CANT6N, op . tit ., pAgs . 427 y sigs .(61) QUINTANO, op . tit., pag. 1011 ;' JASO, op . tit., pAg. 296.


declaracion de fallecimiento no basta para la disolucion del matri-monio . Ahora bien, en relacion al matrimonio canonico, ello noexcluye la virtualidad de la declaracion de fallecimiento que originala certeza moral que permite el matrimonio. No refiriendose el ar-ticulo 195, 3 del Codigo civil expresamente al matrimonio can6nico,ha de entenderse referida solo al matrimonio civil, pues el canonicose regula exclusivamente, salvo disposici6n en contra, por el Dere-cho canonico (art. 75 del C . c .) . Por otra parte, tampoco en el ma-trimonio civil resulta indiscutible la no posibilidad legitima de nue-vo matrimonio . Como observan LACRUZ-SANCHO, la disposicion delarticulo 195, 3 del C6digo civil no excluye totalmente la licitud delnuevo matrimonio : a sensu contrario, si "la sola declaracion defallecimiento no basta por si sola" para ulterior matrimonio, se ad-mite que acompanada de otros elementos permita nuevo matrimonio.Tal elemento podrfa ser la concurrencia de pruebas que objetiva-mente, esto es, no solo frente al conyuge, sino para un observadorimparcial situado mentalmente en el momento de contraccion delnuevo matrimonio, llevasen a la certeza moral de la muerte . Tantoen el matrimonio can6nico como en el civil, caso de demostrarseposteriormente al nuevo matrimonio la falsedad de tal creencia, nopodria negarse la lesion objetiva del principio monogamico y la rea-lizaci6n de la parte objetiva del tipo legal positivo descrito por elarticulo 471 del Codigo penal . Pero la conducta se hallarfa justifi-cada por la debida diligencia con que se llevd a cabo, constitutivade caso fortuito (art . 8 .°, 8 del C . p .), y faltaria la parte negativadel tipo legal de bigamia . Quien actua dentro del cuidado objetiva-mente exigible en el trafico no puede incurrir en responsabilidadpenal (62) . En cambio, si el error fuese imprudente, la soluci6n-impunidad o aplicaci6n del art. 565 del C . p.- dependeria de laadmision o no del tipo imprudente de bigamia . Nosotros respon-demos negativamente a esta cuestion (Cfr. infra, 11, 4) .

c') El segundo o ulterior matrimonio .

El artfculo 471 del Codigo penal no exige requisitos distintos almatrimonio anterior y al actual . De este, como de aqu61, requieresolo que sea "matrimonio" . Vale, pues, para el matrimonio bfgamo elmismo planteamiento efectuado para el matrimonio anterior . Basteaqui recordar que en el centro mismo se halla la necesidad y sufi-ciencia de la celebracion con apariencia de legalidad, segun el De-recho espanol, incluyendo en este la norma de conflicto de Derechointernacional privado. Que al nuevo matrimonio no le reconozcala ley "efectos civiles" (art . 51 del C. c.) no constituye, como sevio (cfr . supra, 11, 3 A a a') elemento diferencial alguno respectodel matrimonio anterior, que tampoco precisa estos efectos (63) . Por

(62) CUELLO, op . cit., pag . 673, y QUtrrrANO, op . cit., pag . 1011, propo-nen tambien la impunidad en los casos de buena fe, pero sin justificaresta soluci6n .

(63) No compartimos, por ello, la formulacion de FERRER SArtA : "Loque constituye la caracteristica esencial de este delito es la celebracion de

Matrimonios ilegales en el C6digo penal 458~

otra parte, no tiene tampoco relevancia diferencial que respecto delmatrimonio bfgamo no quepa fundar su no necesidad de validezla en la ley exija solo su no disolucion legitima . No cabria pedir-la exclusion del delito de bigamia para los nuevos matrimonios nu--los : la lesion del principio monogamico no requiere la validez delos matrimonios en juego, sino solo su reconocimiento jurfdico efec--tivo, que en el nulo tiene lugar hasta su anulacion ; esto es evidente-en el nuevo matrimonio, que en todo caso es nulo y no por ello-deja de originar el delito de bigamia. Que el segundo o ulterior ma-trimonio, pese a ser siempre nulo, "es matrimonio" existente, se-deduce sin mas del mismo artfculo 471 del C6digo penal no soloporque este quedarfa de to contrario sin ninguna posibilidad de apli-caci6n, sino tambien porque califica expresamente de "matrimonio"'al segundo o ulterior . No hace falta, pues, acudir a la artificiosa argu--mentacion de OPPE, quien, tras senalar que en Derecho espanol el'matrimonio bfgamo carece, segun el artfculo 51 del C6digo civil, detodo efecto civil y por ello podrfa parecer inexistente, alega lossartfculos 75 y 83 del C6digo civil y la necesidad de la declaracionde un Tribunal civil o eclesiastico para que proceda su anulacion,como prueba de que en tanto no se produca esta declaracidn el'matrimonio bigamo es existente (64) . Pero el planteamiento de.OPPE viene a confirmar nuestro punto de partida : la relevancia-juridica de todo "matrimonio contrafdo" en cuanto no se declare-su anulacidn.

Ni siquiera la provocaci6n intentional de la nulidad del nuevo,matrimonio modifica esta conclusion . Es viciada la argumentationde CARRARA de que "si la simulation recae en el segundo matrimonio-no ocurre siquiera tentativa de bigamia, porque el culpable no tuvo-nunca la intention de contraer un segundo matrimonio valido" (65) :se trata de que el artfculo 471 del C6digo penal no exige "la inten-cibn de contraer un matrimonio valido", sino solo la de "contraersegundo o ulterior matrimonio" (valido o no).

El nuevo matrimonio coincide tambien con el anterior en reque--rir una base fdctica constitufda, entre otros hechos, por la conductade los contrayentes . Pero el artfculo 471 del C6digo penal concedecaracter tipico solo a la base factica del segundo o ulterior matri--monio. La accidn tfpica es en el articulo 471 del C6digo penal elcontraer matrimonio por parte de quien ha contraido otro anterior-no disuelto . En cuanto base factica se materializa en la manifesta-cion del consentimiento matrimonial por parte del ya casado conarreglo a una apariencia de legalidad y produciendo como resulta--

un matrimonio que, si no subsistiese el vfnculo anteriormente contraido, .seria vAlido, c, al menos, podrfa producir efectos juridicos" (pig . 30) ;tampoco la de JASO : "Un segundo o ulterior matrimonio que producirfaefectos civiles caso de no existir el matrimonio anterior" (op . tit ., pag . 296) .

(64) Cfr . W . OPPE, Deutsch-spanische Doppelehe in Mexico, en "Mo--natschrift fur deutches Recht", aiio 25, 1971, pags . 23 y sig .

(65) CARRARA, Op. Cit., § 1 .938 .

.454 Santiago Mir Puig

.-do (66) el efectivo matrimonio, siquiera nulo (67) . La precision de-estos extremos tiene importancia para la distincion de delito consu-mado y tentativa o frustracion (cfr . infra, 11, 5) y para la delimi-tacion de autorfa y participacion (cfr . infra, 11, 6) .

Consideracion especial merece tambien en este apartado ciertosproblemas suscitados en relacion al nuevo matrimonio. El rnas im-portante es el planteado por la celebracion de matrimonio canonico-tras matrimonio civil anterior . El Derecho canonico no consideramatrimonio, ni siquiera aparente (68), el civil contraido por personas"bautizadas, esto es, obligadas al matrimonio canonico . Por ello, noconcurre en el nuevo matrimonio, segun el Derecho canonico, elimpedimento de vfnculo, pudiendose celebrar licitamente (69) . Elproblema consiste en que, si bien el matrimonio can6nico debe ce-lebrarse con arreglo al Derecho canonico, este no puede afectar almatrimonio civil anterior . Por esta razon entiende RbDRfGUEZ DE-VESA que el derecho estatal no reconoce el nuevo estado matrimo-nial que, al ser aparentado por medio del nuevo matrimonio, cons--tituye el delito de bigamia (70) . Sin embargo, no es indudable que-el matrimonio canonico sea ilfcito para el Derecho civil . Al contra-rio, la remision en bloque al Derecho canonico que efectua el ar-ticulo 75 del Codigo civil ha de conducir, si ningitn precepto civilto contradice, a la admision del segundo matrimonio canonico .Como se vio en relacion al problema del privilegio Paulino, el ar-ticulo 51 del Codigo civil no contradice esta conclusion, sino quepriva de "efectos civiles" al matrimonio canonico, y ya se dijo mas:arriba que tales efectos no son necesarios para la existencia delmatrimonio a los ojos del Derecho estatal (cfr . supra, 11, 3 A aa').Por otra parte, el Derecho canonico no puede modificar el hecho,del matrimonio civil anterior (71) .

(66) En contra, FERRER SAMA considera la bigamia "delito de mera-conducts", op . cit ., pig . 31 .

(67) QUINTANO exige" la formalidad conclusa del segundo vfnculo", Cur-so de Derecho Penal, Madrid, 1963, 11, pig. 380 ; MAURACH propone laformula siguiente : "La accidn consiste en la "construccidn" del nuevo ma-trimonio, es decir, en la ejecucion de todos los actos que deben llevar a

-cabo los contrayentes y ]as personas que participan en la documentaci6npara la produccion (Zustandekommen) formal del matrimonio" : obra cita--da, pig. 411. La doctrina alemana es unanime en requerir la produccidnformal del nuevo matrimonio (Abschluss); WELZEL, op . cit., pig. 424 ;KOHLRAUSCH-LANGE, op . cit., pig. 412 ; DREHER, op . cit., pig. 738 (§ 171/2) ;SCHONKE-SCHRODER, Op. Cit., pig. 1011 (§ 171/6) ; HEIMANN-TROSIEN, LK,'9.a ed ., cit., § 171/12 . Todos esos autores senalan, ademas, que, aunque labigamia crea un estado (Zustandsverbrechen), no es un "delito permanente"(Dauerverbrechen). Ello es importante para la prescripcidn, cuyo plazo em-pieza a correr a partir de la celebraci6n, no del cese del nuevo matrimonio .Asf, CUELLO, op . cit., pag. 677. En contra, S. 15 junio 1953 (Arl/1 .514) ; a

. a favor, S. 16 noviembre 1959 (Arl/3 .357) y 10 junio 1970 (Arl/2.774).(68) BERNARDEZ CANT6N, op . cit., pig. 55 . .(69) BERNARDEZ CANTON, Op . Cit ., pig . 117 .(70) RODRIGUEZ DEVESA, op . cit ., pag . 237 .(71) Esto permite admitir la posicion de LACRUZ-SANCHO, segun la cual

-la situaci6n de ineficacia civil del matrimonio can6nico cesa cuando desapa-


Penalmente, este planteamiento ha de conducir a la misma solu-,ci6n propuesta mas arriba para el matrimonio acogido al privilegioPaulino. La letra del articulo 471 del C6digo penal comprende elsupuesto examinado que, por tanto, realiza el tipo positivo deinjusto ; pero la licitud civil del nuevo matrimonio impide su anti-juricidad penal -siempre un plus-, por to que su celebracion hade considerarse justificada en base al articulo 8.0, 8 del C6digopenal - ejercicio legitimo de un derecho.

Esta formulacimn dogmatica se aparta de la acogida por la juris-prudencia, que traslada el plano al plano subjetivo del conocimientode la antijuricidad . En las Sentencias del Tribunal Supremo de 29de noviembre de 1944 (Arj/1 .261) (72), 22 de marzo de 1945 (Arj/-401), de 6 de junio de 1945 (Arj/779), de 24 de febrero de 1962(Arl/832) se considera inexistente el dolo (como dolus malus) porerror invencible de prohibici6n. Pero esto supone que, cuando elerror es vencible o no se produce en absoluto, deberfa, segun elTribunal Supremo, castigarse por imprudencia (73) o por el tipodoloso (74) . Y es inadmisible que una conducta licita civilmente,porque to es can6nicamente, (art . 75 del C. c.) pueda originar res-ponsabilidad penal.

Problema interesante es tambien el suscitado por el nuevo ma-trimonio celebrado sub condicione, bajo condicion suspensiva -laresolutoria se tendria por no puesta o afectaria solo a la validez,por simulacion- (75) . Sea convencional o legal (arts. 93, 94 y 95,del C. c.), el no cumplimiento de la condici6n obliga a considerar-inexistente el matrimonio, que s61o hubiese llegado a ser tal casode cumplirse la condici6n (76) . No puede decirse entonces que sehaya contraido nuevo matrimonio y no se realiza el tipo legal delAel artfculo 471 del C6digo penal. Subsiste, sin embargo, la cuesti6nde si ello origina el tipo de tentativa o frustracion, que se exami-nara mas adelante (cfr . infra, 11, 5) .

FERRER SAMA entiende que "no constituiria delito de bigamia elmatrimonio contraido con nombre supuesto, aunque si otras figurasdel delito" (77) . Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo.de 12 de abril de 1942 (Arj/679) ha considerado irrelevante tal

rece el obstaculo del matrimonio civil, "en cuyo momento el can6nicocomienza a surtir efectos como si se hubiera celebrado entonces, pero nomds; op . cit., pag . 62 . Esta soluci6n es, sin duda, satisfactoria : vid . pagi-nas 63 y 64, nota 4 .

(72) " . . . tal dolo especifico falta, y con ello desaparece toda responsa-bilidad criminal, cuando, como aparece de hecho probado, los procesadosmanifiestan la existencia de un matrimonio civil anterior del contrayenteal cura parroco que habfa de autorizar el sacramento, y este no s61o expres6.su creencia de que podfan casarse los procesados, sino que posteriormenteprocedi6 a la celebraci6n del matrimonio ."

(73) Asi parece sugerirlo de modo indirecto la S . 19 abril 1913 (1Cr/195) .(74) Asf, S . 3 diciembre 1957 (Arl/3.482) .(75) BERNARDEZ CANT6N, op. cit., pig . 276 .(76) LACRUZ-SANCHO, op . cit., pags . 44 y 60 .(77) FERRER SAMA, op. cit ., pig . 31 .

456 Santiago Mb- Puig

6uposici6n de nombre . Lo cierto es que el articulo 471 del Codigo,penal no exige la celebracibn del nuevo matrimonio con el nombre-verdadero. Alcanza, por tanto, a todo aquel que contrajere segundo-o ulterior matrimonio sin hallarse legitimamente disuelto el ante-rior, sea con nombre verdadero, sea bajo nombre supuesto . Ello no .obsta a que esta circunstancia plantee la cuestion de la posibilidado no del concurso con falsedad (cfr . infra, 11, 6) .

No hace falta senalar que, aunque no to exige expresamente, el-tipo legal del artfculo 471 del C6digo penal requiere que el primery segundo matrimonios no se hayan contraido por las mismas per-sonas (78) . La falta de lesion del bien juridico protegido -el carac-ter monogamico-, obliga a entender excluida incluso la parte posi--tiva del tipo legal -el tipo stricto sensu-, y no solo la antijuri--cidad. Es este un ejemplo de la insuficiencia de la interpretacionliteral de la ley.

Ya se ha visto al examinar el elemento de la disolucidn del ma--trimonio anterior, que este debe ser antecedents respecto del actual .Lo mismo se confirma por la expresion "segundo o ulterior" matri-monio. Ello permite plantear el problema, mas bien te6rico, que-PISnPIA sugiere (79), de la simultaneidad de ambos matrimonios,celebrados ambos o uno de ellos mediante representante. Debe re-conocerse que si la simultaneidad fuese exacta -cosa muy diffcil-,el supuesto no serfa tipico, segun el articulo 471 del C6digo penal, ydeberia, por ello, quedar impune . Esto constituye una laguna legatque deberia corregirse por el legislador. El interprets no puede ha-cerlo, porque ello constituirfa clara aplicacion analogica, en perjui-cio del reo, de la ley penal, vedada por la necesidad de "interpreta-cion rigurosa de la ley" que impone el articulo 2.° del Codigo,penal (80) .

Por ultimo, la expresion "segundo o ulterior matrimonio" puedemotivar la duda del tratamiento juridico penal de la celabracionde mds de un matrimonio posterior al anterior disuelto . La conjun-cion disyuntiva "o" podria llevar a entender que la unidad deldelito de bigamia no se desborda por la pluralidad de nuevos ma--trimonios. Tal conclusion no se aviene bien, sin embargo, con lapropia literalidad de la expresi6n analizada, que no dice "segundoo ulteriores" -en plural-, sino "segundo o ulterior" -en singu-

(78) Por ejemplo : El extranjero que se casa con espanola en su pais .seg6n su derecho y en Espana can6nicamente. Ver los ejemplos, algunosreales, que recoge MANZINI, op . cit,, pag. 688, nota 18 . Si el matrimonioanterior se anu16 podrfa constituir el primer matrimonio a efectos de biga-mia, aunque esta cabria si los antiguos conyuges vuelven a casarse tras habercontrafdo uno de ellos matrimonio con tercero. Pero entonces el matrimonioanterior relevante no seria el contraido por primera vez entre los bfgamos,sino el celebrado con el tercero.

(79) PISAPIA, op . cit ., pag . 424, nota 3 .(8O) 1. C6RDOBA RODA, en 1. C6RDOBA RODA-G . RODRIGUEZ MOURILLO, .

Comentarios al C6digo Penal, I, Barcelona, 1972, pag. 57 .

Matrintonios ilegales en el Codigo penal 457

lar-. "Ulterior" alude al "tercero" o "cuarto", etc., por si solos-en singular-, pero no a una pluralidad de matrimonios al mismotiempo .

b) La parte subjetiva del tipo legal de injusto.a') En el esquema propuesto (cfr . supra, 11, 3) el dolo o la

imprudencia integran el tipo legal de injusto. El tipo legal del ar-ticulo 471 del C6digo penal es, como es regla en los delitos conte-nidos en el Libro II, distinto a los previstos en el articulo 565 delC6digo penal, de caracter doloso . El dolo ha de abarcar, comoen todo tipo doloso, la totalidad de elementos objetivos del tipolegal. Para ello es necesario no s61o conocer, sino tambien querer .Pero querer la accion tipica -contraer segundo o ulterior matrimo-nio- significa en el articulo 417 del C6digo penal quererla comoprecedida de ciertos elementos anteriores y externos a la misma.Es decir, el dolo de la acci6n tfpica del artjfculo 471 del C6digopenal implica el conocimiento de los elementos de este tipo legalexternos a la acci6n, a saber : a) el matrimonio anterior, y b) suno disoluci6n legitima (81) . Tratandose de elementos normativos,como sucede en el artfculo 471 del C6digo penal, han de conocerseno s61o los hechos en que se basan, sino tambien los elementos nor-mativos mismos en cuanto tales (82) . Basta, sin embargo, una com-prensi6n de los mismos aproximada, "en la esfera del profano" -se-gun la f6rmula de MEZGERG generalmente admitida- (83) . Por otraparte, la doctrina considera suficiente el dolo eventual (84) .

El Tribunal Supremo suele subrayar la necesidad de conocer lano disoluci6n ni anulaci6n del matrimonio anterior, por ser esteextremo el que presenta mayor numero de problemas en la practica .La Sentencia de 16 de febrero de 1954 (Arl/481) declara : ". . .el doloespecifico de este delito, que no es otro sino el que, sabiendo elculpable que el anterior matrimonio no esta disuelto ni declaradonulo. . ." . En el mismo sentido, la Sentencia de 5 de julio de 1944(Arl/882) : " . . . dicha figura delictiva -bigamia- se comete demodo consciente y voluntario por quien, unido en matrimonio con

(81) MANZINI, distingue tambien entre "intenzione" de contraer un nue-vo matrimonio y "consapevolezza" del anterior matrimonio : op . Cit, pagi-na 691. Siguen la misma f6rmula PISAPIA, op . cit., pag. 468 y sig. ; CUELLO,obra citada, pag. 675.

(82) JESCHECK, op . cit., pig. 219. En contra, HEIMANN-TROISIEN, 1.1t,9.a ed ., cit., § 171/11, considera el error sobre la subsistencia del matrimo-nio, como valoraci6n jurfdica, error de prohibici6n. Pero esto es retrocedera la distinci6n de error de hecho y error de derecho, hoy superada por laciencia.

(83) 1 . C6RDOBA RODA, El conocimiento de la antijuricidad en la teoriadel delito, Barcelona, 1962, pag. 99 ; JESCHECK, op . cit ., pag . 219 .

(84) MAURACH, op. cit ., pag . 411 ; WELZEL, op . cit ., pdg . 242 ; 1tOHL-RASCH-LANGE, op . cit- pag . 412 ; DREHER, op . cit, pag . 738 (§ 171/3) ;SCHDNKE-SCHR6DER, Op Cit., pig . 1()11 (§ 171/5) ; JAGUSCH, 1.K, 8? ed ., pd-gina 73 ; 1 .ACKNER-MAASSEN, op. cit., pag . 441 (§ 171/5) ; JASO, Op . Cit ., pd-gi-na 296 ; RODRfGUEz DEVESA, op . cit., pag . 237 .

458 Santiago Mir Pzcig

una mujer . . ., se case con otra sabiendo que no se ha disuelto nideclarado nulo el anterior . . ." .

En algunos casos, el Tribunal Supremo parece contentarse conel dolo eventual, deducido de no haber practicado el autor las dili-gencias mds elementales para cerciorarse de la disolucion o anula-cion del anterior vfnculo. Tal concepto de dolo raya peligrosamentecon la imprudencia, de la que parece una forma calificada . Asf, laSentencia de 19 de abril de 1913 (JCr/ 195) : " . . . dejando de practi-car las mas elementales diligencias para averiguar si su segunda es-posa vivfa cuando tan facil le era por residir en la misma provincia,todo to cual revela la intencion dolosa . . ." ; la Sentencia de 31 deoctubre de 1925 (JCr/ 265) : " . . . sin haber practicado las mas ele-mentales diligencias para averiguar si su primera esposa vivfa yfijandose de imprudente manera en las declaraciones de los testigosque presentaba el Letrado. . ." ; analogas las Sentencias de 16 deenero de 1906 (JCr/27) y 23 de abril de 1926 (JCr/174). Por ultimo,el Tribunal Supremo entiende que el dolo se halla presunzido porla ley en base al articulo 1 .°, 2 del Codigo penal, to que explicaque la no concurrencia de argumentos que excluyan positivamenteel dolo, baste al Tribunal Supremo para afirmarlo. Asf, la Sentenciade 2 de enero de 1957 (Arl/35) : " . . .la voluntad dolosa . . . apareceprobada no solamente en virtud de la presuncion que establece elparrafo 2.° del articulo 1 .0 del Codigo penal, segun el cual las accio-nes y omisiones penadas por la ley se presumen siempre voluntarias,es decir, conscientes, mientras no conste to contrario, sino tambienaparece acreditada dicha voluntad dolosa y muy principalmenteporque la naturaleza de ambos sucesos no permitia que ninguno delos conyuges en uno y otro caso ignorase su trascendencia en todoslos ordenes" ; la Sentencia de 23 de octubre de 1957 (Arj/2.919)"Es infundada la alegacion que consigna el recurso, de no concu-rrir dolo. . . al sostener que el reo estimaba nulo el primer matrimo-nio que realizo, dada la epoca roja en la que contrajo y por suanormalidad, cuando la presunci6n general de voluntariedad de lasacciones punibles, establecida por el articulo 1.° del Codigo penalno ha sido destruida . . ." Vease tambien la Sentencia de 22 de marzode 1945 (Arl/401).

b') El error esencial en cualquiera de los elementos tipicos,sea en la accion tipica, sea en sus presupuestos normativos, excluyeel dolo y plantea la cuestion de la estimabilidad subsidiaria del tipoimprudente . Las sentencias citadas mas arriba vienen a admitir queel creer legitimamente disuelto el matrimonio anterior ha de deter-minar la exclusion de responsabilidad penal.

c') El Tribunal Supremo, coherentemente con su concepci6ndogmatica de dolo como dolo malo, entiende tambien excluido eldolo en los supuestos de error de prohibicion por desconocimientode la antijuricidad del segundo matrimonio . Es to que sucede enlos casos de matrimonio can6nico autorizado por la Iglesia tras ma-trimonio_civil no disuelto : el Tribunal Supremo no exige la creencia

Matrimonios Regales en el Codigo penal 459

en la disoluci6n legitima, sino que considera suficiente la creenciaen la licitud del nuevo matrimonio o, a to sumo, la convicci6n dela nulidad -no disoluci6n- del matrimonio civil. Tal error noafecta a la voluntad natural del hecho tipico, sino al conocimientode la antijuricidad .

Han estimado el error de prohibicihn como excluyente de todaresponsabilidad penal las Sentencias de 29 de noviembre de 1944(Arl/1 .261), 22 de marzo de 1945 (Arl/401, 6 de junio de 1945(Arl/779) y 24 de febrero de 1962 (Arl/832). Las dos 6ltimas tienenespecial importancia, por cuanto proporcionan un criterio general,aplicable no shlo a la bigamia, de delimitaci6n de error de prohibi-cion eximente y no eximente . La Sentencia de 6 de junio de 1945declara que el delito de bigamia "nunca puede cometerse, al igualque cualquier otra infraccidn penada por la ley, sin la voluntariedadexigida en el articulo 1 .° del Cddigo sancionador, como elementosubjetivo equivalente a la intenci6n dolosa de la persona responsa-ble que, para serlo, ha de tener conciencia de la ilicitud de susacciones y omisiones y que ya no to es si obra al impulso de legi-timos propositos y en la creencia racionalmente fundada, bien seacierta o err6nea, de ejercitar el propio derecho sin lesion de ningunotro que en el orden penal se halle. protegido" . De los fragmentosque he subrayado cabe deducir : primero, el Tribunal Supremo re-quiere la actualidad -no solo potencialidad- del conocimiento delinjusto. Ello es coherente con la teoria del dolo que sustenta . Se-gundo, el contenido del error de prohibicion es la conciencia deno lesionar ningiin bien juridico que se halle protegido penalmente .Tercero, el criterio de distinci6n de error eximente y error no exi-mente es que se halle o no racionalmente fundado el mismo, quedebe interpretarse con un sentido de relatividad, en referencia a laracionalidad del hombre medio colocado en la situacion concretadel agente . La Sentencia de 24 de febrero de 1962 se expresa encuanto a la distincion de error eximente y no eximente en el mismosentido, si bien refiriendose s61o a la "creencia fundada" . Aunquedenegatoria del error eximente, la Sentencia de 22 de abril de 1969(Arj/2.317) ape16 al mismo criterio de la Sentencia 6 de juniode 1945.

Tan importante como el principio de distincion seiialado es elcontenido concreto que el Tribunal Supremo da al mismo : en todaslas sentencias citadas se consideran casos en que el imputado habiasido autorizado por un ministro de la Iglesia, pese a haberle mani-festado abiertamente la concurrencia del anterior matrimonio o,incluso, a haber consultado a distintas personas que le dieron opi-nihn positiva . No cabe duda de que influye en el Tribunal Supremola conciencia de que no cabe castigar un matrimonio licito con arre-glo al Derecho can6nico . Hemos dicho mas arriba que esta licitudsupone tambien la licitud civil, por virtud de la remisi6n en bloqueal Derecho canonico del articulo 75 del Cddigo civil . Por ello, la

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solucidn correcta no es la exencion de responsabilidad por error,que pudiera faltar, sino por ejercicio legftimo de un derecho (ar-tfculo 8.0, 11 del C. p.) .

B) El tipo legal negativo de injusto

Las dnicas causas de justificacion que poseen interes especificopara el tipo legal del delito de bigamia son el ejercicio legitimo deun derecho (art . 8.0, 11 del C. p.) y el caso fortuito (art . 8.°, 8 delCodigo penal) . Al estudiar los elementos normativos de no disolu-cion de matrimonio anterior y matrimonio actual, se dijo que elartfculo 8.°, 11, ha de operar en los casos de privilegio Paulino ymatrimonio canonico permitido por la Iglesia tras matrimonio civilno disuelto, y que la certeza moral de la muerte permite la aplica-cion del artfculo 8 .°, 8 del Codigo penal. Nos remitimos a to dicho.

Querfamos senalar, ademas, que el delito del articulo 471 delCodigo penal confirma el punto de partida sistematico que sirvede base a este trabajo, a saber, que el tipo legal es tipo total deinjusto y supone, por ello, tacitamente la ausencia de causas dejustificacion . Adviertase que en los casos senalados de justificacionde la bigamia con arreglo al artfculo 8.°, 11 del C6digo penal nocabrfa decir que el segundo matrimonio es ilegal . Por el contrario,dicho matrimonio es licito, pese a realizar el tipo legal positivo .Ahora bien, la rubrica del Capftulo en que se encuentra el artfcu-lo 471 del Codigo penal se refiere a los "matrimonios Regales" . Lue-go, el matrimonio justificado por el articulo 8.°, ll del Codigo penalno realiza el tipo legal del artfculo 471 por no ser un matrimonioilegal, o to que es to mismo, porque falta la parte negativa del tipo .

No hace falta senalar, por to demas, que el adverbio "legitima-mente" del articulo 471 del Codigo penal no se refiere al tipo legalnegativo (no es un "elemento especial de antijuricidad"), sino alpositivo . La legitimidad no se predica, en efecto, del hecho descritopor el tipo, sino de la disoluci6n del matrimonio anterior.

4. Posibilidad o no del tipo imprudente de bigamia.

En los derechos en que los tipos imprudentes se incriminan deforma especial, cuando se estima necesario castigarlos, en sistemade numerus clausus, la punibilidad de la bigamia culposa dependede su prevision expresa por el legislador . Lo normal es entoncesque ello no tenga lugar. Este es el caso de los Codigos penales dela Republica Federal Alemana y de Italia . Es evidente en estos pafsesque solo la bigamia dolosa es punible (81) . El problema es masdiffcil de resolver en el sistema espanol de incriminacion abiertade la imprudencia, en las formulas generales de los articulos 565 ;586, 3.0, y 600 del C6digo penal.

(85) Ver nota anterior . En Italia, PISAPIA, op . cit ., pag . 468 ; RICCIO,obra citada, p6g . 238 ; COLACCI, OP . Cit ., pag . 154 ; MANZINI, op . cit ., pa-gina 691 .

Matrinionios ilegales en el Codigo penal 461

La doctrina espanola se halla dividida en este punto. CUELLO'CAL6N y RODRIGUEz DEVESA niegan la punibilidad del tipo impru-ciente de bigamia (86) . Por el contrario, FERRER SAMA, CONDE PUM-PIDO y, menos claramente, JASO y PUIG PEIRA la admiten (87) . GIM-BERNAT no se decide por una u otra soluci6n, pero pone abierta-mente en duda la posibilidad de la imprudencia (88) . El TribunalSupremo no ha negado nunca la posibilidad del tipo imprudente debigamia . Por el contrario, en alguna sentencia, como la de 19 deabril de 1913 (JCr/195), se sugiere claramente la posibilidad de laimprudencia : "Si la imprudencia temeraria se caracteriza por la.carencia absoluta de toda malicia y de falta de intenci6n en la eje-cuci6n de un hecho punible, no puede en modo alguno aplicarse alos realizados por el recurrente, pues aparece claramente que al-contraer ulterior tercer matrimonio sin estar disuelto el segundo,ocult6 este ultimo . . ." . Sin embargo, no deja de ser significativoque, aparte de la Sentencia de 1 de abril de 1882, citada por QUIN-TANO, PUIG PENA, CONDE PUMPIDO y CUELLO CAL6N (89), 5610 en7a muy reciente de 4 de julio de 1974 ha estimado el Tribunal Su-premo la bigamia por imprudencia, y ello no por haberse preferidola impunidad en casos de imprudencia, sino mas bien por una am-pliaci6n de to doloso . Ya se ha dicho mas arriba que el TribunalSupremo entiende concurrente el dolo en este delito en casos ex-cesivamente pr6ximos a la imprudencia y que apela para ello con-frecuencia a la presunci6n de voluntariedad del artfculo 1 .°, 2 del,C6digo penal . Piensese, por ejemplo, en la Sentencia de 31 de octu-bre de 1925 (JCr/265) .

La soluci6n de la cuesti6n planteada no ha de depender de con-sideraciones politico-criminales del interpetre . Estas correspondenal legislador, que, segun la interpretaci6n dominante, cuando quiere~cerrar el paso a la incrimmacion imprudente, introduce en la des-cripci6n tipica referencias subjetivos incompatibles con la impru--dencia (90) . El articulo 565, 1, permite s61o excluir de la impruden-cia a los tipos que contienen elementos subjetivas que suponen el-dolo: puede interpretarse que exige que el hecho objetivo constitu-yera aya "delito" (doloso) "si mediare malicia", y los tipos portadoresde elementos subjetivos que suponen el dolo no realizarfan -no

(86) CUELLO, op. cit., pag. 676, pero su argumentaci6n no es admisible ;RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pdg. 237.

(87) FERRER SAMA, op . cit., pigs. 36 y sig. ; QUINTANO, Op . Cit., plgi-nas 1015 y sig. ; CONDE PUMPIDO, op . cit., pag. 96 ; JASO, op . cit., pag. 296,a sensu contrario de su afirmaci6n de que "la comisi6n culposa no es posi-ble respecto al que contrae matrimonio con el c6nyuge" ; PUIG PENA, selimita a referirse a la admisi6n de la imprudencia por la S. 1 abril 1882 .

(88) E.GIMBERNAT ORDEIG, El sistema de Derecho Penal en la actuali-,dad, en "Anuario de Ciencia Jurfdica", 1, 1972, p6g . 278 .

(89) QUINTANO, Op . Cit ., pag. 1016 ; PUIG PENA, Op. Cit., pig . 171 ;-CONDE PUMPIDO, Op. Cit., pig . 96 ; CUELLO, op . cit., pag . 676 .

(90) J . C6RDOBA RODA, Notas al Tratado de Derecho Penal, de R . MAU--RACH, Barcelona, 1962, pags . 216 y sigs . ; J . ANT6N ONECA, Derecho Penal, 1,Madrid, 1949, pag. 224 .

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constituirian todavia "delito"- anadiendo s61o al hecho objetivo,la malicia. En otras palabras : el artfculo 565 supone un hecho nodoloso que, de afiadfrsele el dolo -la malicia-, constituirfa "deli-to" : y un hecho no doloso no puede, con la sola adicibn del dolo,dar lugar a un tipo de portador de elementos subjetivos que supo-nen el dolo, porque antes de la adici6n del dolo no podian concurrirconcurrir en 6l esos elementos y la sola adici6n mental de aquelno implica la de estos. No es posible, en cambio, deducir del artfcu-lo 565 la no incriminaci6n culposa de los tipos en que se express,solo el dolo, ya que en ellos el hecho objetivo constituye delito cons61o mediar malicia. La incriminacion de la bigamia culposa depen--de, en primer lugar, de la ausencia de elementos subjetivos adicio-nales al dolo en el tipo del artfculo 471 del CSdigo penal, si esque se demuestra la posibilidad de producci6n real del tipo debigamia imprudente .

Es indudable que es imaginable la realizaci6n imprudente de labigamia. Piensese en quien cree infundadamente que su matrimonio~anterior esta disuelto legftimamente. Por otra parte, en el tipo legaldel artfculo 471 del Codigo penal no se exigen elementos subjetivosadicionales al dolo. No puede considerarse como tal la necesidadde conocimiento del matrimonio anterior y de su no disolucion,porque este conocimiento es requerido por el mismo dolo : la biga-mia dolosa to requiere necesariamente . De esto cabrfa deducir quesi falta dicho conocimiento falta solo el dolo y, caso de mediarimprudencia, es aplicable el articulo 565 -no el 586, 3., ni el 600,referidos a mal a las personas o dano a las cosas, respectivamente-,porque se ejecuta un hecho que con solo mediar el dolo -"si me-diare malicia"- constituirfa el "delito" de bigamia. Pero esta 'cues-ti6n no serfa acertada . El artfculo 479 del C6digo penal no contra-dice ciertamente el razonamiento formulado (91) . Este precepto norequiere necesariamente la concurrencia de dolo, sino s61o que,,caso de darse, el contrayente doloso ha de dotar a la mujer quecontraiga matrimonio de buena fe . El articulo 478 del C6digo penalsf se opone, en cambio, a la posibilidad de estimaci6n de la biga-mia imprudente . Segun la interpretacion que corresponde a la ex-presi6n "conocido o denunciado en el expediente", el artfculo 478del CSdigo penal no castiga la participaci6n dolosa, sino una impru-dencia cualificada. La cualificaci6n descansa, por una parte, en elcaracter de funcionario publico del Juez y, por otra, en los datosde la notoriedad objetiva o denuncia en el expendiente del impe-dimento. Ambos extremos caracterizan a la imprudencia como es--pecialmente grave. Ahora bien, si se admitiese la incriminaci6nculposa para el bigamo, deberfa admitirse la inadmisible consecuen-cia de que la imprudencia no cualificada -menos grave- de esterse castigaria mds gravemente que la del artfculo 478 del C6digopenal : la pena de la bigamia imprudente podria ser arresto mayor(arg . ex, art. 565, ultimo parrafo), mientras que la conducta impru-

(91) En contra, RonefGUEz DEVESA, op . cit., pig. 237 .

Matrintonios ilegales en el Codigo penal 463

dente del Juez se castiga solo en el artfculo 478 con las penas de-suspension y multa, pese a que el juez seria, si no fuese por esteprecepto, autor (asimilado : art. 14, 3, del C. p.) (92) de la bigamiaimprudente . Ello supondria que el articulo 478 concede significado,atenuatorio a una imprudencia mds grave, to cual es intolerable . Lapunicion especial de la participacion del Jliez no puede tener, pues,.otro sentido que el de castigar un comportamiento de otro modo-impune. Es decir, el articulo 478 del Codigo penal castiga especial-mente al juez porque presupone que, de no hacerlo, su conductaimprudente serfa impune, por serlo toda forma de bigamia impru--dente. Segun este razonamiento, puede considerarse atipica la biga--mia imprudente .

Por su propia naturaleza, el planteamiento anterior alcanza tam--bien a la imprudencia de derecho. No se trata, en efecto, de quela estructura tipica de la bigamia haga imposible la imprudencia dehecho, subsistiendo como posible la de derecho (como sucede enlos tipos portadores de elementos subjetivos que implican el dolo),,sino que la ley no quiere castigar la imprudencia, sin distinguir .Serfa injusto, porque no hay ninguna raz6n para ello, exceptuar dela impunidad a la imprudencia iuris .

5. Los tipos legales de imperfecta ejecuci6ny de los actos preparatorios punibles.

A) a) En Italia se entendio durante un tiempo que la bigamiaera incompatible con su ejecucion imperfecta (93) . Pero ello no escompartido ya por la doctrina italiana actual dominante (94), queadmite la tentativa no solo en base a que el Derecho italiano re-quiera "efectos civiles" por la inscripci6n en el Registro estatal (95) .En Alemania, hasta la reforma de 23 de noviembre de 1973 (4.Strafrechtsreformgesetz), ante un texto paralelo al nuestro, se ad-mitia generalmente la tentativa (96) . La doctrina espanola admite

(92) Recientemente, RODRfGUEZ MOURULLO, Comentarios, I, cit ., pagi-na 881, admite con el apoyo de una direcci6n jurisprudencial la cooperaci6n.necesaria en delitos imprudentes .

(93) MANZINI, op . cit., pag. 689, la tinica expresion que preve -no ins-cripci6n en el Registro- no valdria para nuestro Derecho. Igual Riccio,.obra citada, pags . 220 y sig.

(94) PISAPIA, op . cit., pag. 453 ; COLACCI, Op . Cit., pags . 145 y siguiente ;-S. RANIERI, Manuale di Diritto Penale, III, 2.a ed ., Padova, 1967, pag. 168 ;ANTOLISEI, op . cit., pag. 342.

(95) Vid., por ejemplo, SANTORO, Op. Cit., pags . 144 y sigs ., que precisa-mente no admite la tentativa solo para el caso de faltar la inscripci6n enel matrimonio can6nico y, en cambio, la admite para el civil. Funda to pri--mero en que la inscripci6n no pertenece a la acci6n tipica, sino que es;solo ccndicion objetivo de punibilidad. Ya hemos visto que la polemica sobre:este punto no puede plantearse entre nosotros .

(96) MAURACH, BT, cit., pdg. 411 ; WELZEL, op . cit., pig. 424 ; SCH6NKE--SCHRODER, Op . Cit., 16 ed ., p6g. 1006 ; LACKNER-MAASEN, op. cit., 7.a ed ., p3--gina 431 ; DREHER, op . cit., 33 ed ., pag. 714; JAGUSCH, LK, 8.1 ed., pag. 73 ;HEIMANN-TROSIEN. LK, 9.'` ed ., cit., § 17110 ; KoNLRAUSCH-LANGE, obra.citada, pag. 412.

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-tambien la ejecucion imperfecta de la bigamia, si bien FERRER SAMA-niega la posibilidad de frustracion (97) . Aunque la accion tfpica del:artfculo 471 del Codigo penal requiere la efectiva contraccidn dematrimonio, no cabe duda de que es posible el tipo de tentativa ofrustraci6n cuando aquella no se produce. Todo tipo imperfectosupone necesariamente la no realizacion acabada del tipo legal de-referencia .

b) Mas dificil resulta precisar la distincion de tentativa y actospreparatorios, y la tentativa y frustracion . FERRER SAMA entiendeque ya desde la iniciacion del expediente matrimonial es posible latentativa, en cuanto que supone la realizacibn de actos inequfvo-,camente dirigidos a la consumacion del delito (98) . En cambio,RODRfGUEz DEVESA y JASO, siguiendo esencialmente a la doctrina-alemana (99), senalan como lfnea de distincion de actos preparato-Tios y ejecutorios el comienzo de la ceremonia. La decision de la-cuestion es diffcil, como to es la totalidad de la problematica gene-ral de la distinci6n de ambos momentos . En nuestro Derecho, el-articulo 3.° del Codigo penal exige, para la tentativa, "dar comienzoa la ejecucion del delito directamente por hechos exteriores". Queno basta la referencia a la accion tipica descrita en la parte especial,se desprende a sensu contrario de la adicion legal de la expresion"directamente por hechos exteriores", que muestra que la "ejecu-ci6n del delito" no se reduce a la sola accion descrita por el tipolegal consumado. Si asi fuera, no seria necesario que el artfculo 3.°-del Codigo penal exigiese el caracter directo y la exterioridad delos actos de ejecuci6n. La teorfa objetivo-formal es, pues, insufi-ciente para nuestro derecho. Debera buscarse una solucidn que.amplfe el momento de la ejecucion a la esfera previa (Vorfeld) in-mediatamente anterior a la consumacion.

Para explicar en que consiste esta esfera previa, se han formu-lado distintas teorfas. La opinion dominante en la doctrina alemanaactual acoge soluciones encuadrables como teorfas objetivo-mate-xiales (100). Un grupo de autores acude a la idea de peligro inme--diato, en atencion al plan del autor, como criterio de distincion de

(97) QUINTANO, Op. Cit ., prig . 1013 ; FERRER SSAMA, Op . cit ., prigs . 31 y-siguientes ; RODRIGUEZ DEVESA, op . cit., prig . 238 ; CUELLO, Op . Cit ., pdgi-

-nas 676 y siguiente .(98) FERRER SAMA, op . cit ., pig . 31 . En Alemania, de modo analogo,

#ijaban el comienzo de la ejecuci6n en la Bestellung des Angebots ; DREHER,-obra citada, 33 ed ., prig. 714, y HEIMANN-TROISIEN, LK, 9 .1 ed ., cit ., § 171/10 .

(99) Asf, MAURACH, BT cit., pag. 411 ; WELZEL, op . cit., prig . 424;SCH6NKE-SCHR6DER, Op . Cit., 16 ed ., pag. 1006 ; JAGUSCH, LK, 8.a ed ., citada,pagina 73 .

(100) JESCHECK, op. cit ., prig . 391 . Las teorfas subjetivas puras se hallanhoy ampliamente abandonadas : loc. cit ., pags . 390 y sig . Pero, como se ve,en el texto, existe en la actualidad acuerdo en la necesidad de combinarlos puntos de vista subjetivos y objetivos, de modo que la designaci6n deJESCHECK de "teoria objetivo-materiales" solo con esta advertencia puedeper admitida .


preparacion y ejecucion (101). Otro sector considera preferible, pormas segura y estricta, la inmediatez temporal, respecto de la con-sumacion, teniendo en cuenta el plan del autor (102). La teoria delpeligro no resuelve de forma inequfvoca la cuestion aqui planteada .Presupuesto de dicha teorfa es la evidencia de la inmediatez delpeligro, y en la bigamia no es evidente ni que aquella empiece conel expediente matrimonial, ni que comience solo con la ceremonianupcial. La teorfa de la inmediatez temporal conduce, en cambio,a negar el inicio de la ejecucion de la bigamia en eJ expediente ma-trimonial, que queda excesivamente alejado del contraer matrimo-nio, para que pueda hablarse de conexidn temporal de inmediatez .Esta solution es confirmada por la observaci6n de que el expedienteno es mas que la preparation, siquiera inequivoca, del contraer ma-trimonio . Esta es, por otra parte, la unica solution compatible conel principio pro reo, habida cuenta de la imposibilidad de decidircon seguridad, segun ninguna otra teorfa, el comienzo de la ejecu-cidn (103).

Segun esto, el principio de ejecucion gira en la bigamia en tornoal comienzo de la ceremonia (104). Solo esta constituye el campoinmediatamente previo a la consumaci6n tfpica . Solo ella se hallaunida naturalmente a la consumacion hasta el punto de que nin-guna otra etapa la separe de esta .

c) Al analizarse la acci6n tfpica del articulo 471 del Codigopenal se dijo que consistfa en el efectivo contraer matrimonio apa-

(101) Sobre todo, SCHONKE-SCHR6DER, op . tit., 17 ed ., pags . 318 y si-guientes (§ 43/12) . Mucho menos claramente, LACKNER-MAASSEN, obra ci-Yada, 8.1 ed ., pags . 140 y sig. (§ 43/1 b), que en esta edicidn se aproximamucho a la formula de la inmediatatez temporal . En realidad, la nueva for-mula de tentativa del futuro, § 22 StGB, ha favorecido a esta otra posicidn .Sin embargo, RoxIN senala todavfa la necesidad de completar la formulade la inmediatez con la de la puesta en peligro, asi como con la posibilidadde anular el autor los actos emprendidos, en relation a la tentativa acabada(version subjetiva de nuestra frustration) y a los delitos de omisi6n im-propios : Unterlassung, Vorsatz and Fahrldssigkeit, Versuch and Teilnahmeim neuen Strafgesetzbuch, en "Juristische Schulung", 1973, pags . 329 y si-guiente. Tambien ahora, P. BOCKELMANN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Mun-Chen, 1973, pag. 195. En Espana sigue la teorfa de la puesta en peligroRODRiGUEZ MOURULLO, Comentarios, tit., I, pag. 117.

(102) WELZEL, op . tit., pag. 190, de quien arranca esta construction ;JESCHECK, op . tit.; pag. 392 ; MAURACH, Deutsches Strafrecht, AllgemeinerTeil, 4a ed ., Karlsruhe, 1971, pags . 498 y sig., concretando la position asihay tentativa cuando el cltor emprende un acto al que no separa ninganotro, segun su plan, de la realization tipica (aeto inmediatamente prece-dente al tipo). Viene a acoger esta formula RUDOLPHI, Zur Abgrenzungzwischen Vorbereitung and Versuch, en "Juristische Schulung", 1973, pa-gina 23 .

(103) Subraya acertadamente la importancia general del criterio proreo en la distinci6n de actos preparatorios y ejecutivos, SCHMIDHAUSER, obracitada, pag . 490 .

(104) Sin embargo, la doctrina alemana dominante fija Como momentodecisivo el de la llegada (Ersclheinen) ; ver nota 99, y CUELLO, op. tit., pa-gina 677, aunque admite la tentativa una vez iniciada la ceremonia, noprecisa cuando empieza la posibilidad de tentativa .


rentemente legal, entendido como resultado. Si, pese a haber reali-zado el contrayente ya casado todos los actos necesarios por suparte para contraer matrimonio aparentemente legal, este resultadono se produce, debera estimarse la frustracion (105). Ello podrasuceder, por ejemplo, cuando, habiendo manifestado el consenti-miento matrimonial el ya casado, no se llega a extender el actade casamiento prevista en el articulo 100 del Codigo civil por perca-tarse el Juez en este momento del impedimento de vinculo ; o si,correspondiendo al otro conyuge formular su consentimiento a con-tinuacion, no to hace. No habra existido entonces matrimonio al-guno reconocido, ni siquiera de hecho, por el Derecho. Lo mismo valeen los casos de matrimonio conditional en que la condicifin no secumple . Mas interes tienen, tal vez, los supuestos de falta de pro-duccion de matrimonio aparentemente legal por celebrarse con arre-glo a Derecho extranjero distinto al admitido por la norma de con-flicto espanola . La calificacibn de estos casos depende del plan delautor. Si este creia y querfa contraer matrimonio reconocido por elDerecho espanol, incurrfa en tentativa inidonea por "imposibilidadde production del delito" (art . 52, 2 del C. p.) . De to contrario, elmatrimonio sera atipico por faltar el elemento esencial del dolo .

B) La punibilidad general de los actos preparatorios puniblesdefinidos por el articulo 4.° del Cfidigo penal se halla limitada enla bieamia por su caracter de delito especial propio, que impide quela ejecuci6n del tipo del articulo 471 del C6digo penal puede lle-varse a cabo por sujeto distinto al ya casado en matrimonio nodisuelto (cfr . infra, 11, 6). No sera posible, por ello, apreciar la cons-piracion ni la proposicidn .

La conspiracion exige, como forma de ejecuci6n imperfecta decoautorfa (106), la voluntad de autor de los conspiradores : asf sederiva de que no es suficiente el concierto para la ejecuci6n deldelito, sino que hate falta, ademas, que se resuelva "ejecutarlo"(art. 4.°, 1 del C. p.) (107). Ahora bien, el ser uno solo el autorposible de la ejecuci6n del delito del articulo 471 del C6digo penal,no cabe pensar en concierto de varios para ejecutarlo . El acuerdode quienes piensan contraer el matrimonio bfgamo no constituye,.pues, conspiracion . Es indiferente que ambos se hallasen vinculadospor anteriores matrimonios no disueltos, porque ello no podriiia darlugar, caso de celebrarse el nuevo matrimonio, mas que a la concu-rrencia de dos delitos de bigamia, pero nunca a que ambos fuesencoejecutores del mismo. Serfa acertada, tambien hoy, la Sentenciadel Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1879 (JCr/238), que consi-der6 impune el acuerdo de dos personas para contraer matrimonio,bfgamo .

El concepto de proposition del articulo 4.0, 2 del C6digo penal

(105). En contra, FERRER SAMA, op . tit., pags . 32 y sig.(106) MAURACH, Tratado, tit ., 11, pags . 332, y la nota de C6RDOBA, 11,

pagina 362 ; RODRiGUEZ MOURULLO, op . tit., 1, pag . 150 .(107) RODRfCUEZ MOURULLO, op. tit ., 1, pag . 152 .

Matrimonios ileqales en el C6digo penal 467

es tambien incompatible con la naturaleza de delito especial propiade la bigamia. Para la existencia de proposici6n hace falta que elque ha resuelto "cometer un delito" invite a otra u otras personasa "ejecutarlo" . Son necesarias, por to menos, dos personas idoneaspara la realizacion del tipo legal de referencia : el que se ha pro-puesto cometerlo y el que debe ejecutarlo . Y eso no es posible en elarticulo 471 .

Si cabe, en cambio, la provocation del articulo 4.° 3 del C6digopenal, en cuanto no exige la ley que el provocador pueda realizarel tipo provocado.

6. Los tipos legales de participation .

A) En principio, los tipos legales de la Parte Especial del Co-digo penal describen solo las conductas del autor ontologico ensentido estricto . Pero en los delitos especiales la ley limita a quie-nes reunen ciertas cualificaciones la posibilidad de ser autores. Silos demas no pueden, subsidiariamente, ser autores de ningun otrotipo legal mas generico, se habla de delito especial propio (108).Este es el caso del tipo del articulo 471 del Codigo penal, que solopuede ser realizado por el casado en matrimonio anterior no di-suelto . Ello plantea, en terminos particulares, la cuesti6n de la par-ticipacion .

El autor, en sentido propio, del delito del articulo 471 del C6digopenal ha de actuar dolosamente, porque ese tipo legal es doloso .Ello sucede en la gran mayoria de los tipos del Libro 11 del C6digopenal, fuera de los previstos en el articulo 565 del C6digo penal .Ahora bien, al ser el delito de bigamia un delito especial propio,queda excluida la posibilidad de participation de terceros en el nue-vo matrimonio de quien, pese a haber contraido anterior matrimoniono disuelto, no actua dolosamente (v . gr., por creerlo disuelto). Seexceptua de esto el juez a que se refiere el articulo 478 del C6digopenal, porque su punibilidad se halla prevista de forma especial porla ley. En los demas supuestos, la soluci6n negativa se deriva dela accesoriedad de la participation . En efecto, los articulos 14, 16y 17 del C6digo penal exigen como presupuesto minimo de partici-pacion la concurrencia de un "hecho" principal, que ha de inter-pretarse como hecho antijuridico . Quien, como nosotros, entiendaque el tipo legal de injusto de la bigamia requiere el dolo, debeconsiderar ausente dicho presupuesto cuando el dolo falta.

La soluci6n negativa alcanza al otro c6nyuge del actual matri-monio, contra to que sucederfa si su conducta se hallase previstaexpresamente en el articulo 471 del C6digo penal (109). No importa

(108) E. GIMBERNAT, Autor y c6mplice en Derecho Penal, Madrid, 1966,paginas 229 y sigs ., y 252 y sigs.

(109) Asi sucede en el § 171 StGB aleman (vid ., p . ej ., MAURACH, obracitada, pag . 411) y en el art. 556 del Codice Penale italiano (vid . por ejem-plo, PISAPIA, op. tit., pag. 422) . Es equivocado en Derecho espanol decirque ambos contrayentes -tambien el no casado- son suietos activos de la


que este otro c6nyuge actue dolosamente, aunque sea el causanteintencional del error del ya casado : al ser delito especial propio,el delito del art,culo 471de1 C6digo penal no permite por parte delno casado la autoria niediata, cuya posibilidad no puede desbordarel principio de legalidad (110), que limita el tipo al ya casado yexcluye que pueda ser realizado, ni siquiera en autoria mediata,por quien no posee esa calificaci6n (111).

Cuando el ya casado actua dolosamente, caben, en cambio, todaslas formas generales de participaci6n . La del otro c6nyuge del actualmatrimonio no podra, sin embargo, incluirse en el numero 1 delarticulo 14 del C6digo penal, aunque se entienda el tomar parte enla ejecuci6n como mas amplio que ejecutar el tipo : pues, si bienel casado -o casado con matrimonio disuelto- toma parte en lacelebration del matrimonio, no to puede hater en la ejecucion dela que su condici6n personal le obliga a quedar fuera (112). Si noejerce induction sobre el casado (art. 14 del C. p.) debera acudirsea la cooperation necesaria del articulo 14, 3 del C6digo penal (113).

Subjetivamente, los tipos de participaci6n en la bigamia dolosaban de ser dolosos. Ello se desprende, mas directamente todaviaque para el autor en sentido estricto, de la punici6n especial de laparticipaci6n del Juez en el articulo 478 del C6digo penal : si, comose vera, este precepto castiga una forma cualificada -mas grave-de imprudencia, por ser funcionario ptiblico el Juez ,y ser notorioconstar. el impedimento en el expediente o haberse denunciado en6l, no tendria sentido que senalase una pena inferior a la que corres-ponderfa a los demas participes imprudentes, como sucederia casode admitirse la bigamia imprudente . L6gico es, pues,, deducir laimpunidad de las conductas imprudentes distintas a la del Juez(Vid . supra, 11, 4) .

B) a) Consideraci6n particular merece la especial forma departicipaci6n penada en el articulo 478 del C6digo penal. En cuantoal tipo legal objetivo de este precepto, el parrafo 1 .0 se refiere a laautorizaci6n de "matrimonio prohibido por la ley o para el cualhaya algun impedimento no dispensable" . El vinculo anterior cons-tituye impedimento no dispensable (art. 83, 5 del C. c.) . S61o puederealizar el tipo del articulo 478 del C6digo penal el Juez y no eleclesiastico, que no por ello ha de quedar impune, como mas abajose vera. El tipo legal subjetivo depende de la interpretaci6n que se

bigamia, como hate CUELLO, op . tit ., pags . 672 y 677 . En el art . 471 delC6digo penal el problema que cabria plantear es mas bien si, siendo nece-saria la participaci6n del no casado y no estando penada per la ley a pesarde ello, puede considerarse participacidn necesaria (notwendige Teilnahme),impune en cuanto no fuese mas ally de la colaboraci6n necesaria al tipo.Sobre este tratamiento de la participaci6n necesaria, ver JESCHECK, obracitada, pig. 529 ; MAURACIi, Tratado, tit ., 11, pag . 352 y sig .

(110) E. GIMBERNAT, Sistema, tit., pig. 279.(111) Vid ., por todos, JESCHECK, op . tit ., pag . 504 .(112) E . GIMBERNAT, Sistema, tit ., pag . 279, nota 40 .(113) Acude al 14, 3 del C . p. FERRER SAMA, op. tit., pag. 29 .

Matrinzonios Regales en el C6digo penal 469,

de a la expresi6n "conocido o denunciado en el expediente"', intro-ducida por la ley de 24 de abril de 1958.

Para CONDE PUMPIDo esta expresi6n "es una forma particular-de reforzar el elemento intelectual del dolo", y parece inclinado aentender que "con ella to que se ha pretendido es excluir la posibi-lidad de que la infracci6n pueda cometerse por culpa, poniendo asffin a las dudas que al respecto pudiera plantear la antigua construc--cifin de este delito" (114). Sin embargo, como el mismo autor reco-noce, la expresifin legal no conduce inequivocamente a tal interpre--tacidn . La ley permite el entendimiento objetivo, respecto del juez,.de la notoriedad, bastando que el impedimento sea conocido, esto.es, sea notorio, aunque el juez no to conozca, o haya sido denun-ciado en el expediente, sin exigirse que llegue a conocimiento efec-tivo del juez y este to valore o no como tal impedimento (115). Espreferible esta interpretacion, porque tiene la ventaja de que evita"el considerable e intolerable privilegio del juez (art . 478 del C6digopenal : suspensi6n y multa) respecto de los demas partfcipes de labigamia (art . 471 del C. p. : prision menor) . Si el articulo 478 del'Codigo penal sancionase una conducta dolosa, que merecerfa nor-malmente la calificacibn de autorfa, segun el artfculo 14, 3 del C6-digo penal, to logico seria que la ley senalase a la misma mayor-pena, porque la gravedad propia de toda autorfa en la bigamia seaiiadirfa el abuso de la funcion pziblica por parte del juez. Que laley participa de este planteamiento to demuestra el artfculo 469, .que, en el mismo Titulo XI, castiga al funcionario publico que conabuso de su cargo cooperare a la ejecuci6n de algunos de los delitos.contra el estado civil del articulo 468 del Codigo penal con las penas:de este y , ademas, con la de inhabilitacion especial . El articulo 468del Codigo penal seiiala una penalidad muy parecida a la del ar-ticulo 471 : presidio menor y multa, frente a prisidn menor.

Mas satisfactoria es, pues, una interpretacion que entienda, como-la propuesta, que el articulo 478 del C6digo penal excluye al Juez--de las reglas generales de la participacion solo en los casos de im--prudencia sumidos en el tipo legal del articulo 478 del C6digo pe--nal, es decir, cuando el juez autorizante de la bigamia desconoceel impedimento siendo este conocido o denunciado en el expedien--te . Si el Juez actua dolosamente, no sera el artfculo 478 del Codigo~penal el realizado, sino el de auxilio necesario (artfculo 14, 3 del C. p.)en la bigamia (116). Ya se ha visto mas arriba que esta interpreta--cion conduce a la impunidad de la bigamia imprudente y de la par--

(114) CONDE PUMPIDO, op. cit., pig. 94 ; igual RODRfGUEz DEVESA, obracitada, pag. 239.

(115) CUELto, op . cit ., pig . 678, entiende que es indiferente dolo omanifiesta negligencia, con to que viene a reconocer la no necesidad deldolo .

(116) Seglin CONDE PUMPIDO, op. cit ., pag . 85, esta es la soluci6n deQUINTANO . Pero en su Curso, 11, pig . 381, este rechaza la naturaleza culposa.del art . 471 del C . p.


ticipacion imprudente en la bigamia distinta a la del artfculo 478del Codigo penal.

La exclusion del eclesidstico del tenor del artfculo 478 del Co--,digo penal por la ley 24 de abril de 1958 plantea la cuestion de lacalificacion de su conducta . Segun RODRIGUEZ DEVESA, la interpre-tacion historica del precepto, basada en la finalidad restrictiva dela citada ley, conduce a excluir al eclesiastico del ambito de losparticipes responsables criminalmente (117). Lo cierto es, sin em-bargo, que al haber desaparecido la especialidad de tratamiento dela participacion del eclesiastico, no es posible en base a preceptoalguno excluirlo de las reglas generates de participacion (118). Elloes una conclusion insatisfactoria, por suponer el trato desigual depersonas que desempenan la misma funcion. Pero mucho mas inad-misible serfa la total impunidad del eclesiastico que autoriza dolo-samente la bigamia. Por otra parte, segun la interpretacion propues-ta del articulo 478 del Codigo penal como tipo de participacion im-prudente cualificado, la exclusion del mismo del eclesiastico nocontradice la finalidad de benignidad de la reforma de 1958, puesla participacion imprudente del eclesiastico deja de ser tipica, igualque la de los demas participes . Ello no obsta a que el trato de favordel eclesiastico respecto al Juez sea injustificable .

b) El caracter de tipo legal especialmente penado del artfcu-lo 478 del C6digo penal, pese a que en los casos examinados cons-tituye materialmente una forma de participacion, permite la tenta-tiva, la provocacion y la participaci6n . Puesto que mas abajo seexaminan los casos en que el articulo 478 del Codigo penal consti-tuye tambien materialmente tipo principal, dejamos para entoncesel examen de estas cuestiones, al que nos remitimos (Vid. infra, IV).

:7 . Concurso con otros tipos legales.

El tipo legal del artfculo 471 del Codigo penal y los tipos legales. accesorios a 6l referidos, suelen it acompanados de la realizacibnde otros tipos legales. Los mas frecuentes son adulterio o amance-bamiento, falsedades, abandono de familia, estupro y estafa . Enninguno de estos casos cabe acudir al principio de especialidad,porque ninguno de los delitos mencionados es necesario en abs-tracto para cometer la bigamia, ni viceversa. Pero, respecto de adul-terio y amancebamiento, falsedades y abandono de familia, cabraplantear la cuestion de si concurre consuncion, ya que generalmente-acompafian a la bigamia. La consuncion se diferencia, precisamente,de la especialidad, en que no presupone una relacion logica, sinode acompanamiento tipico (normal), entre los delitos en juego (119).

Ahora bien, admitir o no la consuncion dependera de si se con-

(117) RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pag .. 238 .(118) CONDE PUMPIDO, Op . Cit ., pag. 94 .(119) Asl, JESCHECK, op . cit., pags . 560 y 562 ; BOCKELMANN, Op . Cit., pd-

:gina 240 ; 1 . BAUMANN, Strafrecht, AT, 6.a ed ., Bielefeld, 1974, pags . 687 y.Siguiente ; G. STRATENWERTH, Strafrecht, AT, 1, KOln . . ., 1971, p9g. 309.

Matrzinonios ilegales en el Codigo penal 471

-sidera necesaria o no una diferencia "esencial" en la gravedad delas penalidades en juego, pues la bigamia, por una parte (prisionmenor), y adulterio (prision menor), amancebamiento (prision me-nor o destierro) y falsedad (vid . supra, 11, 2, B a)), por otra parte,tienen senaladas penas parecidas. JESCHECK exige dicha diferenciade gravedades (120), y su posicidn podria fundarse en que no eslogico que un precepto consuma el desvalor de otro que senala lamisma penalidad que 61 : uno de los dos quedaria practicamentedesprovisto de aplicacion . Otro sector de la doctrina se contenta,en cambio, con que uno de los delitos acompane normalmente alotro (121), anadiendo algun autor la salvedad de que el concomi-tante no tenga mayor pena que el acompanado (122).

Desde el punto de vista l6gico-formal parece mas fundada la-posicion de JESCHECK, pero posiblemente repela al sentido juridico.admitir el concurso de delitos. Piensese que ello supondrfa a me-nudo la necesidad de estimar el concurso real de bigamia y adul-terio o amancebamiento (art . 69 del C. p.) . No podrA decirse queambos delitos constituyan un solo hecho (concurso ideal) . Por otraparte, no siempre podra considerarse la bigamia medio necesariopara cometer el adulterio o amancebamiento . Esta conclusion noseria satisfactoria, to que explica que los Tribunales no la admitan."Si normalmente la bigamia lleva consigo los otros delitos mencio-nados, el legislador ha de haberlo previsto al fijar la penalidad del:artfculo 471 del Codigo penal .

No es aquf el momento de decidir el criterio general que rigeel principio de consuncion, pero si he de subrayar que admitir el-concurso de delitos llevaria a la insatisfactoria consecuencia de queA delito de bigamia supondria de hecho una pena de considerablegravedad . Ello serfa especialmente intolerable para quien compartela opinion, que mantengo (vid . supra, 11, 2 D), de que la bigamiadebiera desaparecer del C6digo penal. Creo, pues, preferible negarel concurso de delitos en los casos seiialados . Si esta solucidn escorrecta, confirmara una de las bases de mi critica a la punibilidadde la bigamia : en la practica el principio monogamico ya encuen-tra suficiente proteccidn, incluso penal. En efecto, si en los casostipicos de bigamia no pueden castigarse, ademas de 6sta, el adul-terio o amancebamiento y las eventuates falsedades, la pena a apli-car sera parecida a la que corresponderfa si la bigamia fuera atipica,pues el adulterio, el amancebamiento y las falsedades -que enton--ces se aplicarfan- tienen sefialadas penas paralelas a las del artfcu-lo 471 del C6digo penal . En estas circunstancias, la despenalizaci6nde la bigamia contribuirfa a evitar la inconsecuencia 16gica que

(120) JESCHECK, op . cit., pag. 563.(121) E. SCMIDHAUSER, Strafrecht, AT, Tiibingen, 1969, pag. 589 ; MAU-

RAC3, AT, cit., p6g. 754 ; BOCKELMANN, op . cit., pig. 240 ; BAUMANN, obracitada, pdgs . 687 y sig. ; STRATENWERTH, op . cit., pag. 309 ; WELZEL, obra ci-tada, pag. 235.

(122) RODR(GUEz DEVESA, Derecho Penal Espanol, PG, 4 .,' ed ., Madrid,1974, pags . 159 y sig .


supone el hecho de que pueda corresponder igual pena con o sirrbigamia.

Presupuesto de la respuesta que se de a la cuestion de la rela-cion existente entre bigamia y estupro es la concepci6n que se-sustente del engaiio requerido por este ultimo delito . En la inter--pretacion jurisprudencial, que limita cualitativamente el engaiio, .admitiendolo en la practica s61o en los casos de promesa matrimo-nial incumplida, no serfa logico considerar el matrimonio del biga--mo engaho valido . Pues la razon que cabe descubrir en la posici6nde la jurisprudencia es que s61o cuando to prometido sea el matri-monio, su cumplimiento hubiese evitado la deshonra de la mujer-o sus consecuencias mas negativas ; y la mujer que yace con quiencree su legftimo esposo -porque desconoce estaba casado en ma-trimonio no disuelto- no queda deshonrada, por to que el engano-no ha impedido que se ocultase deshonra alguna. De admitirse, .pues, la -discutible- logica de la construcci6n del Tribunal Su--premo, no cabra concurso de bigamia y estupro, por la razon deque no se estimara concurrente el estupro.

Cabe, en cambio, imaginar el concurso de los delitos de bigamia-y estafa. En el caso de ignorancia del otro c6nyuge, el matrimonio-bigamo podra constituir el engano propio de la estafa, caso de ha-ber conseguido el bigamo por medio del mismo un enriquecimiento,patrimonial en perjuicio de la otra parte (123).

8. La atribuibilidad del tipo de injusto a su autor: culpabilidad .

Interesa referirse a las causas de inculpabilidad que al mismo,tiempo determinan la anulabilidad del matrimonio celebrado. Asisucede con la enajenacion, edad inferior a la exigida por la ley para-.contraer matrimonio y coaccion o miedo. Puesto que el articulo 471del Codigo penal no requiere la validez del matrimonio del bfgamo,.ni siquiera abstracci6n hecha del impedimento de vfnculo, talescausas no impiden la antijuricidad del matrimonio . Pero su concu--rrencia exime de responsabilidad por ausencia de culpabilidad.Cabe, pues, la participacion .

Por otra parte, si se sigue la "teorfa de la culpabilidad" en ma--teria de error de prohibicion, debera situarse en la culpabilidad el'error sobre el alcance de la prohibici6n legal de la bigamia. Masarriba se dijo que la jurisprudencia, que sigue la teoria del dolo,excluye la responsabilidad criminal por error de prohibici6n en los.casos de matrimonio can6nico permitido por la Iglesia tras matri-monio civil subsiguiente . Se vio que no es esta la solucion quecreemos correcta, que debe excluir la antijuricidad objetiva por-ejercicio de un derecho. Pero es importante que el Tribunal Supre-mo reconozca la eficacia eximente del error de prohibici6n, contrala tendencia tradicional de la jurisprudencia .

(123) Asf CARRARA, op . cit., § 1.942 ; MANZINI, op . cit., pag. 690 ; Ric--CIO, op . cit., pigs. 270 y sigs . ; RODRfGUEz DEVESA habla, siguiendo a JASO�de estafa matrimonial : op . cit., pig. 239; JASO, op . cit., pig. 392.

Matrivionios ilegales en el Codigo penal 473

III. LOS MATRIMONIOS CON IMPEDIMENTODIRIMENTE NO DISPENSABLE

1 . ESENCIA Y BIEN JURfDICO PROTEGIDO

A) El articulo 472 del Codigo penal seiiala la pena de prisionmenor al "que con algun impedimento dirimente no dispensablecontrajere matrimonio". Dada la generalidad de esta formula, quealcanza a distintos supuestos, no cabe, a diferencia de la bigamia,senalar una esencia especi fica de este delito distinta a la de todomatrimonio ilegal punible. Nos remitimos, por ello, a to dicho alprincipio de este trabajo (vid . supra, I, 1) .

B) Lo mismo debe decirse del bien juridico protegido por elarticulo 472 del Codigo penal. Al no limitarse a un impedimentoconcreto, no es posible, como en la bigamia, indagar el por queespecifico de la prohibicion legal de los matrimonios comprendidosen el articulo 472 del Codigo penal. Como en todo matrimonio ile-gal, el bien juridico inmediatamente protegido por este precepto esel matrimonio como acto juridico, a traves de la proteccion del sec-tor de su regimen legal que prohibe en ciertos casos de formaabsoluta (no dispensable) su celebracion. El estado civil constituyesolo el bien jurfdico mediato (cfr . supra, I, 2) .

La no concurrencia de un bien juridico mas especifico y demayor materialidad que el excesivamente formal del regimen legaldel matrimonio, hace especialmente necesaria la critica de la puni-cion de los matrimonios del art. 472 del C. p. Como se ha dicho, sibien este precepto protege el matrimonio to hate solo a traves de laprotection de las prohibiciones legales no dispensables de celebrarlo .Ello da lugar a que la pena parezca de forma inmediata como purasancion de ciertas prohibiciones legales, aproximandose excesivamen-te a una pena por desobediencia, incompatible con un derecho penallimitado a tutela de los bienes juridicos externos mas importantes.Piensese que, como senala CONDE PUMPIDO, no decide la punicion elsolo resultado de nulidad producido por el matrimonio -pues lamayor parte de matrimonios anulables no son punibles-, sino tam-bien, y en primer lugar, la infracci6n de una prohibition legal abso-luta (124). La penalidad de prision menor es, para esa infraction,sin duda excesiva y desproporcionada a la escala de gravedades delCodigo penal . La protection del matrimonio deberfa considerarsesuficientemente garantizada por el Derecho civil (125), que no solopreve la nulidad de los matrimonios del articulo 472 del Codigopenal, sino tambien la action publica o semipublica, en ciertos ca-sos, para su declaraci6n (art . 102 del C. c.). Caso de concurrir false-dades que dificultaran el descubrimiento del impedimento, estasserian por si solas punibles. Que en la actual regulation matrimonial

(124) CONDE PUMPIDO, op . tit., prigs. 75 y Sigs .(125) Vid. JASO, op . tit., pAg. 292.


ilegal y falsedad no puedan estimarse cumulativamente, constituyeotro argumento que aconseja la supresion del articulo 472 del Co-digo penal (vid . supra, 11, 7) .

2. ANALISIS DEL TIPO LEGAL DEL ARTICULo 472 DEL C6DIG0 PENAL

A) La parte objetiva del tipo legal

Dos elementos constituyen la parte objetiva del tipo legal delarticulo 472 del Codigo penal : la concurrencia de algun impedi-mento dirimente no dispensable y la contraccion de matrimonio .La contraccion de matrimonio es un elemento normativo juridico--definido por el Derecho-. Su base fdctica constituye la acciontfpica . Mas compleja es la naturaleza del impedimento dirimente nodispensable. Es algo mas que un elemento normativo del tipo, por-que de 6l depende la total valoracion del hecho como antijuridicocomo se vera, impedimento significa la prohibicion de contraer ma-trimonio, esto es, el nucleo mismo de la prohibicion expresada poreJ articulo 472 del Codigo penal. Puede ser considerado, por ello,como un "elemento de valoracion global del hecho" (gesamttatbe-wertende Merkmale) (126). El impedimento fundamenta la antijuri-cidad tfpica (positiva) del articulo 472 en base a la antijuricidadextrapenal, convirtiendo a aquel precepto en una ley penal en blan-co . . Como todo "elemento de valoracion global", posee dos aspectos:Como tipo de la prohibicidn de contraer matrimonio (tipo de impe-dimento : por ejemplo, el hecho de la impotencia) y como la pro-hibici6n misma (por ejemplo, el significado de "impedimento" de laimpotencia). El tipo del impedimento puede integrarse de elementosdescriptivos (por ejemplo, la impotencia) y normativos (por ejemplo,el crimen). Solo el tipo de impedimento, y no su significado de "im-pedimento" -prohibici6n-, pertenece al tipo del articulo 472 (127).Distinguir ambos aspectos no es una cuestion puramente construc-tiva, sino que tiene importancia para el tratamiento del error (vea-se infra, 111, 2 B).

a) Impedimento dirimente no dispensable.

La especificidad del tipo legal del articulo 472 del Codigo penaldescansa en el concepto de "impedimento dirimente no dispensa-ble" . Es este un . concepto propio del Derecho canonico . A diferenciade la amplitud de la nocion de impedimento en el Derecho canonicoanterior al CJC, en la actualidad equivale solo a prohibicion rela-

(126) Cfr. JESCHECK, OP . Cit., pig. 187, inspirandose en RoxIN. Peroeste habla de Rechtspflichtmerkmale : vid. RoxtN, Offene Tatbesthnde andRechtspflichtmerkmale, 2.a ed ., Berlin, 1970, pig. 135 (donde, sin embargo,emplea tambien secundariamente el tdrmino "gesamttatbewertende Merk-male") .

(127) Se sigue asi la construccion de RoxIN, Of/ene Tatbestdnde. . ., ci-tada, pig. -125 . Tambien JESCHESCK, OP, Cit., pig. 187. Toda ley penal queremita a una norma extrapenal posee algiin elemento que participa de estaestructura (el elemento de remisidn).

Matrinlonios ilegales en el C6digo penal 475

tiva a la persona (128). Son impedimentos dirimentes los que deter-minan la nulidad del matrimonio (cn. 1.036, CJC) . No dispensablesson solo, en el matrimonio can6nico, la impotencia antecedente yperpetua, ya absoluta, ya relativa (129), el ligamen anterior (130) yel parentesco de consanguinidad en cualquier grado de la linearecta o en el primero de la colateral (131).

CONDE PUMPIDO sefiala que en la practica solo posee relevanciapara el articulo 472 del C6digo penal el impedimento de impotencia,pues el de ligamen da lugar a la bigamia y el de parentesco en losgrados indicados ha de ser muy raro . Ello resulta, en su opinion,criticable, ya que la impotencia es uno de los impedimentos "masleves desde el punto de vista de la trascendencia social de la nuli-dad provocada" : "a nadie escandaliza un matrimonio de tal natu-raleza. Es mas, nos atrevemos a afirmar que to que realmente herirala conciencia colectiva sera su castigo penal. . ." (132). No tiene sen-tido, en efecto, cargar el rigor penal en el impotente, sobre todo,cuando no se distingue entre impontencia conocida o no por el otroconyuge. En cuanto al impedimento de parentesco no dispensable,debe sefialarse, ademas, que ya llevaria consigo normalmente la co-misidn del incesto del articulo 435 del C6digo penal. A las considera-ciones criticas generales mas arriba formuladas deben afiadirse, pues,la de injustificacibn etico-social de la pena para el matrimonio cele-brado con impedimento de impotencia, y la innecesariedad de protec-cion penal frente al contraido con impedimento de parentesco no dis-pensable .

En el Derecho civil es mucho mas precisa la delimitacion delconcepto de impedimento dirimente no dispensable. El C6digo civilno conoce la terminologfa de impedimentos dirimentes o impedien-tes. CONDE PUMPIDO, que se ha ocupado ampliamente del problema,considera necesario recurrir a la analogia respecto al canonico, per-mitida, entiende, en cuanto se refiere a la determinacion de unelemento juridico civil que ha de integrar el articulo 472 del C6digopenal. De to contrario, deberfa concluirse que los matrimonios civi-les no pueden motivar nunca el delito del articulo 472 del C6digopenal. Propone, por ello, considerar impedimenfos dirimentes soloa los que producen la nulidad (133).

Debe tenerse en cuenta que el ligamen no tiene relevancia, tam-poco en el matrimonio civil, a los efectos del articulo 472 del C6digopenal, puesto que motiva el delito de bigamia del articulo 471 del

(128) BERNARDEZ CANT6N, Op. Cit ., pigs . 64 y sig . ; COND- PUMPIDO, obra

citada, pags . 76 y sigs .(129) BERNARDEZ CANT6N, op. cit ., pig. 110 ; CONDE PUMPIDO, obra

citada, pig. 80 .(130) BERNARDEZ CANT6N, Op. Cit ., pig. 120 ; CONDE PUMPIDO, obra

citada, pag . 80 .(131) BERNARDEZ CANT6N, op. cit., p6g . 156 ; CONDE PUMPIDO, obra

citada, pig . 80 .(132) CONDE PUMPIDO, op . cit., pags . 80 y sig.(133) CONDE PUMPIDO, op. cit ., pags . 81 y sig .


C6digo penal, que posee preferencia en virtud del principio de es-pecialidad . En cuanto a la menor edad y la falta de pleno ejerciciode la raz6n, aunque determinaran la exencion de responsabilidadpenal por inimputabilidad (art . 8.°, 1 y 2 del C. p.), no desplazanla antijuricidad de la conducta . Como se very mas abajo, el matri-monio exigido por el tipo del artfculo 472 del C6digo penal noprecisa ser valido . Esto es importante a efectos de participacion .Respecto del mayor que contrae matrimonio con menor, interesaseiialar que su responsabilidad no se extingue pese a la revalida-ci6n automatica del matrimonio previsto por el articulo 83, 1 y 2del Codigo civil, para el caso de que sigan haciendo vida en comunun dia despues de haber llegado a la pubertad legal sin haber recla-mado en juicio contra su validez, o si la mujer -aunque no seamenor- (134) hubiera concebido antes de la pubertad legal o dehaberse entablado la reclamacidn. Lo mismo vale para los demaspartfcipes . Este resultado es evidentemente insatisfactorio . Suponeuna falta de coordinacidn de las normas civiles y la penal. El legis-lador penal debiera haber advertido que el supuesto de revalidacionexaminado produce efectos analogos a la dispensa, pues aunqueno permite la celebracion, concede validez retroactiva, a partir deesta, al matrimonio (135).

En todo caso, la remisidn del artfculo 472 del C6digo penal alos conceptos de impedimento dirimente no dispensable propios delDerecho canonico y civil, conduce a la intolerable conclusion deque, mientras solo dos impedimentos pueden motivar la punibilidaddel matrimonio candnico, muchos mas determinan la del matrimo-nio civil. Ello da lugar a que "matrimonios contrafdos con identicoimpedimento dirimente constituiran delito o no, segun sea civil ocan6nica la disciplina que los rige" (136). Ello es una consecuenciamas del caracter de la norma del artfculo 472 del Codigo penal,que se limita a proteger ciertas prohibiciones legales vinculadas muyimperfectamente a un bien jurfdico desprovisto de mayor materia-lidad que el excesivamente formal del regimen juridico del ma-trimonio .

b) El matrimonio .

La acci6n tipica del artfculo 472 del C6digo penal consiste encontraer matrimonio. No hace falta la validez del matrimonio, porla razdn de que ningun matrimonio ilegal del artfculo 472 del C6-digo penal puede ser valido . Es, por ello, irrelevante que la nulidadprovenga solo del impedimento dirimente, o se afiadan otros moti-vos de nulidad distintos (137). El sentido del artfculo 472 del Co-digo penal se basa en la celebraci6n de un matrimonio de hecho

(134) LACRUZ-SANCIIO, op. cit ., pig . 30 .(135) En sentido citico, CONDE PUMPIDO, op. cit ., pag . 87 .(1361) CONDE PUMPIDO, Op . Cit., p69. 92 ; QUINTANO, Curso, 11, cit., pd-

gina 382, critica tabien el desfavorable trato del matrimonio civil.(137) En contra, FERRER SAMA, op . cit., pag. 27 .

Matrimonios ilegales en el C6digo penal 477

-reconocido por el Derecho. El Derecho castiga que se le utilice para-conferir apariencia de legalidad a un matrimonio que prohibe y no-quiere dispensar. En este sentido coincide el significado del matri-monio penado por los articulos 471 y 472 del C6digo penal. Baste,pues, la remisi6n al estudio que se hizo del concepto de matrimoniorequerido por el articulo 471 del C6digo penal (cfr. supra, II, 3A a a')) .

La acci6n de contraer matrimonio sdel C6digo penal al sujeto en quien cotse desprende de la expresi6n "el quehabida cuenta de que los impedimentos-a la persona, no objetivas. Iria mas allyder que tambien el contrayente en qui(curre ejecuta el tipo legal del articulo I

limita en el articulo 472curre el impedimento. Ello-on algun impedimento . . ."son prohibiciones relativasde la letra de la ley enten-n el impedimento no con-72 del C6digo penal (138).

B) La parte subjetiva del tipo legal

Como el tipo del articulo 471 del C6digo penal y la mayor partede los descritos en el Libro 11, aparte del articulo 565 del C6digopenal, el tipo legal del articulo 472 del C6digo penal requiere eldolo . Para que el matrimonio del articulo 472 pueda entendersequerido por su autor, hace falta que se conozca el impedimento.El dolo natural requiere solo conocer el hecho en que se basa -porejemplo, la impotencia-, porque, como se dijo mas arriba (vid . 111,2 A), solo este integra el tipo del articulo 472. Cuando el tipo delimpedimento conste de un elemento normativo (por ejemplo, elcrimen), cabra exigir ademas el conocimiento de la significacion deeste "en la esfera del profano" . El desconocimiento de que consti-tuye un impedimento dirimente no dispensable no constituye error.de tipo, sino error de prohibicion, puesto que tal error no afectaA tipo de impedimento ni, por tanto, al tipo del articulo 471, sino-al hecho de la prohibicion misma del matrimonio. Su tratamientojuridico-penal dependera de si es vencible o invencible. En el se-gundo caso es obvio que excluira la responsabilidad penal. Segunla doctrina dominante, el error vencible deberfa tratarse como im-prudencia iuris, pero el razonamiento seguido en este trabajo para-excluir la bigamia imprudente alcanza tambien a esta otra formade imprudencia (vid . supra, III, 4) .

3. INCRIMINACI6N O NO DEL TWO IMPRUDENTE

El planteamiento efectuado en este punto en relacion a la biga-mia (supra, II, 4) es de aplicacion aqui . Baste recordar que delarticulo 478 del C6digo penal cabe deducir la voluntad de la leyde no castigar mas la celebracion dolosa de los matrimonios ile--gales .

(138) En contra, JASO, op. cit., pig . 293 .


4. LOS TIPOS LEGALES DE IMPERFECTA EJECUCI6N

Y LOS DE LOS ACTOS PREPARATORIOS

Al coincidir la estructura de la accion tipica del articulo 472'del C6digo penal con la de la bigamia, todas las conclusiones obte-nidas para esta valen para el artfculo 472 del Codigo penal (vid . su-pra, II, 5) .

5 . LOS TIPOS LEGALES DE PARTICIPACI6N

El articulo 472 del Codigo penal encierra un delito especiarpropio, como la bigamia. Nos remitimos, por ello, a to dicho (su-pra, II, 6), tanto respecto de las formas genericas de participaci6ncomo de la participacion especialmente tipificada del Juez (articu-lo 478 del Codigo penal) .

6 . CONCURSO CON OTROS TIPOS LEGALES

Los supuestos de mayor interes practico son los matrimoniosilegales acompafiados de falsedades, estupro o incesto. Aunque esteoprecepto y eJ artfculo 471 del Codigo penal protejen un bien juri-dico especifico distinto, la consideraci6n generica de ambos permite,remitir al planteamiento efectuado (supra, II, 7) . En cuanto al in-cesto, el concurso con matrimonios ilegales del articulo 472 delCodigo penal sera normal si el impedimento es el de parentesco deconsanguinidad en la linea recta o entre hermanos (art . 435 del C. p.) .

7. LA ATRIBUIBILIDAD DEL TWO LEGAL A SU AUTOR : CULPABILIDAD

Coincidiendo con el planteamiento de este punto efectuado parala bigamia (supra, II, 8), debe insistirse en que en los matrimonios-civiles con impedimento de menor de edad o falta de ejercicio,pleno de la razon -esta cuando baste para eximir el art. 8.°, 1 delCodigo penal-, la falta de culpabilidad no excluye la antijuricidad'de tales matrimonios. Cabe en ellos, por tanto, la participacion puni-ble de terceros .

IV . LA AUTORIZACION DE MATRIMONIO PROHIBIDOCOMO TIPO LEGAL AUTONOMO

1 . ESENCIA Y BIEN JURfDICO ESPECfFICO PROTEGIDO

A) Cuando se refiere a un matrimonio bigamo o con impedi--mento dirimente no dispensable, la conducta de autorizacion delJuez prevista en el artfculo 478 del Codigo penal constituye, como,ya se ha dicho, un tipo de participacion especialmente penado por-la leg. Pero el articulo 478 del Codigo penal contiene conductas no,referidas a los tipos de los articulos 471 y 472 del Codigo penal-

Matrimonios Regales en el C6digo penal 479'

Entonces supone la elevacion a delito de formas de participacion en .hechos no punibles . Penalmente son, pues, tipos no solo formal--mente autonomos -como todos los previstos en el art. 478 del.Cbdigo penal-, sino tambien materialmente aut6nomos. Tieneur.esta naturaleza la autorizacion de matrimonios prohibidos por laley, con impedimento impediente no dispensable y con impedimentodispensable. Todos estos tipos tienen en comun ser autorizaci6npor parte del juez de un matrimonio prohibido.

B) Bien juridico especifico de estos delitos es el deber del-juez, como funcionario publico, de vigilar la legalidad de los matri--monios que autoriza, en cuanto dicha legalidad afecta a la prohi--bicibn de su celebracion. Segun la interpretacion que mantenemos .(supra, 11, 6 B), los tipos del artfculo 478 del Codigo penal son-.imprudentes cualificados . Ello supone que el deber del juez sehalla configurado como deber de cuidado. La desvinculacion delresultado de nulidad del matrimonio es aqui completa, pues no se-exige en el matrimonio autorizado. En cambio, es relevante la in-tensidad de la prohibicion : se pena menos la autorizacion del ma--trimonio con impedimento dispensable (139).

2. LOS TIPOS LEGALES AUT6NOMOS DEL ARTICULO 478 C6DIGO PENAL.

A) La parte objetiva

Elemento comun de los tipos legales del artfculo 478 del Codigornpenal es la autorizacion del juez . La consumacion requiere el resul-tado del matrimonio, bastando la realizacion parcial de la ceremo-nia. Para el concepto de matrimonio nos remitimos a to dicho (su-pra, 11, 3 A a a')) . "Matrimonios prohibidos por la ley" son los.prohibidos por causas distintas a un impedimento (140). Los con--ceptos de impedimento impediente no dispensable y de impedi--mento -dirimente o impediente- dispensable deben buscarse en:el Derecho canonico o civil .

B) La parte subjetiva

Nos remitimos a to dicho supra, 11, 4. Recuerdese que paresnosotros la expresion "conocido o denunciado en el expediente" noexige el dolo del juez, sino que tiene sentido objetivo, fundandouna presuncion de imprudencia. En los casos ahora examinados, alser atfpico el matrimonio autorizado, aunque concurra dolo efectivopor parte del juez, seguira siendo de aplicaci6n el articulo 478 delCodigo penal.

(139) Segun la construccion de RoxIN, serfa este un ejemplo inequivocode "delito ccnsis :ente en la infraccion de un deber" (Pflichtdelikt), tantopor ser delito de funcionario (cfr. ROXIN, Tdterschajt and Tatherrschaf t,2 .a ed ., Hamburg, 1967, p6g . 384), como por poseer naturaleza culposa (con-frontese Tdterschaf t, cit ., pag . 527, y RoxIN, Politica Criminal, cit., pag . 50).

(140) RODRfGUEz DEVESA, Op. cit., pig. 239 ; CONDE PUMPIDO, obracitada, pag. 92 .


-3 . LOS TIPOS LEGALES IMPERFECTOSY DE LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

Cabe la tentativa, si es interrumpido el acto de celebraci6n por,,causas ajenas al Juez . Habra frustracidn si, pese a realizar el Juezdodos los actos de autorizaci6n necesarios, el resultado del "matri-monio existente" no se produce (vid . supra, II, 6) (141). Es de apli--caci6n el criterio propuesto mas arriba para delimitar actos prepa-,ratorios y comienzo de ejecucion : este consistira en el inmediatoiniciar el Juez el acto de celebraci6n (supra, II, 5 A) . Al ser delito.especial propio del Juez, la autorizaci6n no admite la conspiracionni la proposicion, aunque sf la provocacion (supra, II, 5 B) .

LOS TIPOS LEGALES DE PARTICIPACION

Como delitos especiales propios, los de autorizaci6n del articu-`1o 478 del C6digo penal no admiten la coatoria en sentido estricto,pero sf todas las demas formas de participaci6n (vid . supra, II,

(142).

(141) RODRIGUEz DEVESA, op . cit., pag. 239, considera posibles tentati-va y frustraci6n .

(142) RODRIGUEz DEVESA, ibidem .

Nlatrimonios ilegales en el Codigo penal - … · 434 Santiago Mir Puig o ulterior matrimonio del...

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