Nº 1217 - Libertad y DesarrolloBOLETÍN 10471-07 ..... 11 Permitir la huelga en el sector público...

CERTIFICADO DE INFORMACIONES PREVIAS

BOLETÍN 10395-14

HUELGA EN EL SECTOR PÚBLICO

BOLETÍN 10471-07

RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de LIBERTAD Y DESARROLLODIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A.EDITOR: Pablo Kangiser G.DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago, Chile.

Nº 1217

11 de Diciembre de 2015

ISSN 0717-0416

1.CERTIFICADO DE INFORMACIONES PREVIAS BOLETÍN 10395-14 .............................................................. 3

El CIP es un documento que entrega la municipalidad en materia de urbanismo y construcciones y que solo tiene carácter informativo. Diversas interpretaciones buscan determinar en qué momento se puede emitir. Un proyecto de ley se aboca a esta materia, sin resolver el problema.

2.HUELGA EN EL SECTOR PÚBLICO BOLETÍN 10471-07 .............................................................11

Permitir la huelga en el sector público no es viable (lo que suele organizarse es un paro ilegal de actividades), dado que los sueldos están fijados por ley y los funcionarios no pueden pasar por sobre el Poder Legislativo.

RESEÑA LEGISLATIVA 1217 11 de diciembre de 2015

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RESEÑA LEGISLATIVA Nº 121711 DE DICIEMBRE DE 2015

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REFERENCIAModifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones, para extender la vigencia del certificado de informaciones previas que emite la Dirección de Obras Municipales en el caso que indica

INICIATIVA Moción de Diputados Sres. Chahín, Cornejo, Espejo, León y Pilowsky

ORIGEN Cámara de Diputados

COMISIÓN De Vivienda y Desarrollo Urbano

INGRESO 12 de noviembre de 2015

ARTICULADO Artículo único, que modifica la Ley General de Urbanismo y Construcciones

CERTIFICADO DE INFORMACIONES PREVIAS

DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 10395-14I.


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Señala que los directores de obras municipales otorgarán los Certificados de Informaciones Previas (CIP) respecto de predios con su urbanización previamente garantizada cuando se trate de loteos o de subdivisiones afectas al instrumento de regulación territorial.

Para la cabal comprensión de la iniciativa es indispensable tener en cuenta los siguientes

ANTECEDENTES

El Certificado de Informaciones Previas (CIP) es un documento que otorga la Dirección de Obras Municipales, que da cuenta de las normas urbanísticas del instrumento de planificación territorial

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El certificado de informaciones previas (CIP) que otorgan los directores de obra municipales, solo tiene carácter informativo y no constituye derechos de ningún tipo ni es vinculante para la municipalidad y menos para el MINVU. Sin embargo se ha generado controversia sobre la oportunidad en que se puede emitir dicho certificado: si un loteo debe ya tener su urbanización ejecutada y aprobada, o si basta que está aprobado el plano del loteo. El proyecto de ley trata de resolver esta duda, pero no lo hace adecuadamente.

II. OPINIÓN

EJECUTIVA DE LYD II.

CONTENIDO DEL

PROYECTO DE LEY III.

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aplicables a un predio determinado (respecto del cual se ha formulado la consulta). Esta información se entrega a cualquier interesado independiente de que tenga o no la calidad de propietario.

El contenido de un CIP puede ser relativamente extenso por contener información relativa a varios ámbitos de interés respecto del predio, como por ejemplo, 1) el número municipal asignado al predio; 2) línea oficial, línea de edificación, anchos de vías que limiten o afecten al predio, ubicación del eje de la avenida, calle, o pasaje; 3) eventual declaración de utilidad pública que afecte al predio; 4) indicación de los requisitos de urbanización; 5) normas urbanísticas aplicables al predio; 6 ) la rasante (que determina la altura máxima de la construcción), entre varias otras.

Su regulación nace, en primer lugar, del artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcción (LGUC), en cuyo inciso séptimo, señala textualmente lo siguiente: “La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo. El certificado mantendrá su validez mientas no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes”.

Según el MINVU y el mensaje del proyecto de Ley, la norma anterior se complementa con lo dispuesto en el artículo 69 de la misma LGUC, según el cual “Todo plano aprobado de subdivisión, loteo o urbanización pasará automáticamente a ser parte del Plan Regulador de la Comuna”.

Por otra parte, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (que es un decreto supremo), señala que “Las superficies destinadas a pasajes, calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en general, consultadas como tales en los proyectos de loteo […] pasarán a ser parte del Plan Regulador Comunal al cursarse la recepción definitiva de las obras de urbanización, momento en el cual se entenderá aprobado el plano respectivo para efectos de lo indicado en el artículo 69 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones” (artículo 2.2.9.).

Ante consultas y dudas de interpretación de las normas recién expuestas, la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (MINVU) emitió las siguientes circulares que a continuación se señalan en su orden cronológico:

Circular DDU N°25 de 2009 Señala que los loteos requieren de la vialidad y urbanización de todo el terreno del loteo para que se desarrollen los proyectos. En lo sustancial, esta circular indica que se puede pedir un CIP para el “predio resultante de un loteo” siempre y cuando las obras de urbanización estuvieran garantizadas o ejecutadas.

Frente a lo anterior, el 2011 una entidad revisora independiente presentó un reclamo ante la Con-traloría General de la República objetando el criterio anteriormente expresado, en cuanto el otor-


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gamiento de un CIP requeriría que las obras de urbanización estuvieran ejecutadas o al menos garantizadas.

El organismo contralor emitió al respecto el Dictamen 030891, de 2012 Este dictamen expresa, en lo medular que “no es posible emitir un Certificado de Informaciones Previas para un predio que no ha sido recibido, vale decir, mientras el Director de Obras Municipales no haya certificado que se han ejecutado o garantizado” las obras de urbanización.

Circular DDU N°258 del 2013Mediante esta circular la DDU (División de Desarrollo Urbano del Minvu) asume el dictamen de Contraloría General de la República y resuelve que no es pertinente que el Director de Obras Municipales emitiera un CIP para un predio resultante de un loteo o de una división afecta a utilidad pública según el instrumento de planificación territorial, en tanto no se haya emitido su certificado de recepción definitiva de las obras de urbanización, aun cuando cuente con un certificado de urbanización garantizada.

Circular DDU N°259 del 2013Esta circular, emitida dos semanas después de la anterior, deroga la Circular DDU 258, asumiendo nuevamente lo resuelto por la Contraloría General de la República; pero estableciendo algunas precisiones que no inciden en la cuestión de fondo.

Como se observa, según la normativa hasta ahora descrita, para otorgar el CIP respecto del predio resultante de un loteo y de una división afecta, se exige al menos urbanización garantizada.

Circular DDUN°293 Agosto del 2015Este documento intenta nuevamente asumir lo resuelto por la Contraloría General de la República y deja sin efecto la anterior circular DDU 259 de 2013. Además, concluye que la entrega del CIP supone que se hubiese efectuado la recepción definitiva de las obras de urbanización del loteo. De esta forma se establece que no resulta pertinente que el Director de Obras Municipales emita un CIP para un predio resultante o una división afecta a utilidad pública, cuando no se hubiere efectuado la recepción definitiva de obras de urbanización, aún cuando se hubieran garantizado la urbanización.

MOCIÓN PARLAMENTARIA

Como se señaló inicialmente, el proyecto de ley propone que se entreguen los CIP respecto de las “subdivisiones afectas” y “predios resultantes de loteos” si la urbanización está garantizada (aunque las obras no cuenten con recepción definitiva).

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Como se observa, de la compleja descripción de los antecedentes del proyecto de ley, se aprecia, en primer lugar, una contradicción normativa entre el artículo 69 de al LGUC y en artículo 2.2.9. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). En la primera disposición se establece que “Todo plano aprobado de subdivisión, loteo o urbanización pasará automáticamente a ser parte del Plan Regulador de la Comuna”, y en la segunda, que “Las superficies destinadas a pasajes, calles, avenidas, áreas verdes y espacios públicos en general, consultadas como tales en los proyectos de loteo […] pasarán a ser parte del Plan Regulador Comunal al cursarse la recepción definitiva de las obras de urbanización, momento en el cual se entenderá aprobado el plano respectivo […]”.

Es decir, en un caso se exige la aprobación del plano de subdivisión o de loteo por parte de la Dirección de Obras Municipales, y en el otro se exige la recepción definitiva de las obras de urbanización. En ambos casos, se produce el efecto de incorporar las características y elementos del plano (calles, plazas, pasajes, etcétera) al instrumento de planificación respectivo, generalmente el plan regulador comunal.

De ahí la zigzagueante posición de la DDU del MINVU al determinar en qué momento corresponde emitir, a requerimiento de cualquier persona, el Certificado de Informaciones Previas (CIP): si basta con la aprobación del plano del loteo o subdivisión, o si además deben estar ejecutadas o garantizadas las

obras de urbanización. Este último es el criterio sustentado por la Contraloría General de la República, pero solo respecto de los loteos, y no con respecto de las divisiones afectas. Para arribar a ese criterio, la Contraloría estima que los predio no nacen a la vida jurídica sino hasta la recepción de las obras de urbanización, dado que la vialidad contemplada en dichos loteos, que son de iniciativa particular, podrían ser modificados antes de la recepción. En el caso de las divisiones afectas, no sucede lo mismo, dado que la vialidad está determinada por el instrumento de planificación, y no por el particular. El proyecto de ley, intenta modificar el criterio de la DDU, pero haciéndolo también extensivo a las Divisiones Afectas, y solo exige urbanización garantizada, pero no es concordante con otros aspectos de la normativa que se viene comentando, pues, la información que debe contener el CIP, no dice relación con el estado del proyecto de loteo o de las divisiones afectas, sino que, dice relación con las normas urbanísticas del Instrumento de Planificación, el cual corresponde a un acto de Autoridad, y no del interesado.

Desde luego, cabe recordar que el CIP de un predio no constituye derechos de ninguna especie para quien lo obtiene, ni obliga al municipio, puesto que una modificación posterior del plan regulador anula el certificado, por la vía que éste pierde su vigencia y validez; solo constituye un documento informativo, respecto de las normas urbanísticas del instrumento de planificación, que sirve de base para el estudio que cualquier persona desee hacer de un predio cualquiera, ya sea para venderlo o comprarlo (una vez que la urbanización esté efectuada o

COMENTARIOS DE MÉRITO

EN GENERALIV.


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garantizada), para decidir alguna inversión (si el predio se encuentra en un sector habitacional, industrial, etcétera) o cualquier otra decisión, como también podría ser una simple tasación.

Siempre debería ser entregado el CIP de un predio, independiente que este predio pertenezca a un “predio resultante de un loteo” o una “división afecta”. Este certificado entrega información indispensable para el adecuado estudio de los proyectos y las decisiones de inversión. La información que debe contener el CIP debe basarse de los instrumentos de planificación vigente, tal como hace referencia el artículo 116 de la LGUC, al igual que lo hace su contrapartida reglamentaria, contenida en el artículo 1.4.4. de la Ordenanza General.

Un predio que forma parte de un loteo debiera obtener siempre y en todo momento, la información dispuesta en el Plan Regulador de la Comuna, puesto que es la misma con la cual se aprobó el loteo o la división afecta, salvo que se modifique el Plan Regulador, acto que no depende de los particulares, caso en el cual, el CIP que se hubiere otorgado pierde su validez y vigencia. En caso que su plano haya sido aprobado, por el artículo 69 de la LGUC, sería considerado dentro del instrumento de planificación. La confusión ocurre por la contradicción en la interpretación del artículo 69 de la LGUC con el artículo 2.2.9 de la OGUC, que no es uniforme en determinar en qué momento el plano del loteo se entiende como parte del Plan Regulador Comunal: si en el momento de la aprobación del plano de loteo (norma legal) o cuando se hubieren recepcionado definitivamente las obras de urbanización (norma reglamentaria).

En efecto, el error está en la misma Ley, por cuanto se llegaría al contrasentido de que, al

aprobar un loteo, para su modificación habría que modificar primero al Plan Regulador Comunal, lo cual es absurdo. Frente a este absurdo, el MINVU optó por desplazar el momento en que se entiende que la nueva vialidad forma parte del plan regulador sea la recepción de las obras de urbanización, en vez de corregir el error manifiesto en la Ley.

Pero dicho error de la Ley, sólo es atingente al proceso de subdivisión de la tierra, y en nada se relaciona con los CIP, porque, este último sólo informa lo que diga el instrumento de planificación, y no lo que digan los proyectos de los privados.

Exigir el certificado de recepción definitiva de las obras o garantizar la urbanización para otorgar un CIP tanto para los predios resultantes como las divisiones afectas, obstaculiza la entrega de información de las propiedades y la toma de decisiones. Además, el CIP es un instrumento relevante para ofrecer y convenir la transferencia de un predio, como cuando se celebra un contrato de promesa de venta.

Pero más grave aún, exigir la garantía de obras de urbanización o su ejecución material, como condición para emitir un CIP, se aparta de lo previsto en el artículo 116, de la LGUC en lo que dice relación con los CIP, y más aún, importa desatender una función pública que están obligados los DOM, por mandato legal, en toda ocasión que lo solicite un interesado, tal como se establece en el aludido artículo 116, de la LGUC.

Ahora bien, al exigir urbanización efectuada o al menos garantizada, obstaculizar su entrega, y no reconocer los predios y los planos aprobados, afectaría la naturaleza jurídica de los loteos; con ello se declararían inexistentes las promesas

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o compraventas que se celebren, así como también, los planos aprobados, y peor aún, los planos archivados en el Conservador de Bienes Raíces.

Pero más grave aún, tanto el criterio de Contraloría como de la DDU, respecto de obstruir la emisión de los CIP, adolecen de un problema esencial: desconocen la existencia jurídica del predio, mientras en éste no se hayan ejecutado obras de urbanización, en circunstancias que, el acto administrativo que aprueba el loteo o la división afecta si tiene efectos jurídicos, conforme a las reglas que establece el artículo 3, de la Ley 19.880, sobre procedimiento administrativo.

¿Cuál es ese efecto jurídico, que genera la aprobación del loteo o la división afecta?

Es precisamente la generación de nuevos lotes, los cuales quedan singularizados en el plano que se aprueba.

Y dado que genera ese efecto jurídico, el referido plano de loteo o de una división afecta, junto con su resolución DOM aprobatoria, se archivan en el Conservador de Bienes Raíces, conforme se establece en el artículo 3.4.6, de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, instancia solemne en que los nuevos predios quedan jurídicamente consolidados.

¿Cómo podría entonces desconocerse la existencia jurídica del predio, para el otorgamiento de los CIP, y no para su procedimiento en el Conservador de Bienes Raíces?

Es más, la última de las Circulares de la DDU ni siquiera reconoce la existencia jurídica de los predios aún cuando su urbanización esté garantizada, pues exige que la urbanización esté

plenamente ejecutada, para que nazcan a la vida jurídica. Con dicha interpretación administrativa, la DDU contradice además, el artículo 136, de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que permite enajenar los predios resultantes de un loteo, si la urbanización estuviere meramente garantizada, sin su recepción municipal.

¿Cómo podría enajenarse un predio, al amparo de la Ley, si éste no existiera jurídicamente, como pretende sostener la DDU?


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VI.TEXTO DEL

PROYECTO DE LEY Artículo único: Modificase el D.F.L. N° 458, (V. y U.), de 1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones en el siguiente sentido:

Reemplázase el punto final del inciso séptimo del artículo 116, por una coma y agregase a continuación la siguiente oración:

“Tratándose de subdivisiones afectas y loteos con urbanización garantizada los certificados de informaciones previas que se otorguen, mantendrán su vigencia mientras no se modifiquen el plano de subdivisión, loteo o urbanización o las normas urbanísticas, legales o reglamentarias.”1.

1 El artículo 116 quedaría con la siguiente redacción:Artículo 116.- La construcción, reconstrucción reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. Deberán cumplir con esta obligación las urbanizaciones y construcciones fiscales, semifiscales, de corporaciones o empresas autónomas del Estado y de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile. No requerirán permiso las obras de infraestructura que ejecute el Estado, ni las obras urbanas o rurales de carácter ligero o provisorio, en la forma que determine la Ordenanza General. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo, las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas, las de carácter policial de las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública y las de carácter penitenciario, destinadas a sus fines propios, sean urbanas o rurales, no requerirán de los permisos a que se refiere el inciso primero de este artículo ni estarán sometidas a inspecciones o recepciones de ningún tipo por las Direcciones de Obras Municipales mientras tengan este carácter. En igual forma no les serán aplicables las limitaciones ni autorizaciones establecidas en el artículo 55. Estas excepciones se extenderán igualmente, a las demás obras ubicadas dentro del mismo predio en que se emplacen las construcciones a que se refiere este inciso, aun cuando estén destinadas a su equipamiento al uso habitacional. Todas estas obras deberán ajustarse a las Normas Técnicas, a la Ordenanza General y al Plan Regulador respectivo, en su caso. Concluidas las obras, el propietario deberá presentar una declaración ante la Dirección de Obras Municipales, indicando el destino de las edificaciones e individualizando a las personas a quienes pudiere corresponder algún grado de responsabilidad de conformidad a los artículos 17 y 18 de esta ley. El Director de Obras Municipales concederá el permiso o la autorización requerida si, de acuerdo con los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas, previo pago de los derechos que procedan, sin perjuicio de las facilidades de pago contempladas en el artículo 128. Se entenderá por normas urbanísticas aquellas contenidas en esta ley, en su Ordenanza General y en los instrumentos de planificación territorial que afecten a edificaciones, subdivisiones, fusiones, loteos o urbanizaciones, en lo relativo a los usos de suelo, cesiones, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, superficie predial mínima, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública y áreas de riesgo o de protección. La Dirección de Obras Municipales, a petición del interesado, emitirá un certificado de informaciones previas que contenga las condiciones aplicables al predio de que se trate, de acuerdo con las normas urbanísticas derivadas del instrumento de planificación territorial respectivo. El certificado mantendrá su validez mientas no se modifiquen las normas urbanísticas, legales o reglamentarias pertinentes; tratándose de subdivisiones afectas y loteos con urbanización garantizada los certificados de informaciones previas que se otorguen, mantendrán su vigencia mientras no se modifiquen el plano de subdivisión, loteo o urbanización o las normas urbanísticas, legales o reglamentarias. Sin perjuicio de lo anterior, podrán someterse a la aprobación del Director de Obras Municipales, anteproyectos de loteo, de edificación o de urbanización. El anteproyecto aprobado mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que determine la misma Ordenanza. La Dirección de Obras Municipales deberá exhibir, en el acceso principal a sus oficinas, durante el plazo de sesenta días contado desde la fecha de su aprobación u otorgamiento, una nómina con los anteproyectos, subdivisiones y permisos a que se refiere este artículo. Asimismo, deberá informar al concejo y a las juntas de vecinos de la unidad vecinal correspondiente y mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con dichas aprobaciones o permisos.

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REFERENCIADeroga el inciso final del numeral 16° del artículo 19 de la Carta Fundamental, para permitir el ejercicio del derecho a huelga a los trabajadores del sector público

INICIATIVA Moción del senador Sr. Navarro

ORIGEN Senado

COMISIÓN De Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento

INGRESO 22 de diciembre de 2015

ARTICULADO Artículo único

HUELGA EN EL SECTOR PÚBLICO

DESCRIPCIÓN

BOLETÍN 10471-07I.


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La huelga está concebida estrictamente para el sector privado, por lo que esta iniciativa, al hacerla aplicable al sector público, lejos de ser un avance en materia de reconocimiento de derechos laborales constituye un retroceso, toda vez que por medio de esta reforma se están desconociendo las diferencias fundamentales entre trabajadores del sector público y privado en lo que se refiere a estabilidad “absoluta” del empleo, carrera funcionaria, y principalmente por la especial función que estos realizan.

Además, el proyecto no es viable desde un punto de vista práctico, pues no se hace cargo de la situación que puede surgir a propósito de una negociación colectiva con los funcionarios de Estado, ya que tanto las remuneraciones, las plantas de funcionarios así como los beneficios pecuniarios sólo pueden ser materia de ley, por lo que mal podría el Ejecutivo alcanzar este tipo de acuerdos sin pasar por sobre un poder indepen¬diente del Estado como lo es el Congreso Nacional.

Resulta preferible que se busquen instancias de diálogo y de solución de conflictos alternativas regidas por criterios técnicos sin que impliquen la utilización de mecanismos de fuerza, presiones políticas indebidas o paralización de servicios que sin duda causan grave daño a la economía, salud y seguridad del país.

II. OPINIÓN

EJECUTIVA DE LYD II.

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La disposición que se deroga es la que actualmente prohíbe la huelga respecto de las siguientes personas:

- los funcionarios del Estado y de las municipalidades.

- las que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional.

Además, la norma vigente dispone que la ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso (el que se deroga)

CONTENIDO DEL

PROYECTO DE LEY III.

La derogación propuesta afecta no solo a los funcionarios públicos (como declara la suma de la moción) sino también, como se acaba de señalar, a los que atiendan servicios de utilidad pública (luz, gas, agua). De este modo, podrán hacer huelga, como elemento de presión en una negociación colectiva, quienes otorguen servicios domiciliarios, sujetos a una tarifa pagada por los usuarios. La huelga sería en contra de la empresa concesionaria y los perjudicados con la suspensión del servicio serían los clientes.

Además, la moción hace innecesaria (y por cierto, la deroga) la norma que ordena regular por ley un procedimiento para determinar las empresas que no pueden hacer huelga porque ella causaría grave daño a la comunidad.

La proposición, por otra parte, resulta en parte incoherente con el inciso precedente al que se deroga (penúltimo del N°16 del artículo 19) según el cual la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Con todo, dicha ley establecerá los procedimientos adecuados para lograr una solución justa y pacífica. Además señalará los casos en que una negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella.

Siendo así, no se logra determinar qué efecto preciso genera, tanto en el sector público como en el privado actualmente sin derecho a huelga, la derogación que se propone. Dicho de otro

modo, los funcionarios y los trabajadores de empresas que no pueden ir a la huelga, ¿en qué régimen quedarían comprendidos de ahora en adelante?

Actualmente, el artículo 78 letra i) de la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo prohíbe a los funcionarios, entre otras cosas, “organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración Pública”. Sin embargo, pese a esa prohibición expresa, en virtud del derecho de asociación, estos trabajadores han podido constituir asociaciones civiles de funcionarios que tienen por objetivo velar por sus intereses ante los distintos entes públicos y privados, sin que puedan negociar colectivamente y ejercer legítimamente el derecho a huelga. Formalmente no son sindicatos, pero pueden establecer, estatutariamente, funciones similares.

Considerando separadamente la situación del sector público y del privado, se puede observar:

1.- En el sector público, habría negociación colectiva y huelga, en caso de acordarse así por los empleados públicos; pero, ¿se les aplicaría el Código del Trabajo para regular la votación de la huelga?

¿Podría una ley posterior, apoyada en el inciso presente al que se deroga, prohibir la negociación colectiva de los funcionarios públicos? ¿Podría, según la misma norma constitucional, establecerse por ley un procedimiento adecuado para lograr modalidades de negociación justa y pacífica?

COMENTARIOS DE MÉRITO

EN GENERALIV.

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¿Podría le ley establecer, para los funcionarios públicos, un arbitraje forzoso?

Ninguna de las preguntas recién formuladas tendría una respuesta asertiva y clara por la sola derogación del inciso final, tal como se propone.

2.- Respecto del sector privado, igualmente afectado por la derogación propuesta, cabría consultar si, al negociar colectivamente, ¿podrían acceso a un arbitraje forzoso? Si resolvieran ir a la huelga, tratándose de empresas privadas, sería aplicable sin duda el Código del Trabajo.

ANTECEDENTES GENERALES

Para visualizar mejor la falta de organicidad de la derogación que se propone, cabe tener presentes los siguientes elementos:

NEGOCIACIÓN COLECTIVA

La negociación colectiva es una institución propia del derecho del trabajo que persigue armonizar intereses entre los actores laborales - empleador y trabajadores- , la cual se encuentra definida en el artículo 303 del Código señalando que es “Es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes.” Este concepto reemplaza la anterior idea de conflicto colectivo, que debía resolverse a través de fórmulas de conciliación y arbitraje obligatorio,

encomendado a tribunales especiales de expertos. El Código del Trabajo aceptó la idea de “negociación” y no de conflicto, en el entendido que propiamente no debiera existir confrontación entre capital y trabajo, buscando por medio de esta regulación que ésta sea responsable y tecnificada.

Se desarrolla preferentemente en cada empresa, toda vez que, según norma constitucional, sólo se encuentra reconocida a nivel de empresas, quedando en último término al acuerdo libre y espontáneo de todas las partes involucradas. De este modo se hace efectiva la idea subyacente con el plan laboral de que la negociación colectiva sea localizada y no afecte a sectores completos, disminuyendo la gravedad del problema al desestimar soluciones demasiado amplias que podrían ser contraproducentes en algunas empresas determinadas. No obstante, siempre existe la tentación de introducir la variable política y transformar el conflicto en una instancia de debate público.

En cuanto al ámbito de aplicación de la negociación colectiva, tanto la Constitución Política como el Código del Trabajo señalan que este derecho rige respecto de todos los trabajadores con su empresa, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. Además, circunscribe este derecho en relación con una “empresa” y no con respecto al Estado, por lo que puede colegirse que el derecho rige sólo para el sector privado o del Estado cuando actué como empresa.

El Código del Trabajo en sus artículos 304 y 305 señala en términos generales que la negociación colectiva tendrá lugar en las empresas del sector privado y en aquellas empresas en que el Estado tenga participación. Además, enumera


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expresamente los trabajadores que no podrán negociar colectivamente, los cuales son entre otros:

- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje.

- Trabajadores sujetos a contrato por obra, faena o temporada.

- Gerentes, subgerentes, y en generar personas dotadas con representación o al menos con facul¬tades generales de administración.

- Trabajadores con cargo superior que cuenten con poder de mando e inspección, siempre y cuan¬do puedan decidir en las políticas y procesos productivos o de comercialización.

Asimismo, la regulación general se hace cargo de regular las materias que pueden ser objeto de negociación colectiva, señalando al respecto el artículo 306, inciso primero, del Código del Trabajo que “Son materias de negociación colectiva todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo. El mismo artículo en su inciso segundo delimita el objeto de la negociación colectiva señalando que “No serán objeto de negociación colectiva aquellas materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.”.

Así las cosas, y alejándose de la visión extremadamente amplia de la negociación colectiva contenida en el preámbulo del Convenio 154 de la Organización Internacional

del Trabajo (no ratificado por Chile1), nuestro ordenamiento jurídico ha circunscrito esta institución a las condiciones de trabajo con un contenido pecuniario y aquellos beneficios sociales o asistenciales que afectan a todos los trabajadores, dejando fuera materias que coarten las legítimas facultades directivas del empleador o a materias que escapen lo estrictamente laboral.

MECANISMOS ALTERNATIVOS

Finalmente, además del procedimiento de negociación colectiva reglada con derecho a huelga, existen otros mecanismos para poder discutir y alcanzar condiciones comunes de trabajo, los cuales son:

- Negociación colectiva no reglada, la cual supone negociaciones directas y sin formalidades pro¬cedimentales, derechos y obligaciones que rigen respecto de la negociación colectiva reglada y que concluyen con la suscripción de un convenio colectivo.

- Arbitraje obligatorio para aquellos trabajadores respecto de los cuales les esté prohibidos la huel¬ga o el cierre temporal de la empresa o lock-out.

- Arbitraje voluntario al cual podrán someterse las partes en cualquier momento, sea durante la negociación misma o incluso durante la huelga o el cierre temporal de la empresa o lock-out.

- Someter las divergencias a un sistema de mediación.

1 http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:11310:0::NO:11310:P11310_INSTRUMENT_ID:312299:NO

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Falta de correlación de la moción con el régimen normativo vigente

Así, la lógica de la negociación colectiva, con o sin huelga, no ha sido concebida para el sector público, sino para el sector productivo, dentro del cual cabría el Estado solo cuando actúa como empresa; pero no cual está organizado como servicio público. La reciente huelga del Servicio de Registro Civil, esgrimida por la moción como argumento a favor, es precisamente la comprobación de por qué está prohibida la huelga en el sector público, en defensa de los derechos de los ciudadanos y demás personas que deben recibir una prestación del Estado, al margen de cualquier consideración empresarial o productiva.

Por lo que toca a la huelga, que se viene autorizando a los funcionarios públicos, cabe señalar que no se encuentra definida en nuestra legislación; sin embargo podemos aproximarnos a ella señalando que es la suspensión o abstención colectiva y temporal de la prestación de trabajo, concertada por un sindicato o grupo de trabajadores unidos para negociar colectivamente, a fin de presionar y convencer a los empleadores sobre la conservación, obtención, o modificación de condiciones laborales colectivas, realizada dentro del contexto de una negociación colectiva reglada, cumpliendo los requisitos legales.

Nuestro ordenamiento jurídico contempla a la huelga como una etapa dentro del procedimiento de negociación colectiva reglada, cuya finalidad debe vincularse únicamente con la negociación colectiva o renegociación de un contrato colectivo, y en ningún caso para atender a intereses políticos o de otra índole.

Respecto del sector público, la huelga carece de justificación. Lo que en la práctica suele producirse, es una suspensión de labores o paro, pero no una huelga, puesto que esta cuenta con una regulación dentro del proceso de negociación colectiva, que tampoco es aplicable al sector público.

Respecto de la reglamentación de la huelga, el Código del Trabajo exige una serie de requisitos para dicho instrumento sea legal:

- Los trabajadores deben decidir la huelga dentro de los últimos cinco días de vigencia del contrato colectivo, o en su defecto, dentro de los últimos cinco días de un total de cuarenta y cinco desde la presentación del proyecto de negociación.

- Que la negociación colectiva no esté sometida a arbitraje obligatorio o voluntario.

- Que sea acordad en votación efectuada ante ministro de fe en forma personal y secreta.

- La declaración de huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores.

- La ley señala que los trabajadores deben hacer efectiva la huelga dentro de 3 días de votada, ni antes ni después, pudiendo prorrogarse el plazo por acuerdo de las partes.

- Cualquiera de las partes podrá solicitar dentro de las 48 horas de acordada la huelga, buenos oficios a la Inspección del trabajo, para que un funcionario de la Inspección del Trabajo busque acuerdo entre las partes. Pero no puede postergar su cometido más allá de 5 días hábiles, plazo durante el cual se entiende suspendida la huelga.


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DERECHO A HUELGA

Al permitir la huelga en el sector público, cabe previamente tener presentes algunas consideraciones sobre este mecanismo.

Más allá de las concepciones doctrinarias o ideológicas, tanto en el derecho interno como en la regulación internacional el derecho a huelga es contemplado como una institución excepcional. Es así como la Constitución consagra la prohibición de declararse en huelga a los funcionarios del Estado y las Municipalidades, como también a entidades que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. Así, contrario sensu, se reconoce la huelga para el resto de trabajadores, quienes podrán hacer efectiva esta herramienta dentro de un proceso de negociación colectiva reglada a nivel de empresa.

Para poder juzgar con mayor claridad el proyecto, es importante comparar la situación de los funcionarios y trabajadores del sector público respecto de aquellos que trabajan en el sector privado, donde es clara la limitación de estos últimos respecto del poder de negociar colectivamente y de declararse en huelga, todo lo cual se compensa con otros beneficios y garantías de que gozan estos trabajadores, que no están presentes en el régimen de contratación privada, como la estabilidad absoluta del empleo, la carrera funcionaria y la fijación de las remuneraciones por ley.

Así, una huelga como instancia de negociación colectiva en el sector público, acarrearía una contradicción con el sistema constitucional, en cuanto se establece la separación de poderes, como el poder legislativo, que actúa

soberanamente frente a la ciudadanía (sin perjuicio que el electorado reelija o no a un parlamentario). Si la huelga diera por resultado una modificación legal para acceder a las peticiones formuladas y potenciadas mediante una huelga, se produciría una situación anómala desde el punto de vista constitucional, porque, o bien, fracasaría la negociación, incluyendo el mecanismo de la huelga, al no poder imponer los resultados de esta al Poder Legislativo; o bien este poder del Estado quedaría supeditado a los movimientos sindicales o para sindicales no bien regulados en el sector público, lo que constituye una anomalía mayor.

BÚSQUEDA DE SOLUCIONES

En la discusión que surja con motivo de este proyecto de ley es importante reflexionar acerca de los paros ilegales que han venido realizado constantemente los funcionarios y trabajadores de la Administración Pública para hacer presentes sus demandas, los cuales han causado serios perjuicios para la población en su quehacer diario como sucedió el año recién pasado con los paros de los funcionarios del Servicio Nacional de registro Civil e Identificación y de los Funcionarios de las distintas Municipalidades del país, así como para toda la economía del país como ha sucedido con CODELCO.

No parece una solución razonable justificar, en parte, con esta modificación constitucional, que busca en el hecho moderar y minimizar la frecuencia e impacto de estas paralizaciones ilegales de funcionarios públicos, toda vez que la solución debiera ir por una revisión integral del sistema de contratación pública, y no en la legitimación de vías de presión al Estado que no siempre obedecen a criterios económicos o técnicos, sino más bien a razones ideológicas o

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de simple liderato corporativo por parte de quien dirigen las organizaciones de funcionarios.

Sin embargo, ante el eventual supuesto de reconocer el derecho a huelga de estos funcionarios, es preciso que se avance significativamente en generar responsabilidades funcionarias severas para quienes utilicen este instrumentos para fines distintos de los laborales o se realicen al margen de un proceso institucionalizado de negociación a efecto de generar los contrapesos necesarios para no dejar a estos trabajadores en una condición aún más privilegiada a la actual respecto de los demás trabajadores del sector privado.

También debe tenerse presente que permitir la huelga en los funcionarios del Estado, que por definición desempeñan funciones esenciales, y mantener la prohibición para los trabajadores que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, o a la seguridad nacional, constituye una contradicción, que si se intentara resolver por la vía de una autorización amplia y absoluta de la huelga, dejaría al país en las manos de organizaciones y dirigentes que podrían sobreponerse a los organismos constitucionales generados democráticamente, como son el Presidente de la República y el Congreso Nacional.

Una parte considerable de la doctrina ha planteado frente a situaciones como las antes referidas, revisar la necesidad de contar con regímenes laborales distintos para el sector privado y el sector público. Es así como muchos países han asimilado en los últimos años los funcionarios públicos a los trabajadores del ámbito privado, tanto en su régimen de derecho individual como colectivo del trabajo, con ciertas reglas especiales atendida la función que estos

trabajadores realizan así como respecto de la especial calidad del empleador para el cual prestan servicios.

Tal vez, una solución deseable sería avanzar en generar condiciones equiparables entre ambos tipos de trabajadores, los cuales gozarían en principio de las mismas garantías y derechos contemplados en el Código del Trabajo, como también de un sistema similar de estabilidad relativa en el empleo y de responsabilidades laborales. Pero debería mantenerse la prohibición de declarar la huelga tanto para los funcionarios públicos como para los trabajadores del sector privado que actualmente no pueden hacerlo (servicios de utilidad pública, etcétera).

Por otra parte, podría ser pertinente revisar las normas sobre inamovilidad de los funcionarios públicos, sobre todo si se piensa en igualarlos a los del sector privado. En general, en el pasado se ha argumentado que una supuesta menor remuneración relativa del sector público frente al privado, se compensaba con la inamovilidad. Sin embargo, en la situación presente, el crecimiento del Estado ha hecho aumentar las remuneraciones de los funcionarios manteniéndoles la inamovilidad, lo que viene a ser una descompensación respecto de la igualdad entre funcionarios públicos y privados.


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V. TEXTO DEL

PROYECTO DE LEY

1

Artículo único: Derógase el inciso final del N. 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República2.

2 Disposición que se deroga: No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso;

Nº 1217 - Libertad y DesarrolloBOLETÍN 10471-07 ..... 11 Permitir la huelga en el sector público...

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