UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUPESCUELA DE DERECHO

PROYECTO DE INVESTIGACIONCLASES DE PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

ASIGNATURADERECHO PENAL I

AUTORES: AYALA MENDOZA JONATHANDE LA CRUZ TINCHSJUAN CARLOSRUBIO RUBIO GLADISZEGARRA BALBIN ELVIS

PROFESOR: DR. JUAN QUIROZ ROSAS

LIMA PERU2014

DEDICATORIA

A Dios, por demostrarnos que da a da con humildad, paciencia y sabidura Todo es posible. A nuestros padres, por el apoyo incondicional y la constante motivacin que me brindan para siempre seguir adelante. A nuestro maestro, por compartir sus conocimientos y hacernos mejores profesionales.

INTRODUCCIN

Las penas y medidas de seguridad constituyen, como seala Roxin[footnoteRef:1], el punto de contacto de todas las normas penales. Una disposicin no tiene carcter penal porque regule la lesin de mandatos o prohibiciones; rasgo atribuible igualmente a las normas civiles o administrativas, sino porque dicha lesin se encuentra sancionada con una consecuencia jurdica. Sin embargo, la diversificacin de las estrategias de la poltica criminal ha conducido a la introduccin de otras formas de reaccin en el marco del derecho penal. La ampliacin de los instrumentos de la reaccin penal se puede caracterizar del siguiente modo: A la funcin eminentemente represiva que se le asignaba a la pena se le han agregado otras funciones de corte utilitario, lo que ha dado lugar a una notable evolucin cualitativa de la misma, en particular de la pena privativa de libertad, as como a la introduccin de otras penas (ampliacin del sistema de penas). Las consecuencias jurdicas no slo recaen en el comportamiento (individual) de la persona natural, sino tambin en los comportamientos delictuosos cometidos a travs o por personas jurdicas. Esto implica la adopcin de instituciones que refuercen la influencia del derecho penal sobre las personas jurdicas (sanciones a las personas jurdicas). Dentro del contexto de la triloga conformada por el autor de la infraccin, el Estado y la vctima, se considera igualmente importante la compensacin de los daos y perjuicios sufridos por la vctima. En la medida en que la compensacin es inherente a la transgresin jurdica[footnoteRef:2], la reparacin debe constituir una respuesta propia del derecho penal y no paralela o complementaria a ste (reparacin como modalidad sancionadora). La necesidad de acentuar el carcter preventivo del derecho penal supone que al lado de la atenuacin de la peligrosidad subjetiva del agente, fundamento de la imposicin de las medidas de seguridad, se considere asimismo relevante la disminucin de la peligrosidad objetiva de los instrumentos que sirven para la comisin del delito o son el producto del mismo (perfeccionamiento del comiso o de otras consecuencias accesorias). Finalmente, el aumento de la importancia de las estrategias de prevencin del control penal determina que la sancin penal sea concebida no slo como una consecuencia desfavorable al delincuente, sino tambin como un mecanismo de incitacin a la observancia de la norma o de atenuacin de los efectos negativos de su inobservancia (introduccin de las llamadas sanciones prmiales). [1: ROXIN, C (1992). Strafrecht. Allgemeiner Teil, Mnchen, p. 1. ] [2: ESER, A. (1998). Una justicia penal a la medida del ser Humano. Revista de derecho penal y criminologa, (1) p. 144.]

El desarrollo diferenciado y multiforme de las estrategias de la reaccin social frente al comportamiento delictuoso, ha llevado a asumir un concepto amplio de lo que se entiende por sancin penal y la teora que la estudia. Esta se encarga del estudio de las instituciones y categoras vinculadas a la reaccin del sistema penal frente a la comisin de una infraccin penal. Dentro de esta nocin se comprenden, por tanto, instituciones tan dismiles como la pena, la medida de seguridad, la reparacin civil y las denominadas consecuencias accesorias al delito. Esta fue tambin la concepcin adoptada por el legislador cuando estructur la sistemtica de las consecuencias jurdicas del delito. Sin incluirlas dentro de un rtulo comn, el legislador de 1991 las orden sucesivamente en la parte general del Cdigo vigente, llegando a representar casi el 70 % de sus disposiciones. La importancia de las sanciones penales no slo es cuantitativa. Cualitativamente, su estudio permite observar con mayor claridad las opciones de poltica criminal seguidas por el Estado. A travs de su anlisis sistemtico se puede dar cuenta de las disfunciones, incoherencias, posibilidades de desarrollo y lmites de las estrategias de control y prevencin de la criminalidad. Habiendo transcurrido ms de un lustro desde la entrada en vigencia del Cdigo de penal es de preguntarse, en consecuencia, cules son en la actualidad las caractersticas y los problemas fundamentales del sistema de sanciones (en particular de las penas).

INDICECASES DE PENA Y MEDIAS DE SEGURIDAD14

INTRODUCCIN31. LAS PENAS APLICABLES EN EL CDIGO PENAL71.1. La Punicin por parte del Estado72. LA PENA72.1. La Pena en el Derecho Penal82.2. El objeto de la pena en el cdigo penal93. CLASES DE PENAS93.1. Privativas de libertad93.2. Restrictivas de libertad143.2.1. Expatriacin173.2.2. Expulsin183.3. Limitativas de derechos183.3.1. Prestacin de servicios a la comunidad223.3.2. Limitacin de das libres253.3.3. Inhabilitacin263.4. Multa324. OTRAS CLASIFICACIONES334.1. Clasificacin de las penas segn su autonoma334.1.1. Principales334.1.2. Accesorias334.2. Clasificacin segn su aplicabilidad344.2.1. nicas344.2.2. Conjuntas o copulativas344.2.3. Paralelas344.2.4. Alternativas344.3 Penas Corporales344.3.1. Tortura354.3.2. Pena de muerte364.4. Penas Infamantes365. MEDIDAS DE SEGURIDAD375.1. Concepto de Medidas de Seguridad395.2. Naturaleza De Las Medidas De Seguridad405.3. Fines De Las Medidas De Seguridad415.4 Requisitos para aplicar una medida de seguridad435.5. Tipos De Medidas De Seguridad435.5.1 Internacin435.5.2 Tratamiento ambulatorio445.6 Relaciones entre la pena y la medida de seguridad455.7. Diferencias y semejanzas entre medidas de seguridad y penas47CONCLUSIONES48FUENTES BIBLIOGRAFICAS51

CAPITULO I

1. LAS PENAS APLICABLES EN EL CDIGO PENAL1.1. La Punicin por parte del Estado: El Estado es el ente titular del Derecho Punitivo y tiene como finalidad primordial, entre otras, procurar el orden comn de una sociedad, garantizando as la seguridad pblica, para que el individuo o gobernado disfrute de sus garantas individuales previstas por la Constitucin. El Estado es visto como un ente coercitivo para mantener esta Seguridad Pblica respecto a la comisin de actividades ilcitas o delitos, a los que corresponde una sancin de acuerdo con las leyes penales de nuestro pas.[footnoteRef:3] [3: MONTION, G. Visitudes de la Aplicacin de la Pena. P. 35]

2. LA PENAEl concepto de pena viene del latn (peonae) castigo impuesto por autoridad legtima al que ha cometido un delito o falta. La pena es la primera y principal consecuencia del delito, desencadenada por la actualizacin del supuesto normativo contenido en la disposicin penal.Las teoras absolutistas concibieron la pena como la realizacin de un ideal de justicia, as como la de retribuir hasta donde ello fuera equivalente al mal causado por el autor.La pena viene a ser una manifestacin directa del poder punitivo estatal, se aplica siempre y cuando no se haya afectado-lesin o puesta en peligro- un bien jurdico y no viene a ser otra cosa que, una formalizacin de la violencia. Tal como dice Mir Puig: () La pena es un mal con el que amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta considerada como delito.2.1. La Pena en el Derecho Penal: Pena es la consecuencia de un delito antisocial. El Derecho Penal no admite analoga. Tiene que estar escrito. En su definicin formal se refiere a todo aquello que tiene imputado por la ley una sancin penal. Las teoras de la prevencin, consideran la prevencin de la repeticin del delito y un elemento esencial es la peligrosidad del autor de la cual hay que proteger a la sociedad.[footnoteRef:4] [4: SANDOVAL, Emiliano. (2002). Individualizacin Judicial de la Pena. Ed. ngel Editor, Mxico. P.105]

Por lo que la ve a la Teora de la Unin, respecto al Derecho Penal, por una parte la funcin represiva al castigar las infracciones jurdicas cometidas y por la otra, realiza la misin previniendo infracciones jurdicas de comisin futura.La pena est definida como un medio de control social que ejerce el Estado de su potestad punitiva (ius puniendi) frente al gobernado, para cumplir con sus fines, asimismo sta no debe ser excesiva ni escasa, es decir solamente sirve como una medida punitiva y preventiva, justa y til.Cabe destacar que entre la pena y las medidas de seguridad no existe distincin, salvo que la primera es personal y las segundas tienen que ver con la colectividad, a decir de Emiliano Sandoval, pena y medida de seguridad no slo coinciden en los fines de prevencin especial, sino que es evidente que la medida tambin realiza funciones de prevencin general. En ocasiones, como es el caso de la reincidencia, la pena cumple la funcin de prevenir la peligrosidad del autor.La Pena descansa en principios de racionalidad por lo que los referidos dispositivos solo son una gua. La Pena es la manifestacin ms violenta del poder del Estado que se manifiesta sobre las personas. Dice tambin Feuerbach sobre la imposicin de la pena que el fin de la imposicin de la misma es fundamentar la efectividad de la amenaza legal, en cuanto que sin ella esa amenaza sera vana (ineficaz).2.2. El objeto de la pena en el cdigo penal: De conformidad con los principios generales establecidos por el Cdigo Penal en su artculo IX del Ttulo Preliminar, sta tiene por objeto la prevencin, como medio de proteccin de la persona humana y de la sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la funcin preventiva, protectora y resocializadora que se atribuye a la pena.3. CLASES DE PENAS Nuestro Cdigo Penal en su artculo 28 reconoce cuatro clases de pena: Privativas de la libertad Restrictivas de la libertad Limitativas de derechos Multas 3.1. Privativas de libertad: La privacin de libertad constituye una afectacin al bien jurdico libertad del agente que cometi el hecho delictivo. Esta afectacin impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la ejecucin de la pena correspondiente.[footnoteRef:5] [5: Lpez, J. (2004).Derecho Penal Parte General.Lima: Gaceta Jurdica.]

Es la ms importante, porque involucra la prdida de libertad de un individuo, que es extrado de su hbitat social por mandato judicial, al haber sido encontrado responsable de un ilcito penal, para ser sometido a un tratamiento penitenciario en bsqueda de su reeducacin y rehabilitacin, para una posterior reinsercin a la sociedad.[footnoteRef:6] [6: Exposicin de Motivos del Cdigo penal de 1991, edicin oficial, p. 8. ]

En nuestro Cdigo Penal vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 das hasta los 35 aos, e incluso de por vida (o conocida tambin como cadena perpetua). De ah que se considere la existencia de dos categoras en la pena privativa de libertad: a) Temporales: Son as porque tienen un mnimo que en nuestra legislacin vigente es 02 das y un mximo que es de 35 aos. b) Intemporales: Porque no tienen plazo, estn sujetas al tiempo de vida del condenado, como es el caso de la cadena perpetua. Es un confinamiento de por vida que sufre el condenado. Es repudiado por la Ciencia Penitenciaria, porque no cumple con los postulados de resocializacin y de readaptacin, ya que no implica tratamiento ni posibilidad de reinsercin. Se dice que sta pena es ms inhumana que la pena de muerte, porque en sta se produce la extincin inmediata del ser humano y por ende su sufrimiento; mientras en la cadena perpetua, los padecimientos morales, psquicos y fsicos se mantienen latentes da a da mientras subsista vida en el condenado. Actualmente procede en los casos de terrorismo, TID, violacin, secuestro y robo agravado, en estos dos ltimos cuando se produce un grave dao o muerte de la vctima. [footnoteRef:7] [7: Villa Stein, J. (2001).Derecho Penal Parte General.Lima: Editorial San Marcos.]

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas oportunidades acerca de la inconstitucionalidad de la cadena perpetua, en tanto se entienda sta como una medida intemporal, es decir, si no se prevn mecanismos temporales de excarcelacin, va los beneficios penitenciarios, u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que exhort a nuestros legisladores expedir la norma pertinente en un plazo razonable, y en caso de no hacerlo se precisa que sta tendra un plazo de 30 aos de cumplida la condena, los jueces estn en la obligacin de revisar las sentencias condenatorias a cadena perpetua. Por tal motivo mediante D. Leg. 921 se establece que la cadena perpetua ser revisada, cuando el condenado haya cumplido 35 aos de privacin de libertad.Esto segn como lo seala el art. 29 del Cdigo Penal, la graduacin se da sobre la base de los parmetros que establece el cdigo para los distintos delitos teniendo siempre en cuenta los caracteres del sujeto-edad, costumbres, educacin; y las circunstancias en que se realiz el hecho, durante la noche, por dos o ms personas, etc.; la mira de la pena en ese caso est destinada lograr la resocializacin del individuo mediante tratamientos individuales y grupales. Tal como seala el profesor Prado Saldarriaga: en la actualidad pese a existir un cdigo de ejecucin penal inspirado en la idoneidad dl tratamiento y el humanismo, la pena privativa de libertad se ejecuta en ambientes donde reina la anarqua, la promiscuidad, la explotacin, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que convierte en sdica irona las aspiraciones de reinsercin social proclamadas en la Constitucin y en el Cdigo De Ejecucin Penal.Artculo 29-A.- Cumplimiento de la pena de vigilancia electrnica personal : La pena de vigilancia electrnica personal se cumplir de la siguiente forma: 1. La ejecucin se realizar en el domicilio o lugar que seale el condenado, a partir del cual se determinar su radio de accin, itinerario de desplazamiento y trnsito. 2. El condenado estar sujeto a vigilancia electrnica personal para cuyo cumplimiento el juez fijar las reglas de conducta que prev la ley, as como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control. 3. El cmputo de la aplicacin de la vigilancia electrnica personal ser a razn de un da de privacin de libertad por un da de vigilancia electrnica personal. 4. El condenado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podr acceder a la pena de vigilancia electrnica personal. Se dar prioridad a: a) Los mayores de 65 aos. b) Los que sufran de enfermedad grave, acreditada con pericia mdico legal. c) Los que adolezcan de discapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento. d) Las mujeres gestantes dentro del tercer trimestre del proceso de gestacin. Igual tratamiento tendrn durante los doce meses siguientes a la fecha del nacimiento. e) La madre que sea cabeza de familia con hijo menor o con hijo o cnyuge que sufra de discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado. En ausencia de ella, el padre que se encuentre en las mismas circunstancias tendr el mismo tratamiento. 5. El condenado deber previamente acreditar las condiciones de su vida personal, laboral, familiar o social con un informe social y psicolgico.ARRESTO DOMICILIARIO: El arresto domiciliario es configurado en el CPP 1991 como una medida alternativa a la prisin preventiva [El NCPP de 2004, empero, lo instituye como una medida sustitutiva]. El bien jurdico restringido con esa medida es, al igual que la prisin preventiva, la libertad ambulatoria; y, como tal, debe desarrollarse esa pauta matriz aceptando las consecuencias que de ella dimanen. Es, desde esa misma perspectiva, polmico ante el silencio de la legislacin vigente- el aspecto vinculado al plazo de esa medida y, en especial, su compatibilidad con la prisin preventiva en orden su imposicin luego de vencido el plazo de la misma. El Pleno de los Vocales Superiores adopta una posicin especialmente restringida sobre este punto, aunque es de esperar los desarrollos que sobre el particular construyan la jurisprudencia suprema y la constitucional. Algunos acuerdos plenarios nos dan los siguientes alcances: El arresto domiciliario es slo una restriccin en comparecencia no equiparable a la detencin preventiva. El arresto domiciliario debe tener un plazo porque limita la libertad del procesado y restringe sus derechos. El arresto domiciliario se puede cumplir en el lugar que propone el procesado o aquel que designe el Juez; igual regla se aplica para el caso de los extranjeros sin domicilio en el pas. En caso de arresto domiciliario no es necesario que el resguardo policial sea permanente. La polica puede utilizar otros mecanismos de control como las visitas inopinadas. El juez debe disponer que la polica verifique el cumplimiento de dicha medida coercitiva siendo su obligacin controlarla, pudiendo inspeccionar el inmueble donde se va a ejecutar. El tiempo del arresto domiciliario es computable como parte del plazo de 18 meses establecido en el nuevo Cdigo Procesal Penal, para conceder la libertad por exceso de detencin sin sentencia. El nuevo CP seala segn su artculo 47 modificado con la ley 28568 dice que: El tiempo de detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, que haya sufrido el imputado, se abonar para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de libertad por cada da de detencin.

3.2. Restrictivas de libertadComo su nombre lo indica, las penas restrictivas de la libertad implican una restriccin sustantiva a la libertad de residencia en todas sus manifestaciones: la posibilidad de establecerse en el territorio nacional, de transitar y de entrar en todo tiempo (art. 2, inc. 11 Const.). Como todo derecho fundamental, la libertad de residencia est sujeta a restricciones. En este sentido, la Constitucin establece como limitaciones de su ejercicio razones de sanidad, mandato judicial o la aplicacin de la ley de extranjera (D Leg 703). La concretizacin de estas restricciones est sin embargo sujeta al examen de tres condiciones: un inters pblico predominante, una base legal suficiente, y la observancia de la proporcionalidad de la medida. Estas condiciones difcilmente se cumplen en la manera como han sido reguladas estas penas: el inters pblico de expulsar a un extranjero que ha cometido un delito puede ciertamente existir y prevalecer sobre el inters del condenado de permanecer en el territorio nacional, pero difcilmente puede sostenerse que una expulsin indeterminada satisfaga las exigencias del principio de legalidad, ni mucho menos del principio de proporcionalidad. No puede existir inters pblico preferente en expatriar a un nacional luego de que ste haya purgado 15 o 20 aos de privacin de libertad. Tampoco puede sostenerse que la expatriacin sea una pena adecuada al fin de prevencin especial negativa. Pues si de lo que se trata es de evitar que el nacional vuelva a coludirse con un Estado extranjero, no se percibe de qu manera se atena o desaparece dicho riesgo expulsndolo del territorio nacional. No existe, finalmente, una justificacin moral para que el Estado se deshaga de sus nacionales que han cometido un delito en su territorio. El principio de personalidad, que hace posible la extradicin activa de los nacionales, contradice precisamente la razn de ser de esta pena. Esta denominacin comprende las penas de expatriacin de los nacionales y expulsin de los extranjeros (art. 30 CP). Ambas se aplican como penas acumuladas a la pena privativa de libertad, teniendo una duracin determinada, en el primer caso (hasta los 10 aos), e indeterminada en el segundo caso. Retomando, esta vez con carcter de pena, la legislacin especial en materia de trfico ilcito de drogas (DL 22095, art. 63), el legislador prev especficamente la expulsin de extranjeros en los casos de comisin de este delito (art. 303). La expatriacin de nacionales est prevista en determinados delitos (dolosos) contra la seguridad nacional y de traicin a la patria (arts. 325, 326, 329, 330, 331, 332). Su inclusin, en el Cdigo vigente va a contra corriente de la tendencia poltico criminal de proscribirla del catlogo de sanciones penales. Desechada en los sucesivos proyectos de Cdigo penal, a excepcin del Proyecto de 1986 que prevea la expatriacin (art. 34), apareci misteriosamente en el Proyecto de enero de 1991[footnoteRef:8]. El apuro del legislador por introducirla en el sistema de penas se pone en evidencia en la forma cmo rectific la exposicin de motivos del Proyecto de 1990. Al referirse a las clases de pena previstas por el Cdigo, el legislador del 91 seal: El Proyecto prev un elenco de penas marcadamente simple. Las sanciones son de tres clases: privativa de libertad, restrictiva de libertad, limitativa de derechos y multa (art. 28)[footnoteRef:9]. Es decir, agreg a la anterior versin la nueva pena, pero sigui hablando de la existencia de tres clases de pena. A pesar de tener un alcance prctico limitado, estas penas resultan incompatibles con un sistema de sanciones moderno y adecuado a la Constitucin. La expulsin de extranjeros no tiene por qu ser considerada como una pena. La finalidad poltico criminal de la expulsin de extranjeros no es la de retribuir la comisin de un delito, ni la de prevenir, mediante su efecto disuasivo, la comisin de futuros delitos. No puede tener dicho carcter pues en este caso la pena privativa de libertad, ejecutada previamente, ya habra cumplido dichos fines. A fuerza de ser coherente y equitativo, el legislador debi, en el mismo caso, prever la pena de expatriacin del nacional que cometa el delito de trfico ilcito de drogas. Solucin que, ciertamente, hubiera sido inviable, pues ningn otro Estado aceptara recibir narcotraficantes. Es incomprensible, por otro lado, que la funcin de resocializacin de la pena privativa de libertad previamente cumplida, se contradiga posteriormente con la expulsin del extranjero que tiene ciertos vnculos de integracin al pas[footnoteRef:10]. Tampoco es aceptable la duracin indeterminada de esta pena. Hubiera sido ms razonable que el legislador optara por dejar a la legislacin de extranjera la regulacin de dicha medida. En la legislacin comparada, se justifica la expulsin como sancin administrativa vinculada a la comisin de un delito. Pero en este caso su duracin es proporcional a la gravedad de la infraccin cometida y su finalidad es diferente: garantizar la seguridad de los habitantes del Estado de donde el condenado es expulsado. La pena de expatriacin de nacionales constituye igualmente una innovacin infeliz del legislador. Su dudosa constitucionalidad y su clara incompatibilidad con el derecho internacional han sido relevadas unnimemente por los autores nacionales[footnoteRef:11]. Al margen de su incompatibilidad con la Convencin Americana de Derechos Humanos que prescribe que nadie puede ser expulsado del territorio del cual es nacional, ni ser privado de ingresar en el mismo, cabra tambin evaluar constitucionalmente su legitimidad. Como ya hemos mencionado las penas restrictivas de la libertad pueden ser dos: [8: Para VILLAVICENCIO (p. 171, nota 7) la aceptacin de la mixtura de los criterios de lo que l denomina Teora unificadora aditiva de la pena, hizo posible probablemente la introduccin de esta pena. ] [9: Exposicin de motivos del Cdigo penal de 1991, edicin oficial, p. 9.] [10: VAELLO, E., El sistema de penas. En Estudios sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995; De manera menos chocante pero igualmente criticable, el art. 89 del Cdigo penal espaol prev la posibilidad de expulsar al penado extranjero no residente legalmente en Espaa en sustitucin de penas inferiores a seis aos, o superiores a dicho lmite, si han cumplido tres cuartas partes de la condena. Crticos en este sentido, ] [11: PEA, R. (1995) Tratado de derecho penal. Lima, p. 500]

3.2.1. Expatriacin: (Para los nacionales): Tiene una duracin mxima de 10 aos. Tiene como efecto que el nacional peruano, no sea albergado en territorio nacional, por un tiempo determinado, siendo enviado al exilio. Esta sancin colisiona con el derecho constitucional que le corresponde al nacional de formar parte de la colectividad peruana y no ser separado de su lugar de residencia (Art. 2 inciso 11) de la Constitucin). Asimismo, colisiona con el principio del non bis inidem, ya que en la prctica aplica una doble penalidad por un mismo hecho. Se impone a delitos sumamente graves como, referidos a atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria. (Art. 334 del Cdigo Penal) 3.2.2. Expulsin: (Para los extranjeros) No tiene un plazo de duracin, por lo que haciendo una interpretacin extensiva del mismo, se entiende que el extranjero no podr regresar al pas de manera perpetua. Se aplica en los casos especficos sealados por ley a los extranjeros que han cumplido condena privativa de la libertad. El artculo 303 del Cdigo Penal, (TID) dispone que el extranjero que haya cumplido la condena impuesta ser expulsado del pas, quedando prohibido su reingreso. 3.3. Limitativas de derechosDentro de las penas limitativas de derechos se encuentran consideradas, por un lado, las nuevas penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres y, por otro lado, la pena de inhabilitacin (art. 31). El primer problema que ha de enfrentarse en la revisin de estas penas es el de su denominacin. El ttulo adoptado para denominarlas no resulta muy funcional para dar cuenta de su contenido. Al regularlas como una categora independiente de las penas privativas y restrictivas de libertad, el legislador asume que existe una diferencia cualitativa entre los bienes jurdicos afectados con estas penas. Sin embargo, no existe una frontera claramente delimitada entre la afectacin de la libertad y la de los derechos. La primera es concebida como un sinnimo parcial del trmino derecho[footnoteRef:12]. La libertad constituye una facultad natural que tiene toda persona de obrar de una manera o de otra o de abstenerse de obrar. Los derechos, en su acepcin subjetiva, no vienen a ser sino los instrumentos establecidos por el ordenamiento jurdico para ejercerla. En consecuencia, la privacin o la restriccin de la libertad, mediante la imposicin de una pena, es igualmente una forma de privar o limitar el ejercicio de un derecho. Independientemente de este problema formal, lo cierto es que la introduccin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres, as como la ampliacin de los alcances de la inhabilitacin responden a la necesidad de encontrar alternativas a la pena privativa de libertad. En este sentido, el legislador seala que los elevados gastos que demandan la construccin y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectiva[footnoteRef:13]. A esta ventaja de orden financiero, se agregan otras inherentes a su ejecucin no carcelaria: [12: NINO, C. (1983) Introduccin al anlisis del derecho. Barcelona, p. 195. ] [13: Exposicin de motivos del Cdigo penal de 1991, p. 8. ]

Mantenimiento del condenado en el sistema social (disminucin de riesgos de prdida de la socializacin). Utilidad de la prestacin o actividad desarrollada por el condenado (generacin de beneficios sociales). Disminucin o neutralizacin de las condiciones generadoras del ilcito (prevencin de acuerdo con la situacin). Concentracin de esfuerzos en el tratamiento de los delincuentes llamados residuales (racionalizacin de objetivos). Sin embargo, a efecto de no caer en un falso optimismo sobre la viabilidad prctica de las nuevas penas debe evaluarse con prudencia el argumento financiero de la exposicin de motivos. Esta percepcin puede resultar unilateral, simplista y, por ende, contraproducente en el mediano y largo plazo si es que no se examinan debidamente cuestiones tales como la de su costo real, la programacin de su ejecucin y sus efectos globales sobre el sistema penal. En todo caso, y a fin de llevar a su exacta dimensin la importancia del criterio econmico, tendran que evaluarse factores tales como: nmero de sustituciones o conversiones de la pena privativa de libertad, duracin de las penas sustituidas, tipo de establecimiento en el que tiene lugar la detencin, nmero de procesos a que da lugar la revocacin de la conversin, costos marginales de la detencin, costos de gestin de las penas limitativas y de mantenimiento y ampliacin de los establecimientos penitenciarios. La regulacin de las penas limitativas de derechos presenta algunos defectos de tcnica legislativa que dificultan notablemente la aplicacin de las nuevas penas. As, en el art. 32, se establece que las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos (prestacin de servicios a la comunidad y limitacin de das libres) se aplican como autnomas cuando estn especficamente sealadas para cada delito y tambin como substitutivas de la pena privativa de libertad cuando la sancin sustituida a criterio del juez no sea superior a tres aos. Al diferenciarse entre penas autnomas y substitutivas, se ampla aparentemente su funcin. De esta manera, el legislador se aleja del criterio asumido en el Cdigo penal brasileo, que sirviera de fuente en este mbito. El legislador brasileo trata ambas caractersticas como aspectos de la misma cuestin: las penas son autnomas porque son aplicadas independientemente, pero al mismo tiempo son substitutivas de la pena privativa de libertad[footnoteRef:14]. Si nuestro legislador quera ir ms all de su homlogo brasileo, previendo especficamente estas penas en la parte especial, hubiera optado por evitar toda confusin terminolgica prescindiendo de introducir clasificaciones dogmticas en la ley y tratando estas modalidades de aplicacin como disposiciones independientes. Un segundo problema es el relativo a la funcin de estas penas dentro del sistema de sanciones. En este sentido, es de preguntarse si la funcin substitutiva prevista en el art. 33 es cualitativamente diferente de la funcin prevista en el art. 52 que regula el sistema de conversiones. En efecto, cabe pensar, prima facie, que estas penas pueden, por un lado, sustituir las penas privativas de libertad, de acuerdo con el art. 32 y, por otro lado, convertirlas de acuerdo al art. 52. En realidad, se trata de dos caras de la misma moneda. En el art. 33 slo se fija el principio general de sustitucin, en tanto que en el artculo 52 se precisan los criterios de conversin (llmese sustitucin). La razn de esta dificultad interpretativa puede rastrearse desde los inicios del proceso de reforma penal. En el Proyecto 1984 (art. 66) se prevea ya la posibilidad de convertir la pena de prestacin de trabajo en favor del Estado. Luego, en los proyectos de 1985 y 1986, se estableca nicamente las condiciones de conversin. Recin en el Proyecto de 1989 se previ que las penas limitativas de derechos podan substituir a la pena privativa de libertad cuando sea inferior a los tres aos (art. 36), pero mantenindose el sistema de conversiones dentro de este lmite. Ulteriormente, en el Proyecto de 1990, se estableci la versin definitiva (vigente en el Cdigo penal de 1991). De la misma manera que en las penas restrictivas de libertad, en el Proyecto de enero de 1991 se introdujo una modificacin de ltima hora: se mantuvo el tenor propuesto en el Proyecto anterior, pero se redujo nicamente, en la parte de las conversiones, el lmite de tres aos a un ao. Se llega as a la situacin paradjica que, por un lado, estas penas puedan sustituir aparentemente penas privativas de libertad superiores a un ao, sin mayores requisitos que el lmite de la pena (establecida por el juzgador) y, por otro lado, se puedan convertir penas privativas de libertad con lmites cuantitativa y cualitativamente ms estrictos (penas no mayores de un ao y de carcter conminado). Se trata finalmente, como seala Prado, de un lamentable error que debe ser corregido. Pero, a diferencia de lo que l parece dejar entrever, la fijacin en un ao del lmite de conversiones del art. 52 no es en realidad un error de redaccin, sino de poltica criminal al restringirse al mximo la aplicabilidad de estas penas como penas substitutivas. [14: En este sentido el art. 44 del Cdigo penal brasileo establece que Las penas restrictivas de derechos son autnomas y sustituyen las penas privativas de libertad ]

3.3.1. Prestacin de servicios a la comunidad Respecto a las caractersticas de esta pena cabe hacer algunas precisiones. Primero, el contenido de la prestacin realizable por el condenado puede abarcar todo tipo de trabajos, incluido los trabajos calificados. De este modo, la amplitud de opciones facilitar la tarea de ejecucin. Sera adems discriminatorio establecer diferencias entre los trabajos calificados y no calificados. El criterio decisivo para establecer el alcance de las prestaciones susceptibles de ser comprendidas en la ejecucin de la pena no es la calidad de la prestacin in abstracto, sino las condiciones personales del condenado. El legislador, fuera de los pocos casos en que prev esta sancin como pena autnoma, deja en manos del juez la eleccin de la pena substitutiva de la pena privativa de libertad. Pero la funcin substitutiva de la pena de prestacin de servicios a la comunidad no est sujeta a criterios jerrquicos que privilegie su aplicacin frente a otras penas. El problema que plantea el no ordenamiento jerrquico de las penas substitutivas es cmo puede el juzgador formar su decisin en favor de esta pena sin contar con los elementos necesarios para establecer su idoneidad en el caso concreto. A diferencia de otros pases, en los que el rgano de ejecucin y control cumple igualmente una funcin consultativa, antes de la eleccin de la pena, en el caso nuestro la decisin es ms intuitiva. Qu factores decidirn al juez en favor de esta pena y no de una multa o de una pena de limitacin de das libres? Tomar en cuenta la solvencia econmica del condenado, su aptitud para el trabajo, su experiencia laboral, sus antecedentes, su edad, su conformacin psicloga, su grado de integracin social o familiar? Estos criterios requieren de una informacin individualizada y especializada que el juzgador no podr obtener a travs del expediente. Otra caracterstica que ha sido materia de discusin tratndose de esta pena es el consentimiento del condenado. La legislacin comparada y la doctrina han considerado indispensable dicho requisito para salvar objeciones relacionadas con la proscripcin en los Convenios OIT del trabajo forzado. Hay sin embargo ms ficcin que realidad en esta salida. La voluntad del condenado es ms un eufemismo legislativo frente al garrote de la pena privativa de libertad substitutiva que pende sobre el condenado. Resulta difcil imaginar que alguien prefiera la prisin que realizar un trabajo en favor de la comunidad. Se trata, como dice Vass, de una visin voluntarista que ha devenido en un respetable mito pues en la prctica no tiene significacin alguna. Lo cierto es que, en el caso de nuestro pas, el consentimiento del condenado es ms una necesidad de poltica criminal que una exigencia constitucional. En efecto, frente a la exigencia del art. 23 de la Constitucin que establece que nadie est obligado a prestar un trabajo, sin su libre consentimiento, slo cabra interpretar a contrario dicha disposicin para considerar que esta pena requiere lgicamente del acuerdo del condenado. En definitiva, esta condicin tiene sentido dentro del marco de los fines de la pena. Es indudable que si se quiere que la pena tenga xito, se debe contar con la cooperacin del delincuente. Imponerle verticalmente la ejecucin de una prestacin no es el mejor mtodo para intentar integrarlo o para reforzar su responsabilidad social. La duracin de esta pena merece un breve comentario. El mximo de duracin de la prestacin de servicios a la comunidad se aleja definitivamente del baremo promedio en la legislacin comparada. El fijar en 156 horas el lmite mximo de la pena, sin hablar ya de los exorbitantes resultados a los que se llega mediante la conversin (art. 52)[footnoteRef:15], se contradice con la funcin de sustitucin de las penas privativas de libertad de corta duracin. Al igual que la pena privativa de libertad, la fuerza simblica o instrumental de la pena de prestacin de servicios a la comunidad no est en relacin directamente proporcional a su duracin sino a su efectividad. En un contexto como el nuestro, en el que no se cuenta an con la suficiente experiencia en su aplicacin y en el que la carencia de recursos es un factor negativo, es mejor concentrarse en la gestin y control de prestaciones de corta duracin que pretender realizarlo en periodos prolongados. La pena de prestacin de servicios a la comunidad no ha estado exenta de crticas desde la perspectiva de su legitimidad y viabilidad prctica. Se pone en duda su carcter de pena teniendo en cuenta que el asentimiento del condenado acenta excesivamente el elemento consensual en el derecho penal. Sin embargo, el consentimiento del condenado no elimina la necesidad de constatar la culpabilidad por el hecho cometido, ni dificulta la realizacin de los fines de la pena. En particular, esta pena est asociada a la finalidad de prevencin especial puesto que somete al condenado a una especie de training social: el contenido educativo subyacente a su ejecucin tiene un efecto socialmente integrador. Esta pena ha sido descalificada as mismo por su carcter infamante. Se la considera incluso ms grave que la simple detencin dado que expone al condenado a los ojos de la opinin pblica. Crtica en realidad excesiva dado que resulta bastante relativa la determinacin de qu pena est ms expuesta al conocimiento pblico. El progreso de los sistemas de informacin no hace necesaria la exposicin fsica del condenado para que ste sea objeto de la crtica social. Adems, el efecto infamante, inherente a todo tipo de pena, puede ser limitado si su ejecucin se rodea de garantas (proporcionalidad, respeto de la dignidad, prohibicin de la arbitrariedad). No han faltado naturales dudas sobre el nivel de aceptacin que pueda tener esta pena. Aun cuando las beneficiarias directas sean las instituciones de utilidad pblica, queda por constatar el buen comportamiento del condenado. Ser posiblemente difcil integrar en programas de ejecucin de servicios a la comunidad a condenados por delitos o faltas contra el patrimonio por la explicable desconfianza social que tales infracciones despiertan. No menos dificultosa ser la integracin de condenados por infracciones violentas. Pero en la implementacin de toda medida de poltica criminal debe pasarse por un proceso de aprendizaje. Es necesario informar e informarse sobre las potencialidades de una nueva institucin a efecto de que llegue a insertarse debidamente en el sistema social. Es cierto que, en funcin de la experiencia vivida en otros pases, esta pena no reduce a cero la tasa de reincidencia. An ms, es posible que un dficit en la gestin y control de la pena pueda resultar contraproducente en el mediano plazo. De manera realista debemos asumir con reserva sus bondades. Estas sern una realidad si es que existen programas administrativos mnimamente adecuados y la cobertura financiera suficiente. De lo contrario, el fracaso de esta pena no hara sino dar la razn a quienes sostienen que la diversificacin de las medidas ampla la utilizacin del sistema penal sin jams reducirlo, puesto que las medidas nuevas en lugar de reemplazar las medidas antiguas simplemente se agregan.[footnoteRef:16] [15: RENART, F. La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva Comparada. p. 85] [16: KELLENS, G. (1993) Le projet suisse de rforme des sanctions pnales en perspective internationale Bauhofer/Bolle (eds). p. 49.]

3.3.2. Limitacin de das libres. La finalidad de esta pena est en sustituir las penas privativas de libertad de corta duracin, con el objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad, es decir evita el estigma de ser considerado ex-presidiario. De esta manera, con esta sancin no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vnculos con su familia, el sujeto no pierde su trabajo y, por tanto, no est expuesto a carencias materiales; a lo ms permanece privado de recreacin los das sbados, domingos y feriados.Un sector de la doctrina ha hecho mencin que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la prisin celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la absoluta falta de condiciones para la ejecucin de la medida.Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecucin, por lo menos con ella se evita la degradacin de la personalidad del penado, producto de la prisionizacin. Adems, que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteracin econmica que acarreara mayores problemas. Nuestro C.P. establece un mnimo de diez y como mximo diecisis horas en total por cada fin de semana, a diferencia del brasileo que se fija en cinco horas diarias (diez semanales). La pena de limitacin de das libres se extender de 10 a 156 jornadas de limitacin semanales, que se cumplir en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario (art. 35 del C.P.). Precisamente ste es uno de los aspectos ms cuestionados de la pena de limitacin de das libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos econmicos de los que se puede disponer, imposibilitara la organizacin de los establecimientos en nmero suficiente, adems que quizs no se podra contar con el personal especializado suficiente.Como nos indica el profesor San Martin: se trata en rigor, de una pena corta privativa de libertad caracterizada por su cumplimiento discontinuo y traduce un importante efecto shock en el delincuente, aunque-como anotan Berdugo Gmez de laTorre y otros- sin alterar gravemente sus actividades normales.3.3.3. Inhabilitacin El Cdigo de 1991 presenta algunas modificaciones relevantes en el mbito de la pena de inhabilitacin. Por ejemplo, se suprime ciertos supuestos de inhabilitacin previstos en el Cdigo derogado como el de la prdida de la pensin, montepo, y otros ingresos. De esta manera se deja a la legislacin administrativa la regulacin de las consecuencias derivadas de la comisin de un delito en conexin con estas ventajas de orden pecuniario. As mismo, es de considerar que el comiso puede funcionar mejor, en el mbito penal, para regular este tipo de situaciones de obtencin ilcita de ganancias. Dentro de la concepcin tendiente a limitar las penas perpetuas y, por tanto, desproporcionadas, el legislador de 1991 slo consider penas de inhabilitacin temporales. La inhabilitacin perpetua y absoluta equivale a la muerte civil del condenado. Pero frente a la supresin de los supuestos mencionados, se agreg al Cdigo de 1991 otras modalidades de inhabilitacin. Acorde con la creacin o el aumento de las fuentes de peligro en la vida social, el legislador introdujo, en el art. 36, la suspensin o cancelacin del porte o uso de armas de fuego o de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculos. Del mismo modo, dejando de lado el tratamiento de la interdiccin civil en el mbito penal, le dio el carcter de pena a la declaracin de incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Es difcil, sin embargo, encontrar un denominador comn a los ocho casos de inhabilitacin del Cdigo vigente. Desde la perspectiva de los fines de la pena resulta complejo conciliar cada modalidad de la inhabilitacin con los diversos objetivos previstos en el Cdigo. No puede, por ejemplo, sostenerse que mediante la ejecucin de las modalidades de inhabilitacin se persiguen objetivos de prevencin especial positiva. Su aplicacin no tiene ms efecto que la limitacin, suspensin o privacin de un derecho y no la resocializacin, en sentido amplio, del inhabilitado. Tampoco existe una finalidad retributiva en la aplicacin de la inhabilitacin como pena accesoria. Pues su duracin est sujeta a la de la pena principal. La constatacin de una de las circunstancias del art. 39, justificantes de la imposicin de una pena de inhabilitacin a ttulo accesorio (por ejemplo, abuso de autoridad, de profesin, oficio, o violacin de un deber inherente a la funcin pblica, comercio, patria potestad), constituye un requisito adicional al momento de individualizar la pena, pero que est determinada por los lmites mnimo y mximo de la pena principal. Habra que preguntarse entonces si la existencia de penas accesorias, como en el presente caso, son an vlidas en la poltica criminal moderna y si son compatibles con la aceptacin de una pena con diversas funciones. No pueden cumplir una funcin preventiva general si estn refundidas en la aplicacin de la pena principal y, por ende, son poco notables. Tampoco cabe aplicarlas con posterioridad al cumplimiento de la pena principal pues de lo contrario seran penas acumuladas. Lo cierto es que en la imposicin de las penas de inhabilitacin la finalidad bsica es la proteccin de la sociedad, reduciendo o suprimiendo los riesgos derivados del goce o ejercicio del derecho afectado. Esta funcin protectora de la pena se pone en evidencia, por ejemplo, en la suspensin o cancelacin de la autorizacin de portar o hacer uso de armas de fuego o de conducir vehculos. La inhabilitacin se inscribe pues dentro de la concepcin de la denominada prevencin de acuerdo con la situacin (reduccin o supresin de las ocasiones de comisin de nuevos ilcitos penales). Una rpida revisin de las modalidades particulares de inhabilitacin previstas en el art. 36 del Cdigo penal nos permite hacer las siguientes consideraciones: a. La privacin de funcin, cargo o comisin (inc. 1), retomada ad integrum del Cdigo derogado slo tiene por destinatario el funcionario o servidor pblico o una persona que sin ostentar tal calidad se desempea en un puesto pblico. La prdida de la funcin, cargo o comisin implica la privacin tanto del goce como del ejercicio de stos. A diferencia de otras legislaciones, como la espaola, en el Cdigo vigente no se considera como un supuesto distinto y autnomo la suspensin de empleo o cargo pblico (art. 43 CPE). Este ltimo es considerado, en la legislacin espaola, como un supuesto diferenciado de la inhabilitacin especial[footnoteRef:17]. Siendo una inhabilitacin especfica, el juzgador debe sealar clara y expresamente la funcin, el cargo, o la comisin que es objeto de la inhabilitacin. [17: GRACIA, L. BOLDOVA, M.A. ALASTUEY, M. (1996) Las consecuencias jurdicas del delito, Valencia, p. 125. ]

b. El legislador de 1991 decidi tratar separadamente la incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones de carcter pblico (inc. 2) del caso anterior. De este modo resulta ms mesurado, desde de la perspectiva de la individualizacin de la pena, el tratamiento diferenciado de la privacin de la funcin, latu sensu, adquirida y de la incapacidad para obtenerla en el futuro. De modo que es algo artificiosa la distincin que se hace de ambas categoras, sealando que la privacin supone la perpetua extincin de la relacin del sujeto con determinados derechos o actividades, mientras que la incapacidad tiene una eficacia temporal limitada al tiempo de la condena. La perpetuidad de la privacin es incompatible con el carcter temporal de la pena de inhabilitacin en el Cdigo vigente (arts. 38 y 39 CP). Queda abierta la cuestin de si la incapacidad o la privacin recaen sobre los mismos objetos o por el contrario, la diferenciacin asumida responde a la diversa amplitud de la inhabilitacin en uno u otro caso. Por un lado, en el caso de la privacin se hace alusin a la privacin de la funcin mientras que en el caso de la incapacidad se menciona la incapacidad para obtener un mandato. Matiz en todo caso introducido a ltima hora, pues ni siquiera el Proyecto de enero de 1991 lo contemplaba. Por otro lado, el inc. 2 del art. 36 agrega a la incapacidad para obtener un mandato, cargo o comisin pblicos, la imposibilidad de obtener un empleo. Aun cuando sea aparentemente ms amplio el alcance de la incapacidad[footnoteRef:18], es tambin de precisar en la sentencia condenatoria cul es la funcin lato sensu sobre la que recae la incapacidad. El carcter disyuntivo de la norma en cuestin exige tal interpretacin. [18: BRAMONT, L. BRAMONT, L. p. 211 (nota 30)]

c. El legislador de 1991 no desarroll el mandato de la entonces vigente Constitucin de 1979 que sealaba, como se reproduce literalmente en la Constitucin de 1993, la suspensin de la ciudadana por sentencia con inhabilitacin de los derechos polticos. En el art. 33, inc. 3 de la Constitucin vigente se invierte la frmula diciendo que la inhabilitacin producir (...) 3 suspensin de los derechos polticos que seale la sentencia. Tenor uniformemente mantenido a lo largo del proceso de reforma penal, salvo el Proyecto de 1984 que prescriba la suspensin de los derechos polticos en general. De todos modos, la frmula actual sigue siendo excesiva porque puede comprender no slo el derecho de ser elegido (ms amplio que la incapacidad del inc. 2), sino adems el derecho de elegir. Derecho que por ser el ms elemental en la participacin en la vida democrtica del pas, no puede ser negado a ningn ciudadano. Es aqu donde los fines de la pena pierden todo sentido, saliendo a relucir ms bien su carcter infamanted. Con relacin a la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (inc. 4), slo debemos relevar el tratamiento uniforme de esta incapacidad durante la reforma: el juzgador debe precisar el tipo de profesin, comercio, arte o industria, objeto de la inhabilitacin. Ha de establecerse un nexo de determinacin entre la violacin del deber de profesin, comercio, arte o industria y la consecuencia jurdico penal. De otro modo, la sancin ser desproporcionada, crimingena (condena al hambre) e impropia en su finalidad de aseguramiento. e. La incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (inc. 5) tiene dos alcances distintos. Primero, si la incapacidad recae sobre el ejercicio de la patria potestad, por extensin motivada por las normas civiles, alcanza igualmente el ejercicio de la tutela y curatela (arts. 515 y 568 CC). Pero, segundo, la suspensin de cualquiera de estos dos ltimos no implica necesariamente una suspensin de la patria potestad. Es cierto que la violacin del deber de confianza en la tutela o curatela puede justificar el temor sobre la aptitud del condenado para ejercer la patria potestad. En todo caso, el juez debe motivar debidamente la extensin de esta modalidad de inhabilitacin. f. Respecto a la suspensin y cancelacin de la autorizacin para portar armas o hacer uso de armas de fuego (inc. 6), las crticas de Boldova Pasamar al Cdigo Penal espaol son pertinentes en nuestro pas. Retomando sus observaciones debemos llamar la atencin del hecho que no se haya previsto esta forma de inhabilitacin en los delitos en los que son evidentes el nexo causal entre el comportamiento delictivo y la consecuencia jurdica (por ejemplo, art. 279 del CP, tenencia ilcita de armas). Ciertamente, la dureza de la pena privativa de libertad prevista para este caso (3 a 10 aos)[footnoteRef:19] podra hacer pensar que una inhabilitacin adicional es superflua. Igualmente, se puede recurrir a las disposiciones administrativas, as como al comiso de los objetos del delito. Pero esta forma de inhabilitacin es ms amplia en sus efectos preventivos si es considerada como pena. Adems, resulta incomprensible que el legislador prevea esta pena tratndose de un delito de homicidio culposo (art. 111 CP), y por el contrario omita preverlo para el caso de un homicidio doloso (ms an si el arma fue el medio utilizado). [19: Posteriormente, mediante la promulgacin del D Leg 761, de 14.11.1991, se previ esta forma de inhabilitacin, pero slo respecto del delito de posesin ilegal de armas de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional. ]

g. Es indudable la pertinencia y la conveniencia poltico criminal de la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo (inc. 7). Lo mismo podemos sealar de su aplicacin, como pena accesoria, en el caso de los delitos culposos de trnsito (art. 40). Sin embargo, debemos formular tres observaciones. Primero, el legislador ha creado una categora de delitos que ha decidido llamar delitos de trnsito. En aras del respeto al principio de legalidad no hubiera sido ms propio adoptar un criterio taxativo designando los tipos legales que caen bajo esta nocin? Segundo, como en el inciso anterior, el legislador prohbe lo menos pero permite lo ms: sanciona con una pena adicional las conductas culposas, pero deja de lado las conductas dolosas que tengan como instrumento delictivo un vehculo. Pinsese por ejemplo en un delito de omisin de prestar auxilios necesarios (art. 127 CP), de huida despus de haber herido o incapacitado a una persona (art. 126 CP), o simplemente el hurto de uso de un vehculo (art. 187 CP). La frmula adoptada en el Anteproyecto de la parte general del Cdigo penal suizo es, en todo caso, ms adecuada. Tercero, el legislador se queda corto previendo nicamente la suspensin o cancelacin de las autorizaciones ya concedidas. Le hubiera dado un mayor alcance preventivo a esta modalidad de inhabilitacin si contemplaba tambin la incapacidad para obtener la autorizacin. 3.4. Multa La pena de multa consiste en la obligacin impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada suma de dinero. La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clsico, temporal, das-multa); nuestro Cdigo Penal acoge el sistema de das-multa (art. 41 del C.P). Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad del condenado, preservndolo de la crcel; el que no arranca al delincuente de su profesin, familia o dems relaciones sociales, no lo discrimina ante el pblico. Por tanto, no comporta ningn peligro de contagio criminal. Adems, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos econmicos al Estado sino que los aporta. Para determinar la cantidad de los das-multa el juez deber tomar en cuenta el menor o el mayor grado de injusto, el grado de responsabilidad ms o menos intenso y las dems circunstancias legales y judiciales. En la doctrina se considera que el juez al establecer el nmero de das-multa no se debe dejar influenciar por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial slo se podr tomar en consideracin el grado de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias. Para la determinacin del importe del da-multa se tomar en cuenta el ingreso diario del condenado (art. 43 del C.P.). El importe no podr ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva exclusivamente de su trabajo.Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez das de pronunciada la sentencia (art. 44 del C.P.), el Cdigo prev el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podr permitir que el pago se efecte en cuotas mensuales. En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposicin del C.P. brasileo, se seala que se podr efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado: a) cuando se aplica aisladamente.b) cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos.c) fuere concedida la suspensin condicional de la pena, siempre conforme a los lmites previstos en el artculo 42 de la normativa penal.

4. OTRAS CLASIFICACIONES4.1. Clasificacin de las penas segn su autonoma: 4.1.1. Principales: Son las que la ley determina para un caso en especfico y cuya imposicin no depende de otra pena, es decir son autnomas; por ejemplo: la pena privativa de libertad.4.1.2. Accesorias: Tambin se hallan las penas accesorias que son las que se derivan de la imposicin de las principales, o que estn subordinadas a la imposicin de una principal, ya sea porque la ley as lo dispuso o porque el juzgador lo ha dispuesto para el caso concreto, por ejemplo: la inhabilitacin-art. 39 y 40.

4.2. Clasificacin segn su aplicabilidad: 4.2.1. nicas: Cuando existe solo una pena principal para el delito y no hay opcin para el juzgador, por ejemplo: la pena privativa de libertad en el delito de homicidio.4.2.2. Conjuntas o copulativas: Cuando la ley amenaza la ejecucin de un delito con dos o ms penas que el juez debe imponer conjuntamente, cosa que, desde luego, ocurre siempre cuando existe la obligacin de irrogar, adems de la pena principal, una accesoria, pero tambin en otras situaciones, por ejemplo: pena privativa de libertad y multa, en las lesiones menos graves (art. 22).4.2.3. Paralelas: Cuando el juez debe escoger entre las formas de aplicacin de la misma especie de pena, pues estas no se pueden imponer acumulativamente, es decir cuando ambas penas se enfocan en el mismo bien jurdico; por ejemplo: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres, ambas son limitativas de derechos.4.2.4. Alternativas: Cuando la aplicacin de una pena excluye la aplicacin de la otra, es decir cuando se puede escoger entre penas de diversa naturaleza, es decir que afectan bienes jurdicos diferentes, por ejemplo: pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios en el delito de auto-aborto (at. 114).

4.3 Penas Corporales: En sentido estricto, las penas corporales son las que afectan a la integridad fsica. Tambin puede entenderse pena corporal en sentido amplio como aquellas que no sean pecuniarias. En aplicacin del sentido estricto, penas corporales son:4.3.1. Tortura: Se suele entender que se trata de un trato inhumano o degradante y que va contra losderechos fundamentales, pero en muchos pases se sigue usando (azotes,amputaciones, etc.). Bsicamente, se pueden distinguir dos grandes tipos: Las flagelaciones: Habituales en casi todas las culturas del mundo antiguo (Egipto, Esparta, Atenas, Cartago, Judea, Roma, etc.) de donde pasaron a la cultura occidental antes de que fueran sustituyndose por otras condenas como el destierro, los trabajos forzados o las galeras; en Espaa, de hecho, los latigazos no desaparecieron hasta las Cortes de Cdiz en 1813.Las amputaciones: La cuatro principales son: 1) Castrar: Castigo relacionado con delitos sexuales y con prcticas homosexuales; la sodoma, que se deca en la Edad Media.2) Amputar: Esta pena se relacionaba con delitos patrimoniales; dependiendo de cada cultura se amputaba una parte u otra del cuerpo: cuando el honor y la imagen ante la comunidad tenan tanta importancia, los babilonios cortaban las orejas mientras que en el antiguo Egipto, amputaban la nariz. La ley islmica ms radical -como en Irn, actualmente- an prev cortar la mano al ladrn.3) Desorbitar: durante el Medievo se pensaba que el deseo entraba por los ojos, de ah que se castigaran algunos delitos sexuales y los infanticidios con la extirpacin de los globos oculares; en los casos de traicin -que se castigaban con la pena de muerte- la clemencia del soberano poda conmutar la pena capital por la desorbitacin.4) Deslenguar: el razonamiento era "lgico" para aquel entonces; se castigaba con la pena de cortar la lengua al que hubiese hablado demasiado: quienes hubieran blasfemado, revelado secretos o prestado falso testimonio.4.3.2. Pena de muerte: Es la pena ms drstica. Sin embargo, no se considera trato inhumano o degradante, al contrario que la tortura o los azotes. La muerte de criminales y disidentes polticos ha sido empleada por algunassociedadesen un momento de suhistoria, tanto para castigar el crimen como para suprimir ladisidenciapoltica. Actualmente la pena de muerte ha sido abolida y penalizada en casi todos los paseseuropeos(exceptoBielorrusia), y la mayora de los correspondientes aOceana(comoAustralia,Nueva ZelandayTimor Oriental). La mayora de pases latinoamericanoshan abolido la pena de muerte, mientras que en pases como losEstados Unidos de Amrica,Guatemalay la mayora de los estados del Caribean sigue siendo aplicada. EnAsiala pena de muerte est permitida endemocraciascomoJapne India. El tema de la pena de muerte es muy controvertido. Los simpatizantes de la misma opinan que su realizacin reduce el delito, previene su repeticin y es una forma de castigo para el asesinato. Los detractores argumentan que no reduce el crimen en mayor medida que la cadena perpetua; son peores que el delito y es una discriminacin de hecho contra las minoras y los pobres que puedan no tener recursos suficientes en el sistema legal.

4.4. Penas InfamantesLa que quita el honor la persona condenada ella; como las de horca, vergenza pblica y azotes. Como los efectos de la infamia no dependen absolutamente de las leyes, es indispensable que en el establecimiento de penas infamatorias se consulte la opinin pblica; pues si se trata de declarar por afrentosa una accin que la opinin no tiene por tal, la ley no tendr fuerza y ser despreciada, como sucede en el desafo. La infamia no debe emplearse con prodigalidad, ni hacerse recaer un tiempo sobre muchas personas; porque la infamia de muchos no ser luego infamia de ninguno; as como los honores que se conceden con facilidad muchos, pierden luego su atractivo y su valor. La infamia no debe imponerse sino al que la ha merecido por sus hechos, y en ningn caso debe ser trascendental a su familia, la cual padece ya demasiado por las consecuencias necesarias del delito de su jefe.

5. MEDIDAS DE SEGURIDAD

En el campo delderecho penal, culminado unproceso, hay dos alternativas: La primera y ms comn es imponer una pena y, la segunda, es la aplicacin de una medida deseguridad. Es casi unnime entre los escritores el estimar que la primera aparicin de las medidas de seguridad estructuradas sistemticamente en un cuerpo legal es en elAnteproyectode Cdigo penal suizo de 1893, elaborado por STOOS, aunque tambin es cierto que antes existieron notorios precedentes histricos.

El tema de las medidas de Seguridad se relaciona de manera directa con la Imputabilidad. NuestroCdigoPenal parte de la presuncin de que todas las personas son imputables, pero ha establecido ciertos casos deinimputabilidad, los cuales se encuentran en el Art. 20 N 1: la anomala psquica, grave alteracin de laconcienciay alteraciones en lapercepcin; y Art. 20 N 2: el sujeto menor de 18 aos es ininputable. Cuando el sujeto est incurso en alguna de estas situaciones en forma parcial, es considerado como un inimputable relativo o disminuido[footnoteRef:20]. [20: Aser A., Hirsch H., y Roxin C. (1992) De los delitos y de las vctimas. p. 316

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Las medidas de seguridad son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando estn dentro de alguno de los supuestos del Art.20 N1; inimputabilidad total o relativa, y tiene como fundamento evitar que estas personas consideradas como peligrosas, cometan nuevosdelitos.La preeminencia que alcanz latesisde la prevencin especial y la ineficacia de la pena retributiva, en la manera como haba sido concebida en los viejos cdigos, hicieron que irrumpieran en la legislacin y en la doctrina una serie derecursostendientes a facilitar el tratamiento de delincuentes de acuerdo a su personalidad. Estos recursos son designados con la denominacin de medidas de seguridad, y que complementando o suplantando a la pena deben cumplir con la prevencin especial, es decir, disminuir o hacer desaparecer las causas que hacen del agente un ser peligroso. Los diversos movimientos propugnadores de un derecho penal de prevencin especial, exigen el abandono de la pena y su substitucin por medidas de seguridad (Escuelapositivista italiana, Defensa social extrema.Nuestro codificador, siguiendo a losproyectossuizos incorpor alsistemade sanciones del Cdigo diversas medidas de seguridad: el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables y/o imputables relativos. La aplicacin de una de estas medidas requiere, que la personalidad del agente se adecue a una de tales categoras, y que se haya cometido unaaccinprevista en laleycomodelito. En todos los casos, es indispensable que el agente haya actuado culpablemente y se haga merecedor a una pena. Con esto se restringe ya de manera sensible elpoderdelEstadoa recurrir a este tipo demediosde prevencin de ladelincuencia, los cuales representan en la prctica, como en el caso de la pena, la privacin o restriccin dederechosinalienables de lapersonahumana.[footnoteRef:21]En la dogmtica penal, se han realizado tentativas para encontrar una justificacin a estas medidas. Welzel considera como base de las medidas de seguridad el principio tico-social general, de que slo puede participar, en forma ntegra en la vida encomunidad, el que se deja dirigir por susnormasy como, segn l, la libertadexterior o social slo se justifica en base a la posesin de una libertad interior vinculada ticamente, se podr limitar la libertad, mediante una medida de seguridad, a los agentes que no sean capaces para tener esta libertad (enfermos mentales) o a los que no tienen suficientedominiosobre ella (viciosos, alcohlicos, etc. Stratenwerth, criticando la tesis de Welzel, estima, por el contrario, que la justificacin de las medidas de seguridad debe buscarse en elinterspreponderante de impedir la comisin deaccionesdelictuosas. [21: Instituto Peruano deCienciasPenales. (1995) Derecho Penal. Parte General. Lima p.909

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5.1. Concepto de Medidas de Seguridad

ANTN ONICA, las define como privaciones debienesjurdicos, que tienen por finalidad evitar la comisin de delitos que se aplican enfuncindel sujeto peligroso y se ordenan a la prevencin especial. Elconceptono es suficiente para delimitar el mbito de las medidas, pues parecido contenido podra admitir una configuracin actual de la pena. ANTOLISEI, intenta dar una explicacin ms incidente en las propias medidas al considerar que stas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover sueducacino curacin, segn que tenga necesidad de una o de otra, ponindolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicarlo. Dada su generalidad, tampoco parece ajustada a las exigencias de estos medios. Clarifica su ambigua postura de la definicin y estima que las medidas de seguridad suponen una disminucin de los bienes delindividuoy generalmente unadiscriminacinde la libertadpersonal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar un foso entrela Cienciadel Derecho penal y el sentido comn. BERISTAIN IPIA, da una comprensin aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, adornan a las medidas de seguridad, y as las refiere como los medios asistenciales consecuentes a un hecho tpicamente antijurdico, aplicados por los rganos jurisdiccionales a tenor de la Ley, a las personas peligrosas para lograr la prevencin especial. BARBERO SANTOS, En parecida lnea, las entiende como la privacin de bienes jurdicos, impuesta jurisdiccionalmente porel Estadocon un fin reeducador inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasin de la comisin de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla. WELZEL, tanto la pena como la medida de seguridad implican una privacin de libertad, que slo puede acusar diferenciaciones insignificantes. La argumentacin de BERISTAIN, es generosa y positiva. Sin embargo, la realidad es muy otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una privacin de bienes jurdicos al ser impuesta por el Estado al individuo.

Esta afirmacin no contradice que, desde lapticade la aplicacin estatal, no sea prudente ni necesario interpretarla como un medio asistencial que el Estado tiene el derecho pero al mismotiempola obligacin de ofrecer al ciudadano y nunca como una pretensin sancionadora sustitutiva de la pena en sentido tradicional con elcarcterms amenazante de su indeterminacin.De cualquier forma, el aceptar la medida de seguridad como privacin de bienes jurdicos no conlleva en absoluto algn menosprecio a las finalidades preventivas de tratamiento y de readaptacin que persigue esta institucin jurdica.5.2. Naturaleza De Las Medidas De SeguridadUngrupode autores opina que las medidas de seguridad no han de incluirse en el Derecho penal, en cuanto que son medios detutelapreventiva de carcter administrativo contra las causas del delito. Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogida asimismo entre ciertos penalistas. As, el ya citado GRISPIGNI las entiende como medidas de Derecho administrativo comprendidas dentro de la funcin de polica de seguridad. MANZINI titula el captulo de su Tratado dedicado a las medidas con la denominacin de "Las medidas administrativas de seguridad", estimndolas, pues, como medidas de polica de naturalezaadministrativa. SOLER no las considera sanciones y Rocco las cita como medios de defensa social de naturaleza administrativa. Nuestra posicin difiere de cualquier planteamiento administrativista, al menos sobre las medidas de seguridad, coincidimos con la mayora de penalistas que estas aparecen en el Derecho punitivo como medio de lucha contra el delito y, por tanto, incluso integradas dentro de la definicin de Derecho penal desde el momento en que son aceptadas como una consecuencia jurdica del delito ms a aplicar al individuo que ha realizado unaconductaobservada por la ley penal como infraccin y que revela una determinada peligrosidad criminal.Esta aseveracin propicia una ntida separacin entre medidas de seguridad pre delictuales (tanto criminales como sociales) que pueden pensarse en el mbito administrativo como hacen algunos de los autores mencionados y coherentemente fuera del Derecho penal y las medidas de seguridad post delictuales de las que no se ha de dudar su pertenencia al sector punitivo.

5.3. Fines De Las Medidas De SeguridadSi la funcin y el fin de la pena se muestran como un problema frecuentemente discutido, no sucede lo mismo con respecto a la medida de seguridad, sobre la que existe cierta unanimidad en admitir que su finalidad esencial es la de la prevencin especial. De este fin preventivo-especial derivan dosproblemas de gran trascendencia. Por un lado, el sealamiento del necesarioequilibrioentre las medidas poltico-criminales de prevencin de los delitos y las libertades individuales; por otro lado, la exacta comprensin del trmino resocializar.La mala utilizacin de las medidas de seguridad que puede transformarlas en un medio de ataque contra las garantas individuales provoca cierta tensin con las reglas esenciales del Estado democrtico de Derecho. Una poltica criminal de medidas de seguridad que aspire a ser compatible con los postulados de este modelode Estado deber, en opinin de RODRGUEZ MOURULLO, rodear al sistema penal preventivo de una serie de garantas dirigidas a evitar los peligros que las medidas de seguridad pueden comportar para la certeza del Derecho. Estas son:

a. Vigencia del principio delegalidadninguna declaracin de peligrosidad sin estar descrita en la ley; ninguna medida de seguridad sin regulacin legal.b. Exigencia de una previa comisin delictiva.c. Medidas de seguridad alserviciodel individuo.d. Eliminacin de todo carcter aflictivo.No se trata con todo esto, puntualizamos en parte con el propio RODRIGUEZ MOURULLO, de defender una concepcin individualista y radicalmente liberal del Derecho y de la sociedad, sino de poner las prevenciones necesarias para frenar a aquellos que aniquilan al individuo bajo el pretexto de una supuesta defensa social que en definitiva, no es ms que la defensa de los que mandan.

La segunda cuestin a la que se ha aludido es la relativa al contenido resocializador de la medida de seguridad, que coincide en el Art. IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal actual. Segn el Cdigo Civil vigente los fines de las medidas de seguridad son:

La Curacin: Mediante la internacin o tratamiento ambulatorio del individuo, con fines teraputicos o de rehabilitacin. Tutela: La representacin del individuo que ha sido considerado inimputable o inimputable relativo. Rehabilitacin: En caso de ser inimputable relativo se buscar su rehabilitacin para reinsertarlo en la sociedad o que cumpla una pena privativa de libertad en una crcel o centro penitenciario habitual.5.4 Requisitos para aplicar una medida de seguridad (art. 72):1. Que, el agente haya realizado un hecho previsto como delito, es decir, la conducta realizada debe estar recogida dentro de un tipo penal.2. Que del hecho y dela personalidaddel agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos.Esto es lo que se conoce como un pronstico de peligrosidad post-delictual, es decir, esta medida se aplica para que el sujeto no cometa delitos posteriores futuros. Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan en el principio deculpabilidad(reproche de la conducta), sino en el principio de proporcionalidad (grado de peligro).

5.5. Tipos De Medidas De Seguridad5.5.1 Internacin: Se aplica a los inimputables dentro deinstitucionesespecializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede exceder el mximo de legal de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. Laautoridad del centro de internacin debe rendir uninformecada 6 meses al Juez. Por ejemplo: en los manicomios.

Los establecimientos especiales de internacin, segn el Cdigo deEjecucin Penalde 1991 D.Leg. 654, son:

a. Centros Hospitalariosb. Centros Psiquitricosc. Centros Geritricosd. Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardera infantil.e. Centros para la ejecucin de medidas de seguridad determinadas por el Cdigo Penal.5.5.2 Tratamiento ambulatorio: Esta medida se aplica a los imputables relativos conjuntamente con su pena. En este caso, a diferencia del anterior, el sujeto no est recluido en una institucin-sino que es examinado peridicamente. Para poder analizar si una persona puede ser o no juzgado penalmente se deber tener en cuenta lo siguiente:

a. Ser mayor de 18 aos (art. 20 inc. 2)b. Tener capacidad psicolgica (art. 20 inc.1)La Imputabilidad: Anomala Psquica Grave alteracin de la conciencia Sufrir alteraciones en la percepcin que afecte su concepto de la realidad No tener la capacidad de comprender el carcter delictuoso de su actoSi se tiene aqullos requisitos se puede hablar de imputabilidad, si no se cumple alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer[footnoteRef:22] totalmente laresponsabilidad, pero tampoco se concurre totalmente en el artculo anterior, se procede a disminuir prudencialmente la pena hastalmitesinferiores a su mnimo legal (art. 21). Ejemplo. En el art. 20, si la anomala psquica no es total, si posee cierto grado de conciencia, el juez pondr en prctica el artculo precedente. [22: Muoz, F. (1998) Derecho Penal Parte General. (3ra Ed). Valencia: Tirant lo Blanch p. 679

]

En cuanto a la edad hay imputabilidad restringida en los siguientes casos:Ms de 18 aos y menos de 21 aos, basndose en la inmadurez del agente.5.6 Relaciones entre la pena y la medida de seguridadUna vez que han sido planteadas, en el terreno de los principios tericos, las peculiaridades ms importantes de la medida de seguridad, y de que con anterioridad se hiciera lo mismo con las de la pena, se est en situacin de mostrar las relaciones existentes entre ambas consecuencias jurdicas y de delimitar los diferentes sistemas que han ofrecido la doctrina y la legislacin para combinar su presencia en el Derecho positivo.La doble va de penas y de medidas de seguridad tampoco escapa ni a la crtica ni a los calificativos decrisis, sobre todo cuando las medidas son privativas de libertad y, como tales, similares a la pena. Es cierto, que ambas son diferenciables, al menos tericamente, pero tambin lo es que en la prctica presentan muchos puntos de coincidencia. En efecto, tanto una como otra suponen una privacin de bienes jurdicos. Las dos encuentran la justificacin en la necesidad de su existencia para elmantenimientode la convivencia social. Sin embargo mientras que el fundamento y lmite de la pena es la culpabilidad y la necesidad, el de la medida es la peligrosidad, cuya prognosis incluye la necesidad, y, en principio, prescinde de lmite. Difieren, asimismo y de manera parcial, en los fines que conseguir los de la pena, la prevencin general y especial; los de la medida la prevencin especial. Lgicamente, y aqu el mayor conflicto, las dos coinciden frente a los sujetos posibles de resocializar.Por todo lo expuesto, no ha de extraar que sean muchos los autores que vislumbran unitario el fin poltico-criminal de penas y medidas, ni tampoco que parecida precisin se halle en textos legales y en proyectos de reforma. Con dichas argumentaciones, incluso de carcter legal, es urgente preguntarse por el sentido de la distincin entre pena y medida de seguridad, tanto ms cuanto que lo que aparece claro es que los viejos criterios de separacin son poco a poco abandonados. Como resumen de todo lo anterior y de los contenidos de las legislaciones actualmente en vigor, se pueden, de la pluma de BARBERO SANTOS seala tresgrupos:1. En el primero se incluyen las legislaciones que diferencian de forma neta la pena y la medida de seguridad, lo que imposibilita su sustitucin recproca y propicia la aplicacin de ambas consecuencias en el curso de perodos sucesivos.2. El segundo est integrado por aquellos ordenamientos en los que las penas se consideran absolutamente distintas de las medidas, pudiendo, no obstante, sustituir stas a las penas en virtud de las facultades atribuidas a los jueces.3. El tercero lo forman aquellas legislaciones en las que no existen diferencias entre penas y medidas, tendiendo a fines comunes.No ofrece excesivas dudas lo apropiado de no enfrentar peligrosidad criminal y medida de seguridad, por un lado, y delito y pena, por otro; ello no es as de fcil ni tampoco es conveniente.

5.7. Diferencias y semejanzas entre medidas de seguridad y penas

MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PENAS

SEMEJANZASDIFERENCIAS

1. Ambas consisten en la disminucin de bienes jurdicos.1. Ambas se aplican a las personas que son autoras de un hecho que presenta los elementosobjetivosy subjetivos de un delito.1. Ambas tienen por finalidad la defensa social, es decir, son medios jurdicos de tutela de la sociedad y, con ms exactitud, son medios dirigidos a impedir la comisin de delitos.1. Ambas tienen por objeto hacer cesar la peligrosidad de las personas que son autoras de un hecho previsto como delito.

1. Mientras que las penas tienen por presupuesto un delito punible, las medidas de seguridad un hecho que presenta los elementos objetivos y subjetivos de un delito, si bien no es imprescindible que constituyan un delito punible.1. En tanto que las penas se aplican solamente a personas imputables, las medidas de seguridad se orientan tambin a personas no imputables.1. Las penas se aplican no slo despus del hecho daoso o peligroso sino asimismo a causa de ste, en tanto que medidas de seguridad se aplican igualmente con posterioridad al hecho, pero no a causa de ste porque el delito es solamente la ocasin una de las condiciones para la aplicacin de esas medidas.1. Y por tanto, mientras que las penas son siempre la consecuencia jurdicas de ese hecho ilcito que es el delito y constituyen la reaccin contra ste y la sancin jurdica por l; encambiolas medidas de seguridad son adoptadas exclusivamente como medios de defensa contra el peligro esto es no son una reaccin ni constituyen una sancin jurdica;1. A las penas tanto en el momento de la amenaza como en el de su aplicacin concreta se les asigna una funcin intimidatoria de la generalidad de los ciudadanos y se adoptan en consecuencia, como medios para fines de la prevencin especial, a la medida de seguridad se le atribuye finalidades de prevencin especial.1. Las penas son proporcionadas tanto a la gravedad del delito como a la peligrosidad del agente, las medidas exclusivamente a su peligrosidad

CONCLUSIONES

Esta rpida revisin de nuestro sistema de penas nos ha servido para mostrar los avances pero tambin los lmites de una de un sistema concebido como un mosaico. La constatacin de mltiples incoherencias evidencian la complejidad en la tarea de hacer un sistema diversificado, jerarquizado, con mltiples funciones y respetuoso de las garantas de un Estado liberal y de derecho. Si bien los autores del Cdigo penal vigente se preocuparon por enriquecer el arsenal de sanciones recurriendo a otras modalidades de punicin, lo cierto es que la pena privativa de libertad sigue conservando su importancia en el sistema. Las nuevas penas diseadas como alternativas a la privacin de libertad son el producto de una hiptesis de trabajo falsa: la introduccin de nuevas penas puede influir en la atenuacin de la severidad, inherente a las penas privativas de libertad. La falsedad de la hiptesis radica en el hecho que si las penas privativas de libertad tienen, en la parte especial, mnimos altos, penas como la prestacin de servicio a la comunidad o la limitacin de das libres no pueden funcionar como verdaderas alternativas. A esta dificultad se ana el hecho que aun las nuevas penas puedan adquirir las caractersticas de penas de larga duracin, imponibles sin ningn criterio racional y dentro de la total incertidumbre. La pena concebida de manera polivalente en la parte general del Cdigo se ve confrontada con penas tan desconcertantes como la expatriacin de nacionales. A pesar de todo, el modelo original del Cdigo de 1991 trajo consigo algunas innovaciones interesantes y que relativizaron, tericamente, la importancia de la multa como segunda pena, despus de la pena privativa de libertad. El reto consiste en determinar en qu medida sern capaces, en la prctica, de hacer posible dicho objetivo.

Es evidente en ciertos casos notar la incoherencia en la proporcionalidad de ciertas penas. Por ejemplo en la agravante Robo con lesiones graves a la integridad fsica o mental de la vctima, del artculo 189 nos encontramos frente al absurdo jurdico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos, a los cuales estn dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como el lector se habr dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar lesiones graves sobre la vctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos mismos de la violencia o amenaza los causa, ser merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las lesiones graves sobre la vctima para despus sustraerle sus bienes, el autor ser merecedor a una pena no mayor de veinticinco aos.Entonces, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua primero asegrate de causarle lesiones graves a tu vctima para anular cualquier resistencia y luego sustrele sus bienes.

Del mismo modo en la agravante Robo con subsiguiente muerte de la vctima, tambin se evidencia la incoherencia legislativa del legislador del Decreto Legislativo N 896 de 1998 y no superado por la Ley N 27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de cadena perpetua al agente que ocasiona la muerte de manera episdica, coyuntural, no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 aos (Art. Como bien seala Rojas Vargas, se produce as el siguiente mensaje de perversin normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la vctima sers castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo ms sers sancionado a 35 aos.

Nadie duda que conductas como la que se pone de relieve en los artculos 188 y 189, deben ser severamente castigados, pero la objecin reside en el hecho de que otros delitos que se supone reprimen los comportamientos de mayor gravedad, reciben una menor pena. Nos referimos a los delitos de Homicidio, en el entendido de que la vida es el bien jurdico de mayor rango valorativo, segn el catlogo de derechos superiores que glosa la Ley Fundamental. Por lo que esta asimetra penolgica constituye una lesin a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues la sancin debe ser acorde a la magnitud del hecho antijurdico; de esta forma, poco le importar al agente matar a su vctima para apropiarse de su dinero, si sabe que de antemano ser pasible ser sometido a la pena ms grave, y se le otorgar una pena menor.

En la actualidad pese a existir un cdigo de ejecucin penal inspirado en la idoneidad dl tratamiento y el humanismo, la pena privativa de libertad se ejecuta en ambientes donde reina la anarqua, la promiscuidad, la explotacin, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que convierte en sdica irona las aspiraciones de reinsercin social proclamadas en la Constitucin y en el Cdigo De Ejecucin Penal

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

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