EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UNA VISIN DE DERECHO COMPARADO.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: UNA VISIN DE DERECHO COMPARADO.

A nuestros padres por su amor, sus enseanzas y ejemplo.

La decisin de dudas y divergencias deopinin sobre la constitucionalidad de leyesy reglamentos por un Tribunalconstitucional no es una decisin procesalautntica; pero, a pesar de eso, estencerrada en este complejo de intereses,porque con ella se da una delimitacin dela competencia general de comprobacinjudicial.[footnoteRef:1] [1: SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial, Madrid, 1 Ed., 6 Reimp., 2009, p. 146.]

Carl SCHMITT Una Constitucin a la que le falta la garanta de la anulabilidad de los actos inconstitucionales, no es plenamente obligatoria en su sentido tcnico.[footnoteRef:2] [2: KELSEN, Hans. La garanta jurisdiccional de la Constitucin, traduccin de Rolando Tamayo Salmorn, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, nm. 10, julio-diciembre 2008, p. 41.]

Hans KELSEN Nuestros legisladores no acertaron siempre que copiaron preceptos de la Constitucin americana, ni siempre tuvieron tino cuando se apartaron de ella () el cargo de copiar sin discernimiento, que es el que se ha hecho siempre a nuestros legisladores, es el ms duro de todos porque implica ignorancia, sumisin intelectual vergonzosa y falta de patriotismo. [footnoteRef:3] [3: RABASA, Emilio. La Constitucin y la Dictadura, Porra, Mxico, 10 Ed., 2006, p. 75.]

Emilio RABASA ndiceA MANERA DE INTRODUCCIN: CAPITULO IControl de Constitucionalidad1. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO2. EXPLICACIN HISTRICA3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS MODELOS INSTITUCIONALES Y LA FUNCIN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS 4. CONTROL POLITICO Y CONTROL JURISDICCONAL

CAPITULO IISistemas de Control de Constitucionalidad en el Derecho Comparado1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMRICA 1.1. Argentina1.2. Bolivia1.3. Brasil1.4. Chile1.5. Colombia1.6. Cuba1.7. Mxico1.8. Per1.9. Venezuela

2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN ESTADOS UNIDOS2.1. El control judicial en la Constitucin de los Estados Unidos2.2. El sistema difuso de control2.3. La organizacin judicial en los Estados Unidos2.4. El leading case Marbury v. Madison2.5. Los principios o reglas que rigen el control de constitucionalidad en los Estados Unidos2.6. La Judicial Review2.7. El Stare Decisis2.8. El Habeas Corpus

3. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA3.1. Antecedentes de su aparicin y desarrollo: diversas etapas3.2. Aproximacin al sistema europeo de control3.3. Presupuestos necesarios para la existencia de los tribunales constitucionales3.4. Atribucin central: el control concentrado de constitucionalidad de las leyes3.5. El control constitucional en Alemania3.6. El control constitucional en Espaa

CAPITULO IIIAntologa Jurisprudencial de Control de Constitucional en Iberoamrica1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN ARGENTINA2. BRASIL3. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE.4. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA.5. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAA.6. SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MJICO.

A MODO DE CONCLUSIN: BIBLIOGRAFA ANEXOA MANERA DE INTRODUCCIN: En cualquier tipo de sociedad se dan casos que, si no llegamos hasta la profundidad del conocimiento de una rama como la nuestra: el Derecho, convivimos con ellos como si nada pasara; y no es hasta que indagamos en cuestiones que tenamos muy claras, que nos damos cuenta de que, como deca nuestro recordado profesor de Filosofa, no es tan obvio. Esta mala disquisicin filosfica, por la cual nos disculpamos, es la prueba de lo difcil que resulta escribir sobre la temtica que planteamos. A modo de premisa, el constitucionalismo significa el imperio del derecho por medio de la ley, de la norma jurdica, que excluye toda arbitrariedad circunstancial, intencionada o caprichosa;[footnoteRef:4] entonces coincidimos con el profesor cubano BULT en que: el tratamiento de las defensas constitucionales es siempre un tema espinoso. Es espinoso tcnica y polticamente. No puede ser reducido a frmulas dogmticas. En su comprensin es preciso la pupila cientfica y el carcter partidista de las posiciones tericas. No le quepa duda a los destinatarios de este trabajo que el mismo continuar por los causes que inici y que persigue, en ltima instancia: la defensa del magno principio de supremaca constitucional. [4: SNCHEZ VIAMONTE, Carlos. Derecho constitucional. T. I, Kapelusz, Buenos Aires, 1945. ]

A nadie se le escapa que un principio axial que anima a los Estados constitucionales de Derecho con rigidez constitucional es el de la supremaca constitucional, por el cual la normacin infraconstitucional debe necesariamente conjugarse -tanto en sus contenidos sustanciales como en los procedimientos de elaboracin- con las normas constitucionales, como una expresin de la diferencia existente entre el objetivo y mbito del poder constituyente y de los poderes constituidos.El grado superior del derecho positivo -afirma Hans KELSEN[footnoteRef:5]- es la Constitucin, cuya funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. El derecho regula su propia creacin, pues una norma determina cmo otra norma debe ser crea- da y adems, en medida variable, cul debe ser el contenido. En razn del carcter dinmico del derecho, una norma slo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra norma. Un orden jurdico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerrquica y sus normas se distribuyen en distintos estratos superpuestos. Esto supone que una ley no puede derogar la Constitucin y que, para modificarla o derogarla, es preciso llenar condiciones especiales, como por ejemplo, una mayora calificada o un qurum ms elevado. [5: Hans KELSEN, Teora pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1967, pp. 147-148.]

Este principio de la supremaca se erige as en una de la garantas ms importantes del sistema constitucional, garanta sustancial que requiere lgicamente de otras garantas formales o procesales que en ltima instancia configuran la revisin o el control judicial que asegure su plena vigencia y respeto, primordialmente por parte de los rganos estatales, sin perjuicio de vedar tambin comportamientos individuales y sociales que puedan violar dicha supremaca, porque, como bien sealaba Esteban ECHEVERRA, en torno de la Constitucin las normas gravitan como los astros en torno al sol.La adecuacin de las normas jurdicas a la Constitucin es siempre prenda de seguridad y paz social, porque la Constitucin es el lmite a la voluntad humana en el gobierno y garanta de los gobernados. En ese carcter, expresa Csar Enrique ROMERO[footnoteRef:6], radica la importancia superlativa de la Constitucin, porque sobre todas las cosas, segn la vieja definicin de Borgeaud, ella es una ley de garantas; garanta de la nacin contra las usurpaciones de los poderes a los cuales ha debido confiar el ejercicio de su soberana, y garanta tambin de la minora contra la omnipotencia de la mayora, al decir de EISENMANN. [6: Csar Enrique ROMERO, Estudios constitucionales, Universidad de Crdoba, 1959, pp. 200-201.]

Ahora el principio de supremaca constitucional nos lleva al control de la supremaca constitucional, esta garanta sustancial de la supremaca constitucional requiere indispensablemente un sistema de control que la asegure con todo vigor, haciendo respetar esa concatenacin jerrquica de normas a partir de la Constitucin respecto de toda la normacin infraconstitucional, tanto en sus aspectos procedimentales de sancin, como de los contenidos normativos de sus textos. A nadie se le escapa que, a esta altura de la historia de las instituciones, en la casi totalidad de los Estados de los continentes americano y europeo se ha impuesto el control de la supremaca constitucional judicial, es decir, por parte de los jueces. No desconocemos la vastedad y complejidad de tribunales y rganos que realizan el control, ni los numerosos procedimientos establecidos para su andamiento.No obstante ello, bsicamente podemos afirmar en palabras de Ricardo HARO- que existe el control difuso o no especializado, de origen norteamericano con notable influencia en Latinoamrica, que es ejercido por los jueces de cualquier fuero o instancia, si bien con una corte o tribunal supremo que, como cabeza de poder, se constituye en el intrprete final de la Constitucin. De otro lado, existe el sistema concentrado o especializado, con honda vigencia en Europa, en el cual el control se le encarga a un nico tribunal constitucional de raigambre kelseniana, por lo general apartado de la organizacin judicial ordinaria. Finalmente, en la inmensa mayora de los Estados latinoamericanos se observa la aplicacin concurrente de ambos sistemas en lo que se ha dado en llamar sistemas mixtos, duales o paralelos. Analizaremos esta rica temtica en sus aspectos medulares en los apartados siguientes.Sin embargo, de acuerdo con Elena I. HIGHTON[footnoteRef:7], la simplificacin como opuestos de los sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad no es del todo correcta, porque ms all de las diferencias tericas o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y controversias, existe una aproximacin de la prctica y la jurisprudencia constitucional, y una aproximacin en los efectos de las sentencias. Es decir que entre jueces constitucionales y tribunales constitucionales no hay diferencias insalvables. [7: HIGHTON, Elena I. Sistemas Concentrado y Difuso de Control de Constitucionalidad. En: En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Teora General del Derecho Procesal Constitucional. T. I, UNAM, Marcial Pons, Mxico, 2008. P.p. 847-866.]

El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, fundado en lo que Maurice HAURIOU[footnoteRef:8] denomina la superlegalidad constitucional, es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por las leyes y corresponde a la misin natural de los jueces. Parafraseando a Boris MIRKINE DE GUETZEVITCH, esta revisin judicial representa una de las tcnicas fundamentales para afirmar la racionalizacin del poder, por lo que podemos concluir, esquemticamente, que Supremaca constitucional + Control judicial = Racionalizacin del poder. Y esto es as en ambos sistemas -segn Ricardo HARO- ya sea que partamos en, el norteamericano, de la fundacional doctrina del juez Marshall en Marbury v. Madison, a comienzos del siglo XIX, o del pensamiento europeo de Hans Kelsen, en el siglo XX. De all que, con el correr de los tiempos y un mejor perfilamiento institucional del tema, haya surgido lo que la doctrina llama justicia constitucional, que es la que ejerce la jurisdiccin constitucional a travs de los tribunales y de los procedimientos constitucionales; no obstante la terminologa utilizada por el insigne profesor argentino sobre el particular preferimos la nomenclatura de Derecho procesal constitucional, tribunales y procesos constitucionales respectivamente, acuada por nuestro no menos famoso constitucionalista Domingo GARCA BELAUNDE, aunque en el presente trabajo de investigacin utilizaremos los trminos citados como sinnimos. [8: Maurice HAURIOU, Principios de derecho pblico y constitucional, Reus, Madrid, pp. 326 y ss.]

Entonces podemos inferir que el control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del poder estatal, un presupuesto bsico del equilibrio de poderes y una garanta de la supremaca constitucional. De ah la importancia de determinar los lmites con que debe ser ejercido, dado que un exceso o defecto alterara aquellas caractersticas.A modo de aproximacin al tema, es evidente que el tpico que debemos abordar es de trascendental importancia en el Estado constitucional de Derecho y, por otra parte, presenta una vasta amplitud y variada complejidad a la hora de pretender realizar un anlisis pormenorizado de la rica diversidad, tanto de tribunales u rganos que realizan el control de constitucionalidad, como de los numerosos procedimientos establecidos para su andamiento.No es sencillo encarar un anlisis que logre una difana claridad del derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que se nos ofrece una notable diversidad de tribunales y procedimientos que a veces son rotundamente diferenciables, pero que en la mayora de los casos muestra una mixtura de formas y modalidades que no ayudan a la pretendida claridad.Lgicamente, esa complejidad no quita en lo ms mnimo importancia a la pormenorizacin de la anatoma y la fisiologa del control de constitucionalidad en Latinoamrica, el que siempre ser imprescindible para un estudio especializado. Pero cuando nos pusimos a elaborar las presentes reflexiones, temamos que ese enfoque nos distrajese de aspectos y puntos capitales que presenta la rica temtica del control de constitucionalidad en Latinoamrica.De all que hemos credo oportuno presentar los diversos tribunales y procedimientos en sus lneas ms caracterizantes, tratando de bucear en algunas de esas lneas que consideramos requieren alguna revisin, para hacer ms efectivo el control de constitucionalidad en sus vastas dimensiones, pero nunca exorbitando los lmites que el propio Estado constitucional de Derecho le impone.Para tratar los tpicos que abordaremos, y con una finalidad puramente didctica y organizativa, hemos dividido la investigacin en los tres puntos que a continuacin relacionamos, y que estructurarn a la misma: 1. Control de Constitucionalidad, 2. Sistemas de Control de Constitucional en Iberoamrica y 3. Antologa Jurisprudencial de Control de Constitucional en Iberoamrica. Para la elaboracin de este trabajo se utilizaron como mtodos los siguientes: Anlisis y crtica de fuentes; para resumir y valorar las fuentes consultadas (textos, sentencias, literatura en formato electrnico). Utiliza como procedimientos los mtodos generales del pensamiento lgico: anlisis - sntesis, induccin- deduccin y lo histrico, lo comparativo y lo lgico.

Los Autores.

CAPITULO IControl de Constitucionalidad

5. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO[footnoteRef:9] [9: GOZANI, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga omnes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; GOZANI, Osvaldo Alfredo, Introduccin al derecho procesal constitucional, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, pp. 9 y 10; SOLA, Juan Vicente, Control judicial de constitucionalidad, 2a. ed. actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006 SAGS, Nstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp.148 y 149; SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa); SOLA, Juan Vicente, Control judicial de constitucionalidad, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006, pp. 155-157.]

Un tribunal o corte constitucional es aquel rgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primaca de la Constitucin. Tiene la atribucin de revisar la adecuacin de las leyes -y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos del Poder Ejecutivo- a la Constitucin, realizando un examen de constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y en general, la tarea del Tribunal Constitucional incluye resolver conflictos de carcter constitucional, como la revisin de la actuacin del Poder Legislativo, la proteccin de los derechos fundamentales y la distribucin de competencias entre los poderes constituidos.Existen sistemas polticos, donde no hay jueces sino organismos especiales que trabajan antes de la sancin de las leyes, ejerciendo un control a priori, de alcance general y sin otra relacin que el anlisis de la legalidad constitucional, y sistemas jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.Los dos modelos institucionales primarios del derecho occidental[footnoteRef:10] presentan diferencias sustanciales en cuanto al rgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad. [10: El sistema norteamericano o de control difuso adoptado por la Repblica Argentina y el europeo continental o de control concentrado.]

a) Por un lado est el esquema de revisin judicial o judicial review, por el cual se deja en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremaca constitucional. Este sistema denominado difuso confiere a todos los jueces la tarea de control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad en un nico rgano, que no forma parte del Poder Judicial, est fuera de su estructura normativa y se denomina Tribunal Constitucional.c) Pero, aparece, adems, en Amrica un tercer modelo, que instala dentro del Poder Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo, como corte independiente, o aun situando en el mximo rgano de justicia nacional la funcin de controlar la constitucionalidad, decide que sea un nico organismo el que tenga la palabra final sobre la interpretacin constitucional, aun permitiendo el control difuso de los jueces comunes.La otra diferencia sustancial entre ambos sistemas se refiere a los efectos de las decisiones.En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen efectos erga omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitucional queda derogada, actuando el tribunal como un legislador negativo), b) Las decisiones de los jueces en el sistema difuso slo tienen efectos inter partes, aunque pueden llegar a constituir un precedente con fuerza diversa segn el caso.Desde el punto de vista terico, la diferencia entre un tribunal constitucional y uno ordinario consiste en que, si bien ambos generan y aplican derecho, el segundo slo origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar la Constitucin a un acto de produccin legislativa y al proceder a la anulacin de la norma constitucional, no elabora sino que anula una norma general, realiza un acto contrario a la produccin jurdica.Kelsen sostena que la funcin del tribunal constitucional no es una funcin poltica sino judicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo distinguen. El Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas -la Constitucin y la ley- eliminando la norma incompatible con la norma suprema mediante una sentencia constitutiva. Para Kelsen el Poder Legislativo se ha dividido en dos rganos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa poltica, que es el legislador positivo, otro, el tribunal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del sistema las leyes que no respetan el marco constitucional. El Tribunal Constitucional acta as como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitucin, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurdico, derogndola total o parcialmente. El propio Kelsen[footnoteRef:11] ha denominado a la jurisdiccin constitucional como su obra ms personal. Es sabido que el Tribunal Constitucional austriaco es el Tribunal Constitucional especializado ms antiguo del mundo y ha influido considerablemente, como tal, en el desarrollo constitucional en Europa, sobre todo en la segunda mitad del siglo XX. Por ello, a este modelo austriaco de examen judicial de las leyes se le designa tambin, sobre todo en los pases romanistas, como modelo kelseniano. De acuerdo a la Constitucin austriaca las sentencias tienen efectos ex nunc o hacia el futuro. La Carta dispone expresamente que el fallo del Tribunal Constitucional por el que se anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador regional competente a publicar sin demora la derogacin, y que la anulacin entrar en vigor el da de la promulgacin, si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un plazo para la expiracin de la vigencia, plazo que no podr exceder de un ao. [11: HLINGER, Theo, Hans Kelsen y el derecho constitucional federal austriaco. Una retrospectiva crtica, Conferencia pronunciada en el marco del congreso Las influencias austriacas en la modernizacin del Derecho japons, Viena, 20 de marzo de 2003. Segn este autor, la competencia del Tribunal Constitucional para examinar de oficio leyes que el Tribunal Constitucional tiene que aplicar en otro contexto (artculo 140 de la Constitucin federal de Austria) se debe a una sugerencia de Kelsen; los polticos haban previsto slo una legitimacin activa del Gobierno federal y de los gobiernos de los Lnder y haban concebido al Tribunal Constitucional como el rbitro en las controversias competenciales entre la Federacin y los Lnder. Fue precisamente esta competencia del Tribunal Constitucional la que se transform en el motor del ulterior desarrollo de esta institucin, e incluso lo transform, de ser un mero rbitro entre la Federacin y los Lnder, a convertirse en un guardin de la Constitucin y, en especial, de los derechos fundamentales.]

En tanto en el sistema de control difuso se acta en el problema contingente y propio que resuelve la comprobacin constitucional en el circunscrito mbito subjetivo entre partes y de ah el efecto de la cosa juzgada, en el sistema concentrado puro la regla es la abstraccin y generalidad del pronunciamiento, independientemente de la justicia del caso concreto.Se dice entonces que habra un diverso poder de la jurisdiccin. As son los jueces quienes resuelven conflictos intersubjetivos, en un contexto que no es el de las cuestiones de constitucionalidad, pues aqu se trata de interpretar lo que dice la norma fundamental frente a un acto que aparece contrario a sus estipulaciones.Pero, en definitiva, la preocupacin parece surgir a fin de desentraar cunto puede hacer el juez del control difuso cuando tiene que poner en marcha su deber de afianzar la Constitucin y hacer justicia en el caso concreto, frente a la potestad del tribunal concentrado en una nica actividad de resolver si la ley es o no constitucional.En el sistema de control difuso, el juez tiene el deber de realizar una interpretacin para llegar a un juicio con respecto a la constitucionalidad de la norma. La decisin del juez ordinario es tan legtima como la decisin del Supremo Tribunal, ya que tanto el juez ordinario como el Supremo Tribunal, tiene legitimidad constitucional para tratar de la cuestin de constitucionalidad.Y, en tal contexto, el segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo con los poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado, porque, en definitiva, ambos tienen la misin de equilibrar las tensiones entre los fines constitucionales y la justicia del caso.

6. EXPLICACIN HISTRICA[footnoteRef:12] [12: SAGGESE, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa).]

Las diferencias entre los dos modelos institucionales se deben a las distintas circunstancias histricas y a las diferentes filosofas polticas que imperaron en los Estados Unidos y en Europa en los momentos en que stos fueron diseados, que evidenciaban una distinta organizacin del Estado, y, muy especialmente, un distinto rgano en quien depositar la confianza/desconfianza.En los Estados Unidos, exista desconfianza en el Parlamento opresor, que haba dictado las leyes con que eran sojuzgados antes de la independencia. De ah que la confianza se deposit en los jueces. La gran confianza que exista en los jueces llev a atribuirles el poder de ejercer el control de constitucionalidad como medio para mantener la supremaca de la Constitucin. La revisin judicial surgi por la necesidad de limitar el poder de las legislaturas que slo representaban los intereses de las mayoras circunstanciales, irracionales y apasionadas, en perjuicio de las minoras.La revisin judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de los poderes Legislativo y Ejecutivo estn sujetas al escrutinio judicial. Los jueces que ostentan este poder pueden invalidar actos del Estado que encuentran incompatibles con la autoridad suprema de la Constitucin. Esta revisin es un ejemplo del funcionamiento de la separacin de poderes en un sistema en el cual el judicial es uno de los poderes del Estado o ramas del gobierno de un Estado.El desarrollo de la revisin judicial aparecer influido por el derecho britnico. La opresin a que se vieron sometidas las colonias por parte del par- lamento ingls hizo que los colonos americanos acudieran a la tesis de Coke sobre la existencia de un higher law -un derecho superior a las leyes que permita supeditar la validez de stas a su adecuacin con el primero- para legitimar la revolucin.[footnoteRef:13] [13: La actuacin de Edward Coke que en el caso Bonham afirm la idea de que cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razn, repugnante o imposible de ser ejecutado, el common law lo controlar, declarando nulo tal acto. Para algunos, Coke no pretendi construir una concepcin sobre una ley fundamental superior a las leyes del Parlamento ni mucho menos implic la posibilidad de que los jueces pudieran llevar a cabo la revisin judicial. Su aserto de que un acto del Parlamento contrario al derecho y a la razn es nulo, es consecuente con la concepcin del Parlamento como Corte Suprema y ltimo interprete de la ley; rgano al que el Rey y los jueces estaban obligados a obedecer. Es decir, las afirmaciones precedentes seran concordes con una regla de interpretacin y no como sustento de la competencia de los tribunales para anular una ley.]

Las ideas de Coke sobre el control de las leyes conforme a un derecho superior a stas no tuvieron xito en Inglaterra porque a partir de la gloriosa revolucin de 1688[footnoteRef:14] se impusieron las ideas de Blackstone de la supremaca parlamentaria.[footnoteRef:15] [14: La Revolucin Gloriosa (ingls: the Glorious Revolution), tambin llamada la Revolucin de 1688, fue el derrocamiento de Jacobo II de Inglaterra en 1688 por una unin de Parlamentarios y el Estatder Holands Guillermo III de Orange-Nassau (Guillermo de Orange). Algunas veces tambin se llama la Revolucin Incruenta, aunque hubo combates y prdidas de vidas humanas en Irlanda y Escocia. Los historiadores Catlicos y Toris prefieren el trmino Revolucin de 1688. La Revolucin constituye la ltima invasin con xito de Inglaterra. Puede argirse que el derrocamiento de Jacobo, comenz la democracia parlamentaria moderna Inglesa: el monarca nunca volvera a tener el poder absoluto, y la Declaracin de Derechos se convertira en uno de los documentos ms importantes de Gran Bretaa. La deposicin del Catlico Romano Jacobo II acab con cualquier oportunidad de que el Catolicismo fuese restablecido en Inglaterra, y tambin condujo a la tolerancia de los Protestantes no-conformistas.] [15: La regla un acto imposible de ser ejecutado es nulo aparecer tambin en la obra de Blackstone -al abordar las leyes escritas- como una regla interpretativa. Esa regla no implica en s alguna competencia anulatoria de los jueces. Al desarrollarla afirmaba: Finalmente, los actos del parlamento que son imposibles de ser ejecutados no tienen validez, y si colateralmente surgen de ellos cualesquiera consecuencias absurdas, manifiestamente contradictorias a la razn comn, son, con respecto a esas consecuencias colaterales, nulos. Dejo la regla con las siguientes restricciones; si bien conozco que es generalmente dejada en trminos ms amplios, como que los actos del parlamento contrarios a la razn son nulos. Pero si el parlamento positivamente promulgara una cosa para realizarse que no es razonable, yo no conozco ningn poder en las formas ordinarias de la constitucin que est investido con autoridad para controlarlo: y ninguno de los ejemplos usualmente alegados en soporte de este sentido de la regla prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es irrazonable, los jueces estn en libertad de rechazarlo; eso sera colocar el Poder Judicial encima del legislativo, lo cual sera subversivo de todo gobierno. Pero donde algunas cuestiones colaterales surgen de las palabras generales, y sucede que son irrazonables; entonces los jueces estn en lo correcto al concluir que esta consecuencia no estaba prevista por el parlamento, y por lo tanto ellos estn en libertad de exponer el estatuto por equidad. Sin embargo, aunque la idea de que los actos del Parlamento contrarios al derecho y a la razn son nulos no conlleva estrictamente la necesidad de que las cortes se encarguen de la invalidez de mrito, en Estados Unidos se pudo haber tomado prestada para explicar el instituto construido por su constitucionalismo. Por ende, el origen de la revisin judicial debe buscarse en el constitucionalismo de la nacin americana que encontr su mxima expresin en el Documento Fundamental de 1787.]

No obstante, los colonos americanos utilizaron la idea de la carta magna como un derecho que ni siquiera el parlamento poda contradecir -encargndose su cumplimiento a los jueces-, para justificar, junto con la idea lockeana sobre los lmites del poder legislativo y el derecho a la rebelin en caso de incumplimiento de los mismos, el levantamiento contra el parlamento ingls y la lucha por la independencia.[footnoteRef:16] Y una vez con- seguida sta, los americanos, conscientes de que el parlamento tambin puede ser fuente de opresin y tirana, elaboraron un derecho superior al del parlamento y que ste deba respetar: la Constitucin. Como expres TOCQUEVILLE[footnoteRef:17]: los americanos han establecido el Poder Judicial como contrapeso y barrera al poder legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer orden () El juez americano se parece, por tanto, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, est revestido de un inmenso poder poltico que stos no tienen. Su poder forma la ms terrible barrera contra los excesos de la legislatura () La causa est en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones sobre la Constitucin ms que en las leyes. En otros trminos, le han permitido no aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales. [16: Luego de la independencia, gran parte de la poblacin, en especial los campesinos y los ms desaventajados, se hallaban sumamente endeudados y presionaban a las legisla- turas para que dictaran leyes que los exoneraran de sus deudas ante el acoso judicial que sentan por parte de sus acreedores. As, las legislaturas comenzaron a ser permeables a los reclamos de las mayoras endeudadas y promovieron la emisin de moneda local para paliar el estado de endeudamiento, obligando a los acreedores a la percepcin de sus crditos mediante esos nuevos ttulos. Esta circunstancia alarm a los conservadores y a los padres fundadores que, mediante El Federalista, impulsaron ideas para limitar el poder de las legislaturas.] [17: TOCQUEVILLE, Alejandro de, De la democracia en Amrica, Madrid, Imprenta de D. Jos Trujillo e hijo, 1854, pp. 71/74.]

No surge de la letra de la Constitucin americana, pero fue bajo el paraguas de estas ideas y circunstancias que tuvo lugar la clebre decisin recada en el caso Marbury vs. Madison (1803), en el cual se materializ la idea sobre el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes (judicial review).[footnoteRef:18] [18: Ello independientemente de las motivaciones y contradicciones histricas o personales que hayan podido mover al juez Marshall a votar como lo hizo.]

En cambio, en Europa, y especialmente en Francia, la situacin fue muy diferente. La revolucin no tuvo su origen en la opresin del par- lamento sino en la tirana producida por el poder desptico del monarca absoluto y por unos jueces que no desempeaban el papel de luchadores contra ese poder absoluto -como haba sucedido en Inglaterra- sino que, en cambio, fueron partidarios, incluso ms que el propio rey, del ancien rgime. Los jueces estaban tan profundamente imbuidos de va- lores tradicionales anti-igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de la Francia prerrevolucionaria que estorbaban y paralizaban reformas tan moderadas incluso como las que el rey y su corte estaban dispuestos a conceder y que -tal vez- habran contribuido a evitar la violenta explosin de la revolucin burguesa. Por esta razn, el control judicial siempre fue visto con desconfianza y como contrario a los principios de soberana popular.La teora constitucional se fundaba en el principio de que el parlamento era soberano porque era elegido por los ciudadanos y representaba a la nacin. Se consideraba a la ley como el resultado de la racionalidad del sistema poltico y fuente de legitimidad de la actuacin de los dems poderes. Segn el principio de legalidad, el juez deba someterse a la ley y limitarse a su aplicacin.Sobre todo en Francia la situacin de desconfianza era generalizada, pues -como se dijo- imperaba la creencia de que los jueces eran una clase privilegiada, sobrevivientes de las viejas monarquas. Adems, ejerci una gran influencia el pensamiento rousseauniano de acuerdo con el cual la ley era el resultado de la voluntad del pueblo y ello determinaba que no pudiera ser anulada o dejada de aplicar por los jueces, pues de lo contrario se les estara otorgando a stos un poder que excedera ampliamente sus funciones propias. Y a ello se sum el pensamiento de Montesquieu, quien -pese a ser el mentor de la divisin del Estado en tres poderes independientes uno de otro- consideraba a los jueces como simple boca de la ley, como seres inanimados cuya nica funcin debera ser la de aplicar de manera ciega, automtica y carente de creatividad, la voluntad suprema de la legislacin popular.A partir del imperio del principio de legalidad como nico criterio de identificacin del derecho vlido, surge el Estado de derecho legislativo. En este contexto, las normas jurdicas son vlidas no por ser justas sino por haber sido dictadas por la autoridad competente. La ley era un acto normativo supremo y los jueces deban limitarse a aplicarla.Es as que hasta la Segunda Guerra Mundial prcticamente no existi la idea de que el poder legislativo deba ser controlado por el Poder Judicial, y en algunos pases como Inglaterra esa idea sigue an vigente.Mas las experiencias negativas de los regmenes totalitarios imperantes hasta la segunda postguerra generaron un trascendental cambio de concepcin: se abandon la idea de infalibilidad de las leyes y se acept que el parlamento tambin poda cometer excesos. Surgi as la necesidad de limitar al poder legislativo, lo cual motiv que en las constituciones posteriores empezara a expandirse la idea del control jurisdiccional mediante la creacin de tribunales constitucionales.[footnoteRef:19] [19: Mientras el sistema de control de constitucionalidad difuso de los Estados Unidos sirvi como modelo especialmente para las constituciones latinoamericanas del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en las nuevas Constituciones dictadas a partir de la segunda mitad del siglo XX se reconoce la influencia de la jurisdiccin constitucional concentrada y especializada europea.]

De esta forma, la jurisdiccin constitucional de la Europa de pos- guerra ha demostrado ser un elemento indispensable para la creacin, el mantenimiento y el desarrollo del Estado de derecho constitucional. Asimismo, la superacin de los regmenes totalitarios y el retorno a los sistemas democrticos ha sido la razn de ser para la institucionalizacin de tribunales constitucionales que supervisaran la conformidad de las leyes con la Constitucin. Mientras que la IV Repblica francesa se limit a un mero gesto, las constituciones austriaca, alemana e italiana hicieron serios intentos en tal sentido, creando tribunales especiales con la exclusiva competencia de ejercer el control de constitucionalidad.[footnoteRef:20] [20: LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ediciones Ariel, 1970, p.316; CAPPELLETTI, Mauro, El formidable problema del control judicial y la contribucin del anlisis comparado, trad. de Faustino Gonzlez, Revista de Estudios Polticos, nm. 13, Madrid, enero-febrero de 1980, pp. 66-76, observa que tambin Francia est adoptando un sistema de control judicial, aunque poco a poco y de modo parcial y a menudo contradictorio, y menciona los tres hechos que considera determinantes de este cambio.]

Estos pases abiertamente profesaron ver en sus tribunales constitucionales y, en especial, en su principal funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes, un instrumento de fundamental importancia para protegerse a s mismos contra el retorno del mal: los horrores de la dictadura y la consiguiente conculcacin de los derechos humanos fundamentales por legisladores serviciales a los regmenes opresores.[footnoteRef:21] [21: CAPPELLETTI, Mauro, The Significance of Judicial Review of Legislation in the Con- temporary World, Ius Privatum Gentium, Festschrift Max Rheinstein, Mohr, Tubinga, 1969, pp. 150 y 151, 158 y 159.]

En consecuencia, despus de la segunda posguerra, y como resultado de la disminucin de la confianza en el legislador producida por la experiencia del rgimen nacionalsocialista, el control judicial de constitucionalidad de las leyes adquiri un rol preponderante.En suma, de mutar la antigua confianza en desconfianza hacia los par- lamentos absolutos, se desprende el surgimiento de los tribunales constitucionales europeos.La jurisdiccin constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado ser un elemento indispensable para la creacin, el mantenimiento y el desarrollo del Estado de derecho Constitucional. La superacin de los sistemas totalitarios y el retorno a los sistemas democrticos han sido la razn de ser para la institucionalizacin de tribunales constitucionales, siendo el alemn y el espaol claros ejemplos de ello. Los tribunales constitucionales de estos dos pases han ejercido en los ltimos aos una enorme influencia en el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en Latinoamrica.Pero tambin estos cambios ocurridos en Europa motivaron un creciente inters por el derecho constitucional americano, que haca ya muchos aos haba advertido los peligros de una tirana mayoritaria y por esa razn haba desarrollado un sistema de control judicial para evitar tales excesos. De este modo, se ha producido un acercamiento de las posiciones entre el constitucionalismo americano y el europeo.

7. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS MODELOS INSTITUCIONALES Y LA FUNCIN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS [footnoteRef:22] [22: GOZANI, Osvaldo Alfredo, Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga omnes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192; Garca Belaunde, Domingo, La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o paralelo, La Ley, 1998-E, 1175.]

La evolucin ha dado lugar a algunas novedades modificatorias de la proposicin primigenia.Aunque esto no significa que hayan dejado de ser lo que son, ni que hayan perdido sus caractersticas bsicas, pese a las diferencias, los sistemas de control de constitucionalidad ya no son tan puros, son porosos, y en su largo desarrollo han ido suscitndose diferentes cambios y transformaciones e influencias recprocas.La doctrina encuentra una aproximacin entre ambos sistemas y advierte cmo algunos de los principios particulares de uno se trasladan o aplican en el otro.Por ejemplo, la generalidad y abstraccin del Tribunal Constitucional se abandona en Italia, donde la intervencin deviene incidental y para resolver un caso concreto. En Espaa, inclusive, la posibilidad del amparo constitucional trae cierta ordinarizacin a la funcin de controlar la constitucionalidad de las leyes, hasta el punto de provocar ciertas fricciones entre las potestades del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.El llamado modelo americano queda confinado al sistema constitucional de Estados Unidos de Amrica y Argentina. En el resto de los pases se han ido dando sistemas mixtos, y con mltiples variantes, pues salvo los principales pases creadores de los modelos originales, los mixtos se han formado por imitacin o recepcin de los otros sistemas, y como cada pas tiene su propia realidad, resultan recogiendo aspectos de esta ltima y dando nacimiento a sistemas bastante diferenciados. Y aparecen tribunales constitucionales de ltima instancia interrelacionados con el actuar difuso de la justicia comn.Teniendo en consideracin este desarrollo histrico, la tesis del profesor espaol FERNANDEZ SEGADO[footnoteRef:23] advierte la evolucin y progresiva convergencia de los sistemas de justicia constitucional, considerando la obsolescencia de la bipolaridad entre el modelo europeo-kelseniano y el modelo americano como criterio analtico de control de constitucionalidad. Con el afn de encontrar una nueva tipologa explicativa a la luz de las experiencias de la jurisdiccin constitucional, el citado profesor propone analizar si el control de constitucionalidad es un control de la ley (al margen de su aplicacin) o si, por el contrario, se trata de un control con ocasin de la aplicacin de la ley. [23: Cabe advertir que el propio catedrtico de la Universidad Complutense, con la honestidad intelectual que le caracteriza, est consciente que este esquema novedoso de clasificacin no se trata de una construccin acabada, sino de un primer esbozo que ha de seguir desarrollndose. FERNANDEZ SEGADO, Francisco. La justicia constitucional: una visin de derecho comparado. T.I, Madrid, Dykinson, 2009,.p. 211.]

En el primer caso advierte dos variables: A) segn el momento de verificacin del control, que puede ser un control a priori (previo o preventivo) y otro a posteriori (sucesivo o reparador), dependiendo si el control se efecta antes o despus de la promulgacin de la ley. En cuanto al control sucesivo, estima de inters diferenciar si el control se encuentra delimitado temporalmente o sin lmite temporal para su verificacin; y B) segn la naturaleza del inters constitucional a salvaguardar, de tal manera que se visualicen dos posibilidades: control objetivo o inters del orden constitucional general, y un control competencial, es decir, el inters para salvaguardar el orden constitucional de competencias establecido en relacin con los distintos entes territoriales.La segunda modalidad de control, la que el profesor FERNNDEZ SEGADO advierte con ocasin de la aplicacin de la ley, tiene a su vez tres variables: A) segn la pluralidad o unicidad de rganos competentes para controlar, que puede desdoblarse en dos supuestos: control difuso o control concentrado; y B) segn la instancia desencadenante del control, pudiendo existir cuatro categoras, bien se trate de un control instado i) por un rgano judicial; ii) por una persona lesionada en sus derechos o afectada en sus intereses legtimos; iii) por los rganos constitucionales del Estado; o iv) por los entes territoriales.De otro lado, siguiendo a Elena I. HIGHTON la funcin de los magistrados no aparece tan dispar en el control difuso o concentrado. Los jueces siempre son jueces, y tienen que decidir de acuerdo a la normativa vigente en cuya cspide est la Constitucin. 1. La funcin en el primer examen de constitucionalidad; la interpretacin de la Constitucin y su inevitable correlato, la interpretacin constitucional de la ley, la realizan todos los rganos jurisdiccionales. Es as siempre, pues al tener que aplicar la ley, los jueces necesariamente hacen un primer examen: si la ponderan constitucional la aplican; de lo contrario ingresan en el procedimiento propio de la declaracin de constitucionalidad/inconstitucionalidad, sea su declaracin (sistema difuso) o el planteo o elevacin del tema al tribunal constitucional (sistema concentrado). Adems, de las varias interpretaciones posibles, si es admisible, los jueces atribuyen a la norma una interpretacin constitucionalmente adecuada o conforme. Lo nico que les est vedado es -en el sistema concentrado- anular o inaplicar la ley por razn de su inconstitucionalidad, puesto que ello le est reservado exclusivamente al Tribunal Constitucional.2. La funcin de resolucin del caso; alguna divisin terica se ha visto desvada en cierta medida, cuando desde los procesos de amparo, o a partir de los planteos incidentales, o por propia decisin del tribunal que limita los efectos, se pierde la resolucin in abstracto que deba pronunciarse hacia la generalidad, para solucionar desde el caso particular. Con ello, el Tribunal Constitucional se aproxima al juez del sistema difuso en la eficacia de la cosa juzgada, que en ambos casos les suele permitir relativizarla en sus efectos o anular decisiones de jueces y tribunales ordinarios.3. Los efectos de la decisin del tribunal constitucional; de acuerdo a la teora primigenia, la decisin de los tribunales constitucionales significa una decisin que opera con efecto retroactivo al tiempo en que fue realizado el acto, inclusive en perjuicio de derechos ya asentados Es decir que las sentencias constitucionales, propiamente dichas, son retroactivas (ex tunc) y generales (erga omnes).No obstante la retroactividad que originariamente caracteriz el modelo, est lejos de ser general. En los hechos se la maneja con suma prudencia, y las legislaciones o las sentencias suelen establecer efectos contrarios, o por lo menos prevenciones ante el riesgo de quebrantar la seguridad jurdica y el derecho de defensa en juicio.Pero tambin tienen hoy en da efecto positivo, en el sentido de unificacin y creacin del derecho desde la interpretacin constitucional, permitiendo la aplicacin efectiva y concreta de las disposiciones constitucionales. Ello se acerca al efecto del stare decisis del sistema americano, con el relevante valor del precedente.

8. CONTROL POLITICO Y CONTROL JURISDICCONALDe acuerdo con la opinin del profesor mejicano Vctor M. CASTRILLN Y LUNA existen en los pases democrticos dos sistemas de control constitucional: el poltico, que nace y se desarrolla en la Repblica Francesa, y el jurisdiccional, dentro del cual han surgido los modelos americano y austriacoEn el control constitucional por va y rgano poltico se encomienda la salvaguarda de la carta fundamental a un rgano generalmente de carcter parlamentario, siguiendo fielmente los principios que inspiraron a la revolucin francesa, segn los cuales, solamente al Poder Legislativo, como re- presentante del pueblo, le es dable determinar si sus leyes son contrarias a la Constitucin.A este sistema de control se refiere CAPELLETTI[footnoteRef:24] sealando: El sistema tradicional francs de control poltico encuentra sus razones ideolgicas en Montesquieu y la teora de la separacin de poderes, que con su formulacin ms rgida, fue considerada como irreconciliable con toda posibilidad de interferencia y de control de los jueces en la esfera del Poder Legislativo, adems de que este ltimo era estimado como la manifestacin de la soberana popular. [24: CAPELLETTI, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gmez Lara y Hctor Fix-Zamudio, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, t. XVI, nm. 61, enero-marzo de 1966, p. 51.]

La concepcin anterior origin y ha mantenido una actitud de absoluto rechazo en contra de la intervencin del Poder Judicial para controlar los actos de las asambleas parlamentarias.As, tradicionalmente el control de la constitucionalidad de las leyes se ha venido realizando en Francia mediante la intervencin de rganos de carcter poltico, que en su evolucin han dado lugar a la creacin del actual Consejo Constitucional, el cual, conjuntamente con el Consejo de Estado y la Corte de Casacin, en sus diferentes mbitos competenciales, tutela tanto el rgimen constitucional como a los derechos humanos a l incorporados.Ahora bien, no obstante que como seala Maurice DUVERGER[footnoteRef:25], la finalidad que persigue el rgano de control es la de mantener el reparto de competencias entre el gobierno y el parlamento y no el de proteger la libertad; cabe destacar que en la administracin el Consejo de Estado ha realizado una encomiable labor que lo encumbra como autntico defensor de los derechos humanos, ya que a dicho organismo corresponde controlar en ltima instancia la actividad administrativa que incide en la esfera jurdica de los particulares, que con motivo de la incorporacin de las Declaraciones al Prembulo de la Constitucin, encuentra en esta ltima su consagracin. [25: DUVERGER, Maurice, Instituciones polticas y derecho constitucional, trad. de Jess Ferrero, Barcelona, Ariel, 1968, p. 242.]

As, FIX-ZAMUDIO[footnoteRef:26] destaca la gran labor que ha realizado el Consejo de [26: FIX-ZAMUDIO, Hctor, Los tribunales constitucionales y los derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1980, p. 23.]

Estado francs y as seala: El Consejo de Estado ha ocupado el primer lugar en la defensa de los derechos humanos, a travs de una jurisprudencia excepcional que ha desbordado la defensa de los particulares frente a la administracin a todos los campos, constituyendo el refugio fundamental de los gobernados para la proteccin de los derechos humanos consagrados constitucionalmente.El Consejo Constitucional, por su parte, se ha encargado de ejercer el control poltico de la constitucionalidad de las leyes, pero al mismo se realizan diversas crticas, porque su intervencin ha provocado algunos inconvenientes, tales como el hecho de que el propio cuerpo parlamentario se convierta en juez de s mismo, lo que en forma alguna garantiza una absoluta imparcialidad de sus decisiones, adems de que el rgano carece de los conocimientos tcnico-jurdicos para llevar a cabo la calificacin de las normas y finalmente se mantiene latente el peligro de que su funcin se desvirte convirtindose en poltica, ms que en estrictamente jurdica.De ese modo dice VZQUEZ DEL MERCADO[footnoteRef:27]: Los efectos de la solucin son evidentes, ya que con ella una de las partes eventuales de la causa (el Poder Legislativo) se hace juez incontrolable en materias en que los intereses y las pasiones polticas en s mismas convierten en demasiado ardua una decisin que slo debera ser determinada con el criterio de la lgica jurdica. [27: VZQUEZ DEL MERCADO, Oscar, El control de la constitucionalidad de la ley. Estudio de derecho comparado, Mxico, Porra, 1978, p. 23.]

Karl LOEWENSTEIN[footnoteRef:28] tampoco considera al sistema de control poltico como el ms idneo, ya que piensa que el Parlamento que ha emitido una ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin, porque dice que no se puede esperar que la Asamblea se corrija a s misma. [28: LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, trad. Alfredo Gallego Anabitarte, 2a. ed., Espaa, Ariel, 1969, p. 317.]

FIX-ZAMUDIO [footnoteRef:29]por su parte observa tambin los aspectos negativos del sistema de control poltico y as escribe: La intervencin del rgano poltico no resulta estrictamente adecuada para la delicada funcin de preservar y desarrollar los principios supremos contenidos en las disposiciones constitucionales, porque sus integrantes se pueden guiar por motivos de oportunidad poltica que los puede llevar a choques violentos con los restantes factores del poder o adoptar actitudes conformistas que desvirtan los fines de control de la constitucionalidad, adems de que no siempre estn capacitados para desarrollar una funcin que requiere de alto grado de sensibilidad jurdica. Adems, cuando el rgano poltico posee carcter parlamentario, al examinar sus propias leyes, se convierte en juez y parte, lo que generalmente se traduce en el sacrificio de los principios constitucionales en aras de las disposiciones legales secundarias. [29: FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, (1940-1965), UNAM, Mxico, 1960, p. 154.]

Para Manuel ARAGN REYES el control poltico no persigue como finali- dad la de controlar las producciones jurdicamente objetivadas del poder (que es la finalidad del control jurdico), sino la de controlar a los rganos del poder mismo, directamente sobre el rgano o sobre la actividad que despliega, de tal modo que el objeto inmediato del control poltico puede ser un acto poltico concreto o una actuacin poltica general e incluso una norma, pero seala que al controlar ese objeto, lo que en realidad se con- trola es al rgano del que emana o al que es imputable.Agrega que en el control parlamentario no hay parmetro normativo, objetivado indisponible, que no hay razonamiento jurdico necesario y que son los principios de libertad y oportunidad los que rigen tanto la composicin del parmetro como la formulacin del juicio valorativo o de adecuacin y que por ser un control de carcter poltico y no jurdico, alcanzan coherencia los caracteres que el control parlamentario tiene, que puede manifestarse a travs de las decisiones de las Cmaras que son de la mayora, porque as se forma la voluntad del Parlamento, cuya capacidad de fiscalizacin sobre el gobierno no cabe negar ya que pueden debilitarlo o incidir en el control social o bien en el control poltico electoral.De otro lado, Vctor M. CASTRILLN Y LUNA sobre el control jurisdiccional nos ensea que en el control de la constitucionalidad que se realiza por va y rgano jurisdiccional, encontramos el llamado modelo americano, que se caracteriza por ser esencialmente difuso, debido a que provoca la desaplicacin, por parte de las autoridades judiciales, de los preceptos que sean declarados por la Suprema Corte como contrarios a los principios contenidos en la carta fundamental, lo que se traduce en su inobservancia, y la posibilidad de que por virtud de la aplicacin del stare decisis, cualesquiera afectado por la ley de que se trate, se pueda acoger al criterio de la Corte, invocando la declaracin que dicho alto tribunal hubiese pronunciado respecto de tal ley, que en tal virtud, no afectara al interesado, aun y cuando desde el punto de vista formal, la ley siga siendo vigente.Este modelo de control constitucional ha tenido una gran influencia en los sistemas latinoamericanos de justicia constitucional.En el otro extremo encontramos al modelo austriaco, que se debe al jurista Vienes Hans Kelsen, cuya influencia se ha hecho sentir sobre todo en los pases de Europa Continental, y en los ltimos tiempos tambin en algunos pases de Latinoamrica, y que tiene como caracterstica esencial la de la existencia de un rgano diverso del Poder Judicial (Alta Corte Constitucional) creado especialmente para conocer de problemas de constitucionalidad de leyes, realizando una funcin reparadora, que se traduce en que cuando las leyes secundarias atentan contra los principios contenidos en la carta mxima, la declaracin de la Corte Constitucional tiene efectos generales erga omnes, que producen su exclusin del orden jurdico, establecindose as un control concentrado.Existen tambin sistemas de carcter intermedio que se nutren de los principios de los modelos tanto austriaco como americano.No todos los autores piensan que el control de la constitucionalidad deba ser conferido a un rgano jurisdiccional. As el tratadista alemn Karl LOEWENSTEIN[footnoteRef:30] siguiendo radicalmente las doctrinas ideolgicas sobre la di- visin de poderes emanadas de la Revolucin Francesa sostiene que un de- tentador del poder que no ha sido nombrado democrticamente, se arroga a s mismo el derecho de frustrar y anular la decisin poltica de los otros dos, lo cual, dice, es estructuralmente incompatible con el principio de la distribucin de funciones entre los diferentes detentadores del poder. [30: LOEWENSTEIN, Karl, Teora de la Constitucin, 2a. ed., trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Espaa, Ariel, 1969, nota 5, p. 314.]

Por su parte Carl SCHMITT[footnoteRef:31] desarrollando su teora sobre el poder neutral considera que el control constitucional de las leyes no debe canalizarse a travs del rgano jurisdiccional porque en ello encuentra el peligro del surgimiento de un poder de los jueces. Para Schmitt la defensa de la Constitucin debe realizarse con la intervencin de un poder que lleve a cabo una funcin mediadora, tutelar y reguladora, encontrando en el jefe del Estado la figura idnea para realizar tal tarea, y as dice: parece oportuno no confiar la misin que garantice el funcionamiento constitucional de los poderes y la Constitucin misma a uno de ellos, porque podra tener predominio sobre los dems y sustraerse a todo control, convirtindose en rbitro de la Constitucin. [31: SCHMITT, Carl, La defensa de la Constitucin, trad. Manuel Snchez Sarto, Barcelona, Labor, 1931, p. 163.]

El tiempo se ha encargado de demostrar que el peligro observado por el tratadista alemn no se cumpli, antes bien, aun en aquellos pases que han adoptado el sistema de control por va y rgano jurisdiccional, ha sido precisamente el Poder Ejecutivo el que ha alcanzado preponderancia sobre los otros dos poderes, debido a factores de orden poltico y econmico, principalmente.Adems, en contra de las anteriores opiniones, existen razones de peso para considerar la conveniencia de que la tutela de la mxima ley se deposite en los rganos jurisdiccionales, ya que pensamos que en la medida en que stos circunscriban su actuacin al marco normativo que regule su actuacin y si stos la realizan con la moderacin y cautela que la delicada funcin requiere, lejos de provocar desestabilidad, su funcin ser equilibradora y tutelar, tal y como lo ha demostrado la experiencia.As FIX-ZAMUDIO[footnoteRef:32] estima que es el rgano jurisdiccional el ms adecua- do para realizar la justicia constitucional, con base no solamente en la experiencia de los pases americanos, sino tambin en la superioridad que re- presenta frente a los rganos de carcter poltico. [32: Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, cit., nota 6, p. 15.]

Ignacio BURGOA[footnoteRef:33] por su parte considera que la evolucin jurdica de un pas se debe primordialmente a la accin de los tribunales desplegada en tarea reiterada de aplicar la ley. De ese modo dice que la labor jurisdiccional, complementa, define y perfecciona la legislacin, ya que opina que es el juez quien da sentido a la ley, convirtiendo sus normas estticas en dctiles y precisas para ordenar con atingencia la dinmica social. [33: BURGOA, IGNACIO, Proyecto de reformas al Poder Judicial de la Federacin, Mxico, Unin Grfica, 1965, p. 37.]

Felipe TENA RAMREZ[footnoteRef:34] destaca los atributos esenciales del rgano jurisdiccional para el conocimiento de tan importante materia, ya que piensa que la definicin de la constitucionalidad requiere de conocimientos especiales en materia legal y exige por otra parte imparcialidad e independencia de criterio, atributos que dice, se encuentran de preferencia en los jueces, porque son profesionales del derecho y agrega que por ello confiar al rgano jurisdiccional la defensa de la Constitucin es algo que parece emanar de la naturaleza misma de aquel rgano. [34: TENA RAMREZ, Felipe, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1968, pp.471 y 472.]

Aunque sobre la base de una jurisdiccin constitucional especial, Hans KELSEN [footnoteRef:35]tambin considera a los tribunales como los ms adecuados para la tarea de controlar las leyes y as dice: La cuestin de saber si un rgano llamado a anular las leyes constitucionales puede ser un tribunal est fuera de discusin; su independencia frente al Parlamento como frente al gobierno son los que deben estar en tanto que rganos participantes del procedimiento legislativo, controlados por la jurisdiccin constitucional [35: KELSEN, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, trad. de Rolando Tamayo ySalmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 492.]

CAPITULO IISistemas de Control de Constitucionalidad en el Derecho Comparado

1. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LATINOAMRICA

A modo de aproximacin al tema, es evidente que el tpico que debemos abordar es de trascendental importancia en el Estado constitucional de Derecho y, por otra parte, presenta una vasta amplitud y variada complejidad a la hora de pretender realizar un anlisis pormenorizado de la rica diversidad, tanto de tribunales u rganos que realizan el control de constitucionalidad, como de los numerosos procedimientos establecidos para su andamiento.No es sencillo encarar un anlisis que logre una difana claridad del derecho comparado latinoamericano sobre el tema, ya que se nos ofrece una notable diversidad de tribunales y procedimientos que a veces son rotundamente diferenciables, pero que en la mayora de los casos muestra una mixtura de formas y modalidades que no ayudan a la pretendida claridad.Lgicamente, esa complejidad no quita en lo ms mnimo importancia a la pormenorizacin de la anatoma y la fisiologa del control de constitucionalidad en Latinoamrica, el que siempre ser imprescindible para un estudio especializado. Pero cuando nos pusimos a elaborar las presentes reflexiones, temamos que ese enfoque nos distrajese de aspectos y puntos capitales que presenta la rica temtica del control de constitucionalidad en Latinoamrica.De all que hemos credo oportuno presentar los diversos tribunales y procedimientos en sus lneas ms caracterizantes, tratando de bucear en algunas de esas lneas que consideramos requieren alguna revisin, para hacer ms efectivo el control de constitucionalidad en sus vastas dimensiones, pero nunca exorbitando los lmites que el propio Estado constitucional de Derecho le impone.A continuacin presentaremos una visin panormica, atendiendo a las disposiciones constitucionales y legales de los distintos pases latinoamericanos y a los estudios de derecho comparado, de modo especial el pormenorizado anlisis de Allan R. BREWER-CARAS[footnoteRef:36], podemos sealar las siguientes caractersticas bsicas que perfilan los distintos sistemas o modelos de ejercicio de la jurisdiccin constitucional. [36: Domingo Garca Belaunde y Francisco Fernndez Segado (Coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica; Dykinson, Ediciones Jurdicas, Jurdica E. Esteva y Jurdica; Madrid, Lima, Montevideo y Caracas, 1997. Es una magnfica obra colectiva de constitucionalistas latinoamericanos y europeos en la que se puede consultar, respecto de la caracterizacin de los sistemas latinoamericanos, el muy ilustrativo y pormenorizado anlisis del citado jurista Allan R. Brewer Caras, en pp. 117 y ss.]

a. Diversos sistemasEntre los pases latinoamericanos que hemos consultado, observamos que una mayora ha adoptado un sistema mixto de control difuso y de control concentrado, ya sea en una Corte Suprema de Justicia -como en Venezuela, Brasil, Mxico, El Salvador- o en un Tribunal Constitucional en el mbito del Poder Judicial -como en Colombia, Guatemala, Bolivia y Ecuador- o fuera de l -como en Per y Chile.Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Panam y Chile (si bien con cierta particularidad) con exclusivo control concentrado; y, finalmente, slo Argentina con exclusivo control difuso de constitucionalidad.

b. El sistema difusoEn los casos de aplicacin del sistema difuso (ya de modo exclusivo o conjuntamente ejercido con el concentrado), se advierte, entre otros requisitos:1. Se exige una causa o proceso judicial.2. La impugnacin constitucional se plantea incidentalmente, es decir, como defensa o excepcin dentro de una accin ordinaria.3. Debe ser efectuada a peticin de parte legitimada procesalmente.4. Que asimismo acredite un inters concreto en la impugnacin.5. Los requisitos 3 y 4 descartan lgicamente el control de oficio de constitucionalidad por los tribunales; tanto en la legislacin como en la doctrina judicial de los pases en que se aplica el sistema difuso, se ha consolidado la prohibicin a los tribunales de conocer y decidir ex officio la inconstitucionalidad de una norma o acto estatal.6. Por otra parte, y siguiendo a la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos, se han excluido del control jurisdiccional de constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas, por considerarlas no justiciables.En este sistema, la declaracin de inconstitucionalidad slo produce efectos entre las partes litigantes en el proceso, es decir, que no produce efectos erga omnes, sino slo inter partes. No obstante ello, en algunos pases y bajo ciertos presupuestos (v. g., en Mxico, cinco decisiones consecutivas sobre una cuestin) se ha establecido la obligatoriedad de la jurisprudencia en la materia, respecto de los tribunales inferiores.Ricardo HARO comentando el caso argentino afirma que no existe legislacin alguna que prescriba tal obligatoriedad. Pero la Corte Suprema ha establecido reiteradamente que los tribunales inferiores, en principio, deben acatar su jurisprudencia en la materia, no slo por la autoridad moral de sus fallos como intrprete final de la Constitucin nacional, sino adems por un deber moral e institucional de los jueces (Fallos: 25-368 y 212-59), quienes slo podrn apartarse de este efecto vinculante establecido pretorianamente, en los excepcionales casos en que, en sus discrepantes fallos, argumenten con nuevos fundamentos (Fallos: 307/1-1094) o suficientes que justifiquen tal apartamiento, y no signifique ello un desconocimiento deliberado de la autoridad y prestigio del Alto Tribunal (Fallos: 212-59).

c. El sistema concentrado: diversas versiones institucionalesRespecto del sistema concentrado del control de constitucionalidad, ya sea que se aplique de modo exclusivo en un Estado o conjuntamente con el sistema difuso, podemos sealar las siguientes caractersticas:1. En los pases latinoamericanos analizados, se advierte que el control con- centrado, cuando es exclusivo, puede concentrarse, en virtud de las disposiciones constitucionales pertinentes, en la Corte Suprema de Justicia, cabeza de Poder (v. g. Honduras, artculo 184; Panam, artculo 188.1; y Uruguay artculo 256), o en una de sus Salas (v. g. Costa Rica en la reforma de 1989 al crear la Sala Constitucional; El Salvador, artculo 174; y Paraguay, artculo 260).2. En cambio, cuando el control concentrado de constitucionalidad de las leyes coexiste con un sistema difuso, puede estar radicado en la Corte Suprema de Justicia (v. g. Venezuela, artculo 215; Brasil en el Tribunal Supremo Federal; Mxico) o en un Tribunal Constitucional (v. g. Guatemala, Colombia, Per, Ecuador y Bolivia).3. Una muy especfica categora la representa el sistema de Chile, en el que el sistema concentrado est ejercido simultneamente, segn los casos, tanto por la Corte Suprema de Justicia, que conoce por va incidental, como por el Tribunal Constitucional, que ejerce el control de carcter preventivo en el momento de la discusin de proyectos de re- forma constitucional, de leyes aprobatorias de tratados internacionales y de leyes constitucionales, y en estas ltimas tambin antes de su promulgacin. Adems, el Tribunal ejerce un control a posteriori sobre los decretos del Poder Ejecutivo con fuerza de ley.4. De otro lado, se observa que en el sistema concentrado generalmente rige, como en el difuso, la prohibicin de los tribunales para ejercer ex officio el control de constitucionalidad de las leyes y actos estatales de carcter general, sin perjuicio de que en algunos casos, deducida la accin o la va incidental, la Corte Suprema o Constitucional pueda pronunciarse sobre otras inconstitucionalidades no deducidas.

d. Formas de planteamiento y efectos en el sistema concentradoEn el sistema concentrado, la inconstitucionalidad de una ley se puede plantear, segn los pases, alternativamente:1. Por va de accin o por va incidental (v. g. Uruguay, Honduras, Paraguay, Panam, Costa Rica) que adems puede habilitar el control por las vas de consultas legislativas o judiciales. 2) Por va de una accin popular (v. g. Venezuela, que tambin ejerce un control preventivo ante el veto del PE; en igual sentido Colombia, Panam, El Salvador, Nicaragua y Ecuador) o de una accin directa (v. g. Ecuador; Guatemala y Bolivia establecen la accin directa de funcionarios especficamente sealados, como asimismo Per, aunque, amn de los funcionarios, aqu puede plantearlo tambin un nmero elevado de ciudadanos; Chile por accin directa). Brasil ha establecido a travs de sus diversas reformas constitucionales tres vas de impugnacin: la accin de inconstitucionalidad de intervencin, genrica y por omisin. e. Efectos de la declaracin de inconstitucionalidadLa declaracin de inconstitucionalidad en algunos casos slo tiene efecto en la causa judicial inter partes (v. g. Uruguay, Paraguay, Honduras) y en otros tiene efectos generales, erga omnes en los casos de accin directa (v. g. Panam, Costa Rica, Venezuela, Colombia, Guatemala, Bolivia, Mxico, Brasil, Per).Siguiendo a Allan R. BREWER-CARAS en el citado estudio, podemos sealar que lo caracterstico del mtodo concentrado de control de constitucionalidad de las le- yes en sentido amplio es el control posterior, el cual en algunos casos se ejerce conjuntamente con un control a priori, ya sea antes de su promulgacin o cuando la ley ha sido observada o vetada por el Poder Ejecutivo.Con anterioridad nos hemos referido al hecho de que en trminos generales encontramos una evidente influencia del modelo americano de justicia constitucional en los ordenamientos latinoamericanos. Si bien esto ocurri en la mayora de los pases de Amrica Latina en las primeras regulaciones que se dieron en materia de proteccin constitucional y a los derechos humanos, en que encontramos bastante similitud, posteriormente, cada pas ha venido conformando su propio sistema de control que sobre todo en los ltimos tiempos observamos una tendencia generalizada hacia el abandono del llamado modelo americano y a la adopcin de algunos de los principios que conforman a la justicia europea continental.No pretendemos realizar un anlisis de los sistemas de control de todos los pases que conforman al Continente Americano, sin embargo, no se puede desconocer el hecho de que Per guarda con respecto a Latinoamrica muchos puntos de acercamiento e identidad de tipo cultural, geogrfico, etnolgico, etctera, y por ello es que consideramos que nuestro estudio no sera completo si no comprendiera al menos una descripcin del origen y evolucin de los sistemas de control constitucional de aquellos pases que han tenido un mayor desarrollo en sta importante materia.

1.1 ArgentinaNos dice FIX-ZAMUDIO[footnoteRef:37] que en la Convencin reformadora de la Provincia de Santa Fe de 1920, se dan las bases para la adopcin de un recurso tendiente a garantizar la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, con exclusin de la libertad fsica, la cual encuentra en el habeas Corpus del artculo 17 de la Constitucin del 13 de agosto de 1921, plena proteccin. [37: Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, (1940-1965), UNAM, Mxico, 1960, nota 6, pp. 27 y 28.]

En el desarrollo de la justicia constitucional se encuentran los siguientes ordenamientos fundamentales: Constitucin de la Provincia de Corrientes del 17 de agosto de 1960 (artculo 145, fraccin 13). Constitucin de la Provincia de Chaco del 7 de diciembre de 1957 (artculo 16). Constitucin de la Provincia de Chobut del 26 de noviembre de 1957 (artculo 34). Constitucin de la Provincia de Formosa del 30 de noviembre de 1957 (artculo 20). Constitucin de la Provincia de la Pampa del 6 de octubre de 1960 (artculo 16). Constitucin de la Provincia de Misiones del 21 de abril de 1958 (artculos 16 al 18). Constitucin de la Provincia de Neuquen del 28 de noviembre de 1957 (artculo 44), y Constitucin de la Provincia de Santa Cruz del 6 de noviembre de 1957 (artculo 15).

Asimismo, existen varios ordenamientos provinciales para reglamentar la Ley Sobre el Recurso de Amparo, a saber; No. 2355 de Mendoza del 7 de octubre de 1954; 11, de Santa Cruz del 2 de julio de 1958, 2582 de Entre Ros del 27 de noviembre de 1946 y 7166 de Buenos Aires del 10 de diciembre de 1965.En el mbito nacional, aun cuando originalmente no exista una reglamentacin, con motivo del conocimiento por parte de la Corte Suprema de dos casos especficos conocidos como el de Angel Siri, resuelto el 27 de diciembre de 1957 y el de Samuel Kot, del 5 de septiembre de 1958, se estableci por aqul Alto Tribunal el criterio en el sentido de que los derechos fundamentales, por estar reconocidos constitucionalmente, deben ser protegidos aun a falta de una reglamentacin del amparo.Inclusive, a partir de del segundo de los mencionados casos, priva el criterio doctrinal de que los derechos fundamentales son oponibles erga omnes, y no slo contra actos de autoridades, sino tambin de particulares.As, la jurisprudencia de la Corte deline como elementos para la accin de amparo, los siguientes: Que procede cuando existe ataque actual, inminente a los derechos de las personas, reconocidos constitucionalmente, con excepcin de la libertad fsica, la que como hemos sealado, se encuentra tutelada por el habeas corpus. Que el ataque provenga de autoridades o particulares y constituya un acto arbitrario en forma manifiesta. Que no exista otra va legal de impugnacin o que al remitirlo para su examen a procedimientos ordinarios, se cause un dao irreparable, y Que el acto impugnado puede suspenderse a travs de las providencias cautelares llamadas medidas de no innovar.El 18 de noviembre de 1966, el Ejecutivo Nacional expidi la Ley Nacional de Accin de Amparo.Observa Fix-Zamudio[footnoteRef:38] que independientemente del juicio de amparo, se advierte en el derecho provincial argentino la inclinacin para atribuir a las sentencias de los tribunales superiores de las entidades efectos generales, haciendo una referencia especfica al artculo 9o. de la Constitucin de la Provincia de Chaco, el cual faculta al Tribunal Superior de Justicia Local para que al declarar la inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza o disposicin, se produzca la caducidad de los preceptos en la parte afectada. Asimismo, que igual situacin se observa en los artculos 30 de la Constitucin de Neuquen y 126, fraccin I, inciso c), de la Ley Fundamental de Santiago del Estero, y que es de considerarse tambin el artculo 138 de la Constitucin de Ro Negro, el cual prescribe que cuando el Tribunal Superior declare por tercera vez la inconstitucionalidad de una norma, el mismo puede suspender su vigencia. [38: Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, cit., nota 6, pp. 31 y 32.]

Para concluir debemos sealar que en los artculos 100 y 101 de la Constitucin Nacional se reconoce la existencia del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, reglamentado por la Ley No. 48 de 1963 y por los artculos 256 a 258 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de 1967.[footnoteRef:39] [39: FIX-ZAMUDIO, Hctor. La justicia constitucional en Iberoamrica y la Declaracin General de Inconstitucionalidad, Revista de la Facultad de Derecho, Mxico, UNAM, t. XXVIII, nm. 111, septiembre-diciembre de 1978, nota 61, p. 651.]

1.2 BoliviaEn opinin de Elena I. HIGHTON Bolivia tiene historia de control de constitucionalidad pues ya en 1831 se cre el Consejo de Estado con funciones de control poltico, pasando en 1861 a ser jurisdiccional bajo el modelo americano de supremaca de la Constitucin y control difuso por parte de todos los jueces y tribunales.En la Constitucin aprobada en 1994 surgi la figura del Tribunal Constitucional, rgano destinado a ejercer el control concentrado de la constitucionalidad en ese pas, aunque operativamente empez a funcionar en 1999. Este tribunal se cre como parte del Poder Judicial, pero con independencia de todo poder constituido. Qued desactivado por vacancias a partir de noviembre 2007.La Constitucin Poltica del estado del 7 de febrero de 2009 cre el Tribunal Constitucional Plurinacional que vela por la supremaca de la Constitucin, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantas constitucionales. Fue ratificada el 25 de enero de 2009 mediante referndum popular. Las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional se eligen mediante sufragio universal y el tribunal forma parte de la funcin judicial.Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, adems de las establecidas en la Constitucin y la ley y entre otras, conocer y resolver, en un sistema concentrado de nica instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonmicos, cartas orgnicas, decretos y todo gnero de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la accin es de carcter abstracto, slo podrn interponerla la presidenta o presidente de la Repblica, senadoras y senadores, diputadas y diputados, legisladores, legisladoras y mximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autnomas.Asimismo conoce en el control previo de constitucionalidad en la ratificacin de tratados internacionales y la constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial de la Constitucin.Por otra parte, toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurdica contraria a la Constitucin tendr derecho a presentar la Accin de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos.El Tribunal Constitucional Plurinacional tambin ejerce jurisdiccin apelada o de revisin en recursos contra resoluciones del rgano legislativo, cuando sus resoluciones afecten a uno o ms derechos, cualesquiera sean las personas afectadas; en recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravencin a lo dispuesto en esta Constitucin; en revisin de las acciones de libertad, de amparo constitucional, de proteccin de privacidad, popular y de cumplimiento.Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carcter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno.

1.3 BrasilEn el derecho brasileo encontramos el mandado de Segurana, que es una institucin que surge con la Constitucin del 16 de julio de 1934 (artculo 113, inciso 33).La institucin fue suprimida por el rgimen autoritario, al no quedar comprendida en la Constitucin del 10 de noviembre de 1937 como medio de impugnacin constitucional, sino como un simple recurso reglamentado por el Cdigo de Procedimiento Civil de 1939.Posteriormente, en la Constitucin del 28 de septiembre de 1946, el Mandado de Segurana es nuevamente reconocido como instrumento de proteccin de los derechos ordinarios y constitucionales ya que de acuerdo con el artculo 141, prrafo 24: La Constitucin garantiza a los brasileos y a los residentes en el pas la inviolabilidad de los derechos concernientes a la vida, la libertad, la seguridad individual y la propiedad, para proteger un derecho lquido y cierto que no est amparado por el habeas corpus, se conceder mandamiento de seguridad sea cual fuere la autoridad responsable de la ilegalidad y abuso de poder[footnoteRef:40]. [40: Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, cit., nota 6, p. 33.]

El anterior precepto constitucional fue reglamentado por la Ley No. 1533 del 31 de diciembre de 1951, as como por las leyes 2410 del 9 de enero de 1956 y 4348 del 26 de junio de 1964. Posteriormente, con fecha 24 de enero de 1967 se dict una nueva Constitucin, la cual mantiene a la institucin sin alteracin sustancial, ya que el artculo 153, fraccin 21, reproduce el precepto casi sin modificacin.Fix-Zamudio[footnoteRef:41] destaca la importancia de la institucin cuando seala: En el estado actual, el mandato o mandamiento de seguridad debe considerarse como un instrumento de garanta tanto constitucional como legal, ya que se traduce en el procedimiento extraordinario para la tutela rpida y eficaz de los derechos ciertos e indiscutibles de los particulares contra la ilegalidad o abuso de poder de cualquier autoridad, operando en el campo de la proteccin de los derechos constitucionales contra actos de las autoridades administrativas y excepcionalmente se ha admitido por la jurisprudencia para la impugnacin de re- soluciones judiciales, cuando no existe otro medio adecuado. [41: Ibdem, p. 34.]

As, el Mandado de Segurana permite reclamar ante las autoridades judiciales la proteccin de los derechos individuales no amparados por el habeas corpus.Tambin existe en Brasil el recurso extraordinario de inconstitucionaldad, que surge en la Constitucin del 24 de febrero de 1891 y es posteriormente reconocido por el artculo 101, fraccin III, incisos a, b y c de la Ley Suprema de 1946, de acuerdo con el cual: Corresponde al Supremo Tribunal Federal;III.- Juzgar en recurso extraordinario las causas decididas en nica o ltima instancia por otros tribunales o jueces;a) Cuando la decisin fuere contraria a alguna disposicin de la Constitucin o al texto de un tratado o ley federal;b) Cuando se impugnare la validez de una ley federal por inconstitucionalidad y la sentencia recurrida negare la aplicacin de la ley impugnada, y;c) Cuando se impugnare la validez de una ley o acto de Gobierno Local por in- constitucionalidad o infraccin de una ley federal y la decisin recurrida juzgare vlida la ley o el acto en cuestin.

Con la Constitucin de 1967 se reafirma la procedencia del recurso. Adems de los anteriores instrumentos, encontramos la existencia de una accin directa de inconstitucionalidad, a la que se refieren los artculos 7o., en su fraccin VII y 8o., de la Constitucin de 1946, reglamentados por la ley No. 2271 del 22 de julio de 1954, que otorgan al procurador general de la Repblica el derecho de acudir ante el Supremo Tribunal Federal para que resuelva sobre actos o leyes de las autoridades locales, contrarios a la Constitucin Federal, y en caso de pronunciarse por su in- constitucionalidad, remite el expediente al Senado o al Congreso Nacional para que si se trata de una ley, el Senado decida sobre la suspensin o ejecucin total o parcial y si se trata de un acto, el Congreso ordene su suspensin.[footnoteRef:42] [42: Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional, cit., pp. 35 y 36.]

A mayor abundamiento sobre el caso brasileo, Elena I. HIGHTON explica que El control de constitucionalidad brasileo combina el mtodo difuso con el concentrado, estando el Supremo Tribunal Federal en la cpula de la jurisdiccin constitucional. Surgido con el nacimiento de la Repblica, en 1889, sucedi al Supremo Tribunal de Justicia de la poca imperial, aunque su predecesor careca de tales facultades. Fue la reforma constitucional de 1965 la que introdujo la primera forma de control concentrado a propuesta tan slo del Procurador General de la Repblica, ms la modificacin de 1988 ampli notoriamente el instituto, que recibi continuas adiciones en constituciones segn texto de 1993 y leyes de 1999, hasta llegar a ser vinculante.Es competencia del Supremo Tribunal Federal, principalmente, la garanta de la Constitucin.En Brasil, todo juez tiene el poder-deber de negar la aplicacin de una ley inconstitucional. Ms precisamente, todos los jueces tienen el deber de verificar si la ley, aplicable necesariamente para la resolucin del litigio, es constitucional o no. As, el juez posee la incumbencia de apreciar la cuestin constitucional de forma incidental en el caso concreto, aunque la cuestin constitucional no haya sido invocada por la parte. Por lo tanto, cuando la alegacin de inconstitucionalidad no se hace, la aplicacin de la ley por el juez significa la admisin de su constitucionalidad.Al lado del sistema de control difuso, existe el sistema de control concentrado, ejercido mediante accin directa ante el Supremo Tribunal Federal, en el cual la decisin que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene el efecto de vincular a todos los rganos judiciales, adems de los rganos de la Administracin. Si el juez o el tribunal, ante el caso concreto, no obedece la decisin de inconstitucionalidad, cabe reclamacin al Supremo Tribunal Federal, en tanto el proceso, en el que fue proferida la decisin que no atendi el pronunciamiento del Supremo, no se haya extinguido. Pero la sujecin del juez ordinario slo tiene sentido cuando, en el momento en el que pende el caso concreto, la decisin de inconstitucionalidad ya fue proferida. Si, cuando el juez singular debe ejercer su poder-deber de control de la constitucionalidad, no hay decisin del Supremo Tribunal Federal, no hay ninguna vinculacin. La decisin de inconstitucionalidad, declarada por el Supremo Tribunal -por razones de seguridad jurdica y con el voto de dos terceras partes de sus miembros, el Supremo Tribunal puede definir el momento temporal a partir del cual la decisin de inconstitucionalidad producir sus efectos- no tiene efecto retroactivo capaz de afectar la cosa juzgada.Estn legitimados para plantear la accin directa, el presidente de la Repblica; la mesa del Senado Federal; la mesa de la Cmara de los Diputados; la mesa de la Asamblea Legislativa; el gobernador del estado; el procurador general de la Repblica; el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil; los partidos polticos con representacin en el Congreso nacional, y las confederaciones sindicales o entidades de clase de mbito nacional.Asimismo, puede plantearse la inversa, que es la accin directa de constitucionalidad de ley o acto normativo federal, que tambin es de competencia originaria del Supremo Tribunal Federal. Su objeto radica en la necesidad de fijar una orientacin homognea cuando exista controversia judicial relevante sobre la constitucionalidad de cierta norma. Constituye una herramienta de estabilizacin y concentracin de la jurisdiccin constitucional, pues ante pronunciamientos contradictorios provenientes del control difuso, la decisin del Supremo Tribunal Federal tiene efectos vinculantes y termina con la divergencia de los tribuna- les inferiores.La decisin en el caso concreto, despus que la declaracin de constitucionalidad del Supremo Tribunal Federal deje de aplicar la ley con el argumento de ser inconstitucional, tambin estar sujeta al instituto de la reclamacin.Aparte de ello se pueden presentar la accin de descumplimiento de precepto fundamental (por lesin a algn precepto fundamental) y el mandato de obligacin o mandado de injunao (por falta de reglamentacin que vuelva inviable un precepto constitucional).No obstante la normativa, existen decisiones confusas sobre el entendimiento tradicional del sistema brasileo.Aparte de la indicada competencia originaria, el Supremo Tribunal Federal conoce en recurso extraordinario, como ltimo escaln del control difuso.

1.4 CHILEEn general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe como un control a posteriori que se ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo excepcional la previsin de un sistema preventivo, respecto de las leyes no promulgadas, mas as ocurre en Chile.Chile incorpor el Tribunal Constitucional en 1970, por especial modificacin a la entonces vigente Constitucin de 1925. El tribunal fue desmantelado en 1973, por el golpe de Estado de ese ao. Posteriormente, la Constitucin de 1980 reprodujo la figura del Tribunal Constitucional. El modelo volvi a ser, en sustancia, el mismo de 1970, o sea, permita la inaplicacin mediante el sistema difuso ante la Corte Suprema. Pero por otro lado, el Tribunal Constitucional tena un control constitucional de carcter preventivo, o sea, previo a la sancin.Despus de la reforma constitucional de 2005, las atribuciones del tribunal constitucional fueron ampliadas, pues al control preventivo se sum el control represivo o a posteriori, por va de requerimiento de inaplicabilidad o de acciones de inconstitucionalidad. No obstante, los tribunales ordinarios conservan importantes competencias constitucio