MODULO V LA EJECUCION Y MODIFICACION DEL CONTRATO · esquema, ahora referido únicamente a los...

Contratación Pública para no expertos.

Marzo 2009 Ana Isabel Beltrán Gómez.

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MODULO V

LA EJECUCION Y MODIFICACION DEL CONTRATO

1. INTRODUCCIÓN.

El Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas (en adelante, TRLCAP) cuya vigencia se extenderá en la fase de

ejecución a todos los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada

en vigor de la Ley 30/2007, contenía en sus artículos 94 a 116 la

regulación general sobre lo que en un sentido amplio podríamos calificar

como “la ejecución de los contratos públicos”, dentro de la cual se incluían

materias tan diversas como las consecuencias de la demora en la

ejecución, el pago de los contratos, su modificación y revisión de precios,

su cumplimiento, y su posible cesión, resolución y subcontratación. En la

regulación de cada figura contractual se contenía asimismo regulación

específica sobre la materia.

La Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre,

publicada en el BOE de 31 de octubre, en adelante LCSP), cuya entrada en

vigor se produjo el 1 de mayo de 2008, reproduce prácticamente este

esquema, ahora referido únicamente a los contratos “administrativos”

definidos en el artículo 19 de la misma, conteniendo en su Libro IV el

régimen de “efectos, cumplimiento y extinción de los contratos

administrativos” (artículos 192 a 211), la revisión de precios ahora se

contiene en otra sede (artículos 77 a 82) y siguen manteniéndose

singularidades en la ejecución de las distintas figuras contractuales

nominadas (artículos 212 a 290).

Existen además en otros títulos de la norma menciones específicas sobre

ejecución de los contratos (por citar solo los mas importantes: artículo 1



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en el que se define el objeto y finalidad de la norma, artículo 41 que

contiene la figura del “responsable del contrato” y artículo 102

“condiciones especiales de ejecución del contrato”).

Los contratos “privados”, en los términos definidos en el apartado 1 del

artículo 20 de la LCSP, se regirán en cuanto a sus efectos y extinción por

el derecho privado (articulo 20.2 LCSP).

Se van a analizar a lo largo de la sesión las previsiones sobre la materia

existentes en el TRLCAP y las contenidas en la nueva LCSP, resaltando las

novedades introducidas en ésta última.

2. EJECUCION DEL CONTRATO.

El artículo 94 del TRLCAP establece que los efectos de los contratos

administrativos se regirán por dicha Ley, sus disposiciones de desarrollo y

por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas,

generales y particulares.

La principal obligación del contratista es la prestación del objeto del

contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo. Ahora

bien, si se han establecido en las cláusulas contractuales plazos parciales

para la ejecución sucesiva del contrato, el contratista también debe

cumplirlos. La constitución en mora del contratista se produce de manera

automática, sin necesidad intimación por parte de la Administración.

Tal y como señala el apartado 3 del artículo 95 del TRLCAP, en el

supuesto de que el contratista, por causas imputables al mismo, incurra

en demora respecto del cumplimiento del plazo total de ejecución, la

Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato



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o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,12 por

cada 601,01 euros del precio del contrato.

El apartado también contempla la posibilidad de que el órgano de

contratación acuerde la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas

particulares de unas penalidades distintas cuando, atendiendo a las

especiales características del contrato, se considere necesario para su

correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

Si la Administración decide imponer penalidades, cada vez que estas

alcancen un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de

contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo, o

acordar la continuación de su ejecución con imposición de nuevas

penalidades (artículo 95.4 TRLCAP)

En resumen, ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales por

parte del contratista la Administración dispone de una serie de facultades

para actuar frente al contratista: puede resolver el contrato o acordar su

continuación con la imposición de penalidades. Ahora bien el TRLCAP

establece claramente una opción, lo que supone que el ejercicio conjunto

de estas facultades sería incompatible. Esta incompatibilidad solo cesaría

en el supuesto previsto en el apartado 4 del artículo 95, que acaba de

comentarse.

Una vez que el retraso se produce – y en muchas ocasiones precisamente

cuando la reducción del plazo propuesta por el contratista ha sido factor

determinante de la adjudicación- no es al órgano de contratación a quien

le corresponde demostrar que ha existido retraso imputable al contratista,

sino que es el contratista el que tiene que demostrar que el retraso no le es

imputable. La Junta Consultiva en su Informe 4/2004 concluye que la



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solicitud de no aplicación de penalidades debe formularla el contratista y

basarla en no ser las causas de la demora imputables al mismo, con lo que

si el argumento utilizado es la existencia de lluvias normales teniendo en

cuenta la zona geográfica y el periodo de tiempo en que se producen, no

debe dar lugar a la exclusión de la imputabilidad del contratista, que debe

prever estos fenómenos al formular su oferta, máxime si ofrece una

reducción de plazo.

En esta materia, los artículos 98 y 99 del RGLC determinan que:

• Si el órgano de contratación opta por la imposición de penalidades debe

conceder al contratista la ampliación de plazo que resulte necesaria para

la terminación del contrato

• Los importes de las penalidades por demora se harán efectivos mediante

deducción de los mismos en las certificaciones de obra o en los

documentos de pago al contratista, respondiendo la garantía en todo

caso de la efectividad de aquellas

• Dichas penalidades no excluyen la indemnización a que la

Administración pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados

con motivo del retraso imputable al contratista.

Por lo que se refiere al supuesto de incumplimiento del contratista de los

plazos parciales, el apartado 5 del artículo 95 TRLCAP señala que en

estos casos la Administración tendrá la misma facultad de opción entre la

resolución o la imposición de penalidades, cuando se hubiere previsto en

el pliego o cuando la demora en los plazos parciales haga presumir

razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo hubiere

incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el



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contrato, el apartado 6 del precepto establece que la Administración podrá

optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las

penalidades que para tales supuestos se determinen en el pliego de

cláusulas administrativas particulares.

Si en todos los casos señalados la Administración opta por la resolución,

ésta se acuerda por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo

que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte

de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma respectiva (artículo 96.1 TRLCAP).

Finalmente si el retraso fuese producido por motivos no imputables al

contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prorroga del

tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un

plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el

contratista pidiese otro menor. (Artículo 96.2 TRLCAP).

Es interesante el Informe 6/2001, de 3 de julio, de la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa en el que se señala que no es oponible a la

imposición de penalidades el que se haya producido la recepción de las

obras sin mención del cumplimiento del plazo, pues la recepción es un

acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede

suponer la subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la

ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en sí

misma, como es el plazo.

Respecto de la ejecución del contrato en el RGLC se contienen además las

siguientes previsiones:



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a) La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio

de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la

dirección, inspección y control del órgano de contratación, el

cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel

cumplimiento de lo convenido. (articulo 94 RGLC).

b) Cuando el contratista o personas de él dependientes incurra

en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena

marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir

la adopción de medidas concretas para conseguir o

restablecer el buen orden de la ejecución de lo pactado

(artículo 95 RGLC).

c) En los reajustes de anualidades ya no se requiere en todo

caso, de acuerdo con el artículo 96 del RGLC, la

conformidad del contratista, siendo suficiente con el trámite

de audiencia del mismo y el informe de la Intervención

cuando concurran razones excepcionales de interés público.

d) Para la resolución de incidencias en la ejecución se

establece en el artículo 97 RGLC un procedimiento

integrado por las siguientes actuaciones:

1. Propuesta de la Administración o petición del

contratista.

2. Audiencia del contratista e informe del servicio

competente, evacuados en cinco días hábiles.

3. Informe en su caso de la asesoría jurídica y de la

Intervención, a evacuar en el mismo plazo anterior.

4. Resolución motivada del órgano de contratación y

subsiguiente notificación al contratista

e) Se redujo de un mes a quince días el plazo máximo para la

petición de prorroga del plazo de ejecución del contrato por



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parte del contratista, a contar desde el día en que se

produzca la causa originaria del retraso (artículo 100 del

RGLC).

La LCSP contiene en su artículo 192 una declaración prácticamente

idéntica a la del 94: los efectos de los contratos se rigen por las normas a

que hace referencia el 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y

de prescripciones técnicas generales y particulares. Continua declarando

el artículo 193 que los contratos deben cumplirse a tenor de sus

cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación

a favor de las Administraciones Públicas. Prerrogativas que se enumeran

en el artículo 194 y cuyo procedimiento de ejercicio contiene el artículo

195, en redacción prácticamente idéntica a la contenida en el actual

artículo 59 del TRLCAP.

Respecto al régimen de demora las únicas novedades son el importe de la

penalidad diaria que pasa a ser a ser de 0,20 euros por cada 1.000 euros

del precio del contrato y el contenido del apartado 8 del artículo 196

(antes parte de su contenido en sede reglamentaria) que determina que las

penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación,

adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiera

designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas

mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o

parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso,

se hubiere constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas

certificaciones.

El TRLCAP y sus disposiciones de desarrollo solo preveían penalidades en

los supuestos de retraso en el plazo total, en los plazos parciales o en la



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ejecución parcial de las prestaciones por causas imputables al contratista.

La LCSP en su artículo 196.1 incorpora ahora como novedad la previsión

de penalidades en los supuestos de cumplimiento defectuoso de la

prestación –concepto más amplio que el de “ejecución parcial de las

prestaciones”- de los compromisos establecidos a tenor del artículo

53.1 o de las condiciones especiales de ejecución de los contratos que

se hubieran establecido conforme al artículo 102.1.

En todo caso estas penalidades deberán figurar en los pliegos o en el

documento contractual –posibilidad esta ultima que deberá limitarse al

supuesto en que la penalidad tenga por causa el incumplimiento de un

compromiso recogido en la propuesta del adjudicatario- y ser

proporcionales a la gravedad del incumplimiento, sin que su cuantía

pueda ser superior al 10% del presupuesto del contrato.

Distinguimos los siguientes supuestos:

• Incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios

personales o materiales

La posibilidad de establecer por el órgano de contratación este “plus” de

solvencia, además de la exigida en los pliegos o de la clasificación, se

recoge en el artículo 53.2 LCSP. Se prevé una doble posibilidad a recoger

en los pliegos o en el contrato: la de que su incumplimiento genere la

resolución del contrato por considerarlas obligaciones esenciales (artículo

206.g) LCSP), o la de establecer penalidades para el caso de

incumplimiento, conforme a lo señalado en el artículo 196.1 LCSP.



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• Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución

Estas condiciones especiales de ejecución, de nueva introducción en la

LCSP, pueden referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social.

Se prevé en el artículo 102.2 LCSP una triple posibilidad ante su

incumplimiento, a recoger en los pliegos o en el contrato: resolución del

contrato por considerarlas obligación esencial (artículo 206.g) LCSP),

imposición de penalidades conforme al 196.1 LCSP o, cuando el

incumplimiento no se tipifique como causa de resolución del contrato

consideración como infracción grave a los efectos establecidos en el

artículo 49.2.e) con incursión en prohibición de contratar con las

Administraciones Públicas.

• Incumplimiento de las características de la prestación que se

hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación

Se prevé en el artículo 134.6 LCSP una doble posibilidad a recoger en los

pliegos o en el contrato: la de que su incumplimiento genere la resolución

del contrato por considerarlas obligaciones esenciales (artículo 206.g)

LCSP), o la de establecer penalidades para el caso de incumplimiento,

conforme a lo señalado en el artículo 196.1 LCSP.

En cuanto al procedimiento para la imposición de penalidades en estos

supuestos, a diferencia de las penalidades impuestas por incumplimiento

de plazo, en las que el incumplimiento es objetivo, en estos supuestos

habrá que prever en el pliego o en el documento contractual la

instrumentación de un expediente contradictorio para acreditar el efectivo

incumplimiento.

En todo caso la garantía responderá de las penalidades impuestas (artículo

88 a) LCSP).



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3. MODIFICACION DE LOS CONTRATOS.

Una de las características que diferencian el contrato administrativo del

contrato privado es la prerrogativa que ostenta la Administración de

interpretarlo, modificarlo y resolverlo por razones de interés público. Hay

que comenzar señalando que aun cuando el artículo 101 del TRLCAP

alude a “modificaciones por razones de interés público en los elementos

que lo integran” lo único que se puede modificar por la Administración es

la prestación del contratista y siempre con la compensación

correspondiente, ya que la Administración no puede modificar las

condiciones del contrato celebrado (variar el precio, introducir o suprimir

revisiones de precios etc.) puesto que contravendría el artículo 1256 del

Código Civil, según el cual “la validez y el cumplimiento de los contratos no

puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. Prueba de ello es que

en el expediente que se tramita con el proyecto modificado no se incorpora

un nuevo pliego de cláusulas administrativas particulares, sino que rige el

pliego del expediente primitivo.

Todas las novedades introducidas en 1999 pretendieron limitar el “ius

variandi” de los contratos administrativos, e incrementar las garantías del

control interno del funcionamiento de la Administración, lo que en la

practica no se consiguió.

Establece el artículo 101 del TRLCAP que “una vez perfeccionado el

contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por

razones de interés público en los elementos que lo integran, siempre que

sean debidas a necesidades nuevas o a causas imprevistas, justificándolo

debidamente en el expediente”.



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Hay que señalar que las modificaciones del contrato caben en todas las

figuras contractuales, pero me referiré especialmente a las peculiaridades

del contrato de obras al ser donde éstas tienen más trascendencia:

Las modificaciones del proyecto que son obligatorias para el contratista

figuran en el artículo 146 del TRLCAP, y son aquéllas en que además de

darse los supuestos del Art. 101 produzcan aumento, reducción o

supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica

por otra, siempre que ésta sea una de las comprendidas en el contrato.

Si la modificación afecta a unidades de obra que no están previstas en el

contrato y el contratista no aceptara los precios que le proponga la

Administración, estará en principio liberado de la ejecución de estas

unidades de obra.

La primera actuación es la autorización al facultativo por el órgano de

contratación para la iniciación del correspondiente expediente, que se

sustancia por el trámite de urgencia y con las siguientes actuaciones:

a) Redacción del proyecto y aprobación del mismo.

b) Audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así

como de los gastos complementarios precisos (en este punto cabe

precisar que la fiscalización se efectúa sobre el proyecto

reformado y no sobre el adicional de gasto que éste lleva consigo,

por esta razón los reformados a cero están sometidos a

fiscalización).

Un procedimiento excepcional de tramitación lo encontramos en el art.

146.4. Señala este precepto que “Cuando la tramitación de un modificado

exija la suspensión temporal parcial o total de las obras y ello ocasione

graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata de la



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Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades

gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades

públicas estatales, podrá acordar que continúe provisionalmente la misma,

tal y como está previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección

facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 20% del

contrato primitivo y exista crédito adecuado y suficiente para su

financiación.

El expediente a tramitar al efecto exigirá exclusivamente las

siguientes actuaciones:

-a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de

la obra, donde figurará el importe aproximado de la modificación así como la

descripción básica de las obras a realizar.

-b) Audiencia del contratista.

-c) Conformidad del órgano de contratación.

-d) Certificado de reserva de crédito.

En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el

Proyecto, y en el de ocho meses el expediente del modificado.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente,

de las unidades de obra previstas en el contrato, aquéllas partes que no

hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

La autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras,

que no podrá ser objeto de delegación, implicará en el ámbito de la

Administración General del Estado la aprobación del gasto, sin perjuicio de

los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del

expediente de gasto”.

Son dos los informes emitidos sobre este procedimiento excepcional por la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa:



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⇒ En el 8/1998 concluía que en las modificaciones de contratos al

amparo del artículo 146.4 no resultaba preceptivo el informe del

servicio Jurídico previsto en el artículo 60.2, pero sí la formalización de

la modificación.

⇒ En el 49/2001 coincide con el criterio planteado por la Intervención

general en el sentido de que en este procedimiento hay que distinguir

dos fases: una primera en la que el órgano de contratación autoriza la

continuación provisional de las obras en base a una propuesta técnica

motivada y en la que solo se exigen los tramites expresamente recogidos

en el precepto y una segunda – a desarrollar en el plazo de ocho meses,

en la que debe producirse la aprobación del expediente del modificado,

previa aprobación técnica del proyecto, con la incorporación de todos

los documentos propios del mismo (proyecto, supervisión, replanteo,

informe del servicio jurídico…)

El artículo 102 del RGLC establece que cuando la Administración ejerza

la potestad del ius variandi, el servicio debe redactar una propuesta que

justifique, describa y valore la modificación, y su aprobación requerirá la

audiencia del contratista y la fiscalización del gasto y el 101 que no tendrá

carácter de modificación del contrato la revisión del precio por aplicación

de las cláusulas de revisión.

La LCSP en su artículo 202 otorga a la Administración esta prerrogativa

de modificación unilateral con carácter general en relación con todos los

contratos administrativos, estableciendo para cada figura contractual

nominada normas adicionales (artículos 217, 226, 233, 258, 272 y 282

LCSP).



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En cuanto a los requisitos, determina el artículo 202 que la modificación

de las prestaciones sólo se podrá introducir por el órgano de contratación

cuando, existiendo motivos de interés público, concurran circunstancias

imprevistas. La modificación no podrá motivarse en la existencia de

“necesidades nuevas” como sucedía en la normativa anterior, sino

solamente en la concurrencia de “circunstancias imprevistas”. A este

respecto, la Dirección General del Mercado Interior y Servicios de la

Comisión Europea dirigió a las autoridades españolas, con fecha 12 de

diciembre de 2006, unas observaciones en relación con el Anteproyecto de

Ley de Contratos del Sector Público, en las que se señala que ninguna

disposición de la Directiva autoriza a modificar un contrato por

“necesidades nuevas”. En cuanto a las “causas imprevistas”, la Comisión

señala que éstas deben interpretarse de manera objetiva y la posibilidad de

modificación por estas causas y el alcance de la misma deben encuadrarse

en las limitaciones establecidas en el art. 31.4 de la Directiva 2004/18.

Las modificaciones no pueden afectar a las condiciones esenciales del

contrato y se justificará debidamente su necesidad en el expediente.

Señala además el precepto como novedad que no tendrán la

consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su

objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una

corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación

susceptible de utilización o aprovechamiento independiente, o dirigida a

satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación

preparatoria del contrato, que deben ser contratadas de forma separada,

pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de

prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en

los artículos 155 b) y 158 b).



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Novedad de la actual legislación es también la exigencia de que la

posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que

puede producirse la modificación se recojan en los pliegos y en el

documento contractual (artículo 202.2 LCSP).

Ha desaparecido de la regulación el contenido del artículo 101.3 del

TRLCAP, que en 1999 trató de incrementar las garantías de control interno

en los modificados mediante la exigencia de un informe de contenido

presupuestario en determinados supuestos y que en la práctica no ha

cumplido la finalidad pretendida.

Muy interesante respecto a diversas cuestiones que suscita la nueva

regulación en esta materia es el contenido del Informe 43/2008, de 28 de

julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa emitido a

solicitud de la Intervención General del Estado.

La LCSP recoge el procedimiento de ejercicio de esta prerrogativa en los

artículos 195 y 202 con carácter general, estableciendo para los

contratos de obras normas singulares de tramitación en su artículo 217.

Tramitación general

• Se requiere la instrucción de un expediente en el que se justifique

debidamente la necesidad de la modificación y en el que se dé

audiencia al contratista (artículos 202 y 195.1 LCSP).

• En la Administración General del Estado, sus Organismos

autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad

Social y demás entidades publicas estatales, antes de la adopción



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del acuerdo debe solicitarse informe del Servicio Jurídico

correspondiente. Será preceptivo además el informe del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma

respectiva cuando la cuantía de la modificación, aislada o

conjuntamente, sea superior al 20% del precio primitivo del contrato

y éste sea igual o superior a 6.000.000 euros (artículo 195.2 y 3

LCSP)

• El artículo 102 del RGLC señala además como requisito la

fiscalización del gasto correspondiente

• Cuando a consecuencia de la modificación experimente variación el

precio del contrato se reajustará la garantía en el plazo de quince

días desde que se notifique la modificación, para que guarde la

debida proporción con el nuevo precio modificado (artículo 87.3

LCSP).

• Finalmente la modificación del contrato del contrato deberá

formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 140 LCSP

(artículo 202.3 LCSP)

Posibilidades de tramitación en el contrato de obras

En el artículo 217.3 LCSP se establece el procedimiento general -que

presupone la suspensión de las obras- con las actuaciones en él

mencionadas, detallándose en el apartado 4 del precepto las actuaciones

en el procedimiento excepcional previsto para los supuestos en que la

tramitación del modificado exija la suspensión de las obras y ello ocasione

graves perjuicios para el interés público, exigiéndose en este supuesto que



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el importe máximo previsto no supere el 20 % del precio primitivo del

contrato

Existe un supuesto en que no se exige la tramitación de expediente, en

concreto en los contratos de obras podrán introducirse variaciones sin

necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en

el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las

mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del

gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato (artículo 217.3 “in

fine” LCSP que eleva a rango legal la previsión recogida en al artículo 160.1

del RGLC, suprimiendo la controvertida mención al IVA)

Otra novedad es la introducción en el apartado 4 del precepto de una

mención a los supuestos de fusión de empresas, escisión etc. totalmente

ajena -a mi juicio- al régimen de la modificación de los contratos.



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MODULO VI

PAGO DE LOS CONTRATOS Y REVISION DE PRECIOS

1. PAGO E INTERESES DE DEMORA

El artículo 99 del TRLCAP establece que el contratista tendrá derecho al

abono de la prestación realizada en los términos establecidos en la ley y en

el contrato y con arreglo al precio convenido, que dicho pago podrá hacerse

de manera total o parcialmente mediante abonos a cuenta y que el

contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de

las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato, en las

condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiendo asegurar estos

pagos mediante la prestación de garantía.

El pago del precio pactado es la principal obligación que debe cumplir la

Administración frente al contratista y en ocasiones la práctica nos

demuestra que los retrasos se producen, por lo que la reforma del artículo

99 era una reivindicación constante de los contratistas. En la actualidad

está incorporado al derecho positivo español el contenido de la Directiva

2000/35/CE, mediante la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que

se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales. En la nueva redacción introducida por esta ley

al apartado 4 del artículo 99 se estableció la obligación de la

Administración de abonar el precio dentro de los dos meses siguientes a la

fecha de expedición de las certificaciones de obras o de los

correspondientes documentos que acrediten la realización parcial o total

del contrato, sin perjuicio del plazo especial establecido en el art. 110.4.



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Cuando la Administración se demore deberá abonar al contratista, a partir

del cumplimiento de dicho plazo de dos meses, los intereses de demora y la

indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley

por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las

operaciones comerciales. Costes de cobro que se fijan en estos preceptos

en el tipo de interés del Banco Central Europeo mas siete puntos

porcentuales y en una compensación razonable por todos los costes de

cobro que no superará el 15 por 100 de la cuantía de la deuda.

A efectos de la determinación de la fecha de inicio del cómputo recordar

que el artículo 145 señala para los contratos de obras el plazo de 10 días

para que las Administraciones expidan las certificaciones de las mismas.

Para los retrasos superiores hay que estar a lo dispuesto en el artículo 99

en sus apartados 4 y 5:

� Si la demora es superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder

en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo

comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal

circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que

pudieran derivarse de dicha suspensión.

� Si la demora es superior a ocho meses el contratista tendrá asimismo

derecho a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que

como consecuencia de ello se le originen.

Cabría plantearse si las consecuencias de que el precio de un contrato

administrativo no haya sido pagado por la Administración contratante en

las fechas expresamente estipuladas para ello han de quedar limitadas

siempre y en todo caso al pago del interés legal de las cantidades

adeudadas, o, por el contrario, es jurídicamente viable que la tardanza en



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el pago pueda generar una responsabilidad indemnizatoria que rebase el

interés legal. Sobre esta cuestión existe una jurisprudencia del TS que

revelaba una aparente contradicción: junto a las sentencias que declaran

la limitación de la responsabilidad al interés legal (8 de oct. 1986 y 4 sep.

1993) hay otras que han admitido la posibilidad de un superior importe

indemnizatorio (12 de febrero, 29 de junio y 14 de enero de 1990). Entre

estas últimas mencionar la de 19 de febrero de 2002, que establece una

importante doctrina según la cual cuando el impago del precio del contrato

administrativo se mantenga varios ejercicios anuales consecutivos, y

dentro de cada ejercicio dicho impago no sea aislado y cuantitativamente

moderado, sino reiterado y excesivamente elevado en su entidad

económica, el retraso en la satisfacción del precio genera una

responsabilidad indemnizatoria que va mas allá del pago del interés legal.

Señala expresamente el TS que esa mayor cuantía agota toda la

responsabilidad indemnizatoria de la Administración y debe absorber, en

su caso, los intereses de demora que por los impagos puedan haber sido

reconocidos o abonados.

Constituyó una novedad el apartado 7 del artículo que permitió el

embargo de los abonos a cuenta en una serie de supuestos, e introdujo

una garantía a los derechos de los subcontratistas y suministradores.

En cuanto a la transmisión de los derechos de cobro, el artículo 100 del

TRLCAP elevó a rango legal y general la previsión ya contenida en el

Reglamento de contratación: el contratista puede ceder el crédito que tiene

frente a la Administración con arreglo a derecho, pero para su efectividad

frente a la Administración es necesario la notificación fehaciente a la

misma del acuerdo de cesión. El mandamiento de pago que surte efectos

liberatorios debe ser expedido en estos casos a favor del cesionario. El



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precepto fue reformado mediante la introducción de tres nuevos apartados

por el artículo 17 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas

de reforma del sistema financiero. Se permite desde su entrada en vigor

la existencia de segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro

cedidos por el contratista y se introduce la posibilidad de acometer

cesiones en masa de créditos que se ostentan frente a las

Administraciones Públicas.

En cuanto a la persona legitimada para el cobro de los intereses de demora

en los supuestos de endoso, la jurisprudencia no había sido uniforme

hasta la unificación expresa de criterios realizada a través de la sentencia

del TS de 24 de septiembre de 1999, según la cual el endosante está

legitimado para el cobro de los intereses de demora, ya que es el sujeto

realmente perjudicado por el retraso en el pago. Y es que, en definitiva, el

endoso de las certificaciones no implica la transmisión plena de las

obligaciones que reflejan, ya que en realidad son meros apoderamientos o

comisiones de cobranza a favor de la entidad bancaria.

En la LCSP la regulación en esta materia es prácticamente idéntica, con

las siguientes novedades:

• En lugar de dos meses el precepto alude a sesenta días.

• Se menciona ahora expresamente la posibilidad de que en los

contratos de tracto sucesivo el pago se produzca en cada uno de los

vencimientos estipulados.

• Cuando no proceda la expedición de certificaciones de obra y la

fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se

preste a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la

prestación de los servicios, el plazo de sesenta días se contará desde

dicha fecha de recepción o prestación.



22

• La mención expresa de que las CCAA podrían reducir los plazos de

sesenta días, cuatro y ocho meses previstos.

• En cuanto a la transmisión de los derechos de cobro la única

novedad la constituye la supresión en el actual artículo 201 LCSP

del contenido del apartado 5 del artículo 100 TRLCAP dedicado al

régimen de transmisión en los supuestos de quiebra del contratista.

2. REVISION DE PRECIOS

Esta figura aparece recogida en el TRLCAP en los artículos 103 a 108,

que recogieron los principios que sobre esta materia se encontraban en

diversos preceptos reglamentarios, dándose una nueva redacción a los

apartados 1 y 2 del art. 103.

De esta forma, en los contratos administrativos se admitirá la revisión de

precios cuando el contrato se hubiere ejecutado en el 20% de su importe y

haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el

porcentaje del 20% ni el primer año de ejecución, contado desde dicha

adjudicación, pueden ser objeto de revisión.

Como principal novedad se elevó de 6 meses a un año el plazo exento de

revisión y se aclaró que el 20% y el plazo de un año estarán siempre

exentos, estos requisitos son así acumulativos y no alternativos.

Por otro lado el apartado 2 del artículo impide que la revisión de precios

se aplique a los contratos cuyo pago se concierte mediante arrendamiento

financiero o de arrendamiento con opción de compra, ni en los contratos

menores.

En cuanto al apartado 3 exige una resolución motivada si se desea la

exclusión de las cláusulas de revisión de precios.

En los contratos de obras y en los de suministro de fabricación la revisión

de precios, cuando sea de aplicación se llevará a cabo aplicando las



23

fórmulas tipo aprobadas por Consejo de Ministros en las que intervienen

los índices mensuales de precios aprobados por la Comisión Delegada del

Gobierno para Asuntos Económicos. La gran mayoría de nuestras

formulas polinómicas para el contrato de obra proceden del Decreto

3650/1970 y del Real Decreto 2167/1981.

En los demás contratos la revisión se llevará a cabo mediante la aplicación

de los índices o fórmulas de carácter oficial que determine el órgano de

contratación en los Pliegos de Cláusulas administrativas particulares, que

además consignarán el método o sistema para la aplicación correcta de los

referidos índices.

Respecto de la revisión de precios, los artículos 104 al 106 del

Reglamento establecen el procedimiento, prevén la cobertura financiera y

la tramitación de expedientes de revisión, así como la práctica periódica de

la revisión en los contratos de obras y suministros de fabricación. El

artículo 104 contempla la posibilidad de que si ninguna de las fórmulas

tipo coincide con las características de la obra, el facultativo autor del

proyecto, proponga la fórmula especial que estime adecuada. Esta

pretensión no deja de ser una utopía, ya que finalmente la fórmula

especial propuesta debería aprobarse por el Consejo de Ministros, Consejo

de Gobierno de una Comunidad Autónoma o Pleno de una entidad local, lo

que en la práctica convierte la posibilidad en inaplicable.

La LCSP regula ahora la revisión de precios dentro del Libro dedicado a los

elementos estructurales de los contratos, en los artículos 77 a 82.

Como novedad destacar que se prevé la posibilidad general de que la

improcedencia de la revisión se hubiera previsto en los pliegos o incluso



24

pactado en el contrato. También se prevé que sea en el mismo contrato, y

no solo en los pliegos, donde se detalle la formula o el sistema de revisión

aplicable. Se habla ahora de la aplicación de índices oficiales o de la

formula aprobada por Consejo de Ministros para cada tipo de contratos.

De esta forma, en los contratos administrativos se admitirá la revisión de

precios cuando el contrato se hubiere ejecutado en el 20% de su importe y

haya transcurrido un año desde su adjudicación, de tal modo que ni el

porcentaje del 20% ni el primer año de ejecución, contado desde dicha

adjudicación, pueden ser objeto de revisión.. Como excepción a la regla

general se establece ahora que en los contratos de gestión de servicios

públicos, la revisión de precios podrá tener lugar una vez transcurrido el

primer año de ejecución del contrato, sin que sea necesario haber

ejecutado el 20 por ciento de la prestación.

Por otro lado el apartado 2 del artículo impide que la revisión de precios

se aplique a los contratos cuyo pago se concierte mediante arrendamiento

financiero o de arrendamiento con opción de compra, ni en los contratos

menores.

La novedad introducida por la LCSP de excluir los costes de mano de obra

en las fórmulas de revisión de precios no tiene aparente justificación, pues,

teniendo en cuenta que el sistema de revisión de precios tiene por objeto el

mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, el coste de la mano de

obra es precisamente uno de los elementos más significativos en la

formación del precio final de los contratos de obra. Reconociendo tan sólo en

parte esta realidad, el artículo 79.2 LCSP admite que, si los costes de mano

de obra o los costes financieros experimentasen desviaciones al alza por

circunstancias excepcionales que no pudieran haberse previsto en el



25

momento de la adjudicación del contrato, se podrá autorizar

transitoriamente, por el Consejo de Ministros, u órgano que resulte

competente en las Comunidades Autónomas, la introducción de factores

correctores de tal desviación, sin que, no obstante, tal corrección pueda

superar el 80% de la desviación efectivamente producida.

Por otra parte, la disposición transitoria 2ª de la propia LCSP mantiene la

vigencia de las 48 fórmulas aprobadas para contratos de obras con

anterioridad a su entrada en vigor por el Decreto 3650/1970, de 19 de

diciembre, y por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, que

complementa el anterior, hasta tanto se aprueben nuevas fórmulas, si

bien, transcurrido un año sin que tal aprobación llegase a realizarse, se

excluirá de ellas, en todo caso, el efecto de la variación de precios

correspondiente a la mano de obra. Lo que hace aún más inexplicable esta

supresión es que, en las fórmulas cuya vigencia transitoria se declara, la

ponderación del coste de la mano de obra oscila entre un 19% y un 47%

del total de los costes que integran la estructura del precio del contrato de

que se trate.



26

MODULO VII

RECEPCION Y LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS.

RESOLUCION

1. CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS, RECEPCION Y LIQUIDACION.

El artículo 110 del TRLCAP determina que el contrato se entenderá

cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los

términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de

su objeto.

Sigue señalando el precepto que la constatación del cumplimiento del

contrato requiere por parte de la Administración de un acto formal y

positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse

producido la entrega o realización del objeto del contrato, si bien se precisa

que este plazo podrá ser sustituido por el que se determine en el pliego de

cláusulas administrativas particulares por razón de las características del

objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente

le será comunicado, cuando dicha comunicación sea preceptiva, al acto

para su asistencia potestativa al mismo en sus funciones de comprobación

de la inversión.

El apartado 4 establece la obligación del órgano contratante, dentro del

plazo de un mes a contar desde la fecha del acta de recepción, de acordar

y notificar al contratista la liquidación correspondiente del contrato y a

abonarle el saldo resultante. Si se produce demora en el pago del saldo de

liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir el interés de demora y

una indemnización por los costes de cobro en los términos contenidos en

la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en

las operaciones comerciales, a partir de los dos meses siguientes a la

liquidación.



27

La previsión anterior no rige para los contratos de obras, que se rigen por

lo dispuesto en el artículo 147.3 de la Ley y 164 a 166 del RGLC, que paso

a analizar:

El artículo 147 del TRLCAP dispone que a la recepción asistirá un

facultativo designado por la Administración, el director de las obras y el

contratista, relación que puede completarse con la presencia de un

representante de la Intervención en sus funciones de comprobación de la

inversión, en los casos en que preceptivamente deba comunicársele el acto

de recepción, y cuya asistencia es en todo caso potestativa (artículo 110.2

del TRLCAP).

Si como consecuencia del reconocimiento de la obra realizado por los

asistentes se constata que la misma se encuentra en buen estado y con

arreglo a las prescripciones previstas, se levantará la correspondiente acta

y comenzará al plazo de garantía. De lo contrario y si las obras

inspeccionadas no se hallan en estado de ser recibidas, se hará constar así

en el acta, especificando los defectos observados y el director facultativo

detallará al contratista las instrucciones precisas para su reparación,

otorgándole plazo al efecto. Si transcurrido el mismo las deficiencias no se

hubieran subsanado, la Administración podrá conceder un nuevo y último

plazo improrrogable o bien declarar resuelto el contrato.

La decisión sobre el buen cumplimiento del contrato queda en todo caso

en manos de la Administración, pues ésta es la que decide en último

termino sobre si la obra realizada se ajusta o no al proyecto, sobre si se

encuentra en condiciones aptas para ser recibida, o en general sobre si el

contratista ha cumplido satisfactoriamente todas sus obligaciones

contractuales. Consideración que no se ve alterada por el hecho de la

presencia del contratista en el acto de recepción y su posibilidad de alegar



28

frente a una posible calificación negativa que la Administración formule,

pues como señala el TS (sentencia de 11 de noviembre de 1986) la

recepción constituye un acto administrativo unilateral integrado por una

única voluntad, la de la Administración, sin perjuicio de que en su

plasmación formal se requiera la presencia del contratista. Lo que no

significa que esa decisión administrativa sea arbitraria.

No obstante esta potestad de la Administración se ve en parte

contrarrestada con la previsión del artículo 59.3.a) del TRLCAP, que

exige el previo informe del Consejo e Estado u órgano consultivo

equivalente de la Comunidad Autónoma en aquellas decisiones sobre

interpretación de los contratos cuando se formule oposición por parte del

contratista.

En este mismo sentido garantista se inscribe la previsión del artículo 164

del RGLC cuando indica que si el contratista no asistiera a la recepción

por causas que le fueran imputables, la Administración le remitirá un

ejemplar del acta para que, en el plazo de 10 días, pueda formular

alegaciones sobre su contenido, a diferencia de la regulación anterior en la

que la ausencia del contratista en la recepción, por causa que le fuera

imputable, le privaba de ejercitar cualquier derecho que pudiera derivar de

su presencia.

En ocasiones se produce lo que la doctrina ha dado en llamar recepción

tacita o implícita, en la que no existiendo un acto formal y expreso de la

Administración ésta ejecute algún acto que, inequívocamente, ponga de

manifiesto una voluntad real de hacerse cargo de la obra, como ocurre en

el típico supuesto de que la misma es entregada al uso público.

Este criterio había sido plasmado desde hace tiempo por la jurisprudencia

y el Consejo de Estado y tuvo mas tarde acogida legal a través del artículo

147.6 del TRLCAP, que dispone que la puesta en servicio de una obra para



29

su uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción,

producirá las consecuencias y efectos propios de tal acto.

El desarrollo reglamentario de la recepción tácita lo encontramos en el

artículo 168 que determina que el acuerdo de ocupación efectiva de las

obras o de su puesta en servicio requerirá del levantamiento de la

correspondiente acta de comprobación de las obras, suscrita por las

mismas personas llamadas a formalizar el acta de recepción. Tal acto

surtirá los efectos de la recepción si, de acuerdo con el acta de

comprobación, las obras estuvieran finalizadas y fuesen conformes con las

prescripciones del contrato, si por el contrario se observasen defectos

deberán detallarse en el acta junto con las instrucciones precisas y el

plazo fijado para subsanarlos. Finaliza el precepto determinando que el

órgano de contratación, a la vista de los defectos advertidos, decidirá sobre

dicha ocupación efectiva o puesta en servicio para uso público de las

obras.

Ahora bien, el simple hecho de que la Administración se demore o

incumpla el plazo para realizar la recepción no implica ni presupone

automáticamente que la obra ha sido correctamente ejecutada por el

contratista, de ahí que esa tardanza en ningún caso subsanaría los

supuestos vicios que afectaran a la obra ni por tanto exoneraría la

responsabilidad del contratista, sino que, todo lo mas, generaría el derecho

de éste de percibir una indemnización por los mayores gastos de

conservación de la obra que, en su caso, se hubiera visto obligado a

soportar. Sobre esta última posibilidad el Reglamento -recogiendo un

criterio ya asentado en la jurisprudencia- determina en su artículo 107

que el incumplimiento del plazo para realizar la recepción imputable a la

Administración determina el derecho del contratista de ser indemnizado en



30

los daños y perjuicios que la demora le irrogue.

La regulación sobre la materia en la LCSP es idéntica, con las únicas

novedades de que en los contratos de obras el artículo 218 alude a la

asistencia del responsable del contrato a la recepción, si se hubiese

nombrado y que en cuanto a la devolución de la garantía el artículo 90

LCSP la asocia a la aprobación de la liquidación, al vencimiento del plazo

de garantía y al cumplimiento satisfactorio del objeto contractual, frente a

la regulación contenida en el TRLCAP que no aludía a la aprobación de la

liquidación como trámite previo para la devolución de la garantía.

2. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

Las causas genéricas de resolución de los contratos, su aplicación y

efectos se contienen en los artículos 111 a 113 del TRLCAP, recogiéndose

además en los correspondientes preceptos del Libro II las causas y efectos

de determinadas causas de resolución propias de cada uno de los

contratos nominados.

Así, son causas de resolución:

� La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la

extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. En

estos casos la Administración puede acordar la continuación del

contrato con los herederos o sucesores. Para este supuesto el artículo

110 del Reglamento prevé por una parte la necesaria petición de los

herederos o el representante del incapaz para la continuación del

contrato y por otra que la no continuación del contrato no dará

derecho alguno a indemnización por el resto del contrato dejado de

ejecutar.

� La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier

procedimiento (supuesto modificado por la Ley 22/2003, concursal)



31

Dentro de estos supuestos la declaración de insolvencia en cualquier

procedimiento y, en el caso de concurso, la apertura de la fase de

liquidación originarán siempre la resolución del contrato. En los demás

supuestos el derecho para ejercitarla será potestativo para aquella parte

a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la

misma

� El mutuo acuerdo de la Administración y el contratista, que solo puede

tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución imputable al

contratista y siempre que razones de interés público hagan innecesaria

o inconveniente la permanencia del contrato. En este caso los derechos

de las partes se acomodarán a lo validamente estipulado entre la

Administración y el contratista.

� La falta de prestación por el contratista de la garantía definitiva o de las

especiales o complementarias de aquélla en plazo en los casos previstos

en la ley, y la no formalización en plazo del contrato. En el caso de no

constitución de la garantía complementaria la resolución afectará a la

totalidad del contrato. En el supuesto de no formalización del contrato

por causa imputable al contratista es tramite necesario para la

resolución la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición

por parte del mismo, el informe del Consejo de Estado u Órgano

consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, procede en este

supuesto la incautación de la garantía provisional y la indemnización

de los daños y perjuicios ocasionados. Si la causa es imputable a la

Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios

que la demora le pueda ocasionar, con independencia de que pueda

solicitar la resolución del contrato.

� La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y

el incumplimiento el plazo de inicio del contrato. Las consecuencias en

este supuesto se han visto al principio de la exposición.



32

� La falta de pago por parte de la Administración en el plazo de 8 meses.

Deben abonarse al contratista en este caso los daños y perjuicios

irrogados.

� El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales

esenciales. Si el incumplimiento es de la Administración deberá ésta

abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos. Si el

incumplimiento es del contratista la determinación de los daños por los

que tenga que indemnizar a la Administración se llevará a cabo por el

órgano de contratación en decisión motivada, atendiendo, entre otros

factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los

mayores gastos que ocasione para la Administración.

� Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato. Para este

supuesto el artículo 112.1 del RG establece que las consecuencias

serán las fijadas en el contrato y en su defecto se aplicarán las normas

de la Ley y el reglamento por analogía.

� Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato.

Entre éstas destacar para el contrato de OBRAS (artículos149 a

151 del TRLCAP)

a) La demora en la comprobación del replanteo, que origina para el

contratista una indemnización del 2 por ciento del precio de

adjudicación.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a

seis meses por parte de la Administración. En este supuesto el

contratista tiene derecho a percibir un indemnización del 3 por

ciento del precio de adjudicación.

c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo

superior a ocho meses acordada por la Administración. El

contratista tiene en este caso derecho a una indemnización del 6

por ciento del precio de las obras dejadas de realizar. El artículo



33

171.1 del reglamento ha matizado que debe considerarse el

presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de

licitación en su caso.

d) Los errores materiales que pueda contener el proyecto o

presupuesto elaborado por la Administración que afectan al

presupuesto de la obra al menos en un 20 por ciento. No se

establece ni en la ley ni en el reglamento los efectos concretos de

la resolución por esta causa, coincidiendo la doctrina en que

habría que distinguir si el contrato había comenzado o no su

ejecución para considerar aplicable la indemnización del 3 o del 6

por ciento del presupuesto de adjudicación.

e) Las modificaciones del contrato que aunque fueren sucesivas

impliquen, aislada o conjuntamente, alteraciones del precio del

contrato en cuantía superior en mas o en menos al 20 por ciento

del precio primitivo del contrato, con exclusión del IVA, o

representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

Es de destacar la previsión introducida por la Ley 24/2001, de medidas

fiscales, administrativas y del orden social, de incluir un nuevo párrafo, el

5, al artículo 151, en el que se declara que si las obras han de ser

ejecutadas por otro empresario o por la propia Administración con carácter

de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo

construido, el órgano de contratación, una vez que le haya notificado al

contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su

continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la

valoración efectuada ante propio órgano. El órgano de contratación debe

resolver lo que proceda en el plazo de 15 días.



34

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de

oficio o a instancia del contratista, previa autorización del órgano de

gobierno en los casos en que le hubiera correspondido la autorización del

contrato, y cumplimiento de los siguientes requisitos:

� Audiencia del contratista por plazo de 10 días naturales, en el caso de

propuesta de oficio.

� Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se

propone la incautación de garantía.

� Informe del Servicio jurídico.

� Dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente cuando se

formule oposición por parte del contratista.

Aun cuando no figure en el artículo 109 del RG será necesario el informe

previo de la Intervención cuando de la resolución del contrato se deriven

consecuencias de carácter económico (artículo 11 g) del TRLCAP)

El acuerdo de resolución debe contener, en todo caso, pronunciamiento

expreso acerca de la procedencia o no de la perdida o devolución o

cancelación de la garantía constituida (artículo 113.5 del TRLCAP).

En la LCSP el régimen de resolución del contrato es prácticamente idéntico

(artículos 206 a 208), únicamente señalar que se ha suprimido como

causa de resolución la de no constitución de la garantía definitiva, especial

o complementaria, en coherencia con el actual régimen de adjudicación

provisional previsto en la LCSP, en el que el incumplimiento de este

requisito por causas imputables al contratista genera como consecuencia

la declaración de decaimiento de la adjudicación provisional, siendo de

aplicación lo dispuesto en el artículo 135.5. LCSP.



35

Los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas

de la misma situados en el TRLCAP en sede de resolución, se han

trasladado al régimen de modificación de los contratos (artículo 202.4

LCSP).

Las únicas novedades frente a la regulación anterior en materia de efectos

de la resolución son las consecuentes con la posibilidad de dispensa de

garantía definitiva, por lo que los apartados 4 y 5 del artículo 208 LCSP se

refieren a la incautación de la misma con la matización de “en su caso”.



36

MODULO VIII

CESION Y SUBCONTRATACION

Tanto la cesión como la subcontratación permiten la intervención de

terceros en el contrato administrativo, pero aunque se suelen analizar

juntas –por inercia- en realidad tienen poco que ver, así:

� A través de la cesión del contrato se produce una novación subjetiva de

una de las partes del contrato, de tal forma que el cesionario se limita a

sustituir al cedente, asumiendo los derechos y obligaciones ya

establecidos.

� Sin embargo la subcontratación da lugar a un nuevo contrato distinto

del celebrado entre la Administración y el contratista, sin que la nueva

relación establecida entre el contratista y el subcontratista o

subcontratistas afecte a las condiciones del contrato originario. No es

así mas que una variante del cumplimiento de alguna de las

prestaciones que se contienen en el contrato original, que continua su

vida, inmodificado, entre los mismos contratantes que prestaron su

consentimiento.

1. LA CESION DE LOS CONTRATOS

Dado el carácter personalista de los contratos administrativos, que se

celebran con una determinada persona física o jurídica por reunir unos

determinados requisitos de capacidad y solvencia, y tras haberse seguido

un procedimiento publico en el que se garantiza el respeto de los principios

de igualdad y libre concurrencia, la cesión de los contratos aparece sujeta

por la Ley de Contratos al cumplimiento de una serie de requisitos

estrictos.



37

En efecto el artículo 114 del TRLCAP señala que los derechos y

obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos a un tercero

siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no

hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato (como

puede suceder en los contrato de consultoría y asistencia).

Salvado ya este escollo, la cesión además exige:

⇒ Que el órgano de contratación autorice expresamente y con carácter

previo la cesión.

⇒ Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe

del contrato, o realizada la explotación al menos durante el plazo de

una quinta parte del tiempo de duración del contrato si éste fuese de

gestión de servicios públicos.

⇒ Que se formalice la cesión, entre el adjudicatario y el cesionario, en

escritura pública.

⇒ Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la

Administración y la solvencia exigible de conformidad con los

artículos 15 a 20, debiendo estar debidamente clasificado si tal

requisito ha sido exigido al cedente. (Este requisito fue concretado en la

reforme de 1999, añadiendo respecto de la regulación anterior la

referencia de la solvencia. En relación con los supuestos en que se exige

clasificación habrá que estar al contenido de los artículos 25 y ss. del

TRLCAP)

Por lo demás, el apartado 3 del artículo recuerda que el cesionario quedará

subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al

cedente. Y el apartado 4 que la Administración no autorizará la cesión del

contrato en favor de personas incursas en suspensión de clasificaciones o

inhabilitadas para contratar.



38

Al sustituir la persona del contratista por otro, las garantías constituidas

por el primero deberán ser retiradas y sustituidas por las del cesionario, a

estos efectos el artículo 47.3 dispone que no procederá la cancelación o

devolución de las garantías del cedente hasta que no esté formalmente

constituida la del cesionario.

La única novedad en esta materia en la LCSP en su artículo 209 la

constituye la supresión del último apartado del artículo 114, que prevé que

la Administración no autorizará la cesión del contrato a favor de personas

incursas en suspensión de clasificaciones o inhabilitadas para contratar.

2. LA SUBCONTRATACION

Es indudable que la subcontratación desempeña un papel importante

para facilitar las posibilidades de las PYMES de acceder a los grandes

contratos. En muchas ocasiones será la única posibilidad de participar en

contratos públicos para aquellas empresas que no posean la suficiente

capacidad organizativa y administrativa para presentar ofertas en

contratos importantes. Pero como señaló el Consejo económico y Social en

su Dictamen a la reforma de 1999, la gestión eficaz de los recursos

públicos debe perseguir limitar la subcontratación a lo estrictamente

necesario o conveniente, ya que la subcontratación de la mayor parte o

incluso todas las prestaciones objeto del contrato puede significar la

introducción de un sujeto o intermediario mas en la relación contractual

que solo sirva para aumentar el coste del contrato sin contrapartida

alguna.



39

El artículo 115 del TRLCAP contempla la posibilidad de que el

adjudicatario del contrato concierte con terceros la realización parcial del

mismo

� salvo que el contrato disponga lo contrario

� o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que haya de ser

ejecutado directamente por el adjudicatario

Se establecen en el precepto señalado además una serie de obligaciones

en relación con la subcontratación, algunas de las cuales se modificaron

en la reforma de 1999.

Los requisitos que no se alteraron son:

⇒ Que en todo caso se dé conocimiento por escrito a la

Administración del subcontrato a celebrar, con indicación de las

partes del contrato a realizar por el subcontratista. No obstante, para

los contratos de carácter secreto o reservado, o cuando su ejecución

deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, de acuerdo

con disposiciones legales o reglamentarias, o cuando lo exija la

protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la

subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de

contratación.

⇒ Que el contratista se obligue a abonar a los subcontratistas y

suministradores el pago del precio pactado con unos y otros en los

plazos y condiciones que no sean más desfavorables que los

establecidos en el artículo 99.4 para las relaciones entre Administración

y contratista. (Esta previsión ha quedado en la actualidad vacía de

contenido ya que el artículo 116, que mas tarde se analizará,

establece unos plazos y condiciones mas favorables que los del artículo

99.4 respecto del contratista.)



40

Las exigencias modificadas fueron:

⇒ Que las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con

terceros no excedan del porcentaje que, superior al 50 por 100 del

importe de adjudicación (antes presupuesto del contrato), se fije en el

pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que

tal previsión no figure en el pliego, el contratista podrá subcontratar

hasta un porcentaje que no exceda del indicado 50 por 100 del

importe de adjudicación.

⇒ En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial

del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con

el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos

del artículo 20, con excepción de su párrafo k), de la Ley o que estén

incursas en la suspensión de clasificaciones.

Los subcontratos tienen un carácter privado, al implicar una relación de

derecho privado entre el contratista y un tercero, en este sentido, el

apartado 3 del artículo 115 dispone que los subcontratistas quedarán

obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total

responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración,

con arreglo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los

términos del contrato.

Esta afirmación se encuentra cada vez mas matizada, ya que es indudable

que las relaciones económicas entre el contratista principal y el

subcontratista forman parte del interés público presente en la correcta

ejecución del contrato administrativo.

Íntimamente unida a esta nueva concepción se encuentra la de las



41

soluciones a aportar respecto de la situación derivada de los posibles

retrasos en los pagos de los contratistas de una Administración a sus

subcontratistas, y abusos de superioridad de aquéllos en cuanto a plazos y

formulas de pago. Esta situación constatada intentó paliarse mediante la

introducción de un nuevo precepto en la LCAP en la reforma operada a

ésta norma en 1999. Así, en la actualidad el artículo 116 del TRLCAP

contiene una serie de requisitos relativos al pago a subcontratistas y

suministradores cuya finalidad principal es salvaguardar sus derechos y

facilitar la subcontratación.

Así en primer lugar el artículo 116 precisa en sus apartados segundo y

tercero que el contratista se obligará a abonar a los subcontratistas o

suministradores, el precio pactado en las condiciones y plazos que se

indican a continuación:

⇒ Salvo lo que se dispone en el apartado 5, el contratista deberá abonar

las facturas en el plazo de 60 días desde su conformidad a las mismas.

En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador

tendrá derecho al cobro de intereses. El tipo de interés que se aplicará a

las cantidades adeudadas será el legal del dinero, incrementado en 1,5

puntos

⇒ Cuando el plazo de pago se convenga más allá de los 60 días

establecidos en el número anterior, dicho pago se instrumentará

mediante un documento que lleve aparejada la acción cambiaria; y

cuando el plazo de pago supere los 120 días, podrá además exigirse

por el subcontratista o suministrador que dicho pago se garantice

mediante aval.

Señala además el precepto que los plazos fijados serán determinados

desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la



42

factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con

indicación de su fecha y del período a que corresponda y que la

aprobación o conformidad deberá otorgarse en un plazo máximo de

30 días, desde la presentación de la factura. Dentro del mismo plazo

deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la

misma.

(El precepto desarrolla así la obligación genérica recogida en el apartado

2.c) del artículo 115 del TRLCAP de pago a los subcontratistas y

proveedores del precio pactado en unos plazos y condiciones que no sean

mas desfavorables que los establecidos en el artículo 99.4 para las

relaciones entre la Administración y el contratista).

Otra novedad importante introducida por la Ley de 1999 fue la reforma del

apartado 7 del artículo 99, que permite el embargo de los abonos a

cuenta que procedan por la ejecución del contrato para el pago de las

obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y

suministradores referidas a la ejecución del contrato, y no solo para

garantizar los salarios o las obligaciones con la Hacienda Pública, como

anteriormente preveía el precepto.

Pese a que la valoración que merecieron en su día estas previsiones no

pudo ser sino positiva, en la medida en que refuerzan las garantías de los

subcontratistas para asegurar que los contratistas cumplen con su

obligación de ofrecerles unas condiciones no menos favorables que las que

a su vez les ha ofrecido la Administración contratante, la realidad es que

en la práctica los instrumentos aprobados han resultado insuficientes

para salvaguardar los derechos de los subcontratistas, ya que se constata

un desproporcionado lapsus temporal entre la prestación del servicio o la

realización del suministro pactado con el contratista y el cobro de las

cantidades debidas por éste último.



43

Por otra parte, si bien la subcontratación facilita en muchos casos una

ejecución más eficiente de aquellas partes del contrato que exijan una

determinada especialización o disponibilidad de especiales medios técnicos o

personales, no obstante, en el sector de la construcción resulta frecuente

que la subcontratación generalizada e incontrolada de un porcentajes

excesivo de la obra a realizar, suele provocar un resultado totalmente

contrario a la pretendida eficiencia que ha de justificar la subcontratación,

especialmente cuando ésta no está destinada a atender necesidades

especiales de la ejecución de la obra, sino a suplir deficiencias de la

estructura empresarial del contratista, y más aún cuando la parte de obra

subcontratada se va ejecutando mediante una cadena de sucesivas e

ilimitadas subcontrataciones que, en definitiva, acaban provocando que la

responsabilidad de la correcta ejecución del contrato quede totalmente

difuminada y sin control.

A fin de evitar estos efectos negativos de la subcontratación, La Ley

32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector

de la construcción (LSSC), introdujo un régimen específico para regular la

subcontratación en el sector de la construcción, tanto para las obras de

promoción privada como para las obras públicas, con una triple finalidad:

exigir determinados requisitos de cualificación o solvencia a las empresas

subcontratistas, introducir límites a la posibilidad de realizar sucesivas

subcontrataciones en cadena a partir del tercer nivel de subcontratación, e

introducir elementos de control que faciliten la comprobación del

cumplimiento de tales normas. Los preceptos más destacados son los

siguientes:

a) Requisitos exigibles a los subcontratistas:

- Deberán tener contar con los medios materiales y personales



44

necesarios para ejecutar la parte de obra subcontratada, debiendo ejercer

directamente su organización y dirección, y responsabilizarse de las

obligaciones derivadas de su actividad empresarial, incluyendo la prevención

de riesgos laborales, para lo cual deberá contar con personal expresamente

cualificado al efecto. Su dotación de personal ha de contar con un número

de trabajadores con contrato indefinido no inferior al 30%. En el caso de que

el subcontratista sea un trabajador autónomo, deberé ejecutar el trabajo con

sus propios medios y responsabilidad, y fuera del ámbito de organización y

dirección de la empresa que le haya contratado.

- Deberán estar inscritos en el Registro de Empresas Acreditadas

como subcontratistas, a que se refiere el artículo 6 de la LSSC, ante el cual

deberán acreditar, mediante declaración responsable, el cumplimiento de las

normas expuestas en el párrafo anterior.

b) Límites a la posibilidad de realizar sucesivas subcontrataciones

en cadena:

- El primer nivel de subcontratación por el contratista está sujeto a las

estipulaciones que se establezcan en el pliego de cláusulas, y al marco

normativo general contenido en el artículo 210 LCSP.

- Las sucesivas subcontrataciones de las partes de obra que hayan

sido subcontratadas por el contratista principal, cuyos intervinientes no son

parte en el contrato administrativo principal, no están sujetas a la LCSP, ni,

en consecuencia, al pliego de cláusulas administrativas que lo rige. Por

tanto, tales sucesivas subcontrataciones se regirán específicamente por los

preceptos reguladores de la subcontratación en el sector de la construcción,

contenidos en la Ley 32/2006.

De acuerdo con dicha Ley, las partes de obra inicialmente

subcontratadas por el contratista principal podrán ser objeto de hasta dos

sucesivas subcontrataciones en cadena, de tal forma que el primer y



45

segundo subcontratistas podrán, a su vez, subcontratar con terceros las

partes de obra que consideren oportuno, en este caso sin límite porcentual

alguno (art. 5.2.c) LSSC). Esta regla sólo cuenta con dos excepciones: si el

subcontratista es un trabajador autónomo, o si, siendo una empresa, la

subcontratación sólo tiene por objeto incorporar mano de obra a la parte de

obra subcontratada; en tales casos el subcontratista no podrá realizar una

nueva subcontratación (art. 5.2, aptdos. e) y f) LSSC).

El tercer subcontratista no podrá realizar una nueva subcontratación,

salvo en los supuestos excepcionales en que, a juicio de la dirección

facultativa, sea estrictamente necesario por razones técnicas o de

especialización, o por causa de fuerza mayor. En tales supuestos, será

requisito indispensable que, en el Libro de Subcontratación a que se refiere

el art. 8 LSSC, conste la previa y expresa aprobación del director facultativo,

debidamente motivada.

c) Elementos de control que faciliten la comprobación del

cumplimiento de las normas sobre subcontratación:

- Inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas como

subcontratistas

- Obligatoriedad de disponer de un Libro de Subcontratación en todas

las obras

- Preceptiva información a los representantes de los trabajadores sobre

las subcontrataciones que se realicen

- Responsabilidad solidaria de contratista y subcontratista respecto de

las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas de la

ejecución del contrato.

- Régimen de infracciones y sanciones específico para el incumplimiento

de las normas sobre subcontratación, incluido en el sistema

sancionador establecido con carácter general en la Ley de Infracciones



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y Sanciones en el Orden Social, en nueva redacción dada por la

propia LSSC, en su disposición adicional primera

El R.D. 1.109/2007, de 24 de agosto, ha regulado, en desarrollo de la LSSC,

el Registro de Empresas Acreditadas como subcontratistas y el Libro de

Subcontratación, que ha de estar disponible en toda obra de construcción

hasta su total finalización, así como determinados aspectos relativos al

cómputo del porcentaje de trabajadores contratados con carácter indefinido

de que ha de disponer la empresa subcontratista.

Las previsiones novedosas sobre la subcontratación contenidas en los

artículos 210 y 211 LCSP son las siguientes:

• Si se prevé en los pliegos o en el anuncio los licitadores deben

indicar en su oferta la parte del contrato que tengan previsto

subcontratar y la identidad o perfil del subcontratista.

• El adjudicatario debe no solo comunicar anticipadamente y por

escrito la intención de celebrar subcontratos, sino justificar la

aptitud de los subcontratistas para realizar la parte de prestación de

que se trate. En casos de emergencia la acreditación de la aptitud

puede ser posterior a la celebración del subcontrato.

• En los casos en que se ha indicado en la oferta la previsión de

subcontratación los subcontratos que no se ajusten a lo indicado no

podrán celebrarse hasta que no transcurran 20 días desde la

notificación.

• El límite de subcontratación no excederá del previsto en el pliego y

en ausencia de previsión del 60% del importe de adjudicación (sin

que se tenga en cuenta para este porcentaje los subcontratos entre

empresas del mismo grupo.



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• La infracción de las condiciones de subcontratación podrán dar

lugar a la imposición de una penalidad de hasta un 50% del importe

del subcontrato.

• El contratista debe informar a los representantes de los trabajadores

de la subcontratación.

• Se puede imponer la subcontratación por el órgano de contratación,

hasta el límite del 30 % del presupuesto del contrato en los casos

que se prevén.

MODULO V LA EJECUCION Y MODIFICACION DEL CONTRATO · esquema, ahora referido únicamente a los...

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