DERECHO COMERCIAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.

VLADIMIR CABALLERO RANGEL ABOGADO

UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

UNIVERSIDAD DECARTAGENAPROGRAMAS DE EDUCACION SUPERIOR A DISTANCIA

ADMINISTRACION DE LOS SERVICIOS EN SALUD2.005.

TABLA DE CONTENIDO

Pág

METODOLOGIA GENERAL 5

EVALUACION 6

DESARROLLO DEL PROGRAMA 7

PRIMERA PARTEDERECHO COMERCIAL

INTRODUCCION 8

OBJETIVOS DEL PROFESOR 9

OBJETIVOS DEL ESTUDIANTE 10

UNIDAD I. COMERCIANTES Y ASUNTOS DE COMERCIO 111.1. PRESUNCION DEL EJERCICIO COMERCIAL 111.2. DEBERES DE LOS COMERCIANTES 121.3. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES 121.4. REGISTRO MERCANTIL 121.5. LIBROS DE COMERCIO 121.6. CAMARAS DE COMERCIO 131.7. TEST DE LA UNIDAD 14

UNIDAD II. SOCIEDADES COMERCIALES 152.1. ATRIBUTOS JURIDICOS 152.2. CONTRATO DE SOCIEDAD 162.3. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES 172.4. ELEMENTOS ESPECIFICOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DE TODA SOCIEDAD 182.5. REQUISITOS FORMALES PARA LA CONSTITUCIONDE LAS SOCIEDADES 212.6. ESTADO O CONDICION DE SOCIO 222.7. EXCLUSION Y DERECHO DE RETIRO DEL SOCIO 222.8. EL CAPITAL SOCIAL 222.9. ESTATUTOS SOCIALES 232.10. ORGANOS SOCIALES 232.11. JUNTA DE SOCIOS O ASAMBLEA DE ACCIONISTAS 252.12. JUNTA DIRECTIVA Y REPRESENTANTE LEGAL 252.13. REPRESENTANTE LEGAL 26

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2.14. RESERVAS SOCIALES 262.15. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD 272.16. FUSION DE LA SOCIEDAD 272.17. DISOLUCION DE LAS SOCIEDADES 282.18. TEST DE LA UNIDAD 29

UNIDAD III. TIPOS DE SOCIEDADES 313.1. SOCIEDAD COLECTIVA 313.2. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 353.3. MODALIDADES DE SOCIEDADES EN COMANDITA 383.4. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE 413.5. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES 433.6. SOCIEDAD ANONIMA 443.7. TEST DE LA UNIDAD 45

SEGUNDA PARTEDERECHO ADMINISTRATIVO

INTRODUCCION 47

OBJETIVOS DEL PROFESOR 48

OBJETIVOS DEL ESTUDIANTE 49

UNIDAD I. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 501.1. LA LEY 501.2. LA JURISPRUDENCIA 511.3. LA DOCTRINA 511.4. LA COSTUMBRE 511.5. TEST DE LA UNIDAD 52

UNIDAD II. ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO 53RAMAS DEL PODER PÚBLICO 532.1. RAMA LEGISLATIVA 532.2. RAMA EJECUTIVA 532.3. RAMA JUDICIAL 542.4. TES DE LA UNIDAD 55

UNIDAD III. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 563.1. FUNDAMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 563.2. AUTORIDADES NACIONALES Y AUTORIDADES LOCALES 573.3. ESTADO FEDERAL 573.4. ESTADO UNITARIO 583.5. CENTRALIZACION 593.6. DESCONCENTRACION 59

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3.7. DESCENTRALIZACION 603.8. TEST DE LA UNIDAD 63

UNIDAD IV. ADMINISTRACION PÚBLICA EN COLOMBIA 644.1. ADMINISTRACION PÚBLICA NACIONAL 644.2. ADMINISTRACION PÚBLICA TERRITORIAL 644.3. ORGANISMOS PRINCIPALES 654.4. ORGANISMOS ADSCRITOS 684.5. ORGANISMOS VINCULADOS 704.6. ENTIDADES DE REGIMEN O CARÁCTER ESPECIAL 724.7. TEST DE LA UNIDAD 74

UNIDAD V. ADMINISTRACION PÚBLICA TERRITORIAL 755.1. LOS DEPARTAMENTOS 755.2. LOS MUNICIPIOS 775.3. DISTRITOS 805.4. AREAS METROPOLITANAS 805.5. LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS 815.6. TERRITORIOS INDIGENAS 815.7. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS LOCALES 815.8. TEST DE LA UNIDAD 82

UNIDAD VI. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION 836.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS 836.2. HECHOS ADMINISTRATIVOS 836.3. OPERACIONES ADMINISTRATIVAS 836.4. LAS VIAS DE HECHO 846.5. OMISIONES ADMINISTRATIVAS 846.6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 846.7. CONTROL DE LEGALIDAD 866.8. TEST DE LA UNIDAD 88

UNIDAD VII. MECANISMOS DE CONTROL 897.1. VIA GUBERNATIVA 897.2. VIA JURISDICCIONAL O VIA DE ACCION 907.3. CONTROL AUTOMATICO 907.4. VIA DE EXCEPCION 917.5. REVOCACION DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 927.6. TEST DE LA UNIDAD 93

8. BIBILIOGRAFIA 94

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METODOLOGIA GENERAL

El desarrollo del programa del programa de Derecho Comercial y de Derecho Administrativo, se realizará de la siguiente manera:

LECTURAS: Módulo presente, textos jurídicos concordantes para la ampliación de temas y otras lecturas complementarias sugeridas y entregadas por el tutor.

TUTORIAS: Custodia y orientación académica del tutor, como complemento a lo estudiado en el módulo, con una mecánica activa de participación del estudiante y el tutor.

IVESTIGACIONES: Trabajo de investigación en grupo (CIPAS), sobre temas sugeridos por el tutor, que permitan una ampliación y complemento del programa desarrollado.

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EVALUACION

DEL ESTUDIANTE: una evaluación final cuyo valor en porcentaje equivale a un 70% de la nota final y un trabajo de investigación cuyo porcentaje será de un 30% de la nota definitiva.

DEL MODULO: Al finalizar el curso, los estudiantes evaluarán el contenido del módulo por escrito.

DEL TUTOR: Al terminar el curso, los estudiantes evaluarán al tutor.

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DESARROLLO DEL PROGRAMA

El programa que desarrollaremos se divide en dos grandes partes: Una primera parte en la que abordaremos el estudio de Derecho Comercial y la otra Contentiva del material de derecho administrativo.

La primera etapa comprenderá el desarrollo de los conceptos generales de comerciante, y asuntos de comercio. También conoceremos el proceso de constitución legal de las sociedades comerciales, su clasificación, contrato de sociedad, y todos los organismos que constituyen la organización de los tipos societarios.

La segunda etapa nos permitirá estudiar las principales características de cada uno de los tipos de sociedades comerciales en particular.

La tercera etapa abarcará el inicio del programa de derecho administrativo, y comprenderá el estudio de las fuentes legales, conformación del poder público en Colombia y los fundamentos y características de la organización administrativa de nuestro estado.

La cuarta etapa nos permitirá estudiar y conocer los organismos que integran la administración pública en Colombia. De lamisca forma estudiaremos la conformación de la administración pública territorial, desarrollando lasprincipales características de las entidades territoriales.

La sexta etapa comprenderá el estudio de la actividad de la administración, la legalidad de los actos administrativos, y el control de legalidad. Por último abordaremos el desarrollo de los mecanismos de control de la actividad administrativa en el estado colombiano.

PRIMERA PARTE

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DERECHO COMERCIAL

INTRODUCCION

El derecho comercial es el producto de un largo proceso de evolución histórica, en el cual se han configurado instituciones reguladoras de actividad mercantil del hombre.

Las relaciones comerciales entre los humanos surgieron por la necesidad de satisfacer los requerimientos para su subsistencia, con lo cual se origino un intercambio entre pueblos y culturas que con el transcurrir del tiempo perfeccionaron un comercio organizado.

Desde siempre se ha considerado que las instituciones mercantiles son un real reflejo de las condiciones y características de la sociedad. En nuestro curso, nos circunscribiremos al estudio de conceptos básicos y elementales de la actividad comercial y de las sociedades comerciales, con el objeto de adquirir un conocimiento concreto y muy útil en materia mercantil y societaria, pues como administradores en salud nos encontraremos en nuestro desarrollo profesional, inmersos en la comercialización y funcionalidad de organismos de salud constituidos bajo la forma legal de sociedades comerciales.

OBJETIVOS DEL PROFESOR

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Describir a los estudiantes los conceptos generales de derecho comercial y la constitución legal de las sociedades comerciales, de manera que adquieran la capacidad de identificar e interpretar las normas legales que regulan estas materias.

Dotar a los estudiantes de herramientas jurídicas que le permitan emprender la organización de sus actividades de comercio y de sociedades comerciales.

OBJETIVOS DEL ESTUDIANTE

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Al terminar el curso, el estudiante estará en capacidad de identificar e interpretar las normas legales, acerca del comercio, de los comerciantes y de las sociedades comerciales.

Concluido el programa, el estudiante tendrá el conocimiento de herramientas jurídicas para el ejercicio comercial y la constitución de sociedades comerciales.

UNIDAD I

COMERCIANTES Y ASUNTOS DE COMERCIO

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OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Tener claramente definidos los conceptos de comerciante y actividades de comercio.

Identificar los deberes de los comerciantes, actos, operaciones y empresas mercantiles.

Conocer las funciones y características del registro mercantil, libros de comercio y cámaras de comercio.

Esta rama jurídica, entendida como un sistema de principios generales aplicables a las actividades mercantiles, nació bien avanzada la edad media, producto de un largo y lento proceso evolutivo, estimulado por causas económicas y sociales que facilitaron su estructuración.

El estudio inicial referente a los comerciantes, actos de comercio, registro mercantil, y demás temas concordantes, los desarrollaremos utilizando una remisión directa a las normas vigentes, contenidas en nuestro Código de Comercio.

El artículo 10 del Código de Comercio define al comerciante como las personas que profesionalmente se ocupan en algunas actividades que la ley considera mercantiles.

Las personas que ejecuten ocasionalmente actividades mercantiles, no se consideran comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuento al desarrollo de dichas operaciones.

1.1 PRESUNCION DEL EJERCICIO COMERCIAL

El artículo 13 del Código de Comercio expresa: Para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos:

1. Cuando se halle inscrito en el registro mercantil.2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto.3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.

1.2 DEBERES DE LOS COMERCIANTES

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El artículo 19 del C. de Co establece: Es obligación de todo comerciante:

1. Matricularse en el registro mercantil.2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los

cuales la ley exija esa formalidad.3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.4. Conservar con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos

relacionados con sus negocios o actividades.5. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal.

1.3. ACTOS, OPERACIONES Y EMPRESAS MERCANTILES

El estudio de los actos, operaciones y empresas mercantiles, lo desarrollaremos en la clase con la lectura y análisis de los artículos 20, 21, 22, 23, 24, 25 del Código de Comercio.

1.4 REGISTRO MERCANTIL

El registro mercantil, tendrá por objeto llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.

El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, de la jurisdicción donde el comerciante tenga su asiento principal.

La solicitud de matricula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en el que la sucursal o establecimiento de comercio fue abierto.

Tratándose de sociedades comerciales, la petición de matricula se formulará por el representante legal dentro del mes siguiente al a fecha de la escritura de constitución.

1.5 LIBROS DE COMERCIO

Para efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales lo que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.

Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios, y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la

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materia. Dichas normas podrán autorizar el uso de sistemas que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios.

La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.

Al iniciar sus actividades comerciales y por lo menos una vez al año, tod comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio.

LEER del artículo 48 al 74 del Código de Comercio para complementar y debatir en la clase.

1.6 CAMARAS DE COMERCIO

Son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el gobierno nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes.

Cada cámara de comercio estará integrada por los comerciantes inscritos en su respectivo registro mercantil. Tendrá una junta de directores compuesta por un número de seis a doce miembros, con sus respectivos suplentes, según lo determine el gobierno nacional en atención a la importancia comercial de la respectiva circunscripción.

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1.7. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Defina de acuerdo al criterio legal a quien se considera comerciante?

2. ¿Cuándo se presume que una persona ejerce el comercio?

3. ¿Mencione tres obligaciones de los comerciantes?

4. ¿Explique brevemente las funciones mas importantes del registro mercantil?

UNIDAD ll

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SOCIEDADES COMERCIALES

OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Tener claramente definido el concepto de lo que es una sociedad comercial, sus características generales y sus atributos jurídicos.

Manejar las diversas clasificaciones de los diferentes tipos societarios. Ostentar concretamente el concepto de contrato de sociedad y sus elementos. Identificar las condiciones de existencia de las sociedades comerciales, aportes

sociales y el estado o condición de socio. Relacionar e identificar los conceptos de estatutos sociales, órganos sociales,

transformación, fusión y disolución de sociedades comerciales.

Toda clase de sociedad es una forma de asociación, cuyo fin es realizar una o varias actividades económicas, de la cual los asociados esperan derivar un lucro pecuniario. Asociación y sociedad son términos que tienden a usarse como sinónimos, pero que tienen marcadas diferencias. La asociación es el genero y la sociedad es la especie. Así brevemente podemos distinguir varias formas asociativas distintas de las sociedades como las corporaciones civiles, las cooperativas, los sindicatos, asociaciones de usuarios y comunitarias.

Las sociedades comerciales nacen a partir del contrato de sociedad, a través del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dineros, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez legalmente constituida, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

2.1. ATRIBUTOS JURIDICOS

El acto de constitución de una sociedad mercantil debe constar en escritura pública, y tiene la virtud de crear una persona jurídica distinta de los socios que individualmente la constituyeron, con atributos que la individualizan en sus relaciones jurídico económicas. Estos atributos son:

1. Designación o nombre comercial.

Su función esencial consiste en identificar a la persona jurídica legalmente creada, tiene ser acorde con las buenas costumbres y el orden público, mostrando claramente y sin lugar a equívocos la naturaleza de la actividad a desarrollar. No puede ser idéntico al de otra sociedad. 2. Capacidad jurídica.

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Constituyéndose la sociedad comercial en una persona jurídica, adquiere la capacidad de ser titular de derechos y a su vez sujeto de obligaciones. Es así por ejemplo como una sociedad puede adquirir y vender bienes a cualquier título, celebrar contratos de acuerdo a su naturaleza.

3. Domicilio.

El domicilio principal de la sociedad es el pactado por los socios como sede social, donde cumple sus más importantes funciones de gestión interna y de sus negocios, donde funcionan los órganos sociales: junta directiva, junta de socios o asamblea de accionistas, presidencia. Se señala en el acto de constitución y su cambio implica una reforma del contrato.

4. Patrimonio.

Al constituirse una sociedad comercial, los socios con sus respectivos aportes constituyen el capital inicial. Este se incrementa con el desarrollo de la actividad social, y se convierte en una garantía o prenda común de los acreedores y terceros que negocien con la sociedad.

5. Nacionalidad.

La nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la persona con el estado y se traduce en una relación de dependencia de aquella con la autoridad. Cada país posee normas específicas reguladoras de los regímenes de constitución y funcionamiento a que deben someterse las sociedades comerciales que nazcan a la vida jurídica.

2.2. CONTRATO DE SOCIEDAD

Nuestro código de comercio en su artículo 98 expresa que por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

2.2.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

El contrato sociedad es un acto jurídico para cuya validez son indispensables los elementos de toda declaración de voluntad tendiente a constituir, regular o extinguir entre dos o más partes una relación jurídica patrimonial, o sean: capacidad legal, consentimiento exento de vicios, objeto y causas lícitas.

2.2.1.1. Capacidad legal para asociarse.

Capacidad es la aptitud que tienen las personas para ser sujeto de derechos y para ejercer tales derechos mediante negocios jurídicos. Es necesario distinguir dos clases de

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capacidad: A. La capacidad jurídica o de goce, que es la capacidad para ser titular de derechos, y es la que tienen todas las personas desde el momento de su nacimiento. B. Capacidad de ejercicio, es la que supone la existencia de una voluntad desarrollada en el individuo, que le permite ejercitar por si solo derechos y obligaciones, y se adquiere con el cumplimiento de la mayoría de edad.

Desde un punto de vista general, se necesita capacidad legal de ejercicio para poder constituir una sociedad comercial, pero esto no obsta para que los incapaces, o sea aquellos individuos sin capacidad de ejercicio puedan ostentar la calidad de socios, pues lo pueden hacer por conducto de sus representantes legales o con su autorización. Es pertinente manifestar que los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita de ninguna forma.

2.2.1.2. Consentimiento.

Es el acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo objeto jurídico. El consentimiento es una libre expresión de voluntad, que se erige como el núcleo fundamental de todo contrato, pues sin consentimiento no existe acuerdo de voluntades.

El consentimiento como un elemento de voluntad libre, debe surgir exento de error, fuerza y dolo, pues quien tiene el ánimo de constituir una sociedad comercial, tiene que actuar con el pleno convencimiento y certeza de lo que esta haciendo, sin ninguna coacción física o sicológica, y sin la intención positiva de causar un daño con su accionar.

2.2.1.3. Objeto licito.

Es de imperativo cumplimiento que cualquier contrato tenga un objeto licito, o sea que las prestaciones a que se obliguen los asociados o la empresa o la actividad social no contravengan a la ley o el orden público.

2.2.1.4. Causa lícita.

Dentro del contrato de sociedad, la causa es la razón determinante o el interés jurídico que impulsa a cada una de las partes a adquirir el estatus de socio, o sea de constituir y pertenecer a una sociedad. Habrá causa lícita dentro de un contrato de sociedad, cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato no contraríen la ley o el orden público.

2.3. CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES

Existen diversas clasificaciones de los tipos de sociedades de las cuales consideramos para nuestro las más importantes:

2.3.1. SOCIEDADES DE PERSONAS O DE CAPITALES.

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En las sociedades de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma el llamado intuitus personae, es decir por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a estos se obliga no solo la persona jurídica que constituye la sociedad, sino también los socios, con sus patrimonios individuales, presentes y futuros. En las sociedades de capital una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón de que solamente responden hasta la concurrencia de sus respectivos aportaciones. Ciertamente, es la sociedad la que responde hasta el límite de su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su actividad social. Tradicionalmente se han considerado como de personas la sociedad colectiva y la encomandita simple y como de capitales la encomandita por acciones y la sociedad anónima.

2.3.2. SOCIEDADES POR PARTES DE INTERES, O POR CUOTAS O POR ACCIONES.

Nuestro código de comercio no menciona sociedades de personas ni sociedades de capital. De modo persistente sus disposiciones hacen referencia a sociedades por parte de interés, por cuotas, por acciones. El fundamento de tales denominaciones se encuentra en las alícuotas en que se divide el capital social. En efecto, en las sociedades colectivas se fracciona en parte de interés, las cuales pueden ser de valor desigual y se ceden o transfieren por escritura pública, conforme a la ley y a los estatutos. En las sociedades de responsabilidad limitada y encomandita simple el capital social se divide en cuotas de valor igual, cuya transferencia se realiza por escritura pública, previo cumplimiento de las formalidades prescritas para en los estatutos y en la ley. Y en las encomandita por acciones y en las anónimas el capital aparece representado en títulos valores de participación denominados acciones.

En nuestra legislación comercial vigente encontramos las siguientes clases de sociedades:

Sociedad colectiva, sociedad encomandita simple, sociedad en comandita por acciones, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedades de economía mixta, sociedades extranjeras y sociedades mercantiles de hecho.

2.4. ELEMENTOS ESPECIFICOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DE TODA SOCIEDAD

Cuando aparecen reunidos de acuerdo a la ley, los requisitos o elementos de fondo como son la capacidad legal, consentimiento exento de error, fuerza o dolo, objeto y causa licitas,

existe un contrato válidamente celebrado. Para saber si de este contrato surge una verdadera sociedad comercial es preciso verificar la concurrencia de los siguientes elementos:

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2.4.1. PLURALIDAD DE SOCIOS:

Ante todo conviene advertir que en el código de Comercio el vocablo asociado es genérico, comprensivo del término socio propio de las sociedades por parte de interés y por cuotas; y del accionista, propio de las sociedades por acciones.

La sociedad comercial nace de un contrato, y a él se mantiene aferrada. Esto supone la existencia de voluntades, dos por lo menos, pues no es posible acuerdo alguno consigo mismo. Esa pluralidad es elemento esencial o presupuesto necesario, y su ausencia determina la inexistencia de la sociedad comercial.

2.4.2. APORTES DE LOS SOCIOS

La sociedad no surge a la vida jurídica sin aportes efectivos de todos y cada uno de los asociados, pues esta es una de sus condiciones de existencia.

Aportar significa contraer la obligación de dar o hacer a favor de una sociedad. En el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo, o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

El asociado que aporta bienes en general (el dinero es un bien), cumple una obligación de dar, y se denomina socio capitalista; y el que solo aporta servicios personales, su propia capacidad o actividad material o intelectual, sus conocimientos especializados en técnicas o procedimientos industriales o comerciales, se denomina socio industrial y su obligación es de hacer.

2.4.2.1. APORTES DE INDUSTRIA

Consisten en fuerza de trabajo, actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y , en general, en ciertas obligaciones de hacer a cargo del aportante, verbigracia, contribuir al desarrollo de la empresa social con su capacidad manual o intelectual, o su experiencia en algún arte, oficio mecánico o profesión, en su habilidad para establecer relaciones comerciales o financieras, etc. Siempre es una prestación que se promete.

La distinción entre socio capitalista y socio industrial, radica en que mientras aquel lleva al fondo social dinero o determinado bien apreciable en dinero y su obligación con la sociedad es de dar, el socio industrial promete una obligación de hacer, que solo en la medida de su cumplimiento procura medios para realizar la actividad social y eventualmente para incrementar el patrimonio de la sociedad.

No es admisible constituir sociedad comercial de cualquier tipo únicamente con socios industriales, pues es indispensable que concurran también aportaciones dineraria0s o en especie. Si el socio incumple con su obligación de hacer prometida a la sociedad, los demás asociados pueden acordar su exclusión o exigirle la prestación del servicio con la correspondiente indemnización del perjuicio causado

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2.4.2.2. APORTES DE CAPITAL

Como el capital social es la suma o monto del valor nominal de los aportes en dinero o en especie a que se obligan los asociados, es indispensable precisar la naturaleza y cuantía de la prestación de cada asociado, pues su indeterminación respecto de alguno, vicia su vinculación o relación contractual.

Aportes en dinero: Se hacen en monda colombiana de curso legal. En general, no ofrecen problemas porque se rigen por las normas relativas a las obligaciones dinerarias. Es decir, se satisfacen mediante la entrega a la sociedad de la suma respectiva en las condiciones y plazos estipulados.

Aportes en especie: La expresión aportes en especie indica que son bienes corporales e incorporales susceptibles de apropiación privada, que no estén fuera del comercio y sean apreciables en dinero.

Cualquiera que sean los bienes aportados (inmuebles, mercancías, enseres, maquinaria, créditos, patentes de invención, marcas o nombres comerciales, establecimientos de comercio, acciones e.t.c.), siempre han de especificarse, es decir, hay que individualizar, los inmuebles indicando su ubicación, linderos y tradición; relacionar detalladamente los muebles y el precio que se les asigna a cada uno. La falta de determinación de las especies aportadas da asidero a la anulabilidad de la vinculación del asociado, porque toda obligación de dar debe determinarse al menos en cuanto a su genero. Además, la transferencia requiere las formalidades propias de la naturaleza de cada bien, como lo son los múltiples registros, según se trate de inmuebles, automotores, patentes, establecimientos de comercio, naves, aeronaves e.t.c.

2.4.3. PARTICIPACION DE TODOS LOS SOCIOS EN LAS UTILIDADES SOCIALES.

La tercera condición para que del contrato surja una sociedad y otra figura de asociativa, es la participación de beneficios apreciables en dinero a todos los socios.

Todos los socios participarán en las utilidades sociales, pues es este elemento de lucro el que incentiva o induce a las personas a conformar una sociedad comercial.

Para el reparto de las utilidades entre los asociados existe, en principio, libertad de estipulación, y por eso es factible pactar ciertos privilegios de contenido económico. Pero si todos reciben igualdad de tratamiento en la repartición de los beneficios porque no hay

prerrogativas especiales para nadie, ha de hacerse en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de intereses de cada socio. Claro que la libertad de estipulación en cuanto atañe a la distribución de utilidades de cada ejercicio, tiene esta otra cortapisa legal: “las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades

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a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas.

2.4.4. EL AFFECTIO SOCIETATIS.

Se ha considerado siempre como un elemento indispensable para la existencia de la sociedad porque representa la voluntad de cooperación activa e interesada de todos los socios, en un plano de igualdad cualitativa.

En efecto, en la celebración del contrato de sociedad, las partes manifiestan su consentimiento en cuanto a crear una sociedad, con un objeto claro y determinado para repartirse las utilidades que resulten de la actividad social.

Este elemento se traduce en la intención positiva de adquirir la condición o estado de socio.

2.5. REQUISITOS FORMALES PARA LA CONSTITUCION DE LAS SOCIEDADES

La sociedad se considera legalmente constituida cuando ha sido formada por escritura pública y se han cumplido los requisitos prescritos en la ley: Los registros necesarios para que los aportes de los socios salgan de su patrimonio y se radiquen en el patrimonio de la sociedad; y la inscripción en el registro mercantil.

2.5.1. ESCRITURA PUBLICA DE CONSTITUCION.

La escritura pública de constitución debe contener:

Identificación de los otorgantes, designación de la sociedad, domicilio principal, objeto social, capital social, administración de la sociedad, reuniones del órgano supremo de la sociedad, corte generales de cuentas, término de duración y causales anticipadas de disolución, Solución de las diferencias de los asociados entre sí o con la sociedad, representante legal y facultades del revisor fiscal por mandato de ley o de estatutos.

La escritura de constitución contiene los estatutos o reglas acordadas para regir la vida de la sociedad y las diversas relaciones con sus asociados y con terceros. La escritura de constitución es el acta de nacimiento de la sociedad.

La escritura pública de constitución de toda sociedad comercial será inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde se establezca su

domicilio principal, así como las escrituras adicionales, si las hubiere, con el fin de dar la publicidad a las reglas convencionales y de hacerlo oponibles a terceros.

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2.6. ESTADO O CONDICION DE SOCIO

El estado o condición de asociado es conferido por la ley a quienes constituyen la sociedad. Dicha condición es adquirida voluntariamente por cada asociado en el instante en que es incorporado a la sociedad. Tal incorporación se realiza de modo ordinario cuando la persona da su consentimiento, promete o efectúa su aportación, y en todo caso participa directamente o por medio de representantes en la celebración del contrato social. Se habla entonces de socios fundadores. También se adquiere el estado de socio cuando la persona es admitida como nuevo socio con su respectiva aportación mediante una reforma estatutaria, caso en el cual, como la incorporación se cumple con posterioridad del acto constitutivo se habla de socios agregados. Así mismo, tal condición se adquiere por derivación cuando un socio cede o transfiere a otro su parte de interés sus cuotas o acciones, de conformidad a las reglas establecidas en los estatutos y en la ley.

2.7. EXCLUSION Y DERECHO DE RETIRO DEL SOCIO.

La exclusión y el derecho de retiro del socio, son dos fenómenos completamente distintos, pero que erradamente tienden a confundirse. La exclusión del socio es una sanción, que se considera como una autodefensa de la sociedad contra el socio que viola la ley o el contrato social; el derecho de retiro o de receso, es una facultad de la cual puede o no hacer uso el socio que se encuentra en determinadas circunstancias previstas en la ley y en los estatutos.

2.8. EL CAPITAL SOCIAL

El capital social o capital de la sociedad, se integra con los aportes de los socios efectivamente recibidos por la sociedad, los cuales se confunden en una verdadera conjunción patrimonial cuyo único titular es ella. Y para que tal conjunción se realice, el artículo 124 del Código de Comercio, sienta esta regla general: “ Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados”. Tanto la observancia como el incumplimiento total o parcial de esa obligación tiene, en principio, una repercusión importante, plasmada en el primer inciso del artículo 150 de la obra citada, que expresa “ La distribución de las utilidades sociales se harán en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones cuotas o parte de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa. Sin embargo, la integración y pago del capital social, presentan modalidades específicas en cada tipo societario.

2.8.1. AUMENTO Y REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL.

La fijeza del capital social, significa que todo aumento o reducción de él solo puede llevarse a cabo mediante una reforma de los estatutos sociales aprobada por el órgano máximo de la sociedad y con quórum señalado por la ley.

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2.9. ESTATUTOS SOCIALES

Es pertinente distinguir entre el contrato de sociedad, germen de la sociedad y los ESTATUTOS SOCIALES, conjunto de reglas de conducta de la sociedad que rigen su funcionamiento. La escritura de constitución que da nacimiento al sujeto de derecho afecta la fase contractual y los estatutos afectan a la organización corporativa. Pero estos dos conceptos son consustanciales a la sociedad y sobre ambos recae el consentimiento de los asociados. Además el estatuto social es el ordenamiento consentido por los fundadores de la sociedad para regular la vida de esta tanto en su organización como en sus relaciones internas y externas. Esas reglas de conducta constituyen la ley primordial de los asociados y constituyen ley para las partes de la sociedad comercial.

2.9.1. MODIFICACIONES O ADICIONES DE LOS ESTATUTOS.

Del mismo modo como el individuo en el discurrir de su existencia, modifica sus hábitos de vida y se adapta a las circunstancias más variadas, también el ser colectivo o social se ve constreñido a cambiar una y otra vez su modus operandi en uno varios aspectos. Debido a esa naturaleza cambiante toda cláusula del régimen estatutario de la sociedad, es susceptible de adiciones, enmiendas, aclaraciones o sustituciones, con miras a satisfacer requerimientos de diversa índole. Desde luego gran parte de las reglas acordadas por los fundadores de la sociedad y plasmadas en los estatutos subsistirán durante la vida del ente colectivo. Pero lo más probable que en el acontecer de su existencia algunas o todas requieran adaptaciones al desarrollo de las actividades sociales; o las exigencias de los tiempos modernos; o a ampliación o crecimiento de los negocios, o innovaciones legislativas; o a determinismos del medio económico en donde actúa. Todos esos acoplamientos, por adjetivos que parezcan, se denominan reformas estatutarias.

2.10. ORGANOS SOCIALES

El concepto de gestión social abarca tanto la administración como la representación, vale decir las relaciones internas y externas de la persona jurídica respecto de los asociados respecto de los asociados y frente a los terceros, e incluye desde actos de simple custodia, conservación o salvaguarda hasta de pleno señorío o de disposición. El concepto de administración es menos amplio, porque se centra en las relaciones internas de la organización social y sus proyecciones hacia los asociados. Y el concepto de representación legal corresponde a la actividad jurídica de la sociedad en sus relaciones externas.

2.10.1. ORGANO DE ADMINISTRACION.

En sentido lato administrar es manejar, dirigir y gobernar bienes y negocios de otro, ordenar económicamente los medios disponibles y usar de ellos en la forma conveniente. Tratándose de sociedades, la expresión administradores generalmente comprende a los

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miembros de la juta directiva y al representante legal (este es un administrador que al mismo tiempo desempeña la función representativa en la gestión externa). Pero como la junta directiva solo es obligatoria en la anónima, y en las demás sociedades es potestativo de la voluntad social crearla o no, cuando la ley menciona a los administradores incluye todas aquellas personas que en la sociedad cumplen funciones específicas relacionadas con el patrimonio y los intereses sociales. La denominación que se acoja, verbigracia, presidente, vicepresidente, gerente, subgerente, director, subdirector, factor, funcionario directivo, junta directiva, cuerpo consultivo, comité asesor, comisión orientadora, consejo de administración, consejos, e.t.c.

2.10.2. ORGANO DE REPRESENTACIÓN.

Este órgano, por cuanto se proyecta hacia los terceros tiene una amplitud en consonancia con la naturaleza de sus facultades. Y son los estatutos los que determinan sus poderes y sus limitaciones, bien sea porque se enuncien unos y otras, o bien porque nada se estipule, y entonces cobra vigor la norma supletiva de que “a falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento”. (Código de Comercio Artículo 196, segundo Inciso).

La función por excelencia de este órgano consiste en adquirir derechos y contraer obligaciones en nombre de la sociedad, pero se extiende a otros actos de gestión puramente interna que no implican el ejercicio de la función representativa. En ese sentido el representante legal es un verdadero gestor de los negocios sociales, que cumple su misión independientemente del órgano que provee su cargo. Ciertamente basta que se registre su nombramiento para que pueda obrar en nombre de la sociedad y hacerla presente jurídicamente, ya se trate de celebrar un contrato, o de asumir o cumplir una obligación, o de notificarse de una providencia judicial o administrativa, o de contestar una demanda y afrontar un litigio. En otras palabras, la persona designada para cumplir la función representativa actúa autónomamente como órgano de representación legal de la compañía.

2.10.3. ORGANO DE FISCALIZACIÓN.

La revisoría fiscal es el órgano de fiscalización privada. Sus funciones, así como los requisitos que han de reunir quienes deban asumirlas, son fijadas por la ley en razón de que el órgano cumple la misión de vigilar permanentemente a los órganos de administración y representación, en Interés de los asociados, de la sociedad, del estado y de la comunidad en general. Este órgano es obligatorio en las anónimas, encomandita por acciones, y

sucursales de compañías extranjeras. Sus funciones pueden ampliarse estatutariamente, más en ningún caso son susceptibles de cercenarse o restringirse. Y es potestativo o facultativo en las demás sociedades. En aquellas en las cuales la administración no éste a cargo de todos los socios, dicho órgano puede ser creado por la junta de socios con el voto favorable de quienes no administran, siempre que posean por lo menos el veinte por ciento del capital social.

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2.11. JUNTA DE SOCIOS O ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

2.11.1. ORGANO MÁXIMO DE LA SOCIEDAD.

La junta de socios o asamblea de accionistas es el órgano deliberante por excelencia, del cual emerge la voluntad colectiva. En efecto, en su seno los asociados expresan las opiniones respecto de la marcha y los negocios de la sociedad y los controles internos, eligen administradores, tazan directrices, aprueban balances, recomendaciones, acuerdos o decisiones relacionadas con la realización del objeto social. Y esas declaraciones unilaterales de la voluntad única que emerge del órgano supremo es la que en definitiva prevalece y se impone a todos los asociados. Por eso se afirma que es el instrumento idóneo para expresar la voluntad social, como autoridad soberana para debatir y decidir sobre todos los problemas que interesan a la sociedad.

2.11.1. CARACTERÍSTICAS DE JUNTA O ASMBLEA DE SOCIOS.

1. Implica siempre una reunión.

1. Ha de ser debidamente convocada.

2. Es un cuerpo colegiado o colectivo.

3. Es por esencia un órgano decisorio.

4. Es soberana dentro de la órbita de su competencia.

5. Las atribuciones que le adscriben la ley y los estatutos son indelegables.

2.12. JUNTA DIRECTIVA Y REPRESENTANTE LEGAL.

La junta directiva es un cuerpo intermedio entre los asociados y los ejecutivos de la compañía o, más concretamente, entre la junta de socios o asamblea de accionistas y el representante legal. Su existencia u funcionamiento suelen preverse en los estatutos de las sociedades, especialmente cuando sus actividades se han diversificado, o la dirección de los negocios se torna compleja, o el patrimonio se ha incrementado considerablemente. En verdad, es un órgano que ya comparta el peso y las responsabilidades de la gestión con el representante legal, o ya su misión específica sea de consejo o asesoría, representa un margen de seguridad paro los asociados que no intervengan en la administración. Su conveniencia reside en la colaboración de personas informadas en las actividades empresariales, a quienes se les encomienda la formulación de iniciativas; el análisis de determinadas operaciones o la abstención de negocios arriesgados, y en general, de la marcha normal de la sociedad.

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Este órgano es facultativo en las sociedades colectivas, comanditarias y del responsabilidad limitada. Es obligatorio en la sociedad anónima.

2.13. REPRESENTACIÓN LEGAL.

Conforme a un principio universal, inherente a la concepción de la persona jurídica, esta requiere siempre en sus relaciones externas de alguien que la haga presente para manifestar su voluntad. Se alude al representante legal, que es el órgano de relación con aptitud para actuar a su nombre frente a terceros. Ese personero está sometido a la supremacía de jerárquica del órgano que la designa, el cual puede removerlo en cualquier tiempo. Y carece de individualidad propia, distinta e independiente de la persona a la cual representa, pues como forma un todo con ella, los contratos que celebre y los actos que realice dentro de los poderes y facultades legales o estatutarios, afectan al ente jurídico como propios.

2.14.RESERVAS SOCIALES

Toda reserva es capital ahorrado por la sociedad y que se traduce en incrementos reales del patrimonio.

Las reservas cumplen una función económica y una función jurídica. La primera responde a una política previsora de ahorrar para acrecentar efectivamente el patrimonio social y lograr que la sociedad disponga de más medios que aseguren su estabilidad. Como las utilidades varían de un período a otro, a veces con fuertes altibajos, es natural que si la sociedad, no constituye reservas, los dividendos o participaciones sufrirán los bruscos vaivenes de los resultados que arrojan los ejercicios o períodos sociales. Esto repercute ineludiblemente en la capacidad de la sociedad para obtener créditos, así como el valor el comercial de las partes de interés, cuotas o acciones. La función jurídica es la de conservar la prenda o la garantía común de los acreedores, ya que toda reserva se considera una deuda de la sociedad para consigo misma, cuyos valores no pueden sustraerse a las eventuales reclamaciones de los acreedores sociales. Una prudente política de reservas permite a la sociedad superar los períodos de depresión, puesto que con las reservas integra un seguro a favor de sí misma.

Existen varias clasificaciones de las reservas, entre estas podemos distinguir las reservas del fondo especial y de la provisión. La reserva de fondo es la disponibilidad con un fin específico, verbigracia, la cuenta corriente que se abre en un banco para consignar las sumas que permitan satisfacer oportunamente la amortización de un préstamo; o la caja menor que se forma para solventar los gastos diarios en un establecimiento comercio, oficina o agencia. La de provisión, es la disponibilidad destinada a enjugar la pérdida por el demérito de un activo, como sucede con la depreciación para edificios, maquinaria, e.t.c.; o a cubrir determinados riesgos que afronta la sociedad, por ejemplo los inherentes a los créditos concedidos a la clientela.

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2.15. TRANSFORMACION DE LA SOCIEDAD

De acuerdo a nuestra legislación vigente toda sociedad puede transformarse en un tipo social diferente del adoptado inicialmente. La ley colombiana parte del supuesto de que toda sociedad antes de su disolución, podrá adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas, mediante una reforma la contrato social. La transformación es una nueva etapa de la vida social y no hay sucesión sino continuación del ente social preexistente. La persona jurídica sigue siendo titular de todos sus derechos y la vez responsable de las obligaciones que venían afectando su patrimonio.

De lo anterior podemos colegir:Que toda sociedad puede antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas típicas reguladas en la ley mercantil.

La transformación consiste en la conversión de una forma asociativa en otra distinta. La consecuencia natural de este fenómeno es la de que en lo sucesivo queda sometida al régimen del nuevo tipo social adoptado. La transformación se diferencia de otras reformas estatutarias en que tiene la virtud de modificar la estructura vital de la sociedad, en especial en cuanto a la responsabilidad de los asociados. Es importante resaltar que no implica la creación de una nueva sociedad sino que la misma, como resultado del acuerdo aprobado conforme a la ley y a los estatutos, se somete al régimen de la forma societaria adoptada y asume las responsabilidades inherentes al pasivo social que existe antes de la transformación. El acuerdo de transformación ha de aprobarse y la consiguiente escritura debe ser otorgada, antes de que la sociedad se disuelva por cualquiera de las causales establecidas en la ley o en los estatutos, lo cual significa que es un fenómeno admisible solamente en el curso de la vida de la sociedad.

2.16. FUSION DE LA SOCIEDAD

Habrá fusión de sociedades comerciales cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o la nueva sociedad adquirirá los derechos y las obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Es decir que la fusión es la unión jurídica de dos o más sociedades que se compenetran recíprocamente para que una sola de ellas como organización jurídica unitaria, sustituya la pluralidad de entes de derecho.

El fenómeno de la fusión se puede realizar por medio de dos modalidades:

Fusión por absorción, que es aquella que ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas. Fusión por creación se presenta cuando dos o más sociedades se disuelven y funden todos sus elementos patrimoniales en una nueva sociedad que las sucede en sus derechos y obligaciones. En esta forma de fusión desaparecen las sociedades que concurren y se genera una nueva.

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2.17. DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES.

Las sociedades desaparecen mediante un proceso que se inicia con la disolución cuando sobreviene alguna de las causas previstas en la ley o en los estatutos, y culmina con la liquidación del patrimonio social. Tal proceso de extinción es unitario y normalmente se cumple en cuatro etapas:

1. La disolución.2. La liquidación.3. La partición del acervo social neto.4. La adjudicación del remanente a los asociados.

2.18. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Utilizando un criterio personal, defina que se entiende por sociedad comercial?

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2. ¿La Sociedad comercial legalmente constituida forma una persona jurídica distinta de los socios que individualmente la constituyen. Mencione los atributos que individualizan la persona jurídica de la sociedad?

3. ¿Defina que se entiende por contrato de sociedad?

4. ¿Mencione los elementos del contrato de sociedad, y explique el elemento de la capacidad?

5. ¿Cuáles son los elementos o condiciones de existencia de toda sociedad comercial?

6. ¿Cómo se integra el capital social?

7. ¿De acuerdo a su criterio personal explique los aspectos mas importantes de la escritura pública de constitución?

8. ¿Explique en que consiste el fenómeno de la transformación de una sociedad comercial?

9. ¿Cuándo se considera que hay fusión entre sociedades comerciales?

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UNIDAD lll

TIPOS DE SOCIEDADES

OBJETIVOS

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Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Identificar claramente las características esenciales de cada tipo de sociedad comercial.

Distinguir la responsabilidad de los socios en cada sociedad comercial en particular.

Conocer los requisitos legales para constituir cualquier tipo de sociedad comercial.

3.1. SOCIEDAD COLECTIVA

La sociedad colectiva surgió en Italia durante la edad media como forma asociativa derivada del núcleo familiar. En un principio sus socios fueron hermanos, padres, tíos, en general miembros de una familia. Más tarde con el transcurrir del tiempo fueron admitidas personas ajenas a la familia que, como compañeras de trabajo se vinculaban económica y afectivamente al quehacer común.

Tuvo, pues, su germen en la comunidad familiar que desarrollaba o continuaba una actividad ancestral. La confianza era mutua, era esencial en las relaciones internas y externas.

3.1.1. CAPACIDAD PARA SER SOCIO.

El socio debe tener capacidad para ejercer el comercio no sólo en el momento de constituir la sociedad sino también mientras permanezca en ella para asumir la responsabilidad que es peculiar de esta compañía. Por eso cuando sobreviene la incapacidad de algún socio surge una causal de disolución.

Además, los menores de edad, sólo pueden intervenir como socios en la compañías en las cuales no se comprometa ilimitadamente su responsabilidad. Por consiguiente, éstos no pueden con autorización de sus representantes legales ni por conducto de ellos, formar parte de la colectiva, aunque posean peculio profesional.

La exigencia a los socios de la capacidad legal para ejercer el comercio encuentra su razón de ser en la responsabilidad ilimitada y solidaria que contraen por las operaciones sociales, y en que la ley confiere a todos el derecho de desempeñar las funciones administrativas y representativas del ente jurídico. Como es obvio, el ejercicio de este derecho requiere la capacidad para realizar actividades mercantiles.

3.1.2. IDENTIFICACION DE LA SOCIEDAD.

Uno de los atributos inherentes a la persona es el nombre, que en tratándose de cualquier persona jurídica se equipara al nombre y apellido de la persona natural, pues la individualiza y distingue de las demás.

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Pues bien esta sociedad se identifica siempre con el nombre colectivo de los socios (razón social), que impide confundir los negocios celebrados en desarrollo del objeto social, de los que lleven a cabo los socios en su particular actividad o en su exclusivo beneficio.

El artículo 303 del Código de comercio expresa: “ La razón social se formará con el nombre completo o el solo apellido de alguno o algunos de los socios seguido de las expresiones y compañía, hermanos, e hijos, u otras análogas, si no se incluyen los nombres completos o los apellidos de todos los socios”.

Basta el apellido o el nombre y el apellido de uno o más socios siempre que se agregue la locución más refleje la designación colectiva. La expresión adicional reemplaza a los socios que se omiten y exterioriza ante el público su existencia.

Si la razón social incluye los nombres completos o los apellidos de todos los socios es inoficiosa cualquier expresión adicional. Es pertinente manifestar también que la exigencia legal de formar la razón social con el nombre completo o el apellido de uno o algunos socios no implica que ha de ser el titular de la parte de interés más valiosa, o el del socio industrial, si lo hubiere, o de quien por delegación ejerza la representación legal de la sociedad, pues cualquiera de los socios puede aparecer en ella.

3.1.3. EL CAPITAL SOCIAL.

La obligación primordial de los socios consiste en entregar sus aportes en lugar, forma y tiempo estipulados. A falta de estipulación, la entrega de los aportes de hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté constituida.

Y el aporte que entrega cada socio es su contribución para la integración del capital social. Desde luego, por la colectiva el prototipo de las sociedades personalistas, la base de su configuración no es propiamente el capital sino las personas de los socios, puesto que interesa no solo el aporte sino también su colaboración personal. De ahí que la prenda común de los acreedores sociales esta constituida por el patrimonio de la compañía y por los de todos y cada uno de los socios.

3.1.4. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS.

La posición jurídica de los socios ante terceros por las operaciones de la sociedad constituye el rasgo distintivo más importante de las colectivas.

Cualquier estipulación que disminuya o restrinja la responsabilidad ilimitada y solidaria se reputa por la propia ley como ineficaz de pleno derecho porque con ella se desvirtúa la esencia de la sociedad colectiva.

La peculiaridad propia y exclusiva de la sociedad colectiva es la de que la responsabilidad de los socios sólo es posible exigirla contra éstos, cuando se ha fracasado en la pretensión de que la sociedad cancele lo debido. Es decir, se requiere a la sociedad, y sólo cuando ese

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requerimiento sea vano, podrá el acreedor exigir el pago de su crédito de uno, varios o todos los socios a su elección.

La responsabilidad de los socios en esta clase de sociedades presenta tres condiciones determinadas:

A) Ilimitada, es decir, los socios responden con sus respectivos patrimonios por las deudas sociales.

B) Solidaria, esto es, cada uno responde por la totalidad de las obligaciones sociales, sin perjuicio del derecho que le asiste, a quien paga, de reclamar a los demás socios la parte que le corresponde.

C) Subsidiaria, esto quiere decir, que sólo se encamina contra los socios, una vez surtido el requerimiento a la sociedad, sin resultados positivos.

3.1.5. INTUITUS PERSONAE.

Quien pretende asociarse bajo la forma colectiva, toma en cuenta las cualidades de todos sus presuntos socios, y precisamente el conocimiento a fondo de éstos impulsa o frena el espíritu de asociación, pues nadie se arriesga a contraer la responsabilidad indefinida y solidaria por las operaciones sociales si todos sus futuros consocios no le inspiran plena confianza. De ahí que en la práctica esta sociedad suelen formarla personas vinculadas por nexos familiares.

Todos estos aspectos o aptitudes especiales que les infunden seguridad recíproca respecto de la prudencia, honradez, laboriosidad y solvencia económica constituyen el llamado INTUITUS PERSONAE, es decir la consideración personal de los socios.

3.1.6. DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS. Cada persona al ostentar la condición de socio dentro de la sociedad colectiva, lleva consigo un conjunto de derechos y deberes de naturaleza especial y de carácter personal por cuanto se ciñen al contrato intuitu personae del cual nace la sociedad.

En cuanto a los derechos, además de los esenciales que enumera el artículo 379 del código de comercio, en la normación propia de esta compañía se destacan los siguientes:

1. Administrar el patrimonio y los negocios sociales (Art. 310).2. Delegar la administración. (Art. 310).3. Reasumir la administración en cualquier tiempo o cambiar a su delegado. (Art. 313).4. En las reuniones de las juntas de socios, cada socio tiene un voto, sin tomar en consideración el valor de su parte de interés. (Art. 316).5. Oposición o veto a cualquier operación social propuesta. (Art. 317). 6. Inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en cualquier tiempo. (Art. 314).

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7. Separación o retiro de la compañía.

Respecto de los deberes, aparece en primer término el de obtener la autorización expresa de sus consocios para llevar a cabo cualquiera de los actos enunciados en el artículo 296 del Código de Comercio, a saber:

a) Ceder total o parcialmente su parte de interés en la sociedad.

b) Delegar en un extraño la administración que por derecho propio le corresponde en la sociedad.

c) Delegar en un extraño el derecho de inspección.

d) Explotar por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona, la misma clase de negocios en que se ocupe la compañía.

e) formar parte de las sociedades por cuotas o partes de interés que tengan el mismo objeto social, y

f) Intervenir en la administración de sociedades por partes de interés, o por cuotas, o en las compañías por acciones que exploten las mismas actividades de la sociedad.

3.1.7. CAUSALES ESPECÍFICAS DE DISOLUCION DE LA SOCIEDAD COECTIVA.

El artículo 218 del Código de Comercio, en sus ordinales 1 a 7, enumera las causales de disolución que son comunes a todos los tipos societarios, pero es el artículo 319 de la misma obra el que contiene las causales especiales de disolución de las sociedades colectivas:

1. Muerte de alguno de los socios.2. Incapacidad sobreviniente de uno de los socios.3. Apertura del trámite de liquidación forzosa.4. Enajenación forzada de la parte de interés del socio a un extraño.5. Renuncia o retiro justificado de alguno de los socios

3.2. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

El origen de este tipo de sociedad se encuentra en el siglo XlX en Alemania, como respuesta a la necesidad de crear una compañía distinta de las tradicionales, sin el riesgo de la responsabilidad personal e ilimitada de los socios en la colectiva y sin el mecanismo de funcionamiento poco ágil y costoso de otras sociedades como la anónima.

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Tratábase de encontrar un tipo de sociedad que llenase el gran vacío que existía entre las anónimas, completamente impersonales y rigurosamente capitalistas, y las colectivas y comanditarias, tan identificadas con la personalidad de los socios.

3.2.1. REGULACION LEGAL.

Las sociedades de responsabilidad limitada, encuentra sus fundamentos legales en el título V del libro segundo del Código de comercio, artículos 353 a 372, donde se encuentran contenidos los preceptos que imprimen particular fisonomía jurídica y características singulares de este tipo societario. Obviamente, le son aplicables también las disposiciones generales instituidas para todas las sociedades mercantiles.

CARACTERISTICAS.

3.2.2.1. Pluralidad máxima de socios.

El artículo 356 del Código de Comercio expresa: “ Los socios no excederán de veinticinco. Será nula de pleno derecho la sociedad que se constituya con un número mayor. Si durante su existencia excediere dicho límite, dentro de los dos meses siguientes a la ocurrencia de tal hecho, podrá transformarse en otro tipo de sociedad o reducir el número de socios.

Cuando la reducción implique disminución del capital, deberá obtenerse permiso precio de la superintendencia, so pena de quedar disuelta la compañía al vencerse el referido término”.

El fundamento del límite máximo de socios reside en que siendo esta forma asociativa ideal para pequeñas y medianas empresas, resulta conveniente que sea de pocos socios. El exceso de este límite contempla dos situaciones:

a) Cuando se constituye la sociedad con más de veinticinco personas, se incurrirá en nulidad absoluta por contrariar una norma imperativa, y como tal sanción es de pleno derecho, el acto constitutivo no produce efecto alguno, sin necesidad de impugnación o de declaración judicial.

b) Cuando el exceso de socios sobreviene en el decurso de la vida social, generalmente sucede por transmisión de cuotas por muerte del socio, este hecho es causal de disolución. Esta causal de disolución es susceptible de conjurarse, dentro de los dos meses siguientes, mediante una reforma estatutaria que la transforme en otro tipo social o que reduzca el número de socios.

3.2.2.2. Identificación con razón social o denominación objetiva.

La sociedad de responsabilidad limitada puede bautizarse con razón social o con la denominación que se tome de una o más actividades principales enunciadas en la cláusula que condensa su objeto. En ambos casos debe agregarse la palabra limitada o la abreviatura ltda. Para evitar confusión con otro tipo de sociedad.

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3.2.2.3. El postulado de la Responsabilidad limitada al monto de los aportes de los socios no es absoluto.

En esta sociedad la directriz universalmente aceptada y de la cual deriva su designación más generalizada, consiste en que cumplida por los socios la obligación de efectuar su aporte, no responden por las deudas sociales, patentizándose así la nítida separación de patrimonios: El de cada uno de los socios y el de la sociedad. Con este último y los incrementos patrimoniales responde la persona jurídica por los negocios y deudas sociales y por eso se dice que es su propio patrimonio el que sirve de prenda general a los terceros.

Tal rasgo es absoluto en la anónima; pero en la responsabilidad limitada sufre derogación en aquellas circunstancias que imponen responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios frente a terceros, como las siguientes:

1. Si en la escritura de constitución o de aumento de capital social se ha efectuado algún aporte en especie, los socios responderán solidariamente por el valor que le atribuyan.

2. Si los aportes no son íntegramente pagados cuando se constituye la sociedad o en el momento en que se solemniza cualquier aumento de capital, los asociados asumen responsabilidad ilimitada y solidaria, aunque subsidiaria, propia de los socios de la colectiva.

3. Si en los estatutos se omite después de la razón o de la denominación social la palabra limitada o su abreviatura ltda., tal omisión acarrea responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios.

3.2.2.4. Responsabilidad adicional, prestaciones accesorias o garantías suplementarias a cargo de los socios.

El segundo inciso del artículo 353 del Código de Comercio dispone que:“En los estatutos podrá estipularse para todos o algunos de los socios una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresándose su naturaleza, cuantía, duración y modalidades”

Esta es una peculiaridad de la sociedad de responsabilidad limitada, pues no aparece contemplada en la preceptiva de los demás tipos sociales de riesgo limitado. La mayor responsabilidad del socio, es adquirida estatutariamente, al igual que la obligación de prestaciones accesorias, que se traducen en la promesa de suministrarle un bien o servicio a la sociedad.

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No obstante, la estipulación de esta clase de cláusulas, altera la responsabilidad de cada socio en la organización social frente a terceros, pero esta sigue siendo limitada, aunque se hayan aceptado esas cargas adicionales, pues en caso de cualquier eventualidad funesta de la sociedad, sólo perderán su aporte, más el valor que se señale en los estatutos a la mayor responsabilidad, a la prestación accesoria o a las garantías suplementarias.

3.2.2.5. Pago integro del capital social.

En la etapa inicial de la compañía su capacidad económica se determina con base por la cifra del capital social. De ahí que deba ser cubierto íntegramente en el momento de constituirla y el incumplimiento del deber primordial de los socios de pagar sus aportes cuando se constituye la sociedad, así como cuando se solemniza cualquier aumento de capital, contraviene la disposición imperativa del artículo 354 del Código de Comercio, y por sí solo configura nulidad absoluta prevista en el ordinal 1 del artículo 899 ibídem.

3.2.2.6. División del capital en cuotas de igual valor.

La ley ordena dividir el capital social en cuotas de igual valor, las cuales no se representan en títulos negociables. Cada cuota es indivisible puesto que no puede ser fraccionada ni cederse por partes.

Y cuando una o más cuotas pertenecen proindiviso a varia personas, estas deben designar a quien haya de ejercer los derechos inherentes al estado se socio, pero del cumplimiento de las obligaciones para con la sociedad responden todos los comuneros o dueños. Además, cada cuota confiere a su titular un voto en las reuniones de la junta de socios.

3.2.2.7. Cesibilidad de las cuotas con sujeción a formalidades legales y estatutarias.

El artículo 359 del Código de comercio enseña que las cuotas en que se divide el capital social no son negociables pero sí cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos.

Así mismo el artículo 362 corrobora que los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas, y agrega: cualquier estipulación que impida este derecho se tendrá por no escrita.

3.3. MODALIDADES DE SOCIEDADES ENCOMANDITA

La sociedad encomandita simple y la encomandita por acciones son las dos modalidades que pueden ocurrir en este tipo societario.

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Aunque la encomandita simple es una sociedad cuyo capital se divide en cuotas y en la por acciones se fracciona en títulos negociables, es evidente que ostentan aspectos similares.

3.3.1. ESTRUCTURA DE LAS SOCIEDADES EN COMANDITA.

3.3.1.1. Naturaleza híbrida

Se consideran de tal naturaleza porque en su estructura concurren simultáneamente elementos propios de otras formas asociativas. Respecto de los socios gestores, las normas de la colectiva, y en relación con los comanditarios las disposiciones de la sociedad de responsabilidad limitada, en la encomandita simple; y de la anónima en la comanditara por acciones.

3.3.1.2. Dos categorías de socios

Estas compañías son inconcebibles sin la presencia permanente de dos clases o categorías de socios: Los gestores y los comanditarios. Al respecto el artículo 323 del código de comercio prevé:

La sociedad en comandita se formara siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominan socios gestores y los segundos, socios comanditarios.

Esta distinción se basa en la responsabilidad que asumen unos y otros; pero los artículos 326 y 327del mismo código establecen otra diferencia consistente en que la administración del patrimonio y los negocios sociales corresponde a los gestores. Los comanditarios no son administradores y sólo pueden ejercer funciones de representación de la sociedad como delegados de aquellos y para negocios determinados.Así mismo mientras los gestores aportan básicamente trabajo o servicios personales, los comanditarios no pueden en ningún caso pueden ser socios industriales.

3.3.1.3. Predominio del intuitu personae

El intuitu personae es un elemento que descuella más entre los socios gestores, porque comprometen su responsabilidad por las operaciones sociales de manera solidaria e ilimitada, más no subsidiaria como los socios de la colectiva.

Esta característica implica que de antemano han sopesado los atributos y virtudes de los demás gestores, el grado de confianza que se inspiran recíprocamente, sus conocimientos en la respectiva actividad social, su capacidad administrativa, su idoneidad moral y, lógicamente, su situación patrimonial.

Así mismo ese elemento es apreciado objetivamente por los comanditarios respecto de los gestores porque sus aportes van a ser manejados autónomamente por éstos en el desarrollo

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de la empresa social. De manera que si deciden asociarse es porque también conocen a fondo las dotes, cualidades o aptitudes personales y que les inspiran confianza.

Su rasgo primigenio fue y es en la actualidad la concurrencia de dos categorías de asociados: los que asumen responsabilidad solidaria y sin límites por las operaciones sociales, y los que tienen legalmente circunscrita la responsabilidad hasta el monto de sus respectivos aportes.

3.3.1.4. Asimilación a la sociedad colectiva.

En dos eventualidades la sociedad pierde su naturaleza primigenia y la ley presume que es colectiva.

Esas posibilidades son:

a) Cuando se presenta duda sobre la especie o tipo de sociedad que adoptaron los asociados, el artículo 335 del código de comercio la disipa con esta presunción: Se reputará colectiva, y

b) Cuando la razón social no se agregara la indicación por lo menos abreviada de cual de las dos modalidades de comanditarias se trata (S. en C) o (S. C. A.), el artículo 324 del Código de Comercio presume de derecho y para todos los efectos legales que la sociedad es colectiva.

En cualquiera de estas dos situaciones la posición jurídica no sólo de los gestores sino también de los comanditarios será absolutamente idéntica a la de los socios de la sociedad colectiva.

3.3.2. NOMBRE COMERCIAL.

El artículo 324 del código de comercio señala las pautas para formar la razón social con la cual se identifican así:

a) Es formada con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios gestores.

b) Se agrega la expresión y compañía o su abreviatura Cía., Figuren o no en ella los nombres completos o los apellidos de todos los gestores;

c) La expresión y compañía significa la existencia de los socios comanditarios que, por imperativo legal, no deben nunca aparecer en el nombre comercial, pero siempre es menester agregar la indicación al menos abreviada S. en C. si es simple, o S.C.A. si es por acciones;

d) Es opcional continuar utilizando el nombre o apellido de quien ha dejado de ser socio introduciendo la palabra sucesores que, desde luego, se refiere a quien o quienes han sustituido al socio gestor que ya no tiene tal calidad, o cambiar la razón social. Casi

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siempre se prefiere la primera opción para no echar por la borda la buena fama del nombre con el cual han sido acreditados los productos o servicios de la sociedad.

e) Cuando se omite la indicación de que es simple o por acciones, la sociedad se reputa colectiva para todos los efectos legales, sin la posibilidad de comprobar lo contrario, puesto que la presunción es de derecho y no puramente legal.

f) El comanditario o el extraño que tolere la inclusión de su nombre en la razón social responderá responderá como socio colectivo en las operaciones sociales. Y no es difícil comprobar esa tolerancia, pues basta exhibir la certificación de la respectiva cámara de comercio sobre constitución y existencia de la sociedad, en la que seguro aparecerá que así esta inscrita en el registro mercantil.

3.3.3. CAPITAL SOCIAL.

Frente a la existencia de dos categorías de socios, es preciso poner en altorrelieve que para los comanditarios constituye un obligación ineludible aportar capital; y la obligación primordial de los colectivos o gestores, reside en administrar el patrimonio y los negocios sociales, así como representar a la persona jurídica, aporte de industria que no forma parte del capital social por mandato explícito de los artículos 137 y 344 del código de comercio..

Por consiguiente cuando los socios gestores aportan únicamente su trabajo o dedicación personal a los negocios sociales mediante el desempeño de las funciones administrativa y representativa, no liberan cuotas en la comandita simple ni acciones en la comandita accionaria.

Cada uno tendrá el denominado por el artículo 329 interés social, que confiere los derechos del aportante de industria sin estimación en un valor determinado, enunciados en los artículos 137 y 138 del código de comercio.

Los comanditarios en cambio, por razón de la prohibición de injerencia permanente en la gestión social, son siempre socios capitalistas. El gestor básicamente aporta industria, pero sin perder esta calidad, puede aportar capital.

De ahí que el artículo 325 del Código de Comercio prevé estas dos posibilidades para integrar el capital:

a) Solamente con los bienes aportados por los comanditarios. Desde luego, pueden aportar a la sociedad conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, inclusive ciertos servicios altamente especializados, con tal que ese Know how no sea aplicado por él mismo ni coopere directamente a su aplicación y que se especifique y valore en los estatutos como cualquier otro aporte de capital.

b) Con el aporte de los comanditarios y con el dinero y las especies apreciables en dinero que la sociedad reciba a título de aportes de los gestores, eventualidad en la cual concurren con los comanditarios a formar el capital social. Entonces serán titulares de

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su respectivo interés social por su aportación meramente industrial; y de una determinada cantidad de cuotas en la comandita simple, o un cierto número de acciones en la comandita accionaria.

3.4. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Como ya vimos la sociedad en comandita simple, es una de las dos formas que se pueden dar en este tipo sociedades.

3.4.1. PLURALIDAD Y COEXISTENCIA DE SOCIOS.

En la comandita simple la pluralidad mínima exigida es de un colectivo o gestor y un comanditario, pues es necesario no sólo para formarla sino también para que subsista. La desaparición de una de las dos categorías de socios está erigida en una causal de disolución.

3.4.2. LOS OTORGANTES DE LA ESCRITURA CONSTITUTIVA.

La escritura será otorgada por todos los socios colectivos o gestores, con o sin intervención de los comanditarios. Y mientras aquellos han de tener siempre capacidad plena para contratar, éstos no la requieren, e inclusive pueden no comparecer ante el notario ni firmar el acto constitutivo. Sin embargo, es indispensable que en este consten los nombres, domicilios y nacionalidades, así como las respectivas aportaciones de cada uno de los comanditarios.

Desde sus orígenes y a través de los tiempos las encomandita han sido instrumentos jurídico económicos para que los gestores manejen el dinero y otros bienes de personas impedidas por cualquier motivo para administrar la empresa social y representar a la compañía, o que no desean convertirse en empresarios ni responsabilizarse por las operaciones sociales. Las categorías de socios gestores y comanditarios, han facilitado que personas judicialmente declaradas interdictas y los menores de edad, por intermedio de sus representantes legales, aporten sus bienes y obtengan rendimiento, sin estar sometidos a las reglas de capacidad para realizar habitualmente actividades mercantiles o para obrar por sí mismos, y sin comprometer ilimitadamente su responsabilidad.

3.4.3. PAGO DE LAS APORTACIONES DE LOS GESTORES.

El trabajo personal o gestión del socio colectivo se realiza de manera continuada en la medida en que va prestando su actividad a lo largo de duración de la sociedad, vale decir, que la entrega de su aporte a la sociedad se rige por el principio general consagrado en el artículo 124 del Código de Comercio: en el lugar, forma y época estipulados en los estatutos.Claro que con ese aporte de industria no es posible liberar cuotas en razón a que no forma parte del capital social.

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Obviamente el aporte de los socios comanditarios liberan cuotas, pues como hemos estudiado, estos aportes a diferencia de los aportes de industria, si hacen del capital social de la compañía. 3.4.4. FACULTADES Y LIMITACIONES DEL REPRESENTANTE LEGAL.

La representación legal de las encomandita corresponde a todos los gestores, quienes pueden delegarla en un consorcio gestor o en un extraño. Acerca de este tópico dispone el artículo 196 del Código de Comercio que la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones estatutarias, y que a falta de éstas se presumen que tienen aptitud legal para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y funcionamiento de la sociedad.

3.4.5. DERECHOS DE LOS SOCIOS GESTORES.

Los derechos consagrados en los artículos 379 del Código de comercio se patentizan en favor de todos y cada uno de los asociados de cualquier forma asociativa tipificada en la ley mercantil.

Además de los derechos generales, su status le confiere estos específicos:

1. De figurar en la razón social.2. De administrar la sociedad.3. De representar la sociedad.4. De delegar la administración.5. De voto en la junta de socios en concurrencia únicamente con los demás gestores para

aprobar las decisiones relativas a la administración.6. De veto en las reformas estatutarias, pues como requieren su voto favorable, es obvio

que si veta la propuesta en algún sentido, no habrá reforma.7. Derecho de ceder su interés social sin incluir las cuotas que posea, e inversamente,

ceder estas sin desprenderse de su interés social.8. Derecho de receso o separación de la sociedad.

3.4.6. DERECHOS DE LOS COMANDITARIOS.

Además de los derechos esenciales consagrados en el artículo 379 del Código de comercio, son también derechos del socio comanditario:

1. A no ser obligado a aumentar su aporte.2. De preferencia en la cesión de cuotas.

3. De ser citado a las reuniones de junta de socios.4. De hacerse representar por una persona natural en las reuniones de la junta de socios

mediante poder otorgado por escrito.5. De receso o de separación de la sociedad.

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3.5. SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

Desde el punto de vista jurídico y económico, en esta sociedad confluyen rasgos de la sociedad colectiva y de la sociedad anónima (que estudiaremos posteriormente). En efecto, la colectiva es una compañía en la que el elemento principal esta constituido por las cualidades personales de los socios, y especialmente indicada para acometer empresas por individuos que deseen dedicarse personalmente a la gestión de los negocios sociales. En l anónima, el elemento personal cuenta muy poco en la mayoría de los casos, pues lo fundamental en tales compañías es el aporte de capital que el accionista hace al fondo social.

De estos dos extremos surge la sociedad en comandita por acciones, que satisface a los socios colectivos o gestores en cuanto obtienen capital para el negocio, sin tener por ello que compartir la gestión social con los accionistas, a quienes no se abonan intereses cuando no haya ganancias. Y satisface a los comanditarios en cuanto comparten los beneficios de una explotación mercantil sin molestias de la gestión personal ni los peligros que entraña la responsabilidad limitada.

3.5.1. CONSITUCION DE LA SOCIEDAD.

Al igual que en la encomandita simple, en esta clase de sociedad, no es indispensable que al otorgamiento de la escritura de constitución comparezcan o intervengan los socios comanditarios. Pero en ella debe expresarse siempre sus nombres, domicilios, y nacionalidades, así como el número de acciones que suscriben, su valor nominal y las sumas pagadas en ese acto por las acciones suscritas.

3.5.2. PLURALIDAD MINIMA DE ASOCIADOS.

El artículo 323 del código de comercio expresa que las sociedades en comandita se forman siempre entre uno o más socios gestores y otro o varios socios comanditarios. Esta disposición debe armonizarse con el inciso segundo del artículo 343, por cuanto la comandita por acciones solamente puede constituirse y continuar funcionando con un mínimo de cinco accionistas o comanditarios. Esto significa que el número mínimo de asociados en la encomandita por acciones es de seis, o sea un gestor y cinco accionistas. En todo caso siempre deben permanecer las dos clases o categorías de socios, porque la ley erige en causal de disolución la desaparición de cualquiera de ellas.

3.5.3. ASAMBLEA GENERAL DE ASOCIADOS

Las reuniones ordinarias de la asamblea general de asociados han de celebrarse por lo menos una vez al año especialmente para considerar el balance general del período contable inmediatamente anterior y determinar la forma de distribuir las correspondientes utilidades.

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Las extraordinarias se reúnen con el propósito de resolver necesidades urgentes o imprevistas.

3.5.4. CAUSALES DE DISOLUCION.

Fuera de las causales generales de disolución previstas en el artículo 218 del Código de Comercio, el artículo 333 contempla los siguientes motivos especiales de disolución:

1. Las mismas causales de disolución de las sociedades colectivas, pero circunscritas a los socios gestores, o sea, la muerte, la incapacidad sobreviniente, la quiebra, la enajenación forzada del interés y el retiro justificado de alguno de ellos.

2. La desaparición de una de las dos clases de socios gestores o comanditarios.

3.6. SOCIEDAD ANONIMA

3.6.1. FORMA ASOCIATIVA IMPERSONAL.

La sociedad anónima es tipo clásico de las formas asociativas de carácter impersonal. En el radio de acción externa el accionista es desconocido para los terceros y su injerencia en el gobierno y la gestión de la sociedad está en proporción directa con el número de acciones que posea. Además, el fraccionamiento del capital en títulos negociables facilita no solamente la mutación en su titularidad sino también la vinculación de nuevos inversionistas, especialmente cuando las acciones se cotizan en mercados de valores.

Es un instrumento técnico muy idóneo para impulsar el desarrollo económico puesto que permite acometer actividades que requieren la integración de ingentes capitales para la adquisición de cuantiosos activos fijos.

Entre las ventajas que brinda esta forma de sociedad se destaca la de que el riesgo del accionista se limita al monto de las acciones que suscribe, pues los acreedores sociales sólo pueden perseguir para el pago de sus créditos el patrimonio social, y no los de los accionistas. Y éstos pueden garantizar sus obligaciones personales con dichas acciones o darlas en pago, dado su carácter negociable.

El estudio de este tipo societario, lo desarrollaremos con la lectura de las normas contenidas en el código de comercio artículo 373 al 460, para su debido análisis interpretativo en clase.

3.7. TEST DE LA UNIDAD

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1. ¿Explique en que consiste la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios en las sociedades colectivas?

2. ¿Cómo debe integrase el nombre o la razón social en las sociedades colectivas?

3. Qué clase de responsabilidad adquieren los socios al constituir una sociedad de responsabilidad limitada? Explique.

4. ¿Cómo se integra el nombre o razón social en las sociedades de responsabilidad limitada?

5. ¿Cuáles son las modalidades de las sociedades encomandita?

6. ¿Por qué las sociedades encomandita se consideran de naturaleza híbrida?

7. ¿Mencione las categorías o clase de socios que deben existir en las sociedades encomandita?

8. ¿Cuál es la pluralidad mínima de socios exigida legalmente para la constitución de una sociedad encomandita simple?

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SEGUNDA PARTEDERECHO ADMINISTRATIVO

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INTRODUCCION

El estado, como suprema organización de la sociedad, revestido de máximos poderes, es objeto de regulaciones especificas y concretas, tendientes a hacer de su fuerza soberana y de las instituciones que lo conforman, un ente alejado de la arbitrariedad y la omnipotencia, capaz de cumplir con sus finalidades sociales, tales como el bien común y el interés general.

Dentro de este contexto de estado, desarrollaremos nuestro estudio del derecho administrativo, conociendo su organización, las entidades que lo conforman, su actividad y las relaciones con los particulares.

Esta materia de DERECHO ADMINSTRATIVO, como parte del presente curso, está encaminada a fortalecer la capacidad de conocimiento y la oportunidad de profundizar en la estructura administrativa del estado, de manera que desde la academia podamos ejercer la crítica constructiva, además de brindar herramientas de relación entre los administrados y la administración.

Al finalizar el curso, tendremos un conocimiento claro sobre los conceptos fundamentales del derecho administrativo, de manera que estemos en capacidad de distinguir y diferenciar sus instituciones de orden nacional, departamental y municipal, sus funciones. Es obvia su importancia en cualquier campo profesional, pues es necesario el conocimiento de la organización y actividad administrativa estatal, ya que todos y cada uno de nosotros somos parte integral del estado..

OBJETIVOS DEL PROFESOR

Describir a los estudiantes los conceptos generales del Derecho Administrativo y procurar su compresión, de manera que adquieran el conocimiento de la organización

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administrativa del estado colombiano, estudiando los principios que lo rigen, sus fuentes, su actividad y las relaciones con los particulares.

Mediante el conocimiento de los postulados generales del Derecho Administrativo, dotar al estudiante de herramientas conceptuales, que le permitan la oportunidad de conocer y controvertir las actuaciones de la administración, como destinatarios finales de la actividad estatal.

Procurar que los estudiantes conozcan la integración institucional de la organización administrativa del estado colombiano. Es decir, la existencia y la razón de ser de las entidades administrativas nacionales, departamentales y municipales.

OBJETIVOS DEL ESTUDIANTE

Al terminar el desarrollo del curso, el estudiante debe haber obtenido los conocimientos generales del derecho administrativo y de la organización del estado colombiano en este campo.

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Debe ostentar el estudiante las herramientas jurídicas que le permitan conocer y controvertir las decisiones administrativas, ejeercitando su condición de destinatario final de la actividad estatal.

UNIDAD 1

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

OBJETIVOSAl terminar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

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Distinguir con precisión las fuentes legales de derecho administrativo. Determinar la importancia de cada una de las fuentes legales, de acuerdo a su

mayor o menor influencia en el desarrollo del derecho administrativo.

Se consideran como fuentes del derecho administrativo la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre. Sin embargo existe divergencia entre algunos tratadistas que consideran que la costumbre no debe considerarse como fuente autónoma del derecho administrativo, pues consideran que solo tendrá algún valor en la medida que sea aceptada por la ley o por la jurisprudencia, caso en cual la fuente será una de estas últimas.

1.1. LA LEY

En el derecho administrativo colombiano la principal fuente es la ley, entendida en su concepción amplia o general, que se refiere a toda norma jurídica. En efecto nuestro derecho administrativo es legislado, es decir, que se contiene de manera principal en las leyes. Dentro de esta concepción amplia de la ley encontramos varios elementos:

A)La Constitución Nacional. Es la ley de leyes, considerada como pilar fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Colombia esta constituida como un estado de derecho cuya norma fundamental y suprema es la Constitución, pues ella contiene todos los derechos y garantías de las personas. La Constitución Nacional contiene las bases fundamentales del derecho administrativo.

B) Los actos del congreso: El congreso de la república, ejerciendo su actividad legislativa, produce las leyes que rigen al estado colombiano en todas las materias, civil, penal, administrativo, comercial, laboral, un buen número de ellas se refiere a materias de derecho administrativo.

C) Decretos del Presidente de la República: El presidente de la República es la máxima autoridad administrativa, por lo tanto sus actos constituyen una de las principales y más numerosas fuentes del derecho administrativo.

D) Los actos de las demás autoridades administrativas: También son fuentes del derecho administrativo todas las normas expedidas por las diferentes autoridades que pertenecen a la administración, ya que ellas también constituyen actos administrativos. Es

decir, que hacen parte de este grupo los actos dictados por los ministros de despacho, jefes de departamento administrativo, juntas directivas y directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos, asambleas departamentales, gobernadores, consejos municipales, alcaldes.

1.2. LA JURISPRUDENCIA

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Esta compuesta por el conjunto de decisiones de los jueces, en nuestro caso los jueces administrativos, que constituyen directrices importantes para el derecho administrativo. La jurisprudencia como fuente del derecho, cumple una función importante, cuando la ley no puede prever todas las situaciones y, por otra, aun previéndolas da lugar con frecuencia a diversos problemas de interpretación, correspondiéndole al Consejo de Estado y a los tribunales mediante sus pronunciamientos llenar los vacíos y decidir la interpretación que debe aplicarse.

1.3. LA DOCTRINA

Son los estudios y conceptos de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito de ordenar y dar a conocer sus preceptos o con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.

Al igual que en otros campos del derecho, la doctrina en materia administrativa se constituye en una fuente auxiliar de importancia, pues los conceptos y estudios de especialistas en este campo, ha constituido importantes medios de orientación, pues muchas ocasiones, cuando se han gestado importantes reformas en materia administrativa, se ha contado con la participación de doctrinantes.

1.4. LA COSTUMBRE.

Es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio; Es el derecho nacido consuetudinariamente. La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse en forma obligatoria.

Existen serias divergencias y criterios encontrados, en cuanto a la costumbre como fuente autónoma de derecho, pues al respecto, es pertinente formularnos el siguiente interrogante: ¿en que momento una costumbre deja de ser mero hábito o uso, para convertirse una ley o norma jurídica?. Se ha sostenido, y es nuestro criterio, que una costumbre no puede transformarse en precepto jurídico mientras el estado no le reconoce el carácter obligatorio. Es decir que el carácter obligatorio de una costumbre, o sea su transformación en precepto jurídico debe hacerse por medio de una ley, con lo cual se ratifica el concepto de que la costumbre por sí sola no constituye fuente del derecho.

1.5. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Cuáles son las fuentes del derecho administrativo?

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2. ¿Que es la costumbre?

3. ¿Por qué se considera que la costumbre por si sola no constituye una fuente autónoma del derecho administrativo?

UNIDAD ll

ORGANIZACIÓN DEL ESTADO COLOMBIANO

RAMAS DEL PODER PÚBLICO

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OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Identificar la organización del Poder público en Colombia. Detallar y comparar las funciones de cada una de las ramas que integran el poder

público. Distinguir concretamente los organismos e instituciones que integran las ramas del

poder público.

Es pertinente para nuestro curso, conocer la organización del poder público en Colombia, pues de esta forma asimilaremos la estructura del estado, lo que nos facilitará el estudio de los temas posteriores.

Establece el artículo 113 de nuestra Constitución Nacional que el poder público en Colombia se encuentra dividido en tres ramas:

La rama legislativa, la ejecutiva y la judicial.

2.1. RAMA LEGISLATIVA.

La rama legislativa esta integrada por el Congreso de la república, que a su vez se divide en el Senado y la Cámara de Representantes.

Es función fundamental del Congreso reformar la Constitución política, hacer las leyes, y ejercer control político sobre el gobierno y administración nacional.

2.2. RAMA EJECUTIVA.

La rama ejecutiva se encuentra conformada por el Presidente de la República, como jefe de estado y jefe del gobierno y como máxima autoridad administrativa. Además esta integrada por los Ministros de despacho y los directores de departamentos administrativos, los cuales junto con el presidente conforman el gobierno nacional.

Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del estado también forman parte de la rama ejecutiva.

2.3. RAMA JUDICIAL.

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La rama judicial se compone de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y Jueces.

La función primordial de esta rama, es la administración de justicia.

2.4. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Cómo está integrado el poder público en Colombia?

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2. ¿Cómo está conformada la rama ejecutiva en Colombia?

UNIDAD lll

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

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3.1. FUNDAMENTOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Conocer la organización administrativa en el estado colombiano. Conocer los fundamentos jurídicos que regulan la organización administrativa

del país. Identificar y diferenciar en forma concreta los conceptos de estado federal,

estado unitario, centralización, desconcentración y descentralización.

3.1.1. PERSONAS JURIDICAS.

Desde el punto de vista jurídico, persona es todo ente capaz de ser sujeto de derechos y contraer obligaciones. De acuerdo a este criterio legal, existen dos clases de personas, las naturales y las jurídicas. Las personas naturales son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, y las personas jurídicas, son personas ficticias, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

3.1.2. PERSONAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Dentro de la administración y en sus relaciones encontramos tanto personas naturales como personas jurídicas. Por ejemplo, los empleados de la administración son personas naturales que trabajan para una persona jurídica. Sin embargo, las personas jurídicas tienen dentro del campo administrativo una importancia especial, pues la actividad de la administración se lleva a cabo siempre dentro del marco de una persona jurídica.

3.1.3. PERSONAS JURIDICAS PRIVADA Y PÚBLICAS.

Las personas jurídicas privadas, son aquellas que regulan o nacen las relaciones entre particulares, como las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades. Las personas jurídicas públicas o también llamadas entidades públicas, son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el

ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y por regla general están sometidas al derecho público.

3.1.4. PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS EN COLOMBIA.

Las personas jurídicas públicas o entidades públicas en Colombia son las siguientes:

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La nación o el estado, los departamentos, los municipios, los distritos, las asociaciones de municipios, las áreas metropolitanas, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del estado, las superintendencias con personería jurídica, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del estado, las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta, el banco de la república, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la comisión nacional de televisión, las instituciones financieras nacionalizadas, el fondo de garantías de instituciones financieras.

3.2. AUTORIDADES NACIONALES Y LAS AUTORIDADES LOCALES.

Dentro de la organización del estado, tradicionalmente se han reconocido dos clases de autoridades, las autoridades nacionales o centrales y las autoridades locales. En efecto, exceptuando las ciudades-estado y los estados que podemos llamar minúsculos, de los cuales encontramos como ejemplos modernos el estado del Vaticano, el principado de Mónaco, y la república de San Marino, en la generalidad de los demás estados encontramos dos órdenes de autoridades claramente diferenciadas: unas que manejan el estado en su conjunto y otras que manejan o gobiernan las diferentes partes o secciones en que se subdivide aquel. Esta dualidad de autoridades encuentra su fundamento de dos razones principales: por una parte, la imposibilidad física de resolver todos los asuntos desde el centro del estado, o sea, desde la capital, y por otra, la existencia de necesidades locales que deben ser resueltas por las mismas personas que habitan una parte determinada del territorio y que son quienes viven y sienten directamente esas necesidades.

La existencia de estas clases de autoridades da lugar a diferentes modelos de organización estatal y administrativa, según que las relaciones entre ellas sean de menor o mayor dependencia. Las clases de estado que allí resultan son el Estado Federal y el Estado Unitario.

3.3. ESTADO FEDERAL

El Estado Federal es una asociación de Estados sometidos en parte a un poder único y que, en parte, conservan su independencia. Como ejemplos de este tipo de organización estatal, podemos mencionar a Estados Unidos de Norteamérica, Suiza, Canadá.

3.3.1. CARACTERISTICAS DEL ESTADO FEDERAL.

Como sistema de organización estatal, el federalismo presenta las siguientes características principales:

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A) Desde el punto de vista internacional, el Estado Federal constituye una unidad, es decir, es una sola persona jurídica internacional.

B) Desde el punto de vista interno, existe una pluralidad política, representada por la existencia de los diferentes estados federados.

C) El Estado Federal ejerce en el ámbito nacional todas las funciones estatales: La constituyente, la legislativa, la ejecutiva, la jurisdiccional, pues existe una Constitución Nacional y órganos que ejercen las otras tres funciones fundamentales. Obviamente, los estados federados participan en la conformación de los órganos nacionales, y consecuentemente, en la toma de las decisiones que afectan a todo el país.

D) Pero los estados federados también conservan el poder de ejercer las tres funciones básicas: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, por medios de órganos propios, no sometidos jerárquicamente a los órganos nacionales que ejercen la función correspondiente. En algunos casos los estados federados conservan también un poder constituyente para su territorio, por lo cual existirán en consecuencia, constituciones de cada uno de los estados federados, además de la Constitución Nacional, que será expresión de una especie de función supraconstitucional. Es decir, que habrá un reparto claro de competencias entre el Estado Federal y los estados federados en relación con cada función. Esto explica el que haya, por ejemplo, diversos códigos sobre una misma rama del derecho, como muestra de que cada estado federado puede ejercer de manera autónoma la función legislativa sobre este tema.

3.4. ESTADO UNITARIO.

Es el que solo posee un centro de impulsión política y gubernamental. El poder público, en la totalidad de sus atributos y funciones encuentra como único titular, a la persona jurídica del estado. Todos los individuos colocados bajo su soberanía obedecen a una misma y única autoridad, viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por las mismas leyes.

Como ejemplos de esta forma unitaria de estado, podemos citar a Francia, Italia, España, Ecuador, Portugal y Colombia. En efecto, en relación con nuestro país, el artículo 1º. De la Constitución Política expresa: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada….”

En la realidad práctica, el Estado Unitario difícilmente se presenta de acuerdo a su definición formal, pues de acuerdo a un criterio real, sería mejor definirlo como aquella forma de organización estatal, en la cual existen unas autoridades centrales muy fuertes, frente a unas autoridades locales con muy poca autonomía, de manera que la mayoría de funciones públicas las desempeña directamente la persona jurídica Estado, mientras que las colectividades locales solo se les permite un ejercicio limitado, siempre sujeto a un poder central.

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3.5. CENTRALIZACION.

Es el fenómeno jurídico político que consiste en que todas las tareas y funciones públicas se radican en la persona jurídica del estado. Es decir que el estado monopoliza todas las tareas y funciones públicas.

Es pertinente analizar varios aspectos de este fenómeno:

Respecto de las relaciones del estado y las colectividades locales, no se les reconoce vida jurídica a estas últimas, de manera que el estado es la única persona jurídica pública. Las divisiones territoriales serán simples circunscripciones, tendientes a permitir una gestión más práctica de los servicios públicos estatales.

Como sistema de manejo del estado, implica una administración rigurosamente jerarquizada, es decir, que realmente no hay autoridades locales propias, pues estas últimas están completamente subordinadas a las autoridades centrales, y por tanto, solo transmiten y ejecutan órdenes, pero no toman decisiones.

Sin embargo, la centralización en el sentido extremo en el que la hemos estudiado, difícilmente se presenta en la práctica. En efecto, a través de la historia la existencia del municipio, que es una colectividad casi natural y que ha buscado siempre alguna autonomía, ha constituido un obstáculo para la centralización absoluta. Además, las dimensiones geográficas de la gran mayoría de los estados modernos hacen imposible en la práctica que el estado sea manejado totalmente desde el centro, es decir, desde la capital. Estas circunstancias han traído como consecuencia que, salvo a aquellos estados que hemos denominado minúsculos, la centralización no es aplicada en términos absolutos.

3.6. DESCONCENTRACION.

Es la primera limitación que encontramos a la centralización absoluta. Es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración. Es decir, que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades centrales, algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes de aquellas, que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio, dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerla desde la capital.

Por ejemplo, cuando el estado actuando por medio del Ministerio de Defensa Nacional, establecen una brigada militar en una región del país, se está produciendo el fenómeno de la desconcentración, pues simplemente se está desplazando a unas personas que van a ejercer en ese territorio una actividad nacional, sin que se le otorgue ninguna autonomía a la colectividad allí establecida para manejar esa función. Igualmente, cuando un establecimiento público nacional crea oficinas o agencias secciónales o regionales, esta utilizando la figura de la desconcentración, pues simplemente está desplazando algunas

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funciones para que se desarrollen más ágilmente en la respectiva región, pero la actividad sigue siendo nacional.

En conclusión, la desconcentración es apenas un fenómeno de limitación a la excesiva centralización, pero que se ubica todavía dentro de esta última, pues el estado continúa monopolizando el ejercicio de las funciones. Podría decirse que es una centralización atenuada.

3.6.1. DESCONCENTRACION TERRITORIAL Y SIMPLEMENTE JERARQUICA O FUNCIONAL.

Si consideramos la desconcentración como un fenómeno más amplio, en el sentido de que es el instrumento utilizado por el estado para descongestionar los despachos públicos, a fin de evitar la excesiva concentración de poder en unas cuantas manos, encontramos varias clases. Así, además del fenómeno ya analizado de desconcentración que implica desplazamiento de las funciones de la capital hacia la provincia y que podemos denominar Desconcentración Territorial, podemos encontrar otra situación que podemos llamar Desconcentración Simplemente Jerárquica o funcional, que consiste en el otorgamiento de funciones de las autoridades superiores a las inferiores sin que exista desplazamiento físico, es decir, que continúan siendo ejercidas desde la capital. Por ejemplo, al presidente de la república, como suprema autoridad administrativa, le correspondería teóricamente ejercer todas las funciones administrativas. Sin embargo, por aspectos prácticos, muchas de esas funciones son otorgadas a los ministros. A su vez, dentro de cada ministerio, a pesar de que el ministro es la autoridad superior, también se otorgan funciones a los demás funcionarios inferiores, a fin de descongestionar el despacho ministerial. Si esas funciones continúan ejerciéndose desde la capital, no podrá hablarse de desconcentración territorial sino simplemente jerárquica o funcional.

3.7. DESCENTRALIZACION.

Desde un punto de vista jurídico muy general, la descentralización es la facultan que se otorga a las entidades públicas diferentes del estado para gobernarse por sí mismas, mediante la radicación de funciones, en sus manos para que las ejerzan autónomamente.

Como las facultades para gobernar una colectividad comprenden las funciones constitucional, legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, podemos afirmar que el máximo grado de descentralización se confunde con el federalismo, ya que podemos recordar que dentro de un estado federal, los estados federados, poseen esas cuatro funciones, o por lo menos las tres últimas. Por esta razón cuando se habla de descentralización no se hace mención a ese caso extremo, sino que el fenómeno se ubica en el estado unitario, pues a pesar de que este es, en principio centralista, ya hemos afirmado que esa centralización, por regla general, tampoco se presenta en la práctica en términos absolutos.

3.7.1. DESCENTRALIZACION ADMINSITRATIVA.

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Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

Si analizamos detalladamente este concepto podemos ver más claramente las diferencias entre la desconcentración y la descentralización: En ambas se trata de otorgamiento de funciones, pero mientras en la descentralización se trata de funciones propias, en la desconcentración se trata de funciones del estado. En la descentralización, es la persona jurídica diferente del estado quien toma las decisiones, mientras que en la desconcentración es el estado o la entidad nacional quien decide por medio de un agente.

3.7.2. DESCENTRALIZACION TERRITORIAL.

Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Es decir, que se les otorga a las colectividades locales cierta autonomía para que se manejen por sí mismas. En Colombia esta descentralización se manifiesta mediante los departamentos, los distritos y los municipios que, por lo mismo, reciben el nombre de entidades territoriales.

Esta descentralización tiene, por una parte un fundamento de conveniencia, en el sentido de que se considera que es favorable para la comunidad tener capacidad para resolver sus propios y no que ellos le sean resueltos directamente por el estado.

Por otra parte, tiene también un fundamento político, pues se puede decir que es una manifestación de la democracia en la medida que permite a las comunidades su autogobierno.

3.7.3. ELEMENTOS.

A) Necesidades locales, es decir, diferentes de aquellas que son comunes a toda la Nación. Es precisamente en relación con esas necesidades que se presenta la autonomía.

B) Personería jurídica, es evidente que para que una colectividad pueda realmente manejarse a sí misma, requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es así como por mandato legal se establece la calidad de personas jurídicas a los departamentos y municipios.

C) Autonomía presupuestal y financiera, Es decir, que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuestos diferentes de los de la nación y los pueda manejar según sus propios criterios y necesidades.

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D) Autonomía Administrativa, es decir, que se puedan organizar internamente de manera autónoma. Por ejemplo, los Departamentos y Municipios, establecen sus propias dependencias, el número de empleados, las normas de funcionamiento interno, e.t.c.

E) Autoridades locales, en el sentido de autoridades propias, elegidas por la misma comunidad o nombrados por sus representantes. En este sentido encontramos que los miembros de las asambleas departamentales, consejos municipales, gobernadores y alcaldes, son elegidos popularmente por los habitantes del respectivo territorio. A su vez, esos órganos y autoridades son los encargados de designar los demás funcionarios del respectivo departamento o municipio.

F) Control por parte del poder central, pues tratándose de un sistema unitario, no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de total autonomía.

3.7.4. DESCENTRALIZACION ESPECIALIZADA O POR SERVICIOS.

Es el otorgamiento de competencias y funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. Este tipo de descentralización, encuentra su fundamento en la necesidad de especialización y tecnificación, que se vive en el mundo moderno, pues el estado es una entidad muy heterogénea, con funciones muy amplias, que le dificultan actuar de acuerdo con esos postulados. Para lograrlo, se despoja entonces de algunas funciones, y las entrega a entidades creadas exclusivamente para que las ejerzan de manera más técnica y especializada. En el derecho colombiano esta descentralización se materializa en la existencia de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, sociedades públicas y sociedades de economía mixta e.t.c.

3.8. TEST DE LA UNIDAD

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1. ¿De acuerdo al criterio jurídico, cuantas clases de personas existen?

2. ¿Qué son personas naturales?

3. ¿Qué son personas jurídicas?

4. ¿Qué es un estado federal?

5. ¿Enuncie y explique las características de un estado federal?

6. ¿La radicación de las tareas y funciones públicas en la persona jurídica del estado, son características del fenómeno jurídico de?

7. ¿En qué consiste el fenómeno de la desconcentración?

8. ¿De acuerdo a lo estudiado, plantee dos diferencias encontradas entre desconcentración y descentralización?

9. ¿Explique como se materializa en Colombia el fenómeno de la descentralización territorial?

UNIDAD lV

ADMINISTRACION PÚBLICA EN COLOMBIA

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OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Conocer detalladamente los organismos que conforman la administración pública en Colombia.

Manejar una concepción jurídica de los conceptos y funciones de organismos como la presidencia de la república, los ministerios, departamentos administrativos, organismos adscritos, establecimientos públicos y organismos vinculados.

La administración pública esta integrada por los organismos que conforman la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del estado colombiano.

La administración pública esta integrada de la siguiente manera:

4.1. ADMINISTRACION PÚBLICA NACIONAL:

4.1.1. Organismos principales: Presidencia de la república, Ministerios, Departamentos administrativos.

4.1.2. Organismos adscritos: Superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, y los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determinare que están adscritos a un ministerio o departamento administrativo.

4.1.3. Organismos vinculados: Empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economía mixta.

4.1.4. Entidades y Organismos de carácter o régimen especial: El banco de la república, Los entes universitarios autónomos, Las corporaciones autónomas regionales, la comisión nacional de televisión.

4.2. ADMINISTRACION PÚBLICA TERRITORIAL:

4.2.l. Organismos principales: Gobernaciones y alcaldías, Secretarías de despacho, Departamentos administrativos.

4.2.2. Organismos adscritos: Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad.

4.3.3. Organismos vinculados: Los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos determinen que tienen esta calidad.

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4.2.4. Las asambleas departamentales y los consejos distritales y municipales, son corporaciones de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución y la ley.

4.3. ORGANISMOS PRINCIPALES.

4.3.1. PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA.

El sistema político colombiano se caracteriza, por una fuerte preeminencia del poder ejecutivo, es decir, es un régimen de preponderancia presidencialista.

El Presidente de la República, es la máxima autoridad de la rama ejecutiva del poder público. Así lo consagra expresamente el artículo 115 de nuestra constitución Nacional, al manifestar que el Presidente de la República Es el jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa. Debe notarse que en los sistemas presidenciales, como es el caso de Colombia, existe una concentración de funciones de jefe de estado y de gobierno en la persona del presidente de la república, funciones estas que están separadas en los sistemas parlamentarios, en los cuales el monarca o presidente de la república es el jefe de estado, mientras que el primer ministro o presidente del consejo de ministros es el jefe de gobierno.

Atendiendo el régimen presidencialista del que hemos hecho mención, el Presidente de la República no solo tiene funciones administrativas, sino que también ejerce funciones en relación con las otras ramas del poder público, o sea la rama legislativa y la rama judicial.

4.3.1.1. FUNCIONES DEL PRESIDENTE CONSAGRADAS EN LA CONSTITUCION NACIONAL.

Como jefe de estado, jefe de gobierno, y suprema autoridad administrativa, el artículo 189 de la Constitución consagra las funciones del presidente de la república. El artículo 200 de la Constitución establece las funciones en relación con el congreso, y el artículo 201 otorga funciones en relación con la rama judicial. Es necesario remitirnos a la Constitución Nacional para estudiar detenidamente cada una de estas funciones.

4.3.1.2. FUNCIONES ADMINISTRATIVAS DEL PRESIDENTE.

A). Ejecutar las leyes: Esta función esta contenida en los numerales 10 y 11 del artículo 189 de la Constitución, que dicen: “10. Promulgar las leyes, obedecerlas y velar por su cumplimiento; 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Esta ejecución de las leyes corresponde a la función tradicional de la rama ejecutiva, y comprende varias etapas. En primer lugar, la promulgación de la ley, que es la formalidad que consiste en insertar la ley en el diario oficial, destinada a llevar a conocimiento de los

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ciudadanos el contenido de aquella, pues la ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia, por regla general, inicia dos meses después de promulgada. En segundo lugar, la ejecución de las leyes comprende su obediencia, según la cual el presidente de la república es el primer obligado por la ley. En tercer lugar, corresponde al presidente velar por su exacto cumplimiento. Es decir, que no solo debe cumplirlas y obedecerlas él personalmente, sino que debe hacer que los demás, tanto funcionarios como particulares, también la cumplan y obedezcan.

B). Ejercer la potestad reglamentaria: Consiste en la facultad que tienen algunas autoridades administrativas para dictar normas de carácter general o reglamentos. Por lo tanto el presidente de la república, al producirse una ley, puede dictar normas que concreten más el contenido de esa ley, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica. En el derecho colombiano estas normas reciben el nombre de decretos reglamentarios.

C) Conservar el orden público: La vida de todos los Estados está sujeta a la existencia de unas condiciones mínimas que le permitan a la organización jurídica estatal ofrecer sus miembros la posibilidad de vivir correcta y normalmente en comunidad. Es el llamado orden público. Esas condiciones mínimas tradicionalmente están constituidas por la tranquilidad, seguridad y salubridad que deben existir en toda comunidad para su buena marcha.

D) Nombrar funcionarios: Siendo el presidente de la república la suprema autoridad administrativa, es a él a quien corresponde el nombramiento de sus subalternos, ya que ello garantiza en alguna medida la unidad de criterio dentro de la administración y cierta uniformidad en la aplicación de políticas estatales.

4.3.2. LOS MINISTERIOS

Los ministerios son los organismos de la administración central que siguen en importancia a la presidencia de la república y que están encargados de dirigir y coordinar un conjunto de servicios públicos.

Enumeración de los Ministerios: En la actualidad los Ministerios son trece:

Ministerio del Interior y de Justicia.

Ministerio de Relaciones Exteriores.

.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ministerio de Defensa Nacional.

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

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Ministerio de Protección social.

Ministerio de Desarrollo Económico.

Ministerio de Minas y Energía.

Ministerio de Comercio Exterior.

Ministerio de Educación Nacional.

Ministerio del Medio Ambiente.

Ministerio de Comunicaciones.

Ministerio de Transporte.

Ministerio de Cultura.

El orden de precedencia de los ministerios expuesto anteriormente presenta por una parte, una consecuencia de carácter formal, consistente en que en ese mismo orden se acostumbra firmar los decretos del gobierno. Por otra parte, una consecuencia más importante, consiste en que con fundamento en ese orden de precedencia se determina el ministro que debe reemplazar al presidente de la república cuando se traslade a territorio extranjero en ejercicio del cargo, caso este último en cual el ministro actuara como delegatario y deberá pertenecer al mismo partido o movimiento político del presidente.

4.3.3. DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Los departamentos administrativos son organismos de la administración nacional central, que se encuentran en la misma jerarquía de los ministerios, pero con una función más técnica y especializada que estos. De tal manera que están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un servicio público.

A pesar de que su jerarquía dentro de la organización de la rama ejecutiva es la misma de los ministerios, en la práctica, debido a la importancia del elemento político en nuestro medio y a la disminución de algunas de sus funciones respecto de aquellos, puede afirmarse que los departamentos administrativos siguen en importancia a los ministerios.

Enumeración de los Departamentos Administrativos:

- Departamento administrativo de la presidencia de la república.

- Departamento nacional de planeación.

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- Departamento administrativo de seguridad. DAS.

- Departamento administrativo de la función pública.

- Departamento administrativo nacional de estadística. DANE.

- Departamento administrativo de economía solidaria. DANSOCIAL.

4.4. ORGANISMOS ADSCRITOS.

Son organismos adscritos las superintendencias, los establecimientos públicos, las unidades administrativas especiales, los consejos y comisiones y los demás organismos y entidades que en su acto de creación así se determine.

4.4.1. LAS SUPERINTENDENCIAS.

Son organismos creados por la ley y que, dentro de los límites de la autonomía administrativa y financiera que la misma les señala, cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante determinación del presidente de la república.

Enumeración de las superintendencias: En la actualidad, existen las siguientes superintendencias, en relación con cada una de las cuales indicamos el ministerio al cual están adscritas:

Superintendencia de notariado y registro (Ministerio de justicia y del derecho).

Superintendencia bancaria (Ministerio de Hacienda y crédito público).

Superintendencia de subsidio familiar (Ministerio de trabajo y seguridad social).

Superintendencia nacional de salud (Ministerio de salud).

Superintendencia de industria y comercio (Ministerio de desarrollo económico).

Superintendencia de sociedades (Ministerio de desarrollo económico).

Superintendencia de puertos y transporte (Ministerio de transporte).

Superintendencia de vigilancia y seguridad privada (Ministerio de defensa nacional).

Superintendencia de servicios públicos domiciliarios (Ministerio de desarrollo económico).

4.4.2. ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS.

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Son organismos encargados principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del derecho público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

Ejemplos de establecimientos públicos:

Instituto nacional penitenciario y carcelario. INPEC.

Instituto geográfico nacional “Agustín Codazzi”.

Servicio nacional de aprendizaje. SENA.

Instituto colombiano de bienestar familiar. ICBF.

Instituto nacional de vivienda de interés social y reforma urbana INURBE.

Instituto colombiano de la juventud y el deporte. COLDEPORTES.

Instituto colombiano para el fomento de la educación superior. ICFES.

4.4.3. UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES

Son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que ella les señale, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

Ejemplos de unidades administrativas especiales:

La dirección de impuestos y aduanas nacionales. DIAN.

La dirección nacional de estupefacientes.

La universidad militar nueva granada.

La unidad administrativa especial de aeronáutica civil.

La comisión de regulación de energía y gas.

La comisión reguladora de agua potable y saneamiento básico.

4.4.4. CONSEJOS Y COMISIONES.

Los consejos superiores de la administración, las comisiones intersectoriales y los consejos de ministros, son cuerpos consultivos y de asesoramiento en la formulación, coordinación y ejecución de planes de acción de los ministerios. En el caso específico de las comisiones

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intersectoriales, son creadas por mandato legal, cuando la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos estén a cargo de dos o más ministerios.

4.5. ORGANISMOS VINCULADOS.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO.

Son organismos creados por la ley o utilizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que establece la ley, y que reúnen las siguientes características:

a) Personería jurídica.

b) Autonomía administrativa y financiera.

C) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciben por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

Estas entidades, desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, diferente a lo expresado de los establecimientos públicos, pues estos organismos desarrollan funciones que no son tradicionalmente propias del estado sino propias de los particulares. Esas actividades de industria y comercio se ejercen, por tanto, con ánimo de lucro. Sin embargo, este ánimo de lucro no es igual al que mueve a los particulares, pues estos se proponen la obtención de utilidades con fines egoístas y personales, mientras que una empresa industrial y comercial del estado intenta obtener utilidades para beneficio de la misma empresa y para beneficio de la comunidad.

Ejemplos de Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

Como ejemplos de estas empresas, junto con el organismos al cual están vinculadas, podemos citar:

Servicio aéreo a territorios nacionales. SATENA. (Ministerio de Defensa Nacional).

Industria militar. INDUMIL. (Ministerio de Defensa Nacional).

Administración postal nacional. ADPOSTAL. (Ministerio de Comunicaciones).

Empresa colombiana de petróleos. ECOPETROL. (Ministerio de Minas y Energía).

Empresa colombiana de vías férreas. FERROVIAS. (Ministerio de Transporte).

Banco Agrario de Colombia. (Ministerio de Agricultura y desarrollo Rural).

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4.5.2. LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA.

Son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo excepciones que consagra la ley.

A su vez, el código de comercio en su artículo 461, dice que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

Ejemplos de Sociedades de Economía Mixta:

Como ejemplo de estas sociedades, Junto con las indicaciones del organismo principal al cual están vinculadas, tenemos las siguientes:

La Previsora S.A. (Ministerio de Hacienda y Crédito Publico).

Banco de Comercio Exterior. BANCOLDEX. (Ministerio de Comercio Exterior).

Procultura S.A. (Ministerio de Educación Nacional).

Empresa Colombiana de Recursos Para la Salud. ECOSALUD. (Ministerio de Salud).

4.5.2.1. ELEMENTOS:

Las sociedades de economía mixta, al igual que otras entidades descentralizadas, posee elementos característicos:A) Autorización legal y creación contractual.B) Atribución de funciones industriales y comerciales.C) Personería jurídica.D) Autonomía administrativa.E) Capital público y privado y autonomía financiera.

Este último elemento, reviste una importancia especial, pues en esencia es el que distingue a esta de entidades. Las sociedades de economía mixta se caracterizan como su denominación lo expresa, porque se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Esta conformación de su capital hace que también que en este aspecto las sociedades de economía mixta sean más autónomas respecto del poder central que por ejemplo las empresas industriales y comerciales del estado. En efecto al existir participación económica de los particulares, estos intervienen en el manejo y adopción de decisiones según el monto de sus aportes. O sea, que ya no es el estado quien decide por sí solo, sino que debe mediar el acuerdo de voluntades de los socios particulares.

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4.6. ENTIDADES DE REGIMEN O CARÁCTER ESPECIAL.

Dentro de las llamadas entidades de régimen o carácter especial tenemos:

4.6.1. BANCO DE LA REPUBLICA.

De conformidad con el artículo 371 de la Constitución Política, el Banco de la República es el encargado de ejercer las funciones de banca central, para lo cual esta organizado como una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a su régimen legal propio. Sus funciones básicas son las de regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno. A su vez, de acuerdo con el artículo 372 de la Constitución la junta directiva del banco es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tiene a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del banco.

4.6.2. ENTES UNIVERSITARIOS AUTONOMOS.

El artículo 69 de la Constitución Nacional, ordena que la ley establezca un régimen especial para las universidades del estado. En desarrollo de esta norma constitucional la ley 30 de 1992, consagra ese régimen especial y establece que las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, vinculados al ministerio de Educación Nacional y con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponda. Además tendrán la organización y elección de sus directivas, del personal docente y administrativo.

4.6.3. CORPORACIONES AUTONOMAS REGIONALES.

Son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrados por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo, de acuerdo con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente.

4.6.4. LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION.

Los artículos 76 y 77 de la Constitución Nacional, prevén que la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado por los servicios de televisión, el desarrollo y ejecución de los planes y programas del estado en esos servicios, la dirección de la política y la

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regulación de la televisión, estarán a cargo de “un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. En desarrollo de estos preceptos, la ley 182 de 1.995 creó la Comisión Nacional de Televisión.

4.6.5. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.

De acuerdo con el artículo 83 de la ley 489 de 1.998, son entidades creadas por el estado o por las entidades territoriales para la prestación de forma directa de servicios de salud, los cuales se sujetan al régimen previsto en las leyes 100 de 1.993 y 344 de 1.996 y, en los aspectos no regulados por estas, en la citada ley 489.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 94 de la citada ley 100 de 1.993, establece que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente por intermedio de las empresas sociales del estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o consejos según el caso.

Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los institutos científicos y tecnológicos, las instituciones financieras nacionalizadas, el fondo de garantías de instituciones financieras, al igual que las entidades estudiadas, también constituyen entidades de régimen o carácter especial, que poseen un régimen legal propio, y forman parte de la administración pública.

4.7. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Mencione las funciones administrativas del Presidente de la República?

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2. ¿Qué son los ministerios y mencione cuatro de ellos?

3. ¿Qué son los departamentos administrativos?

4. ¿Defina que son sociedades de economía mixta?

5. Identifique la clase de organismo:

Ecosalud : Sociedad de economía mixta.

Ecopetrol : Empresa industrial y comercial del estado.

Adpostal :

Das :

Inpec :

Dane :

Dian :

UNIDAD V

ADMINISTRACION PÚBLICA TERRITORIAL

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OBJETIVOS

Al concluir la unidad el estudiante debe estar en capacidad de:

Conocer la organización territorial del estado colombiano. Examinar la constitución legal de los Departamentos y Municipios. Identificar los organismos que integran la organización departamental y municipal.

5.1. LOS DEPARTAMENTOS

Los departamentos hacen parte de la llamada organización territorial del estado colombiano, y su régimen legal se encuentra en la Constitución Política (artículos 297 a 310) y en el código de Régimen Departamental.

5.1.1. FUNCIONES.

De acuerdo con el artículo 298 de la Constitución Política, las funciones generales de los Departamentos son las siguientes:

Administrar los asuntos secciónales, planificar y promover el desarrollo económico y social dentro de su territorio, ejercer funciones administrativas, de coordinación y de complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la nación y los municipios y de prestación de los servicios que determinen la Constitución y las leyes. Estas funciones generales se desarrollan por medio de las que se otorgan a las asambleas y a los gobernadores.

5.1.2. BIENES DEPARTAMENTALES.

Como persona jurídica que es y para poder atender sus necesidades, el departamento tiene su propio patrimonio y presupuesto. Es así como el artículo 362 de la Constitución establece “ los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los Impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior.

5.1.3. ORGANIZACIÓN.

La administración del departamento esta confiada a un órgano colegiado y deliberante que es la asamblea departamental, y aun órgano ejecutor que es el gobernador. Además prevé la existencia de una contraloría departamental, encargada de ejercer el control fiscal sobre el manejo de los bienes y rentas departamentales, la cual está encabezada por un contralor.

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Por otra parte, puede existir otras dependencias como las secretarías, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta, según la estructura orgánica que determine la misma asamblea.

5.1.4. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.

Las asambleas departamentales están compuestas por diputados, elegidos popularmente, en un número de once a treinta uno, según la población del departamento, para períodos de tres años, y quienes pueden ser reelegidos indefinidamente.

Las calidades para ser diputado son las de ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de elección.

El ejercicio de sus funciones lo realizan las asambleas en sus sesiones y con la expedición de actos que se denominan ordenanzas y resoluciones.

5.1.4.1. FUNCIONES.

Para el estudio de las funciones de las Asambleas Departamentales, nos remitiremos al artículo 300 de nuestra Constitución Nacional y luego lo debatiremos en la correspondiente clase.

5.1.5. EL GOBERNADOR.

El gobernador es un funcionario de elección popular, para un período de tres años, sin que pueda ser reelegido para el período siguiente. Es el jefe de la administración departamental o seccional, representante legal del departamento y agente del presidente de la república para el mantenimiento del orden público, para la ejecución de la política económica general y para los asuntos que mediante convenios la nación acuerdo con el departamento. Es decir, que el gobernador es una autoridad en la cual se manifiesta tanto el fenómeno de la descentralización como el de la centralización, aunque predomina el primero de ellos: Cuando actúa como jefe de la administración seccional y representante legal del departamento es una autoridad descentralizada, mientras que cuando lo hace como agente del presidente de la república es una autoridad centralizada, aunque desconcentrada.

5.2. LOS MUNICIPIOS

Los municipios son entidades territoriales fundamentales en la división político-administrativa del estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que señalen la constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.

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5.2.1. CREACIÓN.

La creación y supresión de los municipios corresponde a las asambleas departamentales, de acuerdo con los requisitos que para tal efecto exija la ley, conforme a lo previsto en el numeral 6 del artículo 300 de la Constitución Nacional.

5.2.2. REQUISITOS PARA SU CREACION.

1.Que el área del municipio propuesto tenga identidad, atendida sus características naturales, sociales, económicas y culturales.

2.Que cuente por lo menos con catorce mil habitantes y que el municipio o municipios de los cuales se pretende segregar no disminuyan su población por debajo de este límite señalado, según certificación del departamento administrativo nacional de estadística.

3. Que el municipio propuesto garantice, por lo menos, ingresos corrientes de libre destinación equivalentes a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, durante un periodo no inferior a cuatro años. 4. Que el organismo departamental de planeación conceptúe favorablemente, previo a la presentación del proyecto de ordenanza, sobre la conveniencia económica y social de la iniciativa y la viabilidad de la nueva entidad, teniendo en cuenta su capacidad física, sus posibilidades económicas, su infraestructura y su identificación como área de desarrollo.

5.2.3. FUNCIONES.

El municipio constituye una colectividad descentralizada, dotada de personería jurídica y encargada de administrar sus propias necesidades. Es así como el artículo 311 de la Constitución Nacional afirma que el municipio, como entidad fundamental de la división politico-administrativa del estado, le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes.

5.2.4. ORGANIZACIÓN.

El ejercicio de las atribuciones municipales está confiado a dos órganos principales: un órgano colegiado y deliberante, el consejo municipal, y un órgano de ejecución, el alcalde. Además pueden existir otras dependencias como secretarías, departamentos administrativos, oficinas, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales

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del municipio y sociedades de economía mixta, de acuerdo con la estructura que establezca el correspondiente consejo municipal.

5.2.5. PERSONERIA MUNICIPAL.

La Constitución Política, en el numeral 8 del artículo 313, prevé la existencia del personero municipal como un funcionario elegido por el consejo, para un período de tres años.

Las personerías municipales cuentan con autonomía presupuestal y administrativa y ejercerán funciones del ministerio público y las que le delegue la procuraduría general de la nación. Corresponde a las personerías como representantes del Ministerio Público, la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.

5.2.6. CONTRALORIAS MUNICIPALES.

De acuerdo con el artículo 272 de la Constitución Política, el control fiscal de los municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

En desarrollo de es previsión constitucional, la ley 36 de 1.994 establece que los municipios clasificados en categoría especial, primera, segunda y tercera, podrán crear y organizar sus propias contralorías.

5.2.7. COMUNAS, CORREGIMIENTOS, JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES Y CORREGIDORES.

El artículo 318 de la Constitución prevé que a fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los consejos podrán dividir el territorio municipal en comunas, cuando se trate de áreas urbanas y en corregimientos en áreas rurales. En cada uno de dichos corregimientos o comunas habrá una junta administradora local, de elección popular, integrada por el número de miembros que integre la ley, la cual tendrá funciones de participación en la elaboración de planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; vigilancia y control de la prestación de los servicios públicos y de las inversiones; formulación de propuestas de inversión; distribución de las partidas globales que le asigne el presupuesto municipal y las demás que les delegue el consejo y otras autoridades locales.

5.2.8. INSPECCIONES DE POLICIA.

Son oficinas creadas por los consejos o por las asambleas, dependientes del respectivo alcalde municipal, encargados de conocer las contravenciones sobre las cuales les atribuyen competencia las normas nacionales de policía, de aquellos asuntos o negocios que les

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asigne la ley, las ordenanzas o los acuerdos y de ejercer funciones que les deleguen los alcaldes. Las inspecciones de policía pueden ser urbanas o rurales.

5.2.9. CONCEJO MUNCIPAL.

Los consejos municipales son los órganos deliberantes de los municipios. Están compuestos de concejales elegidos por voto popular para períodos de tres años, cuyo número varía de siete a veintiuno, de acuerdo con la población del municipio, según el artículo 312 de la Constitución nacional.

Municipios con población:

Hasta 5.000 habitantes………………………..7 concejales.

De 5.001 a 10.000 habitantes……………9 concejales.

De 10.001 a 20.000 habitantes……………11concejales.

De 20.001 a 50.000 habitantes……………13 concejales.

De 50.001 a 100.000 habitantes……………15 concejales.

De 100.001 a 250.000 habitantes…………....17 concejales. De 250.001 a 1.000.000habitants…………….19 concejales.

De 1.000.001 en adelante………………………21 concejales.

La determinación y publicación oportuna del número de concejales que puede elegir cada municipio corresponde a la registraduría nacional del estado civil.

Las funciones de los consejos municipales están consagradas en el artículo 313 de la Constitución Nacional.

5.2.10. EL ALCALDE.

Es el jefe de la administración local y representante legal del municipio, elegido por voto popular para períodos de tres años, sin que pueda ser reelegido para el período siguiente.

Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o la correspondiente área metropolitana durante el año anterior a la fecha de su inscripción como candidato, o durante un período mínimo de tres años consecutivos en cualquier época.

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5.3. DISTRITOS

Son entidades territoriales del orden local, sometidas a un régimen especial respecto de los municipios comunes, pues el legislador debe establecer un estatuto que contenga su régimen fiscal y administrativo y normas especiales para su fomento económico, social, cultural, turístico e histórico.

La Constitución Política de 1.991, consagra la existencia de tres entidades territoriales del orden local, que ostentan esta calidad, El distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta. Además, mediante el acto legislativo 1 de 1.993 se creó el Distrito especial, Industrial y portuario de Barranquilla.

5.4. AREAS METROPOLITANAS.

El artículo 319 de la Constitución prevé que cuando dos o más municipios tengan relaciones económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana, podrán organizarse bajo esta figura como entidad administrativa encargada de las siguientes funciones: Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio respectivo;

Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y, si es el caso, prestar en común algunos de ellos.

Ejecutar obras de interés metropolitano.

Se puede considerar el Area metropolitana como una entidad geográfica y sociológica. Se dice que es geográfica porque es la vecindad de municipios, dentro de los cuales uno tiene las características de gran ciudad o metrópoli y la expansión de esta, es lo que va integrando una unidad territorial que genera otros nexos y hace necesaria un especial tratamiento jurídico administrativo. Se dice que es una entidad sociológica, porque esa proximidad territorial va, espontáneamente produciendo relaciones más estrechas o vínculos de dependencia entre las diferentes comunidades.

5.5. LAS ASOCIACIONES DE MUNICIPIOS.

Estas asociaciones son el producto de la unión de dos o más municipios de uno o más departamentos, para organizar conjuntamente la prestación de los servicios públicos, la

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ejecución de obras o el cumplimiento de funciones administrativas, procurando eficiencia y eficacia en los mismos, así como el desarrollo integral de sus territorios y colaborar mutuamente en la ejecución de obras públicas.

Esta figura encuentra su fundamento en la necesidad y conveniencia de unir esfuerzos para la prestación de servicios por parte de los municipios. En efecto, la tradicional pobreza presupuestal de la mayoría de nuestros municipios hace a veces imposible la prestación de algunos servicios indispensables para la comunidad, o solo permite otras veces una prestación deficiente. Esta situación podrá ser remediada en algunos casos por la unión de varios municipios a fin de prestar servicios comunes, como serían los de transporte, aseo, teléfonos, etc.

5.6. LOS TERRITORIOS INDIGENAS.

La conformación de estas nueva entidades territoriales previstas en la Constitución de 1.991, fue le producto de una política de protección y mejoramiento social a las comunidades indígenas que existen en el territorio nacional. De esta manera, por mandato constitucional, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según sus usos y costumbres de sus comunidades.

5.7. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS LOCALES.

Las entidades descentralizadas estudiadas dentro de la organización administrativa nacional también pueden existir en el orden local. Es decir, los departamentos y municipios también pueden crear establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales y sociedades de economía mixta.

5.8 TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Mencione como está integrada la administración pública territorial en Colombia?

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2. ¿La administración departamental esta confiada a un órgano colegiado y deliberante que es la asamblea departamental y a un órgano ejecutor que es:

3. ¿Qué organismo ejerce el control fiscal sobre el manejo de los bienes y rentas departamentales?

4. ¿Mencione los organismos que componen la organización municipal?

5. ¿Explique por qué el territorio de un municipio puede dividirse en comunas y corregimientos?

6. ¿Mencione los requisitos legales para ser elegido alcalde?

UNIDAD Vl

ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION

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OBJETIVOS.

Al terminar la unidad el estudiante debe estar en capacidad de: Conocer los mecanismos jurídicos que regulan la actividad de la administración. Distinguir jurídicamente entre actos administrativos, operaciones administrativas,

vías de hecho, y omisiones administrativas. Determinar los factores que indican la legalidad de los actos administrativos.

Desde el punto de vista jurídico, la actividad de la administración se desarrolla por intermedio de varios mecanismos: Los actos, las operaciones, las vías de hecho y las omisiones.

6.1. ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Son las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos. Por ejemplo, un decreto del Presidente de la República, una resolución de un ministro, una ordenanza departamental, un acuerdo municipal.

6.2. HECHOS ADMINISTRATIVOS.

Son aquellos fenómenos, acontecimientos, o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos jurídicos con respecto a ella. Por ejemplo, un accidente causado por un vehículo de la administración; el derrumbamiento de un edificio de la administración; el cumplimiento por parte de un empleado de los requisitos exigidos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

6.3. OPERACIONES ADMINISTRATIVAS.

Son aquellos fenómenos jurídicos que consisten en la reunión de una decisión de la administración junto con su ejecución práctica, en tal forma que constituyen en conjunto una sola actuación de la administración. Por ejemplo, la administración decide clausurar un restaurante y efectivamente no solo toma la decisión sino que física y materialmente lo hace desalojar y clausura sus puertas. Otro ejemplo, podría ser cuando la administración toma la decisión de disolver una manifestación y efectivamente la disuelve, aun por la fuerza.Es decir, para que se presente la figura de la operación administrativa se requiere la existencia de una decisión de administración, o sea, de un acto, el cual puede ser expreso o tácito. Algunos autores consideran que la operación administrativa esta constituida exclusivamente por hechos materiales; pero, si así fuera, estaríamos ante un hecho administrativo y no ante una operación administrativa.

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6.4. LAS VIAS DE HECHO.

La vía de hecho se presenta cuando en el cumplimiento de una actividad, material de ejecución, la administración comete una irregularidad manifiesta o flagrante, que atenta contra el derecho de propiedad o contra una libertad pública. En este fenómeno la administración incurre en una ilegalidad agravada o exagerada, ya sea porque no tenía poder para actuar o porque teniéndolos utilizo procedimientos manifiestamente irregulares.

6.5. OMISIONES ADMISTRATIVAS.

Son las abstenciones de la administración que producen efectos jurídicos con respecto de ella. Es decir, consisten en que la administración se abstiene de actuar cuando debería hacerlo. Por ejemplo la administración no coloca señales de prevención con ocasión de una obra pública, a raíz de lo cual se produce un accidente que causa perjuicios a alguien.

6.6. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La legalidad es la cualidad de aquello que es conforme a la ley. Es el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico de un país. Es decir, que al hablar de principio de legalidad, se está haciendo referencia a la ley.

El principio de legalidad consiste en que la administración esta sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores.

En sentido práctico, el principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la administración, por cuanto significa que ella no puede hacer todo cuanto quiera sino solamente aquello le permite la ley, constituyéndose en un elemento esencial de llamado estado de derecho.

6.6.1FUENTES DE LA LEGALIDAD Y SU JERARQUIA.

La jerarquía de las normas que componen el ordenamiento jurídico en Colombia se encuentra consagrada en varios textos legales, como por ejemplo:

1. El artículo 241 de la Constitución Nacional, que consagra la guarda de la supremacía de la constitución respecto de los proyectos de ley, de las leyes y de los decretos del gobierno nacional. La Constitución es la ley de leyes, y se encuentra en grado de jerarquía superior.

2. El artículo 4º. De la misma Constitución política, al expresar que “la Constitución es norma de normas” y que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, con lo cual se ratifica la supremacía de la Constitución Política.

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Con fundamento en lo anterior y de las consideraciones generales que hemos hecho del principio de legalidad, podemos concluir que la jerarquía básica de las normas en el derecho colombiano está dada por el siguiente orden de prelación, que mostraremos en forma de pirámide, para hacer una analogía con la famosa pirámide de Kelsen.

CONSTITUCION POLITICA. ____________________ LEY (Leyes del congreso y

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decretos del presidente de carácter legislativo. _________________________ Decretos, resoluciones ejecu- Tivas y demás actos del pre- Sidente de la república dicta- Dos con base en la ley. _________________________________ Actos de otras autoridades nacionales Diferentes del presidente de la repúbli- Según su jerarquía. ________________________________________ Actos de las asambleas departamentales y del Consejo distrital de Santa Fe de Bogotá. Actos De gobernadores y del alcalde del distrito capi- Tal de Santa Fe de Bogotá, dictados con base En autorizaciones extraordinarias. ______________________________________________ Actos ordinarios de los gobernadores y del alcalde del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. ____________________________________________________ Actos de las demás autoridades departamentales y del distrito Capital de Santa Fe de Bogotá según su jerarquía. ________________________________________________________ Actos de consejos municipales. Actos de los alcaldes dictados con Base en autorizaciones extraordinarias de los consejos. _________________________________________________________ Actos ordinarios de los alcaldes. _________________________________________________________ Actos de las demás autoridades municipales según su jerarquía.

6.7. CONTROL DE LEGALIDAD.

El principio de legalidad es un deber ser, es decir, que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento jurídico sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla en este caso, de los actos y actividades ilegales de la administración y aparece, en consecuencia la necesidad de establecer controles para estas circunstancias.

6.7.1. CAUSALES DE ILEGALIDAD.

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A). Incompetencia: Consiste en que la autoridad toma una decisión sin estar facultada para ello. Por ejemplo, si un alcalde nombra al personero municipal, esa medida será ilegal, pues quien tiene esta función es el consejo municipal.

B). Vicios de forma y procedimiento: Consiste en que el acto será ilegal si ha sido expedido violando las formalidades y trámites que establece la ley. Por ejemplo cuando se va a despedir a un empleado, y no se le permite ejercer su defensa, pues no le dan a conocer las falta imputadas para que se defienda.

C). Desvío o desviación de poder: Consiste, en que una autoridad dicta una acto para el cual tiene competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente al previsto por la ley. Por ejemplo, cuando un alcalde de una ciudad expide una reglamentación sobre el funcionamiento de las salas de cine en el municipio, para lo cual está autorizado, pero se logra probar que dicha reglamentación tiene por finalidad favorecer a una sala de cine en la cual el tiene intereses económicos.

D) Ilegalidad en cuanto al objeto. Consiste en que el contenido mismo del acto es contrario a una norma jurídica superior, Por ejemplo, si el presidente dicta un decreto en donde establece la pena de muerte. La constitución prohibe la pena de muerte en su artículo 11.

F) Falsa motivación. Todo debe estar sustentado en un motivo legal que produzca su nacimiento jurídico. Cuando la ley exige motivos específicos para tomar una decisión y el funcionario expide el acto sin que esos motivos se hayan dada en la práctica, hay una falsa motivación. Por ejemplo, para acceder a una pensión de jubilación, hay que cumplir una serie de requisitos de edad y tiempo se servicio, de manera que si se otorga una pensión a una persona que no ha cumplido dichos requisitos, el acto será ilegal.

6.8. TEST DE LA UNIDAD

1. ¿Qué son actos administrativos?

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2. ¿Qué son hechos administrativos?

3. ¿Qué son operaciones administrativas?

4. ¿En qué consiste el principio de legalidad?

5. ¿En qué consiste el control de legalidad?

UNIDAD Vll

MECANISMOS DE CONTROL

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OBJETIVOS

Al finalizar la unidad el estudiante debe estar en capacidad: Conocer los conceptos de vía gubernativa, vía jurisdiccional, control automático,

vía de excepción y revocación directa. De utilizar y aplicar los mecanismos de control de los actos administrativos como

destinatarios de la administración.

Ya hemos expresado que es necesario que existan controles prácticos para evitar que la administración viole el principio de legalidad por medio de las causales analizadas. Los controles existentes en el derecho colombiano son:

7.1. VIA GUBERNATIVA.

La vía gubernativa es el procedimiento que se sigue ante la administración a fin de controvertir sus propias decisiones. Es decir, que cuando una persona no está de acuerdo con un acto de la administración, la ley ha querido que el interesado tenga la oportunidad de manifestar a la administración las razones de su desacuerdo, y que la administración tenga, a su vez, la oportunidad de enmendar ella misma sus propios errores. Este mecanismo es, por consiguiente, un control de legalidad ejercido ante la administración para que ella misma se autocontrole.

7.1.1. PROCEDIMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.

Una vez notificado el acto administrativo, comienza realmente el procedimiento de vía gubernativa que consiste:

1. RECURSOS: Por vía gubernativa proceden tres recursos, es decir, tres medios de controvertir la decisión.

Por una parte, el recurso de reposición que consiste en solicitar al mismo funcionario que dicto el acto que lo aclare, lo modifique o lo revoque.

Por otra parte, el recurso de apelación, que procede con las mismas finalidades que el de reposición, pero ante el inmediato superior del funcionario que dicto el acto.

En tercer lugar, el recurso de queja, que procede cuando se rechace el de apelación y se interpone directamente ante el superior del funcionario que dicto el acto.

De los recursos debe hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco días siguientes a la notificación, la desfijación del edicto o la publicación según el caso.

7.1.2. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA.

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El agotamiento de la vía gubernativa es indispensable para acudir a la vía jurisdiccional o vía de acción. La vía gubernativa se entiende agotada cuando:

1.Cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso. Por ejemplo porque una ley así lo prevea.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3.Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos.

4.Cuando interpuestos los recursos transcurre un plazo de dos meses sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, caso en el cual se presenta el fenómeno del Silencio Administrativo. En este evento, la ley considera que se ha producido una decisión negativa respecto de las peticiones del particular, a fin de no dilatar más la controversia a la administración y que el interesado pueda, en consecuencia, acudir a la vía jurisdiccional.

7.2. VIA JURISDICCIONAL O VIA DE ACCION.

La vía jurisdiccional o vía de acción es la controversia jurídica que se entabla ante los jueces administrativos. Ya en el campo más preciso en el que nos encontramos ubicados, es decir, en relación con el principio de legalidad, la vía jurisdiccional es la controversia jurídica que se entabla contra las actuaciones administrativas, pero ya no ante la misma administración, como en la vía gubernativa, sino ante la rama judicial.

Por la vía jurisdiccional, de acuerdo a lo establecido en el código contencioso administrativo proceden las acciones de:Acción de nulidad, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción de reparación directa, acciones contractuales, acción de definición de competencias administrativas.

7.3. CONTROL AUTOMATICO.

En algunos casos excepcionales el control de los actos de las autoridades, a pesar de ejercerse por las autoridades jurisdiccionales, no es el producto de la iniciativa de un ciudadano, mediante el ejercicio de una acción, sino que la constitución o la ley han previsto que dicho control se lleve a cabo directamente por la autoridad jurisdiccional correspondiente de manera automática.

Los casos en que se presenta esta clase de excepción son los siguientes:

1. Control de actos de carácter legislativo.

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Los artículos 214-6 y 215 (parg.) de la Constitución Política establecen que en los casos de aplicación de los estados de excepción previstos en los artículos 212 ( Estado de guerra exterior), 213(Estado de conmoción interior) y 215 (Estado de emergencia), el gobierno debe enviar a la Corte Constitucional, al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de esas facultades excepcionales, para que ella decida definitivamente sobre su constitucionalidad.

2. Control de actos administrativos.

De conformidad con lo previsto por el artículo 20 de la ley 137 de 1994, por la cual se regula los estados de excepción, los actos de carácter general que sean dictados en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante la aplicación de dichos estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por el tribunal o juez administrativo del lugar donde se expidieron dichos actos, si ellos son expedidos por entidades territoriales, o por el Consejo de Estado, si emanaren de autoridades nacionales.

7.4. VIA DE EXCEPCION.

Presunción de legalidad: Para comprender el mecanismo de la vía de excepción debemos saber, ante todo, que existe el principio llamado de la presunción de legalidad, según el cual las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En la práctica este principio se traduce en que los actos deben ser obedecidos, tanto por las autoridades como por los particulares, desde el momento en que comienza su vigencia y mientras no sean declarados ilegales por la autoridad competente.

Concepto de la vía de excepción: La aplicación estricta del principio de presunción de legalidad puede traer consecuencias graves para la vida jurídica de un estado. En efecto, según el principio, la autoridad encargada de aplicar un acto tendría que aplicarlo a pesar de que ese acto fuera manifiestamente ilegal, lo cual es ilógico porque, de otra parte, según el artículo 6º. De la Constitución, las autoridades son responsables por sus actuaciones ilegales. Por ejemplo, podríamos imaginar el caso de un alcalde municipal que, basado erróneamente en su calidad de máxima autoridad del municipio, decidiera implantar mediante decreto la pena de muerte para las personas que cometieran un delito determinado. Si se aplicara rígidamente el principio de legalidad, el juez correspondiente tendría que aplicar ese acto mientras no fuere suspendido o anulado, a pesar de su manifiesta contradicción con la norma constitucional que prohibe la pena de muerte en Colombia.

Para evitar esas posibles consecuencias funestas que pueda traer la aplicación rígida del anterior principio, el derecho ha creado el mecanismo de la excepción de ilegalidad o vía de excepción que consiste en que la autoridad encargada de aplicar una norma, se abstiene de hacerlo por considerarla violatoria de una norma jurídica superior.

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Fundamento legal. La figura de la vía de excepción está consagrada en el artículo 4º. De la Constitución Nacional al manifestar que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, con lo cual está expresando que las normas contrarias a la Constitución no se deben aplicar.

7.5. REVOCACION DIRECTA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

La revocación directa de los actos administrativos consiste en que la administración hace desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente.

Esta figura debe distinguirse, por una parte, de la anulación, que es la desaparición o extinción del acto por decisión de una autoridad jurisdiccional. Por otra parte, la revocación directa propiamente dicha debe diferenciarse de la vía gubernativa, la cual también permite revocar o hacer desaparecer los actos por decisión de la misma administración. La figura de la revocación directa se presenta por fuera de los términos propios de la vía gubernativa e independientemente de ella, sea porque para el caso no haya vía gubernativa o porque habiéndola, no se hizo uso de ella.

7.5.1. CAUSALES DE REVOCACION DIRECTA.

Según lo estatuido legalmente en el artículo 69 del código contencioso administrativo, las causales en que la administración debe basarse para revocar sus actos son:

1. Cuando exista manifiesta oposición del acto con la Constitución o la ley.

2. Cuando el acto no este conforme el interés público o social, o atente contra él.

3. Cuando el acto cause agravio injustificado a una persona.

7.6. TEST DE LA UNIDAD

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1. ¿Qué es la vía gubernativa?

2. ¿Qué recursos proceden en la vía gubernativa?

3. ¿Cuándo se entiende agotada la vía gubernativa?

4. ¿Qué es la vía jurisdiccional o vía de acción?

5. ¿En qué consiste el control automático?

6. ¿En qué consiste la revocación directa de los actos administrativos?

8. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

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DERECHO COMERCIAL

CODIGO DE COMERCIO: Editorial legis.

GAVIRIA GUTIERREZ, Enrique: LAS SOCIEDADES EN EL NUEVO CODIGO DE COMERCIO.

NARVAEZ G., José Ignacio: TEORIA GENERAL DE LAS SOCIEDADES.

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DERECHO ADMINISTRATIVO

BETANCUR JARAMILLO, Carlos: DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO.

MORA CAICEDO, Esteban: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

HERRERA MATIZ, Cristóbal: REGIMEN MUNICIPALY DEPARTAMENTAL.

ORTEGA TORRES, Jorge: CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA.

PEREZ ESCOBAR, Jacobo: DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO.

RODIGUEZ R., Libardo: DERECHO ADMINISTRATIVO.

SANTOFIMIO G., Jaime Orlando: TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

VIDAL PERDOMO, Jaime: DERECHO ADMINISTRATIVO.

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