2.- PAGO POR SUBROGACIÓN

a) Concepto de subrogación

Es la sustitución o cambio de una cosa o persona por otra, que ocupa la misma situación jurídica de la primera.

b) Clases de subrogación

La subrogación puede ser real o personal, según que lo reemplazado sea una persona o cosa.

1.- Subrogación real

La real es la sustitución o cambio de una cosa por otra que ocupa jurídicamente la misma situación de la primera.

Sin duda el caso más importante tiene lugar en el régimen de bienes de sociedad conyugal, a propósito de los bienes propios de cada cónyuge. En el régimen chileno, no todos los bienes son parte de la comunidad, los que la integran son bienes sociales o comunes, los no sociales conforman el haber propio de la mujer o del marido.

Por lo tanto, en la sociedad conyugal existen siempre tres patrimonios: el patrimonio social, el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio propio del marido.

Ahora bien, los bienes raíces que tenían los contrayentes al momento del matrimonio no ingresan a la sociedad, sino que permanecerán en el haber propio del cónyuge respectivo. Pero si luego, vigente la sociedad conyugal, lo vende y con su valor adquiere otro, este inmueble por ser adquisición a título oneroso, sería social, frente a ello, los cónyuges no van a querer vender los bienes raíces, para no disminuir sus bienes propios, con ello estamos generando inmovilidad de estos bienes y nuestro Código Civil aspira a la libre circulación de los bienes.

Ante esto, el Código prescribe una subrogación real, este nuevo bien raíz ocupará el mismo lugar del bien enajenado, dentro del haber propio del respectivo cónyuge.

El sistema de normas que rige esta materia, lo encontramos en el artículo 1725, N° 5°, el cual señala que el haber de la sociedad conyugal se compone, entre otras cosas, de “todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso”. Hasta aquí, en la situación estudiada, deberíamos entender que un bien adquirido, sea mueble raíz, porque la norma no distingue, ingresa al haber social. Pero el artículo 1727, N°1° hace la excepción, al indicar que no obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no van a componer el haber social “el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges”.

En materia de obligaciones, existe otro caso de subrogación real: si es de especie o cuerpo cierto y se destruye la cosa por dolo o culpa del deudor, se sustituye el objeto debido por el precio más la correspondiente indemnización.

Artículo 1672 del Código Civil.

Por último, en el Código de Comercio, y particularmente en el seguro de cosa, si la cosa perece porque se produce el riesgo cubierto con el seguro, la indemnización reemplaza al objeto destruido, y así si sobre este objeto existía una hipoteca o prenda, el tercero acreedor hará efectiva su garantía sobre la indemnización, porque ésta ocupa la misma situación jurídica que ocupaba bien el bien gravado.

Artículo 565 Código de Comercio.

2.- Subrogación personal

Es la sustitución o cambio de una persona por otro que ocupa jurídicamente el mismo lugar que tenía la primera.

La relación jurídica permanece intacta, pero uno de los sujetos de la relación es reemplazado, en igual lugar del anterior, con iguales atributos y facultades, así como deberes y cargas del sujeto subrogado.

c) Concepto de pago por subrogación:

A propósito del pago, la subrogación consiste en la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga.

Artículo 1608 del Código Civil.

d) Críticas a la definición:

El Código define imperfectamente el pago con subrogación, dicha definición es criticada por las siguientes razones:

1.- El artículo 1608 habla de transmisión, en estricto rigor el traspaso por acto mortis causa es la transmisión, y por acto entre vivos constituye transferencia, que es lo correcto.

2.- Esta subrogación puede ser legal o convencional, en la legal (1610) el acreedor no traspasa nada, es la ley quien genera la consecuencia, no existiendo participación alguna del acreedor.

3.- Una definición debe indicar además, las consecuencias que genera y el Código Civil nada dice.

Los autores definen este pago con más amplitud que el artículo 1608.

e) Concepto doctrinario de pago por subrogación:

Según el autor francés BAUDRY-LACANTINERIE, y cuyo concepto sigue MEZA BARROS, “es una ficción jurídica en cuya virtud la obligación que es pagada con dinero suministrado por un tercero, se extingue respecto del acreedor, pero se entiende subsistir íntegramente con todos sus accesorios, en manos de un tercero para obtener el reemplazo de lo pagado con todas sus garantías y privilegios”.

f) Análisis:

a) Es una ficción jurídica:

Respecto de una misma cosa o situación jurídica, no pueden realmente coincidir dos juicios diferentes, sólo mediante a una ficción lo podemos hacer. En este caso estamos diciendo que por una parte se ha pagado una obligación y por la otra se entiende subsistir, es decir estamos preconizando dos cosas antagónicas.

1.- Por una parte se extingue la obligación respecto del acreedor.

2.- Por otra parte, subsiste a favor del tercero que paga.

Las ficciones son creaciones artificiales del legislador, que perfectamente pueden alejarse de la realidad y ello lo diferencia de una presunción construida sobre lo que ocurre en la realidad, la ficción no tiene por qué tener asideros reales, por ello, se dice que el artículo 8 del Código Civil no es una presunción, sino que una ficción.

Leopoldo URRUTIA, tratando de representar en que consiste el pago por subrogación, señala que cuando el tercero suministra dinero para pagar, es como si tuviese careta del acreedor. Los romanos la concebían como la figura de un carruaje de guerra, ya que de la mano del acreedor surge una cadena que ata el carro con el deudor, en este pago se abre la carroza por detrás e ingresa el tercero, recibiendo las cadenas de manos del acreedor, pero por fuera subsiste la carroza.

b) Para este pago, es menester que los bienes con los cuales se paga al acreedor no sean bienes del deudor, sino del tercero, no importa quien pague sino el origen de los bienes.

c) El acreedor que recibió el pago es satisfecho en su acreencia, así, las facultades del crédito se sitúan o radican en quien pagó (el tercero).

d) Todo lo anterior para permitirle a quien prestó el dinero recuperar lo que pagó, y si el acreedor era preferente o tenía garantías se mantienen incólumes a favor del tercero que pagó.

e) El legislador favorece esta ficción porque el pago con subrogación no perjudica a nadie, sino que favorece a muchos:

1.- Al acreedor le interesa que le paguen, no importando quien.

2.- Al deudor, al poder obtener que se cumpla oportunamente con la deuda y evitar intereses, multas, etc.

3.- El tercero se beneficia al poder hacer inversiones de sus dineros, al tener recursos, el deudor le pagará no solo el capital, sino un fruto por éste (intereses) y si posee garantías más beneficios aún.

4.- A la sociedad, al facilitar el cumplimiento de los contratos, su ejecución y el bien de la palabra empeñada es un bien que debe protegerse.

g) Clases de pago por subrogación:

1.- Legal2.- Convencional

1. Legal: Es aquella que se produce por el sólo ministerio de la ley.

Acotaciones:

a) No requiere de la voluntad del acreedor, ya que es la ley la que la establece. Opera incluso en contra de la voluntad del acreedor.

b) No tiene lugar sino en los casos previstos por el legislador, es una ficción y por ello, requiere estar consagrada en la ley.

c) Es una situación excepcional y, por tanto, no admite aplicación analógica a otras situaciones similares no consagradas en la ley. Además se deben interpretar restrictivamente dichos casos de excepción.

d) Los principales casos son los establecidos en el artículo 1610 del Código Civil y sobre esta norma acotamos:

1.- No excluye otros casos de subrogación legal, al señalar la disposición “en todos los casos señalados por las leyes” y luego cita casos especiales, por tanto, esta norma no es taxativa.

2.- Se contiene un caso solemne: el nº 6, en los demás la subrogación es meramente consensual.

Casos de subrogación del artículo 1610 del Código Civil. Va a operar en beneficio:

1.- Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca.

Tenemos un sujeto con dos acreedores.

Ejemplo:Pedro deudor debe diez millones de pesos a María y cinco millones de pesos a Rosa.

La obligación con María es preferente, por ejemplo se encuentra garantizada con hipoteca, Pedro no paga. María ejerce acción real hipotecaria y quiere sacar a remate el bien raíz en un momento de depresión económica del país y los bienes raíces disminuyen su valor y no cubre el total de los 2 créditos, quince millones de pesos, y a María sólo le interesa su crédito.

Rosa paga a María los diez millones de pesos y el bien no sale a remate, más tarde el bien es subastado en dieciocho millones de pesos y Rosa recupera los diez millones y sus cinco millones, correspondientes a su crédito.

En este caso pagó la deuda un acreedor de grado inferior (quirografario o valista) a otro de mejor derecho (acreedor hipotecario) para evitar que los bienes del deudor común sean rematados en un mal momento económico.

2.- Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble esté hipotecado.

En este caso se trata del adquirente de un bien que se encuentra hipotecado para garantía de una deuda anterior. Si bien este sujeto no es deudor, responde de la deuda hasta el límite establecido y sólo con la finca hipotecada.

Por ejemplo, si el acreedor hipotecario saca a remate el bien, y el que lo compra para detener el remate, paga a dicho acreedor el monto adeudado.

Estamos, entonces, en una situación similar a la del N°1, donde el comprador que pagó la deuda se va a subrogar en los derechos de dichos acreedores. El matiz aparece cuando, no obstante solventar la deuda del vendedor, e incluso obtenida la cancelación de esa hipoteca, el comprador se ve puesto nuevamente en la situación de pagar con el inmueble una deuda hipotecaria que este vendedor tenía con un segundo acreedor hipotecario no citado al primer remate.

Nótese el hecho de que la finca hipotecada, va a responder, en tanto caución real, por todas las deudas respecto de las cuales se haya constituido como garantía, independientemente de quién sea su actual poseedor.

Si producto del nuevo remate, el comprador finalmente pierde el dominio de la finca, operará en su favor la subrogación con el objeto de recuperar lo que haya pagado respecto de la propiedad, pero esta vez, de manos del segundo acreedor hipotecario, quién debe reembolsarle lo pagado en el primer remate.

El efecto subrogatorio de estos pagos consistirá en la no extinción de la hipoteca, que pasará a garantizar al subrogado-comprador por el crédito pagado y así le asegura su reembolso.

Esta norma aplica, del mismo modo, cuando la deuda hipotecaria se ha solventado sólo en parte.

Se aprecia, asimismo, una similitud con la situación del N° 3, dado que para efectos del pago de la segunda acreencia se mirará al comprador como una deudor subsidiario, ya que desde el punto de vista de los acreedores, será esta persona la obligada a responder de la deuda contraída por el deudor-vendedor original.

3.- Del paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.

Puede tener o no interés en la deuda solidaria, pero está obligado al todo, o si es fiador o deudor subsidiario y fracasa la acción en contra del deudor, debe pagar la deuda.

Artículos 1522 y 2370 del Código Civil.

4.- Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia.

Los herederos responden de las obligaciones del causante sin límite, sin embargo, puede ocurrir que los herederos aceptan con beneficio de inventario y, en tal evento, responden solamente hasta el monto de lo heredado.

Si un heredero, que tiene limitada su responsabilidad, paga más allá de lo obligado, se subroga en los derechos del acreedor, y podrá demandar a los otros herederos el reembolso de lo que pagó en exceso.

Artículos 1247 y 959 del Código Civil.

5.- Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.

Al hablar de quien puede pagar, señalamos que podía hacerlo un tercero extraño con consentimiento del deudor y tenía dos posibilidades: (1) ejercer la acción que emana del contrato de mandato para el reembolso del pago y gastos en que incurrió. O (2) puede elegir esta alternativa (acción subrogatoria), que le otorga más seguridad, pero no puede cobrar gastos, ni intereses.

6.- Del que ha prestado dinero al deudor para el pago.

Acotaciones:

a) Dentro del artículo 1610 del Código Civil, es el único caso que requiere de solemnidades.b) En este caso el tercero no paga, sino que facilita el dinero para el pago no lo realiza el tercero.c) El Código Civil estableció las solemnidades con el objeto de:

1. Para preconstituir prueba.

2. Evitar que pudiera haber colusión entre un tercero y el deudor, en perjuicio de los demás acreedores del deudor y en general de los terceros, especulando, por ejemplo, con el crédito, ya que en esta escritura se debe especificar que el préstamo tiene por finalidad pagar la deuda. CLARO SOLAR, no obstante, desestima esta razón como determinante, porque podría perfectamente cometerse un fraude en algunos de los otros casos ya analizados, por ejemplo el del N°5, en que alguien paga una deuda ajena.

Requisitos:

1.- Que un tercero preste dinero al deudor para pagar.2.- Que este mutuo conste por escritura pública.3.- Que el deudor pague con el dinero que le prestaron.4.- Que la carta de pago conste por escritura pública.5.- Que en la carta de pago se deje constancia que se está pagando con dineros prestados para este objeto.

Nota: No existe inconveniente en que la escritura de préstamo como la de pago, se contenga en un solo instrumento.

2.- Subrogación convencional

Se produce en virtud de una convención, entre un acreedor y el tercero que paga.

Al criticar el artículo 1608 del Código Civil dijimos que no siempre interviene el acreedor como es el caso de la subrogación legal, aquí sí.

Requisitos:1.- Que un tercero pague la deuda.2.- Convención entre el acreedor y el tercero que le paga acordando la subrogación, no interviene el deudor.3.- La subrogación se haga al momento del pago.4.- Que la subrogación se realice en la carta de pago o recibo.5.- Que en lo demás, se sujete a las normas de la cesión de créditos o derechos personales:

a) Entre el acreedor y el tercero la subrogación queda perfecta por la entrega del título. El acreedor cedente debe entregar el título donde consta la obligación al tercero cesionario que lo subroga.

b) Que respecto del deudor y terceros, se le notifique o se obtenga su aceptación, si no, no se perfecciona.

Artículos 1611, 1901 y 1902 del Código Civil.

h) Efectos de la subrogación:

La subrogación sea legal o convencional, confiere a la persona que subroga la titularidad del crédito con todos sus privilegios y garantías.

1.- Si el crédito tenía garantía real (hipotecaria o prendaría) o una preferente, adquiere el tercero el crédito con estas garantías.

2.- Si poseía garantías personales (solidaridad pasiva o fianza) éstas subsisten.

3.- Si el crédito devengaba intereses, seguirán devengándose.

4.- Si en contra del acreedor corría la prescripción extintiva, éste continuará corriendo contra el que se subrogue.

i) Subrogación Parcial:

Si un tercero paga parte de la deuda, se subroga solamente en la cuota que ha pagado, y así, el deudor le deberá a dos sujeto: al acreedor primitivo y al tercero.

Tiene preferencia el acreedor por la parte insoluta.

Artículo 1612 del Código Civil.

3.- PAGO POR CESIÓN DE BIENES

a) Concepto:

La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor cuando, a consecuencia de accidentes inevitables no se haya en estado de pagar sus deudas.

En el derecho moderno, el deudor sólo responde patrimonialmente y el deudor facilita el proceso de ejecución, abandonando lo suyo a sus acreedores.

Artículo 1614 del Código Civil.

b) Marco regulatorio:

Esta modalidad del pago se reglamenta por el Código Civil en el Párrafo Noveno del Título XIV, artículos 1614 al 1624 del Código Civil.

c) Requisitos:

1.- Que el deudor se encuentre en la imposibilidad de pagar sus deudas, es decir, se trata de un deudor insolvente.

2.- Que esta insolvencia provenga de accidentes inevitables, que no le sean imputables, no se debe probar ello, a menos que el acreedor así lo exigiere.

3.- Que se trate de un deudor civil, es decir, que no se dedique a la industria, comercio, minería, ganadería, ni agricultura.

4.- Que el deudor no se encuentre en causal de quiebra.

d) Características:

1.- Es irrenunciable, es decir, no se puede convenir no hacer uso de ella.

2.- Es universal, pues debe abandonar todos sus bienes, con la sola excepción de los inembargables.

3.- Es personalísimo.

d) Tramitación:

Debe distinguirse si cede a:

1.- Un solo acreedor:

Formulada la cesión, el juez debe ordenar notificar al acreedor, quien tiene seis días para aceptar u oponerse, fundándose en causas legales que importan imputación al deudor. Por ejemplo, dilapidación del deudor. Si se opone se tramita sumariamente y en el fallo el juez acepta la cesión, pero si acoge la oposición, debe declarar la quiebra del deudor.

2.- Si hay varios acreedores:

Presentada la cesión, se notifica a un síndico para que informe y tome conocimiento de los libros y contabilidad del deudor, los acreedores tienen treinta días para oponerse más tabla de emplazamiento si están fuera del Chile. Luego procede igual que en el caso anterior.

d) Efectos de la cesión:1619

1.- Extingue la obligación del deudor, pero si luego adquiere bienes debe pagar el saldo insoluto.2.- Es un plazo incierto para algunos, para otros constituye una situación sujeta a condición suspensiva.3.- Libera al deudor de los apremios personales, sin embargo, hoy no rige lo dispuesto en el artículo 1619 nº 1, ya que no existen en nuestra legislación esta clase de apremios.4.- El deudor no pierde el dominio respecto de los bienes abandonados, mientras no sean realizados pueden pagar las deudas en su totalidad y recuperar los bienes abandonados al acreedor.5.- No puede el deudor disponer de sus bienes abandonados, es decir, no puede enajenarlos ni gravarlos; esta facultad ha sido entregada al acreedor, el que pudiendo disponer de ellos y de sus frutos, buscará pagarse de sus créditos.6.- Tiene el deudor derecho a impetrar beneficio de competencia, si más tarde él adquiere bienes y no opera la prescripción ese deudor tiene el deber de pagar lo que quedó adeudando, y pedir que se le deje lo necesario para su modesta subsistencia.

4.- PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

a) Concepto. 1625

Es aquel que “se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles lo necesario para su modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, con cargo de devolución cuando mejore su fortuna”.

b) Observación jurídica

Es una morigeración del rigor propio de las obligaciones, en él existe un rasgo en cuya virtud el acreedor no puede exigir íntegramente el pago, es una excepción a la integridad del pago.

c) Observación no jurídica

Es necesario destacar el notable contenido humanitario de la institución, pues se manifiesta en un sentido de “piedad” hacia el deudor, el qué, dadas ciertas relaciones de índole personal con el acreedor, se permite alivianar la carga del cumplimiento íntegro de la obligación, produciéndose, en este sentido, un cruce entre lo jurídico y lo moral.

d) Carácter especial

El beneficio de competencia no es para todos los deudores, se le concede sólo a ciertas personas (1626):

1.-Primer Grupo: Cónyuge y parientes.a) El cónyuge, no estando separado judicialmente por su culpa.b) A los ascendientes, descendientes y hermanos.

2.- Segundo Grupo: Personas a quienes se les debe un trato especial:a) Consocio: la sociedad colectiva civil es una sociedad de personas y supone la existencia de un vínculo de

confianza entre los socios y, en cierta medida, una especie de afecto.b) A la persona que hizo donación, el donante por la mera liberalidad se obliga a donar y posteriormente

cambia su fortuna y se constituye un deudor del donatario, la ley le concede el beneficio de competencia.c) A quien hizo cesión de bienes.d) Al fallido rehabilitado, es decir, al deudor declarado en quiebra, que posteriormente se recupera.

e) Forma de alegar este beneficio:

1.-Mediante acción el deudor toma la iniciativa y solicita al tribunal que la declare.

2.- Por la vía de la excepción:El acreedor demanda al deudor, y éste sostiene que no puede pagar todo lo debido y solicita este beneficio.Debe probar el deudor que alega este beneficio, que no posee lo suficiente para cumplir, ya que invoca una

situación que en definitiva le reportará una ventaja o provecho.

f) Efectos:

Este beneficio reduce la responsabilidad del deudor, pues éste paga hasta donde buenamente puede y se le deja lo necesario para su modesta subsistencia según su clase y condición.

Los autores discuten respecto de lo último si se le debe dejar bienes en razón de las cosas que poseía o de acuerdo a su posición social. Pensamos que deben evaluarse ambos parámetros o criterios.

En la práctica, (1) se acuerda pagar una subvención periódica, o (2) se hace un cálculo dejando una suma que invertida arroje esta utilidad, o (3) simplemente se dejan ciertos bienes para cumplir este objeto.

i) Derecho de alimentos: 1627

Entre las personas que pueden solicitar el beneficio de competencia según el artículo 1626 del Código Civil, hay quienes pueden pedir alimentos, conforme el artículo 321.

Este beneficio tiene carácter alimentario y por ello no se pueden solicitar ambos conjuntamente, son alternativos, debiendo elegir el deudor.

DE LA DACIÓN EN PAGO

a) Presentación

Cuando vimos el principio de identidad del pago, enfatizamos que el acreedor no está obligado a recibir en pago una cosa distinta a la debida.

Esto, como consecuencia de que se debe pagar al tenor de la obligación. Debe pagarse lo que se debe y no otra prestación, aunque ésta sea de igual o mayor valor.

Pero existen otros principios en el Derecho Privado, como el principio de la autonomía de la voluntad o principio dispositivo, y si bien es cierto que coercitivamente el acreedor no puede recibir otra cosa distinta a la debida nada obsta a que libremente pueda aceptar una prestación distinta a la debida y cuando ello acontece, estamos frente a la datio in soluto.

b) Concepto

Es un modo de extinguir las obligaciones, por acto voluntario del deudor, que ejecuta una prestación diversa de la debida, aceptada por el acreedor.

c) Elementos

1.- Obligación preexistente:

Debe existir una obligación llamada a extinguirse, según su fuente puede ser contractual, cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal.

Según su naturaleza puede ser de dar, hacer o no hacer y según su exigibilidad puede ser civil o natural.

2.- Prestación diferente a la debida:

El deudor no paga lo que debe, pues realiza una prestación distinta. Se discute la amplitud de esa prestación diferente, para algunos necesariamente será la prestación de dar algo, excluyendo otras.

En nuestro Derecho, si fuere un hacer o no hacer algo, será una novación.

Lo importante es que entre la prestación original y la ofrecida, debe haber una diferencia substancial.

3.- Consentimiento:

El deudor realiza algo diverso a lo debido, y lo realiza voluntariamente; el acreedor debe aceptar esta otra prestación, pues no puede ser compelido a aceptar una prestación distinta de la debida. Éste es un elemento definitorio.

4.- Capacidad:

Esta convención es un acto jurídico, por tanto, las partes deben tener la aptitud para realizarlo, se requiere que el deudor sea capaz de disponer de la cosa que está dando en pago y transferirla al acreedor, convirtiéndolo en dueño de la misma.

5.- Solemnidades:

En principio, la dación en pago es un acto meramente consensual, porque se perfecciona por el sólo consentimiento entre las partes. Pero en consideración a lo que se está dando en pago, puede requerirse cumplir con alguna formalidad. Por ejemplo, Pedro se obliga a dar a Juan un automóvil, pero luego quiere entregar un predio en pago, en este caso la dación deberá contenerse en una escritura pública y, por tanto, la dación en pago indirectamente será solemne.

d) Naturaleza jurídica:

La principal cuestión es determinar su naturaleza jurídica y sobre el particular existen las siguientes tesis (4).

1.- Teoría de la novación

Esta teoría fue formulada por los autores AUBRY y RAU. Postula que la dación en pago, no es sino una novación por cambio de objeto.

Entre las partes existía una obligación que es reemplazada por una nueva obligación. Lo distinto es la prestación, el resto subsiste. La obligación nueva posee existencia efímera, pues dura hasta el momento de la entrega o cumplimiento de la obligación, pero no se puede desconocer que ella existe.

En nuestro Derecho siguen esta tesis Arturo ALESSANDRI RODRÍGUEZ y una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso.

Consecuencia:

El problema es ¿qué ocurre si el acreedor que aceptó una cosa distinta a la debida, y luego es privado de ella?

a) Según la novación, la obligación primitiva se extingue y el acreedor sólo puede pedir se le indemnice los perjuicios resultantes de la privación de la cosa dada en pago.

b) Según esta doctrina, las cauciones que garantizaban la primera obligación también se extinguirán, al reemplazarse por una nueva obligación.

2.- Teoría de la modalidad de pago

Marcel PLANIOL sostiene que no hay novación, pues para que ella se opere, debe existir animus novandi, y aquí no existe ese ánimo o intención de novar.

En relación a la existencia efímera de la obligación, PLANIOL dice que se trata de un juego de palabras, sólo ocurre que el acreedor paga con una cosa distinta y por ende solamente es una modalidad de pago.

Consecuencia:

a) Si el acreedor es privado de la cosa, el pago es ineficaz y no se extingue la obligación.

b) Subsisten las garantías y cauciones, al continuar la obligación vigente.

3.- La dación no es sino compraventa o permutación seguida de una compensación.

El francés Roberto José POTHIER señala que cuando lo que se debe es originalmente dinero, y el deudor entrega una cosa al acreedor y éste acepta -en definitiva- existe una compraventa, en la que el deudor es el vendedor y el acreedor el comprador. Esta compraventa va seguida de una compensación, ya que el acreedor deberá el precio, el cual es compensado con el crédito en contra del vendedor.

4.- La dación en pago es un acto complejo

El francés Henry CAPITANT plantea:a) Si lo que se debe es dinero, y se da una especie o cuerpo cierto, hay compraventa.b) Si lo debido es una especie o cuerpo cierto y se paga con otra especie o cuerpo cierto, es

permutación.

Consecuencias:

a) Como la compraventa o permutación fue seguida de compensación, si se le priva de la cosa el vendedor deberá cumplir con la evicción y sanearla.

b) Respecto de las cauciones, éstas se extinguen con la obligación.

Nuestro Derecho

El Código Civil contiene una sola norma referida a la dación en pago, a propósito del contrato de fianza, que es una garantía personal.

En efecto, el artículo 2382 dispone:

“Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.

Conforme a la naturaleza jurídica de la dación en pago, un punto radicaba en lo que ocurría si el acreedor se veía privado de la cosa dada en garantía.

Si la dación es una novación por cambio de objeto, el acreedor al recibir el bien distinto al que se le debía, se producía la extinción de la obligación primitiva y si el acreedor era evicto o privado de la cosa, la obligación no renacía.

Mayoritariamente en nuestro país, se ha sostenido que nuestro Código Civil está afiliado a la teoría de la novación por cambio de objeto y su fundamento es el artículo 2382, donde la obligación accesoria queda extinguida porque se produjo la novación.

Con todo, podría contradecirse esa afirmación y para ello pueden darle los siguientes argumentos:

1.- BELLO en una de sus notas a los proyectos de Código Civil, hace una referencia a POTHIER, que no es partidario de la teoría de la novación, sino que plantea que la dación es una compraventa o permutación seguida de una compensación.

2.- La explicación que da POTHIER respecto del fiador es la siguiente: cuando el acreedor recibe en pago una cosa diversa de la que se le debe, es distinto a sostener que hay una novación.

Si el acreedor acepta una cosa diferente a la que se debe, él asume el riesgo de ser privado de esta cosa.

Si es así, no hay razón para que el fiador se mantenga obligado con una caución personal. Si el acreedor, que recibió una cosa diferente la pierde por ser evicto de ella, será un acreedor descuidado por no estudiar cuidadosamente los títulos de la cosa recibida en pago ya que si lo hubiere hecho, se había percatado que más tarde podría perderla, por ejemplo, porque era del deudor.

Si el acreedor consiente en recibir una cosa diversa de la que se le debe, el fiador no tiene por qué estar eternamente obligado y por eso la ley señal que la fianza se extingue irrevocablemente.

3.- No siempre que nos encontramos con una liberación del fiador, es porque hay novación. Así la sola circunstancia que el fiador quede liberado no autoriza a decir que estamos frente a una novación. Así por ejemplo, en nuestro propio Código Civil si hay una obligación con el fiador y el acreedor conviene con el deudor en ampliar los plazos de la obligación primitiva, el fiador queda libre y las circunstancias que se amplié el plazo de la obligación no constituye novación. Artículo 1649 del Código Civil.

4.- Si para el Código Civil chileno la dación fuera una novación, el artículo 2382 sería innecesario o superfluo, porque ya cuando trató la novación señaló que ésta producía la liberación de los fiadores, es decir, si la dación es una novación, bastaría con la norma del título de la novación y no sería necesario el artículo 2382, ya que el artículo 1645, a propósito de la novación, establece que esta “liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella”.

Así, si lo estimó necesario es porque la dación en pago no es novación. Y si lo fuera, no produciría los efectos del 2382, sino los del 1645.