Modos Extinguir Deudor

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§ 1. Los modos de extinguir las obligaciones en general

1. Concepto de modos de extinguir las obligaciones. La extinción de las obligacio-nes está regulada principalmente en los Títulos XIV a XX del Libro IV del Código Civil. El Título XIV se denomina “De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solución o pago efectivo”.

Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurídicos que tienen como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurídicos, quedando por ello el deudor liberado de la prestación a que se encuen-tra obligado. En forma más simple, RAMOS PAZOS define a los modos de extinguir las obligaciones como “todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligación”.212 En el fondo, los modos de extinguir las obligaciones son las causas que llevan a diluir el vínculo jurídico que unía al deudor con el acreedor.

2. Enumeración de los modos de extin-guir las obligaciones. El artículo 1567 del C.C. hace una enumeración no taxativa de los modos de extinguir las obligaciones, indicando como tales los siguientes:

a) La resciliación o mutuo consenti-miento.

b) El pago.c) La novación.d) La transacción.e) La remisión.f) La compensación.g) La confusión.

212 RAMOS PAZOS, René, De las obligaciones, Lexis-Nexis, Santiago de Chile, 2004, p. 331.

h) La pérdida de la cosa que se debe.i) La declaración de nulidad o resci-

sión.j) El evento de la condición resolu-

toria.k) La prescripción.

3. Críticas a la enumeración del ar-tículo 1567 del Código Civil. Al artículo precedente se le hacen fundamentalmente las siguientes críticas:

A. La enumeración que hace el artículo 1567 del C.C. es incompleta, ya que omite los siguientes modos de extinguir las obligaciones:

a) La dación en pago;b) La muerte del acreedor o del deu-

dor, en los casos en que ella produce dicho efecto;

c) El plazo extintivo, yd) La revocación unilateral, que en oca-

siones también extingue las obligaciones, como en la revocación de un mandato.213

e) El desahucio.B. La pérdida de la cosa debida sólo opera

respecto de las obligaciones de dar. Sin embar-go, esta forma de extinguir las obligacio-nes constituye una de las causales de otro modo de extinguir las obligaciones mucho

213 Esta crítica es parcial porque la enumeración que haga la ley de los modos de extinguir necesariamente será incompleta, ya que existen un sinnúmero de causas de extinción particulares a ciertas obligaciones que no puede contemplar la ley. En este sentido, a los modos de extinguir enumerados en la ley sólo se les puede exigir que sean de general aplicación. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Dere-cho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1994, pp. 283 a 284.

C a p í t u l o I I I

LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES O LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE

LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR

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Sección Primera - De las Obligaciones

más amplio, “la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestación debida”.

4. Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones. Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista:

A. Los modos de extinguir, según la satis-facción del acreedor, pueden ser de la siguiente clase:

a) Modos que extinguen la obligación sa-tisfaciendo al acreedor, como el pago, que es el cumplimiento de la obligación en la forma que fue convenida y que por ello difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones.

b) Modos en que se da cumplimiento a la obligación, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como la transacción, la confusión, la novación, la dación en pago o la compensación.

c) Modos que producen la extinción de la obligación, pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, como la prescripción extintiva, la remisión y la imposibilidad en el cumplimiento, pero que le son inimpu-tables al deudor.214

B. Los modos de extinguir, según si suprimen total o parcialmente la obligación, pueden ser de la siguiente clase: En general, los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extinción total o parcial de la obligación. Lo último ocurre cuando se paga la mitad de la deuda.

C. Los modos de extinguir, según su genera-lidad o especialidad, pueden ser de la siguiente clase: La regla general es que todos los mo-dos de extinguir se apliquen a cualquiera obligación. Sin embargo, excepcionalmente algunos modos solamente pueden operar respecto de cierto tipo de obligaciones. Así sucede en la muerte de una de las partes,

214 También quedan dentro de esta categoría aquellos modos de extinguir que dicen relación no con la obligación en sí misma, sino que con el acto jurídico que la genera, como sucede con la condición resolutoria y la nulidad. Estos modos de extinguir afectan directamente al acto jurídico, e indirecta-mente a la obligación.

la revocación unilateral o la condición re-solutoria.

D. Los modos de extinguir, según si operan en forma voluntaria o no, pueden ser de la siguiente clase: La extinción opera en virtud de la voluntad de las partes en modos tales como el pago, la novación, el mutuo disenso, la dación en pago, la remisión, etc. La extinción opera sin consideración de la voluntad de las partes, entre otros, en la compensación, la confusión y la prescripción extintiva.

E. Los modos de extinguir, según si se cum-ple con la obligación, pueden ser de la siguiente clase: el pago, los supuestos típicos de subrogados al pago y los supuestos no subrogados al pago. En realidad esta clasificación proviene del Derecho comparado, que distingue entre el pago y los supuestos que se asimilan al pago como son el pago por consignación, el pago con cesión de bienes, la compen-sación y la remisión.215

A continuación se analizarán brevemen-te los principales modos de extinguir las obligaciones.

§ 2. La resciliación como modo de extinguir las obligaciones

5. Concepto de resciliación o mutuo consentimiento. El artículo 1567.1º del C.C. se refiere a este modo de extinguir las obligaciones, señalando que “toda obli-gación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.

La referida norma contiene un grave error con relación a la teoría de la nuli-

215 Esta clasificación proviene del Derecho alemán. Como señala DÍEZ-PICAZO, esta distinción se basa en el concepto de erfullüngssurrogate que distingue entre los modos de extinguir que sustituyen o suplementan al pago y el pago propiamente tal. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Madrid, España, Civitas, quinta edición, 1996, pp. 529 a 531. Esta distinción es de suma importancia por cuanto las normas del pago pueden aplicarse como supletorias a estos modos de extinguir. Lo anterior es evidente, por cuanto la ratio de dichas normas es similar.

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Capítulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor

dad, al señalar que las partes “consienten (se refiere a una obligación) en darla por nula”.216 En la resciliación no hay nulidad porque la obligación no adolece de ningún vicio o defecto de invalidación. Además, la declaración de nulidad no se produce por el acuerdo de voluntades de las partes, sino mediante sentencia judicial.

Por último, tanto el acto, la obligación y todos los efectos que produjo hasta el momento de la resciliación se consideran válidos, porque la resciliación produce efec-tos para el futuro. La nulidad, en cambio, produce efectos retroactivos.

La resciliación consiste, entonces, en un acuerdo en que las partes, acreedor y deudor, teniendo la libre disposición de sus bienes, dejan sin efecto un contrato por una convención, es decir, acuerdan en dar por extinguidas las obligaciones que los ligan.

6. Fundamento de la resciliación. La resciliación es expresión del principio de la autonomía privada.

La resciliación o mutuo consentimiento es una aplicación del principio de que “las cosas se deshacen del mismo modo en que se ha-cen”. Este modo de extinguir es una de las manifestaciones del principio de la autonomía privada, ya que si las partes respetan la ley, las buenas costumbres y el orden público pueden celebrar toda clase de convencio-

216 En realidad no se puede ser muy exigente con la redacción que dio BELLO a esta norma y a otras tantas, como los artículos 1545, 1567.1º, 1490 y 1401 del C.C., ya que la teoría de las ineficacias y la nulidad no tiene sus orígenes en el Derecho romano, sino que se empezaría a elaborar a partir de la codificación del Derecho civil. Así se explica que CLARO S. señale a este respecto que “darla por nula, es tenerla como inexistente; negarle sus efec-tos: la obligación no adolece de vicio alguno que la anule, ni está sujeta a un evento que la resuelve; es una obligación perfectamente válida y que las partes interesadas extinguen liberando al deudor de la prestación y privando al acreedor del derecho correlativo que ya no podrá exigir en la prestación misma, ni en la forma de una indemnización de daños y perjuicios”. CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo duodécimo, De las obligaciones: III, Editorial Jurídica de Chile, 1988, p. 40.

nes, como aquellas destinadas a extinguir las obligaciones que los unen.

7. Requisitos de la resciliación:a) Los necesarios para la validez y eficacia

del acto jurídico que se deja sin efecto.b) Capacidad para disponer del crédi-

to, ya que el objeto de la resciliación es, justamente, ponerle término.

c) A pesar que la ley no lo señala expre-samente, para que proceda la resciliación las obligaciones no deben estar íntegramente cumplidas. Conforme al artículo 1567 del C.C., las obligaciones pueden extinguirse por una convención de las partes y sólo puede extinguirse aquello que aún existe, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De este modo, si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no tendrá lugar la resciliación. Por ello, si las partes han cumplido íntegramente con las obligaciones del contrato, éstas pueden de común acuerdo disolverlo, pero no se configura una resciliación del mismo.217 Claramente, además, si no se han ejecu-tado las obligaciones contractuales, como si en una compraventa el vendedor no ha entregado la cosa al comprador, y éste no ha pagado su precio, habrá resciliación si ambos acuerdan no cumplir sus obligacio-nes. Pero, agrega ABELIUK, si el vendedor entregó la cosa y el comprador pagó el precio, ya no se extingue dicho contra-to sino que se crea uno nuevo, porque al

217 En este sentido, CLARO S. sostiene que “si el contrato ha tenido un principio de ejecución, no pueden las partes dejar sin efecto el contrato, borrar los efectos que ha producido, ni afectar, por lo mismo, los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formación del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. Así, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribiéndose la escritura pública de compraventa en el Registro Conservatorio, la adquisición del dominio del in-mueble por éste no podría desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya había producido este efecto; y por consiguiente, será necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripción”.

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pactar la resciliación ambas obligaciones se encontraban ya extinguidas.

Así, es sólo respecto de los contratos de ejecución instantánea. En los contratos de tracto sucesivo puede pactarse resciliación a pesar de la ejecución del contrato. En este sentido, pendiente un contrato de arren-damiento a cinco años las partes pueden acortar su término a dos años. En estos contratos la resciliación es muy común.

8. Consentimiento en la resciliación. En la resciliación, las partes interesadas con-sienten en dejar sin efecto un acto jurídico válido. Estas partes son los contratantes en la convención que originó la obligación que se deja sin efecto, sus herederos o causahabientes a quienes la convención interesa. Sólo excepcionalmente una sola de las partes puede revocar un contrato y extinguir las obligaciones emanadas de él como ocurre, por ejemplo, en el mandato. Alguna jurisprudencia ha establecido que la resciliación debe perfeccionarse con las mismas solemnidades con las que se celebró el acto jurídico que se deja sin efecto, aun si las solemnidades son voluntarias. Así, un fallo de la Corte Suprema señaló que si las partes celebraron un contrato consensual por medio de escritura pública, la resciliación del mismo debe efectuarse también mediante escritura pública. Ello por cuanto en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Sin embargo, la doctrina no concuerda con ello, las solemnidades son de derecho estricto y, en este caso, la ley no ha exigido solemnidad alguna para efectuar la resciliación.218 La solución, sin embargo, dependerá de la naturaleza de la formalidad.

En definitiva, una solemnidad conven-cional puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo. Pero ello no sucederá respecto de las formalidades legales, que operan como una formalidad habilitante o solemnidad propiamente tal.

9. Ámbito de aplicación de la rescilia-ción. En principio, la resciliación puede


extinguir las obligaciones cualquiera sea su fuente. Sin embargo, si opera respecto de una fuente no contractual, equivaldrá a una renuncia al crédito o a una remisión de la obligación. De este modo, si frente a un cuasidelito civil ambas partes concuerdan en no hacer exigible la indemnización que corresponda, la víctima hará una remisión de la obligación del autor del daño.

Por otra parte, respecto de las obliga-ciones legales la solución es otra. Las obli-gaciones legales, al ser irrenunciables, por regla general, dejan fuera toda posibilidad de resciliación.

En resumen, la resciliación es más un modo de extinguir obligaciones contractua-les que una forma de extinción general de las obligaciones. En el ámbito contractual lo normal es que cualquier contrato, como se genera por el acuerdo de voluntades de las partes, puede ser extinguido por resci-liación.

10. Efectos de la resciliación. Los efectos de la resciliación, como los de todos los modos de extinguir las obligaciones, son poner término a ellas, como a sus accesorios o garantías. Las partes quedan desligadas de la obligación, dejando ella de producir efectos posteriores. En consecuencia, no podrán éstas exigir indemnización de per-juicios por la obligación así extinguida.

Se suele decir que la resciliación no opera retroactivamente y sólo produce sus efectos hacia el futuro. Sin embargo, la resciliación tendrá los efectos que le otorguen las partes, para el futuro o retroactivamente, en cuanto con ello no se afecte a terceros que pudieran haber celebrado algún contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado.

La resciliación no podrá afectar los de-rechos adquiridos por los terceros antes de ella. A su vez, este modo de extinguir es inoponible a la parte que no ha concurrido a la resciliación. No sucede lo mismo con aquellos que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación. Estos adquirentes deben respetar la resci-liación, afectándoles como todos los demás actos jurídicos celebrados por su antecesor o antecesores.

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§ 3. La solución o pago efectivo como modo de extinguir las obligaciones

11. Concepto de solución o pago efec-tivo. El pago es, sin lugar a dudas, el modo de extinguir las obligaciones de mayor im-portancia, siendo el primero que regula el Título XIV del Libro IV del C.C.

El artículo 1568 del C.C. define el pago efectivo como “la prestación de lo que se debe”. En su acepción jurídica, el pago efectivo es el cumplimiento de la prestación convenida, en la forma en que ella fue estipulada por las partes, y como la prestación puede consistir en un dar, hacer o no hacer, se deberá dar la cosa debida, ejecutar el hecho prometido o abstenerse del hecho prohibido.219 Por ejemplo, en un contrato de compraventa pagará el vendedor cuando entregue la cosa vendida y lo hará el comprador cuando entere el precio a su contraparte. En el arrenda-miento paga el arrendador al proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada, y el arrendatario, al completar la renta.

El pago es, más que un modo de ex-tinguir una obligación, la forma natural de cumplirla y supone la satisfacción de lo debido. Por ello, si las partes acuerdan cumplir una obligación con una cosa distinta a la convenida, dicho acuerdo será válido y estaremos en presencia de una dación en pago.220

El pago supone necesariamente la existen-cia de una obligación, civil o natural, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligación, el pago carece de causa, habría pago de lo no debido y se podrá pedir repetición de lo dado o pagado.221

El pago es también una convención, esto es, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. En este sentido, el pago es consecuencia de un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.

219 En el lenguaje corriente, no obstante, se en-tiende por pago el cumplimiento de una obligación de dinero.


221 Vid. artículos 2295 y siguientes.

Por otra parte, tratándose de las obligacio-nes de dar, esto es aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se consti-tuye otro derecho real sobre la cosa, el pago se confunde con la tradición. Se efectúa el pago realizando la correspondiente tradición y ésta extingue la obligación de dar que se generó en el título traslaticio de dominio.

12. Reglas que regulan el pago. El Códi-go Civil, en los artículos 1572 y siguientes, establece una serie de reglas que regulan el pago. Dichas reglas son las siguientes:

13. Reglas que determinan quién puede hacer el pago. Conforme al artículo 1572 del C.C., son varias las personas que pueden pagar por el deudor:

a) El deudor, que será la situación más usual.

b) Las personas que, sin ser directamente deudoras, tienen interés en la extinción de la obligación.

c) Un tercero totalmente extraño a la obligación.222

La regla con relación a esta materia es la siguiente:

i) Regla general en torno a por quién puede hacerse el pago.

Al acreedor le interesa recibir el pago, por lo que le resulta indiferente quién lo efectúa.

Por ello, el artículo 1572.2º del C.C. esta-blece que “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor”, y no le será per-mitido al acreedor rehusar el pago hecho por una persona distinta del deudor.

ii) Excepción a la regla general en torno a por quién puede hacerse el pago.

Respecto de las obligaciones de hacer, se permite al acreedor rehusar el pago efec-tuado por un tercero en los términos del artículo 1572.2º del C.C., “pero si la obligación es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor”.

222 El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que lo que interesa al acreedor es que se le pague, siéndole, normalmente, indiferente quién lo haga.

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A continuación se analizarán las personas que pueden hacer el pago:

A. Pago hecho por el deudor.1º. Personas que se entienden dentro

del concepto de deudor.Se entiende que el pago se hace por el

“deudor”, en los siguientes supuestos:a) Cuando lo efectúa la persona misma

del obligado.b) Cuando el pago lo efectúa el repre-

sentante legal del deudor. Conforme al ar-tículo 1448 del C.C., el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de éste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo.

c) Sus herederos. El pago puede efectuar-lo un heredero del deudor, que de acuerdo al artículo 1097 del C.C. son continuadores de la persona del difunto. Por ello, dicho pago se considera como un pago del propio deudor.

d) El legatario a quien el causante impuso la obligación de pagar la deuda, conforme al artículo 1104 del C.C.

2º. Efectos del pago del deudor.El pago efectuado por el deudor, sus

representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios, produce la extinción de la obligación sin que se origine relación jurídica alguna con posterioridad. Excepcionalmente ello no acontecerá cuando el mandatario o representante legal pague con dineros propios; o el heredero ha paga-do más allá de lo que estaba obligado o ha pagado la obligación que le correspondía al legatario, caso en que deberán efectuarse las compensaciones recíprocas entre las partes.223

B. Pago hecho por un tercero interesado.1º. Personas que se entienden interesadas

en la deuda:Hay personas que, no siendo directamente

deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor principal no lo haga. Estas personas tienen un evidente interés en que se extinga la obligación.

223 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 592, p. 492.

Se consideran como terceros interesados en la extinción de la obligación del deudor los siguientes sujetos:

a) El codeudor solidario.Este deudor está obligado a pagar in-

cluso toda la deuda. Para determinar los efectos del pago por parte de uno de los codeudores solidarios se debe distinguir si el que pagó es el único interesado en la obligación o si hay más interesados, como también si la obligación se extinguió por una forma onerosa o gratuita.

De este modo, si el pago se efectúa por el único interesado en la deuda no hay consecuencias posteriores. En cambio, si paga uno de varios interesados, conforme al artículo 1522 del C.C., se subroga en la acción del acreedor con todos sus privile-gios y seguridades, ya sea “para cobrar su cuota a los restantes codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta última situación se le asimila al fiador”.224 Este derecho también lo consagra el artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.

Este último supuesto se refiere el pago efectuado por un deudor no interesado en la deuda. Este pago le concede a dicho deudor una acción contra los deudores in-teresados por el total de lo pagado.

Finalmente, si la obligación se extingue por un modo no oneroso no procede apli-car el principio de la contribución a las deudas.225

b) El fiador.El fiador que paga la obligación del deu-

dor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguri-dades (artículo 1610.1º, Nº 3 del C.C.).

c) El tercero poseedor de la finca hipotecada.Si quien ha hipotecado un bien raíz para

garantizar una deuda ajena o ha adquirido el inmueble gravado con una hipoteca paga la deuda garantizada con dicha caución, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador (ar-

224 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 593, p. 493.

225 Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª, tomo III.

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tículos 2429.2º y 1610.1º, Nº 2 del C.C.). El tercero poseedor es un deudor propter rem, en razón de poseer una cosa afecta a un gravamen real.

2º. Efectos del pago hecho por un ter-cero interesado.

Los efectos del pago efectuado por un tercero interesado pueden resumirse de la siguiente forma:

a) El pago extingue la obligación y todo vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor.

b) El pago efectuado por un tercero interesado, sin embargo, crea otras rela-ciones jurídicas. En virtud del pago con subrogación, la obligación subsiste entre el deudor principal y el fiador que paga al acreedor. Al fiador que paga debe reembol-sársele lo pagado (artículo 2370 del C.C.) y se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (1610.1º, Nº 3 del C.C.). Lo mismo sucede respecto del pago producido por el codeudor solidario (artículos 1522 y 1610.1º, Nº 3 del C.C.) y del tercero poseedor de la finca hipotecada (artículos 1610.1º, Nº 2 y 2429 del C.C.).

C. Pago hecho por un tercero totalmente ex-traño a la obligación.

1º. Regla general en torno al pago he-cho por un tercero totalmente extraño a la obligación.

El pago puede efectuarlo un tercero extraño porque ello no ocasiona ningún perjuicio al acreedor, ya que éste ve satisfecho su crédito, ni tampoco al deudor, ya que deberá cumplir su obligación. Por ello se acepta que pague un tercero extraño aun contra la voluntad del deudor, del acreedor o de ambos.

2º. Excepción a la regla general.La regla anterior tiene su excepción en

el artículo 1572.2º del C.C., que regula las obligaciones de hacer en que la aptitud o talento del deudor es imprescindible y determinante en el resultado del cumpli-miento. En los demás casos, el acreedor debe aceptar el pago hecho por un extraño, y si se niega a ello, éste puede pagar por consignación.

Sin embargo, es fundamental que el ter-cero extraño que paga sepa que está extin-

guiendo una obligación ajena, porque si cree que es propia se producirá un pago de lo no debido.226

3º. Formas en que el tercero extraño puede efectuar el pago de la obligación.

A los supuestos a que puede dar lugar el pago efectuado por un tercero extra-ño se refiere el artículo 1572.1º del C.C., señalando que “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor”.

Esta disposición ha dado lugar a fuertes discusiones en la doctrina chilena, por lo que serán tratadas en detalle a continuación.

Las formas en que puede actuar el ter-cero extraño respecto de una obligación ajena son las siguientes:

a) Pago hecho por un tercero con el consen-timiento del deudor.

En caso que el tercero pague con el con-sentimiento expreso o tácito del deudor, actúa en calidad de mandatario de éste, es decir, opera como un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero puede ejercitar las acciones del mandato a las que se refiere el artículo 2158 del C.C., que regula las obligaciones del mandante. El mandante tiene la obligación de reembolsar al mandatario los gastos causados en la eje-cución del mandato y los anticipos de dinero que haya hecho, con intereses corrientes.

El tercero también dispondrá de la acción subrogatoria que el artículo 1610.1º, Nº 5 del C.C. otorga “al que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”. Pero para que opere esta subrogación legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor se producirá una delegación para el pago.

b) Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor.

El tercero, en este caso, actúa como agente oficioso. La obligación se extingue respec-to del acreedor. Pero la situación de este tercero es diferente de la del que paga con el consentimiento del deudor, pues a favor

226 Vid. Nº 15, § 3, capítulo VI, tomo II.

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del primero no opera la subrogación legal. Así, el que paga sin el consentimiento del deudor, dispondrá únicamente de acción de reembolso para que éste le restituya lo ente-rado. Al respecto, en virtud del artículo 1573 del C.C., “el que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. Se refiere esta norma al tercero que paga sin el consentimiento del deudor, pero sin que éste tampoco haya manifestado su voluntad contraria al pago.

A diferencia de la acción subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligación pagada.

c) Pago efectuado por un tercero contra la voluntad del deudor.

En este caso, el deudor no ha consentido expresa o tácitamente en el pago. Es más el deudor, a diferencia del caso anterior, no ha ignorado el pago, sino que lo ha prohibido.

Como en los casos anteriores, la obliga-ción se extingue entre acreedor y deudor. A las relaciones que surgen entre el deudor que ha prohibido hacer el pago al tercero, y el tercero que paga se refieren los artícu-los 1574 y 2291 del C.C.

14. Relación de los artículos 1574 y 2291 del C.C. Estas disposiciones parecen contra-dictorias entre sí. El artículo 1574 del C.C. establece que “el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. De este modo, salvo que el acreedor le ceda su crédito o lo subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo que pagó. Sin embargo, el artículo 2291.1º del C.C. preceptúa un efecto diferente al señalar que “el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado”.

La contradicción entre ambas normas es evidente. Conforme al artículo 1574 del C.C., el pago contra prohibición expresa sólo otorga derecho a subrogación con-vencional. En cambio, en la medida que se cumplan los supuestos del artículo 2291 del C.C. el tercero tendrá acción de reembolso contra el deudor.

La doctrina ha señalado varias posibles interpretaciones que solucionarían la con-tradicción entre ambas disposiciones. Para Leopoldo URRUTIA, si el pago ha sido útil al deudor se aplica el artículo 2291 del C.C., en tanto que si no lo ha sido se recurre al artículo 1574 del C.C.

Otros autores, en cambio, estiman que no hay contradicción entre estas dos disposi-ciones, ya que tienen campos de aplicación distintos. Así, el artículo 1574 del C.C. se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el artículo 2291 del C.C., a aquel en que el pago se efectúa como una gestión que el tercero ejecuta como agente oficioso. Para CLARO S. ambas disposiciones conviven sin contradicción, porque el artículo 1574 establece que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado por él. En cambio, el artículo 2291 del C.C. no ordena el reembolso de lo pagado, sino que está concediendo una acción in rem verso para demandar todo aquello que haya sido de utilidad al beneficiado con la agencia, y que puede ser inferior a lo pagado efec-tivamente por el tercero.

Sin perjuicio de lo anterior, es posible adoptar una tercera postura que se desa-rrolló a raíz del estudio del artículo 2291 del C.C. en la agencia oficiosa.227

15. Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real (obligaciones de dar). En este tipo de obligaciones, como se dijo anteriormente, el pago equivale a la tradi-ción y, por consiguiente, deberá cumplir los requisitos de ella. El artículo 1575 del C.C. señala expresamente las siguientes condiciones que debe reunir el pago:

227 Vid. Nº 8, § 2, capítulo VI, tomo II.

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A. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago implica una transfe-rencia de dominio y la realización de un acto de disposición. De este modo lo dispone el artículo 1575.2º del C.C.

Sin perjuicio de ello, el pago realizado por un incapaz de enajenar puede ser válido en los siguientes casos:

1º. De sanearse la nulidad.2º. El artículo 1575.3º del C.C. valida el

pago de una cosa fungible (consumible) que es consumida de buena fe por el acree-dor, que no tiene la facultad de enajenar. Así, conforme al artículo 1575 del C.C., se reconoce la validez y la eficacia del pago hecho por quien no era dueño o no tenía facultad para enajenar, cuando concurren los siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de cosas consumi-bles.

b) El acreedor las haya consumido de buena fe.228 La buena fe, en este caso, es la ignorancia del acreedor de que quien pagó no era el verdadero dueño o que carecía de capacidad para enajenar.

B. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Tales formalidades son las exigidas para la tradición. De esta forma acontece-rá si el pago se ejecuta en cumplimiento de una obligación de dar sobre un bien inmueble que emane, por ejemplo, de un contrato de donación irrevocable. El pago deberá hacerse mediante escritura pública, la que deberá inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (artículo 1400 del C.C.).229

C. El accipiens debe ser el dueño de la cosa con que se paga, su representante o sucesor o pagar con el consentimiento del dueño. Así, el

228 La ley se refiere a cosas fungibles, pero del contexto del artículo 1575 del C.C. se desprende que se refiere más bien a las cosas consumibles. Vid. infra Nº 18, § 2, capítulo I, tomo IV.

229 No es del caso analizar si la inscripción com-petente respecto de la escritura pública del contrato de donación irrevocable cumple una función de solemnidad, como sostiene nuestra jurisprudencia, o de tradición, como señalan SOMARRIVA y MEZA BARROS. LECAROS S., J. M., Libertad y donaciones irre-vocables, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile, 1997, p. 19.

artículo 1575.1º del C.C. señala que “el pago en que se debe transferir la propiedad no es vá-lido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño”.

En una obligación de dar, el deudor se obliga a transferir el dominio, por lo cual debe ser dueño de la cosa para poder transferirlo. Ello es una consecuencia que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.230

D. Efectos del pago ajeno. Cabe recordar que en nuestro sistema jurídico la ena-jenación de cosa ajena es válida. De esta manera, al acto de enajenación de una cosa ajena no le falta ningún requisito de validez, por lo cual, conforme a la mayoría de la doctrina, el artículo 1575 del C.C. se equivoca al señalar que tal pago no es válido, ya que la sanción a la infracción del artículo 1575.1º del C.C. no es la nulidad. Pero el pago (tradición), efectuado por quien no es dueño no es suficiente para transferir el dominio. Ello se debe a que no se pueden transferir más derechos que los que se tienen, pero de adquirir el accipiens la posesión de la cosa podrá adquirir por prescripción adquisitiva, de concurrir los demás requisitos para ello. Además, si la tradición fuera nula, lo sería absolutamen-te y no podría procederse a su posterior validación, que es lo que expresamente permite el artículo 682 del C.C. Entonces, el pago efectuado mediante una cosa ajena es válido, pero inoponible al verdadero dueño mientras su derecho no se extinga por prescripción adquisitiva.

En consecuencia, la tradición de una cosa ajena es válida, como se desprende de las siguientes disposiciones:

a) El pago puede hacerse con el con-sentimiento del verdadero dueño, el que puede darse antes (autorizándolo) o des-pués (ratificándolo). De este modo, con-forme al artículo 672.2º, “una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que

230 Vid. infra Nº 25, § 4, capítulo IV, tomo IV.

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tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.

b) En caso que el tercero adquiera pos-teriormente el dominio de la cosa pagada se produce la validación retroactiva del pago.

Así lo señala el artículo 682.2º del C.C., al disponer que “...si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”.

c) El deudor, para liberarse de su obli-gación, puede ofrecer el pago de otra cosa que sea realmente suya, y de esa forma ex-tinguir en forma definitiva la obligación. Pero para que ello sea posible el acreedor debe aceptar el cambio de objeto.

Todas estas situaciones no serían factibles si se entiende que la tradición es nula de nulidad absoluta.

En resumen, en los casos de efectuarse la tradición sobre una cosa ajena, el verda-dero dueño conservará su dominio y podrá reivindicarla contra el acreedor que posee la cosa y contra el deudor para la restitu-ción de lo que hubiera recibido por ella, más la correspondiente indemnización de los perjuicios por el daño causado.

16. Reglas que determinan a quién debe hacerse el pago. Determinar la persona a quien debe hacerse el pago es una cuestión de especial importancia, porque si el deudor paga a quien no corresponde, a quien no es el acreedor, no se extinguirá su obligación. Esta regla se consagra a través del aforismo que señala el que paga mal paga dos veces. Por ello, en este supuesto el error que el deudor comete en el pago lo mantiene obligado al pago y solamente tendrá acción para repetir lo pagado indebidamente a quien no era su acreedor.

El artículo 1576 del C.C. señala a quién debe hacerse el pago para que éste produzca el efecto de extinguir la obligación.

A continuación se analizarán las personas a quienes debe hacerse el pago:

A. Pago hecho al acreedor.1º. Regla general en torno al pago efec-

tuado al acreedor.El pago hecho al acreedor es válido y

extingue la obligación. El pago hecho al acree-

dor será lo usual y producirá la extinción de la obligación.

Al igual que en el caso del deudor, el concepto “acreedor” comprende a los here-deros, el legatario del crédito y el cesionario del mismo.

2º. Excepciones a la regla general pre-cedente.

El pago efectuado al acreedor es nulo y no extingue la obligación, conforme al artículo 1578 del C.C., en los siguientes supuestos:

a) Pago al acreedor que no tiene la admi-nistración de sus bienes o que no administra libremente sus bienes.

El pago hecho al acreedor incapaz es nulo, conforme al artículo 1578.1º, Nº 1 del C.C. Esto no es otra cosa que una aplica-ción de los principios generales en materia de incapacidad. El objetivo de la norma es proteger los intereses del incapaz. En consideración al fundamento de esta ex-cepción, se establece una contraexcepción a ella en el mismo artículo, en virtud del cual “en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor” (se refiere al incapaz) el pago será válido. En dicho supuesto la persona incapaz se ha hecho más rica, y el pago es válido.

El artículo 1688.2º del C.C., al que se remite el artículo 1578 del C.C., señala que “se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas”.231

b) Pago efectuado al acreedor en caso de embargo o retención judicial.

Será nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. Dicho embargo o retención del crédito debe ser notificado al deudor y desde ese momento éste no puede pagar al acreedor ni el acree-dor exigirle el pago.232 El crédito, como

231 Vid. Nº 46, § 2, capítulo IV, tomo I.232 LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las obliga-

ciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 330.

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consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se retira el bien embargado del comercio jurídico. Por ello, el artículo 1464.1º, Nº 3 del C.C. señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que debe concordarse con lo señalado en el artículo 681 del C.C.

c) El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de acree-dores.

Este pago es nulo porque declarada la quiebra los pagos deben ser efectuados al síndico de quiebras, quien es el encargado de cobrar los créditos para hacerlos ingresar a la masa (artículo 1578.1º, Nº 3 del C.C.).

B. Pago hecho al representante del acreedor. El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho a éste.

Así, la representación puede ser de las siguientes clases:

a) Representación legal es la que tiene su origen en la ley. Al respecto, el artículo 1579 del C.C. señala que “reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos repre-sentados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administración de los bienes de éstas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello”.

b) La representación judicial se origina en una resolución judicial, y se refieren a ella los artículos 1576 y 1579 del C.C. Las personas nombradas por el juez para reci-bir el pago pueden ser un secuestre o un depositario judicial.

c) La representación convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago. Este man-dato recibe el nombre de diputación para recibir el pago, y dicha figura está regulada en los artículos 1580 a 1586 del C.C. La diputación para el pago por su aplicación práctica es importante y se analizará en

detalle después de terminar de analizar las reglas que regulan a quién debe hacerse el pago.

C. Pago hecho al poseedor del crédito. El pago hecho de buena fe al poseedor del crédito es válido, aunque después aparezca que no le pertenecía. Así lo dispone expresamente el artículo 1576.2º del C.C. al señalar que “el pago hecho de buena fe a la persona que es-taba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

1º. Requisitos de validez del pago hecho al poseedor del crédito:

a) El pago sea hecho al poseedor del crédito.

El que se presenta como acreedor debe estar en posesión jurídica del crédito, no siendo suficiente la tenencia material del título en que éste consta. En otras palabras, debe tratarse de quien aparenta ser su dueño (“acreedor putativo”), como el falso here-dero o legatario, cesionario del crédito que después deja de serlo, etc. Algunos autores son de la idea que la posesión del crédito puede estar dada por un error de Derecho; en este sentido, bastaría que el deudor “crea que al que paga está en la posesión de un crédito”, aunque en realidad no se esté ante una posesión propiamente tal.233

b) El pago haya sido hecho de buena fe.

233 De esta opinión es CORRAL, quien señala que si una persona deja como heredero universal a un amigo a través de un simple papel firmado, en la creencia que esa es la forma legal de suceder en forma testada, y dicho amigo hace valer este documento frente a un deudor, una vez fallecido el causante, entonces frente al deudor el amigo del causante está en posesión del crédito, ya que se trataría de un “asignatario putativo o aparente”. Ello se debería a que, en esta materia, para el referido autor se admitiría el error de Derecho. CORRAL TALCIANI, Hernán, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pp. 182 y 183. El ejemplo planteado por CORRAL es especialmente esclarecedor porque en realidad el documento que hace valer el amigo en el ejemplo no puede ser considerado como una forma de pose-sión del crédito, a menos que se entienda, como lo hace CORRAL, que en el artículo 1576.2º del C.C. se acepta el error de Derecho. Ello es evidente, ya que no puede considerarse la tenencia de esta informal última voluntad como posesión.

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La buena fe consiste en la convicción de que se está pagando al acreedor. Como la buena fe se presume, el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor.

Concurriendo los requisitos preceden-tes, conforme al artículo 1576.2º del C.C., el deudor pagará bien porque es respon-sabilidad del acreedor no haberse dado a conocer o haber dejado que otro tomara su lugar.

D. Pago hecho a otras personas. El pago hecho a persona distinta de las señaladas es ineficaz y no extingue la obligación, pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagar nuevamente.

Sin embargo el pago, conforme al ar-tículo 1577 del C.C., puede validarse de las siguientes formas:

a) Por ratificación expresa o tácita que hace el acreedor del pago hecho a persona distinta de las señaladas por la ley, siempre que legítimamente pueda hacerlo. En tal caso, la ratificación opera retroactivamente. Así lo dispone el artículo 1577.2º del C.C., preceptuando que “cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio”.

b) Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crédito, sea como heredero o a cualquier otro título.

17. Reglas que regulan la diputación para recibir el pago. Conforme a lo establecido en el artículo 1580 del C.C., la diputación para recibir el pago puede conferirse de las siguientes maneras:

a) Por un poder general para la adminis-tración de todos los negocios del acreedor. A este mandato se le denomina como de libre administración. A pesar de ser aparen-temente muy amplio el poder general, no le confiere al mandatario facultades abso-lutas. La cláusula de libre administración sólo le otorgará al diputado las facultades autorizadas por la ley, y en conformidad al artículo 2132.2º del C.C. el mandatario general está facultado para cobrar los cré-ditos del mandante que pertenezcan al giro ordinario.234

234 Vid. Nº 127, § 2, capítulo II, tomo II.

b) Por un mandato especial para la ad-ministración del negocio o negocios en que esté comprendido el pago.

c) Por un poder específico que se refiere precisa y exclusivamente al crédito que se cobra y es a él al que se refiere el artículo mencionado cuando dice “un simple mandato comunicado al deudor”.

B. Reglas en torno a la capacidad en la diputa-ción para el pago. El mandante debe ser capaz de contratar. En cambio, el mandatario puede ser incapaz porque el artículo 1581 del C.C. establece que “puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”. Esta norma es una aplicación de lo preceptuado en el artículo 2128 del C.C., que prescribe que “si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.

C. Facultades del mandatario judicial. El mandatario judicial estará habilitado para prohibir o recibir sólo en la medida que esté expresamente facultado para ello, según lo dispone el artículo 1582 del C.C. La referida norma señala que “el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda”. A su vez, el artículo 1582 del C.C. debe concordarse con el artículo 7.2º del C.P.C., que exige mención expresa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir.

D. Formas de extinción de la diputación para recibir el pago. La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce, en general, por todas las causas que hacen expirar el mandato (artículo 1586 del C.C.). No obstante lo anterior, el le-gislador reglamentó en forma particular las siguientes causales de extinción de la diputación para el pago:

1º. La muerte del mandatario.El mandato es un contrato intuito personae,

por lo que termina por la muerte del man-

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datario. Así lo dispone el artículo 2163.1º, Nº 5 del C.C. y se repite en el artículo 1583 del C.C. para la diputación para recibir el pago. Esta norma señala que “la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputa-da por él para este efecto, a menos que lo haya expresado así el acreedor”.

2º. Revocación del mandato.

A. Regla general. Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato, como es un contrato de confianza, puede quedar sin efecto por la revocación unilateral del man-dante. Dicha regla también es aplicable a la diputación para recibir el pago.

B. Excepción. Por excepción no puede revocarse la diputación para recibir el pago en los siguientes casos:

a) Cuando se ha designado al diputado de común acuerdo por las partes. Si la di-putación se produce por una convención entre acreedor y deudor, no le es lícito al acreedor terminar unilateralmente con la diputación. Pero como tal pacto interesa sobre todo al mismo acreedor, se le autoriza para solicitar a la justicia revocar el manda-to solamente si con ello no se lesionan los intereses del deudor. En estos términos, el artículo 1584 del C.C. señala que “la persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser auto-rizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.

b) Cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero. Al igual que el caso anterior, el acreedor no puede revocar el mandato si se celebró con acuerdo del deudor. Pero el acreedor puede oponerse al pago del tercero en los siguientes dos casos, previstos en el artículo 1585 del C.C.:

i) Cuando antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor.

ii) Cuando prueba justo motivo para ello.

3º. Inhabilidad del mandatario. Finalmente, termina la diputación para recibir el pago

por las causales que establece el artículo 1586 del C.C., que señala que “la persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato”.

18. Reglas que determinan el lugar y opor-tunidad en que debe hacerse el pago.

A. Lugar en que debe hacerse el pago. Los artículos 1587 a 1589 del C.C. contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y específicamente a las de dar. Sin embargo, no existe impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligación. También se ha estimado que estas reglas son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de éstas.

Las reglas en torno al lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes:

1º. En primer lugar, y según lo dispuesto en el artículo 1587 del C.C., “el pago debe hacerse en el lugar designado por la conven-ción”, esto es, en el lugar que las partes de común acuerdo han fijado en el contrato. Ello conforme al principio de la autonomía privada.

2º. Si no hay estipulación de las partes a este respecto, se aplica el artículo 1588 del C.C., que distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y de género en los siguientes términos:

a) Si lo debido es una especie o cuerpo cierto, el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto existía al tiempo de constituirse la obligación (artículo 1588.1º del C.C.).

b) Si se trata de otra cosa, es decir, de una cosa genérica, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor (artículo 1588.2º del C.C.). La doctrina discute lo que se en-tiende por domicilio del deudor. Así, para algunos dicho domicilio es el que tenía el deudor al momento de celebrarse la con-vención. En cambio, para otros es el que tiene el deudor al momento del pago. La

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doctrina se inclina en general por el primer criterio, porque el artículo 1589 del C.C. se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, señalando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.235

El lugar donde debe hacerse el pago tiene la siguiente importancia:

i) Dichas reglas determinan el tribu-nal competente para demandar el pago (artículos 135 y 138 del C.O.T.).236

ii) El pago en un lugar distinto del que corresponde no extingue la obligación y, dependiendo del caso, podría dar lugar a todos los efectos del incumplimiento de las obligaciones237 o a una indemnización de perjuicio por cumplimiento parcial.

B. Oportunidad para efectuar el pago. El pago debe hacerse cuando la obligación se haga exigible, es decir, en los siguientes casos:

a) Si la obligación es pura y simple se deberá pagar inmediatamente.

b) Si la obligación es a plazo o condi-cional se deberá pagar una vez vencido el plazo o cumplida la condición.

19. Reglas que determinan la forma en que debe hacerse el pago. El artículo 1569.1º del C.C. establece que “el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la

235 La regla analizada tiene importancia, por cuanto para parte de la doctrina y la jurisprudencia el artículo 1588.2º del C.C. al referirse a “otra cosa” no sólo se aplicaría a las obligaciones de dar sobre cosa genérica, sino a cualquier otra obligación. En este sentido, la regla general para los casos en que las partes no hubieren convenido una regla para al pago de la deuda es la del artículo 1588.2º del C.C. FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1992, p. 157.

236 LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 336.

237 FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1992, p. 157.

obligación; sin perjuicio de lo que en casos espe-ciales dispongan las leyes”.

La doctrina sostiene que la forma de hacer el pago se rige por los siguientes tres principios:

a) La identidad del pago, esto es, que debe pagarse lo establecido y no otra cosa.

b) La integridad del pago, esto es, debe cumplirse íntegramente la obligación.

c) La indivisibilidad del pago, esto es, que éste debe hacerse de una sola vez.

Estos principios son de vital importancia en torno al pago y se analizarán a conti-nuación.

20. Reglas que determinan la identidad del pago. El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, y ello porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe “ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (artículo 1569 del C.C.), y ciertamente, el deudor tampoco puede ser obligado a entregar algo distinto de lo que debe. Sin embargo, si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente no se producirá un pago, sino una dación en pago.

A. Casos en que el acreedor recibe algo distinto de lo debido.

a) En las obligaciones modales, que pueden cumplirse por equivalencia.

b) En las obligaciones con cláusula facultativa, en las que el deudor tiene derecho a pagar con algo distinto de lo debido. Esta es, sin embargo, una excepción aparente, puesto que la obligación nació con dicha posibilidad, por lo que el acreedor estaba de antemano obligado a aceptar esta forma de pago.

c) La dación en pago. Este modo de extinguir las obligaciones no es en realidad una excepción a la regla anterior, puesto que el acreedor es quien, por convención con el deudor, recibe en pago algo distinto de lo que se le debe.

B. Alcance de lo que comprende el pago. La identidad del pago determina lo que comprende el pago y ella depende de la

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naturaleza de la obligación, distinguiéndose las siguientes obligaciones:

a) En las obligaciones de hacer se paga ejecutando el hecho debido o celebrando el correspondiente acto jurídico.

b) En las obligaciones de no hacer se paga absteniéndose de efectuar lo prohi-bido.

c) En las obligaciones de dar es necesario hacer las siguientes distinciones:

i) Si la obligación es genérica se paga dando cualquier individuo del género de mediana calidad.

ii) Si la obligación es específica, el deudor tiene una obligación de dar, entregar mate-rialmente y conservar la especie o cuerpo cierto hasta el momento de la entrega.

C. Pérdida de la cosa debida. Pendiente estas obligaciones, puede ocurrir una pér-dida total o parcial de la cosa debida, pro-duciéndose las siguientes consecuencias:

a) Si es total, ya no se puede efectuar el pago, y si la pérdida es fortuita, se extingue la obligación; si fuese imputable a culpa o dolo del deudor, en cambio, es reemplazada por la de indemnizar.

b) Si es parcial, el acreedor se obliga a recibir la especie en el estado en que se halle (artículo 1590.1º del C.C.). Respecto de los deterioros, el deudor estará obligado a responder de ellos conforme a las reglas generales del incumplimiento.

D. Derechos del acreedor de haber deterioros. En caso que se deba una especie o cuerpo cierto y haya deterioros, se deben distinguir las siguientes situaciones:

1º. Casos en que el deudor no respon-de.

El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el deudor, si el deterioro es obra de un tercero por el cual el deudor no es civilmente responsable, teniendo no obstante derecho a exigir que se le ceda la acción que tenga el deudor contra el tercero autor del daño (artículo 1590.3º del C.C.).

2º. Casos en que el deudor responde.Si los deterioros provienen de hecho

o culpa del deudor, o de la persona por

quien éste es responsable o durante la mora del deudor y no proviene de un caso fortuito a que la cosa hubiese es-tado expuesta igualmente en poder del acreedor, el deudor responde. Sin em-bargo, se deben distinguir las siguientes situaciones:

a) Los daños no son de importancia.El acreedor debe recibir la cosa en el

estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la indemnización de perjuicios por los deterioros.

b) Los daños son de consideración, dejan-do la cosa inútil para el fin a que la destina el acreedor. Este supuesto da al acreedor el siguiente derecho optativo:

i) El acreedor puede llevarse la cosa y cobra indemnización de perjuicios.

ii) El acreedor puede demandar la re-solución del contrato y la indemnización de perjuicios.

21. Reglas que determinan la integridad del pago. De acuerdo al artículo 1591 del C.C., el pago debe realizarse total o ínte-gramente, no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, tanto en lo principal como en lo accesorio, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispon-gan las leyes en casos especiales.

A. Consecuencias del principio de la integri-dad del pago:

a) Conforme al artículo 1591.1º del C.C., “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”. Este es el principio de la indivisibilidad del pago.

b) El pago de la deuda debe ser total, concepto que “comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” (artículo 1591.2º del C.C.).

c) Los gastos producidos por el pago son generalmente de cargo del deudor.

22. Reglas que determinan los gastos del pago.

A. Regla general en torno a los gastos del pago. Conforme al artículo 1571 del C.C.,

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“los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.

Esto es así porque si fuesen de cargo del acreedor, éste no recibiría ya el pago en forma íntegra.

B. Excepciones a la regla precedente: Como lo señala la propia disposición citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones:

a) Las partes, de acuerdo al principio de la autonomía privada, pueden alterar las reglas del artículo 1571 del C.C., que por lo demás son supletorias.

b) En ciertos supuestos la propia ley establece otra forma de distribuir los gastos del pago, como en el caso del pago por consignación (artículo 1604 del C.C.), que carga los gastos de la oferta y consignación válidas al acreedor.

c) En caso que el juez ordene otra cosa, como puede hacerlo respecto de las costas judiciales, como lo señala el mismo artículo 1571 del C.C.

23. Reglas que determinan indivisibili-dad del pago.

A. Regla general en torno a la extensión del pago. Este principio es una consecuencia del principio anterior, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccio-nada no obtendría el íntegro cumplimiento de la prestación que se le debe. A su vez, si entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen deudas diferentes, cada una de ellas deberá ser satisfecha separadamente, pero todas ellas de forma íntegra. Así lo establece por lo demás el artículo 1594 del C.C., dando incluso un claro ejemplo de ello: “cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y, por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”. El acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial, aunque puede aceptar uno en forma voluntaria, caso en el cual subsistirá la deuda por la

parte que falte, la que se deberá pagar en forma íntegra.238

B. Excepciones a la regla precedente: admisión del pago por parcialidades. En algunos casos la ley obliga al acreedor a recibir un pago parcial:

a) Por el fallecimiento del deudor. Si el deudor fallece, la obligación se divide trans-formándose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor está obligado a recibir de cada heredero su parte en el crédito.

b) Por el beneficio de excusión el fiador puede pedir al acreedor que antes de accio-nar en su contra se dirija contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligación. Una vez requerido el deudor principal, de no alcanzar sus bienes a cubrir la totalidad de la obligación, el acreedor está obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta, según lo prescribe el artículo 2364 del C.C.

c) Por el beneficio de división, cuando exis-ten varios deudores subsidiarios, el fiador puede exigir al acreedor que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda.

d) Por orden del tribunal en caso que la deuda no sea líquida. De este modo, si hay controversia sobre el monto de la deuda o sobre sus accesorios, de acuerdo al artículo 1592 del C.C. el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada.

e) Por la compensación legal. La com-pensación extingue las deudas recíprocas entre acreedor y deudor hasta el monto de la de menor valor, por lo cual el acreedor de la obligación mayor solamente recibirá el saldo hasta enterar su crédito.

f) Por insolvencia del deudor. En los casos de insolvencia del deudor, el acreedor puede verse obligado a recibir pagos par-ciales, y aun a no poder cobrar el saldo. En realidad este es un supuesto fáctico de no poca influencia por cuanto, como en Chile no existe la prisión por deudas, en

238 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 620.III, p. 314.

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muchos casos la realización de los bienes del deudor, si los tuviera, no cubrirá el total de lo adeudado.

24. Reglas que determinan la prueba y presunciones de pago. Incumbe probar la extinción de las obligaciones a quien la alega, o sea, al deudor.

El deudor, para probar el pago, puede valerse de cualquiera de los medios de prue-ba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial establecida en los artículos 1708 y 1709 del C.C.

La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Código de Co-mercio, en su artículo 119, dispone que “el deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda”. Sin embargo, el Código Civil no exige al acreedor entregar a su deudor un recibo o carta de pago.

A. La ley establece ciertas presunciones de pago.

1º. Pagos periódicos.El artículo 1570 del C.C. dispone que

“en los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presu-mir los pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acree-dor y deudor”. A su vez, el artículo 18 de la LOCD establece que “el recibo por los intereses correspondientes a tres períodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará también a los recibos por el capital cuando éste se deba pagar en cuotas”.

2º. Recibo del capital.El recibo que acredite el pago del capi-

tal hace presumir el pago de los intereses. El artículo 1595.2º del C.C. dispone que “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”. Por su parte el artículo 17 de la LOCD, relativo a las operaciones de crédito de dinero, dispone que “si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los inte-reses y el reajuste en su caso”.

Las presunciones precedentes son sim-plemente legales, ya que admiten prueba

en contrario y su objeto es relevar al deudor del peso de la prueba.

25. Reglas que determinan la imputa-ción del pago.

A. Casos en que deben aplicarse estas reglas. Se plantea el problema de la imputación del pago, cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligación principal y otras accesorias de la misma especie, como intereses, y el pago que efectúa el deudor no es sufi-ciente para satisfacerlas en su totalidad, por lo que se debe determinar cuál de todas las obligaciones se considera extinguida, es decir, a cuál o cuáles se imputa el pago.

B. Requisitos de la imputación del pago:a) Existan diversas obligaciones entre

el mismo deudor y el mismo acreedor, o, a lo menos, una obligación que genere in-tereses.

b) Dichas obligaciones sean de igual naturaleza.

c) El pago hecho por el deudor no al-cance a satisfacerlas en su integridad.

C. A quién corresponde hacer la imputación del pago.

La imputación del pago corresponde primeramente al deudor, y si no lo hace le corresponderá al acreedor. En silencio de am-bos, la elección se hará conforme a la ley.

1º. Imputación hecha por el deudor.En primer lugar corresponderá al deu-

dor, quien debe elegir la obligación a la cual se va a destinar el pago. Pero como el ejercicio absoluto de esta facultad podría causar perjuicios al acreedor, la ley impo-ne ciertas limitaciones a esta facultad del deudor. Estas son las siguientes:

a) Si se deben capital e intereses, el pago debe asignarse primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital (artículo 1595 del C.C.).

b) Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo, en consecuencia, imputar el pago a las obligaciones que se

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encuentren vencidas (artículo 1596 del C.C.).

c) También si hay pluralidad de deu-das, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad y no podrá preferir aquellas que solucionen la deuda en parte, porque el acreedor no puede ser forzado a recibir pagos parciales.

2º. Imputación hecha por el acreedor.Si el deudor no efectúa la imputación

en el momento del pago, puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le será lícito hacerlo después (artículo 1596 del C.C.).

3º. Imputación hecha por la ley.En caso que ni el deudor ni el acree-

dor hagan la imputación, la ley, en el ar-tículo 1597 del C.C., dispone las siguientes reglas para la imputación del pago:

a) Se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo estaba.

b) Si todas las deudas son exigibles, la imputación la hará el deudor. En este caso la imputación la hace la ley, pero si todas las deudas están en iguales condi-ciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor, quien puede elegir cualquiera de ellas.

c) La imputación deberá efectuarse en los términos del artículo 1595 del C.C., que señala que “si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.

Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”.

26. Efectos del pago. El pago extingue la obligación y todos sus accesorios, como prendas, fianzas, hipotecas, etc.

Excepciones a la regla precedente:Sin embargo, el pago puede producir

efectos posteriores en los siguientes su-puestos:

a) Cuando es parcial y el acreedor lo ha aceptado o se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situación hay incumplimiento

parcial, produciéndose los efectos propios de éste.

b) Cuando se presentan algunas de las modalidades del pago como el pago por subrogación, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.

§ 4. Las modalidades del pago

En las modalidades del pago se alteran al-gunas de las reglas propias de éste, y son tales principalmente el pago por consignación y con subrogación. También se comprenden dentro de ellas el pago por cesión de bie-nes, por acción ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si tiene dicha calidad la dación en pago.

A continuación sólo se analizará el pago por consignación y con subrogación como modalidades del pago.

27. El pago por consignación.A. Concepto de pago por consignación. Lo

normal es que el acreedor esté llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que se resista a ello. Pues bien, al deudor puede interesarle insistir en el pago por muchas razones, como impedir la resolución del contrato, liberar bienes constituidos en pren-da o hipoteca, evitar que se haga efectiva una cláusula penal, liberarse del pago de intereses, etc. Por ello, los artículos 1572 y 1598 del C.C. permiten expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor.

El artículo 1598 establece que “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.

El pago por consignación será la única forma en que el deudor podrá liberarse de su obligación cuando el acreedor no acep-te el pago, y producirá los mismos efectos extintivos que el pago aceptado.

Ello se debe a que la negativa del acree-dor a recibir el pago no justifica el incum-plimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. La mora del acreedor

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no es un obstáculo que impida al deudor cumplir, ya que precisamente el deudor podrá liberarse de la obligación mediante el pago por consignación.

Sin perjuicio de lo anterior, la mora del acreedor tendrá un efecto en la responsabi-lidad del deudor, puesto que éste se exone-rará del cuidado ordinario sobre la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios, según lo disponen los artículos 1548, 1680 y 1827 del C.C.

El pago por consignación no es privativo del deudor, ya que se permite efectuarlo a cualquier tercero. El artículo 1572.1º del C.C. autoriza a pagar a cualquier persona capaz, aun cuando no sea deudor ni representante del acreedor o deudor, ni tampoco intere-sado. Esta regla se confirma además por lo señalado en el artículo 1598 del C.C.

28. Obligaciones que pueden pagarse por consignación. Del artículo 1599 del C.C. se desprende que sólo pueden pagarse por consignación las obligaciones de dar y entregar, no así las de hacer y no hacer, que no pueden ser objeto de depósito. En caso que el acreedor se niegue a recibir el pago de una obligación de hacer, será suficiente que el deudor ejecute el hecho por sí mismo, si ello fuese posible, o que lo ofrezca realizar si no lo puede ejecutar sin la concurrencia o consentimiento del acreedor. En las obligaciones de no hacer, bastará simplemente que el deudor se abs-tenga del hecho, para lo cual no requiere el consentimiento del acreedor.239

El deudor puede verse obligado a re-currir al pago por consignación, por los siguientes motivos:

a) Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse, por ejemplo, a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido, o bien, a mala fe de éste para hacer incu-rrir al deudor en incumplimiento de su obligación, con las consecuencias propias de ello.

239 LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 344 y 345.

b) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago.

c) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor; por ejemplo, cuando este fallece y no se sabe quiénes son sus herederos.

29. Etapas del pago por consignación. El pago por consignación consta de dos etapas fundamentales:

a) La oferta es simplemente el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intención de pagar.

b) La consignación, que conforme al artículo 1599 del C.C., es “el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”.

A continuación se analizarán estas eta-pas.

30. La oferta.

31. Requisitos de la oferta. La oferta debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 1600 del C.C. Estas condiciones se han clasificado por la doctrina como de fondo y de forma.

A. Requisitos de fondo de la oferta. Estos son los siguientes:

1º. La capacidad.La oferta debe ser hecha por una per-

sona capaz de pagar, al acreedor capaz de recibir el pago o a su representante legítimo (artículo 1600.1º, Reglas 1ª y 2ª del C.C.).

2º. Lugar del pago.El deudor debe ofrecer ejecutar el pago

en el lugar debido (artículo 1600.1º, Regla 4ª del C.C.).

3º. La obligación debe ser exigible.De este modo, tratándose de obligaciones

a plazo o sujetas a condición suspensiva debe haber expirado el plazo o haberse cumplido la condición (artículo 1605.2º del C.C.). Sin perjuicio de ello, el artículo 1600.1º, Regla 3ª autoriza al deudor para hacer la oferta, en las obligaciones a plazo, “en los dos últimos días hábiles del plazo”. Así, el deudor puede anticipar la oferta dos días antes del vencimiento del término.

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B. Requisitos de forma de la oferta. Estos requisitos son los siguientes:

1º. Intervención de un ministro de fe.La oferta debe ser hecha por un notario

o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de notario la oferta puede hacerla el oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestión extrajudicial (artículo 1600.1º, Regla 5ª del C.C.).

2º. El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta que debe confeccionar el deudor, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar (artículo 1600.1º, Reglas 6ª y 7ª del C.C.).

32. Forma en que debe hacerse la oferta.

a) Si el acreedor está presente, la ofer-ta debe hacerse sujetándose a las normas establecidas precedentemente, es decir, conforme al artículo 1600 del C.C.

b) Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidum-bre acerca de la persona del acreedor, las normas anteriores se modifican por las del artículo 1602 del C.C. En este caso, la oferta se formula al Tesorero Comunal respectivo, quien no podrá aceptar ni rechazar la oferta, sino que se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación.

c) El deudor o quien desee hacer el pago debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una minuta de lo que debe con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, compren-diendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida.

El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta, en la cual debe copiar dicha minuta. Con esta acta se formula la oferta al acreedor, lo que debe quedar consigna-do en ella. Así, en el acta también deberá constar el hecho de si el acreedor o su re-presentante ha firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo.

33. Procedimientos especiales o moda-lidades de la oferta.

A. Oferta en el caso del artículo 1602 del C.C. Si el acreedor o su legítimo represen-tante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago, no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el ministro de fe deberá hacer la oferta al tesorero provincial respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de la misma. Hecho ello, el deudor queda en condiciones de efectuar la consignación (artículo 1602 del C.C.).

B. Casos en que se omite la ofertaa) Cuando se trata del pago periódi-

co de sumas provenientes de una misma obligación. Para la primera cuota deben cumplirse todos los trámites normales se-ñalados anteriormente, pero en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con ellos, bastando la consignación en la cuenta corriente del tribunal (artículo 1601.5º del C.C.).

b) Tampoco es necesaria la oferta cuan-do el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce cualquier otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. En tales ca-sos, basta con que el deudor consigne en el tribunal que está conociendo del litigio el capital, los intereses y demás cargos líqui-dos, caso en el cual la suficiencia del pago será calificada por el tribunal en el mismo proceso (artículo 1600 del C.C.).

C. Una vez efectuada la oferta puede presen-tarse una de las siguientes situaciones

a) Si el acreedor acepta la oferta termi-nará el procedimiento, ya que efectuándose el pago se extingue la obligación.

b) Si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona deberá procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es, la consignación.

34. La consignación propiamente tal.A. Forma de hacer la consignación. La forma

de hacer la consignación está regulada en el artículo 1601 del C.C. en los siguientes términos:

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1º. Si lo debido es una suma de di-nero.

La consignación se efectúa depositando la suma correspondiente:

a) En la cuenta corriente del tribunal competente.

b) En la tesorería comunal (provincial) correspondiente.

c) En un banco.2º. Si la cosa debida es algo distinto del

dinero se hará la consignación depositán-dola:

a) En una feria, si se trata de animales.b) En un martillo, o sea, en una casa de

remates.c) En un almacén general de depósito.d) En poder de un depositario nombrado

por el juez competente.

35. Juez competente. La consignación es un acto jurídico unilateral y extrajudicial del deudor que no requiere de previo decreto judicial, ni tampoco audiencia, traslado o conocimiento del acreedor, según lo dis-puesto en el artículo 1601.3º del C.C.240

Sin embargo, el inciso final del ar-tículo 1601 del C.C., que regula precisa-mente la consignación, señala que es juez competente para los efectos de dicho ar-tículo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago; no obstante, como se ha dicho, que el juez intervenga en los trámites posteriores a la consignación.

36. Intervención del acreedor. El acree-dor solo podrá intervenir una vez hecha la oferta y la consignación. Así, conforme al artículo 1601.4º del C.C., “en el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

En resumen, el acreedor fuera de esos casos no puede intervenir.

37. Plazo para hacer la consignación. La ley no señala un plazo posterior a la


oferta dentro del cual deba hacerse la con-signación; luego, el momento de efectuarla queda entregado a la voluntad del deudor. La razón de esto se encuentra en que si el deudor recurrió al procedimiento del pago por consignación es porque su deseo es pagar lo más pronto posible la obligación y porque la extinción de la obligación, que es lo que el deudor pretende, se producirá sólo con la consignación.

Una vez efectuada la consignación, el deudor deberá comunicársela al acreedor (artículo 1603 del C.C.). Así, siendo el pago una convención es necesario contar con la voluntad del acreedor, por ello es necesario oírlo; de ahí que deba notificarse el depósito al acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (artículo 1601.1º del C.C.). Estos procedimientos especiales de comunicación al acreedor son los siguientes:

a) Notificación al acreedor: efectuada la consignación el deudor debe pedir al juez de Letras del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignación en conocimiento del acreedor, con intima-ción de recibir la cosa consignada.

b) Notificado el acreedor de la consig-nación, éste puede hacer lo siguiente:

i) Aceptar el pago. En dicho caso termina el procedimiento del pago por consigna-ción.

ii) Aceptar la consignación como pago parcial y demandar el resto, conforme a los artículos 1591 y 1592 del C.C.

iii) Negarse a recibir lo consignado o no decir nada. Frente a cualquiera de estos supuestos, el deudor deberá solicitar que se declare por el juez la suficiencia del pago y que se ordene alzar las cauciones.

38. Juicio para calificar la suficiencia del pago. Al respecto, el artículo 1603.2º del C.C. dispone que “la suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente según las reglas generales”. En definitiva, efectuada la intimación judicial al acreedor, si éste se niega a recibir la cosa ofrecida o nada dice, el deudor deberá entablar un juicio para que se declare la suficiencia del pago, juicio

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que también puede ser deducido por el acreedor, solicitando en este caso la decla-ración de insuficiencia del pago.

Lo normal será que el acreedor sea quien entable esta acción. Ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1603.3º del C.C., según el cual si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles, contados desde la notificación de la con-signación, el hecho de existir juicio en el que deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que ordenó la notificación podrá, a petición del deudor, declarar la suficiencia de éste. Por ello, lo normal será que el deudor no inicie un juicio de calificación del pago, sino espere el trans-curso de este término y si el acreedor lo demanda, opondrá la excepción de pago y en dicha litis se calificará la suficiencia del pago.241

39. Excepciones a la declaración de su-ficiencia del pago por consignación:

a) La declaración de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, con-signa el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que está conociendo del litigio.

b) La declaración de suficiencia del pago por consignación que hace el juez, a petición del deudor, cuando han transcu-rrido treinta días desde la notificación de la consignación al acreedor, y éste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de treinta días puede prorrogarse por treinta días más, si por causa ajena al deudor no ha sido posible notificar al acreedor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se ha no-tificado la demanda.

40. Gastos del pago por consignación. Los cargos del pago por consignación son del acreedor, según el artículo 1604 del C.C., que dispone que “las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”.

241 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 645, pp. 535 a 537.

Esto se justifica porque el acreedor es el causante de los gastos que genera su ne-gativa a recibir el pago.

41. Efectos del pago por consignación. Su efecto lógico es que extingue la obligación desde el día de la consignación. En esto no presenta grandes diferencias con respecto al pago normal. Así se desprende de lo que señala el artículo 1605.1º del C.C., cuando preceptúa que “el efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación”.

42. Excepción a los efectos del pago por consignación: En el caso de las obligaciones a plazo o bajo condición, se considera que la obligación ha sido cumplida en tiempo oportuno, cuando la oferta se efectúa a más tardar al día siguiente hábil al venci-miento. En otras palabras, los efectos de la consignación se retrotraen a la fecha de la oferta para considerar cumplida la obliga-ción en tiempo oportuno, no obstante lo cual, el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignación (artículo 1605.2º del C.C.).

La norma anterior se establece porque, de no ser así, el acreedor podría argumen-tar que el pago no es oportuno, pues la consignación, que es la que extingue la obligación, se efectuó después del venci-miento del plazo.

43. Retiro de la consignación. El deudor puede retirar la consignación, situación reglamentada en los artículos 1606 y 1607 del C.C. El retiro de la consignación puede dar lugar a las siguientes situaciones:

a) Si el acreedor no ha aceptado la consignación y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignación. Se ha resuelto que en esta situación sólo existía un principio de pago por consig-nación que no extingue la obligación. En resumen, retirada la consignación se mira como de ningún valor y efecto respecto del

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consignante y de sus codeudores y fiadores (artículo 1606 del C.C.).

b) Si la obligación se ha extinguido, bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirar la consignación sin el con-sentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligación se mira como enteramente nueva, lo cual es lógico porque la anterior se extinguió por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirán los privilegios e hipotecas del crédito primitivo. Sin embar-go, las partes pueden renovar las hipotecas inscribiéndolas de nuevo “y su fecha será la de la nueva inscripción” (artículo 1607 del C.C.).

44. El pago con subrogación.

A. Introducción. La subrogación es un concepto general del Derecho Civil que tiene aplicación en múltiples materias. Y puede ser de dos clases, personal o real. La subrogación es personal o real según si una persona o cosa pasa a ocupar idéntica situación jurídica que una persona o cosa diferentes.

La subrogación en el pago es personal y se puede definir como la sustitución de una persona por otra que pasa a ocupar jurídicamente su lugar.

El artículo 1608 del C.C. da un concepto de pago con subrogación, diciendo que es “la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga”.

Se critica esta definición porque emplea la expresión “transmisión” que es propia de la sucesión por causa de muerte y no de los actos entre vivos y, además, porque no da una idea clara de la subrogación. Pero también se le critica el que dé la equivoca-da impresión que el pago debe realizarlo siempre un tercero.

B. Concepto de pago por subrogación. La subrogación es una ficción jurídica en virtud de la cual un tercero, denominado subro-gante, paga voluntariamente con dineros propios una obligación ajena, extinguiéndola entre acreedor, denominado subrogado, y deudor, pero dejándola subsistente a favor

del subrogante, con todos sus accesorios, privilegios y gravámenes. Así, la subrogación implica la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago, subsistiendo la obligación, cambiando únicamente la persona del acreedor, pero sin que opere novación.

45. Requisitos del pago con subroga-ción:

a) Se debe pagar una deuda ajena. En este sentido si se cumple una obligación que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porción que ella correspondía al que soluciona, es decir, en la parte propia, y se subroga en el saldo, es decir, en la deuda ajena.242

b) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estaría ante el pago de lo no debido.

c) El que paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de éste se produce la extinción definitiva de la obligación. Por esto el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya pagado con recursos pro-pios.

d) El que paga debe quedar en la misma situación jurídica del acreedor; si ello no sucede no hay subrogación.

46. Clases de subrogación. Según su fuente la subrogación puede ser legal o convencional. Esta clasificación se desprende del artículo 1609 del C.C., en virtud del cual “se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una conven-ción del acreedor”. Así, la subrogación puede ser legal o convencional. La subrogación es legal si opera por el solo ministerio de la ley y en los casos que la propia ley indica. En cambio, la subrogación es convencional si opera en virtud de una convención entre el acreedor y el tercero que paga.

47. Subrogación legal.

48. Concepto de subrogación legal. La subrogación legal se produce por el solo

242 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 542.

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ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, porque no se requiere la volun-tad de éste o del deudor (artículo 1610.1º del C.C.). Esta subrogación opera de pleno derecho cada vez que el pago se hace de la forma prescrita por la ley. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago.

Sin embargo, la subrogación a la que se refiere el Nº 6 del artículo 1610.1º es solemne, ya que requiere el cumplimiento de formalidades especiales, y por ende, no opera de pleno derecho. El artículo 1610.1º Nº 6 establece un caso de subrogación en virtud del cual el que ha prestado dinero al deudor para el pago se subroga en los derechos del acreedor en la medida que conste en escritura pública el préstamo, y que el pago ha satisfecho la deuda con el mismo dinero.

La subrogación legal requiere de un texto expreso que la autorice, no cabe aplicarla a otros casos no establecidos en la ley. Así, sus normas son de excepción, debiendo aplicarse restrictivamente.243

Los casos principales de subrogación legal están contemplados en el artículo 1610 del C.C. Dicha norma no es taxativa, lo cual se desprende de su propio texto que señala que “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y espe-cialmente a beneficio...”.

A continuación se analizarán las clases de subrogación establecidas en nuestro Derecho.

49. Casos de subrogación legal. Los casos de subrogación legal que contem-pla el artículo 1610 del C.C., son los si-guientes:

“Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,

1º Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca;


2º. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;

3º. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

4º. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;

5º. Del que paga una deuda ajena, consin-tiéndolo expresa o tácitamente el deudor;

6º. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”.

A continuación se analizarán cada uno de estos casos:

A. El acreedor que paga a un acreedor de mejor derecho.

1º. Regulación de este pago con subro-gación.

Conforme al Nº 1 del artículo 1610.1º del C.C., la subrogación legal se produce “en favor del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca”.

En este caso quien paga no es un tercero totalmente extraño, sino que también es acreedor del mismo deudor, y con su pago quedará como titular de dos créditos: su crédito originario y el del acreedor a quien pagó y en el cual se subroga.

2º. Requisitos para que opere esta clase de subrogación:

a) El que efectuó el pago no sea un ter-cero totalmente extraño, sino otro acreedor del mismo deudor; si ello no sucede así, no se producirá esta clase de subrogación.

b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.

La ley señala que el acreedor cumple con esta característica si su crédito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acree-dor que efectúa el pago. No es cualquier preferencia por tanto la que exige la ley; esta subrogación sólo se da cuando el mejor derecho se funda en un privilegio o hipoteca y no en cualquier otra ventaja.244


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Esta subrogación permite al acreedor común o de menor preferencia evitar la realización de los bienes del deudor, que pretende llevar a cabo un acreedor de grado superior, en condiciones desfavorables a sus intereses. Por este medio los acreedores de menor preferencia pagan al acreedor de grado preferente, subrogándose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea más favorable a sus intereses.

B. El que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores hipotecarios.


Esta subrogación legal opera en benefi-cio del que “habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado” (artículo 1610.1º, Nº 2 del C.C.).

2º. Condiciones que deben concurrir para que opere la subrogación legal:

a) El tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado, ya sea que lo haya adquirido en venta voluntaria o forzada.245

b) El pago se haga a un acreedor a quien el inmueble comprado estaba hipo-tecado.

3º. Ámbito de aplicación de la norma.Esta norma se aplica exclusivamente a

la compraventa, que es el único título tras-laticio al cual se refiere, y no a otros títulos traslaticios. El objeto que se persigue con esta disposición es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que después es privado de su dominio.

La Corte Suprema ha señalado respec-to de esta disposición: “la justicia moral del precepto señalado es ostensible. Merced a él se conservan las hipotecas establecidas en las pro-piedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los per-juicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia

245 Vid. LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría General de las Obligaciones, LexisNexis Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 364.

de amparo legal de dicho Nº 2 daría margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado”.246

También se ha resuelto que “el com-prador que al adquirir una propiedad, en pago de parte del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crédito Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer en caso que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica”.247

C. El codeudor solidario o subsidiario.1º. Regulación de este pago con subro-

gación.Según el Nº 3º del artículo 1610.1º del

C.C., la subrogación legal se produce en favor “del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente”. Son, por tanto, dos los sujetos pasivos a los que se refiere la norma precedente, el codeudor solidario y el fiador.

La subrogación en favor del codeudor solidario tiene lugar en los términos que señala el artículo 1522 del C.C., materia ya analizada en relación con la contribución a la deuda en las obligaciones solidarias.248

Esta clase de subrogación legal se produce no sólo cuando la obligación se extingue por el pago, sino también por un modo oneroso equivalente al pago. En este caso el que paga no es un tercero extraño, sino quien tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ello el nuevo acreedor sólo pue-de cobrar a los demás deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga interés alguno en ella.

En cambio, si el que paga es un fiador, está satisfaciendo una obligación total-mente ajena, y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deu-dor principal por el total de lo pagado. Si los fiadores son varios, la obligación se

246 Vid. R.D.J., tomo 33, p. 245.247 Vid. R.D.J., tomo 43, sección 1ª, p. 491.248 Vid. supra Nº 38, § 4, capítulo I, sección 1ª,

tomo III.

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divide entre ellos por partes iguales y se aplica el artículo 2378 del C.C., que dis-pone que “el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.

El fiador que paga la obligación que afian-za dispone, además de la acción subrogatoria que le otorga el artículo 1610.1º, Nº 3º del C.C., de la acción personal derivada de la fianza (artículo 2370 del C.C.).

D. El heredero beneficiario.1º. Regulación de este pago con subro-

gación.En conformidad al Nº 4º del artícu-

lo 1610.1º del C.C., la subrogación legal se produce en favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia”.

2º. Requisitos para que opere este caso de subrogación legal:

a) El que paga debe ser un heredero que goza de beneficio de inventario.

b) El pago debe hacerlo con bienes pro-pios.

El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan res-ponsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han here-dado (artículo 1247 del C.C.). Los here-deros, como continuadores de la persona del difunto, son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitación alguna, salvo que hagan uso del beneficio de inventario. En dicho caso, los herederos responden hasta concurrencia del valor recibido.

Este supuesto de subrogación legal per-mite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficia-rios, ya que a los primeros les interesa que el pago se haga lo más pronto posible. En cambio, a los segundos les interesa que la realización de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes pro-pios extingue la obligación respecto de los acreedores y el que pagó puede quedarse,

en virtud de la subrogación, con los bienes hereditarios y realizarlos en la forma más conveniente a sus intereses.

E. El que paga con el consentimiento del deudor.


En conformidad al Nº 5º del artícu-lo 1610.1º del C.C., la subrogación legal se produce en favor del que “paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”.

El pago debe hacerlo un tercero extraño a la obligación, pero con el consentimiento del deudor. El que paga es en realidad un mandatario del deudor.

2º. Requisitos para que proceda este caso de subrogación:

a) El pago debe efectuarse por un ter-cero extraño a la obligación.

b) El deudor debe consentir expresa o tácitamente en dicho pago (artículo 2123 del C.C.).

c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es éste quien cancela produciéndose la extinción definitiva de la obligación, no siendo procedente la subrogación.

F. El que presta dinero al deudor para el pago.


Se produce la subrogación legal, con-forme al artículo 1610.1º, Nº 6º del C.C., en favor “del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”.

Este es un caso muy particular de subro-gación, porque el pago no lo hace un tercero sino el mismo deudor con fondos que se le han dado en préstamo. Además, es un caso de subrogación solemne.

2º. Requisitos para que se produzca esta subrogación:

a) El tercero preste dinero al deudor para el pago, es decir, debe tratarse de un mutuo de dinero suscrito para pagar la deuda.

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b) Debe dejarse constancia en la escri-tura pública de mutuo que el dinero está destinado al pago de la obligación.

c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero.

d) Debe dejarse constancia en la escri-tura pública de cancelación o pago que éste se hizo con las sumas prestadas por el tercero.

El tercero que prestó el dinero tiene dos acciones en contra del deudor: La acción ema-nada del mutuo y la acción subrogatoria.

G. Otros casos de subrogación legal. El ar-tículo 1610 del C.C. no es taxativo en la enumeración de los casos de subrogación legal. Así, fuera de los supuestos enunciados, se pueden encontrar casos de subrogación legal en los artículos 2429, 2430 del C.C. con relación a la hipoteca, en el artículo 2295 del C.C. con relación al pago de lo no de-bido, etc.249

50. Subrogación convencional.A. Introducción. Según lo dispone el ar-

tículo 1611 del C.C., “se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”.

Esta forma de subrogación tendrá lugar cuando no pueda aplicarse la subrogación legal, y en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios.

B. Requisitos de la subrogación convencio-nal:

a) El pago debe hacerse por una persona extraña a la obligación con fondos propios; si se hace con dineros o medios del deudor, el que paga será un representante de éste y no habrá subrogación.

b) La voluntad del acreedor es primordial porque como titular que es del crédito, es el llamado a disponer del mismo. El acreedor


debe manifestar expresamente que subroga en sus derechos al tercero que le paga. La voluntad del deudor no influye.

c) La subrogación debe hacerse en el momento del pago, exigencia que se justifica debido a que el pago extingue la obligación, no pudiendo el acreedor hacerla revivir para traspasar sus derechos al tercero.

d) La subrogación debe constar en la carta o recibo de pago que otorgue el acree-dor.

e) La subrogación debe sujetarse a la regla de la cesión de créditos. De este modo, esta convención se perfecciona entre subro-gante y subrogado con la entrega del título del crédito; en cambio, para que la subro-gación se perfeccione respecto del deudor y los terceros, se necesita la notificación o aceptación del deudor (artículos 1901 a 1904 del C.C.).

51. Efectos de la subrogación. La subro-gación legal y la convencional producen los mismos efectos conforme al artículo 1612 del C.C., es decir, “la subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, pren-das e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obli-gados solidaria o subsidiariamente a la deuda”. De acuerdo con este precepto, pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondían al acreedor, de modo que si éste podía obrar ejecutivamente, también podrá hacerlo aquél. De este modo, si la obligación era mercantil continuará con la misma calidad en manos del tercero y los plazos de prescripción no sufren alteración de ninguna especie. Además, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subro-gación transfiere la calidad de contratan-te, lo cual tiene importancia porque si el tercero-subrogante ha pagado el saldo de precio de una compraventa, por ejemplo, el tercero-subrogante podrá demandar la resolución del contrato.250

Pero la subrogación sólo traspasa al ter-cero las acciones y derechos que son inhe-

250 Vid. supra Nº 116, § 6, capítulo I, sección 1ª, tomo III.

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rentes al crédito, y no aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideración a la persona del acreedor.

Si bien los efectos de la subrogación le-gal y convencional son los mismos, existe una diferencia entre ambas. El acreedor no puede alterar los efectos de la subrogación legal, salvo que cuente con el consentimien-to del tercero. Ello se debe a que sólo el tercero puede, conforme al artículo 12 del C.C., renunciar a ella, pues es un benefi-cio establecido en su favor. En cambio, en la subrogación convencional el acreedor puede perfectamente alterar o restringir sus efectos, ya que es la ley la que lo habilita para no consentir en la subrogación.

52. Traspaso de hipotecas en el pago con subrogación. El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las hipotecas, del acreedor al tercero que pagó, como consecuencia de la subrogación, requiere de inscripción en el Registro Conservatorio.

En general, se estima que no es necesa-ria una nueva inscripción en razón de los siguientes argumentos:

a) El artículo 1612 del C.C. no requiere de inscripción alguna, por el contrario, está redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho.

b) La inscripción de la hipoteca es la tradi-ción del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogación por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el solo ministerio de la ley.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema ha estimado que la escritura de subrogación debe subinscribirse al margen de la inscripción hipotecaria del primer acreedor, y sólo en virtud de esta subins-cripción se producirá la subrogación.251

53. Subrogación parcial. Hay subrogación parcial cuando el tercero paga al acree-dor sólo parte de su crédito, alcanzando su efecto sólo hasta el monto de lo pagado.


O sea, el crédito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial.

Al respecto, el artículo 1612.2º del C.C. establece que “si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relati-vamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”.

Finalmente, conforme al artículo 1613 del C.C., si el pago lo recibe de varios terceros el acreedor, todos ellos se subrogan en los derechos de éste, según la parte del crédito que hayan pagado, no habiendo al respecto presunción alguna que han convenido que alguno tendrá preferencia por sobre los otros.252 Así se desprende del artículo 1613 del C.C., que señala textualmente que “si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”.

54. Pago con beneficio de compe-tencia.

A. Concepto y regulación del beneficio de competencia. El pago con beneficio de com-petencia es una modalidad del pago que implica una excepción al pago total.

Según lo dispuesto por el artículo 1625 del C.C., “beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, de-jándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y cir-cunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.

Así, el acreedor se ve obligado a aceptar el pago de la obligación que le adeuda su deudor, que posee el beneficio de com-petencia, con deducción de lo que le sea necesario para una modesta subsistencia.

B. Personas que gozan del beneficio de com-petencia:

a) Los descendientes y ascendientes, siempre que no hayan inferido al acreedor una ofensa constitutiva de desheredamiento (artículo 1626.1º del C.C.).


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Se entiende que el acreedor admite que se deduzca de su crédito lo necesario para la subsistencia de sus ascendientes y des-cendientes necesitados.

b) El cónyuge, que no esté separado ju-dicialmente por su culpa (artículo 1626.1º, Nº 2 del C.C.). Esta es una sanción que se aplica al cónyuge culpable de la separación judicial. De este modo constituye una grave ofensa al otro cónyuge y una violación de los deberes del matrimonio.

c) Los hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las seña-ladas como causales de desheredamiento respecto de ascendientes y descendientes (artículo 1626.1º, Nº 3 del C.C.).

d) Los consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad anterior, pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad (artículo 1626.1º, Nº 4 del C.C.).

La sociedad colectiva es un contrato intuito personae, que supone confianza mutua entre los socios. Es esto lo que justifica que, en las obligaciones derivadas del contrato de sociedad, los socios se deban el beneficio de competencia entre ellos.

e) El donante, pero solamente en cuanto al cumplimiento de la donación prometida (artículo 1626, Nº 5 del C.C.).

f) El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en lo que adquiere después para el pago completo de las deu-das anteriores a la cesión, pero solamente le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesión (artículo 1626, Nº 6 del C.C.).

g) El fallido.El artículo 208 de la L. de Q. agrega un

caso, indicando que “el fallido rehabilitado en las condiciones del artículo anterior, goza-rá del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el Nº 6 del artículo 1626 del Código Civil, mientras no se haya sobreseído definitivamente en el caso del artículo 134 de la presente ley”.

C. Efectos del beneficio de competencia.El beneficio de competencia debe decla-

rarse a instancias del deudor, y en virtud de

éste se le debe dejar lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancia, y con el resto, el deudor pagará las deudas hasta lo que alcance.

Este es un pago parcial que extingue la obligación en la parte efectivamente solu-cionada, pero que la deja subsistente en el resto, para pagarlo cuando mejore su fortuna.253

§ 5. La dación en pago como modo de extinguir las obligaciones

55. La dación en pago.

56. Concepto y regulación de la dación en pago. La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor cumple con una prestación diferente a la debida. La dación en pago es uno de los llamados modos equivalentes al pago. Además, no se puede dejar de lado que aunque tradicio-nalmente este modo de extinguir se aplica respecto de la “entrega de una cosa”, la dación en pago procede respecto de cual-quier prestación.

Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no está obligado a recibir una prestación distinta de la que se le debe, ni aun a pre-texto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida (artículo 1569 del C.C.). Sin embargo y por aplicación del principio de la autonomía privada, el acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una prestación distinta de la convenida.

El Código Civil no reglamenta la dación en pago en forma sistemática, sólo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como los artículos 2382, 1773, 1913.2º, 2397 y 2424 del C.C. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que las partes pueden con-venir en la dación en pago, en virtud del principio de la autonomía privada.


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57. Naturaleza jurídica de la dación en pago. La naturaleza jurídica de esta figura ha sido bastante discutida por la doctrina.254 Dicha determinación es fundamental para determinar cuándo se produce la dación en pago. Las principales doctrinas al respecto son las siguientes:

A. Teoría de la compraventa o permuta. Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa con relación al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Por otra parte, si en virtud de la dación en pago la prestación de una parte era la entrega de una cosa, y el objeto de la dación era también la entrega de otra, entonces se produce una permuta.255

Sin embargo, como el acreedor-vendedor debe la cosa objeto de la obligación primitiva, las partes pasan a ser recíprocamente acree-doras y deudoras, produciéndose la extinción de las obligaciones por compensación.

A esta teoría se le hacen las siguientes objeciones:

a) Se critica esta tesis por artificial, ya que no cabe duda de que las partes, en la dación en pago, sólo han tenido en con-sideración la extinción de una obligación existente y en manera alguna la celebración

254 El problema de la determinación de la na-turaleza jurídica de esta figura no es nuevo y ya se presentaba en el Derecho romano. Como destacan BARRIOS C. y VALLS S., en el Derecho romano se pueden destacar dos corrientes en torno a la natu-raleza jurídica de la dación en pago. En virtud de la primera, la dación en pago se produce al momento de celebrarse la convención que la contiene. En cambio, en virtud de la segunda, la datio in solutum sólo se produce una vez que se ejecuta la prestación que la constituye. La dación en pago, para esta última posi-ción, simplemente es una convención sinalagmática creadora de obligaciones. En resumen, su naturaleza dependerá del contenido que suscriban las partes, ya sea compraventa u otra convención. BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 17.

255 De esta opinión eran COLMET DE SANTERRE, LAURENT y TROPLONG. BARRIOS C. y VALLS S., Teo-ría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 23.

de un contrato de compraventa. Además, esta teoría tiene el defecto de restringir la dación en pago sólo a las obligaciones di-nerarias, únicas en que habría precio para la compraventa.

b) Además, no puede aceptarse esta teoría a la luz de lo dispuesto en el artículo 1773 del C.C., que señala que en la liquidación de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda algo, ella tiene derecho a deducirlo, como cosa previa a la liquidación, y que no siendo suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si este no se produce, elegirá el juez. Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicación como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aquél no tenía derecho alguno. En este caso se produciría una dación en pago. Pues bien, el artículo 1796 del C.C. prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y en tanto el artículo 1773 del C.C. acepta la dación en pago que hace efec-tiva la mujer sobre los bienes del marido, sin hacer cuestión sobre la causal de disolución de la sociedad conyugal, quedando el ma-trimonio subsistente. Entonces, a pesar que la compraventa entre cónyuges sería nula por aplicación del artículo 1796 del C.C., la dación en pago es perfectamente válida.256

B. Teoría de la novación. La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior que queda, por tanto, extinguida. La novación puede producirse por el reem-plazo de cualquiera de los elementos de la obligación, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto.

Una parte importante de la doctrina estima que la dación en pago es una nova-ción por cambio de objeto.257 En virtud de

256 ABELIUK critica esta posición porque en el artículo 1773 no habría una dación en pago. ABE-LIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 580 y 581.

257 De esta opinión eran AUBRY Y RAU y PLANIOL. En Chile, LARRAÍN se inclina a favor de esta posición. Así, para este autor el acreedor, al consentir en recibir una cosa distinta que el objeto de su crédito, extinguía

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la dación en pago se extingue una obliga-ción, siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que está destinada a extinguirse de inmediato.

Pero existen diferencias fundamentales entre ambas instituciones. En primer lugar, puede sostenerse que en la novación se extin-gue una obligación porque nace una nueva que la sustituye. En cambio, en la dación en pago no nace una nueva obligación, sino que se cumple una de una forma distinta a la convenida. Además, en la novación existe ánimo de novar, en tanto que en la dación en pago la intención es de pagar.

C. Teoría del contrato real. Para los que sostienen esta posición, la dación en pago es un contrato que se perfecciona por la entrega de una cosa o datio rei distinta a la convenida. Así, para que haya dación en pago debe ejecutarse la prestación alternativa, de lo contrario no hay dación en pago. A esta teoría se le puede criticar que sólo se aplica respecto de la dación en pago que signifique la entrega o tradición de una cosa; pero no se aplica respecto de las que se traduzcan en una obligación de hacer o no hacer.

D. Teoría de la naturaleza jurídica propia. Para algunos autores la dación en pago es una convención que tiene una naturaleza jurídica propia distinta al pago.258

E. Teoría de la modalidad del pago.Otros autores estiman que la dación en

pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de éste.259

el crédito primitivo y en su reemplazo daba lugar a uno nuevo. Ello es de esta forma para el referido autor a pesar que la nueva obligación sobrevive tan sólo un instante. LARRAÍN RÍOS, Hernán, Teoría gene-ral de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 379 y 380.

258 De esta opinión eran, en el Derecho com-parado, POLACCO, SOLAZZI y MODENA. En Chile la sostuvieron BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961, pp. 36 y 37.

259 Esta posición era sostenida por DOUBLET y DE SÉGOGNE en Francia y BREZZO en Italia. A su vez, en Chile esta doctrina fue defendida por SOMARRIVA U.,

Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligación, pero se diferencia de él en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida, sino en otra distinta aceptada por el acreedor.

La dación en pago tiene mucho de mo-dalidad, desde que es un cumplimiento por equivalencia.

Sin perjuicio de lo anterior, como des-tacan BARRIOS C. y VALLS S., la posición de la doctrina tradicionalmente respecto de este tema ha sido bastante ambigua. Así, la mayoría de los autores no se inclinan ante ninguna de estas teorías, sino que suelen mezclarlas, es decir, adoptan una posición bastante práctica que se acomoda al caso específico.260

58. Requisitos de la dación en pago.a) La existencia de una obligación des-

tinada a extinguirse.b) Dicha obligación se cumpla en una

forma distinta de la convenida primitiva-mente.

c) Convención entre acreedor y deu-dor.261

d) Capacidad del acreedor y del deudor. El deudor debe tener capacidad para trans-ferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla.

e) Cumplimiento de las solemnidades legales.

La dación en pago en sí misma es con-sensual. Pero si se trata de dar una cosa, es

BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.

260 En este sentido los referidos autores citan a ALESSANDRI, para el cual puede ser desde una nova-ción por cambio de objeto hasta una compraventa. BARRIOS C. y VALLS S., Teoría general de la dación en pago. Estudios de doctrina y legislación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.

261 Como destaca DÍEZ-PICAZO, la dación en pago “presupone un convenio o acuerdo entre el solvens y el accipiens destinado a conseguir la satisfacción del último mediante una prestación distinta de la originalmente estipulada”. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fun-damentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, España, quinta edición, 1996, pp. 555 y 556.

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título traslaticio de dominio, y por consi-guiente deberá cumplir los requisitos del acto de que se trate. De este modo, si se dan en pago bienes raíces, ello deberá hacerse por escritura pública.

§ 6. La novación como modo de extinguir las obligaciones

59. Generalidades en torno a la nova-ción.

A. Antecedentes históricos. La novación tiene su antecedente en la stipulatio.262 Pero la novación, como la conocemos en nuestros días, proviene del Derecho romano clásico.263 Así, para el Derecho romano, la novación más que una figura jurídica era un efecto

262 Específicamente en la novación por cambio de acreedor. Así, en las Institutas de GAYO se señala que “las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan sido contraídas, nada de lo que se ha dicho admiten, pues lo que alguien me debe a mí, si quisiera yo que se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de los modos que sirven para transferir cosas corporales, sino que es preciso que, por orden mía, tú estipules del deudor. Esto hace que él quede liberado de mí y empiece a estar obligado respecto de ti, operación que se conoce con el nombre de ‘novación de la obligación’ (GAYO: II, 38). Esta figura no estaba exenta de riesgos en el Derecho romano clásico. Así, la novación por la cual el antiguo acreedor podía autorizar al deudor para asumir una nueva obligación para con un tercero, se requería de una stipulatio. Dichos riesgos se evitaban mediante una declaración del primitivo acreedor, por la cual designaba a un procurator in rem suam. ZIM-MERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Great Britain, 1996, pp. 60 a 62.

263 Así, la novación era contemplada tanto en el Digesto (D. 46, 2, 1), como en las Institutas de GAYO (GAYO: III, 176). En este sentido, el Digesto, siguiendo la definición de ULPIANO, señala que “la novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior que se extingue. ‘Novación’ viene de nuevo: de la obligación nueva...”. Así, en las Institutas de GAYO se señala que “con la novación se extingue una obligación; como si yo estipulara que Ticio me diera lo que tú me debes, ya que con la intervención de una persona nueva nace una nueva obligación, y la primera se extingue, trasladada a la segunda, de tal modo que, aunque fuera ineficaz la estipulación de la segunda, se extingue la primera por efecto novatorio...”.

jurídico que dependía de la stipulatio.264 BELLO siguió de cerca la regulación de la novación que hizo el Derecho romano de Justiniano, conservando su elemento de la esencia, el animus novandi.265

B. Concepto de novación. A este modo de extinguir las obligaciones lo define el ar-tículo 1628 del C.C. como “...la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida”.

La novación presenta la particularidad que por una parte extingue una obligación y por otra crea una nueva. Así, la novación es una operación con una doble finalidad, extintiva y constitutiva de obligaciones. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue. El acreedor renuncia a su crédito para adquirir uno nuevo, y el deudor consiente en contraer una nueva obligación para obtener la libe-ración de otra anterior.

60. Características de la novación:a) La novación tiene un carácter extin-

tivo.La novación necesariamente debe pro-

ducir la extinción de la obligación. En caso que subsista la obligación anterior no hay novación.266

b) La novación tiene un carácter susti-tutivo.

Este elemento también es de la esen-cia de la novación y fundamental para el nacimiento de una nueva obligación que reemplace a la anterior.

c) La novación es convención y con-trato.

La novación es convencional porque ex-tingue la obligación primitiva y un contrato porque crea una nueva obligación.

61. Requisitos de la novación:a) Debe existir una obligación válida

destinada a extinguirse.

264 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 311.

265 De este modo, en nuestro ordenamiento ju-rídico se desecha la novación tácita y la novación modificativa.

266 En nuestro Derecho no existe la novación modificatoria.

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b) Debe nacer una obligación válida que reemplace a la anterior.

c) Entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales.

d) Las partes sean capaces de novar.e) Exista la intención de novar o animus

novandi.A continuación se analizarán cada uno

de estos requisitos:A. Debe existir una obligación válida desti-

nada a extinguirse. Para que haya novación tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda de que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relación de causalidad indiscutible.

Esta obligación destinada a extinguirse tiene que ser válida. El artículo 1630 del C.C. dispone que “para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos a lo menos naturalmente”.

La razón por la cual ambas obligaciones deben ser válidas a lo menos naturalmente, se debe a que si la primitiva obligación fuese nula, la nueva obligación carecería de causa, y además, ésta adolecería de nulidad como consecuencia del efecto retroactivo de la nulidad de la obligación primitiva.

Las obligaciones que provienen de actos a que faltan las solemnidades prescritas en la ley (nulas absolutamente) y las contraídas por incapaces, dotados de suficiente juicio y discernimiento (nulas relativamente), son obligaciones naturales en los términos de los artículos 1470.4º, Nos 1 y 3 del C.C. y pueden ser novadas (artículo 1630 del C.C.).

Las obligaciones naturales legitiman el pago y la novación como el pago son modos de extinguir las obligaciones.

No opera entonces la novación en los siguientes casos:

1º. Obligación primitiva condicional.Si la obligación primitiva está sujeta a con-

dición suspensiva, mientras esté pendiente la condición no hay novación (artículo 1633.1º del C.C.). Ello acontece porque mientras está pendiente la condición la obligación no ha nacido y como no existe la obligación

primitiva falta uno de los presupuestos de la novación.

Si la condición falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación primitiva, no habrá novación porque no existirá ninguna obligación que sustituir (artículo 1633.1º del C.C.).

Pero las partes pueden convenir que la primera obligación condicional quede abolida y sea reemplazada por una nueva obligación, todo según lo dispone el ar-tículo 1633.2º del C.C., que establece que “con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.

Claro que este convenio no implica una novación, ya que, aunque crea una obli-gación, no extingue una anterior que no llegó a formarse.

2º. Obligación primitiva nula.En la medida que la obligación primi-

tiva sea nula, aun si se declara la nulidad con posterioridad a la novación, anulará la convención novatoria,267 salvo que se tra-te de una obligación natural. Pero excep-cionalmente la novación en el caso que la obligación primitiva sea nula relativamente puede subsistir. Si la obligación primitiva es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita que purga dicha ineficacia siempre que concurran los requisitos que la ley exige para la eficacia de la ratificación (artículo 1695 del C.C.).

B. Debe nacer una obligación válida que reemplace a la anterior. El nacimiento de una nueva obligación también es un elemento de la esencia de la novación y requiere que la nueva obligación sea válida al menos na-

267 Para ALBALADEJO puede haber novación aun si la obligación primitiva es nula en la medida que las partes hayan evaluado tal posibilidad para determinar las prestaciones de la segunda obligación. ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obliga-ciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor S. A., Barcelona, 1994, p. 307. En igual sentido se puede consultar a LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 318.

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turalmente (artículo 1630 del C.C.). Si la nueva obligación es nula y se declara esta nulidad, no habrá novación y subsistirá la obligación primitiva. A su vez, al igual que la obligación primitiva, si la nueva obliga-ción está sujeta a una condición suspensi-va, mientras dicha condición se encuentre pendiente no hay novación. Ello es evidente desde que en este supuesto no ha nacido la nueva obligación. Además, si la condición falla no hay novación (artículo 1633.1º del C.C.).

Lo mismo se entiende, sin perjuicio de lo planteado en el requisito anterior, respecto a la facultad que tienen las partes de estipular que la nueva obligación se extinga antes de cumplirse la obligación, en virtud de lo señalado en el artículo 1633.2º del C.C.

C. Entre la obligación extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales. La obligación primitiva y la nueva deben presentar dife-rencias fundamentales entre sí, es decir, debe variar uno de sus elementos de la esencia y no uno meramente accidental, como el lugar o la época del pago. De no ser así, no habría novación sino una mera confirmación de la primera obligación.

Se entiende que varía un elemento de la esencia, esto es que la nueva obligación es distinta de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligación. Si cambia el acree-dor o el deudor, se produce la llamada novación subjetiva, en tanto que si lo que varía es el objeto o la causa, la novación es objetiva.

Conforme a lo señalado previamente no hay novación en los casos siguientes:

1º. Cuando la modificación de la obli-gación consiste en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera (artículo 1646 del C.C.). Si bien no hay novación, el artículo citado discurre sobre la base de la existencia de dos obligaciones, como si la obligación primitiva no devenga intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban. Los intereses no son un elemento de la esencia de la obliga-ción, sino que meramente accidentales; por ello si hay variación a su respecto, sea

que se incluyan o que se eliminen, no se está modificando un aspecto esencial de la obligación, sino que uno accidental por lo cual no hay novación.

2º. Agregación o eliminación de cau-ciones. Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que cualquier modifi-cación que ellas experimenten no afectan a la obligación principal. Por ello, no hay novación tanto si se establecen cauciones que no existían, como si se eliminan o mo-difican las existentes.

Una mención especial requiere la cláu-sula penal pactada con posterioridad a la obligación principal, reglamentada en el artículo 1647 del C.C. La referida norma establece las siguientes reglas:

a) No hay novación si el acreedor exi-ge sólo el cumplimiento de la obligación principal o primitiva.

b) Tampoco la hay si el acreedor deman-da conjuntamente la obligación principal (primitiva) y la pena.

c) Si el acreedor exige la pena y no la obligación principal, se entiende que ésta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente, los requi-sitos de la novación.

3º. Modificación de las modalidades de la obligación.

Las modalidades son elementos acciden-tales de la obligación por lo cual su modi-ficación no significa novación, ya que no hay variación de un elemento de la esencia de la obligación.

Los artículos 1649 y 1650 del C.C. regla-mentan la situación de la modificación del plazo en una obligación. Toda alteración en el plazo de una obligación afectará su exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligación.

El artículo 1649 del C.C. regula la ampliación del plazo de una obligación, estableciendo que ella no produce nova-ción, pero que conduce a la extinción de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bie-nes de terceros, salvo que éstos accedan expresamente a la nueva obligación. Así, los terceros que son ajenos a la ampliación del plazo no pueden ser perjudicados por

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éste, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones.

Por su parte, el artículo 1650 del C.C. se refiere a la reducción del plazo, estable-ciendo que ella no constituye novación, pero que no podrá accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primiti-vo, ya que este es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse.

4º. Tampoco hay novación en los casos de sentencia judicial, transacción o reco-nocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligación sino que sólo hay una alteración de la existente o su con-firmación.

D. Las partes sean capaces de novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación, porque la novación importa para él una renuncia de tales derechos.

Como la novación crea una obligación nueva, es un contrato, y el deudor debe, por tanto, ser capaz de celebrarlo y de con-traer la obligación que de él emana. Sin embargo, como solamente se exige que el contrato de novación sea válido a lo menos naturalmente, los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento también pueden novar, por lo que bastará que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

La novación puede efectuarse por me-dio de mandatario, como lo permite el ar-tículo 1629 del C.C., que prescribe que “el procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.

La cláusula de libre administración no confiere al mandatario la facultad de ejecutar los actos que necesitan un poder especial, sino que para realizar los actos de admi-nistración y los que “las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” (artículos 2132 y 2133 del C.C.).

En consecuencia, sólo puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado para ello y el mandatario, general o especial, con cláusula de libre adminis-

tración a que se refiere el artículo 2133 del C.C.268

E. Debe concurrir la intención de novar.Para que haya novación es indispensa-

ble que exista en las partes la intención de novar, esto es, animus novandi. Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva obligación se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intención de extinguir la primitiva obligación, con lo que existirían dos o más obligaciones paralelas. Así se desprende del artículo 1634 del C.C., que señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 1634. Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.

Si no aparece la intención de novar, se mi-rarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsis-tiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera”.

La intención de novar no se presume sino que debe manifestarse de manera clara y precisa, lo que puede hacerse en forma expresa o tácita. De este modo no es nece-sario que la voluntad de novar sea expresa, pudiendo deducirse del contrato, pero es preciso que no haya duda respecto de ella. En este sentido la voluntad de novar puede manifestarse de las siguientes formas:

a) Expresa cuando las partes lo mani-fiestan formalmente.

b) Tácita cuando es imposible que am-bas obligaciones coexistan, por lo cual la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior.

Sin embargo, de acuerdo a los artícu-los 1629 y 1635 del C.C., la voluntad de novar debe ser necesariamente expresa en los siguientes supuestos:

a) Para pactar la novación por medio de mandatario.

b) En el caso de la novación por cambio de deudor.


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62. Clases de novación. La novación puede ser objetiva o subjetiva, como se desprende del artículo 1631 del C.C., que señala que “la novación puede efectuarse de tres modos:

1º. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor;

2º. Contrayendo el deudor una nueva obli-gación respecto de un tercero, y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;

3º. Substituyéndose un nuevo deudor al an-tiguo, que en consecuencia queda libre.

Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuan-do se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.

A pesar que el artículo precedente no señale nada al respecto, la novación tam-bién puede ser mixta en la medida que varíe de sujeto activo o pasivo y de objeto o de causa.

63. Novación objetiva. Se refiere a esta especie de novación el artículo 1631.1º, Nº 1 que dispone que la novación puede efectuarse sustituyéndose una nueva obli-gación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. En la novación objetiva lo que varía es la prestación. En ningún caso cambia el acreedor, ni el deudor. En este sentido, como tal cambio por lo general se refiere al objeto de la primitiva prestación se acostumbra denominarla novación objetiva, pero también puede variar la causa.

La novación objetiva puede ser de las siguientes clases.

Clases de novación objetiva:

A. Novación por cambio de objeto. Hay no-vación por cambio de objeto cuando varía el contenido mismo de la obligación, es decir, cuando varía la prestación, como si el deudor debe $5.000.000 y acuerda con su acreedor, con posterioridad, la entrega de un vehículo.

El cambio de objeto de la obligación debe ser sustancial, por lo que no habrá nova-ción si solamente varían las circunstancias secundarias o accesorias de la obligación. Por ello no se produce una novación en los siguientes supuestos:

1º. No hay novación por el cambio del lugar del pago. El artículo 1648 indica que “la simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los co-deudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.

2º. No hay novación por la ampliación o reducción del plazo de una obligación. Así lo dispone el artículo 1649 del C.C. al señalar que “la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.

3º. Variación del quantum de la obligación. No hay novación si aumenta o disminuye la cantidad, el género o las especies debidas. De esta forma, conforme al artículo 1646 del C.C., “cuando la segunda obligación con-siste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”.

4º. No hay novación por el hecho de esti-pularse una cláusula penal que puede exigirse conjuntamente con la obligación principal. Así se desprende del artículo 1647, que dis-pone que “si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se enten-derá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsi-diariamente accedieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal”.

Sin embargo, si puede exigirse la obliga-ción principal o la pena, existirá novación desde que el acreedor reclama el pago de ésta. La obligación cambia de objeto, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.

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5º. Variación de las condiciones de la primitiva obligación. La variación de las condiciones de la primitiva obligación pue-den generar una novación, pero sólo en la medida que sean principales. Está claro que si una de las obligaciones que constituye un elemento de la esencia del acto jurídico varía, podrá haber novación. Así, en la me-dida que se modifican los elementos de la naturaleza o accidentales del acto jurídico no habrá novación; pero en realidad ello dependerá de si dichos elementos pueden ser calificados como una “condición prin-cipal” del contrato. En este sentido, si para las partes un elemento accidental o de la naturaleza del acto jurídico, se califica como de la esencia, su modificación posterior implicaría novación.269

B. Novación por cambio de causa. En la novación por cambio de causa lo que va-ría es el motivo, la razón de la prestación, que es la causa final mediata. Esta es una forma muy especial de novación porque aparentemente la obligación primitiva per-manece igual. En esta clase de novación los sujetos y el objeto no mutan, lo único que cambia es la causa, como si “A” compra un inmueble a “B” y le queda adeudando un saldo de precio, y mediante una convención posterior se estipula que la cantidad adeu-dada la deberá el comprador en calidad de mutuo.

64. Novación subjetiva. En estos casos, el cambio se produce en el sujeto pudiendo ser activa o pasiva, por lo cual se le denomina novación subjetiva.

La novación subjetiva puede ser de las siguientes clases:

269 No es del caso profundizar en este aspecto. La tesis de las “condiciones principales” es del Derecho español, que presenta importantes diferencias con el nuestro en torno a la novación. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 320. Pero si las partes pueden elevar una cualidad accidental de la cosa a una esencial, generando de esta forma un error que vicia el con-sentimiento, no hay inconveniente en considerar, en algunos supuestos, los elementos accidentales y de la naturaleza como “condiciones principales” de la obligación novada.

A. Novación por cambio de acreedor. El artículo 1631.1º, Nº 2 del C.C. se refiere a la novación por cambio de acreedor y señala que ella se produce “contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero y declarándose, en consecuencia, libre de la obligación primitiva al primer acreedor”.

1º. Sujetos que deben concurrir en la novación por cambio de acreedor.

En esta clase de novación se requiere la intervención de tres personas y el consen-timiento de todas ellas. De este modo, en este tipo de novación deben concurrir las siguientes personas:

a) El deudor, que contraerá una nueva obligación.

b) El primitivo acreedor, que debe de-clarar libre, a su respecto, al deudor, es decir, da por extinguido su crédito.

c) El nuevo acreedor, pues va a adqui-rir un derecho y ello no es posible sin su voluntad.

2º. Requisitos de la novación por cambio de acreedor:

a) El deudor debe consentir en obligarse para con el nuevo acreedor.

El deudor no puede contraer una nueva obligación si no quiere hacerlo. El deudor puede quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento, por una cesión del crédito o como resultado de una subroga-ción, pero la obligación será la misma y no habrá novación.

b) El primitivo acreedor consienta en liberar al deudor, en vista de la nueva obli-gación contraída.

El acreedor puede verse privado de su crédito sin su consentimiento como sucede en el pago con subrogación, pero nunca en la novación por cambio de acreedor.

En el caso que el acreedor sólo se limite a diputar a alguien para el pago, es decir, a conferirle poder para que cobre por él, no habrá novación por cuanto el deudor no ha quedado libre de la obligación, es más, en este caso no habrá ni siquiera cambio de acreedor, conforme al artículo 1632.1º del C.C.270


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c) El nuevo acreedor consienta en la operación, por cuanto nadie puede adquirir derechos contra su voluntad.

3º. Diferencias entre la novación por cambio de acreedor por una parte y la cesión de créditos y la subrogación por la otra.

La novación por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesión de créditos y el pago con subrogación; pero en el hecho existen entre estas instituciones notorias diferencias, como las siguientes:

a) En la novación por cambio de acree-dor se produce la extinción de la primitiva obligación, en tanto que en la cesión de créditos y en la subrogación la obligación permanece.

b) La novación por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto que no es necesario en la cesión de créditos y la subrogación, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad.

B. Novación por cambio de deudor. La nova-ción por cambio de deudor está establecida en el artículo 1631.1º, Nº 3, que dispone que ella se efectúa “sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre”.

El deudor se liberará de la obligación que otra persona contrae. En esta nova-ción la prestación es una misma, al igual que el acreedor es también uno mismo, y solamente variará el deudor.

Esta clase de novación ocurrirá ordina-riamente cuando el deudor primitivo es a su vez acreedor del nuevo deudor, como si “A” es deudor de “B” por $ 500 y “C” es deudor de “A” por la misma cantidad. En dicho caso habrá novación si “C” se obliga a pagar $ 500 a “B”, y “A” queda libre de la obligación respecto de “B” y “C” se libera respecto de “A”.

1º. Personas que deben concurrir en la novación por cambio de deudor.

Esta clase de novación requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor:

a) El acreedor debe consentir en liberar al primitivo deudor.

Así se desprende del artículo 1635 del C.C., que señala que “la substitución de un

nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”.

El consentimiento del acreedor se va a traducir en la liberación del primitivo deu-dor de su obligación. Este consentimiento, como lo dispone el artículo precedente, debe ser expreso. Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones económicas; por ello, su consentimiento es de la esencia en la novación (artículo 1637 del C.C.).

b) El nuevo deudor debe consentir en la novación.

Ello porque éste se va a obligar para con el acreedor y no puede contraer una obligación convencional en contra de su voluntad. Al efecto, el artículo 1636 del C.C. dispone que “si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetarán a las reglas de la cesión de acciones”.

En virtud de lo señalado en el artículo 1542 del C.C., el pago puede hacerlo un tercero aun contra la voluntad del deudor. En este caso, por consiguiente, no es indispensable el consentimiento del primitivo deudor, lo que no obsta lógicamente a que éste lo dé efectivamente. Así, la novación por cam-bio de deudor puede ser de las siguientes clases:

i) Con el consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso habrá “delegación”.

ii) Sin el consentimiento de éste, en cuyo caso se denomina “expromisión”.271

En resumen, de no mediar el consenti-miento del nuevo deudor, existirá cesión de acciones del primitivo deudor a su acreedor, en el supuesto de que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor. En cambio,


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si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novación y, por consiguiente, la obligación de éste se encuentra extingui-da, y consecuencialmente el acreedor no tiene acción en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente.

2. La novación, excepcionalmente, no extingue la obligación primitiva en los si-guientes casos:

a) El acreedor, en la novación, haya hecho expresa reserva de sus derechos.

b) El nuevo deudor sea insolvente con anterioridad a la novación y dicha insol-vencia sea pública.

c) La insolvencia haya sido anterior a la novación y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pública. Así, acreditada cualquiera de estas situaciones, el acree-dor tendrá acción en contra del primitivo deudor.

65. Efectos de la novación. La novación tiene un doble efecto:

A. Extingue la obligación anterior.

B. Da lugar al nacimiento de una nueva obligación. En relación con la extinción de la primitiva obligación, y por aplicación del principio “que lo accesorio sigue la suerte de lo principal” se producen las siguientes consecuencias:

a) Se extinguen los intereses de la pri-mitiva deuda si no se expresa lo contrario. El artículo 1640 del C.C. establece que “de cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario”.

b) También se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación, cosa que establece el artículo 1641 del C.C., ya que “sea que la novación se opere por la substitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación”.

c) Lo mismo sucede con las prendas e hipotecas que garanticen su pago, salvo que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Esta regla la establece el artículo 1642.1º del C.C., que dispone que “aunque la novación se opere sin la substitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acree-

dor y el deudor convengan expresamente en la reserva”.

d) Las garantías personales de la obliga-ción primitiva se extinguen (artículos 1519 y 1645 del C.C.). Cesa, en consecuencia, la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios, lo que señala el artículo 1645 en términos que “la novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella”. A su vez, el artículo 1519 agrega que “la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”.

Con respecto a esto último el artículo 1651 del C.C. señala que “si el acreedor ha consen-tido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha”.

66. Modificación de los efectos de la novación por las estipulaciones de las par-tes. Todos los efectos anteriores pueden ser modificados por la voluntad de las partes. Así, el artículo 1640 del C.C. establece que se extinguen los intereses de la primera deuda, “si no se expresa lo contrario”. Se ex-tinguen las prendas e hipotecas, conforme al artículo 1642 del C.C. que declara que tal efecto se produce “a menos que el acree-dor y el deudor convengan expresamente en la reserva”. A su vez, cede la responsabilidad de los fiadores y codeudores ante la nueva obligación, a menos “que no hayan accedido a ella” (artículo 1645 del C.C.).

En síntesis, las partes pueden convenir que se continúen debiendo los intereses; que las prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación subsistan para que se asegure el cumplimiento de la segunda; que la nueva obligación cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligación extinguida.

67. Subsistencia de los accesorios de la obligación novada. Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden estipular que las obli-gaciones accesorias subsistan mediante la institución de la reserva. Esta regla, sin

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embargo, no es aplicable a los privilegios, ya que éstos no pueden ser creados me-diante la voluntad de las partes, sino por la ley. Además, los artículos 1640, 1642 y 1645 del C.C. permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el artículo 1641 indica solamente que la novación extingue los privilegios de la obligación primitiva, no contemplando la posibilidad de su reserva.

68. Reserva de prendas e hipotecas.A. Regulación de la reserva de prendas e

hipotecas. Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonomía pri-vada, pueden, mediante un pacto expreso, convenir que los accesorios de la obligación primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligación. Por consi-guiente, la reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitución de una nueva caución, y dichas cauciones permanecerán vigentes desde su fecha de constitución. Así, el legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripción de la hipoteca. Sin perjuicio de lo cual es con-veniente anotar la reserva al margen de la inscripción hipotecaria primitiva.

B. Limitaciones a la reserva en la novación. La reserva puede perjudicar a los demás acreedores, razón por la cual la ley ha esta-blecido algunas limitaciones al respecto:

a) Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeñado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (artículo 1642.2º del C.C.).

La razón de ello está en que no es posible que se altere la obligación sin el consenti-miento de aquellos que pueden verse afec-tados por la reserva, y si alguien constituye una caución lo hace para garantizar una determinada obligación y no otra diferente, salvo que consienta en ello.

b) También se produce la extinción de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novación con el acreedor. Así, la reserva sólo tiene lugar respecto del deudor

que pactó la novación y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligación (artículo 1643.2º del C.C.).

c) La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ahí que se prohíba lo que se llama el “salto de prenda o hipoteca”, es decir, que se pueda hacer una reserva directa-mente sobre otro bien o que se extienda a otro bien no contemplado en la caución (artículo 1643 del C.C.).

d) De acuerdo al artículo 1642.3º del C.C., “tampoco vale la reserva en lo que la se-gunda obligación tenga de más que la primera”. De este modo, si la primera obligación no producía intereses y la segunda los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses.

e) El artículo 1644 del C.C. dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrán constituirse nuevas ga-rantías, cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha será la que corresponda a la renovación.

69. La delegación en la novación.

A. Regulación y concepto de delegación. El Código Civil reglamenta esta figura junto con la novación, en el Título XV del Libro IV, porque la delegación puede implicar no-vación y además por una razón histórica, ya que así lo hace el Código Civil francés.

La novación por cambio de deudor, cuan-do el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, con el consentimiento de éste, toma el nombre de “delegación”.

En general se puede decir que la dele-gación es una institución jurídica en virtud de la cual una persona llamada delegante, solicita o ruega a otra denominada delega-do que se obligue respecto de una tercera persona, el delegatario.

En consideración a lo señalado en el artículo 1631.1º, Nº 3 del C.C. se puede definir la delegación como la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor. La delegación, no obstante el lugar en que la reglamenta el Código

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Civil, puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relación jurídica previa.

El ejemplo clásico de delegación consiste en que un individuo que desea hacer una donación a otro, pero que carece de medios para ello, solicita a una tercera persona que se obligue con aquél.

Cuando en la delegación existe una re-lación jurídica anterior, puede darse que esta exista entre delegante y delegatario. Así por ejemplo “A”, delegante, adeuda a “B”, delegatario, la suma de $ 100 y solicita a “C”, delegado, que se obligue a pagarle a “B” la suma por él adeudada. Esta delegación puede o no constituir novación, según si el delegatario (“B”) acepta expresamente en dar por libre al delegante (“A”).

El vínculo también puede darse entre el delegante y delegado, como sería el caso en que el delegante “A” es a la vez deudor del delegatario “B”, acreedor del delegado “C”. Si el delegatario consiente en dar por libre al delegante se va a producir la extinción de dos obligaciones.

B. Elementos de la delegación. La delegación requiere de dos elementos:

a) La intervención de tres personas: el delegante, el delegado y el delegatario.

b) Externalidad de la causa.La causa en la delegación se encuentra

en la relación del delegante con el delegado y la novación se produce con relación a un tercero, el delegatario.

c) En nuestro Derecho la delegación puede generar una novación por cambio de deudor.272

70. Personas que intervienen en la de-legación:

a) El delegante, quien es el primitivo deu-dor que propone al acreedor que acepte en su lugar a un nuevo deudor.

b) El delegado, que acepta la orden o insinuación del primer deudor, es decir,

272 Pero la delegación, en el Derecho compara-do, también puede ser activa, es decir, generar una novación por cambio de acreedor. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 326.

es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo.

c) El delegatario, que es el acreedor a quien se da un nuevo deudor.

La delegación puede ser perfecta o no-vatoria o imperfecta.

71. Delegación perfecta o novatoria. Esta clase de delegación se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante del cumplimiento de su obligación.

La delegación perfecta no es otra cosa que una novación por cambio de deudor; por ello requiere el consentimiento del primitivo deudor. Luego, en la delegación se exige un triple consentimiento:

a) El del primitivo deudor, es decir, del delegante.

b) El del acreedor que da por libre al deudor original, o sea, del delegatario.

c) El del nuevo deudor que acepta obli-garse, es decir, del delegado.

El artículo 1636 del C.C., en relación con esta materia, dispone que “si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de accio-nes”. El precepto exige que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no lo es, no existirían derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario.

72. La delegación imperfecta. Esta figura se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligación, esto es si el acreedor no da por libre al primitivo deudor del cumplimiento de su obligación.

La delegación imperfecta, de acuerdo con el artículo 1635 del C.C., no produce novación y el nuevo deudor sólo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor o fiador según el caso.

Cuando hay delegación imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para ob-tener el cumplimiento de la obligación:

a) Una contra el delegante (su deudor) al que no liberó de su obligación.

b) Otra contra el delegado, que se obligó como nuevo deudor.

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73. Insolvencia del delegado. En consi-deración al artículo 1637 del C.C. “el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia”. De este modo, si la delegación es perfecta recaerá sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su acción contra el delegante se extinguió junto con la primitiva obligación.

A. Excepciones a la regla general en torno a la insolvencia del delegado. No obstante lo anterior, la norma señalada establece las siguientes tres excepciones en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario:

a) Cuando el delegatario se reserva ex-presamente el derecho de entablar la acción correspondiente contra el delegante.

b) Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novación, ya que se estima que la reserva se hizo tácitamente.

c) Cuando la insolvencia era anterior y pública y conocida del primitivo deudor.

74. Expromisión. La expromisión opera cuando hay novación por cambio de deudor, y no requiere la concurrencia de la voluntad del primitivo deudor. Además, la expromisión puede ser perfecta o imperfecta.

a) Es perfecta cuando el acreedor con-siente en dar por libre al primitivo deudor; en este caso, se produce novación y se llama “expromisión”.

b) Es imperfecta cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, no se produce novación y se deno-mina “adpromisión”.

75. Distintas figuras que pueden produ-cirse en torno a las voluntades que pueden concurrir con relación a la novación. En resumen, en la novación pueden producirse las siguientes situaciones con respecto a las voluntades del acreedor, del primitivo y del nuevo deudor:

A. Situaciones que se pueden producir de no concurrir la voluntad del primitivo deudor:

a) Puede ser que, concurriendo la vo-luntad del nuevo deudor, el acreedor deje libre al primitivo deudor. En dicho caso

opera una “expromisión” perfecta que es una forma de novación.

b) Puede ser que, concurriendo la vo-luntad del primitivo deudor, el acreedor no deja libre al primitivo deudor. En dicho caso opera una “expromisión” imperfecta o “adpromisión”.

Sin embargo, a diferencia del supuesto anterior, como consecuencia que no se deje libre al antiguo deudor y que el acreedor pueda exigir la deuda a cualquiera de los deudores, no hay novación. La diferencia de esta figura con la delegación imperfec-ta consiste en que en aquélla, es decir, en la “adpromisión”, no concurre la voluntad del primitivo deudor por lo que no hay delegación.

B. Situaciones que exigen la concurrencia de la voluntad del primitivo deudor. En caso que opere una delegación para el pago del primitivo deudor al nuevo deudor, puede acontecer lo siguiente:

a) La delegación sea perfecta, es decir, el acreedor dé por libre al primitivo deudor, en cuyo caso habrá novación.

b) La delegación sea imperfecta, es de-cir, el acreedor no deje libre al primitivo deudor, pudiendo exigir el cumplimiento a ambos deudores. En este caso, simplemente habrá una diputación para el pago que no constituye novación.

§ 7. La remisión como modo de extinguir las obligaciones

76. Concepto de remisión. La remisión, perdón o condonación es la renuncia gra-tuita que hace el acreedor a exigir los derechos que tiene en consideración a los efectos de las obligaciones.

77. Características de la remisión.a) Es una convención.La remisión es una convención, ya que

para su perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o sea, de la formación del consen-timiento. De este modo, no habrá remisión si no concurre el deudor. Esto queda en evidencia si se considera que el artículo 1653

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del C.C. asimila la remisión gratuita a la do-nación, que por ser un contrato supone la concurrencia del consentimiento, es decir, un acuerdo de voluntades.273

La remisión se caracteriza porque se extingue la obligación sin que el acreedor obtenga satisfacción de la prestación que se le adeudaba.

b) Por regla general es un acto jurídico gratuito, pero puede ser onerosa.

78. Clasificación de la remisión.A. Remisión testamentaria y convencional.

La remisión convencional es la que proviene de un acuerdo de voluntades, ella siempre requiere la voluntad del deudor aceptando la extinción de la deuda. En cambio, la re-misión testamentaria es la que proviene de un acto testamentario en el cual el testador declara la voluntad de perdonar la deuda; ello importa un legado (artículos 1128 a 1130 del C.C.).

B. Remisión gratuita y onerosa. La remi-sión gratuita es generalmente un acto a título gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor. Ella implica una mera liberalidad del acreedor. En tal caso, la ley la considera o califica de donación y por ello se le aplican todas las reglas de ésta

273 La doctrina chilena, siguiendo al Derecho francés y al italiano, niega terminantemente la ca-lidad de acto jurídico unilateral a la remisión. Esta posición es sostenida desde hace ya bastante tiempo por nuestra doctrina. De esta opinión son ALESSAN-DRI R., ABELIUK M. y RAMOS P., por citar algunos. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III: De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1941, pp. 424 y 425. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 963, pp. 968 y 969. Sin embargo, como destaca LACRUZ, parte de la doctrina española e italiana modernamente consideran a la condonación como un acto jurídico unilateral. Así, el argumento por el cual se sostiene que la condonación es una convención, que se sus-tenta en que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, se cae, si considera que el pago puede hacerse perfectamente contra la voluntad del deudor. Entonces, ¿qué impide que el acreedor condone contra la voluntad del deudor? LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, p. 305.

(artículo 1653 del C.C.). Cabe señalar que en virtud del artículo 1652 del C.C. se exige que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisión para la validez de ésta. Además, el propio artículo 1653, en su parte final, requiere de insinuación en los mismos casos en que ésta se necesita para la donación entre vivos.

La remisión onerosa es aquella por la cual el acreedor consiente en la condona-ción a cambio de algo.274

En general la remisión será gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del deudor. Ello sucede, por ejemplo, cuando el deudor llega a un con-venio con sus acreedores y éstos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carácter oneroso porque se pacta en benefi-cio de los acreedores. En este sentido, si se acuerda la renuncia del crédito a cambio de algo se estará en presencia de una dación en pago, y si se efectúa la renuncia y se libera al deudor a cambio de la obligación que contrae un tercero, se tratará de una novación por cambio de deudor.

En resumen, la remisión a título oneroso no es jurídicamente independiente, y será una dación en pago o una novación.

C. Remisión total y parcial. La remisión convencional, como la testamentaria, puede ser total o parcial. La remisión es total si el acreedor renuncia a la totalidad de su crédito y sus accesorios. En cambio, la remisión es parcial cuando el acreedor renuncia sólo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ejemplo los intereses.

D. Remisión expresa y tácita. La remisión expresa es aquella que efectúa el acreedor en términos formales y explícitos.

274 El tratamiento de la remisión en nuestro or-denamiento jurídico es un acierto. En el Derecho español y en el italiano se le considera como un acto jurídico gratuito y recién en la actualidad se está comenzando a discutir la condonación onerosa. Ella se produce cuando falta el animus donandi y su motivo para perdonar la deuda sea la obtención de algún beneficio. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edición, Dykinson, Madrid, España, 2000, pp. 306 y 307.

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La remisión tácita, en cambio, se produce cuando la intención del acreedor de perdo-nar la deuda, se desprende en forma clara de los actos que ejecuta. En este sentido, el artículo 1654.1º del C.C. señala que “hay remisión tácita cuando el acreedor entrega volun-tariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla. A su vez, el inciso 2º de la referida disposición agrega que “la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”.275 En todo caso, como destaca ABELIUK, la entrega del título constituye una simple presunción que admite prueba en contrario.276

E. Remisión voluntaria y forzada. La remi-sión voluntaria es la renuncia voluntaria del acreedor a un derecho y es la regla general. En cambio, la remisión es forzada si el acree-dor se ve obligado a remitir todo o parte de la deuda, como en los casos de convenios judiciales, regulada por la L. de Q.277

79. Requisitos de la remisión. A este respecto no puede establecerse una regla general, ya que la remisión puede presen-

275 En torno a la entrega voluntaria del título, el Derecho francés distingue entre la entrega de un título ejecutivo y el que no lo es. Esta distinción es aplicable, según MEZA BARROS, en Chile. Así, la condonación sólo se produce con relación a un título ejecutivo. Esto se debe a que de la entrega de un título ejecutivo, que deja al acreedor en la imposibilidad de deman-dar ejecutivamente, se desprende su animus donandi. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 451. ABELIUK parece no compartir esta posición, por cuanto entiende que la palabra título, que utiliza el artículo 1654 del C.C., es sinónimo de documento, es decir, de cualquier instrumento, ya sea público o privado. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 1.182, III, p. 971.

276 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 1.182, III, p. 971.


tarse en formas y condiciones diversas; por ello los requisitos de la remisión deben ser analizados en cada caso en particular.

80. Efectos de la remisión. Los efectos de la remisión son los que corresponden a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es, se pone término a la existencia del crédito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos.

La remisión puede perfectamente refe-rirse sólo a alguno de los accesorios de la obligación, sin que ello afecte al crédito en sí mismo (artículo 1654 del C.C.).

§ 8. La compensación modo de extinguir las obligaciones

81. La compensación.A. Concepto de compensación. La definición

de compensación se obtiene del artículo 1655 del C.C., que señala que “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”. De este modo se acostumbra definir a la compensación como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La compensación opera de la siguiente forma: suponga que “A” debe a “B” $ 500 y éste (“B”) le debe a su vez $ 200 a “A”. En virtud de la compensación ambas deudas se extinguirán en la medida en que sea posible que la obligación de mayor valor contenga a la menor. En el fondo se restan ambas cantidades y así la compensación operará extinguiendo por completo la deuda de “B” y subsistirá la de “A” por $ 300.

La compensación en nuestro Derecho es un modo de extinguir las obligaciones. En el Derecho comparado se ha puesto en tela de juicio esta característica de la com-pensación. En verdad la compensación no extingue la relación obligatoria que une al deudor con el acreedor.278

278 Así, para DÍEZ-PICAZO la compensación opera en el campo de la subrogación en el cumplimiento,

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B. Fundamento de la compensación. Para muchos autores la compensación es sólo una forma de simplificar las operaciones que se pueden producir entre acreedor y deudor. De este modo, la compensación se sustenta en la equidad o la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Ello obedece a que la compensación evita el riesgo que el deudor pague y que, a su vez, no se le pague respecto del crédito del que tiene la calidad de acreedor.279

En resumen, la compensación es una forma de protección del deudor, que tiene derecho a compensar un crédito de menor monto al pago.

C. Características de la compensación:a) La compensación opera de pleno

derecho,280 sin perjuicio de lo cual debe

más que en los modos de extinguir las obligaciones. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Pa-trimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 538.

279 ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, novena edición, Bosch Editor S. A., Barcelona, 1994, p. 299, y DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las Relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 536.

280 La compensación se admitía en el Derecho romano clásico sólo para algunas obligaciones y de forma muy limitada. Así, la compensación legal no se aplicaba en el Derecho romano clásico de una forma general. DÍEZ-PICAZO enumera estos supues-tos: obligaciones de los banqueros (GAYO, 4, 64), el deudor de un quebrado y en los contratos bilatera-les de buena fe. En estos contratos el demandado será oído en torno a los créditos recíprocos nacidos del mismo contrato. DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 536.

La compensación no se acogió de forma gene-ral, en toda obligación líquida y vencida, sino hasta Justiniano. Pero que la compensación operara de pleno derecho fue resistido por la jurisprudencia y doctrina, exigiéndose declaración del juez. Esta fue la interpretación general y la acogida en las Siete Partidas. Pero, a partir del Renacimiento se comien-za a adoptar la opinión disidente de MARTINO, que finalmente –por influjos de DOMAT y POTHIER– es acogida por el Code Civil. En cambio, los Códigos suizo y BGB se mantuvieron fieles a la posición tra-dicional. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho

ser alegada. De este modo, en el momento en que ambas obligaciones coexisten se produce la compensación.

b) La compensación es un pago abre-viado y en principio parcial de extinguir una deuda. Como destaca LACRUZ no se extingue la obligación, sino solamente la deuda.281 Además, la compensación será por regla general parcial. Sin embargo, ex-cepcionalmente será total en la medida que ambos créditos sean de igual magnitud.

c) La compensación es un pago imagi-nario, doble y recíproco. El crédito de cada deudor sirve para solventar su deuda, hasta concurrencia de lo debido.

82. Clases de compensación:A. Compensación legal. La compensación

legal opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde que las obliga-ciones recíprocas reúnen las condiciones previstas en ella, aun sin conocimiento de las partes.

B. Compensación voluntaria. Esta compen-sación opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.

C. Compensación judicial. La compen-sación judicial se produce mediante una sentencia judicial, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.

83. Compensación legal.

84. Requisitos de la compensación legal. A continuación ordenaré los requisitos de la compensación, siguiendo a DÍEZ-PICAZO, en objetivos y subjetivos. Las condiciones objetivas atienden a la obligación y las sub-jetivas al acreedor y deudor recíprocos.282

Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edición, Madrid, España, 2000, p. 298.

281 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edición, Madrid, España, 2000, p. 294.

282 DÍEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edición, Madrid, España, 1996, p. 539.

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A. Condiciones subjetivas. La compen-sación legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos en torno a los sujetos de la obligación:

1º. Las partes deben ser personal y re-cíprocamente acreedoras y deudoras.

El artículo 1657.1º establece que “para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”. Pero no basta que las partes tengan ambas calidades de deudor y acreedor, sino que es necesario que lo sean personalmente, esto es, por sí mismas. De esta exigencia se desprenden las siguientes consecuencias:

a) El deudor principal no puede opo-ner a su acreedor por vía de compensación lo que éste debe a su fiador (1657.2º del C.C.).

b) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede oponer al guardador la compensación por lo que éste le adeude a él (1657.3º del C.C.).

c) Un deudor solidario no puede com-pensar su deuda con los créditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que éstos le hayan cedido sus créditos (artículos 1657 y 1520.2º del C.C.).

En el Derecho histórico se presenta el problema de determinar si cuando el deudor ofrece compensar la deuda, que su acreedor tiene con un tercero, opera la compensación. En este supuesto es básico el consentimiento del tercero, que es acreedor del acreedor del deudor que pretende alegar la compensa-ción legal. En nuestro ordenamiento jurídico claramente puede operar una subrogación convencional, en caso que el deudor le pague al acreedor del acreedor y aquél se subrogue en sus derechos. En dicha situación no cabe duda de que, de operar los demás requisitos de la compensación legal, el pago dará lugar a la compensación legal. Pero además puede producirse una cesión de créditos entre el deudor del acreedor y su respectivo acreedor (el acreedor del acreedor del deudor). En dicho caso también habrá compensación legal, de concurrir las demás condiciones de la compensación.

2º. Casos excepcionales en que no tie-ne lugar la compensación legal a pesar de cumplirse con el requisito precedente.

Hay casos de excepción en que la com-pensación puede tener lugar, no obstante que las partes no sean personal y recíproca-mente acreedoras y deudoras. Ellos son los que contemplan los artículos 1658 y 1659 del C.C., esto es:

a) El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quien puede oponer, en compensación, tanto sus propios créditos contra el acreedor, como los que tenga su mandante en contra de éste, pero prestando en este segundo caso caución de que su mandante ratificará lo obrado.

b) El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en compensación, un crédito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que esté debidamente autorizado por aquél.

c) Mención especial requiere la situación de la cesión de créditos contemplada en el artículo 1659 del C.C. Dicha norma distin-gue, al respecto, si la cesión de créditos se perfeccionó por aceptación o notificación del deudor, en los siguientes términos:

i) Si la cesión de créditos se perfeccio-nó por aceptación del deudor, como éste ha manifestado su voluntad respecto de un acto que en principio le era inoponible, no puede oponer en compensación los crédi-tos que haya tenido contra el cedente a la época de la cesión, salvo que haya hecho reserva de su derecho. ii) Si la cesión se ha perfeccionado por la notificación al deudor, éste no ha manifestado su voluntad y por ello podrá hacer valer contra el cesionario todos los créditos que haya tenido contra el cedente con anterioridad a la notifica-ción, aun cuando ellos hayan llegado a ser exigibles después de la notificación.

3º. La compensación no debe perjudicar a tercero.

El artículo 1661 del C.C. establece que “la compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero”.

No será válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, porque ello lesiona los derechos de terceros. Conse-cuencias de ello:

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a) Conforme al artículo 1661.2º del C.C., “así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.

La ley prohíbe la compensación del crédi-to embargado con los que el deudor adquiera después del embargo, por lo que el deudor podrá, a pesar del embargo, compensar los créditos adquiridos con anterioridad.

b) La declaración de quiebra impide toda compensación que no se hubiere operado antes, por el ministerio de la ley, entre obligaciones recíprocas del fallido y los acreedores.

4º. La compensación debe ser alegada.A pesar que la compensación se produzca

de pleno derecho, y aun sin conocimiento de los deudores, es necesario que ésta sea alegada. Esta es la única forma que tiene el juez de saber que el demandado es titular de créditos en contra del demandante que autoriza la compensación. En este sentido, el artículo 1660 del C.C. preceptúa que “sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alega-re, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas cons-tituidas para su seguridad”.

B. Condiciones objetivas. La compensación legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos en torno a la prestación:

1º. Las prestaciones de las obligaciones deben ser homogéneas.

Las obligaciones, conforme al artícu-lo 1656.1º, Nº 1 del C.C., deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas del mismo género y calidad. La compensación operará normalmente entre obligaciones de dinero. Por ello, la compensación no tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer o en las de no hacer.283

Para que opere la compensación las cosas debidas en género deben ser de la misma clase y calidad. Como las cosas ge-

283 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 599.

néricas, objeto de una obligación, deben ser de una calidad a lo menos mediana, si las partes no señalan nada en ambas deudas, como si se deben una cantidad determinada de caballos, operará la com-pensación. Pero si las partes acuerdan una calidad que no sea la mediana, entonces dicha calidad debe ser común para ambas obligaciones; de lo contrario, no operará la compensación.

Finalmente, la compensación opera res-pecto de las cosas fungibles, como si acreedor y deudor se deben recíprocamente trigo, semillas de la misma clase y calidad, etc.

2º. Las obligaciones deben ser líquidas (artículo 1656.2º, Nº 2 del C.C.).

Una obligación es líquida cuando es cier-ta en cuanto a su existencia y su cuantía. Como la compensación extingue obliga-ciones hasta concurrencia de la menor, es esencial conocer sus respectivos valores para que pueda establecerse hasta qué punto se extinguen o subsisten.

Hay que tener presente que la deuda se considera como líquida cuando puede ejecutarse o liquidarse mediante simples operaciones aritméticas, que el mismo tí-tulo suministra (artículo 438.1º, Nº 3.2º del C.P.C.).

3º. Las obligaciones deben ser actual-mente exigibles.

Las obligaciones, conforme al artícu-lo 1656.2º, Nº 3 del C.C., deben ser actual-mente exigibles, y no debe existir plazo ni condición que suspenda su nacimiento o exigibilidad. Así, las siguientes obliga-ciones no son compensables por no ser exigibles:

a) Las obligaciones naturales.b) La obligación que penda de una con-

dición suspensiva pendiente.c) La obligación cuya exigibilidad esté

sujeta a un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo, el artículo 1656.2º dis-pone que “las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor”.

4º. Los créditos deben ser embargables y no estar sujetos a medida precautoria o retención.

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En este sentido cada acreedor debe es-tar en situación de embargar lo que se le debe. Los créditos inembargables no están comprendidos en el derecho de garantía general de los acreedores y al acreedor le está prohibido perseguir el pago en tales bienes. Además del embargo el crédito no debe estar sujeto a ninguna medida precautoria o de retención, como si se declara una prohibi-ción de enajenar o gravar (artículos 1464.1º, Nº 4 del C.C. y 296 del C.P.C.).

5º. Las obligaciones deben ser pagaderas en el mismo lugar.

Según el artículo 1664 del C.C., “cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de la remesa”.

La regla anterior tiene una excepción en las obligaciones de dinero pagaderas en lugares distintos. Dichas obligaciones se compensan unas a otras, siempre que quien opone la compensación tome en cuenta los gastos de la remesa.

85. Casos en que no procede la compen-sación legal. En principio, todas las obliga-ciones son compensables, cualquiera sea su origen. La obligación de restituir una suma de dinero recibida en mutuo puede compensarse con las rentas de un contrato de arrendamiento.

Sin embargo, excepcionalmente una obligación no puede ser compensada no obstante cumplirse todos los requisitos exi-gidos para que proceda la compensación legal, por establecerlo así la ley. Esta pro-hibición legal, en torno a la compensación legal, se rige por el artículo 1662 del C.C., que señala expresamente lo siguiente:

“Artículo 1662. No puede oponerse compensa-ción a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero.

Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de vio-lencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables”.

De este modo, no procede la compen-sación en las siguientes situaciones:

a) Frente a la demanda de restitución de una cosa de la que su dueño ha sido despojado injustamente.

Si la cosa de la que su dueño ha sido despojado injustamente es un cuerpo cierto, no hay compensación porque necesita que la obligación sea genérica.

b) Contra la demanda de restitución de un depósito o comodato.284

El depositario y comodatario, a quienes se demanda la restitución, no pueden excusarse oponiendo una compensación por lo que les deba el depositante o comodante.

La obligación del comodatario es de especie. Ello es de toda lógica desde que, también en el depósito, se confía una cosa corporal a una persona que debe restituirla en especie.

Si la cosa entregada en comodato o de-pósito perece, no podrá haber obligación de restituir, naciendo la obligación de pagar su valor. Según el artículo 1662 del C.C., el depositario y comodatario no pueden opo-ner la compensación “aun cuando, perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero”.

En el caso del depósito irregular, el de-positario se obliga a restituir “otro tanto de la misma moneda”.285 Así, el depositario es deudor de una suma de dinero, por lo que podría invocar la compensación, pero el artículo 1662 se lo impide.

c) Contra una demanda de indemniza-ción por actos de violencia o fraude.

La ley supone que la obligación de indem-nizar perjuicios ha sido determinada judicial-mente, ya que de lo contrario sería ilíquida e imposible la compensación, según las reglas generales. El demandado de indemnización de perjuicios debe pagar y luego cobrar, en forma separada, lo que el demandante le adeude por otros conceptos.

d) Frente a una demanda de alimentos no embargables.

284 Ver artículos 2182 respecto al comodato y 2234 en relación al depósito.

285 Ver artículo 2221 respecto al depósito irre-gular.

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Las pensiones alimenticias son inembarga-bles, según lo disponen los artículos 1618.1º, Nº 1 del C.C. y 445.1º, Nº 3 del C.P.C. Por otra parte, las pensiones atrasadas pueden renunciarse y compensarse (artículo 336 del C.C.).

86. Efectos de la compensación legal. Los efectos de la compensación son producir la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligación principal se extinguen las ac-cesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los créditos.

El artículo 1663 del C.C. se refiere a la situación en que existan varias deudas compensables entre las partes al señalar que “cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”.

87. Cómo opera la compensación:A. La compensación legal opera de pleno

derecho, no obstante lo cual debe ser alegada. La compensación opera de pleno derecho, según lo dispone el artículo 1656.1º del C.C., e incluso se produce la compensación en el desconocimiento o ignorancia de los deu-dores recíprocos.

Por ello, la capacidad no juega papel alguno en la compensación legal. Entonces, la compensación se produce también entre incapaces. Ello se debe a que la sentencia que acoge la compensación es meramente declarativa.286 En este sentido se debe acla-rar que la compensación ya ha operado y que el juez tan sólo se limita a “constatar la compensación”. La compensación también puede alegarse u oponerse extrajudicial-mente, como cuando el acreedor-deudor manifiesta su voluntad de compensar. Pero aun en este caso deberá ser alegada en jui-cio. De este modo, no obstante que opera de pleno derecho, la compensación debe ser alegada.

La manera de alegar la compensación será oponiéndola como excepción a la acción del acreedor, situación en que el juez se deberá


limitar a establecer si se han cumplido o no los requisitos de ella.287 Se aplica a este respecto el principio general en materia civil, de que el juez no puede actuar de ofi-cio. La compensación debe ser alegada por cuanto el juez no tiene conocimiento de la existencia de los créditos compensables. Así, quien alega la compensación debe probar la concurrencia de sus requisitos.

B. Consecuencias de que la compensación opere de pleno derecho:

a) La compensación tiene lugar sin ne-cesidad de una manifestación de voluntad de las partes e incluso la incapacidad de las partes no impide la compensación.

b) La extinción de las obligaciones se produce en el momento en que se reúnen las calidades que las hacen compensables (artículo 1656.1º del C.C.). La compensa-ción declarada judicialmente produce sus efectos en forma retroactiva, al momento en que concurrieron los requisitos legales.

88. Renuncia a la compensación. A pesar de que, como se ha señalado, la compensa-ción opera de pleno derecho, ella es per-fectamente renunciable por el demandado, conforme se desprende de los artículos 12 y 1660 del C.C.

El artículo 1660 del C.C. dispone que “sin embargo de efectuarse la compensación por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mis-mo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.

Si el deudor demandado no invoca la compensación, a sabiendas que puede hacerlo, se estima que está renunciando tácitamente a ella. Sin embargo, como la renuncia produce efectos relativos y la com-pensación se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen.

89. Compensación voluntaria o conven-cional. Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no opere la


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compensación de pleno derecho.288 En dicho caso, las partes, por aplicación del principio de la autonomía privada, pueden acordar una compensación convencional. En la com-pensación convencional las partes son libres para regular sus efectos. La compensación voluntaria, a falta de estipulación, producirá los mismos efectos que la legal.

La compensación convencional reque-rirá la voluntad de una de las partes o el consentimiento de ambas, según que el requisito que impide la compensación legal esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes. Sin embargo, como destaca ABELIUK, lo usual será que se re-quiera de la voluntad del acreedor contra el que se alega la compensación.289

Las causas que impiden la compensación legal pueden ser el objeto de la obligación, el origen del crédito o las modalidades que afectan la exigibilidad de la obligación.

90. Compensación judicial. La compen-sación judicial tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido reconvención, el juez acoge la demanda y la reconvención, compensándolas y dejando una sola can-tidad debida. El juez en este caso puede o no, según lo estime conveniente, declarar la compensación.

Al igual que en la compensación volun-taria, la compensación judicial procede de cumplirse con todos los requisitos para que opere la compensación legal, por cuanto, de lo contrario, el juez sólo se limitaría a declarar la compensación legal que ya se ha producido.290

La compensación judicial o reconven-cional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

288 En el Derecho español se le denomina como compensación facultativa a la que opera por la sim-ple voluntad de las partes. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obliga-ciones, Dykinson, segunda edición, Madrid, España, 2000, p. 301.

289 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 594 y 595.


§ 9. La confusión como modo de extinguir las obligaciones

91. Concepto y regulación de la confu-sión. La confusión está reglada en el Títu-lo XVIII del Libro IV, en los artículos 1665 a 1669.

La primera de estas disposiciones señala que “cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.

Conforme a dichas normas es posible definir la confusión como un modo de ex-tinguir obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se reúnen en una misma persona. Como señala el autor español ALBALADEJO, es posible definir la confusión como el modo de extinguir en el cual la titularidad activa y pasiva se reúnen en un mismo sujeto.291

La confusión se funda en que toda obliga-ción supone un vínculo jurídico entre perso-nas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte. Así, de producirse una impo-sibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestación de la obligación desaparecerá el vínculo, el interés y la acción.

La confusión es un modo de extinguir que no sólo se aplica al campo de las obligaciones, sino también a los derechos reales, como suce-de por ejemplo en la propiedad fiduciaria (artículo 763.1º, Nº 6 del C.C.); el usufruc-to (artículo 806 del C.C.); las servidumbres (artículo 885.1º, Nº 3 del C.C.), y el derecho de prenda (artículo 2406 del C.C.).

92. Clases de confusión. La confusión puede clasificarse conforme a los siguientes criterios:

A. La confusión, según su fuente, puede ser de las siguientes clases: por acto entre vivos y por causa de muerte.

291 ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena edición, Barcelona, 1994, p. 296.

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a) La confusión por acto entre vivos.Lo normal es que la confusión se produzca

por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusión por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia. De este modo se desprende de lo dispuesto en el artículo 1669 del C.C., que señala textualmente que “los créditos y deudas del heredero que aceptó la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”. En consecuencia, no se produce respecto de aquel herede-ro que acepta con beneficio de inventario (artículo 1259 del C.C.).

b) La confusión por causa de muerte o mortis causa puede presentarse en tres formas:

i) El deudor es heredero del acreedor o éste le lega el crédito.

ii) El acreedor es heredero del deu-dor.

iii) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas cali-dades se reúnen en una persona ajena a la obligación.

La confusión por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesión el crédito de su acreedor.

B. La confusión, según su intensidad, pue-de ser de las siguientes clases: confusión total y parcial.

a) La confusión es total si el deudor ad-quiere la calidad de acreedor de la totalidad de él, o si el acreedor asume completamente la deuda.

b) La confusión es parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligación se extingue hasta con-currencia de ésta.

El Código Civil acepta la confusión par-cial en el artículo 1667, que establece que “si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte”.

93. Efectos de la confusión. La confu-sión opera de pleno derecho de acuerdo al artículo 1665 del C.C., es decir, por el solo

hecho de reunirse en una sola persona las calidades de deudor y acreedor de una misma obligación. En este sentido, no se requiere de una declaración de voluntad de las partes o de la intervención judicial. La confusión produce la extinción de la obligación y todos sus accesorios. Este efecto es consustancial a la confusión y se produciría aun a falta de ley, ya que no es posible demandarse a sí mismo. La confusión se produce apenas el crédito o débito ingresen al patrimonio del deudor o acreedor, respectivamente.

El legislador se refiere a los efectos de la confusión en la fianza y en la solidaridad (artículos 1666 y 1668 del C.C.). Al respecto, la primera de dichas normas señala que “la confusión que extingue la obligación principal ex-tingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal”.292

94. Extinción de la confusión. Como des-taca ABELIUK, nuestro Derecho no señaló las formas en que cesa la confusión, sin perjuicio de lo cual los efectos de ella dependerán de si se extingue de forma retroactiva o no. De este modo, si la confusión se extingue por ejemplo porque una de las obligaciones que se compensa es declarada nula, enton-ces al tener la nulidad efecto retroactivo dejará sin efectos consecuencialmente a la propia confusión (en el evento que esta haya operado). En cambio, si la forma de extinción no tiene efecto retroactivo, como la compensación opera de pleno derecho el crédito no renacerá.293

§ 10. La imposibilidad sobrevenida en la ejecución como modo

de extinguir las obligaciones

95. Ámbito de aplicación de la im-posibilidad sobrevenida en la ejecución.

292 Este artículo tiene relación con el artículo 2383, que señala: “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en este segundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.

293 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, Nº 963, pp. 795 a 797.

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A este modo de extinguir las obligaciones el Código Civil lo denomina pérdida de la cosa debida y se aplica a las obligaciones de dar. Así, el Título XIX del Libro IV se denomina “De la pérdida de la cosa”. Sin embargo, este modo de extinguir opera respecto de todas las obligaciones. Por ello es preferible denominarlo como “imposi-bilidad sobrevenida”294 o “imposibilidad en la ejecución”.295

96. Concepto de la imposibilidad so-brevenida en la ejecución. Si la prestación que constituye el objeto de la obligación se torna física o legalmente imposible, la obligación se extingue.

Este principio es de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer. Así, se extingue la obligación del pintor de hacer un cua-dro, si le sobreviene un accidente que lo haga perder la vista y la obligación que una persona contrae de no levantar un muro en su predio, si éste le es expropiado por causa de utilidad pública.

Sin embargo, lo que se señala respecto de este modo de extinguir las obligacio-nes no influye para nada en lo que sucede respecto de la obligación correlativa que opera en virtud de un contrato bilateral. Dicha situación se soluciona conforme a la teoría de los riesgos ya analizada.

A continuación me referiré a algunos casos en que no puede operar este modo de extinguir las obligaciones:

A. La imposibilidad de la ejecución sólo opera en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. La imposibilidad en la ejecución es un modo de extinción propio de las obliga-ciones de dar una especie o cuerpo cierto y,

294 ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligación y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena edición, Barcelona, 1994, p. 285.

295 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redac-tado y puesto al día), Curso de Derecho Civil, tomo III: De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1941, p. 430. En realidad, el término correcto es imposibilidad sobrevenida en la prestación, ya que “imposibilidad en la ejecución” es una expresión que alude principalmente a las obligaciones de dar y hacer.

por este motivo, la ley lo ha reglamentado exclusivamente a propósito de esta clase de obligaciones, con el nombre de pérdida de la cosa debida.

La pérdida de la cosa debida es un caso particular de imposibilidad en la ejecución. La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligación, que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto singularizado que debe.

B. Pérdida de la cosa debida en las obliga-ciones de género. La extinción fundada en la imposibilidad de cumplir la prestación prometida no sólo puede producirse en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, ya que excepcionalmente puede operar en las obligaciones de género. El deudor de la obligación de género satisface a su acreedor entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de calidad mediana y, por lo tanto, para que la obligación pueda tornarse imposible de cumplir es menester que perezcan todos los individuos del género. Así, el artículo 1510 del C.C. previene que la pérdida de “algunas cosas del género no extingue la obligación”.

Para que opere este modo de extinguir, respecto de las obligaciones de género, debe tratarse de un género limitado, como, por ejemplo, de la obligación de entregar un ejemplar de cierta materia que se dejó de fabricar. Entonces, el aforismo de que el género no perece, no es una verdad ab-soluta.

97. Requisitos de la imposibilidad so-brevenida en la ejecución. Las condiciones para que opere este modo de extinguir de-penden de si se trata de una obligación de dar por una parte o de hacer y no hacer por la otra.

A. Respecto de las obligaciones de dar. En realidad el Título XIX del Libro IV sólo se refiere al modo de extinguir: “pérdida de la cosa que se debe”.

Para que opere este modo de extinguir respecto de estas obligaciones es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º. Debe perecer una especie o cuerpo cierto. Conforme al artículo 1670 del C.C.,

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el cuerpo cierto perece “o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe”. De esta forma, según la referida disposición, se entiende que la especie o cuerpo cierto perece en las siguientes circunstancias:

a) La destrucción material de la cosa debida importa, como es obvio, su pérdida. Pero para que se entienda perdida la cosa no es esencial su destrucción material, ya que según el artículo 1486.2º del C.C., “todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”.

Por lo tanto, si “A” debe a “B” un caba-llo de carrera, se entenderá que el caballo perece tanto si muere, como si sufre una lesión que le imposibilita seguir corriendo en competiciones de alto nivel.

b) La ley asimila la destrucción material de la cosa a que deje de estar en el comercio. En otras palabras, la imposibilidad puede ser material o jurídica. Lo usual será que sea material, pero nada impide que sea ju-rídica, como cuando lo prometido se hace jurídicamente imposible; por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado y se incor-pora al dominio público.

c) Por último, el extravío de la cosa cuya existencia se ignora, constituye un obstáculo material para el cumplimiento de la obli-gación, de idénticas consecuencias.

2º. La pérdida de la cosa debe ser fortuita, total y derivada.

En este sentido este requisito se cumple si se dan los siguientes supuestos:

a) La pérdida de la cosa debida extingue la obligación cuando no es imputable al deudor; lo que ocurrirá cuando provenga de un caso fortuito. El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor (artículo 1547 del C.C.) como regla general, y la pérdida debe soportarla el acreedor.

La pérdida fortuita no extingue siempre la obligación, porque el deudor puede ser responsable del caso fortuito. Así ocurre cuando el deudor, por un convenio expreso, se hace responsable del caso fortuito, cuan-do sobreviene durante su mora o cuando la ley lo hace responsable. Tampoco se ex-tinguirá la obligación si la imposibilidad es

transitoria, la destrucción de la cosa debe ser definitiva y permanente.

b) La pérdida debe ser de carácter total. De otro modo, el acreedor habrá de recibir la cosa en el estado en que se encuentre (artículo 1590 del C.C.). La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros.

c) La pérdida o imposibilidad debe ser sobreviniente. La pérdida no puede ser origi-nal porque entonces la obligación carecería de prestación y el acto jurídico de objeto. En otras palabras, el acto jurídico será nulo por imposibilidad física o material.

B. Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Este modo de extinguir está re-gulado a propósito de las obligaciones de dar. Pero también se aplica respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Con relación a las primeras, la pérdida de la cosa debida se denomina como “imposibilidad de ejecución”. A su vez, como este modo exige la imposibilidad absoluta en la eje-cución material sólo se aplica respecto de las obligaciones de hacer en que se exige una especial aptitud del deudor y éste no puede ejecutar la obra por una imposibi-lidad física sobreviniente.

Por otra parte, respecto de las obliga-ciones de no hacer su ocurrencia es casi de laboratorio; sin embargo, como desta-can algunos autores, ello es perfectamente factible.296

98. Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe. La pérdida de la cosa que se debe produce una imposibilidad de cumplir la obligación. La obligación no podrá ejecu-tarse en la forma convenida. Sin embargo,

296 En este sentido, ABELIUK señala como ejemplo el que el deudor se haya obligado a no demoler una construcción. Sin perjuicio de lo cual la autoridad ordena la demolición, por lo que ya no se puede cumplir con la obligación de no demoler. ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 979. Es importante destacar que para que opere este modo de extinguir las obligaciones, el deudor no debe co-locarse por un hecho o culpa suya en dicha situación, como si ha omitido las necesarias reparaciones. En dicho caso, la obligación no se extingue, sino que da lugar a una indemnización de perjuicios.

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la pérdida de la cosa que se debe extingue la obligación sólo en el caso de no ser im-putable al deudor. Por ello, al respecto se pueden dar dos supuestos:

a) Si la pérdida no es imputable al deudor, la obligación se extingue y queda el deudor totalmente liberado, sin ulterior responsa-bilidad.

b) Si la pérdida de la cosa es imputable al deudor, aunque sea imposible entregar la cosa misma la obligación subsiste y el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor.

En torno a la pérdida de la cosa se pue-den dar los siguientes supuestos:

A. Pérdida de la cosa imputable al deudor. La pérdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa.

Si el hecho o la culpa del deudor son causantes de la pérdida de la cosa, la obli-gación no se extingue y el deudor no queda liberado. La obligación subsiste y, como su cumplimiento es imposible en los términos pactados, varía de objeto.

En este sentido el artículo 1672 del C.C. señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor”.

B. Pérdida por hecho del deudor. El hecho del deudor puede no ser culpable. El deu-dor puede ejecutar un acto empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la naturaleza del contrato corresponde y, no obstante, causar la pérdida de la cosa. La obligación se hace imposible de cumplir con el daño consiguiente para el acreedor; pero la ausencia de culpa reduce la responsabilidad del deudor. En este sentido, el artículo 1678 del C.C. señala literalmente que “si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obli-gación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”.

Esta disposición no sólo exige que el deudor haya actuado sin culpa, sino que haya ignorado la obligación. Como des-taca LARRAÍN, en este supuesto no opera el caso fortuito, ya que exige un hecho

voluntario del deudor, ni la responsabili-dad por cuanto no hay culpa del deudor. Así sucedería si un heredero destruye una cosa en la ignorancia que era debida por el causante.297

C. El hecho o culpa del deudor comprende el de las personas por quienes responde. El deudor es responsable no sólo de su propio hecho o culpa, ya que según el artículo 1679 del C.C. “en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.

Así, el hecho o culpa del pupilo o de los discípulos, se equipara al hecho o culpa del guardador o los jefes de colegios y escuelas (artículo 2320.4º del C.C.).298

D. Casos en que no procede la pérdida de la cosa debida como modo de extinguir las obliga-ciones.

Los casos en virtud de los cuales la pérdida de la cosa debida no extingue la obligación son los siguientes:

1º. Hecho o culpa de un tercero por quien no responde el deudor.

La pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero, extraño al deudor, de cuyos actos no es responsable, extingue la obligación. El legislador asimila la pérdida proveniente del hecho de un extraño a la que procede de un caso fortuito. Pero el deudor, que por el hecho de un tercero se libera, está obligado a ceder a su acree-dor las acciones que le competan contra el tercero para la indemnización del daño causado.

El acreedor no puede accionar directa-mente contra el tercero. El deudor, dueño de la cosa, es el único que puede hacerlo. El artículo 1677 del C.C. señala que “aun-que por haber perecido la cosa se extinga la obli-gación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

2º. Pérdida durante la mora del deu-dor.


298 Vid. Nº 35, § 4, capítulo VII, tomo II.

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La pérdida de la cosa durante la mora del deudor, procedente de un caso fortui-to, produce diversos efectos, según que la cosa hubiera o no perecido igualmente en poder del acreedor. De este modo, es dable hacer en esta materia las siguientes distinciones:

a) En efecto, conforme al artículo 1672.2º primera parte del C.C., “...si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora”.

En realidad esta no es una excepción a la regla general, ya que el deudor al estar constituido en mora se hace responsable por su propia falta de diligencia en el cumpli-miento de la obligación. Así, la obligación subsiste, varía de objeto y, como en el caso de la pérdida de la cosa debida por culpa del deudor, éste queda obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor.

b) Conforme al artículo 1672.2º, segunda parte del C.C., “...si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora”.

En este supuesto, la mora y la culpa con-siguiente del deudor no han sido la causa de la pérdida de la cosa debida. Ésta ha perecido por el caso fortuito que la habría hecho perecer igualmente en poder del acreedor, por lo que la obligación se ex-tingue. Además, la obligación no varía de objeto, el deudor no debe ni la cosa ni su valor, sino únicamente la indemnización de los perjuicios por la mora.

c) Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito.

Pese a que la cosa perezca por caso fortuito, el deudor es responsable cuan-do así se ha estipulado de modo expreso. Conforme al artículo 1673 del C.C. “si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado”.

De este modo, la obligación subsistirá en la forma y condiciones que hayan esti-pulado las partes.

La estipulación por la que el deudor toma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto

puede referirse al caso fortuito en general o a algún caso particular de fuerza mayor.

d) Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto.

E1 robo o hurto de una especie o cuerpo cierto da lugar a una obligación de devol-ver. A su vez, esta obligación de restituir la cosa robada o hurtada no se extingue por la pérdida de la misma.

Así se desprende del artículo 1676 del C.C., que señala textualmente que “al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.

Da lo mismo que el caso fortuito sea tal que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del dueño. El hurto o robo cons-tituye un disvalor que justifica el rigor de la disposición.

e) Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor.

La mora del acreedor en recibir la es-pecie o cuerpo cierto no exime al deudor de responsabilidad, pero la atenúa conside-rablemente.

El deudor no es responsable de la pérdida de la cosa debida, a menos que provenga de su dolo o culpa lata. De este modo, la pérdida de la cosa causada por su hecho o culpa leve o levísima, extingue la obligación a su respecto.

En este sentido, el artículo 1680 del C.C. establece que “la destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.

3º. La imposibilidad sobreviniente no es equiparable a la dificultad extraordinaria en el cumplimiento.

Como hemos analizado, la imposibilidad debe ser total y definitiva. La dificultad ex-cesiva o excesiva onerosidad en el cumpli-miento está relacionada con la aceptación de la teoría de la imprevisión.

99. Reaparición de la cosa perdida. Se reputa perdido el cuerpo cierto cuando desaparece y se ignora si existe. Pero la cosa

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extraviada puede aparecer y cesando la im-posibilidad derivada de su desaparecimien-to, es justo que el deudor deba entregarla para dar cumplimiento a la obligación. A esta situación se le denomina “imposibilidad temporal”. En virtud de ella, la obligación se extingue mientras la cosa permanece perdida y a condición de que no reaparezca, si el extravío ha sido fortuito. Habida la cosa, el deudor debe entregarla al acreedor.

Si el extravío de la cosa se ha debido al hecho o culpa del deudor o ha tenido lugar durante su mora, el deudor debe indemnizar al acreedor. Pero en caso de reaparecer la cosa, es equitativo que el acreedor deba restituir el precio o lo reci-bido por tal concepto (pérdida temporal imputable al deudor), si el acreedor pre-tende que se le entregue la cosa recobrada. Así lo dispone el artículo 1675 del C.C., al señalar que “si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio”.

100. Reglas de carácter probatorio. El deudor de un cuerpo cierto tiene la obliga-ción de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y de emplear en su conserva-ción el cuidado debido.

El deudor debe acreditar que ha sido diligente, como se desprende de la aplica-ción de las reglas generales y, a menos de producirse esta prueba, la pérdida de la cosa debe reputarse imputable al deudor. En este sentido, el artículo 1547.3º del C.C. dice que “la prueba de la diligencia o cuida-do incumbe al que ha debido emplearlo”. En el mismo sentido, el artículo 1671 agrega que “siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”.

Para eximirse de responsabilidad, el deu-dor pretenderá que la cosa pereció por caso fortuito y, si éste sobrevino durante su estado de mora, aducirá que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor. Éste debe acreditar ambas circunstancias. El artículo 1674 del C.C. establece que “el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo

cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”. Dicha norma es una reiteración del artículo 1547.3º del C.C. y constituye una aplicación de las reglas generales de la prueba.

§ 11. La prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones

101. Concepto de prescripción extintiva. El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Título XLII del Libro IV del Código Civil.

En el artículo 2492.1º del C.C. se definen conjuntamente ambas formas de prescrip-ción. Conforme a la referida disposición es posible definir la prescripción extintiva como “el modo de extinguir las acciones y de-rechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales”.

Cabe destacar que el artículo 2492.1º del C.C. no se refiere a la prescripción extintiva como un modo de extinguir las obligacio-nes, sino como un modo de extinguir “los derechos y las acciones...”. La razón de esto se encuentra en el artículo 1470, que señala que es obligación natural aquella extinguida por la prescripción. De este modo, la pres-cripción no extingue la obligación, sino que la obligación civil, esto es, la acción para exigir el cumplimiento, pero la obligación queda subsistente como natural.

102. Fundamentos de la prescripción extintiva. Los fundamentos de la prescrip-ción extintiva son principalmente los si-guientes:

a) Ella produce la estabilidad en las re-laciones jurídicas, ya que si no existiera esta institución las obligaciones se mantendrían por tiempo indefinido.

b) Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial, si el acreedor no exige el pago es porque la deuda ha sido cance-lada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley.

103. Reglas comunes a toda prescrip-ción. Estas reglas están contempladas en

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los artículos 2493 a 2497 del C.C. Dichas reglas comunes son las siguientes:

a) La prescripción debe ser alegada.b) Puede renunciarse, pero sólo una

vez cumplida.c) Corre por igual a favor y en contra

de toda clase de personas.299

Nadie discute que la prescripción extin-tiva puede alegarse como excepción. Como excepción presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier es-tado del juicio, antes de la citación para oír sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda (artículo 310 C.P.C.), es decir, es una excepción mixta o anómala. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las demás que haga valer el ejecutado.

Hay quienes discuten si la prescripción extintiva puede alegarse como acción, y al-gunos afirman que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto.300

104. Requisitos de la prescripción ex-tintiva. Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripción extintiva o liberatoria son los siguientes:

A. Acción prescriptible. La regla general es que las acciones sean prescriptibles. Por lo cual no es necesario que el legislador establezca una prescripción específica para cada acción de forma expresa. Por el contrario, se requiere de una disposición expresa que establezca que una acción es imprescriptible.

1º. Los casos de excepción a la prescrip-tibilidad no son frecuentes y, entre ellos, pueden citarse los siguientes:

a) La acción de partición. El artículo 1317 del C.C. señala que la partición puede pe-dirse siempre, con lo cual está señalando

299 Estas reglas serán analizadas en detalle a raíz de la prescripción adquisitiva. Vid. infra Nº 34, § 5, capítulo IV, tomo IV.

300 Cuando se hace valer como acción, se ha resuelto, no tiene aplicación lo dispuesto en el ar-tículo 310 del C.P.C.

el carácter de imprescriptible de la acción de partición.

b) La acción de demarcación y cerramiento. La ley no señala expresamente que estas acciones sean imprescriptibles, pero es obvio que ello es así, puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, sólo se extinguirán cuando éste lo haga.

c) La acción de reclamación de estado civil (artículo 320 del C.C.).

B. El silencio en la relación jurídica. Para que opere la prescripción extintiva tam-bién es necesario que durante el plazo de prescripción exista inactividad jurídica en torno a la obligación, esto es, que ninguna de las partes actúe.

En realidad, la prescripción extintiva descansa sobre dos premisas fundamentales, que son las siguientes:

a) La inactividad del acreedor.b) La presunción de liberación del deu-

dor.Esta inactividad de las partes puede

desaparecer porque el acreedor deduce demanda en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligación para con el acreedor.

La ruptura del silencio, llamada inte-rrupción, puede producirse civil o natural-mente, según lo prescribe el artículo 2518 del C.C.

C. El transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo es el elemento característico y fundamental de la prescripción extintiva, y tanto es así que es el único requisito que señala el artículo 2514 del C.C. Esta norma dispone que para que un derecho o acción prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso.

Con relación a este requisito deben ana-lizarse los siguientes aspectos:

1º. Momento en que comienza a correr el plazo de prescripción.

El artículo 2514.2º del C.C. señala que el momento en que comienza a correr el plazo de prescripción “se cuenta desde que la obligación se ha hecho exigible”, y ello puede suceder en los siguientes casos:

a) En el mismo momento si la obligación es pura y simple.

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b) Desde que se cumple la condición, si la obligación está sujeta a una condición suspensiva.

c) Desde el cumplimiento del plazo, si la obligación está sujeta a éste.301

d) Desde la contravención, si se trata de una obligación de no hacer.

Con relación a este punto, cabe destacar que hay ciertos casos particulares en que no se aplica la regla general en virtud de la cual el plazo comienza a correr desde que la obligación se hace exigible, sino desde la fecha de celebración del respectivo contrato. Ello sucede en los siguientes casos:

i) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligación de pagar el precio (artículo 1880 del C.C.).

ii) En la acción pauliana (artículo 2468.1º, Nº 3 del C.C.).

2º. Forma de contar el plazo de pres-cripción.

A este respecto se aplican los artículos 48 a 50 del C.C.

3º. Modificación de los plazos de pres-cripción.

El problema que se plantea a este res-pecto es el determinar si las partes pueden convenir en modificar los plazos estable-cidos por el legislador, sea alargándolos o reduciéndolos. De este modo, en torno al plazo convencional es factible hacer las siguientes distinciones:

a) Plazo convencional ampliatorio del lapso de prescripción.

La doctrina, en forma unánime, estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos

301 A este respecto se ha planteado el problema de determinar, ¿desde cuándo prescribe la totalidad de la deuda en caso de haber operado una cláusula de aceleración? Frente a esta pregunta se han adoptado dos posiciones. En virtud de la primera, la prescripción de toda la obligación se cuenta desde que se hizo exigible la primera cuota incumplida; en cambio, con-forme a una segunda posición el vencimiento regirá para cada cuota independientemente considerada. Esta segunda posición se basa en que la cláusula de aceleración se acuerda en beneficio del acreedor. Esta discusión es especialmente importante respecto de las prescripciones de corto tiempo.

legales de prescripción, porque ello implica una renuncia anticipada de la prescripción, lo cual está prohibido.

b) Plazo convencional restrictivo del lapso de prescripción.

La estipulación de las partes que tiene por objeto reducir o limitar el plazo de prescripción, se encuentra en una situación distinta. En efecto, en general se estima que es posible reducir el plazo de prescripción ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incum-plimiento de la obligación de pagar el pre-cio. En dicho pacto las partes pueden fijar un plazo de prescripción siempre que sea inferior a cuatro años (artículo 1880 del C.C.), y otro tanto acontece en los pactos de retroventa (artículo 1885 del C.C.) y retracto (artículo 1886 del C.C.).

Este último elemento de la prescripción da lugar a distinguir entre las reglas que regulan la prescripción extintiva de forma general, es decir, la prescripción de largo tiempo, y de forma especial o particular, o sea, la prescripción de corto tiempo. Esta distinción es fundamental para discrimi-nar por qué normas se rige la prescripción extintiva.

105. La prescripción de largo tiempo.

A. Formas de prescripción conforme a la naturaleza de los derechos. A pesar que las reglas de la prescripción extintiva son ge-nerales, existen en casos calificados reglas especiales que son fijadas conforme a la naturaleza del derecho que prescribe. Así, a este respecto debe distinguirse entre las siguientes reglas generales, aplicables a la prescripción extintiva, dependiendo de las acciones y derechos que se extingan:

1º. Prescripción de los derechos y accio-nes personales.

Los derechos personales se ejercitan ha-ciendo valer la acción que deriva de ellos, de tal suerte que si ella no se ejerce aquél se extingue.

El plazo en que prescriben las acciones personales está señalado en el artículo 2515 del C.C., el cual hace una distinción entre acciones ordinarias y ejecutivas.

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Con relación a la acción ordinaria, el artículo 2515 del C.C. señala que el plazo de la prescripción extintiva es de cinco años. Este plazo es la regla general en materia de prescripción extintiva; luego, para que no sea aplicable a una acción o derecho deter-minado debe existir una disposición legal expresa que señale otro término. Además, conforme a la referida norma, las acciones ejecutivas conservan su carácter de tales durante tres años, pasados los cuales se convierten en ordinarias y en calidad de tales duran otros dos años.

Hay que señalar que existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha señalado un plazo menor de prescripción, como la que emana del cheque protestado, que prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha del protesto, o la que surge de la letra de cambio y del pagaré, cuyos plazos de prescripción son también de un año.

En relación con la prescripción de la acción ejecutiva es menester destacar las siguientes peculiaridades:

a) No es propiamente la acción de cobro la que prescribe, sino el mérito ejecutivo de ella, según se desprende del artículo 2515.2º del C.C.

b) Esta prescripción puede ser declarada de oficio, según el artículo 442 del C.P.C., que dispone que el tribunal denegará la ejecución si el título tiene más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible.

2º. Prescripción de la acción reivindica-toria.

La acción real prescribe, tratándose de los derechos reales, como consecuencia de la expiración del derecho real del cual emana.

El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo. En virtud de las dos últimas características, este derecho no se extingue por su no ejercicio. Sin embargo, no será posible ejercer la acción reivindica-toria si un tercero adquiere la cosa objeto del dominio por prescripción adquisitiva. El derecho de dominio se extingue por la prescripción adquisitiva, y la acción de do-minio o acción reivindicatoria se extinguirá

conjuntamente con él. En realidad lo que ocurre es que al perderse el dominio, en manos del que adquiere por prescripción adquisitiva, no habrá acción reivindicatoria que nazca del derecho de dominio. Así se desprende del artículo 2517 del C.C., que dispone “toda acción por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

3º. Prescripción de la acción de petición de herencia.

A la acción que emana del derecho real de herencia se le aplica el mismo princi-pio que al derecho de dominio, esto es, que ella se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia. De acuerdo a los artículos 1269 y 704 del C.C., por una parte, y al 2510 del C.C., por otra, el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripción, conforme a las siguientes reglas:

a) Por prescripción ordinaria de cinco años, cuando al prescribiente se le ha con-cedido la posesión efectiva de la herencia o la resolución administrativa del O.R.C., según corresponda.

b) Por prescripción extraordinaria de diez años.

Cuando un tercero adquiere por prescrip-ción el derecho real de herencia, en alguna de las dos formas indicadas, se produce la extinción por prescripción de la acción de petición de herencia.

4º. Prescripción de los derechos y ac-ciones reales que constituyen cauciones o garantías.

A este respecto, el artículo 2516 del C.C. dispone que “la acción hipotecaria y las demás que procedan de una obligación accesoria pres-criben junto con la obligación a que acceden”. En otras palabras, la acción hipotecaria y la acción prendaria se extinguen por pres-cripción junto con la obligación principal cuyo cumplimiento caucionan.

Esta regla del artículo 2516 del C.C. es aplicable a todos los derechos accesorios.

5º. Prescripción de las acciones y dere-chos reales limitativos del dominio.

El Código Civil no es claro a este res-pecto, pues tratándose de los derechos de usufructo, uso y habitación, sólo dispone

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en el artículo 806 que ellos se extinguen por prescripción.

La doctrina estima que respecto del usu-fructo, y también del uso o habitación, pue-den operar ambas formas de prescripción en los siguientes términos:

a) La prescripción adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de usufructo, con lo cual se extingue la acción que emana de él. En dicho caso se aplica el artículo 2517 del C.C.

b) La prescripción extintiva que opera por el no ejercicio del derecho de usufructo durante cinco años, prescripción que se funda en el artículo 1515 del C.C. y que se aplica a la relación jurídica del usufructuario con el nudo propietario.

6º. Prescripción del derecho real de servidumbre.

La servidumbre se extingue por pres-cripción extintiva en la medida que se haya dejado de gozar durante tres años, conforme al artículo 885.1º, Nº 5 del C.C. Con ello queda claro que la servidumbre puede terminar por prescripción extintiva. En cambio, la prescripción adquisitiva opera excepcionalmente respecto de las servidum-bres. Así, sólo la servidumbre continua y aparente puede adquirirse por prescripción adquisitiva de cinco años.302

106. Interrupción de la prescripción. El silencio de la relación jurídica, esto es, la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupción de la prescripción o por la suspensión de la misma.

La interrupción de la prescripción pue-de producirse porque el acreedor deja su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligación al deudor, o porque simple-mente el deudor reconoce su obligación. En ambos casos se produce la pérdida del lapso de prescripción transcurrido.

La interrupción de la prescripción se cla-sifica en civil, que es la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la

302 Las discontinuas de toda especie y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas (artículo 882.2º del C.C.). Vid. infra Nº 29, § 4, capítulo VI, tomo IV.

que proviene del reconocimiento del deudor. Así se desprende del artículo 2518 del C.C., que señala textualmente lo siguiente:

“Artículo 2518. La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya na-tural, ya civilmente.

Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente.

Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el ar-tículo 2503”.

107. Clases de interrupción de la pres-cripción: la interrupción natural y civil de la prescripción extintiva.

108. Interrupción natural de la pres-cripción.

A. Regulación y concepto de interrupción na-tural de la prescripción. El artículo 2518.2º del C.C. dispone, refiriéndose a la prescripción extintiva, que “se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”.

El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupción natural de la prescripción; luego, ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tácito, de su obligación.

La interrupción natural no puede con-fundirse con la renuncia tácita a la pres-cripción. Ésta se produce una vez cumplido el lapso de prescripción, en tanto que la interrupción opera mientras el plazo de prescripción se encuentra en curso.

109. Interrupción civil de la prescripción. El artículo 2518.3º del C.C. señala que “se interrumpe civilmente (la prescripción) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artículo 2503”.

La interrupción civil de la prescripción se produce, entonces, por demanda judi-cial, esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deu-dor para obtener el cumplimiento de la obligación.

Para que la demanda judicial produzca la interrupción de la prescripción es necesario que ella sea notificada y que la notificación

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se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripción.

Se ha planteado un problema de interpre-tación en torno a lo que se debe entender por la expresión “demanda judicial” utilizada por el artículo 2518.3º del C.C.

Hay quienes estiman que dicha expresión debe entenderse en su sentido estricto, esto es, como sinónimo de ejercitar judicialmente un derecho. En cambio, otros autores creen que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentación hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, como entablar directamente la acción misma, o solicitar alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el ánimo de ejercer su derecho, como lo sería una gestión preparatoria de la vía eje-cutiva, o incluso el solicitar una medida prejudicial.

Aun cuando haya demanda judicial, de acuerdo al artículo 2518 del C.C., no se produce la interrupción de la prescripción en los casos señalados en el artículo 2503.2º del C.C., esto es:

a) Cuando la notificación de la demanda no se ha hecho en forma legal.

b) Cuando hay desistimiento de la de-manda o se declaró abandonado el proce-dimiento.

c) Cuando el demandado obtuvo sen-tencia de absolución.

Se ha entendido que sentencia absolu-toria es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio.

En materia de responsabilidad extracon-tractual, conforme al artículo 61.3º del C.P.P., “la preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción”, pero sólo en la medida que la demanda se presente en la oportunidad procesal fijada por el artículo 60 del refe-rido Código.303

303 De esta forma, la demanda debe interponerse hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito y cumpliendo los requisitos fijados por el artículo 254 del C.P.C., y en forma conjunta con el escrito de acusación o adhesión (artículos 60 y 61 del C.P.P.). Pero además deberán indicarse los medios de prueba que se rendirán, conforme al ar-tículo 259 del citado cuerpo legal.

110. Efectos de la interrupción de la pres-cripción. La interrupción de la prescripción, sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupción de la prescripción beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el plazo transcurrido.

La interrupción de la prescripción produ-ce efectos relativos, conforme al artículo 2519 del C.C., es decir, “la interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya ésta renunciado en los términos del artículo 1516”.

111. Suspensión de la prescripción. La suspensión de la prescripción es un bene-ficio que la ley establece en favor de los incapaces y entre cónyuges, y en virtud del cual la prescripción no corre en contra de dichas personas mientras dure su incapa-cidad o condición.

El artículo 2520 del C.C. se refiere a la suspensión de la prescripción extintiva, es-tableciendo que “la prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las per-sonas enumeradas en el Nº 1 del artículo 2509”. Conforme a dicha norma, la suspensión de la prescripción se produce en favor de los menores; los dementes; los sordomudos y los mudos que no pudieren darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potes-tad paterna o bajo tutela o curaduría.

La suspensión es una institución de excep-ción, por lo cual sólo favorece a las personas en cuyo beneficio es establecida por ley.

La suspensión de la prescripción be-neficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguirá por prescripción mientras dure su incapacidad. Pero la sus-pensión de la prescripción tiene un límite de duración. En efecto, el artículo 2520 del C.C. dispone que “transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces”.

112. Prescripciones de corto tiempo. Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepción a la regla general del

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artículo 2515 del C.C., que fija el tiempo de la prescripción extintiva ordinaria.

Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una presunción de pago, y son de las siguientes cuatro clases:

A. Prescripciones de tres años. El artícu-lo 2521.1º del C.C. dispone que “prescriben en tres años las acciones en favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos”.

Este plazo se cuenta desde que debía hacerse el pago, si la acción se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectuó el pago, si la acción corresponde a los particulares.

Cabe señalar que esta norma sólo se aplica al Fisco y las Municipalidades y únicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra acción del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas, que no digan relación con impuestos, queda sujeta a las reglas generales.

A su vez, quedan exceptuados de la dis-posición citada todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han sujeto a plazos diferentes sobre prescripción. Entre éstos los de mayor importancia son los contenidos en el C.T., a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del SII. A este respecto, la regla general es que prescri-ben en tres años las acciones del Fisco para la revisión y cobro de impuestos contados desde la expiración del plazo en que debió efectuarse el pago de ellos, término que se extiende a seis años si se trata de impuestos sujetos a declaración del contribuyente, y ésta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (artículos 200.2º y 5º, 201 y 202.1º del C.T.).

B. Prescripciones de dos años. Quedan su-jetos a ella “los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal” (ar-tículo 2521.2º del C.C.). A esta prescripción de dos años quedan sujetos los honorarios de los profesionales por sus servicios.

Para la aplicación de este plazo de pres-cripción deben concurrir los siguientes re-quisitos:

a) Debe tratarse de honorarios.b) Los honorarios deben haberse causado

en el ejercicio de una profesión liberal.A este respecto debe señalarse que los

honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneración periódica.

Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestación de servicios.

C. Prescripciones de un año. El artículo 2522 del C.C. dispone que prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachen al menudeo, como también el de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, bañeros, etc.

La enumeración del artículo mencio-nado es enunciativa, siendo lo importante para la aplicación de esta prescripción de corto plazo que se trate de servicios que se prestan periódica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el artículo 2521 del C.C.

113. Prescripciones de corto tiempo y suspensión e interrupción de aquélla. A este respecto se aplica el artículo 2523.1º del C.C., que dispone que “las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.

Como la norma se remite a los dos artícu-los precedentes, se aplica a las prescripcio-nes de corto tiempo de tres, dos y un año, a que nos hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los artículos 2521 y 2522 del C.C.

Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma es-pecial.

Conforme al artículo 2523.2º del C.C. estas prescripciones se interrumpen:

a) Desde que interviene pagaré u obli-gación escrita, o concesión de plazo por el acreedor (interrupción natural).

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b) Desde que interviene requerimiento (interrupción civil).

Respecto del requerimiento se discute si éste además de judicial puede ser extrajudi-cial. En torno a esta disyuntiva la doctrina está dividida. De este modo, algunos autores destacan que se aplican criterios distintos, según si la interrupción de la prescripción es de largo o de corto tiempo. Así, en la pres-cripción de largo tiempo se exige “demanda judicial” para que opere la interrupción, conforme al artículo 2518 del C.C. En cam-bio, en la interrupción de la prescripción de corto tiempo, conforme al artículo 2523.2º, Nº 2 del C.C., sólo exige “requerimiento”. Ello ha llevado a algunos autores y sentencias de los tribunales a aceptar la interpelación extrajudicial como forma de interrupción civil de la prescripción extintiva de corto tiempo.304

El efecto de esta interrupción de la pres-cripción de corto tiempo no es el de toda interrupción, esto es, hacer perder el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la pres-cripción de corto tiempo se transforma en

304 ABELIUK MANASEVICH, René, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 1029 y 1030.

de largo tiempo, esto es, lo que se denomina “interversión de la prescripción”, establecida en el artículo 2523.3º del C.C.

114. Prescripciones especiales. Conforme al artículo 2524 del C.C., “las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expre-samente se establezca otra regla”.

Estas prescripciones especiales se en-cuentran dispersas en el Código Civil.

A las prescripciones especiales no se les aplican las reglas contenidas en el artículo 2523 del C.C. relativas a la inte-rrupción de la prescripción. Ello se debe a que dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artículos precedentes; luego, no incluye las prescripciones especiales del artículo 2524 del C.C.

Sin perjuicio de lo anterior, a la interrup-ción de estas prescripciones se le aplican las reglas generales, es decir, se pierde el tiempo transcurrido en favor del deudor.

Estas prescripciones tampoco se sus-penden, como lo señala expresamente el artículo 2524 del C.C.

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