Mod 6 presencial
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OTRAS MATERIAS CUYA ARBITRABILIDAD ES CONTROVERTIDA Katty Mendoza Murgado Profesora de la PUCP y ESAN
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OTRAS MATERIAS CUYA ARBITRABILIDAD ES
CONTROVERTIDA
Katty Mendoza MurgadoProfesora de la PUCP y ESAN
ESTADÍSTICA Según información de OSCE, en el
2010, el 55% del total de los arbitrajes corresponde a contratos de OBRAS.
-Liquidación 36%-Ampliaciones de Plazo 21%-Resolución de contrato 15%-Indemnización
9%-Enriquecimiento sin causa 3%
LOS ADICIONALES DE OBRA
MATERIAS ARBITRABLES
El Estado ha adelanto su voluntad de arbitrar todas sus controversias relacionadas a las contrataciones públicas que realice:
Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos
Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a: (…)
Solución de controversias: TODA CONTROVERSIA SURGIDA DURANTE LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DEBERÁ RESOLVERSE MEDIANTE CONCILIACIÓN O ARBITRAJE. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.
MATERIAS ARBITRABLES
En el proceso de contratación existen dos mecanismos para solucionar controversias:
LA ADMINISTRATIVA (reconsideración y apelación): Controversias en la etapa de concurso. Lo resuelve hasta el Tribunal de Contrataciones de OSCE.
LA ARBITRAL: Controversias en la ejecución del Contrato. Lo resuelve el Tribunal Arbitral o Árbitro Único.
EN EL CASO DE ADICIONALES, existe una tercera
sede para resolver un pedido de adicionales conocida como la “jurisdicción de la Contraloría”.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
¿Son o no son arbitrales las decisiones en materia de adicionales?
“Artículo 41º.- Prestaciones adicionales,reducciones y ampliaciones(…)La decisión de la Entidad o de la
Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, NO PODRÁ SER SOMETIDA A ARBITRAJE. (…)
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
¿Quiénes resuelven los pedidos de adicionales?
Hasta el 15%: La Entidad
Más del 15%: La Entidad y la CGR
ADICIONALES HASTA EL 15%
Artículo 207.- Obras adicionales menores al quince por ciento (15%) Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando previamente se cuente con la certificación de crédito presupuestario y la resolución del Titular de la Entidad y en los casos en que sus montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original.
ADICIONALES SUPERIORES AL 15% Artículo 208.- Prestaciones adicionales de
obras mayores al quince por ciento (15%)Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad, requieren previamente, para su ejecución y pago, la autorización expresa de la Contraloría General de la República.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Según la Ley Orgánica de la CGR, Ley Nº 27785: Artículo 2.- Objeto de la ley
Es objeto de la Ley propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control, con la finalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus actividades y servicios en beneficio de la Nación.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Control: Según la Directiva Nº 02-2010-CG/OEA:-Control interno: A cargo de la Entidad. Consiste en las acciones de cautela y tutela previa, simultánea y posterior de la eficacia en el uso de los recursos, al margen del monto de los mismos.-Control posterior: A cargo de los Órganos del Sistema Nacional de Control. Consiste en verificar si la Entidad otorgó los adicionales de acuerdo a lo dispuesto por la CGR.-Control previo externo: A cargo de la CGR, en caso de prestaciones adicionales de obra aprobadas por la Entidad, cuya incidencia acumulada supere el 15%.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007 CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
Definición de prestación adicional de obra: Anteriormente: “se considera prestación adicional de obra a la ejecución
de trabajos complementarios y/o mayores metrados no considerados en las bases de la licitación o en el contrato y que resultan indispensables para alcanzar la finalidad del contrato principal”.
La vigente directiva modifica ligeramente el concepto de prestación adicional de obra.
Ahora se señala que es la prestación no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007-CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
Definición de Contrato original:
A diferencia de la antigua Directiva, ésta incluye una definición para Contrato Original.
Contrato Original.- Contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena pro en las condiciones establecidas en las bases y la oferta ganadora. El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas, el expediente técnico y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007-CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
Competencia para aprobación de adicionales:
Antes, la intervención de la CGR en el caso de presupuestos adicionales se daba cuando la incidencia acumulada de los montos aprobados era mayor al 10%. Ahora, interviene cuando supere el 15% y cuando no sea mayor al 50% del monto del contrato.
LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORÍA
Algunas diferencias entre la Directiva 01-2007-CG/OEA y la 02-2010-CG/OEA
Recursos administrativos: En la antigua directiva se establecía que la interposición de recursos frente a la decisión de la CGR respecto de los presupuestos adicionales se sujetaba a silencio administrativo positivo.
HOY ES APLICABLE EL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO.
¿INARBITRABILIDAD DE LOS ADICIONALES?
Enero 1996- Ley Nº 26572 “Ley de Arbitraje”:
Artículo 1º.- Pueden someterse a arbitraje todas las controversias, excepto aquellas:
“ Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.”
¿INARBITRABILIDAD DE LOS ADICIONALES?
Julio 2002- Ley 27785 (CGR):
Artículo 23º: “Las decisiones que emitan la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrán ser objeto de arbitraje.”
¿INARBITRABILIDAD DE LOS ADICIONALES?
Junio 2008: Decreto Legislativo Nº 1017:Artículo 41º: “La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a arbitraje. Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.El contratista podrá solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntar, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual (…)”
EL PROBLEMA DE LOS ADICIONALES DE OBRA
Primer escenario Segundo escenario
Cuando las obras adicionales no se han ejecutado
Cuando las obras sí se han ejecutado.
Si el adicional no se aprueba, la obra no se termina.Existen sobre costos.
Obras ejecutadas con la normativa legal anterior, el cual la aprobación de la CGR era sólo al pago.De acuerdo a Ley no deben ser pagados.En la práctica no son reconocidos ni vía liquidación, por eso finalmente se cuestionan las liquidaciones
LA POSICION DE LAS ENTIDADES
La imposibilidad de arbitrar aspectos relativos al ius imperium del Estado.
Deducir excepciones de incompetencia.
Incluir en sus convenios impedimentos expresas para arbitrar adicionales igual que sucede con el enriquecimiento sin causa.
ARBITRAJE DEL ESTADO: IUS IMPERIUM
Ley 26572: “Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tiene facultad de libre disposición, (…) excepto:(…)4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.”
Decreto Legislativo Nº 1017: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales lo autoricen.”
NOS PREGUNTAMOS …
¿Quién paga el valor de las obras que de hecho existen?
¿Cómo se resuelve el problema de fondo?
¡MUCHAS [email protected]
