MIRANDA ESTRAMPES Manuel - Exclusión prueba ilíicta - Historia

8/22/2019 MIRANDA ESTRAMPES Manuel - Exclusión prueba ilíicta - Historia

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TEORIAlPRACTICA DE LA JURISDICCION

La regla de exclusión de la prueba ilícita: historiade su nacimiento y de su progresiva limitación

Manuel MIRANDA ESTRAMPES

1 . ORIGEN CONSTITUCIONAL DE LA REGLA

DE EXCLUSION

La regla de exclusión de la prueba i1ícita,enten-dida como aquella obtenida con infracción de dere-chos fundamentales, fue elaborada por nuestroTC,

siguiendo el ejemplo del TC italiano. El TribunalConstitucional italiano en su STC 34/1973, dictadaen un tema de intervenciones telefónicas, proclamóla inutilizabilidad en el proceso de las pruebas ob-tenidas mediante métodos o comportamientos rea-lizados en desprecio o vulneración de los derechosfundamentales de los ciudadanos garantizados enla Constitución, acuñando el término preve incosti-

tuziona/f. Por su parte, nuestro TC en la conocidaSTC 114/1984, de 29 de noviembre, dio carta denaturaleza a la recepción de la regla de exclusiónen nuestro ordenamiento configurándose, en susorígenes, como una garantía procesal de naturale-

za constitucional, residenciada en el artículo 24 CE,íntimamente ligada con el derecho a un procesocon todas las garantías y, en el marco del procesopenal, con el derecho a la presunción de inocen-cia3

. Para el TC (fj. 5º) la interdicción de la admi-sión de la prueba obtenida con vulneración de de-rechos fundamentales derivaba directamente de laConstitución, por la colisión que ello entrañaría con

1 El artículo 191 del Codice di P rocedura Penale italiano disponeque "1. Le pro ve acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla leggebon possono essere utilizzate. 2. L 'inutilizzabilita e rilevabile anchedi ufficio in ogni stato e grado del procedimentd'. Sobre el conceptode inutilizzabilita véase Galantini, N., L'inutilizzabilita della prova nelprocesso penale, CEDAM, 1992; Scella A., "L'inutilizzabilita dellaprova nel sistema del processo penale", Revista Italiana di Diritto ePrr¡cedura Penale, núm. 1/1992, págs. 203 y ss.

En la misma línea se ha pronunciado también, con posteriori-dad, en la STC 81/1993. Vid. Mainardis, Cessare, "L'inutilizzabilitaprocessuale delle prove inccostituzionali", Quaderni Costituzionali,núm. 2/2000, págs. 371 y ss. también, en Alemania el TC Federalse ha pronunciado sobre la exclusión de la prueba que viole losderechos más fundamentales de la persona, con independencia dela gravedad de la acusación: vid. F ernández Entralgo, J ., "Las re-gias del juego. Prohibido hacer trampas: la prueba ilegítimamenteobtenida", en La prueba en el proceso penal 1/,Cuadernos de De-recho J udicial, CGPJ ., Madrid, 1996, nota 156. Por su parte, el

Tribunal Supremo Federal alemán elaboró la denominada teoría del"entorno jurídico", en virtud de la cual en caso de que se lesionenprohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar y,

con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas, depen-de de si la "lesión afecta de forma esencial el ámbito de derechosdel recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o notiene importancia alguna para él". Vid. Roxin, C., Derecho ProcesalPenal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, págs. 192-193.

3 Originariamente la doctrina de la prueba ilícita en nuestro orde-namiento jurídico se elaboró en el marco de un proceso laboral pordespido, pero donde se ha desarrollado con toda su plenitud hasido en el árnbito del proceso penal.

el derecho a un proceso con todas las garantías y ala igualdad de las partes (art. 24.2 y 14 CE). Aun-que en dicha sentencia no faltan las referencias ala jurisprudencia norteamericana, lo cierto es que elfundamento de la exclusión de la prueba ilícita sesitúa al margen del deterrent effect característico

del modelo norteamericano, y se entronca directa-mente con el carácter preferente de los derechosfundamentales en el ordenamiento y en su condi-ción de inviolables, conforme a lo declarado en elartículo 10.1 de nuestro texto constitucional. El fj.4º de la mencionada STC 114/1984, proclama que:

"Aun careciendo de regla legal expresa que esta-blezca la interdicción procesal de la prueba ilícita-mente adquirida, hay que reconocer que deriva dela posición preferente de los derechos fundamenta-les en el ordenamiento y de su afirmada condiciónde "inviolables" (art. 10.1 CE) la imposibilidad de

admitir en el proceso una prueba obtenida violen-tando un derecho fundamental o una libertad fun-damental. Para nosotros, en este caso, no se tratade decidir en general la problemática procesal de laprueba con causa ilícita, sino, más Iimitadamente,de constatar la "resistencia" frente a la misma delos derechos fundamentales, que presentan la do-ble dimensión de derechos subjetivos de los ciuda-danos y de "elementos esenciales de un ordena-miento objetivo de la comunidad nacional, encuanto ésta se configura como marco de una con-vivencia humana, justa y pacífica...".

También, en Italia un sector de la doctrina sostie-

ne la existencia de un principio de rango constitu-cional que sanciona la inutilizzabilita de la pruebaobtenida con violación de derechos fundamentales,que derivaría de lo dispuesto en el artículo 13,apartado 3º, de la Constitución italiana que sancio-na "ogni violenza fisica e morale sulle persone co-munque sottoposte a restrizioni di Iiberta,,4.

Este fundamento constitucional permite distinguirla construcción originaria de la regla de exclusiónde la prueba ilícita en nuestro país del modelo nor-teamericano de la exc/usionary ru/e, cuya aplica-ción viene condicionada por la necesidad de pre-venir aquellas actuaciones policiales que puedan

lesionar los derechos fundamentales, estando des-cartada dicha aplicación cuando dicha finalidad no

4 Mainardis, C., "L'inutilizzabilita ... ", ob. cit., pág. 379.

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pueda alcanzarse5

. Si bien en su nacimiento la ex-

c/usionary ru/e aparece directamente ligada a la IV6

y V7

Enmienda de la Constitución de EEUU, lo cier-to es que pronto se alude al deterrent effect comoverdadero fundamento de su reconocimiento en elproceso penal8. Como exponente de dicha concep-ción la sentencia dictada en el caso US v. Ca/an-

dra9 , en 1974, afirmó que la regla de exclusión es

un remedio de creación judicial diseñado para sal-vaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda ge-neralmente a través de su efecto disuasorio, másque un derecho constitucional personal de la parteagraviada. Dos años más tarde en el caso US v .

JanislO

, se confirma esta naturaleza no constitucio-nal de la regla de exclusión, al declarar que "elprincipal propósito de la exclusión de las pruebailícitas, si no el único, es evitar las conductas poli-ciales i1ícitas" y más adelante añade que "la reglapor la que se excluye la prueba obtenida en viola-ción de la IV Enmienda, tiende a garantizar los de-rechos generalmente reconocidos en dicha Enmienda

a través de un efecto disuasorio (de la violación mis-ma) y no tanto como expresión de un derecho consti-tucional subjetivo de la parte agraviada ... ,,11.Esta fina-

lidad disuasoria se erige en la verdadera razón de serde la exclusión de la prueba ilícita en el modelo pro-cesal norteamericano. Como advierte la doctrina, enla actualidad la vigencia de la exc/usionary ru/e se jus-tifica únicamente por razones pragmáticas, que setraducen, como indica Fidalgo Gallardo, en eliminar elincentivo que presumiblemente pueda mover a la Po-licía de violar la Ley en su labor de obtención de prue-OOs

12.Díaz Cabiale y Martín Morales señalan que:

"No se niega el refrendo constitucional de laex-

5 Como, por ejemplo. cuando la policía actúa de buena fe (goodfa1h exception). Excepción a la que después nos referiremos.

La IV Enmienda prohíbe los registros y detenciones arbitrarias.sir], que exista causa probable.

La V Enmienda consagra el derecho a no declarar contra sí mi~mo en una causa penal.

En el ordenamiento jurídico estadounidense el régimen de laexclusión de las pruebas ilícitas sólo se aplica en el proceso penal.no en el proceso civil en donde. como pone de manifiesto FidalgoGallardo. se mantiene el sistema tradicional. heredado de la tradi-ción multisecular del common law. de admisibilidad de materialesprobatorios independientemente de las circunstancias de su obten-ción ("La regla de exclusión de pruebas inconstitucionalmente ob-tenidas de los Estados Unidos de América". Tribunales de Justicia.nO5. mayo 2003. pág. 22). La única excepción a esta regla generalviene representada por los denominados procesos de decomiso(forfeiture): Caso One Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 380 US

393 (1965). citado por Salas Calero. L. "Aspectos materiales y pro-cesales del principio acusatorio: problemas probatorios. pruebailícita y procesos socialmente relevantes. La exclusión de pruebasilícitamente obtenidas en el Derecho Procesal de los Estados Uni-d~". Poder Judicial. nQ 66. pág. 398.

414 US 338 (1974).'°428 US 433 (1976).l' Para un estudio más exhaustivo sobre el origen y fundamento

de la exclusionary rule norteamericana y sus excepciones véase:Díaz Cabiale. J .A.. La admisión y práctica de la prueba en el pro-ceso penal. Consejo General del P oder J udicial. Madrid. 1992; Ve-lasco Núñez. E.. "Doctrina y limitaciones a la teoría del "fruto delárbol envenenado" en la prueba ilícita (EEUU y España)". RevistaGeneral de Derecho. núm. 624. septiembre 1996. págs. 10149 y

ss.; Fernández Entralgo. J .•"Las reglas del juego. Prohibido hacertrampas: la prueba ilegítimamente obtenida". en AA.vV .•La pruebaen el proceso penal 1/.Cuadernos de Derecho J udicial. CGPJ . Ma-drid. 1996; Salas Calero. L.• "Aspectos materiales .... ob. cit.. págs.367 y ss.; Fidalgo Gallardo. C .. "La regla de exclusión de pruebasinconstitucionalmente obtenidas de los Estados Unidos de Améri-ca"~Tribunales de Justicia. nO5. mayo 2003, págs. 21 y ss.

, Fidalgo Gallardo. C .• "La regla de exclusión ...••• ob. cit..pág. 28.

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c/usionary ru/e, en la cuarta o decimocuarta'3 en-

mienda, porque es el único modo de que la legisla-ción de los distintos estados la asuma, pero sí que-da claro que su ubicación constitucional esinstrumental o subordinada: no es en sí misma unaexigencia constitucional, sino una exigencia consti-tucional en la medida que sirve para prevenir lasconductas policiales contrarias a los derechos de

las enmiendas constitucionales,,14.El reconocimiento de dicha finalidad conlleva

como consecuencia necesaria la no aplicación dela regla de exclusión cuando quien ha obtenido la

prueba ilícita ha sido un particular15

o incluso unosagentes policiales extranjeros fuera del territorioestadounidense 16.

Volviendo a nuestro ordenamiento jurídico, al añosiguiente de dictarse la STC 114/1984, la regla deexclusión recibió el refrendo del legislador median-te su plasmación normativa en el artículo 11.1LOPJ . En su formulación legal se privó de efectosa toda prueba obtenida, directa o indirectamente,

violentando los derechos o libertades fundamenta-les. En nuestro ordenamiento jurídico resulta indife-rente, por tanto, quien haya obtenido la prueba ¡líci-ta que trata de incorporarse al proceso, así como elconcreto proceso en el ~ue pretende hacerse valer(proceso civil, penal ... ) 7. La configuración de laregla de exclusión como una garantía constitucio-nal de naturaleza procesal determinada que consta-tada la violación de un derecho fundamental laconsecuencia sea la exclusión de la prueba delproceso y, por tanto, la prohibición de admisión yde valoración de la misma18.

A pesar de esta diferencia en cuanto a su funda-

mento, lo cierto es que en nuestro ordenamiento laregla de exclusión se ha visto sometida a un idénti-co proceso de reducción de su alcance similar alque afectó a la exc/usionary ru/e norteamericana.Podemos hablar, incluso, de un fenómeno de nor-

teamericanización de la regla de exclusión, que seha traducido en la paulatina introducción de limita-ciones a su ámbito de aplicación, hasta tal puntoque en algunos aspectos resulta, en la actualidad,prácticamente irreconocible si la comparamos consu formulación constitucional originaria. La historiade la regla de exclusión de la prueba ilícita ennuestro país se caracteriza por una constante y re-iterada limitación de sus efectos, que la han torna-

do irreconocible y que ha llevado en el presenteaño 2003 a la admisión por nuestro TC de la ex-

'3Consagra el derecho al proceso debido.14 Diaz Cabiale. J . A., Y Martín Morales. R .. La garantía constitu-

cional de la inadmisión de la prueba i1ícitamente obtenida. Edit.Civitas. Madrid. 2001. pág. 77.'5Burdeau v McDowell, 256 US 465 (1921).'6 Brualy v. USo389 US 986 (1967), en un caso de agentes poIi-

cialys mexicanos.1 Como hemos visto en su origen la regla de exclusión se elabo-

ró por el TC en el marco de un proceso laboral por despido. Vid. enla actualidad el artículo 287 LEC/2000, cuyo párrafo 1° dispone que"Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u ori-gen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos funda-mentales habrá de alegarlo de inmediato. con traslado. en su caso.a las demás partes".

18 Acerca del fundamento constitucional de la regla de exclusiónvéase Díaz C abiale. J . A.. Y Martín Morrales, R.. La garantía consti-tucional de la inadmisión de la prueba i1ícitamente obtenida. Edit.Civitas. Madrid. 2001, págs. 27 y ss.



cepción de la buena fe como límite a la aplicaciónde la propia regla de exclusión, como analizaremoscon detalle más adelante.

En las páginassiguientesvamos a tratarde desarro-llar la evolución de la regla de exclusión en nuestroordenamiento jurídico, lo que nos permitirá constatareste fenómeno de paulatinarestriccióno limitacióndesuámbito de aplicaciónal que nos hemos referido.

1 1 . EL CONCEPTO DE "DERECHOS

Y LIBERTADES FUNDAMENTALES"

El TC optó desde el principio por un conceptorestrictivo del término "derechos y libertades fun-damentales", identificando como tales únicamentea los previstos en la Sección 1ª del Capítulo Se-gundo del Título I del texto constitucional (arts. 15 a29). Así, la mencionada STC 114/1984 -declaró,en su fj. 4º, la "nulidad radical de todo acto públicoo, en su caso, privado- violatorio de las situacio-

nes )urídicas reconocidas en la Seco I Cap. 11Tít. ICE" 9. Desde esta concepción, únicamente aque-llas pruebas obtenidas con violación de alguno delos derechos enumerados en dichos preceptos po-dían considerarse como pruebas ilícitas y eran sus-ceptibles de aplicación de la regla de exclusiónformulada en el artículo 11.1LOPJ 0.

No obstante,como apuntaunsectorde nuestradoc-trina21

, nada impide que bajo dicho término puedanincluirsetodos los derechosreconocidosen el Capítu-lo Segundo del mencionado Título 1,que abarcaríadesdeel artículo 14 al 38 CE22

, o inclusotodos los re-conocidos en el Título I de la Constitución,bajo la rú-

bricaDe los derechos ydeberes fundamenta/es.Esta última concepciónamplia permitiría incluir en-tre tales derechosal de propiedad,previsto en el artí-culo 33 CE, por lo que la obtenciónde pruebaviolen-tando dicho derecho sería una manifestación deprueba ilícita incardinableen el ámbito de aplicaciónde la regla de exclusión prevista en el artículo 11.1LOPJ .

1 1 1 . EL CONCEPTO DE "OBTENCION

DE FUENTES DE PRUEBA"

La primera limitación al alcance de la regla de

19Vid., también, STC 127/1996, fj. 3°.20 Esta concepción restrictiva ha recibido el respaldo de un sec-

tor de la doctrina: Pico i J unoy, J ., El derecho a la prueba en el pro-ceso civil, J .MI. Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 290. MartiSánchez N., "La llamada "prueba ilícita" y sus consecuencias pro-ce~ales", Actualidad Penal nO7,16 al 22 de febrero de 1998.

1 Díaz Cabiale J .A., y Martín Morales, R., "¿Es proyectable el ar-tículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder J udicial a las pruebas ob-tenidas vulnerando un derecho constitucional no fundamental?", LaLey, nO4445, 24 diciembre 1997, págs. 2 y 3, que defienden inclu-so la ampliación del ámbito de aplicación del artículo 11. LOPJ alas infracciones de los derechos del C apítulo 1 1 1 , intitulado De losprincipios rectores de la política social y económica, del Título 1 .Gálvez Muñoz L., La ineficacia de la prueba obtenida con violaciónde derechos fundamentales, Cuadernos Aranzadi del TribunalConstitucional, nO10, 2003, págs. 81-82.

22 Esta parece ser la posición mantenida en la STC 85/1994, cu-yo fj. 4° afirma que "... la imposibilidad de admitir en el proceso unaprueba obtenida violentando un derecho fundamental no sólo derivadirectamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechosreconocidos en el Cap. 11,Tít. ICE. .." (la cursiva es del autor).

exclusión de la prueba ilícita se produce con bas-tante prontitud, al año siguiente de su plasmaciónnormativa en el mencionado artículo 11.1 LOPJ ,con la STC 64/1986, de 21 de mayo. Según la in-terpretación sostenida en esta sentencia la regla deexclusión sólo debe entrar en juego cuando la i1ici-tud se haya producido en el momento de la obten-

ción de las fuentes de prueba, esto es, durante lalabor de búsqueda, identificación y recogida de lasfuentes probatorias. Por el contrario, los supuestosde vulneración de derechos fundamentales produ-cidos en el momento de la admisión de la prueba oen el de su práctica en el proceso deberán ser re-conducidos a la regla de la interdicción de la inde-fensión, sometidos, por tanto, al régimen de las nu-lidades de los actos judiciales (art. 238 y ss. LOPJ /arts. 225 y ss. LEC/2000). Según esta interpreta-ción, cuando la vulneración de derechos fundamen-tales se produce en la fase de incorporación de lasfuentes de prueba al proceso su tratamiento queda-rá excluido del ámbito de aplicación del artículo

11.1 LOPJ . La distinción entre un régimen u otropresenta un alcance material, pues los supuestosde nulidad procesal quedan excluidos, según ladoctrina constitucional, del reconocimiento de efi-cacia refleja.

Esta interpretación restrictiva recibió las acerta-das críticas de un amplio sector doctrinal, que cali-ficó la distinción de injustificada

23• Esta distinción

basada en el momento en que se produce la viola-ción carece de un sólido fundamento y resulta con-traria a la propia formulación constitucional de laregla de exclusión. Lo relevante es constatar lapresencia objetiva de una violación de un derecho

fundamental, con independencia del momento con-creto (preprocesal o procesal) en que tal violaciónse haya producid024

. Una cosa es que empírica-mente la vulneración de derechos fundamentalesse produzca con mayor frecuencia durante la ob-

tención de las fuentes de prueba, y otra que la re-gia de exclusión no se aplique a los supuestos enque dicha vulneración se produce en el momentode la incorporación o práctica de los medios deprueba en el proceso, en donde se obtienen aque-llos elementos probatorios necesarios para funda-mentar la decisión jurisdiccional.

Recientemente Gálvez Muñoz invoca dos razo-nes para fundamentar su visión crítica de la doctri-

na elaborada en la STC 64/1986, que compartimosplenamente. Según dicho autor:

"La primera consiste en que la figura de la inter-dicción de la indefensión no abarca, ni siquieradesde un punto de vista teórico, todo el campo delas posibles violaciones de derechos fundamenta-les que se puedan producir en el terreno de la ad-

23 Asencio Mellado, J . MI, Prueba prohibida y prueba preconsti-tuida, Edil. Trivium, Madrid, 1989, págs. 81-64. J orge Barreiro, A.,"La prueba ilícita en el proceso penal", Recopilación de Ponencias y Comunicaciones. Planes Provinciales y Territoriales de Forma-ción, año 1992, vol. 1 1 , CGPJ , Madrid, 1993, págs. 1239-1240. Ve-gas Torres, J ., Presunción de inocencia y prueba en el proceso

penal, Edil. La Ley, Madrid, 1993, págs. 121-122, nota 128.24 Vid. nuestro trabajo sobre El concepto de prueba ilícita y su

tratamiento en el proceso penal, J . MI. Bosch Editor, Barcelona,1999, págs. 64-66.

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misión y práctica de los medios de prueba, sino só-lo una parte, aunque muy importante, de las mis-mas. El caso más llamativo es el de los derechosfundamentales de carácter sustantivo, pues pareceque tiene poco sentido valorar las infracciones detales derechos no por sí mismas, sino con arreglo ala producción o no de indefensión.

La segunda razón se refiere, por su parte, a que

la limitación defendida por el Tribunal Constitucio-nal puede llevar a consecuencias absurdas, puespuede suceder perfectamente que la violación deun mismo derecho fundamental tenga un régimen

jurídico u otro según el momento en que se pro-duzca la violación ....,,25.

A los efectos de aplicación de la regla de exclu-sión resulta indiferente el momento concreto enque se ha groducido la vulneración del derechofundamental 6, lo verdaderamente relevante esprecisamente la constatación de la violación de underecho de esta naturaleza.

IV. LA EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA

ILICITA

IV.1. Reconocimiento constitucional

La STC 85/1994, de 14 marzo, reconoció expre-samente a la prueba ilícita eficacia refleja, incorpo-rando de esta forma la doctrina norteamericana delos "frutos del árbol envenenado" (the fruit of the

poisonous tree doctrine) 27.En su fj. 42 afirma que"Una vez establecido que la intervención del telé-

fono de los recurrentes vulneró su derecho alsecreto de las comunicaciones, reconocido en elartículo 18.3 CE, hemos de concluir que todo ele-mento probatorio que pretendiera deducirse delcontenido de las conversaciones intervenidas nodebió ser objeto de valoración probatoria...", y másadelante añade que "esa derivación inmediata de laprueba inconstitucionalmente obtenida impide con-siderar a este indicio como prueba de carácter in-dependiente, legalmente obtenida. En consecuen-cia, ha de concluirse que no ha habido actividadprobatoria que pueda reputarse suficiente a losefectos de desvirtuar el derecho a la presunción deinocencia inicialmente obrante a favor de los recu-

rrentes", El indicio al que se refiere la sentenciaconsistía en la ocupación de droga en poder de unamenor de edad, indicio que no hubiera podido ob-tenerse sin saber previamente que la referida me-nor iba a realizar un determinado recorrido trans-portando "algo" desde el domicilio de losrecurrentes hasta el suyo propio, hecho del que setuvo conocimiento a través de las intervencionestelefónicas inconstitucionales.

Como declaran Díaz Cabiale y Martín Morales:

25 Gálvez Muñoz l., La ineficacia ... , ob. cit., págs. 100-101.

26 En nuestro trabajo sobre la El concepto de prueba ilícita.., ob.cit., págs. 26-29, distinguíamos entre ilicitud extraprocesal e ilicitudintraprocesal, y ambos deberían estar sujetos al mismo régimen delartJ 9ulo 11.1 LOPJ .

El TS (Sala 2") alude a dicha eficacia con el término descripti-vo de "efecto dominó": SSTS 17 iunio 1994, 6 octubre 1999.

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"No es posible la existencia de la garantía consti-tucional si se le niega su extensión a la prueba re-fleja, porque la prohibición del efecto reflejo de laprueba obtenida lesionando derechos fundamenta-les no es sino una consecuencia más de la posiciónpreferente de los derechos fundamentales en el or-denamiento y de su afirmada condición de inviola-bles", añadiendo más adelante que "no tiene senti-

do consentir que se burle una prohibición porcaminos indirectos,,28.

La STS (Sala 2ª) de 4 julio 19919se pronuncia,también, en idénticos términos (fj. 22):

".., la prohibición alcanza tanto a la prueba encuya obtención se haya vulnerado un derecho fun-damental como a aquellas otras que, habiéndoseobtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivande la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólode este modo se asegura que la prueba ilícita ini-cial no surta efecto alguno en el proceso. P rohibir

el uso directo de estos medios probatorios y tolerarsu aprovechamiento indirecto constituiría una pro-clamación vacía de contenido efectivo, e inclusouna incitación a la utilización de procedimientos in-constitucionales que, indirectamente, surtirían efec-to. Los frutos del árbol envenenado deben estar, yestán (art. 11.1 de la LOPJ ), jurídicamente conta-minados,,30.

El TC venía exigiendo, para el reconocimiento deeficacia refleja, la existencia de una simple co-nexión causal-natural entre la prueba ilícita or\Rina-ria y la prueba derivada lícitamente practicada ,en

línea con la posición mantenida por nuestra doctri-na32.Existirá esta relación causal cuando las prue-bas derivadas, siendo en sí mismas consideradaslícitas, tengan su origen en informaciones o datosobtenidos con la práctica de una prueba ilícita33.Esta doctrina fue recogida por el TS (Sala 2 1 1 ) reco-

28 Díaz Cabiale, J . A., Y Martín Morales, R., La garantía ... , ob.cit., pág. 71. En esta misma línea Gálvez Muñoz, L., La inefica-c~ .. , ob. cit., págs. 165-166.

9 Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón.30 También STS 18 julio 2002, del mismo Ponente.31 La STC 49/1996 declara, en el fj. 2°, que la "ineficacia probato-

ria de las escuchas telefónicas inconstitucionalmente obtenidas,con vulneración de los derechos fundamentales, arrastra también alas pruebas logradas a partir de las pruebas prohibidas", y en el fj.5° añade que "Una vez establecido que la intervención de las con-versaciones telefónicas ... se produjo con vulneración de derechosfundamentales, hemos de concluir que todo elemento probatorioque pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones in-tervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria". El recono-cimiento de efectos reflejos ya había sido admitido, también, por laSala 21del TS en el conocido Auto 18 junio 1992, dictado en el de-nominado Caso Naseiro, razonandQ que "otra solución haría abso-lutamente estéril el pronunciamiento de nulidad de una prueba por-que de ella serian ya obtenibles otros resultados contrarios alinc~lpado" (vid. fj. 7° Y 8°)3 López Barja de Quiroga, J ., Las intervenciones telefónicas yla

prueba ilegalmente obtenida, Edit Akal, Madrid, 1989, págs. 117-118. Andrés Ibañez, P. "La función de las garantías en la actividadprobatoria", en AA.VV., La restricción de /os derechos fundamenta-les de la persona en el proceso penal, Cuadernos de Derecho J u-dicifl, CGPJ ., Madrid, 1993, págs. 240-241.

3 El C ódigo Procesal Penal salvadoreño ha reconocido normati-vamente la eficacia refleja de la prueba ilícita en el artículo 15, pá-rrafo segundo, al establecer que "No tendrán valor los elementos deprueba obtenidos en virtud de una información originada en un pro-cedimiento o medio ilícito", aunque a continuación admite expresa-mente las excepciones de la buena fe, de la fuente independiente ydel hallazgo inevitable, de clara inspiración norteamericana.



nociendo desde una óptica negativa la inexistenciade eficacia refleja en aquellos supuestos de desco-

nexión causaf 4

•

A pesar de este inicial reconocimiento absolutode la eficacia refleja de la prueba ilícita, como unaconsecuencia inherente de la aplicación de la pro-pia regla de exclusión, se ha visto sometida a unproceso de constante limitación que culmina con su

práctica desaparición tras la construcción de la de-nominada teoría de la "conexión de antijuridicidad".

IV.2. Excepciones

El reconocimiento de eficacia refleja de la pruebailícita ha ido acompañado, al igual que en el mode-lo procesal norteamericano, de la admisión de ex-cepciones introducidas por el TC y el propio TS

(Sala 2ª).

IV.2.1. La excepción de la " prueba jurídicamenteindependiente"

La denominada excepción de la fuente indepen-diente (independent source doctrine) fue una cons-trucción de la jurisprudencia norteamericana

35• En

realidad, no se trata de una verdadera excepción,

pues su reconocimiento es consecuencia de la pro-pia delimitación del contenido de la regla de exclu-sión. Si ésta exige que entre la prueba ilícita y laprueba derivada lícita exista una relación o co-nexión causal, su inexistencia determinará su noaplicación y la posibilidad de aprovechar aquellos

resultados probatorios obtenidos sin conexión algu-na con la prueba practicada con vulneración de de-rechos fundamentales

36. Para poder apreciar esta

excepción es necesario que entre la prueba i1ícitaoriginal y la prueba derivada exista una verdadera

desconexión causal.El verdadero problema no radica, por tanto, en su

reconocimiento y admisión, sino en la calificacióncomo independiente de aquella prueba que real-mente no tiene este carácter, pues parece vincula-da con una inicial actividad probatoria i1ícita.

La STC 86/1995 nos ofrece un claro ejemplo deextensión desmesurada del concepto de "pruebaindependiente", que introduce la primera gran grie-

ta en el pilar que sostiene el edificio de la eficaciarefleja de la prueba ilícita. La sentencia atribuye ala confesión voluntaria del acusado, ante el J uez deInstrucción37 y en el acto del juicio oral, la condi-ción de "prueba jurídicamente independiente",afirmando que:

34 Véase nuestro trabajo El concepto de prueba ilícita ... , ob. cit.,pá~ 116, nota 231.

Bynum c. US, de 1960; Segura c. US, 468 US 796 (1984).36 Un ejemplo lo encontramos en la STC 54/1996, en cuyo fj. 9º

podemos leer que "En definitiva, tal manifestación testifical y la pro-pia declaración del recurrente en amparo reconociendo la entrevistaconstituyen prueba de cargo practicada con independencia de laprueba telefónica inconstitucionalmente obtenida" (la cursiva es del

aut9r).No hay que olvidar que esta confesión sumarial se produce enun momento en que no estaba prevista legalmente la entrevista pre-via con el Letrado, introducida en el actual artículo 775 LECrim,según redacción dada por la Ley 38/2002.

"Tales declaraciones, efectuadas en un sentido cla-

ramente incriminatorio, constituyen un medio racionaly legítimo de prueba, cuya apreciación por los órganos

judiciales en absoluto determina la vulneración de losrecurrentes a la presunción de inocencia".

El propio TC reconoce la existencia de relacióncausal entre la intervención telefónica practicada

con vulneración del derecho al secreto de las co-municaciones, pues no había existido autorización

judicial, y la confesión prestada ante la evidenciadel hallazgo de los objetos incriminatorios, pero acontinuación añade que:

"la validez de la confesión no puede hacerse de-pender de los motivos internos del confesante, sinode las condiciones externas y objetivas de su ob-tención",

Siendo suficiente para su utilización probatoriaque el imputado hubiera sido informado de sus de-

rechos con carácter previo a la declaración y quehubiera estado asistido de abogado (vid fj. 4º). Noparecía existir ningún obstáculo en admitir que laconfesión voluntaria del acusado era una prueba

diferente, pero lo realmente discutible era atribuirlela condición de prueba independiente pues se en-contraba causal mente conectada con la prueba ini-

cial i1ícita.La doctrina contenida en dicha sentencia parece

inspirarse en la excepción del nexo causal atenua-do (attenuated connection principIe o purged taint)

elaborada por la jurisprudencia norteamericana. Es-ta excepción se aplicó en el conocido caso Wong

Sun v.Us"8, en donde si bien se rechazaron todaslas pruebas practicadas por estar basadas en un

inicial registro ilegal, se admitió la validez de laconfesión de uno de los acusados, pues se habíaprestado una vez finalizada la situación de deten-ción tras personarse voluntariamente, días des-pués, en las dependencias policiales y tras ser in-formado de sus derechos. Aun reconociendo quede no haber existido la inicial entrada ilegal muyprobablemente la confesión no se hubiera produci-do, se consideró que su voluntariedad y el hechode que el acusado fuera advertido de sus derechosintroducía un acto independiente sanador que rom-pía la cadena causal con la lesión inicial. El caso

analizado presenta notables similitudes con elexaminado en la STC 86/1995.

La sentencia fue objeto de duras y acertadas crí-ticas por parte de un sector de nuestra doctrina.Merece ser recordada la que en su día hizo, en es-ta misma revista, el magistrado Carmona Ruano,evidenciando que no resulta neutral o indiferente elmomento procesal en que se aprecia y declara lailicitud probatoria39

. Como apunta Andrés Ibáñez laconfesión así obtenida también sería ilícita pues no

36371 US 471 (1963).39 Carmona Ruano, M., "De nuevo la nulidad de la prueba: ¿es

indiferente el momento en que puede declararse?", Jueces para la

Democracia, núm. 25, julio, 1996, págs. 95 y ss. En esta mismalínea crítica Fernández Entralgo, J ., "Las reglas deL ...•., ob. cit.,págs. 185-187. Véase, también nuestro trabajo El concepto deprueba ilícita ... , ob. cit., págs. 116-117.

57



podría autorizarse el interrogatorio que versara so-bre los datos, efectos u objetos obtenidos durantela práctica de la diligencia vulneradora de derechosfundamentales (por ejemplo, durante un registro

domiciliario ilícito). Dicho autor afirma que:

"En efecto, si la nulidad del registro es absoluta einsubsanable ello quiere decir que dejarían de tener

relevancia procesal los objetos hallados en el mis-mo. V, siendo así, no se entiende con base en quéfuente de información podría ni siquiera formularsepor la acusación al imputado pregunta alguna acer-ca de algo jurídicamente inexistente. Habría inclusoque cuestionar si, de llegar, no obstante, a hacersela pregunta, ésta no daría lugar a una confesión otestifical ilícita por la ilicitud de la fuente de infor-mación utilizada para formularla: y, además gene-radora de indefensión, puesto que la misma sehabría hecho con prevalimiento de la circunstanciade que normalmente, el acusado medio carece delconocimiento requerido para distinguir entre las

existencias o inexistencias fácticas y las de carác-ter jurídico-formal,,4o.

La confesión del acusado actuaría, en realidad,como elemento subsanador de la i1icitud inicial, in-corporándose por esta vía al proceso los efectos ylas piezas de convicción obtenidas durante la dili-gencia ilícita, que recuperarían de esta forma suvirtualidad probatoria. Como advertía el tambiénmagistrado J orge Barreiro, incluso antes de que sedictara la STC 86/1995:

"... parece contradictorio y poco coherente el es-

tablecer, por una parte, que la diligencia es nula depleno derecho y que no produce, en consecuencia,efectos probatorios de ninguna clase y después,por otra, concluir que la declaración del inculpadoes suficiente para admitir la tenencia de la droga. Vresulta contradictorio porque al admitir este últimomedio de prueba estamos dándole operatividad yeficacia a la propia diligencia de reconocimiento.Primero, porque al acusado le preguntamos sobreuna pieza de convicción que se ha obtenido en unadiligencia nula de pleno derecho y absolutamenteineficaz. Por lo tanto, se le interroga acerca de unasustancia estupefaciente que jurídicamente no exis-te. Segundo, porque sin esa diligencia es evidente

que el acusado habría negado la tenencia de ladroga. V tercero, porque también resulta claro queel Tribunal con sólo la declaración autoinculpatoriadel acusado, y suprimiendo de la mente de los ma-gistrados la existencia del registro, no habrían se-guramente dictado una condena ... ,,41.

El TS (Sala 2ª) se mostró, en un primer momen-to, contrario a la aceptación de la doctrina conteni-da en la STC 86/1995. Así, la mencionada STS 4

julio 1997 tras reconocer que el Tribunal de instan-

40 Andrés Ibáñez. P .• "La función de las garantías .....• ob. cit..pá~. 240.

J orge Barreiro. A .. "La prueba ilícita en el proceso penal". enRecopilación de Ponencias y Comunicaciones. Planes Provincia-les y Territoriales de Formación. año 1992. volumen 1 1 . CGPJ. Ma-drid. 1993. pág. 1237.

58

cia no había reconocido efecto probatorio alguno alcontenido de las conversaciones telefónicas regis-tradas, reprochó que hubiera utilizado como pruebade cargo la declaración en el acto del juicio oral de

los dos acusados, declarando, en su fj. 32, que:

"ha de convenirse con la representación del recu-rrente -pese a la doctrina sentada por el Tribunal

Constitucional en su sentencia 86/1995, entreotras-, en que la admisión por los imputados dehechos descubiertos i1ícitamente no constituye pro-piamente prueba independiente sino diferente, perocausal mente derivada de la prueba ilícita, y enconsecuencia inhábil para desvirtuar la presunciónconstitucional de inocencia".42

IV.2.2. E l descubrimiento inevitable

Una de las excepciones elaboradas por la juris-prudencia norteamericana a la doctrina de los "fru-

tos del árbol envenenado" ha sido la del inevitablediscovery, como modalidad de la anterior excep-ción de la ''fuente independiente". En virtud de di-cha doctrina se admite la utilización de aquelloselementos probatorios obtenidos ilícitamente pueslos mismos se habrían obtenido inevitablementepor otros medios o vías legales Iícitas43. Como evi-dencia Salas Calero esta excepción ha estado so-metida a numerosas críticas y ha dado lugar a re-sultados distintos en su aplicación por los tribunalesde apelaciones. En todo caso, se requiere que el Go-bierno acredite fehacientemente que la prueba obteni-da como resultado de una violación constitucional

hubiera sido descubierta por medios I~ítimos e inde-pendientes de la conducta ilícita original 4.

Nuestro TS (Sala 2ª) ha reconocido dicha excep-ción en la mencionada STS 4 julio 199t

5 , aunque

limitando su aplicación a los supuestos de actua-ciones policiales de buena fe. En su fj. 42 se esta-blece que:

"Sin embargo, en el caso actual el efecto expan-sivo de la prueba ilícita aparece limitado conformea la doctrina del "descubrimiento inevitable". Enefecto consta acreditado, a través de la prueba tes-tifical debidamente practicada en el acto del juicio

42 No obstante, en dicha sentencia se acabó aplicando la excep-ción del descubrimiento inevitable. como analizaremos a continua-ción. cuyo origen se sitúa también en la jurisprudencia norteameri-cana. aunque limitada a los supuestos de actuaciones policialesrealizadas de "buena fe". para evitar, según se afirma en el fj. 4°,que "se propicien actuaciones que tiendan a 'acelerar' por vías noconstitucionales la obtención de pruebas que se obtendrían inde-fec~blemente por otras vías. pero más tardíamente".

4 El origen de dicha excepción se sitúa en el caso Nix v. Wi-lIiams. 467 US 431 (1984), en donde durante un interrogatorio ilegalel imputado confesó ser el culpable de un homicidio y condujo a lapolicía al lugar donde había enterrado a la víctima. Si bien se exclu-yó la confesión del imputado. no se aceptó que el cuerpo de la víc-tima fuera también excluido como resultado del interrogatorio ilegalya que el cuerpo habría sido descubierto en cualquier caso durantela búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la declaración pormás de doscientos voluntarios. según un plan que incluía la zonadonde se localizó el cadáver. También en el caso Oregon v. Elstad.472 US 298 (1985).

4 Salas C alero. L. "Aspectos ......•ob cit., págs. 386 Y ss.45 Ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón.



oral, que la acusada era objeto de un proceso devigilancia y seguimiento, anterior incluso al iniciode la intervención telefónica, realizado por un con-

junto de agentes de la policía autónoma vasca,como consecuencia de informaciones referentesa su dedicación habitual a la transmisión y ventade heroína a terceros; proceso de vigilancia quehabría conducido, en cualquier caso, al descu-

brimiento de la reunión celebrada en la cafeteríaAmaya de Bilbao entre la recurrente y susproveedores de heroína "al por mayor". Es decirque "inevitablemente" y por métodos regulares,ya había cauces en marcha que habríandesembocado de todos modos en eldescubrimiento de la entrega del alijo, realizada,como se ha dicho, en un lugar público y sujeto ala vigilancia de los grupos de agentes queprocedían al seguimiento de la acusada. Enconsecuencia la alegación de que las pruebasadquiridas como consecuencia de la intervenciónpolicial sobre la operación de entrega de la

mercancía ¡lícita están lejanamente relacionadascon alguna información genérica obtenida de laintervención telefónica practicada al amparo deuna autorización judicial insuficientementemotivada y deben por tanto ser anuladas, nopuede prosperar en el caso actual, pues -conindependencia de ellos- las referidas pruebas

habrían sido ineluctablemente descubiertas de

una fuente sin tacha46

, como son las operacionesde vigilancia y seguimiento realizadascontinuamente e iniciadas antes de la decisión

judicial que acordó la citada intervención", yacaba razonando que "la limitación del "descu-

brimiento inevitable" debe ceñirse a los supues-tos de actuaciones policiales realizadas de "bue-na fe", para evitar que se propicien actuacionesque tiendan a "acelerar" por vías no constitucio-nales la obtención de pruebas que se obtendríanindefectiblemente por otras vías, pero más tar-díamente ...".

Desde la perspectiva del derecho a la presunciónde inocencia resulta difícilmente admisible dichaexcepción, pues la misma se basa en simples con-

jeturas o hipótesis, esto es, en lo que pudo haberpasado pero que no pasó en la realidad. La presun-ción de inocencia sólo puede ser desvirtuada sobrela base de datos que resulten plenamente acredita-

dos y obtenidos de forma lícita, y la excepción del"descubrimiento inevitable" autoriza la utilización yaprovechamiento probatorio de elementos probato-rios obtenidos con violación de derechos funda-mentales sobre la base de que pudieron obtenersede forma lícita, pero que en la realidad se alcanza-ron vulnerando derechos fundamentales47. Comodenuncian Díaz Cabiale y Martín Morales, en lapráctica el parámetro de la inevitabilidad irá su-friendo una continua degradación y al final ocurrirálo de siempre: todo o casi todo estaba a punto de

46 La cursiva es del autor47 Velasco Núñez, E., "Doctrina y limitaciones... ", O O . cit., págs.

10164-10165, pone de manifiesto las dudas de constitucionalidad de larecepción de dicha excepción en nuestro ordenamiento jurídico.

ser descubierto por la policía; es más lo habría sidosin vulnerar derecho fundamental algun048

.

1V.2.3. La doctrina de la conexión

de antijuridicidad

Como tuvimos ocasión de pronunciamos con an-

terioridad49

la teoría de la conexión de antijuridici-dad ha producido, de hecho, la práctica desapari-ción de la eficacia refleja de la prueba i1ícita ennuestro proceso penal50

. Creemos que los aconte-cimientos posteriores han venido a confirmar estepronóstico formulado en el momento inicial de laaparición de la STC 81/1998.

51 Desde su elabora-ción por el TC en esta sentencia sólo en dos oca-siones -salvo error- se ha acabado reconociendoeficacia refleja y otorgando el amparo solicitado porvulneración del derecho a la presunción de inocen-cia (SSTC 50/2000, 299/2000), en todos los demássupuestos analizados se ha desestimado el amparo

por estimar que no concurría la necesaria conexiónde antijuridicidad entre la prueba ilícita originaria yla prueba derivada, o se ha reenviado la causa al

Tribunal de instancia para que se pronuncie expre-samente sobre la existencia o no de dicha conexiónde antijuridicidad52

.

Según esta doctrina, para el reconocimiento deeficacia refleja ya no es suficiente con la existenciade una relación o conexión causal-natural entre laprueba i1ícitay la prueba derivada lícita, sino quees necesaria además la existencia de una "co-nexión de antijuridicidad", cuya apreciación depen-derá de la índole y características de la vulneraciónoriginaria del derecho fundamental, así como de suresultado, y de las necesidades esenciales de tuteladel derecho fundamental afectado por la ilicitud (loque el TC denomina, respectivamente, perspecti-vas interna y externa). La mencionada STC

81/1998 declara, en su fj. 4º, que:

"Para tratar de determinar si esa conexión de an-

46 Díaz Cabiale J. A., Y Martín Morales. R., La garantía ... , ob.

cit4'9Pág. 88.Vid., nuestro trabajo El concepto de prueba ilícita ... , ob. cit.,

páQ; 118.En contra de esta opinión López Ortega, J .J ., "Prueba y pro-

ceso penal. El alcance derivado de la prueba ilícita en la jurispru-

dencia constitucional (A propósito de la STC 81/1998)", Revista deDerecho y Proceso Penal, núm. 1, 1999, pág. 125, para quien di-cha sentencia representó el más serio intento realizado hasta esemomento, de resolver los conflictos que confluyen al abordar elproblema de la prueba ilícita: evitando inconsecuencias y tensionesinnecesarias en la estructura de la Constitución y proporcionandocriterios generales de decisión, para ponderar los distintos inter-eses en conflicto, de modo semejante a las soluciones reinantesde~de hace tiempo en otras regulaciones del derecho comparado.

1 La doctrina de la conexión de antijuridicidad ha sido aplicadacon posterioridad en numerosas sentencias: entre otras, SSTC49/1999, 161/1999, 171/1999, 238/1999, 239/1999, 8/2000,28/2002, 167/2002, Y aparece plenamente consolidada tanto en ladoctrina del TC como en la jurisprudencia del TS (Sala 2'), salvoex~epciones a las que después aludiremos.

2 Tal es el caso, por ejemplo, de la STC 49/1999. Por su parte,en la STC 28/2002 se acordó la retroaccción de actuaciones almomento anterior al fallo por estimar inmotivada la desconexióncausal entre la intervención telefónica y los registros domiciliarios

practicados. Este reenvío puede producir en la práctica numerososproblemas, derivados, entre otros, del tiempo transcurrido desdeque se dictó la sentencia de instancia hasta el pronunciamientorevocatorio del Te.

59



tijuridicidad existe o no, hemos de analizar, en pri-mer término la índole y características de la vulne-ración del derecho al secreto de las comunicacio-nes materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, des-de un punto de vista interno, su inconstitucionalidadse transmite o no a la prueba obtenida por deriva-ción de aquélla; pero, también hemos de conside-

rar, desde una perspectiva que pudiéramos deno-minar externa, las necesidades esenciales de tutelaque la realidad y efectividad del derecho al secretode las comunicaciones exige. Estas dos perspecti-vas son complementarias, pues sólo si la pruebarefleja resulta jurídicamente ajena a la vulneracióndel derecho y la prohibición de valorarla no vieneexigida por las necesidades esenciales de tuteladel mismo cabrá entender que su efectiva aprecia-ción es constitucionalmente legítima, al no incidirnegativamente sobre ninguno de los aspectos queconfiguran el contenido del derecho fundamentalsustantivo".

Desde esta última perspectiva deberá analizarsela existencia o no de intencionalidad o negligenciagrave en la violación originaria, así como la entidadobjetiva de la vulneración cometida (vid. fj. 6º)53.

Frente a la inicial formulación incondicionada dela regla de exclusión de las pruebas obtenidas convulneración de derechos fundamentales, el TCcondiciona su exclusión a las necesidades esencia-les de tutela que la realidad y efectividad del dere-cho fundamental (en el caso analizado el derechoal secreto de las comunicaciones) exige. Y ello sehace, como advierte Rodríguez Ruiz, en términos

preventivos que recuerdan la jurisprudencia nor-teamericana y que atienden al efecto disuasorio dela exclusión de la prueba respecto de violacionesfuturas, por encima de su papel como garante deldisfrute de los derechos

54• Como manifestación de

este cambio de enfoque el TC focaliza su atenciónen la intencionalidad de la violación originaria porparte del órgano judicial, así como en la entidad ob-

jetiva de la violación cometida, para descartar, enatención a las necesidades de disuasión, la exten-sión de la prohibición de valoración a las pruebasreflejas o derivadas. Significativas de esta nuevaforma de razonar son las afirmaciones contenidasen el fj. 62

, cuando afirma que:

"Ese dato excluye tanto la intencionalidad comola negligencia grave y nos sitúa en el ámbito delerror, frente al que las necesidades de disuasión no

pueden reputarse indispensables desde la perspec-

tiva de la tutela del derecho fundamental al secreto

de las comunicaciones55.

Tampoco la entidad objetiva de la vulneración

53 En el caso analizado se descartó la aplicación de eficacia re-fleja pues la infracción del derecho al secreto de las comunicacio-nes había consistido en la falta de expresión parcial del presupues-to legitimador de la injerencia en el derecho fundamental,vulneración que, a juicio del TC, no imponía la necesidad de exten-de~la prohibición de valoración a las pruebas derivadas.

4 Rodriguez Ruiz, B., "El coste de los derechos fundamentales.Un comentario a la STC 49/1999, de 5 de abril", Teoría y realidadc0!J,stitucional, núm. 3, 1999, pág. 332.

La cursiva es del autor.

60

cometida hace pensar que la exclusión del conoci-

miento obtenido mediante la intervención de las co-

municaciones resulte necesaria para la efectividad delderecho, pues no estamos ante una injerencia llevadaa cabo sin intervención judicial, ni nos hallamos anteuna intervención acordada por resolución inmotiva-da..... que, al no contener motivación de ninguna es-pecie, ni ofrecen precisiones que permitan efectuar,

siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de propor-cionalidad, ni expresan en modo alguno la indispen-sable valoración del J uez respecto de la injerencia enel derecho fundamental".

La teoría de la conexión de antijuridicidad refor-mula el fundamento de la regla de exclusión ennuestro ordenamiento jurídico, acercándose a lospronunciamientos de la jurisprudencia norteameri-cana contenidos, por ejemplo, en los mencionadoscasos US v. Calandra y US v. Janis, colocando eldeterrent effect en el núcleo central de la justifica-ción aplicativa de la regla de exclusión. A partir de

la STC 81/1998 el TC ya no se va a pronunciar conun carácter absoluto acerca de la exclusión de laspruebas obtenidas con violación de derechos fun-damentales, sino que va a admitir la existencia deexcepciones. Exponente de esta nueva orientaciónque actuará de antesala a pronunciamientos poste-riores que cuestionan, en determinados supuestos,la propia aplicación de la regla de exclusión, es laSTC 49/1999, cuyo fj. 12, tras reproducir la doctrinacontenida en la STC 114/1984 acerca de la posi-ción preferente de los derechos fundamentales y desu condición de inviolables, introduce un matiz no-vedoso de gran alcance, pues añade que:

"En definitiva, es la necesidad de tutelar los dere-chos fundamentales la que, en ocasiones56

, obligaa negar eficacia probatoria a determinados resulta-dos cuando los medios empleados para obtenerlosresultan constitucionalmente ilegítimos".

A la luz de esta nueva doctrina, para el TC nosiempre que se enfrente ante una prueba obtenidacon vulneración de derechos fundamentales laconsecuencia será su inutilizabilidad procesal. Yano se trata simplemente de negar eficacia refleja ala prueba ilícita, sino de cuestionar incluso, en de-terminados casos, la propia aplicación de la regla

de exclusión. En esta línea debe situarse el votoparticular formulado por el entonces presidente del

TC, Cruz Villalón, a la STC 49/1999, en donde sinningún rubor se llega a afirmar que:

"El punto de referencia implícito pasan a ser aho-ra los Estados Unidos, es decir, el del simple dere-cho comparado, y las categorías elaboradas por su

Tribunal Supremo desde principios de este siglo ... ";y más adelante añade que "Es necesario, por tanto,admitir que no es absolutamente inexorable la exi-gencia de que en cualquier supuesto y al margende cualquier otra consideración sea excluida la

prueba ilegítimamente obtenida ... ".

56 La cursiva es del autor.



Como veremos más adelante, estas afirmaciones

han sido el preludio de la admisión explícita porparte del TC de la excepción de la buena fe ennuestro ordenamiento jurídico y de su operatividaden el ámbito del proceso penal.

Volviendo a la teoría de la conexión de antijuridi-cidad, debemos constatar que, en realidad, la mis-ma no actúa como una única excepción al recono-

cimiento de eficacia refleja de la prueba ilícita, almodo de las excepciones creadas por la jurispru-dencia norteamericana, sino dados los términosexcesivamente vagos e imprecisos en que ha sidoformulada posibilita la introducción en nuestro or-denamiento jurídico penal de las más variadas ex-cepciones. Nuestro TC no ha optado por diseñar uncatálogo cerrado de excepciones a la ineficacia dela prueba refleja, como sería deseable desde laperspectiva de la seguridad jurídica, sino que a tra-vés de una construcción teórica excesivamente ar-tificiosa5

? ha cuestionado el carácter absoluto dedicha eficacia refleja, autorizando la apreciación de

excepciones en función de las especiales circuns-tancias concurrentes en el caso concreto analizado.Así, al amparo de dicha construcción ya se han in-corporado en nuestro ordenamiento jurídico dos ti-pos de excepciones, la de la confesión voluntariadel acusado y la conocida como descubrimientoprobablemente independiente o prueba hipotética-mente independiente58.

a) La confesión voluntaria del inculpado

La teoría de la conexión de antijuridicidad ha da-do carta de naturaleza a la confesión voluntaria delinculpado como factor determinante de la rupturade la conexión de antijuridicidad con la prueba ilíci-ta original, confirmando la doctrina apuntada en laSTC 86/1995. Se admite, por tanto, que la simpleconfesión voluntaria del acusado -aunque comoveremos más adelante, en algunos casos en condi-ciones de dudosa constitucionalidad-, es idóneapara fundamentar una declaración de condenaaunque verse sobre datos o informaciones obteni-das mediante la violación de un derecho funda-mental. En estos casos, no se niega la existenciade una conexión causal o natural entre la pruebailícita y la confesión voluntaria del acusado, pero,

precisamente, la voluntariedad de la misma y elhecho de haber sido practicada con todas las ga-rantías se estima que produce la ruptura del nexo

jurídico con la infracción inicial y posibilita su utili-zación probatoria a los efectos de destruir la pre-sunción de inocencia. Ejemplos de la apreciaciónde dicha excepción al amparo de la teoría de la co-nexión de antijuridicidad, los encontramos en lasSSTC 161/1999, 239/1999 Y 8/2000. En la primerade estas sentencias se declara, en su fj. 4º, que:

"b) Las garantías frente a la autoincriminación re-señadas permiten afirmar, cuando han sido respe-

57 Así la califican Diaz Cabiale, J . A. Y Martín Morales, R., Laga[~ntía ... , ob cit., pág. 104.

Gálvez Muñoz, L., La ineficacia ...• ob. cit.. pág. 186.

tadas, la espontaneidad y voluntariedad de la de-claración. Por ello, la libre decisión del acusado de

declarar sobre los hechos que se le imputan permi-te, desde una perspectiva interna, dar por rota, ju-rídicamente, cualquier conexión causal con el ini-cial acto ilícito. A su vez, desde una perspectivaexterna, esta separación entre el acto ilícito y la vo-luntaria declaración por efecto de la libre decisión

del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las ne-cesidades de tutela del derecho fundamental mate-rial que justificarían su exclusión probatoria, ya quela admisión voluntaria de los hechos no puede serconsiderada un aprovechamiento de la lesión delderecho fundamental ... ".

En realidad, si analizamos con detenimiento laforma de operar de la confesión del acusado nosdaremos cuenta que mediante la misma se incor-poran al proceso todos aquellos datos probatoriosque habían sido obtenidos o conocidos medianteuna actuación contraria a los derechos fundamen-

tales, con validando de esta forma el acto originarioilícito. No se trata, como a veces se argumenta, deque la simple confesión se erige en la única pruebaidónea para destruir la presunción de inocencia,pues evidentemente ello plantearía un problema desuficiencia probatoria. La confesión aparece com-plementada con aquellos datos obtenidos de formailícita, de tal forma que sin éstos difícilmente laconfesión tendría la condición de prueba suficientepara destruir la presunción de inocencia. La admi-sión, por ejemplo, de la droga ocupada por partedel acusado sólo adquiere valor probatorio si la re-lacionamos y complementamos con los datos obte-nidos de forma ilícita: por ejemplo, el hallazgo de ladroga como consecuencia de un registro inconsti-tucional y su posterior análisis pericial, que nos de-termina la clase de sustancia, su peso y pureza, ex-tremos absolutamente relevantes para determinarla existencia del animus de tráfico. Estamos, portanto, ante un supuesto de utilización indirecta deaquellos datos cuyo conocimiento ha sido adquiridomediante una prueba obtenida con violación de de-rechos fundamentales, incumpliéndose, de estaforma, la prohibición de valoración contenida en elartículo 11.1 LOPJ 59

.

Por otro lado, en última instancia la declaraciónde culpabilidad o no del acusado se hace depender

de la mayor o menor pericia de su Letrado. Si éste,

59 La STS 18 julio 2002, ponente Cándido Conde-Pumpido Tou-rón, tras advertir que debe manejarse con suma precaución la doc-trina de la denominada "conexión de antijuridicidad". pues, con in-dependencia de su utilidad en supuestos concretos. ha de evitarseque esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad quevacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenidaen el artículo 11.1 de la LOPJ . declara que "la utilización de unhallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar al acusado explica-ciones sobre su procedencia. y seguidamente fundamentar la con-dena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones. constituyeun ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba incons-titucionalmente obtenida. vedada por lo prevenido en el artículo 11.1de la LOPJ , Como anteriormente se ha señalado, prohibir el usodirecto de medios probatorios inconstitucionalmente obtenidos ypermitir su aprovechamiento indirecto para exigir al acusado unaexplicación sobre los mismos, utilizando sus respuestas como base

probatoria. constituiría una proclamación vacía de contenido efecti-vo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos in-constitucionales que, indirectamente. acabarían surtiendo efecto enel proceso",

61



conociendo que la totalidad de la prueba es ilícita,le aconseja que niegue los hechos o que guardesilencio, la sentencia será absolutoria; si por el con-trario no le aconseja en este sentido y el acusadoconfiesa los hechos, la sentencia probablementeserá condenatoria. Estimamos que el contenido dela decisión final y la garantía de los derechos fun-damentales en el proceso penal no puede hacerse

depender de la mayor o menor habilidad jurídicadel letrado del acusado. A esta conclusión contribu-ye el hecho de que en la mayoría de las ocasionesla declaración de ilicitud de la pruebas se dilata almomento de dictar sentencia, posibilitándose deesta forma su entrada en el proceso y su contactocon el Tribunal, incumpliéndose la prohibición deadmisión que conlleva la inutilizabilidad de laspruebas ilícitas, y dando ocasión a la producción delos perversos efectos psicolÓgicos6o

.

Incluso, en alguna ocasión, se ha concedido vali-dez a la confesión voluntaria del acusado practicadaen condiciones constitucionalmente deficitarias desdela perspectiva del derecho de defensa y del derecho ala no autoincriminación. La confesión de admitirse suvalidez probatoria debería estar siempre sometida alrequisito de la asistencia letrada, al marpen de la si-tuación de detención o no del imputad06 . No ha sidoeste el criterio seguido por nuestro TC en la STC

38/2003, en donde en un supuesto en que el acusadose acogió en el acto del juicio oral a su derecho a nodeclarar y a guardar silencio, se admitió la utilizaciónprobatoria de su confesión sumarial practicada sinasistencia letrada, con el argumento de su innecesa-riedad al no encontrarse en situación de detención.Estimamos que mediante esta interpretación los um-brales de protección del derecho a la no autoincrimi-

nación y del derecho de defensa no alcanzan aquellosmínimos que serían exigibles para garantizar su plenaefectividad.

En algún caso, el TS ha condicionado la validezde la confesión voluntaria del acusado a que sehubiera producido una vez el Tribunal hubiera de-clarado la ilicitud de la diligencia inconstitucional.La STS 13 marzo 199!;P declara, en su fj. 4º, que:

" o o . la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantíaspropias de la asistencia letrada y derivadas de laintrusión de sus derechos, no pudo tener la virtud

de subsanar la nulidad de la entrada y registro en ellugar donde se encontró la droga, porque aquellasconfesiones eran pruebas dependientes de la afec-tada por la nulidad, con la que tenían una evidenteconexión causal. Siendo indiscutible, porque así sedice en la sentencia recurrida con valor de declara-ción probada, que lo único que hizo posible el des-cubrimiento del cargamento de hachís fue la in-constitucional actuación de la Guardia Civil yestando evidentemente vinculada al resultado dedicha actuación la confesión de culpabilidad de losacusados, no puede llegarse a otra conclusión sino

60 Sobre dichos efectos véase nuestro trabajo sobre El concep-

to.o"

ob. cit., págs. 103 yss.1 Véase artículo 767 LECrim, según redacción dada por Ley381~002, de 24 de octubre.

6 Ponente J osé J iménez Villarejo.

62

a que, dándole valor de prueba de cargo al conte-nido de dichas confesiones, ha surtido efecto, indi-rectamente, una prueba obtenida violentando underecho fundamental. No hubiera sido así si, en laaudiencia previa al acto del juicio oral, el Tribunalde instancia, accediendo a lo solicitado por las De-fensas, hubiese declarado la nulidad de la diligen-cia policial de entrada y registro y a continuación,

una vez expulsada formalmente dicha prueba delproceso, se hubiesen autoinculpado los acusadosde un hecho del que ya no hubiese existido otraprueba que su propia manifestación. Pero, nohabiéndose producido la previa y oportuna declara-ción de nulidad y permaneciendo en el proceso laprueba ilícita durante el acto del juicio oral, cuantodijeron los acusados en relación con el transporte yla posesión de la droga estuvo inexorablemente de-terminado por la prueba ilícita, por lo que sus mani-festaciones no pudieron sanar la inconstitucionali-dad de dicha prueba. o o " .

Esta excepción sería admisible si la declaraciónde ilicitud fuera acompañada de la prohibición depreguntar al acusado acerca de los datos o infor-maciones obtenidas con la diligencia ilícita, exclu-yéndose sus resultados del proceso, y, además, laconfesión fuera espontánea y practicada con lasdebidas garantías. No obstante, en nuestra opinión,de no existir otros elementos probatorios indepen-dientes de contenido incriminatorio, estaríamos an-te un verdadero supuesto de insuficiencia probato-ria a los efectos de destruir la presunción deinocencia.

Mantiene, también, una visión crítica hacía la teo-ría de la conexión de antijuridicidad, la reciente

STS 17 enero 2003,63 en donde se cuestiona acer-tadamente la utilización probatoria de la confesióndel acusado. En dicha sentencia se analiza un su-puesto de no presencia del detenido durante lapráctica del registro domiciliario, declarando quedicha presencia es un requisito legal de ius cogens,

con inequívoca relevancia constitucional, y debedarse para que resulte garantizado el derecho acontradecir y defenderse en juicio. El incumplimien-to de dicho requisito conlleva, por aplicación delartículo 11.1 LOPJ la imposibilidad de utilizar en lacausa como prueba de cargo el resultado de la dili-gencia de entrada y registro realizada de esta for-

ma ilícita. A continuación la sentencia plantea elespinoso problema de la trascendencia probatoriaque deba darse a la aceptación por parte del acu-sado de la existencia de la droga incautada en sudomicilio, cuestionando que, en estos casos, seproduzca una verdadera desconexión jurídica, co-mo viene afirmando el TC. Dos son las razonesfundamentales por las que se cuestiona dicha des-conexión jurídica. Primero:

"porque toda la información relevante, incluía laque sirvió de base para que el instructor y la acu-sación pudieran formular al imputado no recurrentelas preguntas que dieron lugar a sus declaraciones

63 Ponente Perfecto Andrés Ibañez.



autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, mer-

ced a la vulneración del derecho fundamental delartículo 18.2 CE. De manera que entre el registro

inconstitucional y esas manifestaciones corre unhilo conductor no simplemente causal-natural, sinode auténtica causalidad jurídica, al tratarse de ac-tuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de una previa decisión judicial. De-

cisión judicial ejecutada con infracción del deberser constitucional y legal al que, como práctica pro-cesal afectante a derechos fundamentales, tendría

que haberse ajustado, y que -tras de no haber si-do así- siguió proyectándose y produciendo efec-tos en el marco de ulteriores actuaciones

jurisdiccionales".

Segundo, "al estar acreditado que la informaciónque sirvió de base al interrogatorio del imputado deque se trata fue obtenida mediante -y en el cursode- una entrada y registro declarada constitu-cionalmente ilícita, hay que concluir que las pre-guntas formuladas por el instructor, primero, y,

luego, por la acusación como si no se hubieradado esta perturbadora y antijurídica circunstan-cia merecen ser consideradas "capciosas", en elsentido de inductoras a error (art. 709 LECrim).Así ha de ser, puesto que se ocultó al interroga-do -formalmente asistido de letrado, pero inge-nuamente rendido ante la evidencia física delhallazgo de la droga, y desinformado por tanto-un dato relevante del contexto jurídico, esencial

para la efectividad de su derecho de defensa: elde la invalidez radical de ese elemento de cargo.Un dato de tanta relevancia constitucional en elcaso concreto, que se integra objetivamente en

la información necesaria para un uso conscientey cabal por el inculpado del derecho a no decla-rar contra sí mismo (art. 24.2 CE)".

La sentencia analizada acaba cuestionando lalegitimidad constitucional de la condena basada enla simple confesión del acusado, afirmando que:

"En cualquier caso, y aun cuando -en una im-probable hipótesis de escuela- la declaración au-toinculpatoria hubiese sido prestada con plenoconocimiento por quien deseara ser condenado,tampoco cabría reconocer a sus manifestacionestal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius

puniendi, cuando concurre una causa objetiva deilegitimidad constitucional que la excluye, no debequedar librada a la facultad de optar de un imputa-do que, eventualmente, tuviera interés en suicidar-

se, procesal mente hablando".

La referida sentencia fue objeto de un votoparticular por parte del magistrado J uan SaavedraRuiz, que además de discrepar en cuanto a lacuestión de fondo apuntaba la necesidad de haberabocado su decisión al Pleno, pues se apartaba dela doctrina que hasta este momento había mante-nido el TS. Objeción que, en este punto concreto y

aún compartiendo absolutamente la crítica formu-lada a la teoría de la conexión de antijuridicidad, nocarecía de justificación, por cuanto el TS veníamanteniendo, como consecuencia de la aplicación

do, como consecuencia de la aplicación de dicha

teoría, la virtualidad de la confesión voluntaria delacusado como medio eficaz para fundamentar ladesconexión jurídica entre la prueba ilícita originaly la prueba derivada (confesión voluntaria del acu-sado).

b) El descubrimiento probablemente independiente

Otra de las excepciones que se han introducido alamparo de la teoría de la conexión de antijuridici-dad ha sido la del descubrimiento probablementeindependiente, que no hay que confundir con la deldescubrimiento inevitable que hemos examinadocon anterioridad. Como apunta Gálvez Muñoz:

"Con esta excepción se está haciendo referencia,dicho con otras palabras, a todos aquellos supues-tos en que se considera que la actuación inconsti-tucional no ha sido la única causa de la obtenciónde la prueba que se cuestiona. Existen líneas deinvestigación en marcha no viciadas de inconstitu-

cionalidad a las que cabe, razonablemente, atribuirla responsabilidad del hallazgo de la prueba. Laprueba controvertida se admite, pues, porque haymotivos para creer que el conocimiento derivadode la violación del derecho fundamental no ha sidoindispensable ni determinante para la obtención dela prueba en cuestión, de tal modo que suprimidamentalmente la violación del derecho fundamental,la prueba hubiese sido obtenida razonablemente dela misma forma y de idéntica manera,,64.

Esta excepción se aplicó, por primera vez, en lamencionada STC 81/1998 al considerar que el dato

obtenido con la intervención telefónica ilícita era undato "neutro", pues no fue ni indispensable ni de-terminante por sí solo de la ocupación de la droga.En el fj. 5º se argumenta que:

"La sentencia impugnada subraya que, en virtudde la intervención telefónica, sólo se obtuvo un da-to neutro como es el de que el entonces sospecho-so y ahora recurrente iba a efectuar una visita. Apartir de ese hecho, el Tribunal Supremo entiendeque dadas las circunstancias del caso y, especial-mente, la observación y seguimiento de que el re-currente era objeto, las sospechas que recaían so-bre él y la irrelevancia de los datos obtenidos através de la intervención telefónica, el conocimien-to derivado de la injerencia en el derecho funda-mental contraria a la Constitución no fue indispen-sable ni determinante por sí solo de la ocupaciónde la droga o, lo que es lo mismo, que esa ocupa-ción se hubiera obtenido, también, razonablemen-te, sin la vulneración del derecho,,65.

64 Gálvez Muñoz, L., La ineficacia ... , ob. cit. pág. 186.65 Otro ejemplo de la aplicación de dicha excepción lo encontra-

mos en las SSTC 171/1999 y 238/1999, en donde destaca la irre-levancia de los datos obtenidos a través de las intervenciones tele-fónicas en orden a la obtención del resultado final (en ambos casosla ocupación de la droga). A una conclusión contraria se llegó en la

STC 167/2002 al señalar que los datos obtenidos con la interven-ción de las conversaciones telefónicas no tenían un carácter neutralo irrelevante en orden a la identificación de los recurrentes y al co-nocimiento de su participación en la actividad delictiva investigada(fj. 8º).

63



En los casos analizados por el TC los datos ob-

tenidos con las intervenciones telefónicas y laobservación y seguimiento policial que se veníadesarrollando se encontraban en relación de

complementariedad, siendo difícil determinar

aisladamente el papel que jugaba cada uno deellos en la consecución del resultado final. Re-

sulta, por tanto, aventurado atribuir al dato obte-

nido con la intervención telefónica un papel me-ramente accesorio o "neutro", como lo calificaexpresamente el TC, lo que puede plantear,

además, la falta de proporcionalidad de la inje-rencia dada su innecesariedad, al existir otrosmedios de investigación en marcha, que se hanmostrado más eficaces para el descubrimientodel delito y la detención de los delincuentes.

Por otro lado, se trata de supuestos en que sibien puede intuirse la existencia de una desco-nexión causal entre la prueba ilícita originaria y laprueba derivada, ésta no resulta plenamente justifi-cada o acreditada, a pesar de lo cual, el TC me-

diante el artificio de la ausencia de conexión de an-tijuridicidad en atención a su carácter irrelevante,admite la utilización de la prueba refleja en el pro-ces0

66.

V . LA EXCEPCION DE LA BUENA FE (GOOD

FAITH EXCEPTION)

La excepción de la buena fe tiene también su ori-gen en la jurisprudencia norteamericana, concre-tamente en el caso US v . León

67 , en un supuesto

en que la policía había efectuado un allanamiento

basado en un mandamiento judicial que creía váli-do, pero que posteriormente fue declarado contra-rio a la IV Enmienda pues la orden se había dictadosin concurrir causa probable, a pesar de lo cual seadmitió la presentación de las pruebas obtenidascon ocasión del registro al estimarse que la policíahabía actuado de buena fe68.

La carencia de efecto disuasorio justifica, a juiciode la Corte Suprema Federal norteamericana, laadmisión de la good faith exception y la no aplica-ción de la regla de exclusión. Cuando la policía ac-túa de buena fe, en la creencia de que su compor-tamiento se ajusta al ordenamiento jurídico y noviola derecho fundamental alguno, la exclusión dela prueba así obtenida carece de justificación, puescon ello no se consigue el efecto de prevenir con-ductas policiales futuras de carácter ilícito.

Desde la perspectiva del modelo continental eu-ropeo, dicha excepción resultaba inadmisible, puesla regla de exclusión se configuraba como una ga-rantía constitucional de naturaleza procesal deriva-da de la posición preferente de los derechos fun-damentales y de su condición de inviolables. Sinembargo, la aparición de la teoría de la conexión

66 Gálvez Muñoz, L. La ineficacia ... , ob. cit., pág. 192, utiliza eltér.wino "prueba hipotéticamente independiente".

468 US 897 (1984).66 Se ha aplicado, también, esta excepción en aquellos supues-

tos en que la policía actuó al amparo de una ley que con posteriori-dad es declarada inconstitucional: caso Michigan v. De Filippo, 443US 31, (1979).

64

de antijuridicidad abrió la espita para la ulterior ad-misión de dicha excepción en nuestro ordenamien-

to jurídico que se ha visto reconocida finalmente enla STC 22/2003. Se ha cumplido de esta forma el

pronóstico pesimista que en el año 2001 realizaron

los profesores Díaz Cabiale y Martín Morales a laluz de la doctrina contenida en la STC 81/1998:

"el TC ya no parte de la premisa básica antes ex-puesta, estamos ante una garantía procesal constitu-cional, sino que, a modo y semejanza de la jurispru-dencia norteamericana, entiende que se trata de unmecanismo de protección de los derechos fundamen-tales sustantivos, por lo que puede ceder si la tutela de

éstos no exige la exclusión de la prueba. Con semejante planteamiento es sólo cuestión de tiempo que seadmita la excepción de la buena fe.'.69.

La mencionada STC 22/2003 analiza un supuestode entrada y registro policial en el domicilio del de-tenido, con el consentimiento de la esposa, a su

vez denunciante, durante el cual se ocupó un armade fuego propiedad del acusado. La sentenciaapreció una violación del derecho fundamental a lainviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al estimarque el consentimiento prestado por la esposa noera válido, argumentando, en su fj. 82 que:

•.... el consentimiento del titular del domicilio, al

que la Constitución se refiere, no puede prestarseválidamente por quien se halla, respecto al titularde la inviolabilidad domiciliaria, en determinadassituaciones de contraposición de intereses queenerven la garantía que dicha inviolabilidad repre-

senta.Del sentido de garantía del artículo 18.2 CE se infie-

re inmediatamente que la autorización de entrada yregistro respecto del domicilio de un imputado nopuede quedar librada a la voluntad o a los intereses dequienes se hallan del lado de las partes acusadoras,pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía al-guna, máxime en casos como el presente, en quehallándose separados los cónyuges, el registro tuvolugar en la habitación del marido".

El punto de inflexión se sitúa en las consecuen-cias derivadas de la vulneración del derecho a la

inviolabilidad domiciliaria, pues el TC lejos de apli-car la regla de exclusión contenida en el artículo11.1 LOPJ , acaba admitiendo el aprovechamientoprobatorio del hallazgo del arma de fuego, deses-timando la existencia de vulneración del derecho aun proceso con todas las garantías y a la presun-ción de inocencia. El núcleo central de esta nuevadoctrina se encuentra en el fj.102, al declarar que:

••... el consentimiento de la esposa aparecía, se-gún el estado de la interpretación del Ordenamientoen el momento de practicar la entrada y registro,como habilitación suficiente para lIevarla a caboconforme a la C onstitución. A partir de ese dato,

cabe, afirmar, en primer término, la inexistencia de

69 Díaz Cabíale J .A., y Martín Morales. R., La garantia .., ob. cit.,pág. 82.



dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante,como por la de los órganos judiciales que dieronpor válida la prueba practicada; y, en segundo lu-

gar, que la necesidad de tutela por medio de la ex-clusión de la prueba en este caso no sólo no es

mayor que en el de las pruebas reflejas, sino quepodría decirse que no existe en absoluto.

La inconstitucionalidad de la entrada y registro

obedece, en este caso, pura y exclusivamente, aun déficit en el estado de la interpretación del Or-denamiento que no cabe proyectar sobre la actua-ción de los órganos encargados de la investigaciónimponiendo, a modo de sanción. la invalidez deuna prueba. como el hallazgo de una pistola que.por sí misma. no materializa en este caso. lesiónalguna del derecho fundamental. ...• y que. obvia-mente. dada la situación existente en el caso con-creto, se hubiera podido obtener de modo lícito sise hubiera tenido conciencia de la necesidad delmandamiento judicial. En casos como el presente.en que el origen de la vulneración se halla en la in-

suficiente definición de la interpretación del orde-namiento. en que se actúa por los órganos investi-gadores en la creencia sólidamente fundada deestar respetando la Constitución

70y en que. ade-

más. la actuación respetuosa del derecho funda-mental hubiera conducido sin lugar a dudas almismo resultado. la exclusión de la prueba se reve-la como un remedio impertinente y excesivo que,por lo tanto. es preciso rechazar"; y acaba afirman-do, en el fj. 11º, que "la vulneración del derecho ala inviolabilidad del domicilio es. por decirlo de al-gún modo. un mero accidente".

Ya no se trata simplemente de limitar o excluir laeficacia refleja de la prueba ilícita. sino que la ex-cepción de la buena fe actúa neutralizando la pro-pia aplicación de la regla de exclusión. admitiendola utilización probatoria de aquellos elementos ob-tenidos directamente con violación de derechosfundamentales. Desde la posición preferente queocupan los derechos fundamentales en nuestro or-denamiento jurídico no resulta admisible la aplica-ción de dicha excepción de la buena fe. En esta lí-nea crítica se pronuncia el Magistrado Guillermo

J iménez Sánchez en su voto particular a la STC22/2003, quien advierte que hasta este momentonunca se había cuestionado la ilegitimidad consti-

tucional de las pruebas ilícitas, ni establecido a surespecto excepción alguna. Sigue razonando que:

" o o . pese a la inexistencia de dolo o imprudencia.pese a la buena fe policial. desde la perspectivaconstitucional que nos corresponde debemos afir-mar que objetivamente el registro así practicado haproducido una vulneración del derecho a la inviola-bilidad del domicilio y que existe una relación dire-cta entre ese hecho y el hallazgo de la pistola. rela-ción de la que deriva la necesidad de la exclusiónde los resultados del registro del acervo probatorioen función de la idea de "proceso justo", sin que es-

to pueda ponerse en cuestión por la menor grave-

70 La cursiva es del autor.

dad de la vulneración y la también menor necesi-dad de tutela del derecho fundamental derivada dela buena fe de la actuación policial.

Por tanto, la utilización como prueba de cargo enel proceso de la obtenida directamente a partir dela vulneración del derecho fundamental a la invio-labilidad del domicilio (el hallazgo de la pistola)vulneró, asimismo, el derecho del recurrente a un

proceso con todas las garantías ...•..

Esta idea de violación del derecho al proceso jus-to. que compartimos plenamente, inspira. tambiénel voto parcialmente disidente del magistrado Lou-caides a la Stedh caso Khan vs. Reino Unido, de 12de mayo de 2000. que aunque reconoció la viola-ción del artículo 8 CEDH (respeto a la vida priva-da), pues en la época de los acontecimientos el sis-tema legal no regulaba el uso de mecanismosencubiertos de escucha. descartó la violación delartículo 6.1 CEDH. derivada de la utilización proba-toria del resultado de dichas escuchas. Frente a es-

te pronunciamiento de la mayoría. el magistradodisidente afirma que:

"No puedo aceptar que un juicio sea 'justo', comoexige el artículo 6. si la culpabilidad de una personase establece mediante una prueba obtenida vulne-rando los derechos humanos que garantiza el Con-venio"; y más adelante añade que "si se acepta quela admisión de la prueba obtenida contra una per-sona vulnerando el Convenio no necesariamenteinfringe la equidad exigida en virtud del artículo 6.entonces la protección efectiva de los derechos envirtud del Convenio se vería frustrada", y concluye

afirmando que "la utilización en el juicio del de-mandante del material grabado secretamente, y sucondena basándose en dicho material. son contra-rias a las exigencias de equidad que garantiza elartículo 6.1 del Convenio".

En el ámbito de la prueba ilícita lo verdadera-mente relevante no son las creencias de los con-cretos agentes actuantes (policiales o judiciales).sino la constatación objetiva de la violación de underecho fundamental. Constatada su presencia laconsecuencia debe ser la prohibición de admisión yla prohibición de valoración de la prueba así obte-nida pues está en juego la propia noción de proce-

so justo o equitativo. La única excepción a la apli-cación de la regla de exclusión que resultaadmisible serían los supuestos de pruebas ilícitas afavor del reo. Si la prueba ilícitamente obtenidaacreditase la inocencia del acusado no debería re-chazarse su virtualidad probatoria sobre la base desu ilicitud. En realidad, más que ante una excep-ción. la utilización de la prueba ilícita a favor delreo forma parte del contenido esencial de la propiaregla de exclusión como garantía de naturalezaconstitucional71.

71 Díaz Cabiale. J . A., Y Martín Morales, R., La garantía ...• ob.

cit., págs. 197 y ss., afirman que se pervierte el sistema cuandouna garantía que se instaura con esa finalidad produce el efectoinverso: en nombre de los derechos fundamentales, el íus puniendidel Estado priva de libertad a un inocente o, al menos. a una per-sona sobre la que no hay pruebas de su culpabilidad.

65



En esta sentencia el Te, tras la consolidación de ladoctrina de la conexión de antijuridicidad, culmina elproceso de norteamericanización de la regla de exclu-sión al que nos referíamos al inicio de este trabajo,

desmontando su configuración como garantía proce-sal constitucional, situando al deterrent effect como sufundamento y finalidad exclusiva, única forma de ad-

mitir la existencia de excepciones a la operatividadprocesal dicha regla. Tras desterrar prácticamente la

eficacia refleja de la prueba ilícita en nuestro ordena-miento jurídico, ahora la atención se centra en la pro-

pia regla de exclusión, la cual, en nuestra opinión, seencuentra tras la doctrina contenida en la STC

22/2003, herida de muerte.

. . •.

el Fernando VI. 8-, Izda

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MIRANDA ESTRAMPES Manuel - Exclusión prueba ilíicta - Historia

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