PARTICIPACIÓN DE LA SEÑORA MINISTRA OLGA SÁNCHEZCORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, EN EL CURSO DE APOYOACADÉMICO A LOS CURSANTES DEL DOCTORADO ENDERECHO “VISIÓN DE MÉXICO DESDE LA UNIVERSIDAD.(ANÁLISIS JURÍDICO DEL SIGLO XX)”, EN EL AUDITORIO“ANTONIO MARTÍNEZ BÁEZ” DE LA DIVISIÓN DE ESTUDIOSDE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LAUNAM, EN CIUDAD UNIVERSITARIA, DISTRITO FEDERAL,EL 4 DE DICIEMBRE DE 2003.

MEDITACIONES SOBRE LA JUSTICIA YEL DERECHO.

Mi experiencia personal.

“Yo no sé si habrá justicia, porque lo queaún no es, no es objeto de saber; perodebo desearla; es mi oficio de hombre.”

Alain.

!!!! """"

Si existe un tema que en derecho sea

sumamente debatible (casi todos lo son) es el

tema de la justicia. Ningún concepto jurídico

fundamental genera tantas opiniones, tanta

polémica. Ningún concepto de filosofía del

2

derecho ha suscitado, desde los clásicos –lo

puede decir mejor la maestra Robles– tantas

ideas, tanta valoración.

Pocos conceptos resultan igualmente tan

poco definidos, tan discrepantes, tan vagos y

a la vez tan concretos. Venir esta mañana a

disertar sobre justicia y derecho; pero sobre

todo, venir a compartir con los

universitarios, en nuestra casa, la Facultad

de Derecho, sobre estos temas, es un

privilegio que debo agradecer.

Pero también es necesario agradecerles a

ustedes que tengan la paciencia y el interés

por escuchar una perspectiva personal de la

justicia. Estoy en deuda con Luis Molina por

esta maravillosa oportunidad, con María

Elodia Robles, por los comentarios y los

3

conceptos que sobre mi persona ha vertido,

con mi querida maestra María de la Luz

González, por la paciencia y la disposición

para comentar esta ponencia; pero sobre

todo, estoy en deuda con la universidad, y

por eso mi atrevimiento para, esta mañana,

charlar con todos ustedes sobre este tema

tan interesante.

Justicia y derecho son tan antiguos

como la propia civilización. Sobraría reseñar

conceptos clásicos sobre el concepto de

justicia que fueron acuñados en la Paideia

griega. Son maravillosos y de sobra

conocidos los conceptos de justicia que se

contienen en los Diálogos de Platón, es

espléndido el concepto de Sócrates que el

mismo Platón recoge en la República: la

4

justicia es más preciosa que el oro.1 O

aquella de Eurípides que reza que “ni la

estrella vespertina, ni la matutina son tan

maravillosas como la justicia.”

Pero ¿qué es la justicia? ¿Una virtud?

¿Una cualidad de las instituciones? ¿Un

valor político? ¿Un término moral? ¿Una

utopía? ¿Un anhelo?

Y luego ¿cuál es su relación con el

derecho? ¿Cuál es la función que cumple

uno respecto de la otra? ¿Cuál es premisa y

cuál conclusión?

Sin duda, estas preguntas nos las hemos

formulado en innumerables ocasiones,

hemos leído gran número de concepciones

–como las llama Rawls- de justicia, hemos 1 La República, Libro Primero 336, e.

5

aprendido de memoria los latinajos más

comunes sobre el término, hemos escrito, tal

vez, algunas líneas sobre el tema. En fin,

hemos tenido que ver con la justicia de

alguna u otra manera y desde muy diversas

perspectivas.

Lo mismo sucede con el derecho.

Una larga tradición de pensamiento, nos

dice que los conflictos entre los seres

humanos deben ser dirimidos, resueltos, por

lo que algunos han comparado con la

representación más clara de laracionalidad: el derecho.

El derecho pertenece, como dijera Don

Luis Recaséns Siches, al campo de la vidahumana objetivada, al campo de lo

6

cultural2. Tal vez, incluso, sea uno de los

más acabados productos culturales.3

Pues bien, las normas jurídicas, en

cuanto vida humana objetivada, son

productos culturales. Pero no es sino hasta

en tanto que esas normas son observadas o

cumplidas, que puede decirse que el derecho

sea parte de la cultura viva o actual de un

pueblo.

Así, antes de compartir con ustedes esta

experiencia personal sobre la justicia y el

derecho, debiéramos comenzar, primero, por

2 Recaséns Siches, Luis. Introducción al estudio del derecho. 6ª edición, Porrúa, México, 1981,pág. 25-28. “Hay en el mundo una serie de objetos que no son cosas ni hechos producidos por lanaturaleza, sino que son creados por los hombres, que son resultado de las actividades de loshumanos…todos esos objetos tienen substratos reales…Pero su ser peculiar, su esencia, noconsiste en esas realidades en que se nos manifiestan…Por el contrario, su ser esencial consisteen que poseen un sentido, una significación, una intencionalidad, o bien un propósito…no sonpropiamente vida humana auténtica, pero constituyen rastros, huellas, resultados o productos devidas humanas…Tales objetos, en tanto que ya hechos, ya realizados son vida humanaobjetivada…El derecho, en tanto que normas preconstituidas…se localiza en el universo…de lasobjetivaciones de la vida humana, o reino de la cultura.”Una visión distinta de lo que es el derecho, puede verse en Dworkin, Ronald. El imperio de lajusticia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de laintegridad política y legal como clave de la teoría y práctica. Gedisa, Barcelona, 1992.

7

cuestionarnos si ¿es realmente el derecho

parte de nuestra cultura?4

Comenzando por ahí, es muy importante

señalar que nuestra tradición jurídica data

de muchos siglos, que nuestros pueblos

prehispánicos eran ya pueblos de leyes, de

hombres, de gobierno5 y que, sin embargo, la

cultura de la legalidad, el derecho, para

seguir el concepto que hemos inicialmente

utilizado, no ha sido un tema del dominio

público, una cuestión que esté inmersa en

nuestra vida cotidiana, un tema del que nos

4 “Si una objetivación de la vida humana, [como el derecho] en lugar de ser repensada o revividapor un individuo o por unos pocos individuos, es repensada o revivida por la totalidad o por lamayoría de los que integran un grupo social, entonces ese objeto pertenece al patrimonio culturalvivo y presente de ese grupo social, es un componente de dicho grupo, puesto que constituye unmodo colectivo de vida real de ese grupo.”5 En un reciente evento, organizado por Pablo Rudomín y Francisco Bolivar Zapata en “El ColegioNacional”, Don Miguel León Portilla hacía el señalamiento de que no fue sino hasta el periodo deindependencia que dejó de haber gobernantes indios en nuestro sistema de gobierno. “Destino delos pueblos indígenas”, pronunciada el 16 de noviembre de 2000, en el módulo “Hombre ysociedad” dentro del ciclo de conferencias “Una visión integradora. Universo– vida– evolución –-hombre y sociedad”.

8

ocupemos regularmente quienes vivimos en

un régimen de leyes.

Para quienes somos abogados, hablar de

“orden normativo”, “legalidad”, “seguridad

jurídica” o, más genéricamente, de “fines del

derecho”, resulta cotidiano o al menos

comprensible. Las dimensiones sociales del

derecho son claras para quienes tenemos el

bagaje cultural de nuestra formación

universitaria como abogados; pero, ¿qué

sucede con quienes no lo son?

Pareciera ser que en nada interesa a

quien cotidianamente se gana la vida sin

necesidad de entrar en contacto con las

leyes, si el derecho existe o no, si tiene

connotaciones sociales, si es un producto

cultural etc.; pero no es así, por que el

9

derecho es algo que atañe no solamente a

jueces, legisladores o abogados; es algo que

nos atañe a todos, o por lo menos así

debiera ser.

Todo mundo tiene, al menos, una ligera

noción de lo jurídico; pocas gentes ignoran

que existen autoridades políticas, jueces,

ministerios públicos, policías, registro civil,

compra venta, presidente, matrimonios,

gobernador, abogados, contratos, notarios,

fuerzas armadas, etc. Todo mundo sabe o

relaciona todas estas cosas con el ámbito de

lo jurídico; pero esa noción de lo jurídico es

meramente superficial, azarosa, o, en

muchos otros casos, obligada.

El derecho es parte de la vida. Concierne,

incumbe, afecta a todos los campos de la

10

vida y, sin embargo, no es algo que

tengamos presente continuamente. No es

parte de esa herencia social a que se refiere

Recaséns, no es, por tanto, patrimonio

cultural vivo y presente de nuestra

colectividad, no es parte de nuestra cultura

viva.

Y no lo es porque el derecho en Méxicoes un proceso en el que participamos muypocos, muy pocos somos los que tenemos

acceso a su estudio, muy pocos los que

tenemos la oportunidad de estar en contacto

con las leyes, muy pocos los que podemos

participar en el proceso de creación de las

normas, de manera directa o indirecta, muy

pocos, en fin, los que repensamos o

11

revivimos esa objetivación de la vida

humana que es el derecho.

No pretendemos, al señalar lo anterior,

empatar la posición de quien elabora o

modifica las leyes con la de aquél que la

aplica o de quien la obedece. De ninguna

manera. Lo que si queremos hacer notar es

el grado de permeabilidad que las leyes

tienen en nuestra sociedad.

El derecho es reflejo de la sociedad a

quien regula; pero no solo eso, también la

cambia, la orienta, la transforma. El derecho

es una herramienta poderosísima de cambio

social6.

6 “Cuando el Congreso, en el régimen parlamentario, adopta, sanciona una nueva ley, al mismotiempo modifica la conducta de la gente afectada por esa ley, es decir que si la ley es regresiva, laconducta va a ser regresiva en cierto modo; en cambio si la ley es progresista, obliga a la gente amodernizarse, a adoptar una actitud más prosocial, etc.” Bunge, Mario. “El derecho como técnicasocial de control y reforma”. Isonomía. Revista de teoría y filosofía del derecho. Número 13,Octubre de 2000. Instituto Tecnológico Autónomo de México, páginas 122 y 123.

12

Por todo ello, es innegable la importancia

del derecho en nuestras vidas; pero,

precisamente por esa importancia, el

derecho debiera ser parte de nuestra

cultura, entendida en el sentido que hemos

expuesto; esto es, debiera estar incorporado

a nuestra vida cotidiana como lo están otras

tantas cosas.

Es esta familiaridad del derecho la que,

en mayor medida, se relaciona con la

justicia, pues es la permeabilidad del

derecho en la vida diaria lo que va

construyendo la justicia. Practicar la justicia

como derecho7, debiera ser si no un objetivo,

si una costumbre que debiera ser practicada

7 Adopto, para estos efectos, la concepción de Jacques Derrida, expuesta magistralmente enFuerza de ley. El “fundamento místico de la autoridad”. Tecnos, Madrid, 1997.

13

a diario en todos los ámbitos de nuestra

vida.

Aprender a ser justos nos ayudaría a

generar en nuestro entorno un cambio de

actitud hacia el derecho, la ley, las

instituciones y todo aquello que hemos ya

señalado como parte de lo jurídico. Ello

además, nos daría por resultado una

sociedad más justa, como consecuencia

necesaria de la cotidiana práctica de la

justicia por hombres y mujeres más justos.8

Yo hoy trataré, modestamente, pero con

mucho gusto, de compartirles mi experiencia

personal sobre justicia y derecho. Será,

como lo pueden anticipar, una visión muy 8 Cfr. Levinas, Emanuel. “Filosofía, justicia, amor.” Entre Nosotros. Ensayos para pensar en el otro.Pre - textos. Valencia, España, 1993, cuya noción de justicia es expuesta en función de lapreocupación por el otro, vid., p.ej. las frases siguientes: “El único valor absoluto es la posibilidadhumana de otorgar a otro prioridad sobre uno mismo”; “El amor debe siempre vigilar a la justicia”; y,

14

peculiar que deriva de mi formación y mi

desarrollo profesional, de mi camino jurídico,

como pudiéramos llamarlo.

Como escucharon, soy hija, esposa y

madre de abogados. Nací en el seno de una

familia en la que estos temas si bien no

estaban en la sobremesa, si eran muy

cotidianos por las sesiones de estudio que

organizaba mi padre con sus alumnos,

famosas, entre otras cosas, por las

discusiones que se suscitaban. Luego, he

tenido la fortuna de compartir la vida con un

hombre que, además de ser un gran ser

humano, es un gran abogado, y, como

corolario, tengo dos hijas y un hijo que

comparten conmigo la pasión por el derecho.

finalmente, “El estado justo surgirá de los justos y de los santos más que de la propaganda y lapredicación.”

15

Mi formación fue principalmente en el

campo del derecho civil, desde donde se

adquiere una perspectiva particularmente

profunda de lo que representan los derechos

de las personas, ya sean de carácter

patrimonial o extra patrimonial. Esa

perspectiva de lo que representan

instituciones tan fundamentales para la vida

como la familia o el comercio, hicieron surgir

en mi una idea de la justicia que, lejos de

apartarse del ideal filosófico o moral del

término, le adicionó la fuerza que dan los

hechos cotidianos.

De esa manera, hubo la oportunidad de

incorporarme a la magistratura en el

Tribunal Superior de Justicia del Distrito

Federal, sitio privilegiado desde el cual, el

16

ideal de justicia pasó, como ha dicho Felipe

González, de la “ética de los principios, a la

ética de las responsabilidades.” La

impartición de justicia es, sin lugar a dudas,

uno de los sitios más fecundos y que mayor

acercamiento permiten con una

verdaderamente tangible justicia.

La etapa que comencé en 1995, al ser

nombrada por el senado ministra de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha

sido aún con mayor fuerza, un campo fértil

para la comprensión de ese fenómeno

llamado justicia, al que mucho aludimos y

poco comprendemos.

Hecho este preámbulo, quisiera

anticiparles que mi ideal de justicia se

encuentra estrechamente vinculado a lo que

17

las leyes y particularmente a lo que la

Constitución disponen.

Me explico, es más justo para mí resolver

un asunto conforme a lo que disponen las

leyes, a lo que establece el orden jurídico,

que pensar que hay una antítesis entre lo

justo y lo legal. Esto, desde mi perspectiva,

es más justo que resolver bajo criterios de

subjetividad, apartados de la ley.

A pesar de ello, soy una convencida, no

del positivismo a rajatabla; sino de esa

nueva corriente que viene ganando en el

mundo logros, sobre todo en los tribunales

constitucionales. Soy una convencida de que

la justicia puede construirse desde el

constitucionalismo.

18

Justicia y constitucionalismo.

El constitucionalismo representa un

fenómeno cultural y político, propio del

mundo moderno, que hace efectivos los

postulados de la filosofía ilustrada y liberal:

libertad igualdad y fraternidad, como

recordarán. Ello se debe, entre otras cosas, a

que alude a un modelo de organización

jurídica, a un Derecho existente o que

pretende existir9.

Pero por constitucionalismo no sólo debe

entenderse cualquier sistema político dotado

de un texto más o menos solemne o rígido

llamado Constitución o Ley Fundamental10,

ni siquiera cuando en dicho texto se diseñe

9 El concepto de constitucionalismo y esta pequeña explicación se toman de Prieto Sanchís, Luis.Constitucionalismo y Positivismo. Biblioteca de Ética, Filosofía y Política. Núm. 60. Fontamara,México, 1997.10 Sobre la distinción entre Constituciones normativas, nominales y semánticas, vid. K. Lowenstein,1969, p. 218 y s.

19

un régimen basado en la separación de

poderes, el respeto a las libertades públicas

o el gobierno representativo11. Por el

contrario, la idea de constitucionalismo,

debe usarse como noción superadora del

Estado de Derecho legislativo, es decir, como

contraposición al modelo del liberalismo

decimonónico, pues su rasgo más

sobresaliente reside en la existencia de un

procedimiento efectivo de control de

constitucionalidad de leyes.12

La constitución ya no tiene por objeto

sólo la distribución formal del poder entre

los distintos órganos estatales, sino que está

dotada de un contenido material,

singularmente principios y derechos

11 MacCormick, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford, University Press. 1994, p. 200.12 Troper, M. “Le probleme de l’interpretation en la theorie de la supralégalité constitucionelle”, enRecuil d’etudes en hommage á Charles Eisemann. Cujas, Paris, 1988, p. 62.

20

fundamentales, que condicionan lavalidez de las normas inferiores: la

Constitución en términos rigurosos “es

fuente del Derecho en el sentido pleno de la

expresión, es decir, origen mediato e

inmediato de derechos y obligaciones, y no

sólo fuente de las fuentes”.13

A partir de esta afirmación se ha podido

decir que “el conflicto entre derecho y moral

se desplaza al ámbito del Derecho

positivo”,14 pues el papel que desempeñaba

en otros tiempos el Derecho natural respecto

del soberano, lo desempeña ahora la

Constitución respecto del legislador. Por

consecuencia, en mi opinión, el debate sobre

13 Rubio, F. “La Constitución como fuente del derecho” en La Constitución española y las fuentesdel Derecho. Vol. I, Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1979, p 62.14 Dreier, R. “Derecho y Moral” en Derecho y Filosofía. E. Garzón Valdéz (compilador). Ed. Alfa.Barcelona, 1981, p. 74.

21

justicia y legalidad, se traslada igualmente a

este campo.

Con el constitucionalismo el legislador

deja de ser el dueño absoluto del Derecho y

el juez sale de la disyuntiva entre ser “boca

muda” o “juez legislador”; con lo que la

moral ya no penetra en el derecho

exclusivamente a través de las decisiones

legales, sino que aparece mucho más

difusamente en una simbiosis entre

Constitución y jurisdicción, es decir, entre

los valores y principios constitucionales y la

racionalidad práctica de su interpretación y

aplicación.

En resumen, el constitucionalismo,

representa tal vez la fórmula política menos

complaciente con quienes ejercen el poder,

sometiendo su actuación a múltiples

22

condiciones formales y sustanciales; de

manera que ninguna norma o decisión es

válida ni, mucho menos, justa por el simple

hecho de proceder de autoridad legítima, si

no resulta además congruente con el

conjunto de principios y reglas

constitucionales. Incluso, en su sentido más

amplio, el constitucionalismo se opone al

despotismo en cualquiera de sus formas.

El constitucionalismo post positivista, ha

venido a darle respaldo o cobertura teórica a

esa afirmación que casi todos sabíamos o

intuíamos: que cuando se resuelven

conflictos jurídicos se están ofreciendo

respuestas morales. Por lo que resulta lógico

que en el razonamiento jurídico se

conjuguen argumentos procedentes del

23

Derecho estricto, con otros derivados de la

filosofía de la justicia.

Desde esa perspectiva, el

constitucionalismo ofrece una opción factible

para la realización de los ideales de justicia,

para dar respuesta, al menos, a muchas de

las concepciones que sobre la justicia se han

hecho:15 la justicia como título (en relación

con la propiedad); como derechos (en la que

quedaría incluida la concepción de justicia

como derechos humanos); como equidad

(como condición de bienestar); como

eficiencia (Posner); como mérito (Sadursky y

la remuneración); como crítica (Marx y la

explotación); como democracia, etcétera.

Desde la posición que como les decía he

venido ocupando desde 1995, he podido

24

corroborar esto. Así intentaré exponerlo ante

ustedes, a través del análisis somero de

algunas de las más destacables sentencias

que he tenido la oportunidad de tener bajo

mi ponencia.

La primera de ellas, aclaro que no tiene

nada que ver el orden de su exposición, es la

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2000. (ABORTO)

Este asunto tiene su origen en las

reformas y adiciones realizadas por la

Asamblea Legislativa del Distrito Federal al

Código Penal y de Procedimientos Penales

para el Distrito Federal, que regulan algunos

aspectos relacionados con el delito de

aborto.

15 Vid. Campbell, Tom. La justicia. Los principales debates contemporáneos. Tr. Silvina Álvarez. Gedisa,Barcelona, 2002.

25

La materia de la acción de

inconstitucionalidad se planteó en dos

vertientes:

1. La posible contradicción entre elsupuesto previsto por la fracción III delartículo 334 del Código Penal del DistritoFederal y la Constitución, y,

2. La posible contradicción entre el 131bis del Código de Procedimientos Penalesdel Distrito Federal con la Constitución.

La discusión de este asunto en el Pleno,

se realizó de manera separada. Es decir, se

inició la discusión, primero, de la parte

relativa al Código Penal en su artículo 334,

fracción III, para posteriormente discutir la

parte relativa al artículo 131 Bis del Código

de Procedimientos Penales del Distrito

Federal.

26

Por tanto, la fracción III del artículo 334

del Código Penal, que establecía la

posibilidad de realizar un aborto “por

motivos eugenésicos”, resultó constitucional.

Los argumentos para sostener la

constitucionalidad de este precepto,

resultaron ser, en síntesis, los siguientes:

1.- Los promoventes alegaron que la normano se encontraba debidamente fundada ymotivada.

La Corte señaló que ambos requisitos seencontraban satisfechos; el primero,atendiendo a que la Asamblea Legislativa delDistrito Federal se encuentraconstitucionalmente facultada para emitirleyes en materia penal, de conformidad conlo establecido por el artículo 122, ApartadoB, Base Primera, Fracción IV, inciso h), de laConstitución Federal; y por lo que respecta ala motivación, también se encuentrasatisfecho, al establecerse en el citado

27

numeral una razonabilidad para que elcuerpo legislativo se pronunciara sobre elaspecto formal a cumplir, ya que se planteóun problema real sobre el aborto y se emitióa consideración del cuerpo legislativo unasolución para ello. Ahora bien, por lo quehace a este requisito, a la Suprema Corteúnicamente le correspondió verificar laexistencia formal de la motivación de lanorma.

2.- Se impugnó que la norma no contaba conlos elementos suficientes para su correctaaplicación y violaba el principio de certeza.

La Resolución señala que lo único quedetermina la norma, es que, cumpliendo conlo dispuesto, por el artículo 334 del CódigoPenal, no se impondrá la pena señalada enlas disposiciones relacionadas con el delitode aborto.

Y aun en el supuesto de considerar que lasituación descrita debiera estar determinadacon precisión, para poder llegar a concluirque se está en el caso de no imponer la penacorrespondiente al delito cometido; se estimó

28

que era indudable que en la fracciónanalizada se daban los elementos suficientespara determinar, en cada caso específico, sise llenaron los supuestos de la norma.

3.- Que la protección de la vida del productode la concepción se deriva tanto de lospreceptos constitucionales 1o, 14 y 123,como de los tratados internacionalessuscritos por México y las leyes federales ylocales y que lo consignado por el artículo334, fracción III, del Código Penal para elDistrito Federal que se impugnó, no es unaexcepción al artículo 329 de dicha normaque establece el delito de aborto, pues enella no se dispone que, dándose lossupuestos que señala, deberá entenderseque no se cometió el delito de aborto; sinoque el precepto impugnado se limita aestablecer que en esa “peculiar, excepcionaly dramática situación”, si la mujerembarazada otorga su consentimiento paraque se le practique un aborto y, fundada ymotivadamente, se concluye que se llenaronlos requisitos previstos por la norma, no

29

procederá sancionar a quienes hubieranincurrido en la conducta delictiva.

La disposición no establece que se debaprivar de la vida al producto de laconcepción, sino que, de haberse producidola muerte en esas condiciones y habiéndosellenado los requisitos establecidos en elartículo, no procede imponer sanción.

Lo cual significa que el legislador del DistritoFederal consideró que si una mujer a la quedos médicos especialistas le hicieran undiagnóstico mediante el cual se especificaray probara, fundadamente, que el productode la concepción (1) presenta alteracionesgenéticas o congénitas, (2) que pueden darcomo resultado daños físicos o mentales y(3) que ello sea al límite tal que puedanponer en riesgo la supervivencia del mismo,es posible que otorgue su consentimientopara interrumpir el embarazo.

4.- La Corte analizó una posiblecontradicción de la norma impugnada frenteal texto constitucional reformado, y concluyóque no se violaba la garantía individual de

30

igualdad, pues la fracción III no autoriza laprivación de la vida del producto de laconcepción; sino sólo contempla laposibilidad de que, de producirse el actodelictivo y reuniéndose los requisitosprevistos, se concluya que no debe aplicarsesanción. No establece en consecuencia, quea determinados productos de la concepción,por sus características se les pueda privarde la vida, lo cual sí sería discriminatorio. Artículo 131 Bis. Inconstitucionalidad

Contrariamente a lo que se estimó alresolver la primera parte de esta Acción deInconstitucionalidad, por lo que hace alestudio del artículo 131 Bis, en el que seanalizó la facultad del Ministerio Públicopara autorizar la interrupción del embarazoprovocado con motivo de una violación, unamayoría de ministros se pronunció por lainconstitucionalidad del mismo,esencialmente, porque excedía el ámbito decompetencia que nuestra Constitución leotorga a dicho representante social.

Sin embargo, al no alcanzarse la mayoríacalificada de cuando menos ocho votos,

31

exigida por el artículo 105, fracción II, de laConstitución Federal, se ordenó desestimarla acción de inconstitucionalidad y el archivodel asunto.

En el proyecto que puse a consideración delos señores Ministros, y que finalmentesostuve como voto particular, desde lopersonal, contemplé algunos aspectos, quefinalmente influyeron en mi convicción alresolver, aunque, en la confianza que da elámbito académico de esta charla quisieraconfesarles que, de inicio, yo sabía ya en quesentido resolvería este asunto; pero voy a laexplicación de los aspectos de que les hablo:

Deficiencias técnicas.

* El artículo impugnado establece –porquepervive en el orden jurídico del DistritoFederal– un término de 24 horas para que elMinisterio Público autorice la interrupcióndel embarazo que sea resultado de unaviolación o inseminación artificial noconsentida; pero no se señalaba a partir dequé momento deberían ser contadas. Unareforma de noviembre del año pasado,

32

establece ahora, tal vez a instancias de esteseñalamiento, que contarán a partir delmomento en que la mujer presente lasolicitud, sin tomar en cuenta el periodo deembarazo en que esta se encuentre, ni lascondiciones fisiológicas del embarazo, parala madre y el ser humano en formación.

* En la parte que señala que deben existirelementos que permitan al MinisterioPúblico “suponer” que el embarazo esproducto de una violación o de unainseminación artificial no consentida, seencuentra a mi parecer otra deficienciatécnica. “Suponer” es una expresión pococlara y no otorga certeza sobre si realmenteel embarazo es consecuencia o no de unilícito, pues únicamente se pide delMinisterio Público una “suposición” de queello es así.

* En adición a lo anterior, el artículoimpugnado viola la garantía de libertad detrabajo consagrada en el artículo 5ºconstitucional, puesto que los médicos quepresten sus servicios en las instituciones desalud pública del Distrito Federal deberán

33

según ese artículo, practicar la interrupciónde un embarazo que sea consecuencia de undelito (independientemente de susconvicciones personales), cuando elMinisterio Público haya expedido laautorización correspondiente, es decir, violala garantía de libertad de trabajo, ya quenadie puede ser obligado a prestar trabajoalguno sin su pleno consentimiento.* El artículo 21 de la Constitución Federaldelimita claramente la competencia delMinisterio Público a la labor persecutora einvestigadora de los delitos y establece lasfacultades del Ministerio Público. Por lo que,al facultar a dicho representante social paraautorizar la interrupción del embarazocuando sea consecuencia de una violación ouna inseminación artificial no consentida,resulta contrario a lo dispuesto por laConstitución Federal.

* Que, además, el artículo 14 constitucionalreconoce como derecho fundamentalinherente al ser humano el derecho a lavida, y es tajante al disponer expresamenteque nadie puede ser privado de ella, sino

34

mediante juicio seguido ante los tribunalespreviamente establecidos en el que secumplan las formalidades esenciales delprocedimiento y conforme a las leyesexpedidas con anterioridad al hecho, esdecir, únicamente una autoridad judicialpodría imponer como pena la privación de lavida.

* En cuanto a la garantía de atención médicade urgencia a que se refiere la fracción III,del apartado B, del artículo 20constitucional, no puede ni debeconsiderarse la autorización al MinisterioPúblico para interrumpir el embarazo comoatención médica urgente, pues el embarazoproducto de la violación o de la inseminaciónartificial no consentida, no es unaenfermedad o lesión que haya sufrido lavíctima y ofendida y que requiera con“urgencia” la asistencia médica, sino unaconsecuencia material de dichos ilícitos, querequieren ciertamente la atención de unmédico.

* Que tampoco podía afirmarse que lamedida que pudiera tomar el Ministerio

35

Público en este caso se encontrabaautorizada por la fracción IV, del ApartadoB, del artículo 20 constitucional, al hacerreferencia al derecho de la víctima parasolicitar la reparación del daño sufrido, puesde este artículo se advierte,inequívocamente, que la reparación del dañoúnicamente puede ser decretada por unórgano jurisdiccional.

* Menos aún tener como fundamento loestablecido por la fracción VI, Apartado B,del artículo 20 constitucional, relativo alderecho de las víctimas para solicitar lasmedidas y providencias que prevea la leypara su seguridad y auxilio porque éstas sonde carácter provisional y su finalidadconsiste en salvaguardar los intereses de laspersonas afectadas por el ilícito, mientrasque la interrupción del embarazo debeconsiderarse como una medida de carácterdefinitivo.

* Que constitucionalmente corresponde alMinisterio Público la investigación ypersecución de los delitos y a los Tribunalesla impartición de justicia. Y que, por tanto,

36

es indiscutible que la facultad establecida enel artículo 131 Bis del Código deProcedimientos Penales para el DistritoFederal para autorizar la interrupción delembarazo cuando éste sea resultado dealguna de las hipótesis previstas en elmismo y se cumplan las condiciones ahíestablecidas, no puede ni debe considerarsecomo la facultad atribuible al MinisterioPúblico, al ser evidente que dichaautorización presupone la existencia de losilícitos de violación o inseminación artificialno consentida, invadiendo con ello la esferade competencia del Poder Judicial.

Estos razonamientos, que para muchas

personas pudieron parecer injustos, fueron

emitidos con la convicción de que el texto de

la Constitución permitía razonar en este

sentido. Lo justo, en este caso, resultaba,

más que en muchas otras sentencias, algo

eminentemente valorativo, para muchos

moralista; pero en mi convicción reinó

37

siempre, como ya he dicho, desde el

principio, la idea de que debía ser la

Constitución y solamente la Constitución

quien normara mi criterio.

Segundo ejemplo:

AMPARO EN REVISIÓN 968/99. (Caso 68)

El acto reclamado en este juicio de

amparo consistió en una resolución del

Ministerio Público Federal, a través de la

cual determinó que se encontraba

imposibilitado jurídicamente para perseguir

los hechos denunciados en un escrito

presentado en relación con hechos ocurridos

el 2 de octubre de 1968, porque, adujo el

Ministerio Público, operó la prescripción de

38

la acción persecutora para integrar una

averiguación previa.

ANTECEDENTES.El juez a quien le correspondió conocer

inicialmente del asunto, dictó la sentencia

correspondiente, en la que concedió el

amparo a los quejosos por estimar, entre

otras cosas, que el acto reclamado no se

encontraba debidamente fundado y

motivado, pues no obstante que la denuncia

se presentó por los delitos de genocidio,

abuso de autoridad y privación ilegal de la

libertad, el Ministerio Público, previo a

resolver sobre la prescripción de cualquiera

de los ilícitos denunciados, tenía que

determinar la existencia de estos o de

cualquier otro que advirtiera se derivara de

39

los hechos denunciados. Lo cual, adujo el

Juez, sólo podía ser posible con una

investigación ministerial, es decir, iniciando

una averiguación previa.

La respuesta de la Suprema Corte.

El Ministerio Público recurrió la

sentencia, y no obstante que fueron

cuestionados únicamente aspectos de

legalidad que inicialmente correspondería

conocer a un Tribunal Colegiado de Circuito,

la Primera Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación determinó ejercer la

facultad de atracción prevista en los

artículos 107, fracción VIII, inciso b),

penúltimo párrafo de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos y 84,

fracción III, de la Ley de Amparo, por

40

considerar que los sucesos ocurridos el dos

de octubre de mil novecientos sesenta y ocho

en Tlatelolco, relacionados con el

movimiento estudiantil sucedido ese año en

nuestro país, eran hechos notorios de

evidente trascendencia histórica para la

Nación.

Hechos notorios que han tenido tal

trascendencia histórica en la conciencia del

pueblo mexicano, que constituían razón

suficiente para que la Primera Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación,

discrecionalmente, ejerciera la facultad de

atracción y conociera del asunto.

Antes de entrar al estudio de los agravios

de fondo, se analizaron:

1. La legitimación de los quejosos para

haber acudido al juicio de amparo.

41

Asunto que tuvo que analizarse con

mucho detenimiento, dadas las

circunstancias particulares del caso.

2. El estudio oficioso de causales deimprocedencia y de causales de

improcedencia invocadas por el

Ministerio Público que fueron omitidas

por el juez federal, que en determinado

momento pudieron haber hecho que el

asunto se desestimara por alguna de

ellas.

3. El análisis de todos los agravios queadujo el Ministerio Público. Pues a

pesar de que en la sentencia, por una

cuestión de técnica (al devenir

inoperante el primero de los agravios,

42

que pretendía sostener la legalidad de

la resolución, el resto se desestimaron

por inoperantes) únicamente se

analizó uno de ellos, estos fueron

analizados en su totalidad, a fin de no

dejar cabos sueltos en un asunto tan

importante para la Nación.

Finalmente, en la sentencia se confirmóla sentencia recurrida respecto a los

quejosos, ya que la investigación y

persecución de los delitos incumbe al

Ministerio Público y compete a éste iniciar la

averiguación previa, practicar y ordenar la

realización de todos los actos conducentes

para determinar la existencia o probable

existencia de los ilícitos que se desprendan

de los hechos denunciados, así como recibir

las denuncias y querellas o realizar acciones

43

oficiosas cuando el caso lo amerite, sobre

hechos determinados que la ley señala como

delito.

Por lo cual, la circunstancia de que el

Ministerio Público haya manifestado

encontrarse imposibilitado jurídicamente

para conocer de los hechos denunciados, en

virtud de que operó la prescripción de la

acción y, por ende, no haya iniciado e

integrado la averiguación previa respectiva,

se traduce en una falta de fundamentación y

motivación y en una transgresión de las

garantías de legalidad y seguridad jurídica,

pues para resolver en ese sentido debió

determinar, en primer término, el delito o

delitos que pudieran desprenderse de los

hechos puestos a su consideración, para lo

cual debió, primero, iniciar el ejercicio de

44

sus facultades de investigación, que

comienzan con la apertura de la

averiguación previa.

Sostener lo contrario, hubiera sido un

error de técnica procesal, ya que si no se

inicia la citada etapa de averiguación, no es

posible determinar si los hechos

denunciados ante la autoridad ministerial,

son o no constitutivos de delitos.

Muchos, afirmarán que esta sentencia es

una de las más justas por resolver un

asunto que, en las entrañas de nuestra

historia, significa tanto para nuestra

conciencia nacional y nuestra memoria

histórica; pero lo cierto es que fue emitida

bajo criterios absolutamente jurídicos,

dejando de lado las cuestiones accesorias

que le rodeaban.

45

Tercer ejemplo:CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL 26/99.(CASO BANCO UNIÓN) 16.

Esta controversia reviste una

circunstancia muy particular: es el primer

asunto, por lo menos el primero que nuestra

memoria recuerde, en el que los tres Poderes

de la Unión, al más alto nivel, se han visto

involucrados jurisdiccionalmente. Es

también sin duda –por las consecuencias

que aún seguimos sin definir del todo y que

por muchos años, considero, habrán de

seguirse discutiendo– uno de los asuntos

más importantes para la economía nacional.

16 Sentencia dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 24 de agosto de2000. Once votos. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro Alberto NavaMalagón, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tómo XII, agosto de 2000, p. 575y ss.

46

Los antecedentes del caso, en lo que a lo

estrictamente jurídico se refiere, son los

siguientes:

Antecedentes. 17

Durante la LVII Legislatura, el Ejecutivo

Federal presentó a la Cámara de Diputados

la Iniciativa de Decreto por el que se

expedirían la Ley Federal del Fondo de

Garantías de Depósito y la Ley de la

Comisión para la Recuperación de Bienes, y

se reformarían, adicionarían y derogarían

diversas disposiciones de la Ley del Banco de

México, de Instituciones de Crédito, del

Mercado de Valores, para Regular las

17 Esta síntesis se extrae, fundamentalmente, del “Balance de la Cámara de Diputados en la LVIILegislatura”. Paoli Bolio, Francisco José, coordinador. La Cámara de Diputados en la LVII Legislatura.Cámara de Diputados de la LVII Legislatura, México, 2000. Páginas 93-103.

47

Agrupaciones Financieras y General de

Deuda Pública.

Las dos partes sustanciales de dicha

iniciativa fueron: a) se preveía la creación de

un organismo descentralizado de la

Administración Pública Federal, cuyo

objetivo sería garantizar los depósitos

bancarios de pequeños y medianos

ahorradores, así como participar en el

saneamiento de las instituciones bancarias y

fungir como liquidador o sindico y b) se

proponía la creación de una Comisión para

la Recuperación de Bienes, con el fin de

establecer un mecanismo por el cual el

gobierno federal recibiera los bienes y

derechos adquiridos por parte del Fondo

Bancario de Protección al Ahorro

48

(FOBAPROA) y por el Fondo de Apoyo al

Mercado de Valores (FAMEVAL), los

administrara y enajenara para obtener el

máximo valor de recuperación posible, de

acuerdo con las condiciones del mercado.

Además, la iniciativa de la Ley de la

Comisión para la Recuperación de Bienes

preveía que las obligaciones contraídas por

el FOBAPROA y el FAMEVAL, así como las

obligaciones de las instituciones de banca

múltiple intervenidas por la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores y aprobadas

por el primero de los citados fondos, pasaran

a formar parte de la deuda pública directa

del gobierno federal.

La iniciativa establecía que la

consolidación de pasivos por esos conceptos

49

ascendería a $552,300,000,000.00

(quinientos cincuenta y dos mil trescientos

millones de pesos, fecha valor 28 de febrero

de 1998), ya que deberían formalizarse,

junto con sus accesorios, a más tardar el 31

de diciembre de 1998.

Lo anterior fue rechazado por algunos

grupos parlamentarios en la Cámara de

Diputados, acordándose que, como paso

previo a la posible asunción de la deuda

pública directa, era necesario diferenciar

aquellas operaciones irregulares o ilegales

para establecer la responsabilidad jurídica a

que hubiera lugar.

Por tal motivo, se aprobó en dicha

Cámara el “Programa para la Evaluación

Integral de las Operaciones del Fondo

50

Bancario de Protección al Ahorro en el

Saneamiento de las Instituciones

Financieras de México, 1995-1998”, como

parte de un esquema de auditorías

practicadas por la Contaduría Mayor de

Hacienda de la misma Cámara de Diputados

sobre el FOBAPROA.

El 19 de enero de 1999, se publicó en el

Diario Oficial de la Federación la Ley de

Protección al Ahorro Bancario, misma que

obligaba al Ejecutivo Federal a proporcionar

la información necesaria a los auditores

designados. Por lo que, el 18 de mayo de

1999, el auditor designado por la Cámara de

Diputados, a través de su representante,

solicitó a Banca Unión, S.A, información

sobre los fideicomisos constituidos en esa

51

institución financiera, la cual se consideró

necesaria para concluir las auditorías

practicadas al FOBAPROA.

El 21 de mayo del mismo año, el

interventor gerente de dicho banco,

designado por la CNBV, negó la petición del

auditor argumentando que con ello se

violaría el secreto fiduciario previsto por el

artículo 118 de la Ley de Instituciones de

Crédito.

Luego de que el auditor reiterara la

solicitud, los diputados integrantes del

Comité Técnico de Seguimiento a las

Auditorías al FOBAPROA, creado por la

Comisión de Régimen Interno y Concertación

Política de la Cámara de Diputados (CRICP),

suscribieron un documento dirigido al

52

Secretario de Hacienda y Crédito Público,

mediante el cual solicitaron que dicho

funcionario girara instrucciones al

interventor de Banca Unión, a efecto de que

proporcionara la información solicitada por

los auditores, argumentando que tal

documentación resultaba necesaria para la

conclusión de las auditorías previstas en la

ley.

El Subsecretario de Hacienda y Crédito

Público, en aquel entonces, Martín Werner

Wainfeld, dio respuesta a dicho documento

mediante un oficio en el que argumentó,

fundamentalmente, que la negativa a

presentar la información solicitada obedecía

a que, con ello, se violaría el secreto

fiduciario, lo que a su juicio, era razón

53

suficiente para que la autoridad se

encontrase impedida para proporcionarla.

Inconforme con esa respuesta, la CRICP

presentó ante el Presidente de la República

una queja en contra del Secretario de

Hacienda y Presidente de la CNBV. Trece

días después, la Secretaría de Gobernación

dio contestación a la queja formulada por la

CRICP, reiterando la negativa de aportar la

información solicitada.

Finalmente, el 7 de septiembre de 1999,

el Pleno de la Cámara de Diputados, a

propuesta de la CRICP, acordó presentar

ante la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, una controversia constitucional en

contra del Poder Ejecutivo Federal en razón

54

de las distintas negativas de éste para

entregar la información a que se ha aludido.

La respuesta de la Corte.

La litis constitucional en la controversia

consistió, esencialmente, en resolver si el

Ejecutivo Federal debía ordenar al Secretario

de Hacienda y Crédito Público y a la

Comisión Nacional Bancaria y de Valores

que requiriera a Banco Unión, Sociedad

Anónima, para que proporcionara la

información solicitada sobre los fideicomisos

operados por dicha institución de crédito a

la Cámara de Diputados; o bien, si como

opuso la parte demandada, estaba

legalmente impedida para dar esas órdenes

porque incurriría en responsabilidad por

violar el secreto fiduciario.

55

En atención a que las auditorías

ordenadas por la Cámara de Diputados

están inmersas en las facultades del

Congreso de la Unión previstas en el artículo

73, fracción VIII, de la Constitución Federal,

referentes a reconocer y, en su caso, mandar

pagar la deuda pública, el estudio del tema

central de la controversia se realizó sin

sujeción estricta a los términos de la litis

planteada, atendiendo al principio de

suplencia de la queja deficiente, conforme a

lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley

Reglamentaria de las Fracciones I y II del

Artículo 105 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos.

Se concluyó que si la información

solicitada al Ejecutivo Federal, tenía que ver

56

directamente con la facultad de la Cámara

de Diputados para revisar la cuenta pública

(artículo 74, frac. IV, constitucional) y con

las previstas en el artículo 73, fracción VIII,

de la Constitución Federal, referentes a

reconocer y, en su caso, mandar pagar la

deuda pública, y dicha información fue

negada en los oficios impugnados, era

indudable que dichos actos impidieron que

la Cámara de Diputados ejerciera esas

facultades.

En lo referente al secreto bancario y

fiduciario, se estableció que es deber de las

instituciones de crédito, sus órganos,

funcionarios, empleados y personas que

tengan relación directa con ellas, el observar

estricta reserva sobre este tipo de

57

operaciones, salvo en los casos de excepción

previstos en la ley o cuando lo faculte el

mismo cliente. Como regla general, se

concluyó entonces, que las instituciones

bancarias deberán guardar la más absoluta

reserva de los negocios jurídicos con sus

clientes y tomar las medidas necesarias para

evitar que se les puedan causar daños por la

violación a este sigilo.

Sin embargo, se precisó que existen

ciertos casos en los cuales el secreto

bancario y el fiduciario no deben ser

obstáculo para la persecución de delitos o la

supervisión de las entidades financieras,

entre otros. Por lo que se han establecido

diversas excepciones que permiten a ciertas

autoridades recabar directamente de las

58

instituciones de crédito, informes amparados

por dicho secreto, como lo prevén diversos

artículos de la Ley de Instituciones de

Crédito, del Código Federal de

Procedimientos Penales, de la Ley del

Servicio de Tesorería de la Federación, del

Código Fiscal de la Federación, de la Ley del

Instituto Mexicano del Seguro Social y de la

Ley de Protección al Ahorro Bancario.

Así, derivado de lo anterior, las

instituciones de crédito están obligadas a

proporcionar la información que se le

solicite, pues en esas hipótesis las

instituciones de crédito no están sujetas a lo

establecido en los artículos 117 y 118 de la

Ley de Instituciones de Crédito. Y, en estas

condiciones, se concluyó que el secreto

59

bancario y el fiduciario no son absolutos,pues la misma legislación reconoce que éstos

no deben constituir obstáculo para la

procuración e impartición de justicia.

Es importante destacar que en la

resolución se precisó que estas excepciones

al secreto fiduciario no tienen el alcance de

que la autoridad que tiene acceso a esta

información confidencial, a su vez pueda

disponer libremente de la misma, pues

dichas excepciones atienden al

cumplimiento expreso de facultades de

revisión y supervisión.

Así, en términos de los artículos 74,

fracción IV y 73, fracción VIII de la

Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, se determinó que las cuestiones

60

de revisión de cuenta pública y

reconocimiento de deuda pública, por regla

general, no interfieren derechos de

particulares; sin embargo, cuando

excepcionalmente así acontezca debe

concluirse que el interés resguardado por el

secreto fiduciario no es oponible a dichas

facultades, tal y como aconteció en el caso

concreto. Por lo que se estimó que el sigilo

financiero no es oponible a las facultades

constitucionales que posee la Cámara de

Diputados para reconocer y mandar pagar la

deuda pública.

En dicha resolución se sostuvo, que los

secretos bancario y fiduciario no deben

constituir un obstáculo para la persecución

de ilícitos o la supervisión de las entidades

61

financieras. En pocas palabras, que este

sigilo no fue creado con el objeto de

entorpecer la impartición de justicia en

nuestro país, ni para impedir que alguno de

los Poderes de la Unión hiciera uso de sus

facultades constitucionales, y para ello, se

estableció que el interés superior de la nación

debía prevalecer por encima de cualquier

interés particular.

En las relatadas condiciones, se declaró

la invalidez de los oficios impugnados, a

efecto de que el Presidente de la República

dictara las órdenes conducentes para que,

por sí o por conducto de la Secretaría de

Hacienda y Crédito Público o la Comisión

Nacional Bancaria y de Valores, pusieran a

disposición de la Cámara de Diputados, a

62

través de los órganos competentes para ello,

la información sobre los fideicomisos

operados por Banco Unión, Sociedad

Anónima, en los términos solicitados por la

Cámara de Diputados. Otorgándosele al

ejecutivo un plazo de treinta días contados a

partir de la legal notificación de la resolución

para que diera cumplimiento a la misma.

Quizá me he excedido en el tiempo para

ejemplificar lo que, a mi modo de ver,

constituye una forma muy efectiva de hacer

justicia: fundar las resoluciones de los

órganos que la imparten en los principios y

las disposiciones constitucionales. Pido

disculpas por el abuso de su tiempo; pero

encuentro que ello contribuye a la mejor

comprensión de mi posición.

63

No hay, en mi perspectiva, mejor justicia

para los casos concretos. No hay mejor

manera de evitar los cuestionamientos a

cualquier sentencia que argumentar

conforme a este criterio. No hay, en síntesis,

mayor justicia que la que se practica como

derecho, la que parte del derecho para su

construcción. Pero, en atención a su tiempo,

concluyo.

A modo de conclusión.

La legalidad tajante puede convertirse,

sin duda, en un escudo que refugie muchos

de los vicios más deleznables de un régimen

jurídico. Puede ser también una gran

pantalla para la opresión y convertir a las

leyes vigentes en herramienta que

menosprecie la justicia individual; puede

64

mistificar una ideología y entronizarla. Pero

lo que no puede hacer es convertirse en el

único referente para la justicia.

Las constituciones modernas y los

regimenes políticos que regulan, reclaman

poner sobre la mesa una serie de técnicas y

argumentos ajenos a la tradición positivista.

Reclaman de los postulados del

constitucionalismo para sobrevivir y sobre

todo para evolucionar. Requieren del nuevo

aire que puedan proporcionarles los

principios constitucionales. Necesitan

urgentemente terminar con el legalismo.

“Si hay algún aspecto del positivismo que

aparezca claramente lesionado por la justicia

constitucional, este es el conocido con el

nombre de legalismo, esto es, aquella tesis

65

que hace de la ley la única o, en todo caso,

la suprema fuente del derecho.”18

Ello por supuesto, traerá nuevas

discusiones en torno a la discrecionalidad de

los jueces que interpretan y aplican esos

principios constitucionales, en torno al

desplazamiento de la discrecionalidad del

legislativo al judicial que supone la

rematerialización de las constituciones a

través de los principios. Sobre una nueva

forma de hacer justicia fundada en los

principios y normas de la Constitución.

Mi experiencia personal sobre la tensión

entre justicia y derecho reitero, la viene a

zanjar el constitucionalismo, sin que ello

implique una nueva dioscrecionalidad en los 18 Prieto Sanchís, Luis. “Tribunal constitucional y positivismo jurídico”. Teoría de la Constitución. Carbonell,Miguel, comp. Porrúa, México, 2000.

66

jueces, puesto que se pretende que la

discrecionalidad del legislador, que

tradicionalmente ha sido inmotivada, deje

paso a una nueva discrecionalidad que

pretende del juez una depurada

argumentación racional.

Por eso he querido exponer estos tres

casos, que aún cuando han sido

sintéticamente expuestos, contienen los

argumentos principales en que se fundan las

sentencias y que se sostienen y provienen de

principios constitucionales.

La Constitución ha dejado de ser norma

suprema en el sentido Kelseniano y ha

venido a transformarse en una

condicionante de la labor de todos los

operadores jurídicos, a fin de configurar en,

67

su conjunto, el orden social. La función

política de la Constitución ha dejado de ser

un límite al poder para convertirse en un

verdadero instrumento modelador del orden

social.

La justicia ha abandonado el campo de lo

utópico para centrarse en todas nuestras

realidades por medio de la Constitución.

Esto sin duda, es una de las

transformaciones más importantes que

debemos alcanzar. Hoy sólo he tratado de

poner sobre la mesa algunas ideas para el

debate. Ideas que solo son, como dice el

título de esta charla, meditaciones desde mi

experiencia personal.

Muchas gracias.