Queda hecho el depsito que exige la ley.,

Copyright by EDICIONES JURDICAS EUROPA-AMRICA

Chile 2970 Buenos Aires

1948

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t , N UNIVERS1 D'A DE DO CEARA

FACULDL CE e:-: DIREITO BIBLIOTECA

Class 3 Yo - V

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Edicin al cuidado de SANTIAGO SENTS MELENDO

IMPRESO EN LA ARGENTINA

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INTRODUCCIN

Hace muchos aos adopt la frmula arte del derecho como ttulo de la conmemoracin de VITTORIO SCIALOJA, el ms grande de los juristas italianos del ltimo tiempo. La calificacin de artista entonces me pareci dar la medida de su grandeza.

Desde entonces, esta idea de relacin entre el arte y el derecho no dej ya mi pensamiento. Cuando una idea est concebida, su desarrollo no depende ya del poder del pensa-dor. Un libro nace como nace un rbol, porque el viento lleva la semilla a la tierra. Pero antes de que la semilla se con-vierta en rbol, debe pasar mucho tiempo.

Desde entonces mucho tiempo pas. Continu, durante este tiempo, estudiando el derecho. Luego, en un cierto mo-mento, se hizo en m la necesidad de ordenar las ideas en materia de arte. Eran, todava, arte y derecho, dos objetos separados de mis meditaciones. Su unin, que se haba rea-lizado, fugazmente, en la vida de un jurista, qued larga-mente escondida a mis ojos. Una sorpresa fu solamente que los mismos conceptos sirvan para representar ambos fen-menos, del arte y del derecho. Esta sorpresa la manifest en el primer volumen de una obrita, que se intitula, precisa-mente, Meditaciones.

8 ARTE DEL DERECHO

Luego lleg el tiempo de mi venturoso trnsito desde el derecho civil hacia el penal. Sobre este ltimo terreno, el drama del derecho aparece con caracteres mucho ms mar-cados y el nudo `del drama se manifiesta, como veremos, en la lucha de la ley y del hecho. No existe en la ciencia jur-dica civil un duelo, como el de los dos paladines del hecho y de la ley, ENRICO FERRI y ARTURO Rocco, naturalmente porque no existen las condiciones para exaltar allos comba-tientes. Necesitaba la luz de un cielo tropical para alumbrar esta lucha y su resolucin.

Finalmente advert que estudiar el derecho y el arte sig-nifica atacar desde dos lados diversos el mismo 'problema. Por desconcertante que sea esta afirmacin, lleg para m el momento de hacerla. El mismo problema, digo,' bajo el perfil de la funcin y de la estructura.

El arte como el derecho sirve para ordenar el mundo. El derecho como el arte tiende un puente desde .

el pasado hacia el futuro. El pintor, cuando escrutaba el rostro de mi madre para pintar el retrato que, ms que cualquiera otra obra, me mostr el secreto del arte, no haca ms que adivinar. Y el juez, cuando escruta en el rostro del acusado la verdad de su vida para saber lo que la sociedad debe hacer de l, no hace ;lus que adivinar. La dificultad y la nobleza, el tor-mento y el consuelo del derecho, como del arte, no pueden representarse mejor que con esa palabra! Adivinar indica la necesidad y la imposibilidad del hombre de ver lo que ve solamente Dios.

Aunque yo sienta profundamente la verdad de esa idea, no se me ocultan las dificultades as 'como los peligros, que

INTRODUCCIN 9

presenta su explicacin. Pero dificultades y peligros me han tentado siempre. Y me seduce, ante todo, el deseo de dedicar a los juristas de la Amrica latina y a sus Facultades de derecho (donde nuestros hermanos de lo que, nosotros europeos, continuamos llamando el nuevo mundo, se unen con fuerzas juveniles a nuestro antiguo trabajo) algunas p-ginas, que me ha inspirado la eterna hermosura del derecho.

* * *

Pido indulgencia por el atrevimiento de haber escrito estas pginas en espaol, aunque casi no conozca el idioma de Don Quijote, sujetando el manuscrito solamente a las co-rrecciones ortogrficas y gramaticales.

Hay dos razones de esta temeridad. La primera se refiere al peligro de la traduccin. Por grandes que sean las condi-ciones y el cuidado del traductor, una prdida de la fuerza expresiva es inevitable como una dispersin en la transfor-macin de la energa. Aunque el estilo de este librito desgra-ciadamente nq pueda ser el de un espaol, sin embargo, es mi estilo.

Esto es verdad, pero no toda la verdad. Debo aadir, bajo pena de no ser sincero, que habiendo comenzado a es-cribir en espaol por ejercicio, he continuado por placer. Algo semejante me acaeci cuando, hallndome refugiado en Sui-za, en 1944, escrib La guerre et la paix. No puede contarse fcilmente tal aventura. Se siente como una expansin de la personalidad. Milagro de la palabra! No tan slo no se ha-bla sin pensar sino que no podemos pensar ms que hablan-

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ARTE -DEL DERECHO

do. Mientras no se encarna, el pensamiento no es tal pensa-miento. Pues no tanto se habla cuando se piensa espaol. Ahora quien conoce la voluptuosidad del pensar comprende la tentacin.

Puesto que no supe resistir, pequ. Y para borrar el pe-cado no hay ms que dos medios: la pena o el perdn.

QU ES EL DERECHO? 0 n

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La primera de las preguntas, que pueden servir para co- nocer a un jurista, concierne, naturalmente, a lo que es el de- recho. Supongo que mis amigos americanos tengan tambin al respecto esa curiosidad y me apresto a satisfacerla. Justa- mente en la transformacin de mis ideas acerca de este argumento mi vida de jurista adquiri su plena significacin.

Antao, cuando yo era todava joven, y, como se dice,' mis estudios estaban frescos, a una pregunta semejante hu- biese contestado con una definicin muy precisa; pero mu- daron muchas cosas a lo largo de mi vida. Acaso yo no olvid todava la definicin, que me ensearon en la uni- versidad; pero lo que se debilit en m es la fe en el objeto de la definicin.

Ahora yo no creo poder contestar a la pregunta sino va-lindome de un parangn. Pero no estoy tampoco seguro de saber ms de lo que es el derecho, lo que es propiamente un parangn; o al menos lo que es la funcin del parangn. Por lo tanto, no alcanzo a explicarlo sin otro parangn. El parangn del parangn? Justamente as. El hombre cuando piensa, hace la misma cosa que cuando camina. Hay carre-teras de llanura; hay carreteras de montaa. Y cmo se desarrollan las carreteras de montaa? En la llanura el

14 ARTE DEL DERECHO

caminante puede marchar derecho; pero en la montaa debe hacer lo que los franceses llaman los tourniquets. He aqu el parangn. Hay tambin en el terreno del pensamiento carreteras de llanura y de montaa. Este camino, que de-ba acabar en el concepto del derecho, es un rudo sen-dero montaoso. De ah, al menos para m, que no soy un famoso alpinista, la necesidad de las vueltas.

* *

El concepto del derecho, como saben todos, se liga es-trechamente al concepto del Estado. Probablemente para saber qu es el derecho debemos preguntar qu es el Estado. La ascensin al menos se presenta ms cmoda desde esta parte.

En efecto, Estado es una palabra ms transparente que derecho. Una vez he odo a un crtico decir que MIGUEL DE UNAMUNO era un "rompedor de palabras". Yo no s si esta calificacin es exacta; de todas maneras, no creo que haya necesidad de romper las palabras o, al menos, ciertas pala-bras cuando dejan ver, como un vaso de cristal, su conteni-do. Una palabra cristalina es, precisamente, Estado. El ver-bo latino stare es lo que se ve a travs del cristal; y con eso transparenta una idea de firmeza, de lo que est. El pueblo, en cuanto logra una cierta firmeza, se convierte en Estado. Entre el pueblo y el Estado se encuentra la misma diferen-cia que entre los ladrillos y el arco de un puente. El Estado es verdaderamente un arco; veremos, ms tarde, cmo se lla-man las riberas, que se juntan por medio de l.

QU ES EL DERECHO? 15

Hay, sin duda, una fuerza que mantiene a los ladrillos unidos en el arco. Pero esa fuerza no obra hasta que el arco se haya terminado. Y cmo se hace para terminarlo? He aqu el problema. Los ingenieros saben que el arco, mientras se construye, necesita la armadura. Sin armadura el arco puede resistir despus que lo han hecho; pero antes, si la armadura no lo sostuviera, el arco se precipitara a tierra.

El derecho es la armadura del Estado. El derecho es lo que se necesita para que el pueblo pueda alcanzar su firmeza.

* * *

Ahora la palabra derecho empieza tambin a dejar ver su contenido. El cristal estaba un poco empaado; nuestras reflexiones han servido para limpiarlo. Acaso una palabra todava ms clara es la latina ius. Yo creo que el latn es el ms transparente de todos los idiomas del mundo. Los glo-tlogos hasta ahora no han descubierto el vnculo entre ius y iungere; sin embargo, no dudo de que en la misma raz de estas dos palabras se manifieste una de las ms maravillo-sas intuiciones del pensamiento humano. El ius une a los hombre como el iugum liga a los bueyes y como la armadura a los ladrillos.

Un poco menos clara es la palabra derecho; pero la mis-ma tambin contiene la idea del vnculo; no es la recta una lnea que une dos puntos? Los puntos son los hombres, que forman el pueblo; y la lnea, precisamente, el vnculo, que los tiene unidos en un solo conjunto.

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16 ARTE DEL DERECHO

Yo s bien que, en este momento, brota en la mente de los que me leen, una grave objecin: aunque el parangn del Estado con el arco del puente sea agradable, no puede ser exacto puesto que la armadura est destinada a caer despus que el arco haya sido terminado; pero el derecho, al contrario, est destinado a durar. El derecho ha existido desde que el mundo es mundo, y, mientras el mundo sea mundo, deber existir.

Verdad? Aqu est mi duda; ms bien y sinceramente, mi oposicin. Yo creo en la eternidad del Estado o, ms exactamente, en la duracin del Estado hasta el fin del t'In-do ; pero Estado y derecho no son lo mismo, al menos si esta ltima palabra se toma en su significado ms amplio y puro: el Estado es el arco, que puede estar con o sin armadura; jurdica se llama esta especie de Estado que la necesita; pero no puede afirmarse que esta necesidad valga para el Estado ms que para el arco y, por lo tanto, que el Estado jurdico sea la forma nica y perfecta del Estado; tan slo nuestra soberbia de juristas nos permite ver en el Estado, como ac-tualmente existe, algo semejante a un arco perfecto.

Hay, pues, la posibilidad de un Estado puro, es decir de un Estado sin derecho? Cmo no? No hay la posibili-dad de un arco sin armadura? Puede, sin embargo, parecer que aqu el parangn me conduzca lejos de la carretera. Na-turalmente, es posible; y para asegurar si estamos o no esta-mos bien orientados no conozco otro medio que hacer como el capitn de la nave que pregunta a las estrellas. Dos estre-llas pueden mostrarnos el recto camino: la experiencia y la razn.

QU ES EL DERECHO? 17 Un arco sin armadura es, segn nuestro parangn, un

Estado sin derecho. La historia, diris, no conoce nada se-mejante. Yo podra contestar que la historia presenta, sin embargo, Estados, que necesitan derecho ms o menos; y sta es tambin una experiencia de mucho valor: por ejem-plo, Inglaterra, y Alemania podran tilmente compararse ba-jo este perfil. Pero se trata de un principio de evolucin, que no est todava lo suficientement e

maduro para poder fun- dar una conclusin segura.

Ms bien conviene observar el Estado en sus formas mi-croscpicas, es decir en las formas originarias, de donde sa-c su vida. Esta forma microscpica y originaria del Estado se llama familia. "Prima societas in coniugio est" dijo CI-CERN; sin embargo, ms exacto fuera si hubiese dicho: "prima respublica", en lugar de

"prima societas"; respubli-ca, en efecto, y no societas significa Estado. Y la familia romana era verdaderamente un Estado en miniatura :

por qu no decir la semilla del Estado? El pater familias nos presenta la figura, ms bien que de un padre, de un jefe; mucho menos el poder generativo que el poder jurdico, en su forma ms rigurosa, como ius vitae et necis, es su carc-ter. Entonces, diris, si en el poder jurdico est el carcter verdadero de la familia, hay aou tambin derecho; y el ar-co de la familia necesita la armadura. La familia romana, sin duda; y la familia moderna, tambin, si es una familia pagana; no veo, desgraciadamente, ninguna oposicin entre modernidad y paganidad. Sin embargo, al lado de la familia romana y de otros tipos de familia antigua, hay tambin la familia cristiana, la que no se caracteriza por la presencia,

18 ARTE DEL DERECHO

sino, al contrario, por la ausencia del derecho; cuando las relaciones entre el marido y la mujer o entre los padres y los hijos se regulan por la fuerza del derecho, no merecen el nombre de familia cristiana; y es sabido que no basta llamarse cristiano para ser lo que significa este apelativo. Puede ocurrir que no todas las familias cristianas de nombre sean cristianas de hecho; no podemos, sin embargo, negar la existencia de familias de tal manera unidas, entre el cris-tianismo y tambin alguna vez fuera de ste, que no requie-ren ya la armadura del derecho. Los arcos sin armadura son raros todava; pero el pensador los observa con atencin y con maravilla viendo en ellos el principio del Estado en su

puridad. Atencin, dije, y maravilla. Tambin el campesino, mi-

rando a los albailes, cuando sacan la armadura del arco, despus que lo han terminado, se maravilla porque no ve lo que ocupa el lugar de este sostn exterior y cree, en su igno-rancia, que no exista nada que los hombres no puedan ver. El campesino no es hombre de ciencia; pero bajo un cierto perfil no encuentro una diferencia esencial entre los labra-dores del derecho y los del campo. Dnde est, en efecto, el jurista, que se pregunt cmo puede un conjunto de hom-bres estar unido sin el apoyo de la armadura, es decir del derecho? Yo acabo por temer que, desde este lado, nosotros juristas valemos an menos que un campesino, el cual, sin embargo, no sabiendo qu es lo que mantiene unidos a los la- drillos del arco sin armadura, sabe, al menos, que la arma- dura ha sido sacada; precisamente yo temo que sean muchos los juristas que no consideraron nunca, bajo esta luz. la es-

QU ES EL DERECHO? 19

tructura y, pudiera decir, el secreto de ciertos conjuntos so-ciales. Tambin para la mayora de nosotros, desgraciada-mente, lo que no se ve no puede existir.. No hace falta, sin embargo, una larga meditacin para desarrollar este secreto.

Por qu el padre y el hijo cristianos, para regular sus relaciones, an las ms importantes relaciones, no necesitan derecho? Porque, sencillamente, el padre ama al hijo y el hijo ama al padre. Ahora bien, la sabidura del pueblo traduce amar por querer bien, es decir, querer el bien del. amado, lo que no se explica de otro modo que reconociendo que el bien del amado es el bien del amante y recproca-mente. As el bien del uno y del otro es el bien de la misma persona. Como los ladrillos se mantienen unidos, despus que el arco est construdo, en virtud de una fuerza inte-rior, tambin una fuerza interior une a los hombres y hace de una muchedumbre una unidad: universum, dijeron los romanos;

para significar el milagro de la versio in unum, es decir el de las partes que forman el todo. Quin no oye, en este momento, la suave oracin, que para sus disc-pulos el. Maestro dirige a su Padre: ut unum sint?

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Yo no creo que sean necesarias otras palabras para expli-car mi parangn; el derecho es la armadura del Estado. Mientras falte la fuerza interior o, francamente, mientras falte el amor, la vida del Estado est en peligro, sin derecho, como la existencia del arco sin armadura. En el Estado de derecho no podemos ver, pues, la forma perfecta del Esta-

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do. Los juristas son vctimas, en este punto, de una increble ilusin. El Estado de derecho no es el Estado perfecto ms de lo que pueda ser perfecto el arco antes que los albailes lo hayan construido.

El Estado perfecto ser, por el contrario, el Estado, que no necesite ya el derecho; una perspectiva, sin duda muy lejana, inmensamente lejana, pero cierta, porque la semilla est destinada indudablemente a transformarse en el rbol cargado de hojas y de frutos.

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La primera verdad, que estas reflexiones logran alum-brar, concierne a la naturaleza del derecho. Los juristas modernos, es decir los juristas positivos tienen la costumbre de concebir el derecho como ordenamiento del pueblo; jus-tamente este concepto condiciona la identificacin corriente del derecho y del Estado. Pero bastara un poquito de atencin para advertir el equvoco; cuando el derecho se concibe como ordenamiento jurdico, se confunde lo que ca-lifica por lo que es calificado; jurdico no significa ms que

ataente al derecho y por eso no pueden ser lo mismo el

sustantivo y el adjetivo. Derecho, pues, no consiste en el ordenamiento sino en

lo que ordena, es decir que une o, de una manera ms realis-ta, que liga; y, por tanto, es una fuerza. Y para investigar cmo obra y, ante todo, adnde llega, el primer paso est en descubrir esta verdad.

Fuerza, dunamis, decan los griegos. El contraste de la

,QU ES EL DERECHO? 21 esttica con la dinmica ilumina todava ms la relacin del derecho y del Estado. El primero no puede ser, como creen los modernos, lo mismo que el segundo precisamente porque no puede identificarse la causa con el efecto. Fuerza no significa ms que la idoneidad de algo para transformar el mundo. Y el derecho significa a su vez esa idoneidad. Mi propsito fuera conocer su curso y su fuente.

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Una fuerza el derecho; mas no la fuerza original. Al contrario, una fuerza secundaria: lo que los alemanes acos- tumbran a llamar Ersatz.

Y cul es la original? Aqu los juristas necesitan mirar la verdad cara a cara. Cuando en una familia el derecho llega a ser superfluo, es decir cuando la armadura puede caer sin que caiga el arco, lo que ocupa el lugar del derecho se llama amor. Una verdad, pues, que, igual al sol, alumbra las cosas mas deslumbra los ojos. Y, por tanto, los juristas miran las cosas y no el sol; si lo mirasen sabran que el original de ese subrogado no es ms que el amor. Mientras los hombres no sepan amar necesitarn juez y gendarme para tenerlos unidos. Es decir: mientras los hombres no sepan amar hay que obligarlos.

He aqu otra palabra, que no necesita romperse para mostrar su contenido: un hombre obligado es un hombre ligado, y un hombre ligado no tiene libertad. Se sujeta el hombre, que no logra hacer el bien; y el bien verdadero no puede ser el bien de l solamente sino tambin de todos los

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22 ARTE DEL DERECHO

dems. Los hombres, an los juristas, hablan continuamente de libertad sin escrutar el fondo de esta inmensa palabra. Cuando logramos escrutarlo, una vez ms nuestras ideas se invierten, y libertad, en lugar del poder de hacer lo que gusta, significa el poder de hacer lo que no gusta. Entre dos hombres, que no tienen sustento suficiente para uno y para otro, el ms fuerte, cuando mata al ms dbil para comer l solo, no es libre sino siervo; no la fuerza para matar sino la fuerza para sustentar al otro, no obstante su propia hambre, merece llamarse libertad. La libertad, en suma, no es el poder sobre los dems, sino sobre s mismo: no

dontiniurn alterius sino dominium sui. Es por lo que al an-

tiguo aforismo: ubi societas ibi ius, yo propongo aadir:

ubi libertas ibi non ius.

QU ES E1. DERECHO? 23

no puede separar el propio del bien de los dems. A la de-recha del puente el nombre de la tierra es moralidad.

Dos opuestos, que podemos representar con las figuras expresivas del lobo y del cordero: homo homini lupus y ho-rno homini agnus. La humanidad no puede traspasar el abis-mo, que separa las dos riberas, sin un puente tendido de la una a la otra. Estetprntere- ykirsjinf o alite

_de derecho. Precisamente, una lnea recta, que une dos puntos.

Pero los dos puntos 'representan dos tierras o, mejor dicho, la tierra y' su opuesto. Cmo se llama, pues, el opues-to de la tierra? Los hombres sencillos me han comprendido pensando simplemente que el derecho ayuda al hombre en su camino fatigoso, que asciende de la tierra al cielo.

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Ahora bien, el parangn del arco, ayuda, sin embargo, para comprender ms profundamente el valor del derecho. Un arco. Un puente. Cmo se llaman las riberas, he dicho al principio, que se juntan por medio de ello? Volvamos an a tomar el caso de los dos hombres, que no tienen sustento suficiente para uno y para otro. El hombre ms fuerte, que mata al adversario para comer solo, se califica rigurosa-

mente horno oeconornicus, que no quiere cuidar nada fuera de sus intereses. A la izquierda del puente la tierra se llama,

pues, economa. El hombre ms fuerte, que deja el susten-to al ms dbil, se califica, al contrario, horno moralis, que

Esto es, pues, el derecho? Y ste es el jurista, que quiere .saber qu es el derecho? No sabe, 'al fin, nada de preciso. Se expresa, en suma, ms que como un docto como un poeta.

Precisamente aqu est la diferencia entre mi juventud y mi vejez de jurista. El joven tena fe en la ciencia; el viejo la perdi: Ellnen crea saber; el viejo sabe que no sabe. Y cuando al saber se junta el saber que no se sabe entonces la ciencia se convierte

en El joven se contentaba con

el concepto cientfico del derecho; el viejo siente que en este concepto se pierde su impulso y su drama, y, por lo tanto, su verdad. El joven quera los contornos cortantes de la de-finicin; el viejo prefiere los matices del parangn. El jo-

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ven no crea sino en lo que vea; el viejo no cree ms que en lo que no se puede ver. El joven estaba a la izquierda; el viejo pas a la derecha del puente. Y para representar esta tierra, donde los hombres se aman y amndose logran la libertad, tampoco sirve la poesa; el jurista quisiera ser msico para hacer que los hombres sientan este encanto.

Los juristas de antao no conocan ninguna diferencia entre derecho y ley. En efecto, estos dos conceptos tienen, in-discutiblemente, un elemento comn: la idea del ligar. Pero cualquiera, que tenga una cierta cultura, sabe que, mientras derecho es un concepto exclusivamente jurdico, no se puede decir lo mismo de la ley, puesto que no solamente los juristas sino tambin los cultivadores de cada ciencia y, en primer trmino, de las ciencias naturales, emplean la misma pala-bra: naturalistas, fsicos, qumicos y astrnomos ante todo.

El primer perfil, pues, bajo el cual el problema de la ley debe ser examinado, concierne a la relacin entre ley jurdica y ley natural: se trata de dos especies del mismo gnero o, por el contrario, ley jurdica es un concepto total-mente diverso de ley natural?

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Los juristas de hogao tratan la ley jurdica no solamen-te como un diverso sino como un opuesto de la ley natural. Es la reine Rechtslehre, es decir la escuela pura del derecho, la que logr purificar tambin el concepto de ley jurdica oponindolo al de ley natural: sta concierne a lo que es,

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28 ARTE DEL DERECHO

y aqulla a lo que debe ser; el primero, se dira, es un con-.

cepto ontolgico, y deontolgico el segundo. Propiamente ley natural expresa un vnculo entre un

prius y un post; los naturalistas, despus de NEWTON, ha-blan de una consecutio necessaria de dos estados de la na-turaleza: el primero anterior y, el segundo inmediatamente posterior. En estos trminos la ley natural se identifica con la causalidad o, al menos, sirve para descubrir la causali-dad: cuando dos estados de la naturaleza son necesariamen-te consecutivos, basta la existencia del primero para que el hombre pueda establecer la existencia del segundo. As se comprende el supremo valor del descubrimiento de una ley natural: cuando posee una de esas leyes, el hombre puede abrir una ventana sobre el futuro. Ahora bien, si supuesta la existencia de un estado de la naturaleza, podemos esta-blecer el estado consecutivo antes de que exista, cmo no ver que tambin la ley natural expresa no tanto lo que es cuanto lo que debe ser?

KELSEN, sin embargo, pensaba que el mundo natural fue-ra dominado por la causalidad y no por la finalidad: no hay nada de deontolgico en la naturaleza. Bajo este aspecto son totalmente diveisos, ms bien opuestos, el mundo de las cosas y el mundo de los hombres, es decir la materia y el espritu. Pero, aunque la escuela del derecho puro no sea ciertamen-te antigua, mucha agua ha pasado bajo el puente desde que estas ideas han sido concebidas y, dcilmente, la mayora de los juristas las han aceptado. En verdad, la evolucin de las ciencias naturales en los ltimos tiempos puede lla-marse ms propiamente una revolucin. De una parte, es el

QU ES LA LEY? 29

mismo concepto de la ley, como consecutio necessaria de dos

estados de la naturaleza, el que se mud, sustituyendo la necesidad por la probabilidad y destruyendo as la fe en la infalibilidad de las leyes; de otra parte, la diferencia, ms bien la oposicin, entre la causalidad y la finalidad acaba por desaparecer y cada da ms los naturalistas descubren, en los sectores ms diversos, que lo que pareca una pura consecutio causalis es, ms propiamente, una consecutio finalis,

es decir que la causa y el fin se distinguen tan slo en la mente limitada de los hombres, los cuales dicen por qu solamente porque no acaban de ver el para qu, oculto a sus ojos.

Es por eso por lo que, sin faltar al respeto a KELSEN y a su escuela, yo dudo de que el trmino primero de su definicin opositiva de ley jurdica a ley natural sea ver- daderamente exacto.

Lo que podemos ciertamente decir de la ley jurdica es que esta ley descubre ms claramente la relacin de finali-dad en lugar de causalidad entre los dos miembros del con-junto. Este carcter se debe al hecho de que la ley jurdica ha sido construda por los hombres; as la misma se opone a la ley natural como ley artificial.

Sin embargo, bajo el perfil de la estructura, la ley ju-rdica y la ley natural se asemejan como dos gotas de agua. Hay en una como en otra un prius y un post, y la ley expresa el vnculo entre ellos. Cuando el naturalista dice: puesto que el hombre naci debe morir, es lo mismo que si el ju-

QU ES LA LEY? 31

prius y un post. El moralista se limita a tomar la conclusin y no pone las premisas.

Me explico. El deber ser de la ley natural es, precisa-mente, la ilacin de dos premisas: una, como dicen los ju-ristas, de hecho y, otra, de derecho; el hecho, que constituye el prius, y el vnculo, que constituye la ley: el hecho es que un hombre naci; la ley establece que los hombres, que nacieron, morirn; por lo tanto, este hombre, que naci, debe morir. Al contrario, el deber ser de la ley moral carece de premisas; este modo de ser es, en el fondo, lo que KANT, sin saber explicarse muy claramente la dificultad, quiere demostrar hablando de la categoricidad de su imperativo.

Ahora bien, la falta de premisas constituye un verda-dero carcter de la ley moral, o, por el contrario, un fenme-no de miopa de los moralistas? No es un reproche, natu-ralmente, que yo quiera dirigir a esta ilustre clase de fil-sofos sino, ms modestamente, una contribucin, que acaso un jurista puede llevar a sus meditaciones. Probablemente la situacin del jurista es ms cmoda para observar los hechos del espritu y, as, las relaciones entre ellos. Y, de los juristas, el penalista tiene, a este fin, las mayores po-sibilidades.

El penalista? Lo que trata el penalista, no es el hom-bre,: cuyo espritu se deja dominar por el cuerpo? Precisa-mente; y es por eso por lo que el penalista observa la reac-cin del espritu a esta opresin. Yo creo que el estudio del espritu se hace mejor cuanto ms el hombre se aleja de la mediocridad: solamente los dos opuestos, los santos y los canallas, ofrecen, a quienes observan, su alma desnuda.

30 ARTE DEL DERECHO

rista declara: puesto que un hombre mat a otro hombre, debe ser matado. Pero el problema, acerca de la ley jurdica, es el del por qu los hombres necesitan construir leyes jur-dicas al lado de las leyes naturales.

Yo creo haber meditado este problema a lo largo de to-da mi vida. Ahora, al punto que he alcanzado, osara decir que esta razn es la misma por la cual los pintores y los poetas representan la naturaleza en sus cuadros o en sus versos. Esta proposicin, sin duda, presenta un aspecto .paradojal o al menos problemtico y merece algunas ex-plicaciones.

* * *

Mientras los naturalistas hicieron admirables progresos acerca de las leyes naturales, no pas lo mismo a los mora-listas, por lo que concierne a la ley moral. Naturalmente, esta diferencia no puede carecer de razn; y, la razn se encuentra en la dificultad, incomparablemente ms grave, que se opone a conocer el espritu o el cuerpo. El medio ne-cesario para conocer es el anlisis; ahora bien, si la causa-lidad natural se deja separar en una multitud de leyes, de manera que los naturalistas no hablan nunca de la ley sino

de las leyes naturales, para el moralista no parece posible un trabajo semejante; y as l contina casi siempre hablando de ley y no de leyes morales.

Pero la inferioridad del estudio de la moralidad en comparacin con la causalidad se manifiesta mucho ms claramente en que los moralistas no logran concebir su ley

como consecutio necessaria de dos hechos del espritu; un

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32 ARTE DEL DERECHO

Aqullos son la luz; y stos, las tinieblas; pero se necesitan las tinieblas para comprender la luz. Justamente habl de la reaccin del espritu a la opresin del cuerpo. Hay alguno que ignore cmo se llama esta reaccin? Remordimiento. Una palabra estupenda. El perro muerde. Hay un perro que muerde al hombre, despus que hizo el mal? Si el que hizo un mal, padece un mal, empiezan a mostrarse las premisas de la conclusin de los moralistas. Tambin en el sector es-piritual lo mismo que en el de la naturaleza el deber ser expresa la consecutio necessaria de un hecho a otro hecho; pronto al delito sigue, naturalmente, el remordimiento; es decir, cuando exista el delito, tambin el remordimiento de-

n be existir. As, si el hombre quiere no padecer el remor-dimiento, debe no cometer el delito.

Esta del remordimiento es la ms conocida pero no la nica ni la ms importante entre las consecuencias necesa-rias del delito y, por lo tanto, entre las manifestaciones de la ley moral. Permitidme aqu traducir algunas lneas de un pequeo estudio sobre Moral y derecho, que escrib en 1944, cuando estaba refugiado en Suiza: "si no hubiese ms que ley criminal en este mundo, la vida sera mucho ms fcil a los delincuentes que lo que es en realidad! En realidad, el que cometi un delito o bien tendr o no tendr remordimiento; si lo tiene, he aqu una pena por la cual sufrir mucho ms que con la prisin; si no lo tiene, lo que es tambin posible, las cosas irn aun peor para l porque, en este caso, l cometer nuevos delitos todava: sta es la ms terrible y a la vez la ms sencilla de las consecuencias del delito. Se debera investigar el suplicio del asesino, el

QU ES LA LEY? 33

cual, habiendo matado a un hombre, necesita, para esquivar la justicia, matar todava! El primer delito, como la primera guerra, puede procurar placer; pero qu es del ltimo de-lito o de la ltima guerra?". Mi conclusin era que "el ms alto descubrimiento de la ciencia, cuyo valor supera todos los mritos de todos los hombres de ciencia del mundo,

es

esta humilde verdad: que el bien procura el bien y el mal procura el mal. Pero yo no conozco el nombre de ningn gran hombre, al cual este descubrimiento est unido. El

, in-verdor, a lo sumo, debe haber sido este hombre, que ha em-pleado la misma palabra, bien o mal, para significar lo que se hace y lo que se tiene, el beneficio o el maleficio, la fe-licidad o la infelicidad" (La crisi dei valori, Roma, Par- tenia, 1945).

As se muestra la unidad fundamental de todas las le-yes, sean leyes naturales, sean leyes morales, y se revela la moral por medio de la naturaleza. No creo tampoco que ste se pueda llamar un descubrimiento si hace siglos y siglos los conceptos de la moral y de la naturaleza se conta-minaron en la frmula del derecho natural.

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Que el mal procura el mal y el bien procura el bien, es una ley que no puede faltar; pero para averiguarla se necesita largo tiempo. Aqu est la razn de la admonicin del Maestro: nolite judicare. El objeto del juicio es, en l-timo anlisis, la calidad, buena o mala, de una cosa y para conocer esa calidad se debe ver hasta el fondo. Ahora bien,

34 ARTE DEL DERECHO

como nuestros ojos no pueden ver hasta el fondo, el juicio del bien y del mal es el fruto prohibido.

Pero los hombres, que no tienen el tiempo necesario para juzgar, tienen, sin embargo, necesidad de juzgar. No co-nozco un aspecto ms trgico de la vida. No podemos saber lo que es bien 'o mal; y, sin embargo, debemos hacer el bien y no el mal. Cmo se concilia esta contradiccin? No hay para superar la dificultad, otro medio que obe-

decer. El idioma espaol, como todos los idiomas neolatinos, ha empaado la transparencia de esta palabra. Necesita re-gresar a la forma latina original como compuesta de ob y

de audio para saborearla en su pureza: la partcula ob, an-

tepuesta a audire, significa la espontaneidad del or o, ms

exactamente, del escuchar.

* * *

Qu se escucha? El pueblo, en su sencillez, habla de una voz, que se escucha; y, para indicarla, dice que todos los hombres la llevan consigo: conciencia no significa ms

que una ciencia, quae est cum nobis, que est con nosotros: y como cada ciencia se logra escuchando, su presupuesto no puede ser ms que una capacidad de or. Lo que se oye no es, en el fondo, ms de lo que los nios oyen decir a su padre cuando estn a punto de hacer alguna cosa: haz o no haz porque es bien o es mal, es decir, porque la consecuencia de tu hacer ser buena o mala.

Y por ninguna otra razn que por esta capacidad de or el hombre es hombre: una verdad que, todava, una vez ms

QU ES LA LEY? 35

la divina palabra nos descubre, aunque los hombres no abran sus ojos para mirarla: se llaman, desde luego, sujetos, y se complacen de este nombre, y se oponen como sujetos a los animales, que son solamente objetos y no sujetos; pero no reflexionan que sujeto es algo, que est bajo y no -sobre otro (sub jacet)! Obedecer, pues, no es ms que sujetarse y, por tanto, tener conciencia de nuestra naturaleza, la cual consiste en el ser sujetos y no solamente objetos. y

Pero no todos los hombres saben escuchar. No es lo mis-mo escuchar que or. Se oyen las palabras; el silencio se escucha. Desgraciadamente, por los ms se cree que el si-lencio, en lugar de todo, sea nada. Nuestro trabajo turba el silencio con una muchedumbre de sonidos; y la voz de la conciencia queda sofocada. No tenemos tiempo de hacer si-lencio; las necesidades de la vida nos constrien a golpear el martillo; y desde otra parte, nuestra soberbia invierte la significacin de sujeto. Ahora bien, cuando el despus realiza la consecuencia del antes y un mal recibido sigue al mal he-cho, ya el antes est olvidado y, por tanto, cuando no a Dios, en lugar de a nosotros, se maldice a la casualidad.

Hay, sin embargo, entre los muchos que hacen ruido. alguno que escucha. El ms trgico de los pueblos de la tierra, cuya tragedia consisti en el hallarse ms prximo a Dios sin saberlo aproximar, los llam profetas. Y no debe maravillarnos si sus profetas no han profetizado ms que mal, puesto que el pueblo no haca ms que mal. Como cual-

36 ARTE DEL DERECHO

quiera, aun sin llegar a estos ejemplares extraordinarios, un hombre que exhorta a los otros a hacer el bien y a no hacer el mal no puede dejar de ser un hombre, que tiene una po-sibilidad mayor que los otros de escuchar o, lo que es lo mismo, de ver en el futuro. As la humanidad se ha dividido siempre en una pequea minora, que mira y que escucha lo que la muchedumbre no puede ni ver ni or, y en la muche-dumbre que mira y que escucha no lo que estos hombres lo-graron ver y or sino lo que representan haber visto y odo. As aquel de algunos ciegos, que tiene una vislumbre, toma a los otros de la mano y trata de guiarlos a lo largo del camino.

Lo que hacen estos pocos hombres no es nada de diverso de lo que hacen el poeta y el pintor: arte, en suma. Y no debemos creer que el uno o el otro describa tan slo lo que vio y oy, fsicamente, es decir, en otras palabras, lo que existe en el pasado; el que no describe sino el pasado es un fotgrafo o un cronista, no un poeta o un pintor. El artista, en verdad, cuenta lo que sus ojos y no los ojos de la muche-dumbre alcanzaron a ver en el fondo de la realidad, donde se unen el pasado y el futuro. Arte, por tanto, tambin aquel de los hombres, que buscan representar a los dems las leyes del espritu como las leyes de la naturaleza. Y. si alguno de mis lectores necesitase concretar esta idea con un ejemplo, le aconsejo pensar en los juristas romanos, que si no culti-varon la ciencia del derecho en su significacin ms moder-na y propia, fueron artistas tales, que consiguieron para Roma en la historia un puesto no inferior a la altura de Atenas.

* * *

QU ES LA LEY? 37

El medio de la representacin de la ley moral, que se hace de esta manera, es la palabra. El praeceptum es un conceptum y, ms propiamente, un discurso o concepto dis= cursivo. Y, en cuanto representan la ley, los juristas pueden llamarse praeceptores propiamente porque tomaron (cepe-runt) antes (prae) lo que cuentan a los dems. Bajo este aspecto la ley jurdica, como representacin de la ley moral, es palabra.

Pero no basta la palabra para guiar a los hombres a lo largo del camino de la vida, como no le bastara al pastor para guiar las ovejas, si no emplease tambin el perro y el cayado. Por tanto, la representacin de las consecuencias del hecho, bueno o malo, no puede limitarse al anuncio del bien o del mal, que, ms tarde, naturalmente, seguir. Si al hijo que no quiere estudiar, el padre no hace otra cosa que predecirle sus lgrimas futuras, el hijo, en el noventa por ciento de los casos, continuar rindose porque no cree: el padre debe convertir las lgrimas futuras en lgrimas pre-sentes para convencerlo. He aqu al lado de la palabra, el bastn. Es por eso por lo que la ley jurdica, ms bien que limitarse al anuncio de la ley moral, y as de la consecuen-cia futufa del mal pasado, se extiende a anticiparla, es decir a convertir el mal futuro en mal presente; y convertir en presente el futuro, lo mismo que el pasado, no es represen- tar?

Aunque yo sepa que la ms alta virtud del artista es la medida y, por lo tanto, tenga siempre el miedo de exagerar, cmo no quedarme un momento a gozar todava de la trans-parencia de esta otra palabra? Si no obtuviera otra ventaja

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de mi encuentro con mis compaeros americanos que la de comunicarles mi amor por la palabra, el largo viaje estara plenamente justificado. Filsofos y juristas al hablar con-tinuamente de representacin y de representar semejan al campesino que, hallando una moneda bajo la tierra, no ob-serva sus figuras y no estima su precio. Veremos, ms tarde, el valor del presente; sin embargo, ahora se comprende, re-flexionando, que la representacin implica un alargamiento del presente, es decir, la extensin del presente a algo que, no siendo presente, no puede ser ms que pasado o futuro. Ve-remos, digo, cmo puede explicarse esta especie de milagro; contentmonos ahora con observar la palabra con una especie de religin. Ahora bien, la potencia representativa de la ley jurdica y, por tanto, del arte del derecho supera, si no me engao, aquella de cualquier otro arte y el legislador merece la calificacin de artista todava ms propiamente que el poeta o el pintor, porque no tanto describe al pueblo lo que seguir naturalmente al bien y al mal, que hizo el hombre, es decir, le explica la ley moral, cuanto porque adelanta la consecuencia futura de este bien o de este mal juntando a la consecuencia natural una consecuencia artificial del hecho humano.

As se comporta el legislador porque el hombre teme al hombre ms de lo que teme a Dios. El mal, que se-guir, naturalmente, al mal, tarda muchas veces en llegar porque Dios (que, segn la sabidura del pueblo, "no paga el sbado") es der Knstler des Wartens, el artista de la es-pera, como he ledo en una pgina inolvidable de LIPPERT; y la insuficiencia del hombre, sobre todo, se manifiesta co-

QU ES LA LEY? 39

mo defecto de paciencia. No bastara la incredulidad sin este otro defecto para justificar la necesidad de la estructura de la ley jurdica, como trat ahora de explicarla.

* * *

Una diferencia, pues, se encuentra ciertamente entre las dos leyes, natural y jurdica; todava no puede formularse en los trminos corrientes: es decir, francamente, con la de-

.

finicin de la escuela de Viena. Tanto una como otra ley representa, a la vez, lo que es y lo que debe ser. Tambin la ley jurdica representa una consecutio necessaria del - fu-turo al pasado. No hay diferencia entre ellas bajo este as-pecto. La diferencia debe buscarse en otra parte. Y para hallarla son todava las palabras las que deben guiamos.

Una de esas palabras, en el binomio corriente, es el ad-jetivo natural. Lo contrario de natural no es artificial? A la naturaleza se opone justamente el arte. El arte se junta a la naturaleza para enriquecer el mundo. Y enriquecer el mundo es la tarea del hombre. El legislador, como el pintor con sus cuadros o el escultor con sus estatuas, ejecuta esta tarea con sus leyes. El pintor o el escultor, para cumplirla construye una cosa nueva teniendo ante sus ojos un modelo. Tambin el mecnico es, al lado del pintor o del escultor, un artista. El mecnico fabrica el fantoche automtico estu-diando al hombre como lo estudia el escultor o el pintor. Y la ley jurdica respecto de la ley natural semeja al fan-toche respecto del hombre.

He aqu, por segunda vez, un parangn. Todava, en lu-

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40 ARTE DEL DERECHO

gar de ciencia, un poco de poesa. Precisamente. El paran-gn, como la poesa, sirve para mirar ms en el fondo que la definicin, es decir, la ciencia. Ya el concepto de artificio, frente a la naturaleza, contiene un poquito de pesimismo; mas temo que no sea suficiente. Mientras se trate de re-presentar un estado del mundo, el arte puede aproximarse a la naturaleza y alguna vez, acaso, parece superarla; pero la ley jurdica no se asemeja al retrato del hombre, que no habla y no se mueve, sino al fantoche, que quiere hablar y moverse. Para conocerla no basta, pues, explicar su fun-cin sin aadir su irremediable inferioridad a la funcin. El hombre pintado puede parecer la verdad del hombre; - el hombre mecnico no puede dejar de ser un mueco. He aqu la utilidad, por no decir la necesidad, de la poesa. El cultivador de la ciencia, despus de haber descompuesto y recompuesto el mecanismo, se queda, complacido, mirn-dolo. El poeta mira la distancia que separa el artificio de la naturaleza y suspira.

En los tiempos lejanos de mi juventud, uno de los pri-meros clientes, sobre la piel de los cuales se consumi poco a poco mi ignorancia de la ley y, lo que cuenta mucho ms, de la vida, fu un ingeniossimo estafador cubano, que un da, discurriendo acerca de su causa, aplic con esta fr-mula el principio de la divisin del trabajo entre nosotros: "el derecho lo hace el abogado; pero el hecho lo sabe el preso". As se manifestaba en la mente de un profano la oposicin del derecho al hecha, que es familiar a todos los juristas; y mejor se dira a todos los que con una palabra ms amplia, para no dejar fuera a ninguno de los que obran, aun materialmente, con el derecho, los alemanes llaman Rechtswahrer.

Pero, si queremos hablar rigurosamente, la oposicin no puede formularse entre el derecho -y el hecho sino entre el hecho y la ley. Formulada en sus trminos tradicionales, la distincin contiene la falta comn, que concierne a la confusin del derecho y de la ley; el derecho, como dijimos, y veremos mejor muy pronto, ms bien que la ley repre-senta la sntesis de la ley y del hecho: y ser probablemen-te esta sntesis la ms difcil para explicarla claramente.

44 ARTE DEL DERECHO

Es por .eso por lo que, una vez que hemos conocido la ley, ahora el hecho debe atraer nuestra atencin.

*

Hay una palabra ms empleada que hecho? Yo creo que solamente cosa puede disputarle el primado. Una y otra se asemejan a ciertas monedas en las que, a fuerza de circular, no se distingue ya la cara ni la cruz. Todo el mundo, por lo tanto, las emplea creyendo conocer su sig-nificacin y, sin embargo, cuando alguno pregunta qu quieren decir, la contestacin no sigue con la facilidad esperada.

Sin duda, una curiosidad de la ciencia del derecho es aqu el que, de todos los juristas, que hablan continuamen-te del hecho jurdico, ni uno.solo se preocupe de explicar, al lado del adjetivo jurdico, es decir al lado del nombre derecho, al cual este adjetivo se refiere, tambin el sustan-tivo hecho, que lo sostiene. El hecho en s mismo es una especie de isla misteriosa en el reino del derecho. Sola-mente en los ltimos arios, alguno entre nosotros os violar su secreto.

El primer paso hacia la meta, est, si no me engao, en la comparacin de los dos trminos, que enunci poco antes: hecho y cosa. Muchas veces empleamos uno u otro con in-diferencia; pero tal superficialidad no puede tolerarse si queremos superar la esfera del empirismo.

La comparacin comprende, a la vez, unidad y diferen-cia. Lo que debemos buscar, pues, puede llamarse, en len-

QU ES EL HECHO? 45

guaje escolstico, el genus proximum y la differentia speci-fica entre los trminos; hecho y cosa, factura y res.

Si de algo puede servir mi relativa cultura, no conozco un solo filsofo o jurista moderno, que haya sentido la necesidad de establecer para sus investigaciones este punto de partida.

* * *

Cosa y hecho son dos especies o, mejor, dos aspectos de un mismo concepto, que puede formularse con la palabra objeto.

Bella palabra! Aliquid jacet ob. Algo yace delante. El objeto se refiere al sujeto; y tuvimos ya ocasin de ver que en tanto el hombre merece el nombre de sujeto, en cuanto debe observar. Qu es, pues, lo que yace delante? El mun-do, se contestar. Verdad. Pero el mundo es demasiado para poderlo ver. Los sentidos del hombre se parecen a las ventanas de una casa, donde el mundo entero no puede penetrar. El cuadro que se presenta ante la ventana: he ah el objeto.

Es decir que el objeto se determina mediante la atencin. ste s es un concepto que la filosofa moderna ltimamente elabor: aludo, ante todo, a HEIDEGGER, bajo el aspecto l-gico, y a BERGSON, bajo el aspecto fisiolgico. El paradigma de la atencin se encuentra en la actitud del cazador, cuan-do cierra uno de los ojos para mirar al pjaro. Para ver una cosa es necesario no ver las dems. El mundo se divide, as, en una muchedumbre de objetos. Y objeto es lo que del mundo podemos mirar.

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Ahora ya hemos comprendido que el carcter principal del objeto es su relatividad; un objeto es adems la tierra, el cielo entero para el astrnomo que lo contempla y, a la vez, el microbio para el bilogo, que lo observa.

* * *

Un objeto puede observarse inmvil o en movimiento. As se formula, crudamente, la diferencia entre los trmi-nos, que estamos observando; hecho es la cosa que se mueve; y cosa el hecho cuando est inmvil.

Quin no ve, sin embargo, cmo esta crudeza esconde alguno de los mximos problemas de la filosofa? Estar inmvil o moverse qu quiere decir? El problema del mo-vimiento es, en primer trmino, el problema del tiempo; y el problema del tiempo es el de la vida. As el estudio del derecho, como de cada otra materia, nos conduce, insensi-blemente, hasta el umbral del misterio.

El problema del tiempo es uno de los que la filosofa an-tigua no tuvo la posibilidad de resolver. Y tambin para la filosofa moderna perdura, hasta el ltimo siglo, esta difi-cultad: KANT, en efecto, tiene el mrito de habernos dicho lo que no es, pero no de habernos dicho lo que es el tiempo; sabemos, despus de l, que el tiempo no es realidad; pero no sabemos todava cmo se explica que no sea realidad. Hasta el ltimo siglo, he dicho; ahora bien, qu se produjo en el ltimo siglo, que pueda ayudarnos a superar la difi-cultad? BERGSON tuvo, a este propsito, una intuicin de sumo valor cuando indic la ,importancia para investigar el

QU ES EL HECHO? 47

pensamiento de lo que llama le proced cinematographique. Mientras a la pregunta: que alguna cosa est inmvil o se mueve qu quiere decir?, es superlativamente difcil, aun-que sea posible, contestar con una definicin, cualquier di-ficultad desaparece cuando recurrimos al parangn: el foto-grama est inmvil y el film se mueve. La cosa se asemeja al fotograma y el hecho al film.

* * *

Detengmonos, pues, un momento, si me lo permits, en este punto.

Cmo se llama lo que se ve del mundo con una mirada? La palabra que emplearon a tal fin los latinos, est, como casi siempre, plena de significacin; species significa, pre-cisamente, lo que se ve, es decir el objeto de una visin ins-tantnea, fuera del tiempo. La species es lo mismo que el fotograma.

Y cmo se llama, a su vez, lo contrario de la species? La palabra latina genus tiene ms significacin; genus es lo que gignit, y generatur es lo que genera y se genera. El mun-do, as, no est ya fuera sino dentro del tiempo. El aspecto temporal distingue la especie y el gnero, la cosa y el hecho. La especie es, el gnero deviene. La especie es un momento como el fotograma; el gnero un desarrollo, como el film. La primera se representa, geomtricamente, con el punto; la segunda con la lnea.

* * *

48 ARTE DEL DERECHO

Ahora podemos volvernos a lo que ya hemos descubierto a propsito de la ley. La ley representa la consecutio neces-saria de dos hechos: el hombre que naci debe morir; el nacimiento y la muerte. He aqu los dos hechos. Pero repre-sentar es hacer que el hecho est presente; y no puede estar presente lo que no puede abarcarse con una mirada; presen-te, pues, no es ms que la species; el gnero, por el contrario, se desarrolla desde el pasado en el futuro.

Es por eso por lo que la ley, para cumplir su tarea, debe comprimir el hecho en una especie. Se comprende ahora por qu la ciencia moderna del derecho convierte el binomio latino species facti en nica palabra: factispecies? En el idioma corriente puede traducirse esta palabra por el hecho en cuestin; todava as se pierde la fineza de su significa-cin, que concierne a la reduccin del gnero en especie: el hecho, para representarse, se comprime hasta que llega a ser una cosa.

No hay nada ms grfico que el cinematgrafo para explicarnos esta compresin. La mayor ventaja, que la ob-servacin de tal procedimiento ofrece a quien investiga el secreto del pensar, consiste en lo que se llama acortar o alargar el paso de la proyeccin. Quin no vi representar el nacimiento de una flor con tal aceleracin, que permite contraer en algunos instantes un largo desarrollo de tiempo? El cinematgrafo, se dira, posee la facultad de acortar o de alargar el tiempo. Pero esta facultad es un original o una copia? No hay nada de original en lo que el hombre logra fabricar. La ms original de las invenciones no puede no ser una invencin; e invenire, en el idioma latino, no

QU ES EL HECHO? 49

quiere decir ms que hallar. El original del cinematgrafo es el pensamiento. Y el pensamiento posee una facultad de acortar o de alargar el paso infinitamente ms grande: la ma-riposa no puede volar sin moverse; sin embargo, el pen-samiento puede transformar en inmovilidad su vuelo.

As aflora en el discurso la conversin del movimiento en la inmovilidad. Y as se opone a la ley el hecho. El eterno contraste entre el ser y el moverse se presenta tam-bin al jurista sub specie de la oposicin del hecho a la ley. La ley est; el hecho se mueve. La ley es un estado; el he-cho un desarrollo. La ley es el presente; el hecho no puede ser ms que pasado o futuro. La ley est fuera del tiempo; el hecho est dentro.

Y as se comprende no tanto que por el derecho se lucha, como nos ense uno de los mayores juristas alemanes, cuanto que el derecho es lucha. El derecho vive desde el sig-no de la contradiccin. Lo ms ntimo de esta vida es la lucha de la ley y del hecho. La ley busca detener el hecho y el hecho huir de la ley. Veremos, ms tarde, cmo en el juicio esta lucha puede concluir.

Ms generalmente, la lucha del derecho reproduce, en uno de sus aspectos ms dramticos, el esfuerzo del hombre para huir del tiempo. Lo que ms necesita el hombre sobre todas las cosas, es la eternidad. El presente descubre su ne-cesidad: esta problemtica, ms bien esta contradictoria contaminacin del pasado y del futuro, que una vez llam

50 ARTE DEL DERECHO

no man's land entre uno y otro, qu cosa puede ser ni pasa-do ni futuro que no sea lo eterno?

No hay, si no me equivoco, otro ejemplo ms eficaz que el derecho para que los hombres sientan la necesidad de superar el tiempo, es decir para huir de la tormenta del volver y quedarse en la paz del ser.

* * *

Dijimos: el hecho se desarrolla y, por tanto, huye de la ley. Pero no todos los hechos se desarrollan con la misma velocidad. Hay desarrollos lentos, como la aguja que marca las horas sobre el cuadrante del reloj; y otros rpidos. como la aguja para marcar los segundos. Tambin las montaas se mudan; pero los hombres no pueden poner de relieve esta mudanza a lo largo de su breve vida; y, por tanto, se dice que las montaas estn inmviles, al contrario de los hom-bres, que se mueven.

Ahora bien, mientras, por ejemplo, la ley astronmica enlaza los hechos de los astros, la ley jurdica liga los he-chos de los hombres. La primera dice: puesto que el sol naci, el sol va a morir; y la segunda: puesto que un hom-bre mat, el hombre va a ser matado. He aqu los dos he-chos, que la ley jurdica enlaza; dos hombres que matan a otro hombre, el asesino y el verdugo.

Un hombre. Carne primeramente. Entre la carne y la piedra hay ya la misma diferencia, en cuanto a la mudanza, que existe entre las dos agujas de las horas y de los segun-dos. Todava, como carne y piedra, hay carne y carne.

QU ES EL RECITO? 51

Carne es la cabeza del animal como la cara del hombre. Vuhus decan los latinos, para indicar el rostro. Y cmo no recordar: "risum colligit ac ponit temere et mutatur in horas?". El mrito de esta denominacin latina es el de ex- presar la mudanza; no hay otra parte del cuerpo que, como el rostro, instantneamente se mude.

En este punto ya se empieza a adivinar cunto ms di-fcil sea la tarea de la ley jurdica en comparacin de aquella de la ley fsica, pues los hechos, que debe repre-sentar, no dejan comprimir su desarrollo en una species; el nombre latino de vultus, en cuanto expresa con la muta-bilidad el carcter del hombre, constituye el paradigma de esta dificultad.

* * *

Pero la investigacin del hecho, bajo el perfil jurdico. no quedar cumplida sin buscar la razn de la mutabilidad llevada, como vimos, hasta el mximo, en cuanto a los he-chos humanos.

Vultus. El rostro del hombre frente al hocico del animal es algo que se muda. Por qu? Porque el rostro no es ms que un espejo. De qu? Aqu, otra vez, el umbral del mis-terio; y con eso, otra vez, la insuficiencia de la razn y la necesidad de la poesa. Sin duda, en el rostro algo se refle-ja; y esto que se refleja, lo hace mudar. El gozo, el dolor, la esperanza, el miedo, la desesperacin, la sonrisa, el llan-to, la serenidad, la oscuridad. Banalidad, oigo decir, no poesa. Si no hubiera ms que esto, ciertamente. Pero lo que se necesita, para representar el acto del hombre, es decir el

S2 ARTE DEL DERECHO

hombre que hace, es representar juntamente la serenidad y la oscuridad, el llanto y la sonrisa. Aqu est la diferencia entre el fotgrafo y el pintor. En la fotografa un hombre llora o sonre; solamente el pintor puede, si es pintor verda-dero, expresar conjuntamente su sonrisa y su llanto.

Aqu, todava, la diferencia entre el retrato y el paisaje como formas de pintura. No dudo de que la primera de estas formas sea ms espiritual. Y querra, si no me exigiera una excesiva digresin, explicar lgicamente lo que me gusta llamar el redoble del movimiento o de la mudanza cuando desde el cuerpo se pasa al espritu; redoble, precisamente, porque, mientras el cuerpo no hace ms que progresar hacia el futuro, el espritu, por el contrario, progresa y regresa, hacia el futuro o hacia el pasado, es decir que no est sujeto a la irreversibilidad del tiempo. El cuerpo, en una palabra, vive dentro y el espritu fuera del tiempo. No solamente los hombres comunes, sino tambin los hombres de ciencia y, sobre todo, los hombres de filosofa y tambin de teologa encuentran tales dificultades para separar el espritu del cuerpo que acostumbran a referir al uno y al otro, indiferen-temente, la irreversibilidad, es decir el tiempo: y no se de-tenen en esta confusin, tampoco delante de Dios. Acaso tan slo los juristas hallan en sus experiencias ms precisas al menos la impresin de que si el cuerpo no puede, el espri-tu tiene la posibilidad de hacer, al contrario, su camino, y de que as su vida es ms vida que aquella del cuerpo. Por tan-to, segn que represente la naturaleza o el hombre, hay un pintor del tiempo o un pintor de la eternidad.

* * *

QU ES EL HECHO? 53

Exageraciones? El legislador un artista? El legisla-dor un pintor? Dnde estn, pues, sus retratos? Cuando, en uno de aquellos libritos, que forman alrededor de mi obra jurdica un halo de poesa, describ los cdigos y ante todos el cdigo penal como una galera de figuras, mi razn no se dej llevar de la mano por la fantasa? No hay, verdaderamente, en la ley civil un retrato del vendedor o del comprador como en la ley penal del homicida o del la-drn: diciendo que la venta es el acuerdo de dos personas para cambiar una cosa y una suma de dinero o que el homi-cida es un hombre que mat a otro hombre no se hace ver nada ni del vendedor ni del comprador, ni del matador, ni del matado; y un retrato, en el cual no se ve el retratado, no es un retrato.

Ciertamente, el arte del legislador es ms pobre que aquel del pintor. Pero no hay solamente la pintura en el campo del arte. Justamente la pintura est a un extremo de este campo y la msica al otro: entre ellas una gradacin de la riqueza hacia la pobreza o bien pudiera decirse desde la corporei-dad hasta la incorporeidad. Pero, si a la calificacin del legislador como pintor se sustituye aquella del msico, la dificultad, para no decir la extravagancia del discurso au- menta todava.

Sin embargo! El pintor no necesita ninguna colabora-cin para que el pblico guste sus obras. Al contrario, para el msico la cosa s diversa. Aqu se encuentra una figura, que a los juristas es particularmente familiar. Quin de

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nosotros no habla de intrprete y de interpretacin? Se in-terpreta la ley, se interpreta el contrato, se interpreta el tes-tamento. Interpreta el juez, interpreta el acusador, interpreta el defensor. Hay la interpretacin autntica, la interpreta-cin doctrinal, la interpretacin jurisprudencial, declarativa, extensiva, restrictiva, analgica y otras especies todava. Sin duda, el concepto de interpretacin es uno de los fundamen-tos de la ciencia del derecho.

Pero no se interpreta solamente en el campo del derecho. La figura del intrprete, en verdad, tiene un puesto de pri-mer plano tambin en la teora del arte; pero no de cual-quier arte, sino de aquella forma del arte, que debera lla-marse arte discursivo en oposicin a arte figurativo, segn la distincin elemental de las dos formas del concepto, dis-curso o figura, Eleonora Duse o Beniamino Gigli, Paga-nini o Toscanini, qu son sino intrpretes de msica o de poesa? El intrprete jurdico es su hermano. La interpreta-cin jurdica y la interpretacin artstica no son dos cosas diversas sino la misma c9sa. Si el derecho no fuera arte, no habra interpretacin en su campo. La interpretacin jurdica es una forma de interpretacin artstica; y si no tuviese este carcter no sera interpretacin. La grandeza de Vittorio Scialoja y de Arturo Toscanini pertenecen a una sola categora.

Interpretar. La palabra lleva consigo la idea de una me-diacin, es decir de una conjuncin. El intrprete une, se dira, el productor y el consumidor del arte. Todava un puente. El intrprete no sera, pues, un artista. Pero el sen-tido comn se rebela a esta negativa. Cmo Scialoja o Tos-

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canini no son artistas? Pero cmo, por otra parte, podran ser artistas si la poesa o la msica no brota de su fuente? Y dnde est, pues, la fuente? Como el recitador o el con-certista, tampoco el msico o el poeta merece el nombre de fuente de la msica o de la poesa. El hombre, el ms ar-tista de los hombres, no crea nada. Su tarea y su mrito no es el de crear sino el de inventar. Todos los artistas no son ms que trovadores. El engao de los que conciben el arte como creacin se asemeja a la ilusin del ignorante, que oyendo la meloda brotar desde el aparato radiofnico no sabe desde cun lejos llega el sonido.

En vez de considerar los intrpretes como artistas, la verdad es que todos los artistas no son ms que intrpretes. La diferencia entre Beethoven y Toscanini no est en que tambin Beethoven no sea un puente, sino en que una de las riberas unidas por este puente, no se deja ver. Y cuan-do la novena sinfona nos deleita, un puente se junta al otro para abrirnos el sendero, que conduce a la ribera desco-nocida.

Qu tal? El cdigo sera una especie de partitura? Reflexionemos. Las notas musicales, al profano que las

observa, no dicen nada. Y cuando, en un artculo del cdigo leemos "quien mata a un hombre ser matado", qu cosa se ve ms que nada? Un hombre sin rostro no es un hombre. Un hombre no es hombre sino en cuanto es su pasado y su futuro. Un hombre es una historia. El hermano hunde el pu-al en el pecho de su hermano. Y antes? Y despus?

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Quin era el matador? Y quin el matado? Dos historias. "Quien mata a un hombre" implica todo el problema del pasado. Y como la nocin del delito implica el problema del pasado, as la nocin de la pena implica el problema del futuro. Pasado y futuro. Todo. Toda la vida. Toda la his-toria.

Cada una de las artes busca expresar en el presente el pasado y el futuro. No hay ni pintor ni escultor, que se con-tente con representar lo que ve de su modelo, sino lo que adivina, es decir lo que aqul era antes y lo que ser despus. Pero no hay otro arte que, como la msica, no represente ms que el pasado y futuro, es decir solamente el tiempo: el objeto de la msica, ms que esta o aquella cosa, es la in-finita riqueza de la vida. Y no hay otro arte que, como la msica, para representar esta riqueza infinita se sirva de una pobreza franciscana. La ms humilde es la ms alta de las artes. Otra vez, remontando el curso de mi vida, tuve oca-sin de reconocer que no fu una casualidad si antes que a San Francisco, encontr a Beethoven. La semejanza del arte del derecho con el arte musical, denunciada por la ne-cesidad del intrprete, se confirma en la oposicin de la suma ilimitacin del fin con la suma limitacin del medio representativo; y el conocimiento del derecho no puede lo-grarse sin descubrir cmo se resuelve esta contradiccin.

* * *

Como cualquiera, aunque los fantoches del derecho tu-viesen su cara, es decir el arte del derecho pudiese seme-

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jarse ms que a la msica a la pintura, cuntos fueron y son an los juristas, que ignoran tambin la diferencia entre hombre y fantoche, habiendo enseado y todava en-seando, con adorable ingenuidad, como si el homicidio o el hurto fuera lo que leemos en el cdigo y no lo que sufrimos en la vida!

El gran mrito de ENRICO FERRI fu el de rebelarse con-tra esta confusin; y su victoria, por tanto, tuvo lugar, aun-que l no lo supiera, en el campo de la metodologa. El pro-greso, desde la escuela clsica a la escuela positiva y desde sta a la escuela tcnico-jurdica, es propiamente metodo-lgico; y el contraste metodolgico, aunque la mayora de los juristas no le preste atencin, ha sido mucho ms fuerte en derecho penal que entre los civilistas. FERRI, precisamen-te, reivindic el hecho contra la ley: aqu est la significa-cin de su obra y el lmite de su ciencia jurdica. En verdad, el gran penalista italiano abri violentamente las ventanas del museo y mostr a los juristas que su mundo no se com-pone solamente de fantoches. "El hombre, no el fantoche", fu su grito.

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Sin embargo, el mundo contiene tambin los fantoches. Y el problema del derecho es la lucha entre el hombre y el fantoche. En verdad la ley no puede servirse ms que del fantoche para gobernar al hombre. Y si la ciencia jurdica empez con el estudio del fantoche, no podemos reprocharle que no haya justamente reconocido el punto de partida. El problema en suma, no es ni el problema del hombre ni el

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problema del fantoche sino el problema del uno y del otro. El fantoche es como la mano de la ley. Sin manos cmo

pudiera la ley agarrar a los hombres? Los fantoches tratan de detener a los hombres, y los hombres de huir. He aqu, la lucha, sin conocer la cual no se conoce el derecho. Es por eso por lo que cuando, como resultado del estudio de la ley y del hecho, los penalistas ms recientes formulan la distin-cin entre el delito instituto-jurdico y el delito-hecho, el pro-blema del derecho no est ms que propuesto: se presentan, as, los dos trminos uno contra el otro; pero el conocimien-to del derecho no se logra sin ver cmo la lucha se desarrolla y se compone.

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El derecho es lucha. No solamente, como dijo IHERING, der Kampf um's Recht, sino tambin der Kampf im Recht, la lucha en el derecho. Pues, una contradiccin! No sirve el derecho para procurar la paz? La lucha, pues, servira para procurar la paz? As es la vida. Fe y duda parecen contradecirse; y todava bien dijo UNAMUNO que "fe sin duda es fe muerta". Lo mismo puede decirse de la pureza y del pecado como de la luz y de la sombra. Lgicamente el misterio se explica corrigiendo el equvoco entre oposicin y negacin y, por tanto, aclarando que la negacin no es ms que insuficiencia: exactamente no el contrario sino el defec-to de luz se llama sombra, como en el defecto de pureza consiste el pecado. As no hay oposicin entre la lucha y la paz; ms bien la lucha es una insuficiencia de los hombres, que deben superarla para alcanzar la paz. Y si el derecho es lucha, como vimos, entre el hecho y la ley, no se limita a esta lucha, sino que se extiende a su superacin.

Aqu se halla la falta no solamente de los juristas de la escuela penal positiva sino de todos, cuya ciencia se detiene en la oposicin de la ley al hecho: en lugar de la antigua indistincin hay modernamente entre los dos trminos una distincin muy cuidada; pero la ciencia no sigue ms ade-lante. Ley y hecho; todos nuestros sistemas, incluso la pri-

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mera edicin de mi Teora general del derecho, presentan esta estructura binaria. Es decir que, como observ en el ca-ptulo precedente, la ciencia se limita a separar los elemen-tos del derecho y no cuida de preguntarse cmo se combinan el uno y el otro.

En los ltimos tiempos, el progreso de la divisin del tra-bajo, que se afirma cada vez ms en el campo de la ciencia, llev a su grado mximo este defecto y, as, termin por descubrir el principio del remedio. Los penalistas ms ri-gurosos, en efecto, distinguen, como vimos, el delito institu-to-jurdico y el delito-hecho con el resultado de limitar su ciencia al estudio del primero; el delito-hecho deber ser objeto de las investigaciones de los criminlogos y no de los juristas. Este movimiento hacia la purificacin de la ciencia jurdica se ve menos claramente en la materia civil; pero tambin los civilistas comienzan a dejar a los cultivadores de la tcnica mercantil el estudio de sus hechos principales y, en particular, del contrato. Por tanto, la ciencia jurdica, en cuanto se separa de la sociologa, tiende a identificarse con la nomologa. Lo que querra demostrar en este cap-tulo, concierne no tanto a la insuficiencia de tal concepcin cuanto al camino para completarla.

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Observemos todava las palabras. Otro vocablo nos gua como la estrella gui a los reyes del oriente para venerar la cuna del Nio divino. ludicium. La misma raz que ius. Si los glotlogos se niegan a ver el parentesco de ius y de iun-

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ger, no llegan a tanto acerca de ius y iudicium como de ius y iudex. El iudex dicit ius (iu[s]-dicium); y el ius se revela dicendo. Corre entre ius y iudicium la misma diferencia que entre el espritu y el cuerpo: iudicium es encarnacin de ius. Podemos creer, pues, conocer el pensamiento sin estudiar la palabra que lo encarna? E igualmente, el ius sin iudi-cium?

Ciertamente la ciencia jurdica alemana del siglo pasa-do merece la gratitud del mundo ante todo por la distincin, que le debemos, entre el derecho material y el derecho pro-cesal. En los tiempos de Roma estos dos aspectos del derecho no pudieron separarse porque el primero estaba casi total-mente envuelto en el segundo. Y ms tarde, cuando la figura del juez perdi el primado en la escena del derecho dejn-dolo al legislador, la oscuridad, en la cual vivi largo tiem-po el proceso, no permiti a los juristas concebirlo ni como derecho ni como objeto de derecho; el signo de esta inferio-ridad se tuvo en la frmula francesa de la Procdure civile o pnale, que se opona al droit civil o pnal. Precisamente por mrito de la ciencia alemana el proceso super la mino-ridad convirtindose la procdure civile y pnale en el Pro-zessrecht, es decir, alinendose el derecho procesal al lado del derecho material y perfilndose esta distincin como fun-damental para el estudio del derecho. Y, sobre todo, por este mrito el pensamiento alemn domin a lo largo de todo el ochocientos y aun en los primeros aos del novecientos la ciencia jurdica del mundo entero.

Naturalmente, en los primeros tiempos de la exportacin de este pensamiento, los pueblos importadores no tuvieron

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plena posibilidad de crtica. Los alemanes eran dominadores y los dems dominados. Pero poco a poco, como siempre acaece, el entusiasmo cedi el puesto a una valoracin ms equitativa de los mritos y de los defectos. En verdad la ciencia procesal alemana es todava superficial. Su progreso respecto a la ciencia precedente fu, sin duda, muy impor-tante; pero los cimientos faltan todava. A este respecto es menester notar que, lgicamente, los fundamentos de la cien-cia jurdica como de toda otra ciencia estn fuera de la mis-ma; as se habla precisamente de investigaciones metajur-dicas ya que no metacientficas; y aqu se encuentra la ms grave dificultad para el investigador. Pero la ciencia no desciende en profundidad sin esta fatiga.

Justamente el signo de la superficialidad de la ciencia moderna procesal es su denominacin. Una vez se hablaba, en Italia, de derecho judiciario. Hoy este adjetivo no parece de buen gusto; la moda alemana no admite otra frmula que no sea aquella del derecho procesal. Y el mismo jurista, que os habla, se adapt a esta moda sin ninguna profunda refle-xin. La insipidez de la palabra proceso en comparacin con juicio me pas enteramente inadvertida; e igualmente el pa-rentesco de iudicium y ius. Fu tan slo cuando, creyendo exhausto mi inters por el derecho, empec, particularmente en las meditaciones ginebrinas, a escrutar los secretos de la lgica, cuando en el juicio me apareci la esencia no tan slo del pensamiento sino del derecho y, por tanto, compren-d que el cimiento del uno es el mismo que el del otro. Ve-remos, ms adelante, la importancia de este descubrimiento.

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No puede dudarse que la palabra juicio tiene una signi-ficacin unitiva. Ya observ que si las experiencias de los glotlogos no valieron para descubrir las patentes del paren-tesco entre ius y iungere, el rayo de la inteligencia llega ms lejos; qu hace el juez sino unir a las partes? Pero de este argumento no podemos ocuparnos ahora. Me parece suficien-te, en este momento, la observacin de que propiamente la idea fundamental de la gnoseologa kantiana (y, probable-mente, su ms grave error) creci a la sombra de esta pala-bra: el juicio sinttico sera, precisamente, el efecto de una fuerza unitiva inmanente en el espritu humano; y no nece-sito explicar mi reserva respecto a esta idea, que reconoce al hombre lo que es propio de Dios. Sin embargo, existe la necesidad de unir; y el problema es, precisamente, el de saber de dnde llega la fuerza unitiva y cmo obra hacia los hombres. Puede ser que los juristas tengan la posicin ms favorable para ver algo ms lejos.

Todos comprenden, ms o menos, que el juicio es la se- milla del pensamiento. Por qu no diremos la clula? El pensamiento se desarrolla, justamente, como un rbol; y si a sus discpulos incultos el Maestro no poda hablar ms que del granillo de mostaza, los actuales conocimientos bio- lgicos permiten que la parbola sea levemente modernizada.

La clula, en verdad, posee ciertas facultades, generativas y formativas, sobre las cuales tendremos acaso ocasin de regresar. Pero los bilogos no podran conocerla sin el mi- croscopio y los lgicos no tienen desgraciadamente un an- logo instrumento a su disposicin. Realmente la naturaleza ha sido con los lgicos tan cruel que no puedan ver con sus

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ojos la clula del pensamiento? A una tal pregunta el jurista queda. pensativo. Un microscopio lgico. ciertamente, no exis-te, mas, sin embargo, la naturaleza se encarg de fabricar un tipo de juicio gigante, que los hombres pueden observar, cmodamente, sin menester de ningn artificio. Aqu llega el momento para hablar del proceso. Qu es, en realidad, el proceso sino un juicio visto mediante una potentsima lente de aumento? Si hay una razn para hablar de proceso en lugar de juicio es solamente que el juicio tan aumentado pierde su fisonoma. Se necesita observarlo de lejos para recomponer sus lneas y comprender su naturaleza.

En verdad, qu hacen el juez y las partes en este con-junto de actos, que se llama proceso, civil o penal, que no sea juzgar? Beatos, los juristas, a quienes se descubre un mecanismo que sus compaeros de trabajo en los campos de la ciencia no pueden a simple vista observar! Beatos e ingratos, porque, como los dems, habent oculos et non vident; si no es menester del microscopio, se necesita al menos la atencin, la ms sencilla y, a la vez, la ms rara cualidad de un pensador.

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Luchan, en una palabra. Luchan para convencer al juez. Una dice blanco y otra negro. Muchas veces, gritan ms que hablan. Y el juez escucha antes de juzgar.

Blanco y negro. S y no. Cara y cruz. Qu significa este contraste? La duda. Dubium tiene su raz en duo como duel-lum. El duelo de las partes personifica la duda y muestra el nacimiento del juicio. No lgicamente sino prcticamente el juicio necesita la duda. Ms duda, mejor juicio. En este sentido se entiende el enrgico dicho de UNAMUNO: "fe sin duda es fe muerta". Tan necesaria es la duda al juicio que en la forma del proceso, donde el contraste de las partes na-turales puede faltar, el derecho crea dos partes artificiales (instrumentales, dije en mis Lecciones sobre el proceso pe-nal), el acusador y el defensor, cuya funcin no es ms que cultivar y, dira, exasperar la duda.

El juicio, as, toma la forma geomtrica de un tringulo. La triade hegeliana, se dir. Ciertamente; pero no sobre el plano metafsico ni tampoco sobre el plano lgico sino sola-mente para explicar la historia del juicio, y tambin su na-turaleza si, en el sentido de Vico, la naturaleza de una cosa es modo de su nacimiento.

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El juez y las partes. La primera sorpresa, que el espec-tculo del proceso procura, concierne a esta pluralidad. Las partes deberan ser, lgicamente, el objeto y no un sujeto del juicio; en suma, el juzgado y no el juzgador. Pero el juzgado tiene que sufrir el juicio; y las partes, al contrario, antes que sufran obran delante del juez. Cmo, pues, obran y por qu?

Volvamos ahora la atencin al juez, dejando las partes. Qu hace el juez cuando juzga? Ms claramente, acaso, el fondo se hace transparente en materia penal.

Miremos, pues. El juez pregunta al inculpado. Pregunta a los testigos. Pregunta a las partes. Pregunta a las cosas.

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Querra llamar, si pudiera, a todo el mundo ante sus ojos. Ante sus ojos. Detengmonos aqu. Me llega a la mente

una frase del ms trgico pensador de la Alemania actual, MARTN HEIDEGGER, cuando dice, para explicar el concepto del presente: "algo est delante". Despus que la le, com-prend, finalmente, la prueba; o, mejor, el valor lgico de la prueba. El presente, el ms problemtico d los aspectos del ms problemtico de los conceptos, es decir del tiempo, no es ms que la zona alumbrada delante del hombre, que camina llevando una linterna. As hace el juez: trata de ilu-minar todo lo posible el camino, que se desarrolla delante de l. As hace cualquiera, que debe formar un juicio.

Si puede, en rigor, formarse un juicio sin duda, no puede formarse sin prueba. Pero en la mayora de los casos la prueba es de tal modo microscpica que, a simple vista, no se deja ver. El mrito de este juicio gigante, que se llama proceso, es el de dejarla ver. Aqu el espectculo nos permite el trnsito desde el campo prctico al campo lgico del juicio.

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Mientras el juez pregunta, trata de alargar el presente. Pero en un cierto momento termina de preguntar. El presente se alarga hasta los lmites de lo posible. Y entonces?

El juez no puede quedarse all. l escuch al inculpado. l oy a los testigos. l vi las huellas del delito. Pero el de-lito no. Aqullos estn en la zona de la luz; ste en las tinie-blas. Y todava el juez debe proseguir. Veamos, pues, qu significa esta continuacin.

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Se pasa, as, desde el noto al ignoto. Y el ignoto se parte en dos divisiones: el pasado y el futuro. Es menester enten-derse acerca de esta distincin. El pasado, verdaderamente, no puede ser incgnito puesto que pas desde la posibilidad a la existencia; y no existe (es decir no ex-stat, no llega fue-ra) lo que no se conoce. Sin embargo, puede ser que el pa-sado sea pasado para uno y no para otro hombre. En este sentido aun el pasado puede ser ignoto. Futuro, al contrario, se dice lo que permanece ignoto a todos los hom-bres. Ahora el juez es menester que camine en la una y en la otra direccin. En la una se halla el delito; en la otra la pena. Hablo, como dije, del proceso penal solamente por razn de sencillez; lo mismo, naturalmente, puede decirse del proceso civil: por ejemplo, la conclusin de la venta y la entrega de la cosa es pasado mientras que el pago del dinero es todava futuro.

El juicio es, pues, un salto de lo conocido a lo descono-cido: desde el pasado del juez al pasado del inculpado y despus a su futuro. Ahora su naturaleza unitiva empieza a descubrirse: la funcin del juicio es esencialmente la de unir, a travs del presente, el pasado al futuro. Una tarea sobre-humana. Es por eso por lo que la explicacin filosfica del juicio si puede hallar en el campo lgico su principio no puede completarse ms que sobre el terreno metafsico; y nada ms que esta sobrehumanidad quiso expresar el Maes-tro con su enigmtico nolite radicare.

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no ser verdad; aqu no me interesa. Ciertamente, aunque el historiador pueda continuar despus el juicio acerca del pasado, su camino puede tambin detenerse. Quien no puede detenerse a este respecto es el juez. Para l el juicio hist-rico no es ms que una etapa. El juez se asemeja propiamen-te al saltador, que toma la carrera para poder alargar el salto. Su juicio histrico es medio, no fin. Para l conocer el pasado es el pasaje obligado para conocer el futuro. He aqu, despus del juicio histrico, lo que llamamos el juicio crtico.

Juicio crtico, no es una tautologa? Juicio crtico equi-vale a cielo celeste, sin duda. Pero se dice tambin: cielo celeste; y puesto que se dice, debe tener su razn. En efecto, cielo celeste quiere decir el cielo como debe ser para ser ver-daderamente cielo: la verdad del cielo, en suma. Igualmente, juicio crtico significa la verdad del juicio: el juicio que ver-daderamente sirve para juzgar. Se descubre en esta frmula la intuicin de que el juicio acerca del pasado no interesa sino para preparar el juicio acerca del futuro: en s mismo el juicio histrico, ms que juicio consumado, es una tenta-tiva de juzgar. El pasado no tiene valor ms que para pre-parar el futuro.

Cualquiera, sin embargo, me pregunta: y qu tiene de comn el juicio crtico con el juicio acerca del futuro? Lo que se entiende por juicio crtico es el juicio del bien y del mal, que no se refiere nada al futuro: que lo que yo hice sea bien o mal concierne al pasado y no al futuro. Estamos seguros? Y, por qu esta ansia del hombre, que quiere sa-ber si lo que hizo fu bien o mal, si de esta cualidad de su

Un salto en el pasado. El contrato en el proceso civil, que trata de su ejecucin, y el delito en el proceso penal, que tiende a su punicin, es el pasado; y, como pasado, historia. Por tanto, este juicio se llama exactamente juicio histrico.

Aqu el punto de conjuncin entre el historiador y el juez. El juez y el historiador es el ttulo de uno de los estu-dios ms sugestivos de mi amigo CALAMANDREI. En efecto, el juez hace, como el historiador, historia o, mejor dicho, historiografa. Solamente que, en la mayora de las veces, mientras el historiador trata los grandes hechos, el juez se ocupa de los pequeos. Pero sta no es una regla absoluta: hay obras histricas dedicadas a buscar las cosas pequeas del pasado; y hay jueces, sobre quienes el destino carga el peso de castigar a un pueblo: estos ltimos tiempos nos han presentado una tal posibilidad y no debera ningn jurista. pensoso ignorar que, entre otras cosas, el problema actual de la Alemania es, en enormes dimensiones, el problema de la pena. Esta, pues, de la importancia de los hechos no constitu-ye entre el juez y el historiador la diferencia esencial.

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El historiador, casi siempre, se detiene a juzgar del pa-sado. Ms bien, segn el positivismo o el idealismo, que son la cara y la cruz de la misma moneda, debe detenerse aqu. Inducir desde el pasado el futuro est severamente prohibido al historiador moderno. Que la historia sea magistra vitae se califica como una supersticin, que, a la luz de la ciencia moderna, se hubiera disipado como la niebla al sol. Ser o

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accin no dependiese su vida futura? No solamente lo que es bien o mal reacciona sobre el futuro sino, verdaderamente, el futuro reacciona sobre lo que es bien o mal en el sentido de que si algn hecho es bueno o malo no puede juzgarse sin conocer el futuro: otro crculo lgico que solamente la metafsica sirve para resolver; el pecado mismo puede ser una bendicin para el hombre si, a travs del arrepentimien-to, lo gua a. la libertad. Y, verdaderamente, la sola razn que el hombre tiene para juzgar a s mismo o a otro hombre, no es ms que aquella de regular su vida futura. Por tanto, el problema del bien y del mal se identifica con el problema del futuro. Hay un perfil, bajo el cual la funcin del de-recho y la figura del juez ms vivamente se vislumbre? Cuan-do yo he dicho, recientemente, que esta funcin se complica introduciendo lo sobrenatural en lo natural, no he exagerado.

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Pero el juez, al menos actualmente, no es libre de juzgar como cree. Ya el juicio histrico y ms el juicio crtico o, podra decirse, regularmente el segundo y excepcionalmente el primero siguen un camino obligado. Aqu se presenta el problema, que los juristas denotan con la frmula de la aplicacin de la ley al hecho y propiamente concierne a la combinacin de lo abstracto y de lo concreto.

Se debera, ante todo, delinear el concepto del juzgar cuando el que juzga es libre en su fatiga. El juicio, dijimos, consiste en la unin del presente al pasado y al futuro; es decir, el juez alarga el presente. Si mis lectores recuerdan

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aun lo que hemos dicho acerca de la diferencia entre el g-nero y la especie, podrn pensar tambin que el juicio con-vierte la especie en el gnero; y, por tanto, busca lo que el hecho fu antes y ser despus, su generacin, en suma, como generado y como generador. El presente forma, pues, una parte de lo que se busca como un fotograma forma una parte del film. El problema se plantea en los trminos siguientes: dada una parte hallar la otra. No es menester de mayor ex-plicacin para desvanecer la leyenda del juicio sinttico: si fuera sinttico, el juicio, dadas las partes buscara el todo. Es decir que el todo constituye el medio; para juzgar y no el resultado del juzgar: una parte no puede determinarse sin el conocimiento de dos trminos: la otra y el todo. Los hom-bres, para juzgar, necesitan, pues, ver el todo. As se aclara una vez ms la necesidad de la prudencia predicada con la enrgica admonicin del Evangelio: cmo juzgar quien no , ve el todo? El mismo Maestro dijo tambin: cmo puede un ciego guiar a otro ciego? Como quiera, la fuente del jui-cio es el sentido del todo; el sentido, diremos, y no el cono-cimiento, porque del todo no puede tenerse ms que la intui-cin. El orden, podemos decir, en lugar del todo para indicar su cualidad, que es su bondad, por la cual cada causa tiene su propia consecuencia y no hay ninguria otra causa que tenga la misma consecuencia como no hay otra consecuencia que tenga la misma causa. Ahora bien, el sentido del orden es el sentido de lo bueno; as aflora la importancia del buen sentido, como medio indispensable para juzgar.

Y as se vuelve la fatiga del juez cuando no tiene sus manos ligadas. La libertad de juzgar no es ms que facultad

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de arreglarse segn el buen sentido. Cuando el juicio hist. rico acerca de la existencia del delito logra un resultado positivo, el juez, aunque sin darse cuenta del mecanismo lgico y metalgico, no hace ms que buscar el otro trmino de la frmula algebraica, que veremos ms tarde: d (delito)

p (pena) = O; es decir determina la pena que, segn su buen sentido, equivale al delito; pero cmo se logra, dada una cantidad, su cantidad equivalente sin conocer el todo? El buen sentido constituye as, el presupuesto y, al mismo tiempo, el secreto por no decir el misterio del juicio.

Los juristas, por lo dems, han intudo desde el principio esta verdad distinguiendo el ius y la sequitas y concibiendo esta ltima cual una justicia que no se deja formular en una ley. El juez, por tanto, cuando debe juzgar segn la ley, no puede adaptar exactamente la consecuencia a la causa sino que debe atribuir a la causa una consecuencia, que no es su consecuencia; y a la consecuencia una causa que no es su causa. En estos trminos el anlisis del juicio explica el drama del derecho. El derecho tiene necesidad de la ley para guiar a los hombres; pero la ley le estorba para juzgarlos.

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Que, al contrario, las manos del juez estn ligadas y, por lo tanto, el juez no sea libre de juzgar segn su buen sentido, quiere decir que en lugar del orden obra en el juicio la ley.

Aqu el jurista, o genricamente el pensador no puede eludir el problema de la relacin entre la ley y el orden. Naturalmente, todava, un parangn. Qu es el todo: la luz o los colores? Las leyes son al orden como los colores a la luz o com