Derecho e InterpretaciA3n_ Elementos de - Viola, Francesco(Author)

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Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria

Derecho e Interpretación.

Elementos de teoríahermenéuticadel Derecho


Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria

Derecho e Interpretación.

Elementos de teoríahermenéuticadel Derecho

Traducción de

Ana Cebeira, Aurelio de Praday Aurelia Richart

Coordinación y revisión de la traducción y prólogo a cargo de Gregorio Robles Morchón

DYKINSON 2007

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

BARTOLOMÉ DE LAS CASAS

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID


© Francesco Viola y Giuseppe ZaccariaEditorial Dykinson, S. L.Meléndez Valdés, 61 - 28015 MadridTels. (+34) 915 44 28 46 - (+34) 915 44 28 69e-mail:[email protected]://www.dykinson.eshttp://www.dykinson.com

ISBN: 978-84-9849-072-5Depósito legal: S.

Preimpresión: SAFEKAT, S. L.Belmonte de Tajo, 55 - 3.° A - 28019 Madrid

Impresión: PUBLIDISA

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© 1999, Gius. Laterza & Figli SpA together with the following acknowledgement: “Thistranslation of Diritto e interpretazione is published by arrangement with Gius.Laterza & Figli SpA, Roma-Bari.”


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Índice

Prólogo ...................................................................................... 11

Prefacio ...................................................................................... 19

CAPÍTULO PRIMERO: Las razones del derecho ...................... 23

1. Una descripción del derecho ................................................ 23Acciones sociales, reglas y procedimientos, p. 25– El carácter insti-tucional de los procedimientos jurídicos, p. 28– El caráctersancionador del derecho, p. 30.

2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo.................. 32

3. Teorías jurídicas de ayer ...................................................... 39El normativismo jurídico, p. 39– El realismo jurídico, p. 41–El iusnaturalismo, p. 45.

4. Teorías jurídicas de hoy ........................................................ 49El punto de vista práctico, p. 50– Las concepciones procedimentales delderecho, p. 54.

5. La coordinación jurídica de las acciones.............................. 60Interacción estratégica y coordinación jurídica, p. 62– La inter-dependencia normativa, p. 66– Las formas de coordinación, p. 69.

6. Los presupuestos éticos de la coordinación jurídica ............ 71El valor moral de la cooperación, p. 71– La legitimidad de losvínculos normativos en la solución de problemas de coordi-nación, p. 72– Valores sustanciales presupuestos por los pro-cedimientos jurídicos, p. 73.


7. Autoridad y comunidad .................................................... 76El derecho como sistema normativo, p. 78– El derecho como comu-nidad interpretativa, p. 79– La teoría narrativa del derecho, p. 84.8. Derecho y política.............................................................. 87Las justificaciones morales de la autoridad, p. 88–De la politiza-ción del derecho a la juridif icación de la política, p. 90–Estado y derecho, p. 95.9. Los problemas de la comunicación jurídica ...................... 98Las formas de la comunicación jurídica, p. 102.

10. Interpretación y argumentación ........................................ 109

CAPÍTULO SEGUNDO: Una definición de interpretación........ 115

1. Interpretación e interpretación jurídica ............................ 1152. Comprender, explicar, decidir............................................ 1203. Algunas características fundamentales de la interpretación

jurídica .............................................................................. 1244. La labor del intérprete del derecho: ¿identificación del de-

recho existente o creación de nuevo derecho? .................. 1335. Carácter central de la interpretación en el fenómeno jurí-

dico .................................................................................... 1366. Diversos sujetos, diversas interpretaciones........................ 1407. Aspectos hermenéuticos comunes en el trabajo de los ju-

ristas .................................................................................. 1458. Diferencia entre el juez y el legislador .............................. 1479. El legislador ayer y hoy: la intención del legislador .......... 154

10. El juez y el vínculo legislativo .......................................... 16011. La dogmática como «filtro» entre el legislador y el juez .. 16612. Cooperación y conflicto en el derecho .............................. 174

CAPÍTULO TERCERO: ¿Cómo interpretar? La buena y la malainterpretación............................................................................ 177

1. Dos modelos teóricos de la interpretación jurídica .......... 1772. Los elementos fundamentales del modelo hermenéutico .. 1873. ¿Qué es el método jurídico? .............................................. 1944. Doctrinas del método y verdad práctica de la aplicación ju-

rídica .................................................................................. 2005. Debate sobre los métodos y las nuevas concepciones del

razonamiento jurídico ........................................................ 207

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6. El método de la interpretación constitucional .................. 2147. Método y elección del método: los cuatro tipos de interpre-

tación.................................................................................. 2188. Argumentación y precomprensión .................................... 227

CAPÍTULO CUARTO: ¿Qué es lo que se interpreta? ................ 233

1. Texto y texto jurídico .......................................................... 233Diversas aproximaciones al texto jurídico, p. 234– Significado,función prescriptiva y dimensión intersubjetiva del texto jurídi-co, p. 243– Especificidad del texto jurídico. Texto jurídico y textoliterario: analogías y diferencias. p. 250– Espacios hermenéu-ticos de codeterminación del texto, p. 258.

2. Texto jurídico y lenguajes sectoriales .................................. 267Texto legislativo, texto contractual, testamento. Tres tipos detextos jurídicos, tres diversos cánones hermenéuticos, p. 270–El trabajo del intérprete sobre el texto administrativo, p.281–El elemento textual en el derecho penal, p. 287– Texto comovínculo y texto como relación con el mundo, p. 294.

3. Las fuentes del derecho........................................................ 296Pluralidad de usos de la doctrina de las fuentes, p. 297– La relatividad delconcepto de “fuente del derecho” p. 300– ¿De las normas a las fuen-tes o de las fuentes a las normas?, p. 303– Disposición y norma, p. 305–Una aproximación hermenéutica a las fuentes del derecho, p. 310.

4. El problema de la validez jurídica........................................ 316La validez como existencia, p. 319– La validez como pertenencia, p. 326–La validez como obligatoriedad, p. 334.– La validez como razonabi-lidad, p. 339.

5. Reglas y principios .............................................................. 346La variedad de principios, p. 348– Las funciones de los principios, p. 352–Los parámetros de los principios, p. 354– Los principios supremos,p. 357– Los principios entre la prescripción y la argumentación p. 372–Los principios del derecho y la razón práctica, p. 377.

CAPÍTULO V: ¿Por qué interpretar?........................................ 385

1. Concepciones de la ciencia jurídica en relación con la pers-pectiva hermenéutica .................................................................. 385La crisis del modelo dogmático tradicional, p. 385– La teoría analítica

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de la ciencia jurídica, p. 389– La aportación hermenéutica de la cienciajurídica, p. 396.

2. La filosofía hermenéutica del derecho ................................ 408La primacía de la comprensión, p. 411– La variedad de las aproximacioneshermenéuticas al derecho, p. 415– La filosofía hermenéutica del derechocomo filosofía práctica, p. 417– El derecho como evento de discur-so, p. 421– El método de la filosofía hermenéutica del derecho, p. 425–La interpretación como lugar del sentido del derecho, p. 429.

Índice de nombres .................................................................... 435

Índice de materias .................................................................... 445

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Prólogo

Cuando en 1995 o a comienzos de 1996 recibí una carta de Giu-seppe Zaccaria invitándome a formar parte del Comité Científico de laRevista «Ars Interpretandi. Annuario di ermeneutica giuridica», enrazón -supuse- de mi simpatía por la filosofía hermenéutica, tuve cono-cimiento de que en Italia se estaban sentando las bases para undesarrollo amplio y sólido de esta última en el ámbito jurídico. Mi con-tacto con la hermenéutica, sobre todo alemana, comenzó en la Universi-dad de Munich, en los seminarios de Arthur Kaufmann. Corría el cursoacadémico 1978/79. Fruto de aquellos estudios fue la Memoria quepresenté a las agregaciones en 1982 y después a la cátedra de Palmade Mallorca al año siguiente. Una parte de dicha Memoria la publiqué,con escasos retoques, en 1988, con el título Introducción a la Teoríadel Derecho (Ed. Debate), hoy en su sexta edición (2003). En esta obrase plantea la posibilidad programática de abrir la filosofía del derechoa la filosofía del lenguaje y se propone un modelo «hermenéutico-ana-lítico» que se despliega en tres niveles: teoría formal del derecho, teo-ría de la dogmática y teoría de la decisión jurídica. A este enfoqueenseguida lo denominé «teoría comunicacional del derecho», y en esemarco hay que situar mis obras de teoría del derecho, básicamente Lasreglas del Derecho y las reglas de los juegos (1984, 2. ed., 1988), El Dere-cho como texto (1998, 2. ed. 2006), Teoría del Derecho. Fundamentosde Teoría comunicacional del Derecho» (1998, 2. ed., 2006) y másrecientemente Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayode Teoría comunicacional del Derecho (2007). Digo todo esto paraexplicar mi interés por dar a conocer la obra de los profesores GiuseppeZaccaria y Francesco Viola. Aunque por mi parte me encuentro máspróximo a una hermenéutica tamizada por y dirigida desde un pensa-miento básicamente analítico, y creo que esto diferencia a la teoríacomunicacional de la teoria hermenéutica del derecho que presentanestos autores, no tengo la menor duda de que entre ambas concepcio-nes hay numerosos puntos en común y si bien no pertenecen exactamentea la misma «familia» sí se da entre ellas cierto parentesco. Aquí no voy


a resaltar cuáles puedan ser esos puntos en común ni las diferenciasque las separan, aunque alguna alusión será ineludible. Simplementeme limito a dejar constancia de ese hecho, que en gran medida me hamotivado a emprender la traducción de este libro. Pero junto a estajustificación subjetiva, ya de por sí suficientemente potente, hay una jus-tificación objetiva: el libro que el lector tiene ante sí es un libro impor-tante. No sólo porque sus autores son dos representantes muy sobre-salientes de la actual filosofía jurídica italiana, sino sobre todo porqueen este libro se expresan de manera certera los principales rasgos deuna concepción del derecho basada en la filosofía hermenéutica con-temporánea. Los autores, en este sentido, no se adscriben a una escue-la concreta de la filosofía hermenéutica sino que hacen suya la tradi-ción hermenéutica general y la aplican al derecho.

Este libro y el pensamiento que sustenta se inscribe en el marco his-tórico de la crisis del positivismo jurídico. La crítica al descriptivismoepistemológico y a la estrechez de la concepción positivista de la razón,unido al linguistic turn en la filosofía contemporánea, ha llevado a losteóricos del derecho a plantearse alternativas a los modelos de esacorriente del pensamiento jurídico, sin volver no obstante al iusnatu-ralismo; pues ambos tipos de filosofia jurídica se han enfrentado fron-talmente durante mucho tiempo en una especie de diálogo de sordos.Con ello se intenta no sólo superar la angostura de la razón científicapositivista sino asimismo salir de ese diálogo, que se ha mostrado ricoen matices y posiciones pero a la larga estéril para entender plena-mente la vida del derecho. Sin embargo, creo que en la disparidad detendencias que hoy se perfilan no es oro todo lo que reluce. Sobre todo,hay mucho iusnaturalismo bajo ropajes semánticos autovergonzantes,y mucho menos positivismo realmente fundamentado en el conoci-miento de su historia. España, como nos ha pasado en tantas otrascosas, no ha tenido un período -me refiero al pensamiento jurídico-auténticamente positivista; y eso se nota no sólo en la ausencia deobras de esa tendencia sino, lo que es peor, en el desconocimiento, aveces sorprendente, de la gran tradición del positivismo. Si miramos con-cretamente al «área» (¡horrible palabra de la terminología tecnócra-ta-academicista!), son escasos los jóvenes que hoy van más allá, encuanto al positivismo se refiere, de las obras de Hart y de Bobbio. Enel tiempo presente es usual denostar al positivismo sin conocerlo real-mente bien. Sin embargo, para ser pospositivista hay que haber pasa-do antes por el positivismo, o al menos conocerlo en profundidad. Yofui positivista por breves años, pero lo fui (sobre todo esto se refleja enalgunos de los trabajos recogidos en Epistemología y Derecho, 1982).Ya no lo soy ciertamente, pero me suelen doler las críticas facilonas einjustificadas con que se le ataca, y por esa razón muchas veces me

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encuentro en la extraña situación de defenderlo en seminarios y forosde profesores que lo reducen a un conjunto de dogmas desmontables confacilidad y que, en definitiva, se vienen a reducir a las tesis del «posi-tivismo legalista», que es el menos positivista de todos los positivis-mos (porque en realidad es una forma de iusnaturalismo, precisamen-te la del derecho natural que se ha hecho realidad en los códigos y lasconstituciones). Es verdad, creo, que el pensamiento jurídico, por mucho que tenga su propia vida y su dinámica peculiar, va un poco aremolque del pensamiento filosófico general y de las aportaciones delconjunto de las ciencias. Y por eso creo que hoy no es posible ser ya posi-tivista, como tampoco es posible ser iusnaturalista, sin estar fuera delas exigencias epistemológicas de los tiempos que vivimos. Nos encon-tramos en una época de encrucijada, pletórica de propuestas y direc-ciones encontradas, en un período apasionante pero no por ello menosconfuso y enredado. La tarea actual en la filosofía del derecho es ela-borar un modelo de pensamiento en el cual los aportes iusnaturalistasy positivistas, que en su día dieron luz sobre campos que antes estabanen tinieblas, no sean arrojados por la borda, sino muy al contrario,sean aprovechados en una nueva construcción. No se trata de eclecti-cismo, por ese camino no se irá a ninguna parte, sino de crear imagi-nativamente un esquema de pensamiento diferente a aquellas direc-ciones y que, sin embargo, incorpore en lugares distintos del edificioconstruido los materiales que elaboraron. Una de estas propuestas esprecisamente la teoría hermenéutica del derecho, de Francesco Violay Giuseppe Zaccaria.

Para la hermenéutica no es posible la descripción de la realidad engeneral, y mucho menos de la realidad humana. Entre el hombre y elmundo que le rodea se interpone la cultura, la cual se concreta en múl-tiples aspectos, pero sobre todo en la mediación del lenguaje. Si nos cen-tramos en el ámbito jurídico esa idea se manifiesta de manera para-digmática, pues el derecho es expresión genuina de la cultura de lascomunidades humanas y al mismo tiempo toma cuerpo en textos. De ahíque la hermenéutica jurídica sea para los representantes de esta corrien-te filosófica un modelo en el que inspirarse y que de algún modo esextensible al resto de las cosas que nos proponemos conocer, sobretodo de las cosas humanas. Todo proceso cognoscitivo parte de unaprecomprensión, la cual se concreta en prejuicios, en el sentido epis-temológico del término, esto es, en juicios previos que, proporcionadospor el horizonte vital en que nos hallamos, nos permiten el acceso a lacomprensión de las realidades diversas. Ahora bien, si la comprensiónde lo que nos rodea parte de una precomprensión o comprensión pre-via, aquella no puede alcanzarse sino mediante la interpretación. Éstase eleva así a categoría procedimental básica en todo proceso cog-

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noscitivo, lo que implica que como actividad forma parte del ser sus-tancial de lo interpretado y de la comprensión que se alcanza a travésde ella. Entre el sujeto interpretante y la cosa que se interpreta se inter-pone la actividad interpretativa con todos sus componentes ontológi-cos, y por eso una teoría de la interpretación es elemento consustan-cial al mismo conocimiento de las cosas. Ahora bien, al darse lacomprensión y la actividad interpretativa en la historia, esto es, en eltiempo, no es posible una consideración meramente estática sino quees preciso contemplarlas dinámicamente en un proceso inacabado einacabable, en una especie de círculo (el llamado «círculo hermenéu-tico») que va y viene, penetrando en el sentido de las cosas. Pues es éste,el sentido, lo que hay que captar. Pero como el sentido no es algo fija-do de antemano sino que se desenvuelve a lo largo tiempo y en fun-ción de las variaciones propias de las comunidades humanas, de ahíque sea preciso asimismo una reflexión epistemológica sobre el papelde la tradición y de la historia efectual, en expresión de Gadamer, estoes, de la historia acumulativa de los efectos culturales producidos enel seno de una sociedad. Junto a la comprensión y a la interpetación,la hermenéutica considera asimismo un tercer elemento: la aplicación.Nuevamente en este punto cobra notable relieve la hermenéutica jurí-dica. Si se interpretan los textos del derecho para comprenderlos, estosucede de manera sobresaliente en la medida en que hay que aplicar-los a los casos concretos. La aplicación de textos normativos a conflictosde la vida real hace que su comprensión no se quede en la esfera de loespeculativo sino que adquiera su concreción definitiva cuando el órga-no aplicador, como el juez, individualiza los significados de las normasen relación con el caso particular que tiene ante sí.

Muchos son los autores que pueden ser vistos como representan-tes de la hermenéutica: Schleiermacher, Dilthey, Heidegger, Gadamer,Ricoeur, se cuentan entre los filósofos generales. Y entre los juristas,Esser, Larenz, Betti. Son sólo unos pocos nombres de los muchos quese sienten atraídos por las ideas de esta corriente de pensamiento yque las han desarrollado con unos u otros matices. Los autores de estelibro no pretenden hacer una diferenciación estricta entre las diversasposiciones que se han dado y se dan en el seno de la filosofía herme-néutica sino que, tomando los aspectos que en su parecer son más apro-piados para el derecho, se preocupan por encima de todo de proponeruna forma de pensamiento jurídico inspirado en ellos. Creo que esta posi-ción «pragmática» es un acierto pues no se trata de adscribirse a unau otra corriente dentro de la hermenéutica, sino más bien de elaboraruna teoria hermenéutica del derecho, de tal manera que los materia-les de diversa procedencia puedan quizás ensamblarse en esa tareacomún. Nos encontramos, por consiguiente, no ante un libro de filosofía

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hermenéutica que, después, se aplica al derecho, sino ante una obra deteoría del derecho inspirada en la corriente genérica de la filosofíahermenéutica. De ahí el subtítulo, «elementos de teoría hermenéuticadel derecho». El propósito de los autores no es presentar una filosofíajurídica «aplicada» o «derivada», es decir, una filosofía jurídica defilósofos que reflexionan derivadamente sobre el derecho, sino másbien una filosofía jurídica de y para juristas, eso sí, inspirada y elaboradaa partir de las tesis básicas de una filosofía general, la filosofía her-menéutica.

Su desapego de la analítica se muestra ya desde el principio de laobra, al proponerse una «definición adecuada del derecho». A dife-rencia de lo que he presentado como «teoría comunicacional del dere-cho», la cual renuncia a definir el concepto de derecho y suscribe latesis de que se trata de un nomen designativo de los distintos ordena-mientos jurídicos que han existido, existen y existirán, los autores mues-tran a las claras su intención ontologista: dar una definición adecua-da del derecho. Personalmente opino que es éste un mal comienzo, puesel concepto del derecho es el escollo en que tradicionalmente han enca-llado todas las filosofías jurídicas que en el mundo han sido. Kant yase burlaba socarronamente de esta circunstancia (noch suchen dieJuristen einen Begriff des Rechts..., todavía buscan los juristas un con-cepto de derecho), a pesar de lo cual cayó él tambien en la tentaciónde proporcionar su propio concepto del derecho. Podríamos decir aKant: a pesar de su definición, muy famosa por cierto, vea usted cómotodavía juristas y filósofos siguen buscando un concepto de derecho.Comprendo, sin embargo, que en la perspectiva de los autores, que esla de la filosofía hermenéutica general, se hayan inclinado hacia las posi-ciones que, con el máximo respeto, podemos llamar más tradiciona-les. En efecto, la obra que el lector tiene ante sí no abandona el puntode vista ontológico-teleológico, como plano decisivo para la com-prensión de lo que la «cosa» derecho, como dicen sus autores, es. Deahí que el primer capítulo del libro verse justamente sobre «las razo-nes del derecho», entendiendo por tales las finalidades y funcionestípicas, en las cuales se mezcla las de índole exclusivamenhte antro-pológica y social con las que penetran de lleno en el mundo de losvalores. Por eso, los autores no titubean al apuntar que la postura queellos presentan concibe la teoría del derecho como «una aventuracomún de juristas, filósofos y sociólogos». Una perspectiva ésta que nopor ser fiel a la filosofía hermenéutica que incorporan es menos criti-cable por lo que tiene de mixtificación de planos epistemológicos. Enmi opinión, si algún defecto tiene esta obra es la mezcla de planos y deperspectivas. Pero hay que reconocer que desde la óptica de la con-cepción hermenéutica sin más matices ese que para mí es un defecto

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(debido a mis «prejuicios epistemológicos») se transforma en una vir-tud, pues desde la hermenéutica se intenta borrar las exigencias, aveces excesivas, del metodologismo, y aunque los autores se declarenpartidarios de respetar el método, y no sólo la verdad, no cabe dudade que en ellos prima a la postre la atmósfera de la posición de Gada-mer.

Partiendo de una concepción global del derecho, que se resume enla frase de que éste es una praxis social interpretativa, y dejando de ladolas diversas perspectivas epistemológicas, los autores se sumergen enel fenómeno esencial de dicha praxis social: la interpretación. A dife-rencia de la concepción positivista-legalista, que contemplaba el dere-cho como una realidad ya dada de antemano que después había queinterpretar, y por tanto concebía objeto e interpretación como dos rea-lidades diferentes, la postura hermenéutica subraya, muy acertada-mente, que el derecho es una construcción interpretativa y que la inter-pretación no es algo posterior sino un componente esencial del derechoque aparece en todos los grados de su existencia. Dicho en términos dela teoría comunicacional del derecho, en éste, o mejor, en relación concada ordenamiento jurídico se conforma un conjunto de procesos comu-nicativos de diversa índole en los cuales la interpretación no es un ele-mento añadido, sino una actividad-resultado insita en todos ellos, con-sustancial a todos ellos. Por tanto, no se trata de reflexionar acerca delo que sea la interpretación del derecho, sino más bien de lo que es ycomo actúa la interperetación en el derecho o, para ser más exactos,en los diversos procesos de comunicación que se producen en la rea-lidad bajo ese nomen, derecho.

Todo en el libro se centra en torno a la interpretación en el dere-cho, y así se estructura en el resto de los capítulos: qué es interpretar,cómo hay que interpretar, qué es lo que se interpreta y por qué hay queinterpretar. Aquí no me voy a detener en comentar las tesis de los auto-res, el lector tiene ante sí la tarea, interesante y ardua. Simplemente diréque merece la pena el recorrido. No sólo porque la filosofía herme-néutica está presente en sus páginas sino también porque desde ellasse efectúa un diálogo fructífero y lleno de sugerencias con otras ten-dencias del pensamiento y con aspectos de la actual teoría del derechoque en parte pueden ser producto de la moda, pero que también res-ponden, sin duda, a la necesidad de articular un nuevo cuerpo doctri-nal para la teoría del derecho. Así, y sin ánimo de citarlos con exhaus-tividad, los autores van recorriendo diversos aspectos de teoría de laargumentación y de la decisión jurídica, el impacto del llamado neo-constitucionalismo, las doctrinas procedimentalistas de la justicia,algunos aportes de la filosofía del lenguaje, la función judicial y lacrisis del Estado legislativo, la polémica sobre los principios, etc. Todo

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ello, sin perder nunca de vista las tesis del «enemigo» principal: elpositivismo jurídico, sobre todo en su versión «legalista» y ampliablecon mayores sutilezas al normativismo y al realismo escandinavo. Yeso, a pesar de la paladina confesión de comienzo del libro de que «elderecho es siempre derecho positivo». Pues, en efecto, para la herme-néutica filosófica el punto de partida es la realidad vital misma, y laidea, o el ideal sólo adquiere consistencia si se la enraíza en ella. De ahíque este libro, a la par que se propone presentar una definición ade-cuada del derecho no deje nunca de lado su sentido último, la justicia.Por esto, en la teoría hermenéutica de Viola y Zaccaria se mantieneabierta la puerta a la filosofía práctica.

El libro que hoy presentamos al público de lengua española se edi-tó por primera vez en 1999. En 2000 obtuvo el «Premio del Club deiGiuristi» como Libro del Año. La presente versión lo es de la cuarta edi-ción italiana, de 2002.

Los autores. Francesco Viola (Alexandria, 1942) es desde 1986Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Palermo, enla cual ha desarrollado toda su actividad como docente y como inves-tigador, tanto en las disciplinas mencionadas como en otras próximas,como la Filosofía Política. Autor de una ingente producción cientifica,en asuntos relacionados con la interpretación jurídica, el pensamien-to político, los derechos humanos, el multiculturalismo y la ética, entresus 19 libros publicados destacan: Autorità e ordine del diritto, 2ª edi-ción, Torino 1987, Diritti dell’uomo, diritto naturale, etica contempo-ranea, Torino 1989, Il diritto come pratica sociale, Milano 1990, De lanaturaleza a los derechos. Los lugares de la ética contemporánea (trd.esp. de V. Bellver), Granada, 1998, Identità e comunità. Il senso mora-le della politica, Milano 1999, Etica e metaetica dei diritti umani, Tori-no 2000, Le ragioni del diritto (con G. Zaccaria), Bologna, 2003, y Lademocracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo(trad. e intr. de J. Saldaña), México, 2006.

Giuseppe Zaccaria (Padua, 1947) es desde 1990 Catedrático de Teo-ría general del Derecho de la Facultad de Ciencias Politicas de la Uni-versidad de Padua. Anteriormente fue profesor en Sassari y en Ferra-ra y amplió estudios e investigaciones en Oxford, Saarbrücken yWashington. Ha sido Decano de la Facultad de Ciencias Políticas y enla actualidad es Vice-Rector de la Universidad de Padua. Tras dedicarun libro al pensamiento de Giuseppe Capograssi (Esperienza giuridi-ca, dialettica e storia in Giuseppe Capograssi, Padova 1976), se ha cen-trado, sobre todo, en la investigación de la filosofia hermenéutica y dela interpretación juridica. Sus obras principales son: Ermeneutica egiurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984,Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans

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Georg Gadamer, Milano 1984, L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’er-meneutica giuridica contemporanea, Padova 1990, Questioni di inter-petazione, Padova 1996, Le ragioni del diritto (con F. Viola), Bologna2003, y Razón jurídica e interpretación (trad. de A. Mesutti, prólogo deG. Robles Morchón), Madrid 2004.

Los traductores. Ana Cebeira Moro (Universidad de Valladolid) hatraducido los tres primeros capítulos. Aurelio de Prada García (Uni-versidad Rey Juan Carlos) ha traducido el capítulo cuarto. AureliaRichart Rodríguez (Universidad de Castilla- La Mancha) ha traducidoel capítulo quinto. José Antonio Santos Arnáiz (Universidad Rey JuanCarlos) ha elaborado los índices de nombres y de materias. A los cua-tro, mi agradecimiento personal así como el expresado por los autores.

También dejo constancia de mi agradecimiento a los profesoresGregorio Peces-Barba, Javier Ansuátegui y Rafael de Asís, por su exce-lente disposición para que esta obra fuera publicada en la Colección “Tra-ducciones”, del Instituto de Derechos Humanos (Universidad Carlos IIIde Madrid).

Palma de Mallorca, Junio de 2007Gregorio Robles Morchón

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Prefacio

Hoy más que nunca, sostener que el tema de la interpretación es deimportancia capital en el conocimiento y en la práctica del derecho escomo derribar una puerta abierta. El capítulo que dedican al tema de lainterpretación los manuales de teoría y de filosofía del derecho es cadavez más amplio y articulado. Sin embargo, se queda sólo en una partelimitada del tratamiento íntegro.

La aspiración de los autores de esta obra es dar un importante pasoadelante en esta línea. Y, más concretamente, mostrar los aportes queuna teoría de la interpretación jurídica puede proporcionar para la des-cripción y la definición del derecho.

No se trata, sin embargo, de proponer una verdadera y auténticaconcepción interpretativa del derecho à la Dworkin, ya que esto reque-riría unos análisis especulativos más profundos y minuciosos. Estelibro, de forma más modesta, se propone suministrar materiales dereflexión sobre las relaciones entre interpretación y derecho. Por una par-te nos preguntaremos sobre el lugar que ocupa la interpretación entrelas razones del establecimiento del derecho y, por otra, se mostraránlas implicaciones teóricas y filosóficas que subyacen a los caracteresespecíficos de la interpretación jurídica.

No obstante la subdivisión en pequeñas unidades temáticas, laestructura del tratamiento es muy simple: tras un primer capítulo queconsidera los problemas fundamentales del concepto de derecho en eltiempo presente, se suceden tres partes, las cuales intentan respondera las cuestiones del cómo, del qué y del por qué interpretar en el dere-cho. Es fácil que se relacione esta tripartición con la que es tradicionalen los manuales de filosofía del derecho, que solían exponer toda lamateria en tres problemas: el problema fenomenológico (¿cómo es elderecho?), el ontológico (¿qué es el derecho?) y el deontológico (¿cómodebe de ser el derecho?). La vuelta, por otra vía, a esta configuración,hoy abandonada debido a la dificultad de recomponer temáticas cadavez más especializadas y heterogéneas, tiene para los autores la venta-ja de volver a conectar la teoría del derecho con la filosofía del dere-


cho en la convicción de que para una adecuada descripción del derechopositivo se necesita la conjunción de ambas.

El atento y benévolo lector podrá aproximarse a este texto con dosexpectativas posibles. Podrá no ver en él otra cosa que la expansión(quizás exagerada) del tradicional capítulo sobre la interpretación, pre-sente en los manuales de teoría y de filosofía del derecho. Y en tal casoel fruto esperado podrá venir de la mayor atención prestada a los suje-tos, a los métodos, al objeto y a las finalidades de la interpretación jurí-dica. Por el contrario, el lector que sea más sensible a la intención delos autores buscará lo que éstos esperan que se encuentre en dicho tex-to, a saber: una contribución a la interminable investigación que persi-gue una definición adecuada del derecho. Y entonces podrá juzgar has-ta qué punto la interpretación deba entrar en esta definición y quéconsecuencias teóricas puede comportar.

Sobre todo el libro flota la presencia de la hermenéutica filosófi-ca, inquietante para algunos y alentadora para otros. No obstante, aquíno se pretende abrazar una específica concepción de la hermenéutica,sino tan sólo asumir algunos presupuestos generales ligados a la acti-vidad del comprender. Ante todo, la hermenéutica es el arte de interpretar,del cual necesitamos cada vez que el sentido de algo no se muestre demodo claro e inequívoco. Desde esta óptica es más una habilidad prác-tica que una ciencia. Pero no nos podemos detener en este punto, puestoque el arte de la interpretación requiere necesariamente una justifica-ción teórica y una conciencia de sus raíces filosóficas. Éstas reposanen gran medida en el objeto que hay que interpretar, o sea, en nuestrocaso en la empresa del derecho.

Dedicamos este volumen a la comunidad científica de los filóso-fos del derecho italianos de nuestro tiempo. No sería posible dar lasgracias a todos los que con sus escritos y con su palabra han participadoen la investigación sobre el sentido del derecho y de la interpretaciónjurídica. Deseamos, sin embargo, rendir homenaje en particular a Nor-berto Bobbio y a los filósofos analíticos del derecho que, en la Italia dela segunda mitad del siglo XX, han sido los primeros en evidenciar larelevancia del lenguaje para la comprensión del derecho, si bien conmodalidades de planteamientos teóricos y sobre la base de presupues-tos filosóficos con frecuencia no compartidos por los autores de estelibro.

Francesco ViolaGiuseppe Zaccaria

Francesco Viola es autor de todo el capítulo I, de los epígrafes 3,4 y 5 del capítulo IV y del epígrafe 2 del capítulo V.

20 Prefacio


Giuseppe Zaccaria es autor de todo el capítulo II, de todo el capí-tulo III, de los epígrafes 1 y 2 del capítulo IV y del epígrafe 1 del capí-tulo V.

Las notas a pie de página tienen el cometido de orientar al lectoren la historia del pensamiento filosófico-jurídico y por eso tan sólo tie-nen en cuenta a los más conocidos iusfilósofos del pasado y de la actua-lidad.

En las Referencias bibliográficas, al final de cada epígrafe y sube-pígrafe, se podrán encontrar las referencias de los autores mencionadosen el texto entre corchetes.

Prefacio 21


Capítulo Primero

Las razones del derecho

1. Una descripción del derecho

El uso lingüístico de identificar ámbitos de la experiencia humana,nominándolos convencionalmente de cualquier modo, induce a soste-ner que tengan su razón de ser intrínseca y su configuración propia.La pregunta tradicional de la filosofía del derecho, «¿qué es el derecho?»,procede de esta remota convicción. Se presume que es posible identi-ficar y circunscribir de algún modo un ámbito de la experiencia huma-na que tiene una amplia acogida en los grupos sociales de todos lostiempos y países, aunque sea susceptible de presentarse en formas ymodos muy diversos entre sí.

La tarea de delimitar los confines del derecho no está sólo deter-minada por la exigencia de individualizar sus caminos típicos, sinotambién por la de distinguirlo del no-derecho, esto es, de ámbitos deexperiencia afines y colindantes pero muy distintos y diversos. Pre-guntarse qué cosa sea el derecho significa, por tanto, elaborar una teo-ría de las relaciones que tiene con las otras esferas de la vida práctica,es decir, con la moral, la política, la economía y la religión. Una teoríadel derecho se inscribe necesariamente dentro de una filosofía generalde la vida práctica y de la vida social, ya sea en el sentido de que la pre-supone, ya sea en el sentido de que contribuye a elaborarla. En reali-dad el mundo de la vida práctica, es decir, el mundo de las acciones, delas convenciones y de las reglas, constituye una totalidad no descom-ponible formada por redes complejas de relaciones y de interdepen-dencias, porque es el mundo de los conocimientos, de los valores y delos símbolos generados y usados siempre por el mismo ser, es decir, porel hombre dentro de determinados horizontes culturales. El intento deseguir determinados recorridos dentro de esta complejidad interrela-cional debe ser sustentado por la cautela de no rasgar este tejido uni-tario, si bien no está exento de costuras.

Las sociedades humanas de todos los tiempos acostumbran a gober-nar las relaciones entre sus miembros mediante reglas de distinta natu-

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raleza, escritas y no escritas. Algunas de ellas están identificadas comopropias de una forma de control social llamada «derecho». Parece evi-dente que estas reglas jurídicas son de cualquier modo fruto de la obradel hombre, que las produce, las ajusta, las adapta y modifica tenien-do en cuenta determinadas exigencias y determinados objetivos. Sibien en las sociedades del pasado remoto el origen de estas reglas esta-ba a menudo adscrito a fuentes diversas o superiores a la voluntadhumana, hoy el hombre se ha vuelto consciente de que la responsabi-lidad de guiar la propia vida está toda en sus manos. El derecho, por tan-to, es siempre de forma más clara y consciente «derecho positivo», esdecir puesto o producido, más o menos conscientemente, por obra delhombre [Zaccaria]. Sin embargo esto no significa de ningún modo quesea necesariamente fruto del capricho o del arbitrio. En efecto, la pri-mera y más general razón de ser del derecho se encuentra en la exi-gencia de sustraer las vicisitudes humanas de la incertidumbre y de lainseguridad [Fuller 1]. Por otro lado, el concepto mismo de regla exclu-ye el recurso a una voluntad inconstante y siempre mutable. Reglascreadas por el hombre aspiran a una estabilidad que venza la fragilidady la inseguridad de la existencia humana. Por consiguiente, el rechazode un origen sobrenatural o, en todo caso, no humano del derecho delos pueblos no significa en absoluto el rechazo a la exigencia de sus-traer el derecho al capricho de la voluntad de los poderosos o de lainconstancia de las cosas humanas. La paradoja, que es necesario expli-car, es cómo un derecho creado por el hombre nunca está enteramentedisponible por parte de la voluntad humana. Es esta paradoja, efecti-vamente, la que salva del olvido la antigua problemática de la ley natu-ral, es decir, la de la posibilidad de criterios y de vínculos no dependientesde la voluntad humana, que la producción del derecho positivo deberespetar de cualquier modo si quiere evitar el riesgo de la arbitrariedad.

Una descripción del derecho positivo que quiera ser adecuada ycompleta deberá, por tanto, no sólo explorar las formas principales enlas que el derecho positivo se articula, sino también ayudar a interpre-tar las manifestaciones exteriores de la práctica jurídica. Esto será posi-ble si abordamos el problema de las finalidades generales del derechoy de sus funciones típicas.

24 Derecho e Interpretación. Elementos de teoría hermenéutica...

1 Lon Fuller (1902-1978), jurista y teórico del derecho, es autor entre otras de laobra The Morality of Law (1964), en la cual defiende la tesis de la existencia de una moralintrínseca al derecho, es decir, de valores específicamente jurídicos distintos de la moralcomún. Sobre las relaciones entre el derecho y la moral es bien conocida su polémicacon Hart.


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.Dirham (N.C.), 1981; G. Zaccaria (a cargo de) Diritto positivo e positivitá deldiritto, Giappichelli, Torino, 1991.

Acciones sociales, reglas y procedimientos

Incluso desde una perspectiva superficial el derecho se refiere aactividades humanas sociales y a reglas que las gobiernan. Sin reglasno existe el derecho, pero tampoco existiría el derecho si no hubiera acti-vidad a regular. No es necesario creer que las reglas sean pura y sim-plemente externas a la acción, como si se tratase de modelar extrínse-camente el material informe de la actividad humana. Al contrario, hastaque no hay reglas la acción no existe, porque la identidad de toda acciónreside en sus reglas. Pero desde el momento en que se dan las accioneshumanas en nuestra experiencia ya existen reglas internas que las defi-nen. Las acciones, como las personas, tienen un nombre, es decir, unaidentidad, de otro modo serían una agitación sin sentido. También el actomás simple como dar un paseo tiene sus reglas, de otro modo no podrí-amos distinguir el pasear del correr.

Si esta primera y aún demasiado elemental comprobación empíricase aplica al ámbito jurídico, podemos decir que conocer el derecho esconocer reglas del obrar social y actividades sociales reguladas en suconexión recíproca. Pero con esto aún se habrá dicho demasiado pocodel derecho. Sólo se habrá dicho, en efecto, que el derecho pertenecea la vida práctica de los grupos sociales humanos, pero esto lo equiparay lo confunde con la moral, la política, la economía y la religión. Es nece-sario, por tanto, dar un paso adelante y buscar ulteriores especifica-ciones.

Hablar de «acciones sociales» significa referirse a actividades deindividuos singulares que están relacionados entre sí. Afirmar que lasreglas jurídicas se ocupan de este tipo de acciones significa que éstasestán dirigidas a coordinar de cualquier modo acciones individualespara las posibles conexiones que tienen entre sí. Estas relaciones entreacciones individuales se configuran según dos principales categoríasgenerales: la de la cooperación y la del conflicto [Höffe]. No es nece-sario creer que estas dos categorías estén necesariamente en oposiciónentre sí, porque el reconocimiento público de un conflicto es ya unaforma de cooperación. No es posible en sentido propio litigar sin pre-suponer de cualquier modo un entenderse y un comprenderse. Por otrolado se podría también apuntar que una de las finalidades de la coope-ración es la de reducir lo más posible las ocasiones del conflicto.

I. Las razones del derecho 25


Desde esta óptica se comprende mejor la específica configuraciónde las reglas jurídicas, que no se limitan a la acción individual singu-larmente considerada, sino a redes de actividad de cualquier modo rela-cionadas. Podemos llamarlas genéricamente «acciones comunes» noya porque siempre converjan hacia un resultado común, sino porquepara realizarse deben coordinarse de cualquier modo entre sí. Se pue-de considerar un ejemplo de acción común, un contrato, en el que cadauno de los participantes persigue los fines propios específicos, peroque no puede alcanzar sin ajustarse de cualquier modo a la acción delotro. Pero son también acciones comunes aquellas cuyo resultado es elfruto de la unión de las acciones singulares, que de por sí serían inca-paces de producirlo. Pienso aquí en dos ejemplos diversos, que confi-guran dos tipos distintos de acciones comunes.

Las decisiones de una asamblea son el fruto de la unión de actos devoluntad de sus miembros singulares. Cada uno de estos actos de volun-tad tiene el mismo contenido y valor, pero sólo la suma de ellos produceel resultado querido por los individuos, es decir, la deliberación común.Una ley es el producto de la unión de actos de voluntad de los repre-sentantes singulares del pueblo expresados mediante el voto. Ningunode ellos singularmente considerado sería de por sí capaz de producir unaley.

El segundo ejemplo de acción común es el de la producción de unartefacto. El producto es el resultado de la unión de la actividad delproyecto y de la de ejecución. Aquí se trata de actos que tienen conte-nido y valor diferentes, que si bien uniéndose producen cualquier cosaquerida por todos los participantes, pero de cualidad diferente a la espe-cífica aportación de cada uno. Los sujetos de la relación concurren demodo diverso, y según roles distintos, en la realización de la accióncomún.

Estos ejemplos se repiten frecuentemente en el campo de la expe-riencia jurídica. Aquí los modelos de la deliberación práctica y de la direc-ción gerencial a menudo se cruzan y se mezclan en formas complejas.Por ejemplo, el procedimiento —según el derecho administrativo—consiste en una serie jurídicamente preordenada de actos y de actividadesdebidos a diversos sujetos, al término de la cual se produce un deter-minado acto perfecto y eficaz, típico de la función de que se trate.Ejemplos de ello son la resolución en el caso del procedimiento admi-nistrativo, la sentencia en el caso del procedimiento jurisdiccional, laley en el caso del procedimiento legislativo.

En todos estos casos tenemos reglas que coordinan la actividad devarios sujetos. Para distinguir este tipo de reglas de las que gobiernanla acción individual singularmente considerada, podemos decir que setrata de «procedimientos». El procedimiento es un conjunto de reglas



que gobiernan la coordinación de acciones individuales para una fina-lidad común, que puede ser ya sea de carácter mínimo de evitar la inter-ferencia recíproca y permitir la obtención de los fines individuales, obien la más compleja de producir un resultado unitario fuera del alcan-ce de la acción individual de por sí considerada.

Si reflexionamos sobre el hecho de que toda acción es el fruto deuna decisión y que toda decisión es a su vez la conclusión de una deli-beración, entonces el procedimiento puede ser considerado como elrecorrido de un proceso deliberativo colectivo para llegar a una deci-sión, que es ella misma una acción común y, a su vez, la base para unareglamentación normativa de las acciones individuales en los contex-tos sociales. Por otro lado también desde el punto de vista sociológicolos procedimientos han sido considerados como «sistemas sociales quecumplen con una función específica, la de elaborar una decisión únicay vinculante» [Luhmann2, p. 41].

Los procedimientos no son, por lo tanto, prerrogativas exclusivasdel derecho y podemos encontrarnos en ellos siempre que estemos enpresencia de un modo estandarizado de hacer las cosas. El mundo dela técnica está lleno de procedimientos que deben ser seguidos con pre-cisión si se quiere alcanzar un cierto resultado. Es del todo obvio, porlo tanto, que el derecho venga considerado como una técnica socialdirigida a los fines de la convivencia y de la paz. Sin embargo esta téc-nica tiene exigencias internas que ponen en cuestión la homologacióncon el modelo tecnológico.

Una técnica para tener éxito debe neutralizar lo más posible el fac-tor subjetivo, que es variable e imprevisible, y debe obrar sobre cosasque sean plenamente calculables y conmensurables. Pero en la expe-riencia jurídica no se pueden eliminar las expectativas de los sujetos,porque son propiamente éstas la razón del carácter normativo de la coo-peración. Además los bienes y los valores, en los que se trata de parti-cipar a través del derecho, son múltiples e inconmensurables entre ellos.El derecho se encuentra, por tanto, en la difícil situación de tener quedar estabilidad y eficacia a la comunicación social, cosa que sólo laprecisión y la infalibilidad de una técnica podrá asegurar, y de tenerque ver con el mundo de las necesidades y de los deseos, de las expec-tativas y del pluralismo de valores, que una mera técnica no sería capazde reconocer y respetar en toda su articulación [Viola, pp. 99-114].


2 Niklas Luhmann (1927-1998) es uno de los mayores sociólogos del derechode la segunda mitad del siglo XX. Es un defensor del funcionalismo estructural. Rele-vantes para el jurista son en particular su obras Rechtssoziologie de 1972 y Rechtssys-tem und Rechtsdogmatik de 1974.



O. Höffe, Giustizia politica. Fondamenti di una filosofia critica del diritto e delloStato, Il Mulino, Bologna, 1995; N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren,Luchterhand, Neuwied-Berlín, 1975; F. Viola, Dalla natura ai diritti. I luoghidell’etica contemporanea, Laterza, Roma-Bari, 1997.

El carácter institucional de los procedimientos jurídicos

Los procedimientos en general pueden cumplir diversos roles. Pue-den servir para formular un juicio, para realizar una mediación, para esti-pular un contrato, para emanar una ley o para dar instrucciones y direc-tivas. También el método de las elecciones y el de la lotería sonprocedimientos [Fuller].

Los procedimientos jurídicos se articulan en redes institucionales,cada una de las cuales tiene finalidades propias y reglas internas pres-critas por la función cumplida, y controles que verifican el éxito de suaplicación (implementation).

Todo modelo contiene dos elementos característicos: un procedi-miento mecánico y principios morales apropiados a él, que lo sostienen,lo identifican y le dan un sentido específico o institucional.

El primer elemento está destinado a dar al procedimiento una for-ma de organización. Por ejemplo, el iter formativo de una ley se arti-cula en las tres fases de iniciativa, aprobación y la perfectiva e inte-grativa de la eficacia del acto, que consiste a su vez en la promulgacióny en la publicación.

El segundo elemento, el que considera los principios directivos, esrequerido por la misma finalidad del procedimiento. Por ejemplo, eljuicio exige el principio ético de la imparcialidad al resolver las disputas.Si el juez no fuese imparcial, entonces el juicio no sería un procedimientolegal, incluso si se respetara formalmente la praxis procesal. Sería otracosa, es decir, una forma de mediación. Lo mismo se podría decir parael principio moral de la reciprocidad y de la equivalencia, en el caso delprocedimiento contractual, y para el principio moral de la legalidad enel caso del procedimiento legislativo. En suma, un procedimiento jurí-dico se caracteriza por un valor incorporado o inmanente, que le cali-fica. Y es por esto que el derecho tiene un carácter institucional. No essólo regla, no es sólo acción, sino que es una empresa cooperativaestructurada por finalidades inmanentes.

Una institución es una forma de vida social, en la cual comporta-mientos y reglas van fundidas conjuntamente constituyendo una estruc-tura típica. La familia, por ejemplo, es una institución típica de la socie-



dad. Indica un complejo de interacciones entre sujetos, cada uno de loscuales tiene un papel específico gobernado por las pertinentes reglas.Una sociedad comprende un gran número de instituciones de distintogénero. Algunas de ellas están producidas y organizadas por el derechopositivo, otras tienen un origen espontáneo y sucesivamente recibendel derecho positivo una protección, un control y una estabilidad. Estosignifica que el fenómeno institucional es mucho más amplio que elestrictamente jurídico y que es la referencia necesaria del derecho a lasociabilidad humana para conferirle un carácter institucional.

Una institución en sentido sociológico es una entidad social orga-nizada, que mantiene en el tiempo su identidad, incluso si sus miem-bros cambian (universidades, hospitales, bibliotecas, asambleas...). Unade las funciones del derecho es indudablemente la de dar reconoci-miento y conferir normatividad a las instituciones de la vida social. Hahabido quien ha visto en ellas la misma cuna del derecho, es decir, ellugar de nacimiento de las reglas jurídicas y de su organización inter-na [Santi Romano3]. Pero el derecho no concierne sólo a los fenóme-nos colectivos, que se organizan en torno a objetivos específicos. Elproblema de la coordinación social es mucho más amplio y ningúnaspecto de él escapa a la posible intervención del derecho.

Existe otro concepto de institución que no se refiere a entidadessociales organizadas sino al modo en que vienen considerados ciertosactos o hechos de la vida social. Una mesa es percibida como un altar,porque tal es la función que tiene para una comunidad religiosa. Los cre-yentes no piensan que sea un altar por simulación, sino que lo es real-mente y que sería erróneo no considerarlo tal. Cuando decimos que lasustracción de un bien ajeno es un hurto, interpretamos ciertos hechoso comportamientos como teniendo un significado conferido por normaso por categorías culturales difusas. Se ha hablado a este propósito de«hechos institucionales», en cuanto no pueden ser pensados fuera de lossignificados simbólicos consolidados en un determinado contexto cul-tural. En este sentido todos los conceptos jurídicos indican hechos ins-titucionales, puesto que califican de modo simbólico actos o hechosde la vida social [MacCormick4]. Los símbolos indican no las cosas


3 Santi Romano (1857-1947), jurista y teórico del derecho público, ha elabora-do una teoría del ordenamiento jurídico, que ha ejercido notable influencia sobre laciencia jurídica italiana de la primera mitad del siglo XX. Su obra fundamental es L’or-denamento giuridico de 1917.

4 El escocés Neil MacCormick (1941) es un teórico y filósofo del derecho, quese encuentra en continuidad con el pensamiento de Hart. Ha desarrollado junto al aus-triaco Ota Weinberger una teoría institucional del derecho bien diversa de la de Santi Roma-no, porque atiende a los «hechos institucionales» en el sentido de Searle. El derecho con-


mismas, sino las concepciones de las cosas o bien el modo en el que loshombres se relacionan con el mundo, lo consideran y lo valoran [Wal-zer5]. Puesto que la coordinación de acciones sociales no es una orga-nización mecánica, sino la tentativa de armonizar expectativas, nece-sidades y deseos, que son todos ellos modos de relacionarse en el mundo,entonces el derecho es necesariamente un poner orden en el ámbito dela interpretación del mundo y es él mismo una determinada interpre-tación de los hechos sociales.


L. L. Fuller, The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P.,Dirham (N. C.), 1981; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, enN. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. LaTorre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; Santi Romano, L’ordinamento giu-ridico, Sansoni, Firenze, 1946; M. Walzer, Objectivity and social meaning,en M. C. Nussbaum, a. Sen (a cargo de), The Quality of life, Clarendon Press,Oxford, 1993, pp. 165-77.

El carácter sancionador del derecho

Una descripción del derecho, aunque sea sumaria, no debe descui-dar un aspecto ulterior de la experiencia jurídica que ha sido a menu-do estimado de tal manera importante como para ser considerado comoel único verdaderamente caracterizante. Reglas y acciones sociales exis-ten independientemente del derecho. Lo mismo —como habíamos vis-to— se puede decir de las instituciones. Parece, sin embargo, que seapropio de la norma jurídica el estar reforzada por un particular tipo desanción. Se trata de un uso de la fuerza pública para dirigir el compor-tamiento de los miembros del grupo, esto es, de hacer ventajoso decumplir determinadas acciones y desventajoso realizar otras. De tal


siste en el sentido cultural e institucional atribuido a determinados hechos sociales.MacCormick ha producido importantes estudios sobre el razonamiento jurídico. LegalReasoning and Legal Theory de 1978 puede ser considerada su obra más relevante.

5 Michael Walzer (1937), judío americano, es uno de los filósofos de la políticamás conocidos. Inspirándose en el Éxodo bíblico, ha elaborado una concepción comu-nitaria de la vida política, si bien permaneciendo ligado a la tradición liberal. Walzer secoloca, por tanto, en el ala moderada del pensamiento comunitario americano y buscaconjugar los valores de la libertad y de la igualdad con su ejercicio contextual en las dife-rentes esferas de la vida social. Entre sus obras más notables aquí recordamos Spheresof justice de 1983.


modo el núcleo significativo del derecho se desplaza del contenido dela acción a sus consecuencias para quien la realiza. Mientras que porsu contenido las normas jurídicas no difieren en modo significativo delas morales o genéricamente sociales, por su reforzamiento sanciona-dor se distinguen netamente. La sanción jurídica, en efecto, es externaa diferencia de la moral, que es interna, y es institucionalizada, es decir,determinada en el quantum y en el sujeto autorizado para imponerla, adiferencia de la social, que es a todo punto indeterminada e imprevisi-ble [Bobbio6].

Concentrar en la sanción todo el significado del derecho significaatribuirle como finalidad, o función fundamental, no ya la de contribuir ala coordinación de las acciones sociales, sino la de hacerlo en un ciertomodo, que es absolutamente independiente del contenido de las accio-nes y de las reglas. En consecuencia se convierte en algo completa-mente insignificante lo que la norma jurídica dispone y su carácterintrínsecamente obligatorio, lo importante es que ella sea reforzada poruna sanción propiamente jurídica. Las razones por las cuales una socie-dad tiene necesidad de sanciones jurídicas no entrarían en el sentido delderecho, sino que caerían fuera de él. Por el contrario, se debe decir quela sanción es una razón auxiliar (o secundaria) para obedecer una nor-ma y no puede ser considerada como la razón principal, o bien la queexcluye en principio todas las demás razones para desobedecerla [Raz7,pp. 154-62]. Si la normatividad del derecho se redujera a la sanción,entonces deberíamos describirlo como una mera alternativa puesta alos miembros de la comunidad entre tener un cierto comportamiento osufrir un daño. Pero esta sería una defectuosa descripción del derecho,cuya razón de ser es guiar el comportamiento de los ciudadanos y notanto hacerles pagar por comportamientos socialmente indeseables.

La tendencia a buscar una característica distintiva del derecho paraindividualizarlo respecto a las otras esferas de la vida práctica no debeser llevada hasta el punto de descuidar las finalidades generales que lojustifican. El hecho de que sean comunes también a otros ámbitos prác-ticos no significa que por eso dejen de caracterizar el derecho. Si con-


6 Norberto Bobbio (1909) es el mayor teórico y filósofo del derecho de Italia dela segunda mitad del siglo XX. Es autor de una vastísima producción que interesa tam-bién al campo de la filosofía política y de la filosofía de la cultura. Ha sido el iniciadorde la orientación analítica en los estudios filosófico-jurídicos italianos. Entre sus obrasmás significativas aquí recordamos solamente Giusnaturalismo e positivismo giuridi-co de 1965.

7 Josef Raz (1939) ha desarrollado los temas centrales del pensamiento de Hart,produciendo importantes e influyentes estudios sobre el concepto de sistema jurídico,sobre el principio de autoridad y del rule of law, sobre la problemática de la interpreta-ción jurídica. Su obra más notoria es The concept of a legal system de 1970.


sideramos —como debemos— la empresa jurídica como pertenecien-te al movimiento más general de la acción humana que se despliega enel mundo, entonces estará definida por la finalidad general de poner lascondiciones sociales de la posibilidad y del buen resultado de la mis-ma acción. El derecho está orientado a perseguir esta finalidad tute-lando instancias y valores específicos, y no ya simplemente reforzan-do elecciones o decisiones tomadas de otro lugar. El derecho no es elcarabinero de la vida práctica, o bien el tutor de un orden, cualquieraque sea éste y de cualquier parte que provenga. El derecho existe paraasegurar a los hombres ciertos bienes y valores a los que de otra formano habría acceso, o bien lo habría con inseguridad e inestabilidad.

Podemos, por tanto, afirmar en conclusión que el derecho partici-pa de la empresa general dirigida a la coordinación de las accionessociales mediante procedimientos institucionalizados, reforzados por san-ciones también institucionalizadas, en vista de ciertos bienes y valores,que sólo así podrán ser asegurados de algún modo. Por razón de losestrechos vínculos entre las diferentes formas de coordinación de lasacciones sociales es necesario convenir que «la teoría del derecho es,y debe ser, una aventura común de juristas, filósofos y sociólogos»[MacCormick, p. 93].


N. Bobbio, Sanzione, en Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Tori-no, 1994, pp. 307-333; N. MacCormick, Il diritto come fatto istituzionale, enN. MacCormick, O. Weinberger, Il diritto come istituzione, a cargo de M. LaTorre, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 59-93; J. Raz, Practical Reason and Norms,Hutchinson, London, 1975.

2. Los grados del saber jurídico de nuestro tiempo

En la experiencia jurídica de los últimos dos siglos el derecho posi-tivo se presenta ligado estrechamente a los Estados nacionales. Estovale ya sea para los sistemas de common law ya sea para los de civil law.En estos últimos el carácter sistemático del derecho está favorecido porla progresiva centralización de las fuentes de producción jurídica en elpoder legislativo estatal. Consecuentemente el estudio de los sistemasjurídicos particulares en su articulación interna y en su comparación cons-tituye el objeto propio de la ciencia jurídica. Esto es perfectamentecomprensible, porque la ciencia jurídica estudia el derecho positivo, esdecir, los modos y las formas en las que el derecho es puesto en la expe-



riencia histórica del presente. La exigencia vital de que los fines del dere-cho sean efectivamente alcanzados no permite alejarse del derechovigente en el tiempo presente. Es esto el objeto primario de una refle-xión jurídica que no quiera ser puramente historiográfica. Obviamen-te esto no significa que este conocimiento deba ser puramente des-criptivo y renunciar al aspecto crítico y valorativo.

La existencia de sistemas jurídicos positivos ha influenciado lasorientaciones tradicionales del saber jurídico y ha producido formasnuevas de ciencia del derecho [Viola, Urso]. Podemos en línea generalindividualizar estos planteamientos cognoscitivos en tres distintos nive-les de reflexión, que sin embargo no deben ser concebidos como rígi-damente separados y no comunicantes.

Partiendo de la tesis de que el sistema jurídico es una entidad bienidentificable, compuesta por prescripciones provenientes de fuentesoficialmente reconocidas, el primer nivel del conocimiento jurídico esel que se centra en el contenido de estas normas positivas para captarsu significado. Aquí la finalidad práctica es evidente, ya que esta empre-sa cognoscitiva se produce a la vista de la futura aplicación de las nor-mas a los casos concretos. Desde este punto de vista la ciencia del dere-cho en los últimos dos siglos se ha consolidado en la forma de ladogmática giuridica, que por otro lado hunde sus raíces remotas en elmismo corpus iuris justinianeo [Mengoni 1989].

La primera tarea de la dogmática jurídica es la de interpretar las dis-posiciones jurídicas, usando dos métodos que concurren a definir estaciencia. El método exegético va dirigido al reconocimiento del signi-ficado de las normas en su sentido literal y lógico-gramatical. El méto-do sistemático es más constructivo y va dirigido a reducir la multipli-cidad de la materia jurídica a una forma unitaria, de modo que permitael dominio lógico del objeto a conocer mediante sus transformacionesen conceptos (conceptos de supuestos de hecho, de situaciones jurídi-cas y de acontecimientos jurídicos). Estos desarrollos conducen a ladogmática desde tareas meramente reproductivas hacia la búsqueda denuevos modelos de decisión. El cuerpo de los conceptos jurídicos estu-diados por la dogmática, que si bien los ha extraído inductivamente delos textos jurídicos, tiende a asumir un papel independiente. Los «con-ceptos normativos» se transforman en «conceptos dogmáticos», queson susceptibles de desarrollos lógico-deductivos autónomos y, a suvez, tienden a remodelar la praxis jurídica, influenciando la produc-ción, la interpretación y la aplicación del derecho positivo.

La dogmática jurídica depende del modo de concebir su objeto, esdecir, el sistema jurídico. Cuando éste ha sido pensado (y querido)como un conjunto coherente y completo de normas, entonces la dog-mática ha perseguido la exigencia de construir un aparato conceptual



rigurosamente deductivo y autosuficiente, preparado para actos de merasubsunción en la fase aplicativa. Cuando los hechos desmienten esta ima-gen geométrica del sistema jurídico, entonces los conceptos ordena-dores de la dogmática asumen siempre más claramente el papel de prin-cipios eurísticos, que son hipótesis provisionales a verificar ulteriormenteen la praxis jurídica. Consecuentemente el pensamiento sistemático hadebido renunciar a su hegemonía para ceder espacio en cierta medidaa la argumentación dialéctica y al pensamiento tópico [Viehweg8]. Espor lo demás evidente que, si bien se quiere continuar hablando de«dogma jurídico», esto no ha de entenderse como un modelo de verdadesabsolutas e inmutables, sino más bien como un punto de referenciaestable pero abierto a ulteriores adaptaciones, para garantizar la certe-za del derecho en una situación de rápida evolución social.

En todo caso, al prescindir de su transformación interna, estricta-mente dependiente del modo de entender el sistema jurídico, la dogmáticajurídica constituye la forma mentis del jurista de nuestro siglo y la con-figuración de la ciencia que él practica [Mengoni 1996].

La constitución de un cuerpo estable de conceptos jurídicos ha pro-ducido por vía de ulteriores abstracciones un segundo nivel de conoci-miento jurídico, que ha tomado cuerpo en la teoría general del derecho.

De nuevo otra vez el modo de entender y de desarrollar esta disci-plina ha estado condicionado por la concepción del sistema jurídicosubyacente. Tradicionalmente la dogmática jurídica se había edificadoen torno al derecho privado, que podía alzar un consolidado cuerpo deconceptos y de principios elaborados en el curso de los siglos y, encierta medida, independientes de los regímenes políticos que se hansucedido en el tiempo. La centralización estatal de la producción jurí-dica y la juridificación progresiva del aparato estatal han permitidoentender el sistema jurídico como un tronco unitario del cual partenlas diversas ramas del derecho. Era necesario, por tanto, mostrar lo quehay de común entre los diferentes sectores de un sistema jurídico. Estees propiamente el cometido que asume la teoría general del derecho[Merkel9].


8 Theodor Viehweg (1907-1988) es uno de los primeros filósofos del derecho denuestro tiempo en llamar la atención sobre la importancia del método problemático parala ciencia jurídica. La tópica es el arte del pensar por problemas, midiendo el grado deprobabilidad de los argumentos aducidos. La obra principal de Viehweg es Topik undJurisprudenz de 1953.

9 Adolf Merkel (1836-1896) es el fundador de la teoría general del derecho conla obra Elemente der allgemeinen Rechtslehre de 1889, ya prefigurada en Juristische Enzy-klopädie de 1885. Ha sido un defensor de la aplicación a la ciencia jurídica del conceptonaturalista de evolución. El derecho se desarrolla empíricamente desde formas inferio-res hacia formas superiores, permitiendo la previsión del derecho futuro.


Los conceptos comunes a todas las ramas de un ordenamiento jurí-dico (como, por ejemplo, el de norma, sanción, hecho jurídico, actojurídico, capacidad jurídica, etc.) son muy generales (allgemeine Rechts-lehre) y son el fruto de una búsqueda que se pone en plena continuidadcon la dogmática jurídica, tanto como para poder considerarla la pro-longación y complemento supremo de ella.

Mucho antes de los estudios de Merkel, un jurista inglés, John Aus-tin10, había sostenido la necesidad de poner al lado del estudio de losordenamientos jurídicos particulares una ciencia jurídica general que,a través del análisis del derecho de las sociedades más adelantadas,compendiase los elementos comunes (essentials of law) con el fin deelaborar una teoría del derecho positivo [Austin]. Este tipo de investi-gación fue llamada analytical jurisprudence, es decir, análisis lógico-descriptivo de los sistemas jurídicos.

Indudablemente hay muchos aspectos comunes entre la allgemei-ne Rechtslehre y la analytical jurisprudence: ambas elaboran concep-tos generales y formales; ambas se refieren a ordenamientos jurídicospositivos. Sin embargo una diferencia, que a primera vista podría pare-cer meramente cuantitativa, constituirá la razón de una evoluciónsignificativa de la teoría general del derecho. La analytical jurisprudencede Austin no se limita a la observación y a la descripción de un siste-ma jurídico determinado, sino que extrae sus conceptos de la compa-ración de las normas y de los principios comunes a varios ordena-mientos jurídicos.

En realidad en el paso de un determinado ordenamiento a la com-paración entre sistemas normativos diferentes lo que desaparece es laatención por el contenido de las prescripciones jurídicas, cuya inter-pretación es —como se ha dicho— el objetivo primario de la dogmá-tica jurídica. El intento de Austin no era ciertamente el de elaborar unaciencia del derecho comparado, sino el de individualizar los aspectosestructurales esenciales presentes en los ordenamientos jurídicos avan-zados. Se trata necesariamente de elementos formales, como por ejem-plo el carácter coercitivo del derecho. En razón de la irrelevancia de lainterpretación de determinados contenidos es evidente que nos encon-tramos frente a otro tipo de investigación que continuará siendo lla-mada «teoría general del derecho», pero que sería mejor señalar como«teoría del derecho».


10 John Austin (1790-1859) es un jurista seguidor del utilitarismo benthamianoy defensor de una concepción imperativista del derecho de por sí poco apta para dar cuen-ta de la praxis jurídica inglesa. No obstante, como autor de la famosa obra The Provin-ce of Jurisprudence Determined de 1832, Austin ha ejercido una gran influencia sobrela ciencia jurídica anglosajona.


Esta nueva aproximación al conocimiento del derecho positivo hasido desarrollada y consolidada sobre todo en la obra de Hans Kelsen11,que, conectándose explícitamente a los estudios de Austin, considera sudoctrina pura del derecho como «una teoría general del derecho y nouna exposición o una interpretación de un ordenamiento jurídico par-ticular. Por medio de la comparación de todos los fenómenos que seencuentran bajo el nombre de derecho, busca descubrir la naturaleza delderecho mismo, de determinar su estructura y sus formas típicas inde-pendientemente del contenido variable que presenta en diversas épocasy entre diversos pueblos» [Kelsen, p. 173].

El carácter filosófico de la teoría del derecho ha sido claramentepercibido por sus fundadores. Austin había llamado a su jurisprudenciaanalítica «filosofía del derecho positivo» y Merkel había proclamadoel fin de la filosofía del derecho y su sustitución por la teoría general,tanto que Radbruch12 a este propósito había hablado de «eutanasia de lafilosofía jurídica» [Radbruch, p. 110]. En efecto, interrogarse sobre la«naturaleza del derecho positivo», es decir, sobre su estructura general ysobre sus funciones típicas en los ordenamientos jurídicos más avanza-dos, que son aquellos en los que la juridicidad ha alcanzado su forma másacabada, significa aspirar a un saber último y conclusivo. No se trata yade conocer el contenido mutable del derecho positivo, sino sus formasesenciales. La teoría del derecho tiene un carácter filosófico ya sea enrazón de su objetivo cognoscitivo, ya sea en razón de sus presuposicio-nes de fondo. En consecuencia pertenece al tercer nivel del saber jurí-dico, no estando dirigida ni al conocimiento de los contenidos de una ramadel derecho positivo ni al conocimiento de los caracteres generales deun sistema jurídico determinado. Sin embargo, la naturaleza filosóficade la teoría del derecho de por sí no hace que disminuya el papel de latradicional filosofía del derecho, al contrario lo hace aún más necesario.


11 Hans Kelsen (1881-1973) es sin duda el más importante teórico del derechodel siglo XX. Nacido en Praga, después viviría en Austria, Alemania y Suiza y emigra-ría en 1941 a Estados Unidos, por lo que ha podido contrastar la variedad de sistemasjurídicos de nuestro tiempo. Es defensor de la doctrina pura del derecho, que muestrahasta qué punto la ciencia jurídica ha sido contaminada por elementos sociológicos ynaturalistas, así como por las ideologías políticas. Kelsen propugna rigurosamente unaconcepción normativista del derecho. Entre su vastísima producción científica, que nosólo pertenece a la teoría del derecho, son emblemáticas la Reine Rechtslehre de 1934(después reelaborada en 1960) y la General Theory of Law and State de 1945.

12 Gustav Radbruch (1878-1949) es un filósofo del derecho próximo a la direc-ción neokantiana y a la filosofía de la cultura. Célebre jurista alemán y ministro de Jus-ticia es un defensor del iusnaturalismo y de la doctrina de la «naturaleza de la cosa» comoconsecuencia de la experiencia del nazismo. Su obra principal después de la II GuerraMundial es Vorschule der Rechtsphilosophie de 1948.


Un modo erróneo, si bien sumamente difundido, de entender las rela-ciones entre teoría del derecho y filosofía del derecho es el de inter-pretarlos a la luz de la controversia anárquica entre iuspositivismo yiusnaturalismo. De hecho la teoría del derecho ha sido elaborada amenudo sobre bases filosóficas empiristas y analíticas, así como sos-tenida sobre tesis iuspositivistas [Pattaro], mientras que la filosofía delderecho desde sus antiguos orígenes se ha preguntado por la existen-cia de un derecho natural, es decir, por la presencia de valores y de ins-tancias jurídicas que no son fruto de elecciones y de decisiones huma-nas [D’Agostino]. Se ha producido así la convicción de que la teoría delderecho es la filosofía del derecho positivo, mientras que la filosofía delderecho es la filosofía del derecho natural. En consecuencia, para losiuspositivistas (y para los juristas interesados sólo en conocer los con-tenidos mutables del derecho positivo) la filosofía del derecho ha apa-recido en el mejor de los casos como una disciplina no pertenecienteal ámbito del saber jurídico. Sin embargo, considerar que el objeto pro-pio del saber jurídico sea el derecho positivo no significa de por sí abra-zar el iuspositivismo, es decir, la convicción de que todo en el derechosea producto de la voluntad humana.

Las teorías del derecho, muy lejos de haber suplantado a la «filo-sofía del derecho», refuerzan su exigencia y ayudan a individualizarmejor su función. Ésta no debe ser entendida como un abandono del obje-to primario de la reflexión jurídica en sus diversas formas y grados, esdecir, del derecho positivo, de otro modo se trataría de filosofía tout courty no ya de filosofía del derecho. Se trata, por el contrario, de caminaraún más a fondo en este deseo de comprender el sentido general de laempresa jurídica, instancia ya presente desde los grados más elemen-tales de la experiencia del derecho. Una actividad humana, como es lajurídica, podrá entenderse mejor si no está aislada de los contextos éti-co-sociales y de otras formas de vida práctica, y si se nos interrogasobre los bienes que pretende alcanzar. También esto pertenece al cono-cimiento del derecho positivo si aspira a su perfección.

Si por razones de economía cognoscitiva hemos individualizadoalgunas formas fundamentales de la reflexión jurídica de nuestro tiem-po, esto no debe ser entendido como una división impracticable decompetencias. La postura filosófica está presente ya en el momento enel que nos preguntamos si debemos o no obedecer una prescripciónjurídica y en el momento en el que la interpretamos para captar su sig-nificado. Igualmente la misma reflexión filosófica pierde toda rele-vancia jurídica en el momento en el que no ayuda a comprender comoel derecho es de hecho y en qué modo guía la acción humana.

Reconsiderando estos tres niveles del saber jurídico, es decir, eldogmático, el teórico general y el filosófico, se observa que se pasa



del saber práctico al especulativo. La teoría del derecho y aún más lafilosofía del derecho parecen vinculadas a una forma de conocimien-to puramente descriptiva o especulativa. Con esto se introduce una sepa-ración en el interior de la reflexión jurídica, es decir, entre las formasprácticas de conocimiento (en primer lugar la dogmática jurídica) y lasformas especulativas. El jurista, cuyo conocimiento del derecho estáorientado a fines de aplicación, incluso aunque no sean inmediatos,percibe esta heterogeneidad del saber especulativo y se muestra rece-loso en relación con él.

El carácter descriptivo de la teoría y de la filosofía del derechoparece dictado por la necesidad de concebir el derecho positivo comoun objeto del mundo, del que se busca la esencia. Para algunos el dere-cho es norma, mientras que para otros es hecho social; pero en todocaso se quiere decir lo que el derecho positivo es. La convicción, amenudo no expresada y no querida, es que existe algo como la «natu-raleza del derecho positivo». Ésta induce a unir el derecho con algoidentificable empírica o idealmente. Ronald Dworkin13 ha llamado aestas concepciones «teorías semánticas del derecho», porque buscanla definición del derecho como si fuera un objeto preexistente a inter-pretar [Dworkin, pp. 35 y ss.]. Sin embargo, si el derecho es praxissocial, entonces también para fines teóricos y filósofos se requeriráuna aproximación práctica.

La problemática actual del saber jurídico está orientada a superaresta dicotomía entre teoría y práctica, probando la posibilidad de con-cebir el conocimiento práctico no sólo como un conocimiento aplica-tivo, sino como una autónoma y distinta forma de saber humano.


J. Austin, Delimitazione del campo della giurisprudenza (1832), a cargo de M. Bar-beris, Il Mulino, Bologna, 1995; F. D’Agostino, Filosofía del diritto, Giap-pichelli, Torino, 1993; R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Carac-ciolo de San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989; H. Kelsen, La doctrina puradel diritto e la giurisprudenza analitica (1941), también en Lineamenti didoctrina pura del diritto, trad. it. de R. Treves, Einaudi, Torino, 1952, pp.173-206; L. Mengoni, Dogmatica giuridica, en Enciclopedia giuridica, XII,


13 Ronald Dworkin (1931) discípulo de Hart, ha tomado distancias respecto a sumaestro, sosteniendo entre otras cosas que el derecho no se compone sólo de normas,sino también de principios, que se apoyan en exigencias de justicia. Este cambio en elmodelo de regla jurídica produce relevantes efectos sobre el mismo concepto de dere-cho. El pensamiento de Dworkin está actualmente muy difundido incluso fuera de la cul-tura anglo-americana. Su principal obra es Taking Rights Seriously de 1977.


Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma, 1989, pp. 1-9; L. Mengoni, Erme-neutica e dogmatica giuridica. Saggi, Giuffrè, Milano, 1996; A. Merkel, Ele-mente der allgemeinen Rechtslehre, también en Gesammelte Abhandlungenaus dem Gebiet der allgemeinen Rechtslehre und des Strafrechts, II, Trübner,Strassburg, 1899; E. Pattaro, Per una mappa del sapere giuridico, en U. Scar-pelli (a cargo de), La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attua-li, Edizioni di Comunitá, Milano, 1983, pp. 249-279; G. Radbruch, Rechts-philosophie, Schneider, Stuttgart, 1973; T. Viehweg, Topica e giurisprudenza,a cargo de G. Crifó, Giuffrè, Milano, 1962; F. Viola, M. Urso, Scienza giu-ridica e diritto codificato, Giappichelli, Torino, 1989.

3. Teorías jurídicas de ayer

Consideraremos como «teorías jurídicas de ayer» todas aquellasconcepciones que se basan sobre el presupuesto de que existe algocomo la «naturaleza del derecho». Esta asunción es hoy contestada[Dworkin, pp. 102-103] con el resultado de una trasformación del modomismo de pensar la teoría del derecho, como veremos enseguida.

La aproximación teórica al derecho positivo, ya anticipada —comose ha dicho— por Austin, se ha planteado el problema de individuali-zar los aspectos comunes de los sistemas jurídicos. Las respuestas noson unívocas, porque es diferente la valoración de lo que se consideracomo verdaderamente caracterizante. Sin embargo, la idea de que lanaturaleza del derecho pertenezca al género de los sistemas normativoses sin duda el punto sobre el cual convergen teorías que se separan porel modo diverso de entender la normatividad jurídica.

Puesto que una norma puede ser definida sobre la base de los tresperfiles fundamentales de la validez, de la eficacia y de la justicia, pode-mos distinguir las teorías y filosofías jurídicas de dirección normati-vista, de dirección realista y de dirección iusnaturalista [Bobbio, cap. II].


N. Bobbio, Teoria della norma giuridica, también en Teoria generale del diritto,Giappichelli, Torino, 1993; R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L.Caracciolo de San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989.

El normativismo jurídico

Según el normativismo, del que aquí consideramos la versión ela-borada por Hans Kelsen, «el derecho es, por naturaleza, una norma»



[Kelsen, p. 38]. Se puede genéricamente considerar una norma comoel contenido de sentido de un acto intencional, pero el problema cru-cial es el de distinguirlo de otros tipos de contenido de sentido. En lanorma en general el sentido pertenece al ámbito del deber ser y no delser. Prescribe comportamientos que son obligatorios, prohibidos o per-mitidos. Pero la peculiaridad de la estructura de la norma jurídica con-siste para Kelsen en formular aserciones condicionales, que instituyenrelaciones entre determinadas condiciones (ilícitas) y determinadasconsecuencias (sanciones). Esta conexión no es la de la causalidad natu-ral sino que es obra de la voluntad humana, que establece qué conse-cuencia debe seguir a un determinado comportamiento social. Estadecisión es normativa, o bien jurídicamente obligatoria (es decir, no esun mero acto de poder), cuando proviene de una voluntad autorizada poruna norma a poner en acción una regla válida en el interior de un deter-minado sistema jurídico. En virtud de esta estructura de la norma jurí-dica se debe concluir que trae su validez de una norma superior y que,por lo tanto, no se justifica por sí, exigiendo un ordenamiento de nor-mas. En consecuencia, para la teoría kelseniana es esencial presuponeren el ápice del sistema una norma fundamental como fuente primera detodo el poder normativo.

Los sistemas jurídicos, por consiguiente, se asemejan no ya por elcontenido material de las prescripciones, sino por propiedades estruc-turales similares. En particular, es mérito de Kelsen el haber evidenciadoel principio de la delegación del poder normativo, por el que en el inte-rior de un sistema jurídico el poder de emanar normas está siempreotorgado por una norma superior de autorización. La cadena normati-va otorga legitimidad jurídica a las decisiones del poder, esto es a losactos de la vida social.

Es aquí evidente que, según Kelsen, el poder puede estar verdade-ramente controlado sólo por la fuente, es decir designando los titularesde su ejercicio y determinando los procedimientos formales a seguir. Otromodo de controlar el poder es tradicionalmente el de vincularlo al res-peto de ciertos contenidos normativos. Pero Kelsen no cree que estosea lo específico del derecho, porque eso implicaría la posibilidad deconocer objetivamente lo bueno y lo justo y porque a fin de cuentassería contrario a la naturaleza del poder ser de cualquier modo condi-cionado materialmente en su ejercicio.

Puesto que según Kelsen las normas jurídicas pueden tener cualquiercontenido material, el único bien general que el derecho positivo sepropone alcanzar es el bien formal de la paz, es decir, de la tendencialeliminación del uso de la fuerza salvo en los caso determinados por laley. Y es por esto que el derecho es definido como «la técnica social queconsiste en obtener la deseada conducta social de los hombres median-



te la amenaza de una medida de coerción a aplicar en caso de conduc-ta contraria» [Kelsen, pp. 21-22]. Sólo desde este punto de vista el dere-cho da su aportación a la empresa general de la vida práctica; ésta espropiamente su especificidad, que no puede ser resuelta de otro modo.

En esta óptica no se puede decir que el derecho sea una guía de laacción humana; lo es sólo indirectamente a través de la regulación delas sanciones. Pero de ese modo toda la variedad de las demás funcio-nes, que de hecho cumple el derecho, está privada de toda relevancia.Si se puede encontrar presente también en otras formas de la vida prác-tica, esto no significa que sean menos importantes para la definicióndel derecho y tampoco que no sea indispensable el modo jurídico de rea-lizarlas. Sin embargo, para abrirse a esta diversa perspectiva sería nece-sario de cualquier modo volver a tomar en consideración el contenidomaterial de los preceptos jurídicos, lo cual está excluido por el rígidoformalismo kelseniano.

Como se puede constatar, Kelsen focaliza el aspecto simbólico delhecho institucional y su significado normativo. Sostiene que sólo supresencia transforma hechos sociales en derecho y justifica la diferen-cia entre lo que normalmente sucede y lo que debe normativamentesuceder. Sin embargo, el significado simbólico de un hecho no puedeser captado separadamente del hecho mismo, es decir, de la prácticasocial entretejida de convicciones intersubjetivamente compartidas. Enefecto, todo queda al descubierto en la teoría kelseniana de la norma fun-damental, que oscila ambiguamente entre el status de un postuladoindemostrable y el de una justificación ex post del hecho concluido.La inaprehensibilidad de la calificación normativa de los hechos, a lacual la norma está unida, ha favorecido la convicción de que la espe-cificidad del derecho esté sólo en el identificarse con una específica cate-goría de hechos sociales, eliminando así el aspecto simbólico. Se com-prenden, por tanto, las razones del desarrollo de la corriente alternativaal normativismo kelseniano, es decir, la del realismo jurídico.


H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, trad. it. de S. Cotta y G. Tre-ves, Edizione di Comunitá, Milano, 1963.

El realismo jurídico

Esta línea de pensamiento agrupa de modo indefinido dos princi-pales tendencias que se desarrollan según directrices diferentes: el rea-



lismo jurídico escandinavo y el americano [Castignone]. Están unidaspor la tesis de que el derecho es hecho; sin embargo, se diferencian porla acentuación de los aspectos relevantes del hecho en que el derechoconsiste y por los presupuestos filosóficos y culturales.

El realismo jurídico escandinavo, cuyos orígenes se pueden remon-tar a los inicios del siglo XX por obra del sueco Axel Hägerström14, leeen clave psicológica el aspecto simbólico del fenómeno jurídico, quese vería favorecido por la transformación de sentimientos de obligato-riedad y de constricción en entidades consideradas objetivamente exis-tentes como son las normas. En realidad, la fuerza vinculante del dere-cho no es nada metafísica, sino que es un mecanismo psicológico decontrol de la vida social, que se sirve del lenguaje en su función comosigno. Sobre estas bases se desarrolla una relectura de los conceptos jurí-dicos fundamentales a la búsqueda de los hechos psicológicos corres-pondientes. Pero, incluso admitiendo la plausibilidad de este género deindagaciones y el valor del proceso de desmitificación del deber jurí-dico, no se ve qué progreso nos viene para el conocimiento interno delderecho. En realidad los estudios de Hägerström, a diferencia de losde Olivecrona15, son mucho más interesantes para el filósofo que parael jurista.

Por esta razón Alf Ross16, representante danés del realismo jurídi-co escandinavo, ha concentrado su atención en el tema de la validez delas normas jurídicas, que había sido puesto de relieve por el pensa-miento kelseniano. Ha reconocido y aislado un tipo de actitud psico-lógica, que ha llamado «ideología normativa» o ideología de las fuen-tes del derecho, que atribuye fuerza vinculante a hechos particulares dela vida social, es decir, a aquellos procedimientos que producen reglasjurídicas. Esta ideología es propia de determinados sujetos, que desar-


14 Alex Hägerström (1868-1939) es uno de los promotores de la «escuela deUpsala», que defiende un empirismo radical en gnoseología y un relativismo igual-mente radical en ética. Según Hägerström los conceptos de la dogmática jurídica son enti-dades mágicas a las cuales no corresponde ninguna realidad. La obra jurídica más impor-tante de Hägerström estudia el concepto de obligación: Der römische Obligationsbegriffim Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, cuya primera parte fue publi-cada en 1927 y la segunda en 1941.

15 Kart Olivecrona (1897-1980), siguiendo la concepción filosófica de Hägerström,ha aportado interesantes contribuciones al estudio del carácter vinculante del derechoy ha criticado eficazmente la concepción imperativista del derecho. Su obra principales Law as Fact de 1939, que ha reelaborado profundamente en 1966.

16 Alf Ross (1899-1979) inserta plenamente el realismo jurídico escandinavo enla problemática de Kelsen, del que fue discípulo. Sirviéndose también de la filosofía dellenguaje, ha desarrollado el concepto de validez jurídica como eficacia. Un sistema denormas es válido si es idóneo para servir al esquema de interpretación de determinadoshechos sociales. Su obra más conocida es On Law and Justice de 1958.


rollan un papel específico en la aplicación del derecho, es decir, de losjueces, y puede ser deducida observando su comportamiento, esto es,las decisiones que son tomadas por los tribunales. Por tanto, los ciu-dadanos sobre la base de la previsión de lo que harán los jueces formansus expectativas y regulan su comportamiento, asumiendo que prefie-ren evitar las sanciones. La norma jurídica válida será, por consiguiente,aquella en torno a la cual existe una razonable expectativa que sea toma-da como base para las decisiones futuras de los tribunales. Esta teoría—como por otro lado también la kelseniana— constituye una contri-bución real en torno al conocimiento del derecho, porque se proponeindividualizar qué reglas son normas jurídicas válidas. El problema dela definición del derecho positivo está concentrado totalmente en el dela validez de las normas jurídicas, ya sea resuelta en términos de deberser o en términos fácticos.

La atención al comportamiento de los jueces es el puente de uniónentre el realismo jurídico escandinavo y el americano. Este último searraiga en el interior de un sistema jurídico que tiene su punto de apoyoen la jurisdicción y en el precedente judicial. En esta óptica el problemacentral se concentra en la interpretación de las reglas jurídicas por partede los jueces que son al mismo tiempo productores de derecho. La cien-cia jurídica tiene, en consecuencia, por objeto el comportamiento de lostribunales de justicia, porque es lo que en definitiva cuenta como dere-cho efectivo. Según la conocida afirmación del juez Holmes, las normasno son otra cosa que las profecías de lo que harán los tribunales.

El realismo jurídico americano17 no es un movimiento compacto,sino más bien una postura del pensamiento jurídico difundida en la cul-tura anglo-americana [Llewellyn]. Sus seguidores hasta nuestros díasestán unidos sólo por la atención hacia la actividad creativa de derechopor parte de los jueces, por el consiguiente desprecio por una concep-ción libresca del derecho (text-book theory), por la concepción instru-mental del derecho como medio para la consecución de fines socialesy por el deconstructivismo de los conceptos dogmáticos tradicionales,operación que recientemente ha sido llevada a cabo por el Critical LegalStudies Movement18. Su metodología es rigurosamente conductista ypredictiva.


17 El realismo jurídico americano se vincula a la jurisprudencia sociológica del juezde la Corte Suprema Oliver W. Holmes (1841-1935), constante defensor del antiforma-lismo jurídico. Entre sus principales representantes se deben recordar a Kart N. Lle-wellyn (1893-1962), defensor de un realismo jurídico fuertemente empírico y a JeromeFrank (1889-1957), conocido por sus agudos análisis del valor de la certeza del derecho.

18 Este movimiento del pensamiento jurídico, se constituye formalmente en 1976en la Law School de la Universidad de Wisconsin, se caracteriza por estos objetivos:


No se puede ciertamente reducir el panorama de las teorías delderecho del siglo XX a la alternativa entre normativismo y realismojurídico y, sin embargo, esta alternativa es emblemática del tipo de pro-blemas que el pensamiento jurídico tiene que afrontar en el intento delograr una comunidad entre los diferentes sistemas jurídicos positivos.Salta a la vista la centralidad que va asumiendo el tema de la validezjurídica, es decir, el de la individualización de los criterios de recono-cimiento de lo que vale como «derecho positivo». Este tema —comoveremos mejor enseguida— es afrontado en líneas generales, exclu-yendo que los criterios de reconocimiento puedan depender de cual-quier modo del contenido material de las normas y buscando indivi-dualizar aquellos hechos significativos que son indicio de la presenciade una regla jurídica obligatoria. Esta exigencia se enlaza plenamentecon los presupuestos filosóficos del neopositivismo, que inspiran condiversos acentos todas estas concepciones del derecho. Pero no será lacrisis de estos presupuestos filosóficos la que ponga en discusión estasteorías del derecho, sino más bien la problemática interna de la praxisjurídica [Viola].

Es interesante anotar que normativismo y realismo jurídico con-cuerdan en un punto: en que enfatizan la importancia de la instituciónjudicial. Para Kelsen las normas van dirigidas primariamente a regularel comportamiento de los jueces (o, más en general, de los órganospúblicos), y para el realismo jurídico los hechos jurídicamente rele-vantes son identificados en el comportamiento de los tribunales de jus-ticia. Pero con todo adquiere el primer lugar el problema de la inter-pretación-aplicación del derecho, que es la actividad propia de lainstitución judicial. Sin embargo, una vez aislado el punto crucial, estasteorías no muestran tener recursos adecuados para afrontarlo y resol-verlo.

Frente a los casos interpretativos difíciles (hard cases), no quedanmás que dos posibles vías: o bien confiarlos a la discrecionalidad deljuez y, por consiguiente, admitir que éste tiene una función creativa oproductiva de derecho (cosa contraria a la lógica interna de la institu-ción judicial), o bien considerar que el contenido de las normas tienecierta relevancia para los fines de su validez y que, por consiguiente, la


demostrar la ambigüedad de los principios jurídicos, que pueden ser usados para losfines ideológicos más diversos; individualizar los reales intereses socio-económicosque determinan las decisiones judiciales; desmitificar los intentos de la doctrina jurídicadirigidas a autolegitimar los propios resultados; combatir el régimen de sistemáticadesigualdad introducido por la práctica de las instituciones jurídicas. Una óptima intro-ducción a este complejo y abigarrado movimiento es la de Mark Kelman, A Guide toCritical Legal Studies, Harvard U. P., Cambridge (Mass.), 1987.


interpretación debe respetar ciertos vínculos inspirados por su objeto.Pero para pasar a esta última vía es necesario renunciar a la tesis deque el derecho positivo pueda tener cualquier contenido, es decir, a unatesis típicamente iuspositivista.

De hecho ha acontecido, entre otras cosas, que en los sistemas jurí-dicos más avanzados de nuestro tiempo, los derechos del hombre, reco-nocidos en las cartas internacionales y en las constituciones, están con-sideradas como un vínculo material interno de la normación jurídicaordinaria. Una constitución contiene la identificación de los valores oprincipios generales, que deben inspirar la producción del derecho deun determinado sistema jurídico. En este sentido no se podrá decir másque el derecho positivo pueda tener cualquier contenido valorativo,porque entre los elementos que caracterizan los sistemas jurídicos haytambién juicios de valor expresados mediante el reconocimiento dederechos.

Si nos preguntamos qué papel tienen los derechos del hombre parala teoría jurídica de Kelsen, que también es un profundo estudioso dela democracia y del constitucionalismo, debemos responder que desdeel punto de vista de la ciencia jurídica son para él irrelevantes. Y estaes sólo una de las razones que hacen inactual la teoría kelseniana. Enefecto —dicho por el mismo Kelsen— una teoría jurídica debe descri-bir el derecho como es de hecho. Ahora bien, de hecho, hoy, el derechopositivo no es ya el descrito por Kelsen y hay quien duda de que lohaya sido alguna vez. Por eso se ha dicho que es la evolución de lapráctica jurídica la que pone a prueba las teorías del derecho, más quelas disquisiciones filosóficas.


S. Castignone, Il realismo giuridico scandinavo e americano, ahora en Id., Dirit-to, linguaggio e realtá. Saggi sul realismo giuridico, Giappichelli, Torino,1995, pp. 273-291; K. N. Llewellyn, Jurisprudence: Realism in Theory andPractice, University of Chicago Press, Chicago, 1962; F. Viola, Nuovi per-corsi dell’identitá del giurista, en B. Montanari (a cargo de), Filosofía del dirit-to: identitá scientifica e didattica, oggi, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 119-131.

El iusnaturalismo

Podría parecer que la irrupción de los derechos del hombre en el inte-rior de la teoría jurídica había señalado el retorno del derecho natural.Pero nada de eso ha acontecido, al menos de tal modo que asuma dimen-



siones de relieve. Es verdad que se ha hablado de un «eterno renacimientodel derecho natural» [Rommen], pero tal renacimiento puede ser enten-dido sólo en el sentido de que se sabe cuáles son los límites del iuspo-sivismo evidenciados por la dramática experiencia de los regímenestotalitarios del siglo XX. En realidad el derecho natural no ha produci-do teorías jurídicas alternativas a las de inspiración iuspositivista y seha quedado en una problemática exquisitamente ético-filosófica. Estosignifica que los iusnaturalistas se han interesado mucho más en cómodebe ser el derecho positivo que en cómo es de hecho. Desde el sigloXIX a nuestros días quizás hay sólo una teoría iusnaturalista del dere-cho que esté en disposición de ponerse en el mismo plano que las ius-positivistas, la de François Geny19 [Urso].

Según el iusnaturalismo, una norma jurídica es válida cuando es jus-ta. Esto implica dos condiciones que son inaceptables para las teoríasjurídicas ya mencionadas y contrastan radicalmente con sus orígenes ycon sus desarrollos. La primera de estas condiciones es la de la relevanciaque para el iusnaturalismo tiene el contenido material de la prescripciónjurídica. En efecto, una norma es justa cuando prescribe comporta-mientos considerados justos de por sí. La segunda condición es lógi-camente consecuente: para individualizar lo que es justo es necesarioformular juicios de valor, abandonando el plano puramente formal y elde la verificación fáctica.

El iusnaturalismo debe, por consiguiente, afrontar dos objecionesprincipales, que por otro lado están estrechamente unidas entre sí: la dela enorme variedad de los contenidos de las normas jurídicas y la de lainevitable relatividad de las valoraciones morales, acrecentada por laexpansión actual del pluralismo ético.

La aspiración originaria del iusnaturalismo moderno ha sido la deidentificar de modo absolutamente racional e incontrovertible las reglasnecesarias para la convivencia social. Christian Wolff20, por ejemplo,


19 François Geny (1861-1959) es un jurista francés que se ha opuesto al métodoformalista de la Escuela de la Exégesis, sosteniendo la insuficiencia de las fuentes posi-tivas del derecho. Junto a éstas la ciencia jurídica debe valorar también las fuentes rea-les del derecho, constituidas por relaciones sociales concretas y por la «naturaleza delas cosas». De tal modo el pensamiento de Geny está vinculado a la Escuela del dere-cho libre y distingue la técnica jurídica, centrada en el elemento artificial, y la cienciajurídica que estudia el dato social objetivo. Las obras principales de Geny son Metho-de et sources en droit privé positif de 1899 y Science et technique en droit privé posi-tif, escrita de 1914 a 1924.

20 Christian Wolff (1670-1754), seguidor de la filosofía de Leibniz que ha desa-rrollado con exasperada sistematicidad, se ha ocupado también del derecho y de la leynatural. Según Wolf el fin del derecho natural no es la conservación de la sociedad, sinola perfección del individuo. Individualismo y racionalismo son los rasgos dominantes


sostiene que podemos deducir de la naturaleza humana todos los con-tenidos estrictamente necesarios a las reglas jurídicas (ex essentia homi-nis deducere) y que el derecho positivo debería conformarse a estederecho natural preexistente si quiere ser justo (y, por consiguiente,válido). Dado que los sistemas jurídicos positivos están bien lejos de con-formarse a estas reglas de la razón, el derecho natural se presenta comoun ordenamiento jurídico ideal y superpuesto al efectivo y real [Wolff].

A esta objeción el iusnaturalismo ha tratado de responder, mos-trando que toda sociedad humana estable no puede no conformarse adeterminadas reglas de conducta. Sin embargo de los estudios de antro-pología jurídica provienen respuestas ambiguas sobre la presencia decontenidos jurídicos permanentes a pesar de la variedad de culturas yde formas de vida [Pospisil]. Parecería, por ejemplo, que existe unaamplísima convergencia sobre la condena del incesto con las implica-ciones que derivan de ello. Hoy la difusión de los derechos humanos pare-ce ser la razón fundamental por la cual una teoría jurídica basada sobrederechos —como es la de Ronald Dworkin— tiene éxito también fue-ra del sistema jurídico americano. Pero, por el contrario, desde los tiem-pos más antiguos se ha observado la extrema variabilidad en los con-tenidos de los sistemas jurídicos. Lo que es lícito para un pueblo, es ilícitopara otro y a menudo las semejanzas son puramente nominales. Bastepensar en la diversidad de los modos de entender la familia o el con-trato. Incluso si se pudiera demostrar una cierta convergencia en tornoa un pequeño núcleo de contenidos jurídicos, no sería posible apoyar-se en ellos para basar la juridicidad de un sistema normativo. Lo quehay de común en los diferentes sistemas jurídicos debe ser algo más pro-fundo que la empírica y ocasional convergencia de algún contenidonormativo.

Más fructíferas y ventajosas parecen ser las averiguaciones antro-pológicas sobre la presencia de estructuras jurídicas constantes en lassociedades primitivas. Hoebel21, por ejemplo, ha llegado a la conclusiónkelseniana de que en las sociedades primitivas «el derecho correspon-de al uso legítimo de la fuerza, al menos bajo forma de amenaza porparte de un agente socialmente autorizado». Sin embargo, estas defi-niciones a menudo no logran eliminar la impresión de que la presupo-sición de un concepto de derecho, proveniente de nuestra cultura, guía


de su filosofía del derecho, compendiada en la obra Istitutiones juris naturae et gentiumde 1749.

21 Edward Adamson Hoebel (1906-1993), uno de los primeros exponentes de laantropología jurídica, es conocido por sus investigaciones de las tribus indias de Amé-rica. Ha colaborado con K. N. Llewellyn, entrando así en contacto con el realismo jurí-dico americano. La cita del texto se encuentra en The Law of Primitive Man de 1954.


la observación de sociedades caracterizadas por culturas bien diversas.Su consideración como «primitivas» traiciona con evidencia la asunciónideológica de la superioridad de nuestra cultura [Rouland].

Frente a todas estas serias dificultades, ligadas al ambiguo con-cepto de «naturaleza humana», el iusnaturalismo de nuestro tiempo haadoptado dos principales estrategias de respuesta. Por una parte estánaquellos que consideran necesario no abandonar la perspectiva ontológicadel iusnaturalismo, entendiéndola sin embargo como aquel conjuntode orientaciones y de tendencias persistentes en el interior de las cul-turas [Maritain22]. Se trataría de una convergencia no ya referida a deter-minados comportamientos, sino respecto a esquemas generales de acciónsusceptibles de una gran variedad de aplicaciones. De tal modo que lamutabilidad de las culturas estaría implantada en la cepa del derecho natu-ral según las indicaciones del mismo Aristóteles. Por otro lado, estánaquellos que desplazan la problemática iusnaturalista al plano ontoló-gico y al trascendental. Entonces la cuestión principal no es la de loscontenidos jurídicos sino la más profunda del «porqué del derecho»como modalidad específica del vivir humano. Esto significa dar luz alas estructuras esenciales de la coexistencia humana, distinguiéndolasde sus manifestaciones histórico-empíricas. Éstas transmiten una persis-tente razón de ser del derecho, es decir, el sentido del derecho [Cotta23].

Estas actualizaciones del iusnaturalismo, independientemente dela consistencia de sus resultados, dejan sin resolver algunas cuestionesde fondo. En relación con la versión ontológica del iusnaturalismo per-manecen todavía en pie las conocidas dificultades del paso lógico delser al deber ser, mientras que en relación con la versión trascendentalpermanecen las dudas sobre su relevancia para la ciencia y la teoríajurídica, es decir, para los fines del conocimiento del derecho positivo.En todo caso es confirmada la vocación fundamentalmente filosóficadel iusnaturalismo y son evidentes sus dificultades con respecto a la teo-ría del derecho positivo.


22 Jacques Maritain (1882-1973) es el mayor filósofo católico de nuestro siglo.Inspirándose en el pensamiento de Tomás de Aquino, ha mostrado su capacidad deentrar en diálogo con la problemática filosófica y con la cultura de nuestro tiempo. Enel campo de la filosofía del derecho sus obras más importantes son Man and the statede 1951 y la póstuma La loi naturelle ou loi non écrite publicado en lengua italiana en1985 y en lengua francesa en 1986.

23 Sergio Cotta (1920), filósofo del derecho de la Universidad de Roma, es unode los mayores exponentes del iusnaturalismo en la Italia de la segunda mitad del sigloXX. Inspirándose en la fenomenología husserliana y en la tradición de la filosofía clá-sica, ha evidenciado el sentido co-existencial de la experiencia jurídica. Su pensamien-to está compendiado en Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica,cuya segunda edición es de 1991.


Como se puede ver, mientras las teorías jurídicas positivistas nologran dar cuenta de la evolución actual del derecho positivo, no alcan-zando aquella meta que se proponen, las filosofías iusnaturalistas no hanactualizado suficientemente sus aproximaciones tradicionales a la pro-blemática jurídica, enfocando la centralidad de la positividad del derecho.


S. Cotta, Perché il diritto, La Scuola, Brescia, 1979; J. Maritain, Nove lezioni sullalegge naturale, a cargo de F. Viola, Jaca Book, Milano, 1985; L. J. Pospisil,Anthropology of law. A comparative theory, Harper and Row, New York,1971; H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Hegner, Leip-zig, 1936; V. N. Rouland, Anthropologie juridique, Puf, Paris, 1988; M. Urso,F. Geny e l’interpretazione del diritto, en F. Viola y otros, Interpretazione eapplicazione del diritto tra scienza e politica, Celup, Palermo, 1974, pp. 51-73; C. Wolf, Philosophia prima, un. I, par. 162.

4. Teorías jurídicas de hoy

Hemos visto que lo que aúna las teorías jurídicas de nuestro recien-te pasado es el planteamiento específico. Consiste en la tendencia aidentificar el derecho con un objeto de experiencia aislable y describi-ble [Bobbio]. Normas, hechos o valores se presentan como realidadesya constituidas que prescinden de la intervención del intérprete o, seacomo fuera, independientemente de las actitudes de los sujetos, cuyocomportamiento están llamados a regular. Esto es el tributo que se pagapor las exigencias objetivadoras de la cientificidad, como son desarro-lladas por la epistemología neopositivista [Villa]. Lo que viene desa-tendido es propiamente la dimensión práctica del derecho, es decir, laconsideración de éste como un conjunto de razones para la acción.

No basta hablar de normas, de reglas o de instituciones para formularuna concepción práctica del derecho, porque se puede tratar de éstascomo si fueran objeto de conocimiento teórico y no ya principios-guíade acciones sociales. Para Kelsen hablar de «razón práctica» es unamixtificación, porque el estímulo del derecho —como lo habría llama-do Jhering24— es sólo la amenaza de alguna desventaja o la promesade un premio [Kelsen, pp. 107-127]. Esto significa que no existe deli-


24 Rudolf von Jhering (1818-1892) pertenece al nutrido grupo de grandes juris-tas alemanes del siglo XIX. Inicialmente seguidor de la Escuela histórica del derecho ensu última fase formalista y de la Jurisprudencia de conceptos, en seguida cambia radi-calmente su orientación, valorando la importancia de los fines individuales y sociales


beración ni sopesar razones, sino sólo un mecanismo de las pasiones,sobre el cual se apoya la técnica social jurídica. La razón para estosteóricos del derecho —como por otro lado pensaba ya David Hume—de por sí es inerte y pasiva. También la concepción predictiva del dere-cho, basada sobre el comportamiento de los jueces, se sustenta en el mis-mo mecanismo de las pasiones. Finalmente, una idéntica actitud seencuentra en el iusnaturalismo descriptivista, que trata de definir lo quees conforme con la naturaleza humana o disconforme con ella, comosi se tratase de hechos ontológicos indiscutibles y evidentes.

En todas estas posiciones lo que falta es «el punto de vista prác-tico», es decir, una descripción del derecho desde el punto de vista deaquellos que lo usan. Consecuentemente, son concepciones que se colo-can de cualquier modo en el exterior del derecho y no en el interiorde su dinamismo. La teoría del derecho se entiende bajo el criterio deuna ciencia natural, que observa y describe su objeto sin tener en cuen-ta la implicación del sujeto. Pero hay que preguntarse si de ese modono se pierde el sentido mismo del derecho positivo. En el fondo, siel derecho sirve para orientar la vida social, esto es, las elecciones ylas decisiones de los ciudadanos y de los funcionarios, no podrá sercomprendida de modo completo sino poniéndose en su punto de vis-ta, en el punto de vista de los que deben decidir cómo actuar, quedeben deliberar en torno a ciertos fines, que quieren realizar ciertosobjetivos.


N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Mila-no, 1977; H. Kelsen, Teoria generale delle norme, a cargo de M. G. Losano,Einaudi, Torino, 1985; V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie dellescienze naturali. Modelli e analogie, Giuffrè, Milano, 1984.

El punto de vista práctico

La primera teoría contemporánea del derecho, que se abre cons-cientemente a esta perspectiva es sin duda la de Herbert Hart25. Su


como motivos prácticos del derecho. En esta óptica Jhering ha desarrollado una concepcióniuspositivista fruto de la conmixtión de elementos utilitaristas y naturalistas con influen-cias kantianas e idealistas. Sus obras principales son Der Geist des römischen Rechts,escrita de 1852 a 1865, y Der Zweck im Recht, escrita de 1877 a 1883.

25 Herbert Hart (1907-1992) es el más importante exponente de la analyticaljurisprudence de la segunda mitad del siglo XX. Apoyándose en el pensamiento de Aus-


intento es el de describir lo que viene considerado como derecho enuna determinada comunidad, haciendo referencia a las actitudes y loscomportamientos de los que asumen el derecho como guía de sus accio-nes o que al menos lo reconocen como tal. Hart ha llamado a esta ópti-ca de análisis el «punto de vista interno» y lo ha definido así: «el pun-to de vista de los que no se limitan a registrar y predecir el comportamientoconforme a las normas, sino que usan las normas como criterios devaloración del comportamiento propio y de los otros» [Hart, pp. 116-117],es decir, como justificación de las acciones.

La consideración de este punto de vista interno ha dado lugar adiferentes interpretaciones. Sin embargo, es evidente su diferenciaciónrespecto a una descripción externa del derecho como es la que lo inter-preta como un mecanismo de coerción. Usar el derecho para cumplirfines elegidos y tomar decisiones sobre la base de la racionalidad es biendistinto a sufrirlo como una condición del mundo externo, de la quepuedan derivarse desventajas, o disfrutarlo como un factor exterior, delque puedan derivarse ventajas. En esta segunda perspectiva, bastaríauna descripción del derecho desde el «punto de vista externo», es decirdesde el de un observador que individualiza los criterios oficiales de vali-dez de las normas o se esfuerza en predecir cómo actuarán los funcio-narios.

El derecho, observado desde un punto de vista interno, llega a serun componente del proceso de deliberación que lleva a las decisionesy, consecuentemente, a las acciones. Puesto que este proceso está cons-tituido desde el sopesar las razones en pro y en contra, entonces tam-bién el derecho debe ser considerado como un complejo de razonespara la acción, es decir, de razones para ejecutar una determinada accióno para abstenerse de realizarla [Raz]. Individualizar la tipicidad y lascaracterísticas peculiares de las «razones para obrar», en las cuales con-siste el derecho, y distinguirlo de las otras categorías, se convierte asíen la tarea de la teoría del derecho.

Es interesante observar que en esta perspectiva también el ser disua-dido por el obrar por temor a la sanción o el ser inducido por la promesade un premio son consideradas razones verdaderas y propias, que entrana formar parte del proceso de deliberación junto a otras. Con esto esta-mos bien distantes del «mecanismo de la coerción» de Jhering o deKelsen, que se refieren por el contrario a una suerte de condiciona-miento psicológico de la acción social.


tin y en el de Kelsen, ha aplicado la filosofía analítica oxoniense a la ciencia jurídica.Hart ha descrito el derecho positivo como un sistema jurídico complejo resultante de launión de dos diversos tipos de normas: las primarias que imponen obligaciones y las secun-darias que confieren poderes. Su obra principal es The concept of law de 1961.


La adopción del punto de vista interno comporta, por consiguien-te, la inserción de la teoría del derecho en los horizontes de la razón prác-tica y esto es una novedad para la ciencia jurídica del siglo XX, unanovedad rica en notables implicaciones y en desarrollos sorprenden-tes. Este giro ha sido posible cuando nos hemos dado cuenta de que laperspectiva práctica tiene una capacidad explicativa con respecto a obje-tos, como las acciones humanas, cuyo sentido reposa en los fines y enlos objetivos que se proponen los agentes. Consecuentemente, no sepodrá entender el sentido del derecho sino conociendo las razones queél ofrece para el cumplimiento de acciones sociales que de otro modono se realizarían.

Las razones por las que se usan las reglas jurídicas pueden ser lasmás variadas y heterogéneas. Van desde el mero cálculo de los pro-pios intereses a la apreciación del valor del orden y de la cooperaciónsocial. Por tanto, podría parecer que la teoría jurídica debe empeñarseen describir los estados mentales de aquellos que usan las reglas jurí-dicas, pero esto sería una empresa enorme y a fin de cuentas irrele-vante. Desde el punto de vista de la teoría jurídica no son importanteslos motivos por los que se aceptan las reglas jurídicas, sino que ellas seusan como razones para justificar una acción con respecto a los otrosmiembros de la sociedad.

El uso de las reglas jurídicas, a su vez, implica la aceptación de loscriterios para individualizar cuáles son. Estos criterios son llamadospor Hart «normas de reconocimiento», es decir, normas secundariasen base a las cuales viene afirmada la validez de las otras normas delordenamiento. De tal modo que el derecho se configura como unaestructura normativa específica dotada de criterios propios internos deproducción, de juicios y de mutación de la reglas jurídicas, verdaderay propia conversión de la teoría kelseniana al lenguaje de la razón prác-tica.

Según Hart aceptar una norma jurídica como regla de conducta nosignifica necesariamente considerarla justa, sino considerar justo ape-lar a ella para justificar la propia acción o para criticar la de otro. Estosignifica que para Hart el punto de vista interno es «práctico», pero nonecesariamente «moral». Una teoría del derecho que asume la ópticadel «punto de vista interno», puede por consiguiente ser desarrolladao en sentido descriptivo o en sentido normativo.

Según la primera orientación, que es la de Hart y Raz, se trata dedescribir lo que viene considerado derecho en una determinada socie-dad o en los ordenamientos jurídicos más desarrollados. El hecho de quelos sistemas jurídicos hayan desarrollado instituciones apropiadas quecontrolan la producción y la aplicación de los criterios de autoridad, esíndice de que la aceptación de las reglas jurídicas está justificada por



su pretensión de ofrecer estándares comunes de acciones, es decir, decrear una red de expectativas estables que consienta a los particularesejercitar la autonomía personal en una lógica de interacción. Del modoen que se desarrolla y se estructura el uso de las reglas jurídicas se pue-de, por consiguiente, inferir lo que se espera de ellas y qué papel sequiere que tengan en el ámbito de la interacción social.

Una teoría normativa —como es, por ejemplo la de Dworkin—aspira, por el contrario, a explorar qué principios políticos y morales jus-tifican las normas propias de una determinada comunidad, de modo queproporcionen una base para individualizar los deberes del juez con res-pecto a la solución de las controversias. En este caso el punto de vistainterno está constituido por todos aquellos valores ético-políticos y porlos principios jurídicos e institucionales que el teórico considera sig-nificativos para interpretar los materiales legales. Aquí es evidente elpapel decisivo que juegan las valoraciones propias del teórico al indi-vidualizar el sentido de la historia jurídico-institucional de una deter-minada comunidad. Tal jurista-juez es un observador interno a la comu-nidad política y, por lo tanto, asume el principio práctico como principioen sentido lato «moral». Una teoría normativa semejante —a diferen-cia de la kelseniana— tiene un carácter material, porque se basa sobrejuicios de valor internos a una determinada moralidad positiva, y tienetambién un alcance regional, porque se refiere a un sistema jurídicodeterminado o, a lo más, a un área cultural común. En realidad la teo-ría jurídica de Dworkin aspira a tener, y ha tenido, un alcance más bienamplio, en la medida en la que una moralidad basada en los derechosadquiere universalidad [Viola].

Una variante de la teoría normativa está representada por la con-cepción de John Finnis26, para el cual el punto de vista práctico no pue-de ser «moral» en el sentido de una moralidad crítica. Se trata de asu-mir el punto de vista del hombre razonable, es decir, atento a todos losaspectos de la rica complejidad humana y a las relaciones que éstostienen con las condiciones de la interacción social. Tal teoría no tomael punto de partida de los hechos sociales y tampoco del concepto denaturaleza humana, sino de valores y bienes fundamentales que son elpresupuesto o el sentido de las prácticas jurídicas. No se puede, en efec-to, comprender los sistemas, las instituciones y las reglas jurídicas sinosobre el presupuesto de que tal aparato se oriente a alcanzar ciertos


26 John Finnis (1940) se vincula al pensamiento de Hart, que desarrolla, sinembargo, en una dirección iusnaturalista, inspirándose en Tomás de Aquino. Su inten-to es mostrar que la analytical jurisprudence tiene raíces más antiguas que el pensamientode Austin y es plenamente conciliable con la tesis de la conexión entre derecho y moral.Su obra principal es Natural Law and Natural Rights de 1980.


fines, que sólo así pueden ser asegurados. La identificación de estos finesconstituye el sentido del derecho y la razón de ser general de los diferen-tes sistemas jurídicos. «Existen bienes humanos que es posible asegu-rar sólo recurriendo a las instituciones de derecho humano, y exigenciasde racionalidad práctica que sólo aquellas instituciones pueden satisfacer»[Finnis, p. 3]. En razón de la identificación de estos horizontes de valo-res fundamentales, comunes a todos los hombres y que constituyen elsentido del derecho y sus finalidades generales, tal teoría es la versióniusnaturalista de la orientación de pensamiento trazada por Hart.


J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. de F. Di Blasi, Giappichelli, Tori-no, 1996; H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, a cargo de M. A. Cattaneo,Einaudi, Torino, 1965; J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, Lon-don, 1975; F. Viola, Una moralità basata sui diritti, en S. Zamagni (a cargode), Economia, democracia, istituzioni in una societá in trasformazione, Il Muli-no, Bologna, 1997, pp. 379-415.

Las concepciones procedimentales del derecho

El debate sobre el modo de entender el «punto de vista práctico»constituye, por consiguiente, el lugar en el que se generan diferentesorientaciones en la investigación y, sin embargo, propias de un nuevoenfoque del derecho. Éste se caracteriza por la convicción común de quelas cuestiones prácticas pueden resolverse con la razón, es decir, son sus-ceptibles de una solución en el plano de la razonabilidad. Si el discur-so jurídico es un conjunto de razones para la acción, entonces la razo-nabilidad se configura como una exigencia interna de los sistemasjurídicos, que en el pasado venían descritos como fundamentalmentegenerados por la voluntad del soberano. El «dogma de la voluntad»,pilar esencial de la ciencia jurídica del siglo XIX, ahora cede el puestoa la razonabilidad y al razonamiento. Las razones, en efecto, no estánnunca solas, sino que se sostienen entre sí en cadenas de inferencias.Si el derecho es razón, entonces su dinamismo interno es el mismo delrazonamiento y de la deliberación. Esto explica el interés siempre cre-ciente por el razonamiento jurídico, que se puede registrar en los estu-dios más recientes de teoría del derecho [Atienza].

El razonamiento jurídico constituye un sector del razonamientopráctico provisto de características específicas, dictadas por la exigen-cia de la controlabilidad y de la fiabilidad racional. Por esto es guiado



por «procedimientos» y con ello canalizado dentro de trayectos típi-cos. Esto significa que una proposición normativa es correcta si es elresultado de un cierto procedimiento dotado de aceptabilidad racional[Alexy27, 1981]. La atención prestada a la especificidad del razona-miento jurídico ha conducido, por consiguiente, hacia las que genéri-camente se denominan «concepciones procedimentales del derecho».Pero, obviamente, se trata de un modo de desarrollar la teoría del dere-cho que depende estrictamente de la definición de «procedimiento»que se presuponga.

En general, se puede afirmar que las diferentes concepciones pro-cedimentales están unidas en el rechazo tanto del realismo moral comodel escepticismo ético. Las diferentes concepciones de «procedimien-to» son, en sustancia, diferentes visiones de las formas de racionalidadpráctica admitidas como válidas. Rawls ha distinguido tres formas prin-cipales de procedimentalismo en el tema de la justicia. Hay «justicia pro-cedimental pura» cuando no existe un criterio independiente para unresultado correcto, pero existe un procedimiento cuya aplicación daresultados equitativos y justos en cualquier caso. Hay «justicia proce-dimental perfecta» cuando existe un criterio independiente para deci-dir qué resultado es justo y hay un procedimiento cuya aplicación con-duce infaliblemente a este resultado. Hay, por último, «justiciaprocedimental imperfecta» cuando existe un criterio independiente paradecidir qué resultado es justo, pero no siempre el procedimiento sumi-nistrado conduce a este resultado [Rawls28, 1982, pp. 85-88]. ¿Cuál deestos modos de entender el papel de los procedimientos es aplicable alderecho?

No hay duda de que a primera vista en la experiencia jurídica exis-ten muchos casos de «justicia procedimental imperfecta». Rawls mis-mo pone el ejemplo del proceso penal, cuya aplicación imparcial ycorrecta de los procedimientos previstos no siempre conduce a la abso-lución del inocente o a la condena del culpable. Ciertamente estos pro-cedimientos están dispuestos a la vista de este objetivo que puede con-siderarse como un criterio independiente, pero no son infalibles y por


27 Robert Alexy (1945), discípulo de Ralf Dreier y estudioso de derecho públicoy de filosofía del derecho, con originalidad e independencia ha aplicado la teoría del dis-curso de Habermas al razonamiento jurídico. Su obra principal es Theorie der juristi-schen Argumentation de 1978, pero de gran relieve son también sus análisis de los dere-chos fundamentales.

28 John Rawls (1921) es el más importante filósofo de la política de la segundamitad del siglo XX. Sus estudios sobre la justicia han promovido amplios debates einvestigaciones sobre el tema. La importancia de su contribución reside en el ensayo deafrontar de modo racional los problemas del pluralismo ético-político. Su obra funda-mental es A Theory of Justice de 1971.


tanto no permiten hablar de una «justicia procedimental perfecta». Sepuede también hacer referencia a los procedimientos de revisión cons-titucional para la tutela de los derechos, entendidos como criterios inde-pendientes [Moreso]. Por otro lado, considerar el derecho positivo comoun ejemplo de «justicia procedimental perfecta» significaría sosteneruna forma paradójica de iusnaturalismo positivista o de positivismoiusnaturalista. Por un lado, en efecto, se debería saber anticipadamen-te qué solución es justa y, por otro lado, se debería considerar el podersuministrar procedimientos infalibles. Manifiestamente la experienciajurídica muestra la insostenibilidad de ambas convicciones. Y entoncesqueda por ver si es practicable una concepción puramente procedi-mental del derecho.

Una concepción «puramente procedimental» excluirá radicalmen-te que el uso de la razón en el derecho pueda depender de algún modode una concepción de la justicia o del bien o de un criterio definidoanteriormente y separadamente respecto al procedimiento que deberáseguirse [Barry, cap. VI]. La convivencia social está hecha de decisio-nes comunes entre individuos que tienen por cuenta propia su concep-ción de lo justo y del bien. Por tanto, parecería necesario que las reglasjurídicas sean producidas con procedimientos no «heterodirigidos» poruna concepción determinada de la justicia. Por otro lado, propiamentesobre esta exigencia se basa la fuerza argumentativa del formalismojurídico. Reglas así producidas podrán ser aceptadas por todos, porquenadie puede pensar que su particular concepción del bien sea a prioriexcluida del debate público. Esta aceptabilidad del procedimentalismopuro parece que sea prueba de su objetividad y, por consiguiente, de suintrínseca racionalidad.

En la óptica del procedimentalismo puro el derecho no viene carac-terizado por ciertos contenidos, ni por bienes particulares, ni por deter-minadas orientaciones de valor, sino sólo por meta-reglas puramente for-males, cuyo objetivo es el de dar estabilidad y orden al tejido social, demodo que el razonamiento práctico de los particulares y de los grupostenga una base de certeza y de fiabilidad.

Múltiples críticas se han hecho a la coherencia interna del proce-dimentalismo puro, pero no nos detendremos en ellas. En general se pue-de dudar de la misma posibilidad de prescindir de un criterio indepen-diente del procedimiento. Si, por ejemplo, consideramos un caso típicode procedimentalismo puro como es el de una aplicación sin restriccionesdel principio democrático de la mayoría, se puede considerar que elpresupuesto de que cada uno cuente como uno y de que tenga igualacceso al procedimiento decisional sea, en sustancia, el verdadero ypropio criterio fundamental de justicia [Waldron]. En efecto, la mayo-ría puede establecer cualquier cosa, excepto modificar los presupues-



tos del principio de mayoría [Bayón]. En esta óptica una decisión toma-da por mayoría, que hiciera impracticable el ideal de la participación detodos en las decisiones públicas sobre bases de igualdad, sería segura-mente inicua. Sin embargo, es difícil establecer si en este caso estamosante un criterio independiente de justicia o ante un presupuesto valo-rativo inmanente a la técnica deliberativa de la mayoría. Todo procedi-miento depende siempre de presupuestos que de cualquier modo lo jus-tifican y están incorporados en él. Éstas son las razones por las que seelige un procedimiento en lugar de otro.

En realidad, en su aplicación a la problemática de la justicia, el pro-cedimentalismo puro no sostiene —como a menudo se considera—que cualquier procedimiento vaya bien y que lo único importante esque haya sólo uno. Rechazar la posibilidad de criterios independientesde justicia no significa renunciar a elaborar procedimientos apropiadospara la determinación de lo justo [Cohen]. Pero, para reconocer lo quemás se adapta al fin, ¿no se necesitará quizás presuponer de algún modoun sentido de lo justo y de lo injusto?

Incluso si renunciamos a criterios sustanciales e independientes dejusticia, no podemos negar que anteriormente a los procedimientosexisten orientaciones generales ligadas al principio de igualdad, ya seapor cuanto atañe a la justificación y a la aceptabilidad de una decisión,ya sea por cuanto atañe a la participación en ella de los sujetos impli-cados. Por otro lado, lo que es justo es siempre el resultado de una deli-beración y no su presupuesto. Por esto es importante el control de racio-nalidad del discurso público. En la búsqueda de la justicia estamos, porlo tanto, vinculados a un procedimiento que esté en disposición de satis-facer una interacción que sea de algún modo razonable.

Es mérito de la teoría del discurso elaborada por Habermas29, yaplicada al derecho por Alexy, el haber mostrado la estricta conexiónentre la razón práctica y la noción de «procedimiento». La ética deldiscurso aspira a liberar la razón práctica de toda connotación sustan-cial y a desarrollarla en la forma rigurosa de un procedimentalismo crí-tico. Sin embargo, a fin de que esta operación resulte respetuosa con lasreales condiciones de ejercicio de la razón práctica, es necesario que ten-


29 Jügen Habermas (1929) es uno de los más conocidos pensadores de la Alemaniade la segunda mitad del siglo XX. Después de una inicial orientación hegeliano-marxistaHabermas se abrió a las influencias de la filosofía del lenguaje y del pragmatismo ame-ricano, llegando a la elaboración de una teoría de la acción comunicativa, que sin embar-go se coloca en oposición a la hermenéutica gadameriana. Recientemente Habermasse ha ocupado más directamente de la filosofía del derecho en la obra Faktizität undGeltung de 1992 y ha puesto en confrontación su teoría discursiva del derecho y de lademocracia con las tesis de John Rawls.


ga en cuenta también las específicas finalidades de la acción. En nues-tro caso esto significa no sólo que en la empresa jurídica las reglas deljuego no son arbitrarias y que deben ser aceptados sólo los procedi-mientos dotados de razonabilidad, sino también que son razonablesaquellos procedimientos provistos de una justificación racional en el inte-rior del sentido de esta práctica. Llamamos a esto «procedimentalismorazonable»: es necesario usar de modo razonable procedimientos razo-nables, es decir, justificados por criterios valorativos internos a la razónde ser del derecho.

Aquí usamos el concepto de «razonabilidad» en un sentido másamplio que el rawlsiano, que está limitado a los principios o criteriosnecesarios para una cooperación imparcial en un régimen de recipro-cidad [Rawls, 1996, 2.ª ed., pp. 49-50]. La razonabilidad no puede seruna virtud pública si no es una exigencia radicada en la vida personaly basada en la convicción de que los bienes propios de la práctica jurí-dica forman parte integrante del bienestar individual. En este sentido,la «razonabilidad» es la racionalidad de la vida práctica.

Si observamos más de cerca estas reglas del discurso razonable, almenos en los escritos de Habermas y de Alexy, advertimos de repenteque no se trata sólo de reglas lógicas concernientes a las conexiones entrelas proposiciones del discurso (como, por ejemplo, el principio de nocontradicción), sino también de reglas pragmáticas, que conciernen alcomportamiento de los que participan en la acción comunicativa (como,por ejemplo, el principio de sinceridad). La validez de estas reglas haceposible una comunicación discursiva e interactiva propiamente humana.

Los presupuestos del procedimentalismo razonable son múltiples.Uno de los más relevantes —al menos si seguimos la teoría del discur-so mejor que el procedimentalismo rawlsiano— es que los participantesen el discurso público, por el hecho mismo de que aceptan sus reglas,deben estar dispuestos a cambiar las propias opiniones iniciales no yapara llegar a un compromiso necesario, sino porque se revelan insos-tenibles a la luz de la interacción discursiva [Alexy, 1988, p. 24]. Estorepresenta un límite justificado de su libertad y demuestra la aspira-ción a una convivencia social que no sea un puro y simple modus viven-di, sino una búsqueda de la justicia. Ésta es posible sólo cuando seadmite la posibilidad de corregir racionalmente las opiniones subjetivas.

En la medida en que el procedimentalismo tiene un carácter prag-mático y se refiere al comportamiento de aquellos que participan en eldiscurso común y utilizan sus reglas, se configura como una teoría delhombre razonable. Esta, a su vez, da forma al punto de vista interno delteórico del derecho.

El procedimentalismo razonable, generado por la teoría de la argu-mentación, ha capitalizado lo que ya Stephen Toulmin había observado:



el razonamiento no es sólo una operación lógica independiente de los con-cretos contextos de ejercicio, sino que es una forma de interacción socialprovista de un carácter pragmático. Por esto, la razón práctica no debeser entendida simplemente como la esfera del conocimiento que conciernea la acción. La razonabilidad es un modo de ser de la acción, caracteri-zado por las mismas condiciones de la vida humana, por su contingen-cia e imperfección, por la escasez de los recursos, por la propensión delhombre al dominio sobre los otros, por la falta de conciliación de las pre-ferencias y de los intereses y por la multiplicidad de los modos de hacerlegítimamente las cosas. Dentro de estas «circunstancias de la justicia»opera la exigencia de la razonabilidad que no puede, por tanto, reducir-se a meras conexiones lógico-formales. Ella —como ya Hart había ano-tado— debe ajustar cuentas con las condiciones empíricas de la naturalezahumana y con las de los contextos de interacción social.

En la medida en que el procedimentalismo razonable se extiendemás allá de la teoría de la argumentación jurídica, en la cual todavía loconfina la concepción de Alexy, y alarga sus horizontes a toda la pro-blemática de la interacción social, se empeñará en extraer las condi-ciones de la razonabilidad también de las finalidades generales de laempresa jurídica. Esto significa que un sistema jurídico deberá justifi-car la bondad de los procedimientos adoptados propiamente cuando enrazón del pluralismo se vuelve más difícil demostrar la universalidadde los fines sustanciales perseguidos. Si los resultados de la interac-ción social son desconocidos, más necesario se hará usar procedimientosciertos y éticamente fiables [Lombardi Vallauri].

Existe, por tanto, una «moralidad» de los procedimientos dictadapor su razón interna de ser y por la finalidad general por la que sonsuministrados. Que un órgano público no deba realizar actos ultra vires,es decir, fuera de sus propias competencias es sin duda un principiomoral procesal, mientras el que la libertad de los ciudadanos no debeser amenazada por actos arbitrarios de los poderes públicos es un prin-cipio moral sustancial. Estos vínculos internos y externos de los pro-cedimientos han sido oportunamente configurados como «a naturallaw of institutions and procedures» («una ley natural de las institucio-nes y los procedimientos») [Fuller, p. 32]. Esto significa que el conte-nido del derecho positivo, al menos en su parte procedimental, no es irre-levante y arbitrario. La teoría contemporánea del derecho presta másatención a cómo es necesario participar en la empresa jurídica que a losvalores sustanciales que ésta persigue. Se piensa que si las reglas del jue-go están bien elegidas y se juega correctamente habrá más probabili-dades de que el juego salga bien.

No siempre es fácil distinguir los principios morales procedimen-tales de los sustanciales. Cuando se afirma que el régimen contractual



exige como condición preliminar que ninguno de los contratantes con-quiste una posición monopolística en referencia a ciertos bienes esen-ciales, es difícil considerar que esta condición sea meramente proce-dimental. En todo caso, sin embargo, está el hecho de que el debate dela teoría jurídica contemporánea se está concentrando cada vez más entorno a los procedimientos y la racionalidad práctica.

En conclusión, podemos así responder a la cuestión aquí suscita-da: en el derecho tiene espacio, bajo algunos aspectos, el procedimen-talismo puro en la forma especificada del «procedimentalismo razo-nable» y, bajo otros, es necesario reconocer la presencia de unprocedimentalismo imperfecto.


R. Alexy, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, en«Rechtstheorie», 12, 1981, 2, pp. 177-188; R. Alexy, Idée et structure d’unsysteme du droit rationnel, en «Archives de philosophie du droit», t. 33, 1988,p. 23-38; M. Atienza, Las razones del derecho. Teorías de la argumentaciónjurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; B. Barry, Poli-tical Argument, Routledge and Kegan Paul, London, 1965; J. C. Bayón, Dirit-ti, democrazia, costituzione, trad. it. de R. Guastini, en «Ragion pratica», 6,1998, 10, pp. 41-64; J. Cohen, Pluralism and Proceduralism, en «Chicago-Kent Law Review», 69, 1994, 3, pp. 589-618; J. Finnis, Legge naturale ediritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino, 1996; L. L: Fuller,The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, Duke U. P. Dirham(N. C.) 1981; L. Lombardi Vallauri, Diritto naturale, en «Jus», 34, 1987, 3,pp. 241-261; J. J. Moreso, Diritti e giustizia procedurale imperfecta, trad. it.de P. Comanducci y S. Pozzolo, en «Ragion pratica», 6, 1998, 10, pp. 13-39;J. Rawls, Political Liberalism, Columbia U. P. New York, 1996 (2.º ed); Wal-dron, A Right-Based critique of Constitucional Rights, en «Oxford Journalof Legal Studies», 13, 1993, pp. 18-51.

5. La coordinación jurídica de las acciones

Asumiendo como horizonte de referencia este giro pragmático dela teoría jurídica contemporánea, debemos ahora adquirir mayor con-ciencia de sus presupuestos y desarrollar algunas de sus implicaciones.

Hemos visto que una descripción del derecho desde el punto devista de la razón práctica sitúa en primer plano los fines y los objeti-vos de los procedimientos jurídicos. El punto de vista práctico impli-ca que las reglas jurídicas son usadas como razones para justificar lasacciones. Se trata de «razones prácticas», es decir, unidas intrínsecamentea finalidades de algún modo aceptables en el discurso público.



También hemos visto que la búsqueda de la justicia en la interac-ción social es coesencial al uso del derecho y a su comprensión. Nocualquier modus vivendi entre individuos o grupos está bien, sino queal derecho se le exige que en algún modo haga justa la convivenciasocial: no ya convivir a cualquier coste, sino sólo en vista de la justi-cia. Sin este presupuesto no se podría comprender la historia del dere-cho y ni siquiera la atención que se le presta al formalismo jurídico, elcual constituye un modo para no prejuzgar y para tutelar la búsquedade la solución justa. Incluso en las situaciones de mayor incertidumbresobre los valores últimos y de relativismo ético difuso queda el hechode que los mismos procedimientos jurídicos están movidos por la bús-queda de una solución, que sea lo más igual y justa posible, del conflicto.Se ha visto, en efecto, que también el mero procedimentalismo estásostenido por una idea de la justicia que es digna de consideración, yaque aspira a reducir lo más posible la influencia externa sobre las elec-ciones personales concernientes a los valores y a neutralizar las dife-rencias basadas en la casualidad o en las dotes naturales.

La historia del derecho muestra claramente que las finalidades desu uso son casi infinitas y que no es oportuno restringir sus horizontesintersubjetivos y valorativos con concepciones reductivistas. El derechono sólo tiene la función de asegurar la armonía social, sino asimismola de facilitar las iniciativas individuales y voluntarias y de reparar lasinjusticias, de contribuir a descubrir los ideales sociales, de promoverla educación cívica y la civilización de los miembros de la sociedad, delegitimar el título y el ejercicio de la autoridad. La sociología del dere-cho se ocupa de describir la multiplicidad de las funciones que el dere-cho cumple de hecho, como las orientadas a impedir o alentar deter-minados comportamientos, a hacer más practicables las iniciativasprivadas, a disponer servicios sociales y la redistribución de bienes, aresolver las controversias [Treves30]. Estos estudios han mostrado laimposibilidad de identificar en el derecho una función específica. El dere-cho se identifica más bien por el modo específico en el que se persi-guen finalidades sociales necesarias y difusas, es decir por su praxis,pero ésta permite participar de modo justo, esto es, respetuoso de losotros, en aquellos bienes fundamentales [Viola].

Esta praxis es la de aquellos que ven en las reglas jurídicas unaayuda para perseguir los fines generales de la vida humana, es decir, para


30 Renato Treves (1907-1992), filósofo del derecho de orientación antimetafísi-ca, estudioso del neokantismo y del neopositivismo, ha insistido en la importancia dela dimensión social del derecho y es el promotor en Italia del desarrollo de la sociolo-gía del derecho. Por ello su obra fundamental puede ser considerada la Sociología deldiritto de 1987.


la formulación de sus proyectos de vida y para su realización. En unapalabra, estos hombres son en primer lugar los ciudadanos. La teoría delderecho ha olvidado demasiado el punto de vista de los ciudadanos, esdecir, de aquellos para los que el derecho es a fin de cuentas produci-do [Freund, p. 13]. Colocarse en el punto de vista del legislador, deljurista, del juez o del funcionario es sin duda necesario, pero es ciertoque estas ópticas particulares no tienen una justificación en sí mismas,porque reenvían de cualquier modo en sentido funcional al uso que elciudadano ha hecho, hace o hará del derecho. Han sido la rígida sepa-ración entre derecho y moral y la tecnificación del derecho las que hanproducido este alejamiento de la teoría jurídica desde el punto de vis-ta del ciudadano, que es una óptica en la que el razonamiento jurídicose conecta con el razonamiento práctico en general. Sin embargo, en laperspectiva de la razón práctica, es decir, del conocer para obrar, cuan-to más se ha acercado a la acción tanto más se capta el sentido generaldel proceso deliberativo. Y las acciones, que son consideradas por el dere-cho, son a fin de cuentas las de los ciudadanos.

Desde este punto de vista se puede afirmar que la finalidad fun-damental del derecho es la de coordinar las acciones de los ciudadanosen vista de una gran variedad de objetivos [Finnis]. La coordinaciónde las acciones es una obra más general y comprensiva que la coope-ración, porque puede ser realizada también mediante modalidades nocooperativas. Asimismo hay que apuntar que los problemas de coordi-nación entre acciones de sujetos libres, iguales y necesitados de coo-peración son afrontados también mediante estrategias diversas de las delos procedimientos jurídicos. Se debe, entonces, comprender el modoespecífico en el que el derecho afronta tales problemas de coordinacióny a qué exigencias pretende hacer frente al resolverlos.


J. Finnis, Law as Co-ordination, en «Ratio Juris», 2, 1989, pp. 97-104; J. Freund,Diritto e politica. Per una definizione del diritto, en Id. Diritto e politica.Saggi di filosofia giuridica, a cargo de A. Carrino, Edizioni Scientifiche Ita-liane, Napoli, 1994; R. Treves, Sociología del diritto. Origine, ricerche, pro-blemi, Einaudi, Torino, 1987; F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book,Milano, 1990.

Interacción estratégica y coordinación jurídica

Las acciones sociales pueden coordinarse entre sí de muchos modos.Un criterio para distinguir las diferentes formas es el dictado por la



finalidad de la coordinación misma y ésta a su vez depende del tipo deacciones y de bienes que están puestos en relación. Un sector relevantees el de los bienes económicos, para los cuales se plantea el problemade la asignación de los recursos en un régimen de escasez. La econo-mía —como es sabido— ha desarrollado criterios propios de coordi-nación, basados sobre el presupuesto de que el agente racional es elque tiende a maximizar la satisfacción del provecho ansiado. En con-secuencia este agente, si tiene la posibilidad de aumentar la satisfacciónde los propios intereses cambiando el curso de su acción, lo cambiará.

Este modelo de hombre razonable viene impuesto por la existen-cia de bienes que pueden ser disfrutados sólo con tal de que se exclu-ya a los otros. Cuanto más eficaz es esta exclusión tanto más eficien-te es el resultado de la asignación de los recursos. Se presume que unasituación de libre mercado es la que garantiza mejor estos resultados.En este sentido se puede decir que la finalidad de la coordinación es aquíla eficiencia, es decir, el resultado medido en términos de maximiza-ción de la utilidad [Fabbri y otros].

Esta racionalidad instrumental ha sido aplicada al derecho y a la coor-dinación jurídica de las acciones. El análisis económico del derecho, unacorriente de pensamiento desarrollada en los Estados Unidos hacia1970 y articulado después en fases distintas [Minda, pp. 83-105], cons-tituye la introducción sistemática de métodos de indagación y criterioseconómicos en las problemáticas jurídicas [Posner31]. Consecuente-mente el objetivo de la justicia viene reinterpretado en los términos dela eficiencia económica en el cálculo de los costes y de los beneficios,en la convicción de que de ese modo se podrá conferir mayor rigor alrazonamiento jurídico [Chiassoni]. Sin embargo, en el derecho no haysólo decisiones individuales, sino también decisiones colectivas, en lasque los intereses de grupos entran en competencia y se presenta el hori-zonte de la cooperación. El análisis económico del derecho ha recurri-do, por consiguiente, también a la teoría de la elección colectiva y nosolo a la de la elección individual.

La teoría de la elección social (social choice theory) no es una sim-ple extensión de la individual, sino que modifica algunas de sus carac-terísticas esenciales, entre las que está el optimismo en la determina-


31 Richard Posner (1939), juez americano y teórico del derecho, es el más nota-ble representante de la primera generación de defensores del análisis económico delderecho próximos al realismo jurídico. Más tarde Posner se ha aproximado al pragma-tismo, sometiendo las teorías jurídicas al ácido corrosivo del escepticismo. Por último,se ha interesado por las concepciones narrativas del derecho, por su confrontación conla literatura y por las relaciones entre derecho y moral. Su obra principal es EconomicAnálisis of Law, cuya primera edición es de 1973.


ción de la eficiencia. Arrow ha demostrado que el mercado es un lugareficiente de asignación de recursos sólo cuando subsiste una relevan-te convergencia en los órdenes de las preferencias. Aunque las prefe-rencias de los sujetos pueden ser diferentes y contrastantes, deben per-tenecer en línea general al mismo orden o a la misma categoría para poderser coordinadas y calculadas por el sistema de mercado. Pero cuandolos órdenes preferenciales de los individuos son diferentes y surgenconflictos fundamentales, entonces el mercado es inservible y pierde sucarácter agnóstico, al que por otro lado debe su éxito.

La aplicación al derecho de la racionalidad instrumental suscitaobviamente muchos problemas. Lo menos que se puede decir es que laeficiencia no puede agotar todo el valor de la justicia. La protección delos derechos a veces exige decisiones que desde el punto de vista de laeconomía son ineficientes. Si no fuese así, el derecho se reduciría a unsubsistema de la economía, es decir, a la función de custodia externadel correcto funcionamiento de la racionalidad económica. Pero aquí nose trata de definir las relaciones entre derecho y economía, sino de pro-curar captar el tipo de racionalidad prevalente en los discursos jurídi-cos. Desde este punto de vista la racionalidad del actuar estratégicopuede ser un prometedor punto de partida.

Habermas ha tratado el hacer estratégico de modo demasiado seve-ro, como si se redujese a influenciar empíricamente a los otros con laamenaza de una desventaja o una promesa de ventajas y no tuviera lacapacidad de proporcionar motivaciones auténticamente «racionales»[Habermas, p. 66]. En realidad, si es puesto en acción entre sujetos quede hecho sean iguales bajo todos los aspectos relevantes, es que se sos-tiene por motivaciones plenamente racionales. Su defecto es, por elcontrario, el de estar demasiado abstraído de los contextos concretos dela práctica. Asumir que el hombre es siempre e infaliblemente un maxi-mizador de utilidad significa presuponer un esquema de comporta-miento del otro en las relaciones sociales, es decir, privarlo de su pro-pia identidad. La racionalidad económica debe hacer abstracción de laidentidad de los individuos y los grupos. Sin embargo, sucede que enlas situaciones reales los individuos y los grupos extraen de su propiaidentidad justificaciones relevantes para su comportamiento. A dife-rencia de la economía, el derecho no asume como presupuesto que loshombres sean de hecho iguales o que tiendan todos a comportarse delmismo modo. El derecho no parte de presupuestos de hecho ni de mode-los antropológicos bien definidos, porque su tarea es la de coordinar lasdiversidades y hacer coexistir motivaciones diversas de la acción. Estoes posible sólo a condición de que las diferencias puedan entrar encomunicación sobre la base de una racionalidad que no comprometa yade partida la identidad de los participantes en el discurso público.



La teoría del actuar estratégico no tiene —como bien ha notadoHabermas— un carácter comunicativo y, sin embargo, introduce una ideade la interacción humana que no está privada de fundamento. La inte-racción se considera «estratégica» cuando la expectativa de lo que eli-gieron los otros es un elemento del proceso de elección de cada uno ytodos los interagentes están enterados de ello. Así, cada uno se deberáhacer una idea acerca de qué puede esperarse de los demás y de lo quelos demás podrán esperar de él. El uso de este esquema de interdepen-dencia por parte de la racionalidad económica se traduce —como hemosvisto— en estos términos: la mejor elección para cada uno depende delo que se espera que hagan los otros sobre la base de la convicción deque cada uno buscará hacer lo posible para realizar al máximo las pro-pias preferencias. Así el carácter comunicativo de la interacción es eli-minado, porque estas preferencias se presumen ya constituidas ante-riormente a la interacción. Pero esta última asunción puede ser rechazaday se puede admitir bien que la interacción estratégica proceda por pro-gresivos ajustamientos y se abra a formas verdaderas y propias de coo-peración.

El modelo de la interacción estratégica puede aplicarse a aspectosrelevantes de la experiencia jurídica. Los ciudadanos saben que la exis-tencia de la ley depende de cómo comprenden lo que la ley espera deellos, pero a su vez depende de cómo ellos esperan que los funciona-rios interpreten la ley. A su vez, estos últimos deben comprender e inter-pretar la ley según lo que los ciudadanos esperan que hagan [Fuller,pp. 158-168]. Esto es un claro ejemplo de interdependencia estratégi-ca, es decir, de un proceso interactivo en el que la comprensión de cadainterlocutor depende de las expectativas y de la comprensión de losotros [Postema].

La dificultad de resolver en estos términos la coordinación jurídi-ca está en el hecho de que recurre a estándares o modelos de acción exter-nos y, de tal modo, no necesariamente dependientes de creencias, acti-tudes, formas de razonamientos o prácticas de la comunidad. El aspectonormativo es ciertamente ineliminable de la experiencia jurídica, queconfigura una interacción social en la que cada uno se refiere a las cre-encias y a las posturas que el otro debe tener. La interacción estratégi-ca se refiere, a su vez, a las creencias y a las posturas que de hecho setienen.

El modo de entender la interdependencia por parte del hacer estra-tégico no contempla la posibilidad de razonar en términos de derechosy de obligaciones. El «conocimiento recíproco» de las expectativas enrigor no es normativo, porque del saber lo que los otros esperan denosotros, y lo que nosotros podemos esperar de los otros, podemossólo extraer razones fácticas para modificar nuestros actos de elec-



ción, pero no ciertamente razones normativas [Smith]. Por «razonesnormativas» entendemos razones para hacer una determinada acciónque excluyen en principio las razones para no hacerla [Raz]. Pues bien,en la interdependencia estratégica las razones para hacer en ciertomodo no están jamás ligadas a la acción misma, sino a las creencias ya las expectativas propias y de los otros, es decir, a hechos sociales ya estados mentales. Se «ajusta» la propia acción sobre la base de susefectivas posibilidades de éxito en determinados contextos, pero estosignifica que las razones para hacer una acción no son extraídas de laidentidad de la acción misma, ni de su contenido, ni del ser querida poruna autoridad. Por esto, de la teoría de la interdependencia estratégi-ca no se puede extraer una justificación normativa de la obligaciónjurídica.


K. Arrow, Social Choice and Individual Values, 2.ª ed, Yale U. P., New Haven,1970; P. Chiassoni, Law and Economics. L’analisi economica del diritto negliStati Uniti, Giappichelli, Torino, 1992; D. Fabbri y otros (a cargo de), L’analisieconomica del diritto. Un’introduzione, Nis, Roma, 1997; L. L. Fuller, TheImplicit Laws of Law-making, en The Principles of Social Order, a cargo deK. I. Winston, Duke U. P., Durham (N. C.), 1981; J. Habermas, Etica del dis-corso, a cargo de E. Agazzi, Laterza, Roma-Bari, 1989; G. Minda, Postmo-dern Legal Movements. Law and Jurisprudente at Century’s End, New CorkU. P., New York, 1995; R. A. Posner, Economic Analysis of Law, Little, Brownand Co., Boston, 1977; G. J. Postema, Coordination and Convention at theFoundations of Law, en «Journal of Legal Studies», 11, 1982, pp. 165-203;J. Raz, Practical Reason and Norms, Hutchinson, London, 1975; N. V. Smith(a cargo de), Mutual Knowledge, Academic Press, London 1982.

La interdependencia normativa

La coordinación jurídica exige, por consiguiente, el desarrollo dela noción de «interdependencia normativa». Los aspectos intercurren-tes en las relaciones sociales no son sólo fácticos, es decir, concer-nientes a lo que harán los otros, sino también movidos por la convic-ción de que los otros están en algún sentido obligados a comportarsede un cierto modo y a tener a su vez un cierto tipo de expectativas, yque esto es su deber, de modo que nosotros podemos legítimamentepretender que se acomoden a él.

La interdependencia normativa es un aspecto necesario de las prác-ticas sociales. Éstas no son adecuadamente comprendidas sólo sobre la



base de las posturas subjetivas de los participantes [Taylor], puesto queconsisten en un conjunto de reglas a las cuales éstos deben someterse.La práctica de la contratación, por ejemplo, se concreta en conceptosy reglas como la buena fe, la autonomía individual, el acuerdo, etc. Nose trata de creencias que los contratantes tienen, sino más exactamen-te de conocimientos que deben tener. Ningún contratante puede invo-car por propia excusa el hecho de no saber lo que significa contratar otener una opinión diversa sobre esta práctica. Por tanto, no se exige unaindagación sobre los estados mentales de los participantes en una prác-tica para asegurarse de cuáles son sus convicciones sobre la práctica enla que están embarcados. Esto significa que tiene un carácter normati-vo, aspecto éste que no puede ser valorado por el modelo del conoci-miento recíproco. Y entonces la reciprocidad no está dada por el carác-ter reflexivo de las opiniones que se poseen de hecho, sino por laparticipación en el carácter normativo de los significados intersubjeti-vos, dentro de los cuales los individuos articulan sus intenciones par-ticulares. Por otro lado, los convenios, una vez establecidos, son nor-mativos para aquellos que han participado en su consolidación. Laposibilidad de la vida social depende del hecho de que estas normas con-vencionales sean vinculantes también para quienes las malentienden olas ignoran (ignorantia legis non excusat).

La interdependencia normativa presupone, a su vez, que se com-parta una exigencia que no es estrictamente necesaria en la estratégi-ca, que es la exigencia de cooperación. El derecho toma en conside-ración aquellas situaciones de interdependencia en las que está decualquier modo en juego el interés en cooperar. Si este interés faltade hecho y no debe ser presupuesto de derecho, entonces estamos fue-ra del campo que es propio de la experiencia jurídica. Se evidencia, así,un aspecto específico de los problemas de coordinación, es decir, ladimensión cooperativa. Debemos, por consiguiente, tomar en consi-deración aquellas situaciones de interdependencia que sólo una pos-tura cooperativa puede resolver con beneficio para todos los partici-pantes. El derecho va dirigido a insertar de algún modo la cooperaciónen el corazón del conflicto. En efecto —como se ha anotado ya— enla cooperación social la coordinación de las acciones está destinada albeneficio recíproco y está gobernada por la idea de reciprocidad y demutualidad [Rawls, p. 300].

Desde el punto de vista de la cooperación los problemas de coor-dinación son distintos, dependiendo de si la coincidencia de los interesesde los participantes a cooperar es plena y total o de si entra en compe-tencia con otros intereses. En el primer caso se habla de «problemas decoordinación pura», y en el segundo de «problemas de coordinaciónno-pura» [Ullmann-Margalit, pp. 78 y ss.].



Existe un problema de coordinación pura cuando las partes sabenque sólo cooperando pueden alcanzar su objetivo y que existen muchosmodos posibles para realizar tal cooperación, es decir, para coordinarlas propias acciones. Las partes son indiferentes respecto de la accióncooperativa elegida; lo importante para ellas es que la cooperación serealice. Para evitar recurrir al manido ejemplo del tráfico en la carre-tera, podemos aquí pensar en el caso de una repentina interrupción deuna conversación telefónica. ¿Cuál de los dos interlocutores deberávolver a llamar? Ambos están interesados en volver a tomar la conver-sación, pero si cada uno se apresura en llamar al otro encontrará la líneaocupada. De ordinario se sigue la regla convencional de que quien hallamado tiene que volver a llamar. Por lo tanto, para resolver un problemasimilar (suponiendo que sea resoluble) cada cual deberá hacerse una ideade lo que hará el otro y de lo que el otro espera que él mismo querráhacer. Se puede considerar que la dificultad de resolver los problemasde coordinación pura con únicamente las reglas convencionales es unade tantas razones para la intervención del derecho, porque la existen-cia de reglas jurídicas apropiadamente establecidas, que indican lo queen ciertas situaciones se debe hacer, permite prever mejor lo que los otrosindividuos, especialmente si son desconocidos (o con los que no sepuede establecer comunicación), harán y lo que esperan que se hará enuna determinada situación.

En los casos en los que la coordinación no es pura, el papel delderecho es todavía más necesario. En estos casos existe un interéscomún en que una situación cooperativa se instituya, pero algunospodrían gozar de las ventajas sin sacrificio de sus intereses particula-res o preferencias. Cada cual se encuentra frente a la alternativa de sicoopera con el riesgo de ser utilizado por los que no cooperan, o nocooperar con el riesgo de no alcanzar el resultado deseado, porque nin-guno coopera o al menos no lo hace un número suficiente de partici-pantes (problema del free rider). Se trata de la tendencia a gozar de losfrutos de la cooperación social sin pagar sus costes y esto tiene lugarsobre todo en relación con los bienes colectivos. La única soluciónposible a este dilema tiene un carácter normativo. Es un principio de jus-ticia (o de equidad) que para gozar legítimamente de los beneficios dela cooperación es necesario participar en ella pagando los costes. De esteprincipio moral extraerá su legitimación la intervención de los mediosjurídicos, es decir, la acción de la autoridad y la formulación de normaspositivas.

Podemos, por consiguiente, decir que en relación con los problemasde coordinación pura el derecho tiene una función estabilizadora de lasexpectativas y permite prever mejor las decisiones y el futuro compor-tamiento de los miembros de la comunidad, y que en las comparacio-



nes de los problemas de equidad (fair play o corrección) intervienereforzando de cualquier modo la obligación moral de la cooperación inte-resada. En ambos casos —como se ha podido constatar— el derechoes un modo de resolver problemas de coordinación muy diferente delde la interacción estratégica.


J. Rawls, Political Liberalism, Columbia U. P., New Cork 1996; Ch. Taylor, Inter-pretation and the Sciences of Man, en «Review of Metaphysics», 25, 1971,pp. 3-51; E. Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms, Clarendon Press,Oxford, 1977.

Las formas de coordinación

Si, en conclusión, consideramos las formas de coordinación enrelación a su fin, podemos reunirlas en tres categorías principales. Danlugar a tres tipos de relaciones unificadas: las relaciones de negocios,de juego y de amistad [Finnis, 1996, pp. 150-154].

La coordinación puede estar dirigida a la utilidad. Esto sucedecuando nadie puede alcanzar el objetivo, que es para su ventaja, si nocolabora con otros haciendo su parte. Aquí la cooperación es sólo unmedio para alcanzar fines personales. Estos pueden también coincidircuando todos están interesados por la misma cosa, que pueden conse-guir sólo si colaboran. Sin embargo, una vez alcanzado el objetivo dela cooperación, cada uno lo disfrutará por su cuenta y se desentenderáde la suerte del otro. La vida social exige la cooperación para produ-cir, custodiar y hacer accesibles igualmente a todos los bienes prima-rios de la existencia humana. Se puede decir que todo el derecho admi-nistrativo va dirigido a este fin común. Otras veces los objetivos de losindividuos son diversos, pero cada uno de ellos puede alcanzarse sólocolaborando con los otros. La comunidad, esta vez, está en la misma coo-peración, que sin embargo es sólo un medio para alcanzar objetivos nocomunes. El ejemplo típico es obviamente el del contrato. Contratar esuna forma de cooperación, que permite a los participantes alcanzarintereses personales no convergentes.

La coordinación puede también estar dirigida al fin de la coopera-ción misma. Teniendo en cuenta que nadie puede alcanzar el objetivoque desea sino colaborando con los otros, ahora este objetivo no esalgo distinto a la misma cooperación. El ejemplo típico es el del jue-go. Se juega para jugar y de ordinario el juego consiste en coordinar las



propias acciones con las de los demás. La comunidad está por consiguien-te en la cooperación misma. El fin se alcanza tanto más perfectamentecuanto mejor resulte el juego, es decir, cuanto mejor haga cada cual suparte en el juego. Es propio, en efecto, que cada uno exija a los otrosque participen bien en la empresa cooperativa. Cada uno está interesadoen que ésta salga bien y no está interesado en el bienestar personal delos participantes. Podemos considerar que el respeto a las reglas formalesdel Estado de derecho, es decir, a las correspondientes competencias delos órganos públicos y al principio de la separación de poderes, cons-tituye un ejemplo jurídico de este tipo de coordinación de las acciones.Ciertamente no estamos aquí frente a un fin último, porque la realiza-ción exitosa de instituciones justas está casi siempre en función del bie-nestar de los particulares. Sin embargo, si las instituciones son justas,entonces la cooperación es sin duda un fin en sí [Rawls, pp. 429-430].

Finalmente, existe la coordinación basada en la benevolencia recí-proca. En este caso el bien mismo de los otros y su plena realizaciónconstituyen una parte de los propios objetivos personales. Así, se cola-bora también con el fin de ayudar a los otros a alcanzar el propio bienen la convicción de que existen estrechos vínculos entre los bienes fun-damentales de los participantes en la empresa cooperativa hasta el pun-to de que el bien de uno puede constituir parte del bien del otro. Sepuede considerar que el principio de igualdad sustancial en similaresoportunidades y la idea del Estado social, dedicado a favorecer a los des-favorecidos, están inspirados en esta forma de coordinación de las accio-nes sociales.

Esta última forma de coordinación de las acciones sociales no esconsiderada por todos como propia de la interacción jurídica, puesto queestá ligada a determinados valores ético-sociales y, por lo tanto, incom-patibles con el mero procedimentalismo. Por tanto, la interacción jurí-dica —como la estratégica— debería estar limitada al primero y alsegundo tipo de coordinación. Pero esto significaría excluir del dere-cho un cierto tipo de intereses, los no traducibles a preferencias perso-nales y concernientes al bien en sí de la coordinación misma o a labenevolencia en relación con los otros [Finnis 1989].


J. Finnis, Law as Co-ordination, en «Ratio Juris», 2, 1989, pp. 97-104; J. Finnis,Legge naturale e diritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino,1996; J. Rawls, Una teoria della giustizia, a cargo de S. Maffettone, Feltri-nelli, Milano, 1982.



6. Los presupuestos éticos de la coordinación jurídica

Hemos visto que el derecho interviene a su modo en la empresageneral de la coordinación de las acciones sociales, por qué existenbienes o valores que sólo el derecho puede asegurar en cierto modo ypor qué hay aspectos problemáticos de la interacción humana que sóloel derecho puede adecuadamente afrontar. Si es así, entonces debemosadmitir haber aceptado implícitamente algunos presupuestos de fondo.

El valor moral de la cooperación

El primero de ellos es que la cooperación es algo bueno, porque,sin eliminar las diferencias entre las personas, las considera a todascomo libres e iguales. Sin la cooperación muchos problemas vitales decoordinación social no podrían ser afrontados y resueltos. Hay indu-dablemente una justificación utilitarista de la cooperación, fundadasobre el hecho de que sin ella algunas preferencias personales no po-drían ser satisfechas. Sin embargo la cooperación, una vez aceptadacomo instrumento necesario, retroactúa —como hemos visto— sobrelas mismas preferencias, transformándolas o modificándolas de algúnmodo. La aceptación de la cooperación implica, por tanto, una dispo-nibilidad a cambiar las propias preferencias originarias o a subordi-narlas al éxito de la misma coordinación. Entrar en la empresa coope-rativa significa aceptar que nuestras preferencias puedan ser puestasen discusión y sometidas a un proceso de armonización y de integra-ción con las otras. El uso del derecho implica, por lo tanto, que el dog-ma del carácter absoluto de las preferencias personales sea impracticablee insostenible.

Además —como ya habíamos visto— hay casos en los que la coo-peración se busca como un fin en sí mismo. Esto significa que no todoslos problemas de coordinación tienen por objeto la armonización delas preferencias individuales y que existen bienes comunes, que estánconstituidos por la participación de todos. Si alguno se sustrajera a lacooperación, entonces sufriría el bien común de la cooperación mis-ma. Esto es un caso evidente en el que la interacción asume las vesti-mentas de la interdependencia. El ejemplo del juego es un caso típicode interdependencia, porque su buen resultado depende del grado deempeño de todos sus participantes. Aquí sería necesario llamar la aten-ción a un tipo de racionalidad diversa de la económica, es decir, laracionalidad del administrative-man o del problem-solver [Simon]. Enesta óptica una decisión es considerada racional no cuando consigue lamáxima ventaja posible, sino cuando es acierto de una serie de pasos



previstos por un procedimiento deliberativo que se considera apropia-do a la situación. Esta racionalidad tiene relación con determinadoscontextos, con informaciones efectivamente disponibles, con interdepen-dencias y consecuencias previsibles. Exige también la habilidad y lacapacidad de aplicar los principios y las reglas a situaciones concretasy en esto se asemeja fuertemente a la aristotélica phrónesis [La Spina].


A. La Spina, Antropologie del decisore razionale, en «Per la Filosofia», 6, 1989,n. 17, pp. 52-64; H. A. Simon, Models of Man. Social and Racional, Wiley,New York, 1957.

La legitimidad de los vínculos normativos en la solución de problemas de coordinación

El segundo presupuesto del uso del derecho es el de la legitimidaddel método del deber como una posible (a veces necesaria) soluciónde los problemas de coordinación. Habíamos visto que, especialmen-te en los casos de coordinación no pura, es necesario aludir a un prin-cipio a todos los efectos moral: quien no coopera no goza lícitamentede las ventajas de la cooperación. Sobre este principio se funda la legi-timidad de la coacción en las relaciones de aquellos que, aún habien-do aceptado formar parte de la empresa cooperativa, no se comportanen consecuencia. Por consiguiente, es necesario definir públicamenteen qué consiste la postura cooperativa, es decir, emanar reglas o normas.

El fundamento de esta dimensión normativa se puede reconducir enun sentido lato a la categoría de la promesa [Di Lucia]. Nosotros no pro-metemos sólo con palabras, sino también con nuestras acciones. Éstaspueden implicar una asunción de responsabilidad y de obligacionestácitas, que crean confianza y expectativa legítimas. Embarcarse en uncurso de acción de tipo cooperativo implica la aceptación no sólo de lasreglas lógicas del discurso razonable, sino también de las reglas prag-máticas de la interacción. El carácter institucional del derecho lo produ-ce una forma estructurada de la vida social ya provista de reglas internasy de valores inmanentes. Hemos visto también que mientras se es libre decontratar o no, no se es libre de entender cada uno a su manera las con-diciones de esta práctica jurídica. El derecho globalmente consideradoconstituye un conjunto de esquemas normativos de interpretación de lasintenciones de los partícipes en la vida social. Desde este punto de vis-ta su función es la de hacer posible el proyectar un futuro, dependien-



te del comportamiento de otros. Sin embargo, para este fin la catego-ría de la promesa no es suficiente porque no elimina del todo el riesgode la inconstancia y de la falta de sinceridad [Gardies].

Es preciso ahora anotar que, mientras que la modificación de las pro-pias preferencias originarias para favorecer la lógica de la cooperaciónaún puede encuadrarse en la óptica utilitarista, que privilegia el maxi-min cierto y alcanzable, la aceptación de normas jurídicas obligatoriasimplica un vínculo o un límite de tipo bien diverso puesto a las prefe-rencias. Se admite, por tanto, un principio de limitación no fáctico, sinonormativo, no dictado por las condiciones de adaptación sino por ins-tancias de deber ser.

En el primer caso el ajuste de las preferencias es dictado por supracticabilidad y realizabilidad, pero cada uno permanece de juez de laspropias preferencias, en el segundo, por el contrario, las preferenciassubjetivas están superpuestas a una suerte de interpretación social pro-veniente del lenguaje público de las instituciones y del principio coo-perativo [Grice]. Esto significa que el uso del derecho somete el prin-cipio de utilidad a condiciones normativas no negociables. No essuficiente que los problemas de coordinación sean resueltos, sino ade-más es necesario que esto suceda de un modo determinado, en el res-peto de determinadas exigencias y de determinados valores. El modojurídico de resolver los problemas de coordinación comprende tambiéneste aspecto. Se podría afirmar que el derecho es asimismo un con-junto de vínculos normativos puestos para la solución de problemas decoordinación social con otros métodos. Esto diferencia el derecho delas otras formas de control y dirección social, y lo hace insustituible enla medida en que es considerado esencial la específica función quecumple y los valores que protege.


P. Di Lucia, L’universale della promessa, Giuffrè, Milano, 1977; J.-L. Gardies, Essen-ce de la promesse, en «Acta Analytica. Philosophy and Psycology», 1, 1986,pp. 167-184; H. P. Grice, Logica e conversazione, en Id., Logica e conver-sazione. Saggi su intenzione, significato e comunicazione, a cargo de G.Moro, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 55-76.

Valores sustanciales presupuestos por los procedimientos jurídicos

Hemos visto que si la cooperación es un valor moral necesaria-mente las reglas jurídicas deberán definir de la manera más precisa



posible las formas y los modos de la postura cooperativa. Esto signifi-ca que las reglas jurídicas no podrán ser meramente procedimentales sinoque será necesario que sean también normas sustanciales. Esto no valesólo en referencia al valor moral la cooperación, sino que también másen general para otros valores morales básicos, que sostienen la exi-gencia de la coordinación de las acciones sociales. Me refiero en par-ticular a la convicción de que sea una cosa buena tener proyectos de vidapersonales y colectivos, que el ser lo más posible autónomos en la for-mulación y en la realización y en la persecución de tales objetivoses algo bueno, que todas las personas tienen igual valor y deben sertratadas del mismo modo y cosas semejantes. Todos estos presupues-tos morales de fondo no pueden quedar fuera del marco del derecho —como estimaba el positivismo formalista del pasado— sino que debenser reformulados por el derecho positivo en normas de carácter histó-rico y contingente. Por esto el derecho ha sido considerado con acier-to como un sistema de garantías. «Gracias a ello el derecho contem-poráneo no programa sólo sus formas de producción a través de normasprocedimentales sobre la formación de las leyes y de las otras disposi-ciones. Programa asimismo sus contenidos sustanciales, vinculándo-los normativamente a principios y a valores inscritos en sus constitu-ciones mediante técnicas de garantía que es tarea y responsabilidadpropia de la cultura jurídica» [Ferrajoli, p. 147]. La función de garan-tía no concierne sólo a los derechos fundamentales sino también a la esta-bilidad social y a las expectativas.

El derecho como garantía no es, por tanto, sólo un conjunto de téc-nicas de protección de valores fundamentales, sino también necesaria-mente una redefinición pública de estos bienes esenciales que, en razónde su carácter vital, no pueden ser dejados a la interpretación privada.A este compromiso directo respecto a los valores el derecho es llama-do en virtud de su función originaria: la protección, la custodia y latutela de bienes humanos en la vida social.

El hecho de que el sentido propio del derecho resida en la garan-tía quiere decir que su objetivo principal es el de dar la máxima efec-tividad a la coordinación de las acciones en el respeto de los valores fun-damentales. El derecho —a diferencia de la moral— está estrictamenteligado a la efectividad. Las normas morales pueden permitirse ser vio-ladas sin que por ello pierdan su validez. En la medida en que el dere-cho falle en su tarea de dar efectividad a la normatividad, pierde pro-gresivamente su razón de ser. En este sentido se puede decir que elderecho suple a la debilidad impositiva de la moral.

Las relaciones entre derecho y moral constituyen, de esta manera,un tema central de la filosofía del derecho. En la historia del pensa-miento ético-jurídico encontramos las tres soluciones posibles: la de



la conexión necesaria entre derecho y moral, sostenida por Tomás deAquino; la de la rigurosa separación de Jeremy Bentham y John Aus-tin; y la de la distinción, dentro de la categoría general de la moralidad,de Emmanuel Kant [Viola]. En realidad estas relaciones están fuerte-mente condicionadas por la situación histórica de la moral positiva. Enuna época de elevada homogeneidad de las convicciones morales elderecho puede contar con una común definición de presupuestos éticosy, por tanto, concentrarse en su función de tutela formal. No es extra-ño que la teoría de la separación entre derecho y moral se haya desar-rollado en el contexto de una ética común. Se puede afirmar que el dere-cho puede tener cualquier contenido cuando es muy improbable quese aleje de las convicciones morales difundidas y consolidadas. Perocuando la uniformidad de las convicciones morales va a menos y lasustituye un elevado pluralismo ético —como sucede en nuestra épo-ca— el derecho no puede desatender la tarea de redefinir los presu-puestos éticos de la función de garantía a través de una constituciona-lización del mínimo común de valores fundamentales. No es extraño quehoy la moral universal tendencialmente común tenga un aspecto jurí-dico: se trata de la ética de los derechos.

Parecería, por consiguiente, que el derecho como garantía impli-ca el derecho como valor. Pero esta conclusión no es del todo pacífica,porque del hecho de que el derecho sea un instrumento para defendervalores morales no se puede ciertamente deducir que tenga un valormoral. Esta inferencia sería correcta sólo en caso de que el derechofuera el único modo de defender determinados valores morales. Dehecho no existe sólo el método jurídico para realizar la cooperación. Porejemplo, Raz hace notar a propósito de la contaminación que, si es cier-to que evitarlo es un objetivo moral, no estamos obligados moralmen-te a recurrir al derecho para alcanzar este fin [Raz, pp. 248-249]. Elinstrumento económico les parece hoy a muchos más eficaz. Sin embar-go, se puede observar que la prioridad moral del derecho reside no yaen el hecho de estar al servicio de determinados valores morales, sinoen ser él mismo un instrumento respetuoso de algunos presupuestosgenerales de la vida moral, como el principio de la dignidad de la per-sona, el principio de responsabilidad y el de igualdad.

Retomando el ejemplo de la contaminación, la solución meramen-te económica, dirigida a introducir en el mercado licencias para conta-minar que son objeto de negociación y de transacción, aún siendo apre-ciable por su eficiencia, conduce a transformar en dinero un derechohumano como es el derecho a un ambiente limpio. La ley jurídica exis-te propiamente para proteger a los ciudadanos de verse compelidos avender sus derechos. Dar dinero a la gente porque aceptan ser poten-ciales víctimas de riesgos ambientales, no parece un principio ética-



mente recomendable. No es, por consiguiente, sólo necesario que losobjetivos sean morales, sino que es preciso que lo sean también losmedios para su obtención. En este sentido se puede afirmar que el dere-cho pertenece en sentido lato a la categoría general de la moral.


L. Ferrajoli, Il diritto come sistema di garanzie, en «Ragion pratica», 1, 1993, 1,pp. 143-161; J. Raz, The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Cla-rendon Press, Oxford, 1979; F. Viola, La teoria della separazione tra dirittoe morale, en AAVV., Studi in memoria di Giovanni Tarello, II, Giuffrè, Mila-no, 1990, pp. 667-705.

7. Autoridad y comunidad

Hemos tratado de justificar el uso del derecho sobre la base de laconstatación de que la solución de los problemas de coordinación de lasacciones sociales exige también la intervención del método del debery de la dimensión normativa cuando están en juego cuestiones de jus-ticia y exigencias cooperativas. En particular, la exigencia imprescin-dible de realizar el valor moral de la cooperación induce a apartar la con-fianza en relación a comportamientos futuros de la variabilidad de lasintenciones subjetivas. Saber que en un determinado contexto las prác-ticas sociales están sostenidas por modelos normativos comunes, acep-tados en línea de principio por todos los participantes, favorece la acti-vidad cooperativa, porque dispensa de complicadas indagaciones sobrelos estados mentales de los socios y proporciona remedios respecto alos riesgos de la cooperación. Por otro lado, la consolidación de estosmodelos normativos institucionalizados es resultado posible del interéscompartido de la cooperación.

El método del deber lleva consigo implicaciones de relieve. La másinmediata concierne a la fuente de la regla normativa o, más genérica-mente, al modo en que se origina. El éxito de la coordinación depen-de, en efecto, del reconocimiento inequívoco de la regla y de su apli-cación uniforme en las relaciones de todos los partícipes en la empresacomún. Tal cuestión, que es —como bien se puede entender— absolu-tamente central para el derecho, conduce por una parte al tema de la auto-ridad y, por otra, al de la comunidad. Los dos temas no pueden ser tra-tados por separado, porque la regla normativa concierne a un ámbito deextensión circunscrito al de los partícipes de la empresa cooperativa, demanera que la identificación de la fuente del deber es correlativa a la



de sus destinatarios que, por otro lado, usando la regla la aceptan comomodalidad común para resolver los problemas de coordinación y coneso mismo están en algún modo unidos. El derecho une, es decir, favo-rece el surgimiento y la consolidación de vínculos comunitarios y noes sólo —como a veces erróneamente se cree— el producto de unasociedad política ya constituida [Simon].

A la luz de cuanto se ha dicho, esto es, que el derecho está orien-tado a resolver los problemas de coordinación en el respeto de la inter-dependencia, no es jurídicamente aceptable cualquier origen de la reglanormativa. Sin duda un mero acto de poder podría de por sí resolver unproblema de coordinación de manera eficaz, pero esto pasaría en laóptica de la dependencia, es decir de la sumisión de algunos a la volun-tad arbitraria de otros. El derecho intenta restringir lo más posible el papeldel arbitrio y de la prevaricación en la vida social. Esto significa quela regla jurídica debe provenir de una fuente que esté de algún modo jus-tificada y aceptada. También la concepción imperativista, que define elderecho como mandato del soberano, pone condiciones para la identi-ficación de la soberanía y su ejercicio. En suma, una de las razonesfundamentales de ser del derecho es la de la sustitución de la arbitra-riedad por la legalidad hasta el límite utópico de la total neutralizaciónde esta última. Esto es sin duda un valor interno del derecho positivomismo [Viola].

Para salvar la interdependencia en la solución de los problemas decoordinación con el método del deber es necesario que todos los par-ticipantes en la cooperación contribuyan de algún modo a la institu-ción de la autoridad y controlen su ejercicio. Esto significa que unaempresa cooperativa exige por definición un segundo nivel de coope-ración, el dirigido a ponerse de acuerdo sobre criterios para resolverlos problemas de coordinación surgidos en el primer nivel, instituyen-do una autoridad y aceptando las reglas comunes establecidas por ésta.Esta tarea de los participantes a dar forma cierta y estable a sus inte-racciones cooperativas confiere a sus relaciones una dimensión en sen-tido lato «comunitaria» y hace del derecho positivo un sistema nor-mativo.


Y. R. Simon, Filosofía del governo democratico (1951), trad. it. de R. Fabbri,Massimo, Milano, 1983; F. Viola, Concezione dell’autoritá e teorie del dirit-to, Japadre, L’Aquila, 1982.



El derecho como sistema normativo

El uso de designar el derecho positivo como un «sistema normati-vo» indica no sólo que es propio de una determinada porción de lahumanidad y que los materiales jurídicos tienen entre sí un cierto orden,sino también que reflejan una forma de vida común [Viola, pp. 434 yss.]. El hecho de que un grupo de seres humanos reconozca las mismasreglas normativas para gobernar y resolver los problemas internos decooperación demuestra que existe entre ellos algo más que una oca-sional interacción y que existen relaciones estables que tienen su his-toria pasada y están abiertas a perspectivas futuras. Por eso es apro-piado hablar aquí de una verdadera y propia «comunidad de vida» sinatribuir necesariamente a esta expresión caracteres afectivos o víncu-los comunitaristas.

La consolidación de las bases de la comunidad de intereses se lle-va a cabo no sólo por el derecho sino también por la propaganda, lacostumbre y la opinión pública. Todos estos métodos tienen entre otrasla desventaja de no ser «sistemáticos», es decir, de contemplar sólosituaciones particulares tomadas de cuando en cuando en considera-ción. El derecho se presenta, por el contrario, como un tejido unitario.Las desventajas que puedan seguir por obedecer una regla jurídica incó-moda, están compensadas por las ventajas colaterales derivadas de ladifusión de la práctica jurídica en su conjunto (seguridad social, ordenpúblico, reciprocidad asegurada por sanciones bien definidas…), esdecir, en una palabra por la instauración de un clima general de confianzay de seguridad. La mutua aceptación del principio de equidad y decorrección es ventajosa para todos. Aquí el hacer estratégico, guiado porel cálculo racional a largo plazo (o previsor), es difícilmente distingui-ble del hacer benevolente, especialmente si consideramos de modo con-junto los beneficios obtenidos de la aceptación de cooperar.

No se trata de efectuar la suma de las particulares ventajas perso-nales que pueden ser recabadas por la consolidación de la postura coo-perativa, sino de darse cuenta de que el verdadero y auténtico benefi-cio consiste en la situación general de confianza recíproca. Es éste, porconsiguiente, el bien general que se tiene como objetivo. No consisteen ventajas particulares, sino que es un presupuesto que hace posibleguiar la propia existencia de modo globalmente razonable. La formu-lación y la realización de un plan de vida es cosa muy diversa a tomardecisiones de vez en cuando sobre problemas vitales particulares. Elhecho de que un clima general de cooperación sea percibido como pre-ferible a la posibilidad de obtener de vez en cuando ventajas persona-les por la ausencia de reglas generales obligatorias para todos, demues-tra que es correcta la exigencia de gobernar de modo sensato y razonable



la propia existencia. En esta óptica un sacrificio (por ejemplo, el deaceptar y obedecer una ley incómoda) está justificado no ya por la sumade los otros bienes, que según el cálculo utilitarista podrían ser conse-guidos, sino por el tipo general de vida que eso produce posiblemente,es decir una vida razonable y equilibrada. El juicio de valor que aquíestá implícito es el siguiente: tener la posibilidad de gobernar en gene-ral la propia existencia con deliberaciones que son conscientes de lahistoria pasada y de las perspectivas futuras es un bien superior al devivir al día, buscando extraer la máxima ventaja a las contingencias delpresente. Sin este juicio de valor el uso del derecho como método pararesolver los problemas de coordinación no está justificado. Sin este jui-cio de valor se permanece en el estado de naturaleza hobbesiano.

El hecho de que todas las sociedades humanas hayan recurrido dealgún modo al derecho demuestra que este juicio de valor es común atodos sus miembros y que este bien común es percibido como necesa-rio y esencial. Si es un bien común dar una forma razonable a la exis-tencia humana, entonces será necesaria la consolidación de la dimen-sión cooperativa, ya sea en la dirección positiva de modelos comunesde acción, ya sea en la dirección negativa de la amenaza de punición paralos recalcitrantes. Pero para alcanzar este objetivo, en ausencia de una-nimidad, es necesario que sea aceptado el método de la autoridad, es decir,el derecho.

Hemos visto que en la raíz de la cooperación no existe sólo la posi-bilidad de acceso a bienes colectivos, que no podrían ser producidos ydisfrutados sin el concurso de todos los participantes [Raz, pp. 202-209], sino que más radicalmente la oportunidad de conducir razona-blemente la propia vida, que es en conjunto un bien personal y común.Se puede decir que un sistema jurídico es un conjunto de reglas gene-rales y de prácticas sociales orientadas a hacer posible la proyección yla realización de formas de vida razonables.


J. Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986; F. Viola, Auto-rità e ordine del diritto, 2.ª ed., Giappichelli, Torino, 1987.

El derecho como comunidad interpretativa

Si ahora arrojamos una mirada al interior de la praxis de vida de unacomunidad jurídica, advertimos fácilmente que se caracteriza por eluso de reglas, es decir, por la convicción de estar aplicando a las situa-



ciones concretas lo que ya ha sido establecido en general. La vida deuna comunidad jurídica consiste en una incesante e incansable praxisinterpretativa. Si queremos, en efecto, conocer el sistema jurídico envigor, debemos partir del modo en el que los miembros de una comu-nidad usan las reglas comunes y, con eso mismo, las aceptan y las reco-nocen. La comunidad jurídica es, por consiguiente, una comunidadinterpretativa.

Puesto que no sólo el derecho da lugar a una comunidad de este tipo,debemos intentar aclarar qué se entiende en general por «comunidadinterpretativa» y cuáles son las condiciones por las que la jurídica pue-de definirse como tal.

Preliminarmente es necesario aclarar que aquí la interpretación esentendida no sólo como una actividad intelectual o cognoscitiva, sinosobre todo como una tarea de vida a través de la cual el sujeto inter-pretante da forma a la propia existencia personal y social. Una comu-nidad de científicos es sin duda una comunidad interpretativa, porqueel bien común consiste en recoger y descifrar datos científicos. Sinembargo, no la consideraremos como el caso ejemplar o paradigmáti-co de comunidad interpretativa, porque la implicación de los sujetosno concierne estrictamente a su vida práctica, al menos en línea deprincipio. Más cercano al sentido de «comunidad interpretativa» que aquíinteresa, es el caso de la orquesta. En ella los hombres se reúnen paradar lugar a una ejecución musical, que es una actividad interpretativa.Pero también aquí después de la performance la orquesta se separa y portanto la dimensión comunitaria queda latente y episódica.

Los casos principales de «comunidad interpretativa» son aquellosen los que la interpretación misma de las reglas es el resultado de unaobra común y, al mismo tiempo, es necesaria también para el logro defines personales de los participantes, asumiendo por lo mismo un cier-to carácter de estabilidad. En este contexto se desarrolla una postura inter-pretativa en relación con las reglas de la práctica común, que ha sidobien descrita por Dworkin. Tiene dos características independientes.Por una parte está arraigado en la convicción de que las acciones, lasinteracciones y el seguir determinadas reglas son los modos para par-ticipar, alcanzar y realizar una finalidad común, que tiene valor en símisma. Por otro lado, está acompañado por la convicción de que todasestas formas de participación no son el único modo posible de realizaresta finalidad. Las acciones solicitadas podrían ser diversas y las reglaspodrían cambiar, y sin embargo quedar el mismo objetivo común. Elcarácter procedimental de la interacción está manifestando precisa-mente la contingencia histórica de sus reglas [Dworkin, p. 50]. Y es poresto que la práctica interpretativa no es un fenómeno mecánico, sino crea-tivo e innovador.



Hablar de interpretación tiene sentido sólo si existe algo que inter-pretar, es decir, un significado que comprender, alguna cosa no depen-diente de la voluntad del sujeto mismo que interpreta. Sin embargo, ennuestro caso esta actividad interpretativa pertenece a un movimientode participación en un valor, de realización de un fin práctico por par-te del sujeto mismo que interpreta. En estos casos percibimos comoreductoras ambas tesis contrapuestas, la cognitiva, del carácter mera-mente descriptivo de la interpretación, y la escéptica, de su carácterradicalmente creativo.

La actividad de la comunidad interpretativa se coloca, por consi-guiente, entre una fuente de significados y una finalidad práctica gene-ral. El problema de las fuentes y el de los fines caracterizan el tipo decomunidad de que se trate, y ayudan a distinguir las comunidades inter-pretativas entre sí. Una comunidad interpretativa se identifica no sólopor las finalidades prácticas en vista de las cuales se interpreta, sino tam-bién por la auto-comprensión que tiene de las fuentes de lo que debeser interpretado. Muy a menudo la concepción de la interpretacióndepende de la de las fuentes. Se puede, por ejemplo, considerar que lafuente de lo que se debe interpretar consiste en las intenciones de lospadres fundadores, de los legisladores originarios, es decir, en actoscargados de intencionalidad. O bien se puede considerar que estas fuen-tes consisten en textos escritos o en documentos certificables, cuyo ori-gen no es relevante ya para la finalidad de obtener su significado.

En el ámbito de la ciencia jurídica es corriente la distinción entrefuentes de producción y fuentes de conocimiento. Se trata de una dis-tinción ideológica, porque quiere sugerir que la intención del legisla-dor, o de quienes producen las normas, es la verdadera y propia fuen-te del derecho, mientras que el resto es mero instrumento documentalpara llegar a establecer la voluntad originaria. El objetivo es neutrali-zar lo más posible el carácter creativo de la interpretación y la que sellamaría más apropiadamente su «función inventiva».

La cuestión crucial es, por tanto, la del punto de partida: ¿qué eslo que una comunidad interpretativa presupone como su objeto de inter-pretación? ¿Cómo se relaciona con este presupuesto? Obviamente estodepende mucho de los fines por los que se interpreta, es decir, de lasrazones por las que la cooperación interpretativa está instituida. De laconfiguración interna, que asume la práctica interpretativa jurídica,podemos extraer útiles indicaciones sobre su finalidad.

Considerar como «comunitaria» la obra interpretativa de las reglasjurídicas no significa que con eso se vea superado el conflicto para elque es necesario acudir al derecho. Al contrario, el derecho es el lugardel desacuerdo, del conflicto y de la contraposición. En cierto sentidose puede afirmar también que el derecho mismo alimenta la conflicti-



vidad de la vida social, porque el encuentro de las opiniones e intere-ses es tanto más intenso y extenso cuanto mayores son las posibilida-des de comunicación de los contendientes. Este espacio comunicativoabierto constituye una arena en la que los contendientes pueden encon-trarse cara a cara.

Tampoco se puede creer que las reglas jurídicas estén preservadasde la conflictividad, ya que hay desacuerdo teórico sobre su individua-lización y desacuerdo empírico sobre su aplicación a los casos con-cretos [Dworkin, pp. 9-20]. ¿Qué sentido puede tener entonces apelara una «comunidad interpretativa»?

Lo que caracteriza a la comunidad radica en la participación en laidea de que el desacuerdo no es un tan sólo un enfrentamiento de pre-tensiones contrapuestas e incomunicables, sino que se trata de un con-flicto en el cual alguien tiene razón y alguien no la tiene. Hay comuni-dad interpretativa cuando el desacuerdo acepta la forma del discurso.

Una comunidad jurídica no es convocada (como la comunidad reli-giosa), sino que se auto-constituye por la sola voluntad de sus miem-bros. Aceptan obedecer a una autoridad y seguir sus órdenes a fin dealcanzar la paz y la seguridad social [Viola]. Sin embargo, hoy parececada vez más evidente que el modelo vertical de la soberanía, típicodel Estado moderno, no es adecuado para dar cuenta del concepto jurí-dico de autoridad. Hoy reconocemos que en el interior de la sociedadexisten diferentes instancias de autoridad y buscamos volver a descri-bir el derecho como algo ligado a una pluralidad de fuentes, cuyas rela-ciones son ampliamente controvertidas. En todo caso, sin embargo, elderecho precisa de la autoridad porque su necesaria efectividad depen-de de decisiones que pongan término a la búsqueda en común de laregla justa.

La transformación del modo de pensar la autoridad jurídica, no yacomo único centro de producción del derecho, sino como poliarquíade fuentes, ha activado reflexiones nuevas sobre el papel de la autori-dad en el derecho y sobre su función específica [Berti]. Podemos deciren general que en el modelo de la soberanía, la autoridad jurídica se poníafuera de la comunidad interpretativa y aplicativa. Producía el derechoque la comunidad interpretaba y aplicaba. Hoy por el contrario se reco-noce que la autoridad es interna a la práctica jurídica y que interpreta-ciones y decisiones se entrelazan a veces de modo indistinguible. Eljuez asume una importancia parecida (si no a veces superior) a la dellegislador, porque el momento decisivo no es el momento en que laregla se emite, sino aquel en el que se realiza su razón de ser, es decir,cuando se practica y aplica.

Nos preguntamos qué es lo que está en la raíz de la práctica jurí-dica, es decir, qué es lo que debe custodiar para mantener su identidad,



para continuar siendo ella misma. A diferencia de una comunidad reli-giosa, que debe custodiar un mensaje revelado, una comunidad jurídi-ca va a la búsqueda de soluciones justas al problema de la convivenciay de la cooperación. Y eso significa que estas soluciones no puedenser presupuestas como ya existentes. Se trata de dar forma a la vidasocial para edificar una sociedad justa. Ahora bien, es verdad que en larealización de esta tarea la comunidad jurídica no parte nunca de cero.

Una de las características que los teóricos del derecho reconocen ala autoridad jurídica es su continuidad [Hart, pp. 62 y ss.]. La empresajurídica está orientada a dar estabilidad a las relaciones sociales paracombatir la incertidumbre y la imprevisibilidad. Para proteger su vidalos hombres han considerado necesario confiar en el futuro y contar conlos compromisos del pasado. Sin ello es imposible salvar la propia vidaen los contextos sociales. Por esto el derecho del pasado deja sus hue-llas en el presente y las revoluciones políticas, por profundas y radica-les que sean, dejan sobrevivir las relaciones jurídicas consolidadas, ano ser que desemboquen en el totalitarismo. Por esto el estudio de lahistoria del derecho es indispensable para conocer el derecho del pre-sente. Por otro lado, una comunidad interpretativa por definición tienesiempre que empezar por algo preexistente. La exigencia de la continuidadde la autoridad jurídica hace que sea necesariamente independiente devínculos con determinadas personas o grupos. ¿Deberemos entoncesconsiderar que reside en los textos legales? Pero también estos se extin-guen y son sustituidos sin que suceda que el derecho pierda su continuidad.

No es correcto confundir la permanencia de la ley con la conti-nuidad de la autoridad jurídica. Hay quien se las ha ingeniado para jus-tificar la permanencia del derecho del pasado con la voluntad tácitadel soberano del presente. Hobbes ha afirmado: «es legislador no quienen base a su autoridad las leyes han sido emanadas por primera vez, sinoquien en base a su autoridad continúan hoy siendo leyes». Pero esto esuna ficción, que tiene por presupuesto que el derecho sea (o deba ser)sostenido siempre por la voluntad de un soberano. En realidad el dere-cho sobrevive a la voluntad de aquel que lo ha emanado y por eso la solu-ción personalista de la continuidad de la autoridad jurídica no es con-vincente.

En efecto, la continuidad de la autoridad jurídica no reposa ni sobrepersonas particulares ni sobre determinados textos legales, sino sobrela estabilidad de las razones que justifican el uso del método de la auto-ridad según determinadas modalidades aceptadas por los miembros dela comunidad. Estas razones no son puramente abstractas, sino queestán ligadas a la historia institucional de la comunidad política. Sepuede, por tanto, considerar el sistema jurídico como una forma de vidadotada de su propia identidad no sólo en razón de sus procedimientos



típicos y de sus instituciones fundamentales, sino también por los prin-cipios y valores contenidos en las constituciones y protegidos por lastécnicas de garantía.


G. Berti, La responsabilitá pubblica (Costituzione e Amministrazione), Cedam, Pado-va, 1994; R. Dworkin, L’Impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di SanVito, Il Saggiatore, Milano, 1989; H. L. A. Hart, Il concetto di diritto, a car-go de M. A. Cattaneo, Einaudi, Torino, 1965; F. Viola, La comunità inter-pretativa nel diritto e nella teologia, en «Hermeneutica», 1998, pp. 21-39.

La teoría narrativa del derecho

Esta aproximación no formalista al sistema jurídico en su conjun-to está en la base de la teoría narrativa del derecho. Algunos estudio-sos [Fish32, Fiss y Levinson], sobre la estela de Benjamín Cardozo33, haninsistido en la fecundidad de un cotejo entre los procedimientos deinterpretación de los textos jurídicos y los propios de la crítica litera-ria, estableciendo estimulantes confrontaciones entre literatura y dere-cho. [Minda, pp. 149-166]. Esta línea de pensamiento puede ser desa-rrollada según diferentes puntos de vista. El más inmediato atañe a lareconstrucción de los hechos en un proceso judicial en que historias ysucesos acaecidos en el pasado han de ser revisados de algún modo. Perono es este el aspecto aquí relevante. El paralelismo entre derecho y lite-ratura atañe también al modo en que se articula y se desarrolla el sis-tema jurídico mismo y la práctica social que sostiene [Zaccaria].


32 Stanley Fish (1939), conocido por sus escritos de crítica literaria y de teoría dela interpretación literaria, ha prestado su atención al derecho. En esta óptica ha desarrolladouna compacta confrontación entre literatura y derecho sobre la base del primado dellector. La orientación deconstructivista de su concepción conduce a resultados escépti-cos. En el ámbito de los estudios jurídicos su obra más significativa es Doing WhatComes Naturally. Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and LegalStudies de 1989.

33 Benjamín N. Cardozo (1870-1938), juez del Tribunal Supremo americano,continuando la obra de Holmes se ha batido a favor de una jurisprudencia sociológicay contra el método formalista. El juez está llamado a formular juicios de valor respec-to a los intereses sociales en juego, sirviéndose de métodos lógicos y evolutivos sinabandonar el papel de la tradición y las exigencias de la moral. Entre sus obras funda-mentales recordamos The nature of Judicial Process de 1921. Ha abierto el camino ala confrontación entre derecho y literatura con la obra Law and Literatura and OtherEssays and Addresses de 1931.


En la interpretación literaria un mensaje que viene de antiguo seactualiza haciéndose contemporáneo a nosotros y de ese modo entraen el marco de nuestra comprensión. La crítica literaria, por tanto, seve sacudida por el problema de la relación existente entre las intencio-nes del autor de la obra y el significado que ésta tiene. El sentido de unaobra de arte parece ser independiente de las intenciones particularesde los que la han producido y tiene vida propia. Sin embargo, se indivi-dualiza mediante actividades interpretativas de los lectores, de tal for-ma que aunque se pueda prescindir de las intenciones del autor no pare-ce que se pueda prescindir de las intenciones de los destinatarios o delos intérpretes. En efecto, según Fish, la comunidad interpretativa estápara determinar el significado de los textos legales sobre la base de lasexpectativas y de los estados mentales de quienes usan del derecho(reader-response criticism). Esto puede ser cierto, pero a condición deno hacer depender el sentido de un texto de las singulares interpreta-ciones subjetivas de sus intérpretes. Si así fuera, en realidad el textono tendría un sentido estable y compartido. En consecuencia, la críti-ca literaria sería imposible y el derecho sería una utopía o una cober-tura ideológica de la violencia, como por otro lado piensa el Critical LegalStudies Movement.

Tanto la literatura como el derecho deben, por consiguiente, refe-rirse a significados intersubjetivos, que son muy distintos debido a lasintenciones de las autoridades, o a las privadas de los participantes enlas prácticas sociales. Estos significados son sin duda objeto de conflictosinterpretativos y, sin embargo, constituyen un horizonte general de sen-tido en cuyo interior pueden desarrollarse el entendimiento discursivo yla cooperación. Tanto en la literatura como en el derecho el carácterprescriptivo de un texto no reenvía a un discurso normativo originario,ni a la intención subjetiva del autor, ni a la del intérprete, sino que seaclara por así decirlo a partir de la «cosa misma», de la lógica internade la obra o de la práctica y de su totalidad de sentido.

La imagen más fascinante ha sido diseñada por Dworkin, que hacomparado la dinámica de un sistema jurídico con una novela por entre-gas (chain novel) en la que cada capítulo es escrito por un autor dife-rente. Cada uno de estos escritores está en buena medida vinculado porla obra ya escrita puesto que debe proseguirla respetando el estilo, elcarácter de los personajes y de los contextos típicos y, sin embargo,añade algo creativo que se incorpora a la obra. Del mismo modo lainterpretación practicada por los jueces y por los juristas es la prosecuciónde una historia y como tal a la vez una reproducción y una creación, ensuma, un desarrollo del sentido originario [Dworkin, pp. 215-224].

En consecuencia, la interpretación jurídica no se la entiende fun-damentalmente como el objetivo de captar o dilucidar el significado



de disposiciones normativas, sino como la reconstrucción del sentidode acciones sociales realizadas en el pasado, para juzgar el modo en queen el presente puedan insertarse en una historia consolidada [Lenoble].

Esta unidad de sentido de la historia institucional viene dada por elacuerdo entre las decisiones concernientes a los conflictos según deter-minadas líneas interpretativas persistentes. Esto demuestra la presen-cia de una comunidad interpretativa, en la que la interdependencia delos participantes no está fundada sólo en la exigencia fáctica de cooperarsino también y sobre todo sobre la participación en valores comunes.Esta comunidad se ejercita, en fin, según actividades interpretativas,porque se trata de inscribir los casos concretos en el interior de estehorizonte de sentido y, al mismo tiempo, de reforzar y desarrollar estoúltimo a través de las aplicaciones concretas.

La prueba de que en torno a las reglas jurídicas y a su praxis apli-cativa se forma una verdadera y propia comunidad interpretativa vie-ne dada por la existencia de instituciones adecuadas y de roles deter-minados. El conflicto de interpretaciones exige la presencia deinstituciones autoritarias que custodien la unidad de sentido de la prác-tica jurídica y su posibilidad de transformación y de desarrollo. Losroles de legislador, de juez y de jurista contribuyen de diferente modoa gobernar la práctica interpretativa de los ciudadanos, definiendo lasobligaciones particulares y los derechos, resolviendo las controversias,especificando los argumentos correctos y proporcionando orden almaterial jurídico. Estos roles institucionales son internos a la prácticajurídica, pero no del mismo modo que el resto de los participantes, por-que están provistos de autoridad práctica y/o epistémica. A causa de laempresa común, que consiste no sólo en interpretar, sino fundamen-talmente en compartir conjuntamente el valor a la vista del cual se inter-preta, una comunidad semejante se configura como una institución deinstituciones. Esto significa que en su interior existen reglas y prácti-cas «codificadas» de algún modo y asimismo órganos interpretativosoficiales con diferentes roles. Todo lo cual hace fiables las reglas jurí-dicas y acredita al derecho como método para la solución de los pro-blemas de coordinación.


R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggia-tore, Milano, 1989; S. Fish, Doing What comes Naturally: Change, Rheto-ric and Practice of Theory in Literary and Legal Studies, Duke U. P., Durham(N. C.), 1989; O. M. Fiss, Objectivity and Interpretation, en «Stanford LawReview», 34, 1982, pp. 739-763; J. Lenoble, La théorie de la coherence



narrative en droit. Le débat Dworkin-MacCormick, en «Archives de philo-sophie du droit», 33, 1988, pp. 121-139; S. Levinson, Law as Literature, en«Texas Law Review», 60, 1982, pp. 373 y ss.; G. Minda, Postmodern LegalMovements. Law and Jurisprudence at Century’s End, New York U.P., NewYork, 1995; G. Zaccaria, L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneuticagiuridica contemporanea, Cedam, Padova, 1990, pp. 121-150.

8. Derecho y política

El uso del método del deber exige el abandono del carácter abso-luto de la autonomía personal, ya que requiere la sumisión a criteriosde conducta señalados por una autoridad. Esta obediencia es debidaincluso cuando los mandatos de la autoridad no parecen razonables ono lo son realmente. Por esto, la aceptación de dejarse guiar por lospreceptos de una autoridad puede parecer como no liberal y como irra-cional, es decir, como la renuncia a usar el propio juicio en el gobier-no de las propias acciones. Esta dificultad puede ser superada sólo mos-trando que, en algunos ámbitos y casos, es más razonable fiarse de unaautoridad que defender el ideal de una autonomía personal absoluta[George].

Hemos visto que la exigencia de asegurar la cooperación comovalor en sí exige el método de la autoridad. Con esto se ofrece una jus-tificación para la aceptación de la autoridad en el gobierno de las accio-nes sociales. Sin embargo, si es razonable recurrir a la autoridad y aldeber jurídico, esto no significa que este modo de gobernar las accio-nes sociales sea en sí mismo razonable, es decir, capaz de apelar a larazón. En efecto, para los no-cognitivistas, esto es, para quienes noconsideran que en el campo práctico puedan hacerse juicios de valor obje-tivos y soluciones racionalmente demostrables, el recurso a la autori-dad está justificado por la exigencia de que haya alguien que decida dealgún modo para asegurar la paz social. En esta óptica el método de laautoridad, que se apoya en el voluntarismo del mandato, es irracionalen sí mismo, incluso si está justificado por la exigencia racional de lacooperación.

Si observamos con más atención las formas y los modos en que searticula la autoridad jurídica, debemos reconocer que no se ha renun-ciado nunca a pretender de ella el respeto de la razonabilidad. Lodemuestra, por ejemplo, el deber de motivación de las sentencias y lainsistencia de que incluso las resoluciones legislativas y administrati-vas se apoyen en algún tipo de justificación. No basta que la autoridadsea legítima en cuanto al título, sino que es necesario que lo sea tam-bién por el ejercicio del poder normativo, es decir, que lo ejerciten con



racionalidad. Esto supone que sea posible distinguir las decisiones razo-nables de las que no lo son. En efecto, los cognitivistas, es decir, aque-llos que sostienen que en el campo práctico pueden darse juicios devalor objetivos y soluciones razonables, justifican el método de la auto-ridad en la medida en que se demuestre como el más adecuado por logeneral para alcanzar decisiones razonables en la esfera pública sub-sistiendo determinadas circunstancias. Queda, sin embargo, siempre laposibilidad de que la autoridad elija una solución no razonable y quela ley sea injusta.

Se ha notado ya que el derecho es una empresa orientada a inocu-lar razonabilidad en el método de la autoridad. Este esfuerzo está expues-to al fracaso y a la quiebra. En tal caso se deberá elegir entre el bien quela existencia de una autoridad legítima permite, no obstante, alcanzary el mal que la obediencia a sus mandatos produce. Esta elección se con-fía a la autonomía moral de los ciudadanos [Raz]. En todo caso no tie-ne sentido afirmar que se deba obedecer a la autoridad porque se estáconstreñido por las sanciones. Ésta no sería una justificación de la auto-ridad sobre el plano de la razonabilidad, sino sobre el de la fuerza. Perosi la autoridad jurídica está provista de una justificación en cualquiermodo ligada a la razón, entonces podemos decir que introduce víncu-los en sentido lato «morales». Por una parte la aceptación de la autori-dad implica sin duda la renuncia a un valor moral primario, cual es elde la autonomía personal, pero por otro lado, si esta renuncia está razo-nablemente justificada la autoridad misma asume sin duda un signifi-cado moral.


R.P. George (a cargo de), Natural Law, Liberalism, and Morality, Clarendon Press,Oxford, 1996; J. Raz, Legitimate Authority, y del mismo autor, The Authorityof Law, Clarendon Press, Oxford, 1979, pp. 3-27.

Las justificaciones morales de la autoridad

La razonabilidad de la autoridad está ligada a las condiciones de ejer-cicio de la vida humana. Algunas de ellas pueden ser fácilmente resal-tadas.

La deliberación y la acción humana son dependientes del tiempo.Se proyectan en el futuro y tienen por ello necesidad de una estabilizaciónde las expectativas y también de una determinación de procedimientosuniformes orientados a alcanzar objetivos comunes. El gobierno de la



propia existencia exige estar en disposición de integrarse en un mun-do social ordenado en el que las «sorpresas» se reduzcan al mínimo y,por consiguiente, consientan los ajustes adecuados de los planes devida propios. Esta labor de proporcionar orden al mundo social exigesacrificios personales y colectivos en el horizonte general de la reci-procidad. Y sin embargo —como se ha dicho— el sacrificio del propiojuicio personal sobre la justicia de una regla puede no estar justificadopor los valores en perspectiva que haría posibles. Una sociedad injus-ta puede ser ordenada, pero el orden no es un valor final.

Es necesario también reforzar los vínculos interpersonales, dadala condición de mutua dependencia en la empresa de dar forma razo-nable a la vida humana. Beneficios personales y benevolencia en las rela-ciones con los otros asumen la forma de un trenzado indisoluble. Aque-llo que uno pretende para sí, se debe reconocer también a los otros envirtud del principio de igualdad, que es un elemento esencial de la coo-peración. El propio provecho o ventaja no debe ser en detrimento delmantenimiento de las condiciones generales dentro de las cuales todospueden dar forma adecuada a la propia existencia. Igualmente la dis-tribución de los recursos comunes debe ser gobernada por criterios deequidad y de justicia, de modo que todos los participantes en la inte-racción social tengan las mismas oportunidades, igual acceso a la deli-beración razonable e igual posibilidad de realizar las decisiones quetomen. Si no fuera así, se desvanecería la justificación de la racionali-dad del método de la autoridad no sólo a los ojos de los excluidos sinotambién respecto a la sociedad en su conjunto [Rawls].

El recurso al método de la autoridad está justificado cuando noexiste un consenso amplio sobre las soluciones que hay que dar a losproblemas de coordinación y cuando sea estrictamente indispensable quese dé una solución. Está también justificado además por la necesidadde que en una empresa cooperativa todos los participantes se compor-ten correctamente a fin de alcanzar un resultado satisfactorio. Dadoque de hecho esto no sucede a causa de la debilidad moral, se hacenecesaria la vigilancia de la autoridad. En razón de estas dos condi-ciones conjuntas (la falta de unanimidad y la debilidad moral) el méto-do de la autoridad es necesario y por ello justificado [Simon].

El recurso al método de la autoridad está también justificado cuan-do existe más de una solución razonable y ecuánime a las cuestiones dela cooperación social. Esto es más frecuente en las sociedades com-plejas, en las cuales las intersecciones de los fines políticos y de los dere-chos de los individuos se multiplican en exceso. Por otro lado, cuantomás evolucionada sea la cultura y la conciencia política de los ciuda-danos, tanto más surgen justificaciones razonables de una pluralidad desoluciones ecuánimes. Incluso si todos los ciudadanos fuesen santos, inte-



ligentes y cultos, la necesidad del método de la autoridad no estaría demás, sólo su dimensión coercitiva no sería ya indispensable [Finnis,pp. 269-270].

En las condiciones históricas actuales, que registran la expansióndel pluralismo ético y cultural, la justificación de la autoridad tienenecesidad de reflexiones añadidas. Si la unanimidad ha resultado impo-sible para las sociedades fuertemente integradas, en las cuales estánpresentes valores éticos altamente compartidos, con mayor razón loserá en las sociedades pluralistas y multiculturales, en las cuales estáausente la propia comunidad de principios morales. En estos contextoses incluso más probable que el ejercicio de autoridad sea percibidocomo la imposición de valores no compartidos. A partir de estas con-sideraciones coge fuerza la teoría procedimental del derecho, que impo-ne al ejercicio de la autoridad la neutralidad en relación con los valo-res fundamentales, de modo que se salve lo más posible el principio dela autonomía personal. Sin embargo, el problema crucial es si el con-cepto mismo de «sociedad» pueda conservar su sentido, allí dondeestán ausentes principios compartidos de vida común. Y es, en efecto,en este punto donde la dimensión política se entrecruza con la jurídica.


J. Finnis; Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Oxford U.P., Oxford, 1998;J. Rawls, Una teoria della giustizia, a cargo de S. Maffettone, Feltrinelli,Milano, 1982; Y. R. Simon, Filosofia del governo democratico (1951), trad.it. de R. Fabbri, Máximo, Milano, 1983.

De la politización del derecho a la juridificación de la política

La historia de las relaciones entre derecho y política registra una pro-gresiva toma de posesión, por parte del poder político, de las fuentesdel derecho. Las Leyes de la ciudad, que Sócrates respetaba hasta elpunto de aceptar la muerte, no eran ciertamente el fruto de la voluntadpolítica de los Atenienses. Las regulae juris de los juristas romanos noestaban extraídas de la actividad de los órganos políticos y lo mismo sedebe observar para el derecho común, que da importancia a la cos-tumbre y a la auctoritas doctorum. Sólo con el surgir del Estado moder-no y con la idea moderna de soberanía se consolida y se refuerza laapropiación del derecho por parte de la política. En la época de la codi-ficación el derecho es totalmente político o, cuando menos, éste es sumodelo ideal. Ahora existe la convicción bien fundada de que hoy esta-



mos asistiendo al inicio de un trend inverso, es decir, a una revancha delderecho sobre la política. Ciertamente se ha consolidado un amplioproceso de juridificación de los principios ético-políticos fundamenta-les, representado por su constitucionalización. De este modo tambiénlas opciones políticas de fondo están sometidas al control de juridici-dad y vienen a formar parte del sistema jurídico a todos los efectos.

En la actitud típica de la época de la codificación la política es lafuente suprema del derecho y, como tal, es al mismo tiempo superiory externa a él. El imperativismo jurídico, para el cual el derecho esmandato del soberano, es el espejo fiel de esta configuración de lasrelaciones entre derecho y política. La concepción kelseniana aspirasin éxito a liberarse de esta dependencia del sistema jurídico respectode la voluntad política, mostrando que ésta es ejercicio de poder nor-mativo si es conforme a una norma superior. Sin embargo, queda sin deci-dir si en el vértice del sistema hay una norma jurídica fundamental oun acto fundamental de decisión política en el sentido de Schmitt34

[Bobbio].El proceso de constitucionalización del derecho ha cambiado nota-

blemente los términos del problema. Notoriamente las constitucionesdemocráticas de nuestros tiempos se componen de una parte dedicadaa la tutela de los derechos y de otra parte concerniente a la organiza-ción del poder público. La tendencia dominante en la ciencia constitu-cionalista de la Europa continental ha sido la de considerar sólo lasegunda parte como la propiamente «jurídica», mientras que la prime-ra parte, la dedicada a los derechos, ha sido considerada por muchotiempo simplemente como un preámbulo rico en buenas intenciones, denormas programáticas y, a fin de cuentas, de recomendaciones dirigi-das al legislador ordinario. Es significativo que el principio de la dele-gación del poder, en el que Kelsen ha visto la característica propia delsistema jurídico, concierne fundamentalmente a la segunda parte de laconstitución. La primera parte, la ético-política, conserva todavía en laobra kelseniana un carácter ajeno en relación con la juridicidad debi-do a su carácter valorativo material. La concepción meramente proce-dimental del derecho no hace más que reforzar esta tendencia.


34 Carl Schmitt (1888-1985), uno de los más relevantes estudiosos del derecho públi-co de este siglo, es el defensor de una radical concepción decisionista del derecho com-pletamente contrapuesta al normativismo de Kelsen. La decisión política, que hace sur-gir el derecho, es expresión de la pura voluntad del soberano y está justificada por ladialéctica «amigo-enemigo», es decir, por la defensa de la supervivencia de un grupo social.En una segunda fase de su pensamiento Schmitt ha desarrollado una concepción ordi-namental del derecho dirigida a superar el dualismo entre Estado y sociedad. Entre susobras más notorias aquí recordamos Verfassungslehre de 1928.


La constitucionalización del derecho significa que el principio delegalidad, es decir, la supremacía de la ley propia del Estado de dere-cho, debe ser conjugado con el principio de legitimidad, es decir, laconformidad de la ley con los valores constitucionales. La ley no esya, por tanto, la única fuente del derecho, sino que junto a ella (y aveces en competencia con ella) se ponen los derechos fundamentales,contenidos en las constituciones [Zagrebelsky]. La necesaria conjuga-ción entre ley y derechos constituye la razón de la combinación entreel «procedimentalismo razonable», esto es, un procedimentalismo enel que no existen criterios de justicia independientes de los procedi-mientos pero que éstos no son arbitrarios, y el procedimentalismo imper-fecto. Mientras la ley de por sí es el producto de la voluntad política segúndeterminados procedimientos, los derechos son valores ético-políticossustraídos a la decisión política y son en parte internos y en parte exter-nos a los procedimientos mismos. Por esto —como se ha dicho— pro-cedimentalismo razonable y procedimentalismo imperfecto contribuyena estructurar la praxis jurídica.

En el Estado constitucional la autoridad política no tiene sólo loslímites impuestos por el uso propio de la ley en el gobierno de las accio-nes humanas y considerados como la «moralidad interna del derecho»[Fuller], sino que además tiene límites materiales, constituidos por losderechos del hombre y del ciudadano. Estos últimos no se configuransólo como un control jurídico de la acción del poder político, sino tam-bién como objetivos y fines primarios de su ejercicio. Esto vale ya paralos derechos liberales, ya para las otras categorías de derechos (dere-chos sociales, derechos culturales y derechos ecológicos).

Un imperativista pertinaz podría observar que también las consti-tuciones pertenecen al derecho positivo y son expresión de un poder cons-tituyente, que consiste en la voluntad del pueblo manifestada a travésde sus representantes extraordinarios. El constitucionalismo formado enel tiempo de la Revolución Francesa, y teorizado por Sieyés35, consi-deraba que la constitución presuponía una subjetividad política ya exis-tente, la nación [Dogliani, pp. 221 y ss.]. Desde esta óptica todo el con-tenido de la constitución depende de la voluntad del poder constituyente,que da forma al cuerpo político y a sus instituciones representativas. Perotambién cuando se concibe la constitución como una autolimitación


35 Emmanuel Joseph Sieyés (1748-1836) es uno de los protagonistas de la Revo-lución francesa. Elegido en 1789 para los Estados generales, contribuyó a la redacciónde la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y de la Constituciónfrancesa de 1791. En 1799 formó parte del Directorio. Después de la caída de Napole-ón y durante la restauración vivió exiliado en Bruselas. Es el autor de lo que se puedeconsiderar como el manifiesto de la Revolución, Qu’est-ce que le Tiers État? (1789).


del soberano, como sucede en el constitucionalismo alemán, los dere-chos dependen del reconocimiento del Estado. Esta línea de pensa-miento ha sido incorporada por Schmitt cuando afirma que la consti-tución es «la decisión política fundamental del titular del poderconstituyente» [Schmitt, p. 41].

Debemos preguntarnos ahora si el poder constituyente es libre dedar a la constitución cualquier contenido. Después de Auschwitz ni pue-de ni debe ser así. En efecto, hoy se consolidan cada vez más los vín-culos internacionales, a los cuales se someten los contenidos de lasconstituciones de los Estados. Estas condiciones de admisibilidad a lacomunidad internacional afectan no sólo los derechos sino asimismo ala estructura de la organización política en la medida en que incide sobrela libertad de las personas y sobre su basilar igualdad. En consecuen-cia no se puede afirmar que los pueblos puedan dar cualquier conteni-do a los fundamentos de su convivencia social. La previsión y la tutelade los derechos humanos se han convertido en algo que va unido con elconcepto mismo de «constitución» [Triolo]. Es obvio que cada comu-nidad política articulará a su manera esta moralidad jurídica comúnteniendo en cuenta su historia institucional y, sin embargo, queda elhecho de que se tratará siempre de interpretaciones y aplicaciones de unnúcleo indeterminado de principios que constituyen el ius gentium denuestro tiempo y que funcionan como legitimación internacional [Rawls].

Y entonces deberemos abandonar las dos vías maestras que se hanseguido hasta ahora para delinear las relaciones entre un pueblo y su cons-titución política. La primera es aquella —ya indicada arriba— por lacual la constitución es el producto de un poder constituyente, el cual estáconstituido independientemente de ella. Este poder ha sido identifica-do en la nación, o en el pueblo, o en la clase social, o en el partido polí-tico o en la vanguardia revolucionaria, pero en cualquier caso no corres-ponde a la constitución conferir identidad y subjetividad a esas realidadespreexistentes. Esta tesis puede estar fundada en el plano de los aconte-cimientos históricos, y sin embargo es sólo a través de actos oficialesde reconocimiento y de asunción de responsabilidades en relación conlos valores ético-políticos fundamentales cuando una subjetividad polí-tica viene legitimada en su interior y admitida en el discurso público,es decir, se torna partícipe de la comunidad de lenguaje y de coopera-ción que cree tener constituido [Apel36, p. 101]. Con estos actos la cons-


36 Kart-Otto Apel (1922), siguiendo una orientación de pensamiento a grandesrasgos inspirado en el kantismo, se ha comprometido con el intento de una funda-mentación última de la verdad especulativa y práctica a través de una original síntesisde las tendencias más significativas de la filosofía contemporánea (filosofía analítica,hermenéutica, crítica de la ideología, pragmatismo). Apel ha sostenido que la «comu-


titución misma, vista no ya en su dimensión documental y formal, sinoen la dimensión que ha sido definida como «material», tiene un signi-ficado determinante totalmente particular [Mortati]. La constituciónlleva en sí el vínculo que la cultura jurídica impone al poder constitu-yente, que no está ciertamente libre de darla cualquier contenido.

En consecuencia resulta inadecuado igualmente el segundo modode entender la relación entre pueblo y constitución, que es el kelsenia-no de la norma fundamental. Ésta no es la constitución, sino el presu-puesto normativo de su validez. También Kelsen, como los imperativistas,cree que el problema central es el de legitimar la validez formal de unaconstitución, mientras que en la óptica de la cooperación discursiva elproblema crucial es el de identificar los sujetos participantes en la inte-racción social y las condiciones generales para una interacción impar-cial y justa. Esto significa que derecho y política cooperan en la edifi-cación de la comunidad y de la autoridad, y que el gobierno de la leyno es otra cosa que el vínculo impuesto al gobierno de los hombres porlos principios de la moralidad jurídica.

Mientras en el pasado, en razón de la monopolización de las fuen-tes del derecho por parte del Estado moderno, se trataba de defender dealgún modo la autonomía de la esfera jurídica respecto de la política,hoy, en razón de la crisis de la soberanía y de los fenómenos crecien-tes de la globalización, se trata de recuperar el papel de la política y derediseñar los espacios de su ejercicio.


K. O. Apel, La crise écologique en tant que probleme pour l’éthique du discours,en AA.VV., Hans Jonas. Nature et responsabilité, Vrin, Paris 1993; N. Bob-bio, Kelsen e il problema del potere, en «Rivista internazionale di filosofiadel diritto», 58, 1981, pp. 549-570; M. Dogliani, Introduzione al diritto cos-tituzionale, Il Mulino, Bologna, 1994; L. L. Fuller, La moralitá del diritto, acargo de A. Dal Brollo, Giuffré, Milano, 1986; C. Mortati, La costituzionein senso materiale, Giuffré, Milano, 1998 reimpr.; J. Rawls, La legge deipopoli, en S. Shute, S. Hurley (a cargo de), I diritti umani, Oxford AmnestyLectures, 1993, trad. it. de S. Lauzi, Garzanti, Milano, 1994, pp. 54-97; C.Schmitt, Dottrina della costituzione, a cargo de A. Caracciolo, Giuffré, Mila-no, 1984; L. Triolo, Primato del diritto e giustizia. Diritti fondamentali ecostituzione, Giappichelli, Torino, 1996; G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einau-di, Torino, 1992.


nidad de la comunicación» constituye un presupuesto trascendental de toda argumen-tación filosófica así como de las ciencias sociales. Su obra principal es Transformationder Philosophie, de 1973.


Estado y derecho

Los tipos de comunidad política afectan directamente a la con-cepción del derecho. La noción de «sistema jurídico» debe su fortunaal ligamen con una entidad política estable y bien identificada comoes el Estado moderno. Incluso desde el punto de vista terminológicola estabilidad está insita en el concepto de Estado. Si el derecho poseeuna coherencia interna y una historia institucional propia, los víncu-los con la dimensión política aparecen como necesarios e imprescin-dibles. Una autoridad jurídica es también política en sentido lato puessus decisiones guían la conducta de otros. Hoy en día las condicionesdel ejercicio de la política se han transformado profundamente por loque se impone una revisión del concepto general de «comunidad polí-tica».

Durante mucho tiempo la idea de comunidad política ha estadoligada a la convicción de su carácter completo [Finnis, pp. 158 y ss.],esto es, a la exigencia de asegurar todo lo necesario para la vida bue-na.Ya Aristóteles había subrayado que no basta la autosuficiencia eco-nómica para transformar en «política» a una sociedad, sino que ademáses necesario que sus miembros sean libres e iguales, es decir, en dis-posición de gobernar su propia existencia, extrayendo de los recursosmateriales y culturales presentes todo lo necesario para su realizaciónpersonal y social. En la tradición del pensamiento político se ha con-solidado así la idea de que la comunidad política sería la perfecta ocompleta en cuanto equipada con todo lo necesario para vivir bien.Dicha comunidad ha estado representada por la polis, por la civitas y,por último, por el Estado moderno. Sin embargo, no existe hoy ningu-na comunidad política particular que alcance a regir totalmente las con-diciones generales del bien común.

Los problemas de coordinación, para ser factibles, deben concer-nir a un grupo de personas que se pueda concretar. No tiene sentidocoordinar la propia acción con todo el mundo o con todos los sereshumanos actualmente existentes. La coordinación deberá concernir alas acciones de todos los que estén de algún modo interesados en unaesfera determinada de relaciones sociales y que puedan interferir dealguna manera sobre el gobierno de las situaciones correspondientes.El fenómeno cultural de la globalización ha convertido en algo supe-rado la pretensión de autarquía del Estado moderno y, en consecuen-cia, el ámbito de extensión de la pertenencia.

La economía, la ecología y la tecnología son los motores principa-les de la globalización. El control de los recursos económicos, del terri-torio y del saber tecnológico escapa al control de la comunidad políticaestatal. En estas condiciones si se quisiera perseguir la exigencia de ple-



nitud, se debería tender a dar vida al Estado mundial, del cual hoy sevuelve a discutir. Pero esta perspectiva, aparte de las dificultades prác-ticas, encuentra objeciones no despreciables. En particular, sin conside-rar los peligros imperialistas y totalitarios, preocupa el desarraigo de losindividuos respecto de sus formas de vida culturales y la consiguiente pér-dida de una de las fuentes principales de la solidaridad humana [Walzer].

La contrapartida de la tendencia hacia la globalización conduce allocalismo y al regionalismo. Los individuos se sienten animados por laposibilidad de participar de manera más próxima en las decisiones detipo socio-político y por poder así identificar mejor a sus responsables.Pero las comunidades locales están muy lejos de ser completas y debenaceptar el condicionamiento externo.

En consecuencia, las comunidades políticas existentes no puedenser ya autosuficientes y la comunidad mundial no es (o no es todavía)en sentido propio «política». Se puede advertir que la vida política serealiza en círculos concéntricos o según diferentes grados de perte-nencia. Los mismos derechos de ciudadanía son poseídos con diversagraduación. La ciudadanía es hoy —a semejanza de cuanto sucedíaantes del sufragio universal— «de geometría variable» [Rodotà]. Dehecho todo individuo forma parte de una multiplicidad de vínculossocietarios y comunitarios. Esto significa que es necesario en cada casoindividualizar el alcance real del problema de coordinación en cues-tión para trazar su ámbito de extensión, es decir, la identidad de los queresultan implicados. Sin embargo queda el hecho de que, en la medidaen que los responsables de las decisiones escapan del control de losque sufren los efectos, no se puede hablar de comunidad política.

El Estado moderno ha garantizado la estabilización de una dimen-sión media (ni tan pequeña como la de la tribu, ni tan grande como lade toda la humanidad), en la cual ha sido posible la cooperación entreextraños ya desde el punto de vista moral, ya desde el punto de vista cul-tural. En este sentido hay que reconocer que la tarea del Estado moder-no no se ha agotado, porque en caso de que prevalecieran las exigenciaslocales y tribales, los grupos singulares serían aún más débiles en rela-ción con los potencias económicas, financieras y tecnológicas de dimen-sión mundial. Obviamente habría de tratarse no ya del Estado ultramí-nimo de la tradición anárquica [Nozick37], ni tampoco del Estado mínimodel liberalismo clásico y menos del Estado absoluto o, aún peor, del tota-


37 Robert Nozick (1939), crítico —como Rawls— de la tradición utilitarista, esuno de los mayores exponentes del pensamiento libertario. Los individuos tienen dere-chos inalienables que tienen la preeminencia absoluta en relación con las instanciassociales en su conjunto y, particularmente, en la defensa de las desventajas. La autori-dad estatal tiene, por tanto, funciones y poderes limitadísimos sin fuerza coercitiva en


litario, sino del Estado constitucional de derecho [Höffe]. Sin embar-go la confirmación del papel imprescindible del Estado debe estaracompañada de la repulsa de un doble reduccionismo, el del derecho ala política y el de la política al derecho.

A falta de una autoridad política mundial, ¿cómo podrán dialogary cooperar entre sí las comunidades políticas existentes si no es a tra-vés del derecho? Y esto vale tanto para la dimensión internacional comopara la intra-estatal. El lenguaje del derecho, libre de los condiciona-mientos políticos de la voluntad del soberano y dirigido al carácterrazonable de la interacción, se manifiesta, por tanto, como el lenguajeoficial de la cooperación social. Sin embargo, al mismo tiempo, la polí-tica debe conservar su razón autónoma de ser en la medida en que esentendida como el libre ejercicio de la capacidad de dar forma e iden-tidad a la vida común sirviéndose del lenguaje del derecho. Someter-se a un lenguaje no significa no ser libres con respecto a los conteni-dos que hay que comunicar y a las decisiones que hay que tomar.

La crisis del Estado moderno y de su malentendida soberanía es enrealidad la manifestación de la falta de fundamento en su pretensión demonopolizar las fuentes del derecho y, por tanto, el lenguaje del derecho.Si es verdad que el derecho está ligado al método del deber y, por con-siguiente, a reglas normativas autoritativas, no es cierto que estas reglasdependan siempre de una autoridad política estatal. Los principios de lamoralidad jurídica y la exigencia de razonalibidad en la coordinaciónde las acciones sociales funcionan como criterio de legitimación de la auto-ridad política. Antes hemos visto que el derecho se justifica por la nece-sidad de resolver de forma ecuánime los problemas de la cooperaciónsocial, ahora podemos concluir manifestando que la autoridad políticaestá justificada en la medida en que persiga sus finalidades específicasdentro del respeto de los valores jurídicos y de la razonabilidad práctica.


J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. it. de F. di Blasi, Giappichelli,Torino, 1996; O. Höffe, Una repubblica mondiale come ideale politico, en«Iride», 9, 1996, n. 19, pp. 623-649; R. Nozick, Anarchia Stato Utopia. Ifondamenti filosofici dello «Stato minimo», trad. it. de E. y G. Bona, Le Mon-nier, Firenze, 1981; S. Rodotà, Repertorio di fine secolo, Laterza, Roma-Bari, 1992; M. Walter, Sfere di giustizia, trad. it. de G. Rigamonti, Feltrine-lli, Milano, 1987.


relación con los particulares, excepto para las cuestiones relativas a la seguridad. Suobra más conocida es Anarchy, State and Utopia, de 1974.


9. Los problemas de la comunicación jurídica

Después de haber explorado las razones por las que es necesaria lacoordinación jurídica de las acciones sociales, es preciso indicar losproblemas relativos al dinamismo interno del proceso de coordinaciónguiado por el derecho. Como se ha visto, el sentido del derecho es el defavorecer la comunicación entre individuos y grupos extraños entre sí.La convivencia y la coexistencia son fenómenos comunicativos. El dere-cho se sirve de la comunicación y él mismo es comunicación [Nelken].

No se comunica sólo con palabras, sino también a través de lasacciones. En este sentido el derecho es el lenguaje más importante dela interacción social, porque la razonabilidad práctica, sobre la que sefunda, tiene un carácter transcultural y está en situación de afrontar eldesafío del entenderse y el comprenderse entre extraños faltos de unacomunidad familiar, cultural, moral y, a veces, incluso política.

Presentar el derecho como un lenguaje no es usar una pura y simplemetáfora. Un lenguaje sirve para comunicar, es decir, para tener puntosde referencia comunes. Lo cual es necesario para orientarse en el mun-do, e implica el paso de la indistinción a la determinación. Por esto lafunción principal del lenguaje es la de dar nombres a las cosas, es decir,la de identificarlas y reconocerlas, haciendo posible un discurso públicoy común. Como el lenguaje admite articular realidades uniéndolas ydistanciándolas, así del mismo modo articula también los valores indi-vidualizándolos y coordinándolos. Mediante la renuncia a la libertad deindefinición se ha hecho posible la comunicación, porque la determi-nación de significados estables es siempre un vínculo, un límite y uncompromiso para el futuro [Bix]. Sin este necesario proceso de deter-minación no existiría ni el pensamiento, ni la cultura ni la historia.

El arte de la distinción se ejercita a través de la definición de las rela-ciones. Toda cosa se individualiza en relación a lo otro y de ese modoencuentra su sitio en el mundo. Puede decirse que sólo de esta manerapuede haber un «mundo», es decir, un orden de significados. En estesentido el lenguaje es una práctica de mediación. El lenguaje dice entrelas palabras, es decir, inter-dice y es por esto que es portador de laregla. Todo valor existe sólo en la medida en que está en relación (inclu-so conflictiva) con otros valores y puede así encontrar su regla. Sepodría quizás afirmar no sólo que el derecho es lenguaje, sino tambiénque existe una especie de juridicidad implícita en todo lenguaje. Todolenguaje tiene su gramática e implica una concepción del orden delmundo [Pagliaro].

El modo de concebir el conocimiento jurídico depende de la his-toricidad del derecho, pero siempre la ciencia jurídica se ha presenta-do como experta en el arte de la distinción. La comparación entre dere-



cho y lenguaje atraviesa toda la historia del pensamiento jurídico, peropuede ser entendido y articulado desde diferentes puntos de vista [Scar-pelli38, Di Lucia]. Alcanza desde la semejanza de funciones entre unoy otro, iluminada, por ejemplo, por la Escuela histórica del derecho39,hasta la consideración del derecho como un lenguaje-objeto, esto es,como un conjunto de enunciados interpretados por la ciencia jurídicaentendida como meta-lenguaje [Bobbio].

La cuestión crucial no consiste tanto en el modo de entender elderecho cuanto sobre todo en el modo de entender el lenguaje. Si se leconsidera como un producto de la obra humana orientada a gobernarlas experiencias y a poner orden en las relaciones intersubjetivas, seráobjetivable como lo son todas las obras de la técnica y tales son, enefecto, los lenguajes formales y artificiales de las ciencias. Si, por el con-trario, es considerado como una actividad mediante la cual el hombrese autocomprende, es decir, como el lugar en el que el hombre habitay articula las propias experiencias, entonces más que referirse al mun-do, será él mismo un mundo de significados intersubjetivos. En estesentido el lenguaje no se presenta como una obra, sino como una acti-vidad o una praxis. En efecto, en el derecho (y en todas las manifesta-ciones culturales) se trata de explicar cómo es posible que la lenguapueda crear nombres, descripciones, orientaciones normativas que nadatienen que ver con un presunto orden de hechos y cómo, sin embargo,estos discursos constituyen un «mundo», es decir, el nervio de una cul-tura y la sustancia de la comunicación cotidiana [Eco, p. 130].

Verdaderamente la atención actual por los aspectos pragmáticosdel lenguaje, es decir, a su uso, ha acortado de manera notable las dis-tancias entre la primera perspectiva, que es la neopositivista y analíti-


38 Uberto Scarpelli (1924-1993) junto a Norberto Bobbio ha sido promotor en Ita-lia de la aplicación de la filosofía analítica al el estudio del derecho. Ha elaborado unateoría del significado normativo, defendiendo contra el neopositivismo la relevanciasignificativa de los preceptos. Sus intereses teóricos se han conjugado felizmente conla insistencia sobre la necesidad del compromiso político y moral del jurista. En esta ópti-ca su obra más significativa es Cos’é il positivismo giuridico de 1965.

39 La Escuela histórica del derecho es una corriente de pensamiento promovidaen los primeros decenios del siglo XIX por Friedrich Carl von Savigny. Concreta el ver-dadero y propio origen del derecho no en la voluntad del soberano sino en el «espíritudel pueblo» (Volksgeist), del que provienen todas las manifestaciones de la vida social,como el arte, el lenguaje, la organización política y la cultura en general. La cienciajurídica tiene la función de racionalizar el derecho surgido espontánea e inconsciente-mente. Uno de los mayores exponentes de la Escuela fue Georg Friedrich Puchta (1797-1846), que imprimió en ella una dirección conceptualista. Esta tendencia a la sistema-tización desembocó en la Pandectística, esto es, en una reelaboración de las categoríasjurídicas romanistas mediante un método formalista, llegando a resultados opuestos alos originarios de la Escuela.


ca, y la segunda, que es la hermenéutica [Viola]. A la luz del «giro lin-güístico» existe hoy un amplio consenso sobre el hecho de que el lengua-je es el lugar de la articulación de la vida social y de que está incorpo-rado en las acciones, de tal manera que no se le puede considerarsecomo separado de las prácticas interpretativas que lo hacen vivir. Si sepiensa —como han anotado Wittgenstein40 (par. 146) y Gadamer41 (pp.358 y ss.)— que la aplicación a los casos concretos es un criterio nece-sario para la comprensión de la regla, entonces no se podrá compren-der el lenguaje jurídico sino en su ejercicio (law in making). La búsquedade la regla exige una toma de posición respecto de las instituciones yel compromiso ético-jurídico de los operadores del derecho y de losciudadanos [Scarpelli]. Esto significa que la ciencia jurídica es inter-na a la práctica del derecho, como lo es la actividad del juez y la del legis-lador.

Por esto, es impugnable la identificación de la ciencia jurídica comoun meta-lenguaje. Ciertamente para el conocimiento es necesario un dis-tanciamiento que suspenda en cierta medida la implicación originariay la relación de pertenencia y, sin embargo, todo esto sucede siempreen el interior de una presuposición de sentido, porque se vive ya den-tro de un lenguaje antes aún de dominarlo como conjunto de signosdisponibles. El derecho se comporta, por tanto, como el lenguaje ordi-nario antes que como un lenguaje artificial. De hecho, en el lenguajejurídico está presente una mezcla de significados propios del lenguajeordinario y significados tecnificados de la cultura jurídica [Jori]. Estopermite distinguir el razonamiento jurídico dentro del más general razo-namiento práctico, al cual sin embargo queda ligado en virtud del len-guaje ordinario.


40 El filósofo austriaco Ludwig Wittgenstein (1889-1951) es aquí recordado porla enorme influencia ejercida por su pensamiento en el campo de la filosofía del len-guaje ordinario. A través de la obra de Hart la teoría del derecho ha recibido algunasinfluencias del pensamiento wittgensteiniano. Sin embargo, la fecundidad de esto seestá demostrando más bien profunda. Sobre todo los escritos referentes a la segunda épo-ca del pensamiento de Wittgenstein son en extremo interesantes para el filósofo delderecho. Basta pensar en los análisis del concepto de regla y del «seguir reglas». A estepropósito la obra más significativa es Philosophische Untersuchungen publicada pós-tumamente en 1953.

41 Hans Georg Gadamer (1900) es aquí recordado por ser el máximo exponentede la hermenéutica contemporánea. Alumno de Martin Heidegger, ha desarrollado deforma original su pensamiento con particular atención en la filosofía práctica. Su obraprincipal Wahrheit und Methode. Grunzüge einer philosophischen Hermeneutik (1960)representa el texto fundamental de la hermenéutica filosófica. Gadamer ha investiga-do críticamente las modalidades del comprender considerado como el lugar del mani-festarse de la existencia humana. Se ha interesado por la hermenéutica jurídica, entran-do en diálogo y en polémica con el pensamiento de Emilio Betti.


La difusión de los textos legales y del primado de la ley ha ali-mentado la convicción iluminista de que la transformación progresivade las reglas jurídicas en un lenguaje tecnificado es un ideal a perse-guir con indudable ventaja para el valor de la certeza del derecho. Esprevisible que esta tendencia sea ulteriormente reforzada por la aplicaciónde la informática a los textos jurídicos. Ahora bien, una parte importantede la práctica jurídica consiste en comprender los textos legales y en apli-carlos a situaciones concretas y así nos daremos cuenta de que el dere-cho no consiste sólo en lo que queda dicho, sino también en lo que sele presupone o está implícito en él, es decir en lo «no dicho». El enun-ciado se esclarece recurriendo a lo que no está explícitamente formu-lado pero que de algún modo está exigido por la comprensión. En con-secuencia, el problema crucial es justamente el modo de concebir lo «nodicho». Este problema no tiene sitio en el ámbito de un lenguaje for-malizado y es, por el contrario, característico del lenguaje ordinario yde la conversación, en el que los interlocutores se comunican recípro-camente más cosas de las que explícitamente dicen y, a veces, cosas dife-rentes de las expresadas en apariencia. Hay como una especie de exten-sión del lenguaje y una capacidad expansiva de éste cuando se ejercitaen el interior de determinados contextos.

La aspiración del racionalismo jurídico consiste en eliminar lomás posible la esfera de lo «no dicho»; el objetivo de la hermenéuti-ca jurídica, por el contrario, es el de aportar métodos adecuados decomprensión con objeto de evitar los posibles malentendidos. En esteconflicto radical en el modo de administrar lo «no dicho» radica ladiferencia entre los posibles planteamientos lingüísticos del derecho.En lo «no dicho», en efecto, reside con frecuencia la diversidad y par-ticularidad de las situaciones y casos concretos, mientras que en lo«dicho» se encuentran los principios generales y los puntos de referenciacompartidos. A través de lo que es común se intenta conducir la exi-gencia de la diferencia y de la particularidad. Si el derecho es media-ción, entonces no podrá descuidar este aspecto de la vida social, sacri-ficándolo en el altar de una certeza insensible a lo que es justo enconcreto.

Entre lo dicho y lo no dicho se instaura un círculo hermenéutico.El punto de partida reside obviamente en los materiales jurídicos vigen-tes. Éstos sugieren los presupuestos y las implicaciones que, a su vez,conducen a la plena comprensión de las prescripciones legales. Parainterpretar bien los enunciados de los textos legales no sólo es necesa-rio acudir al significado convencional de las palabras (sentence-mea-ning) y a los usos lingüísticos consolidados, sino que es necesario tam-bién tener pleno conocimiento de los principios estructurales de lapráctica en cuestión y de las instituciones que la sostienen. Un lenguaje



es un fenómeno cultural muy complejo que no puede ser reducido aun conjunto de enunciados lingüísticos. Además no debe ser confundidocon los discursos que consiente hacer. Un lenguaje no es el conjunto delos actos lingüísticos efectivamente realizados sino que es la condiciónde posibilidad de su cumplimiento. Un lenguaje es un depósito inago-table de potencialidad, al que acude la práctica social para dar vida a losactos comunicativos. Ahora bien, esa potencialidad tiene su propiaestructura y su propia identidad.


B. Bix, Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Press, Oxford, 1993;N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio, en Saggi di critica dellescienze, De Silva, Torino, 1950, pp. 21-66; U. Eco, Segno, Isedi, Milano,1973; H. G. Gadamer, Verità e metodo, a cargo de G. Vattimo, Bompiani,Milano, 1983; M. Jori, Definizioni giuridiche e pragmatica, en P. Comanducci,R. Guastini (a cargo de), Analisi e diritto 1995. Ricerche di giurisprudenzaanalitica, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 109-144; D. Nelken, Law as Com-munication, Dartmouth, Aldershot, 1996; A. Pagliaro, Logica e poesia secon-do G. B. Vico, en Id. Altri saggi di critica semantica, D’Anna, Messina-Firen-ze, 1961, pp. 297-444; U. Scarpelli, Cos’é il positivismo giuridico, Edizionidi Comunitá, Milano, 1965, cap. VII; U. Scarpelli, P. Di Lucia (a cargo de),Il linguaggio del diritto, Led, Milano, 1994; F. Viola, La critica dell’ermeneuticaalla filosofia analitica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de), Erme-neutica e filosofia analitica. Due concesión del diritto a confronto, Giappi-chelli, Torino, 1994, pp. 63-104; L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche, a car-go de M. Trinchero, Einaudi, Torino, 1967.

Las formas de la comunicación jurídica

Prescindiendo de las articulaciones particulares que el lenguajejurídico puede tener en el tiempo y en el espacio, es posible identificarlas modalidades constantes de la comunicación jurídica. Estas formasjurídicas persistentes aunque con fortuna dispar consisten en la cos-tumbre, en el contrato, en la ley y en la autorregulación del comporta-miento. Debido a que la interpretación de los enunciados legales vie-ne condicionada por esas estructuras institucionales típicas del lenguajejurídico, será necesario indicar brevemente sus características distintivas.

La difusión del derecho legislativo induce a infravalorar la impor-tancia del derecho consuetudinario considerándolo como una pieza demuseo. Esto es un grave error que impide comprender el sentido del dere-cho en general como lenguaje de la interacción social [Fuller].



En la costumbre está presente una mezcla originaria e inextricabledel aspecto fáctico y el aspecto normativo de la interacción social. Antesde que una costumbre jurídica se establezca son posibles muchos modos,todos legítimos, de hacer una cosa, pero esto impide la comunicacióny la formación de expectativas fiables respecto al comportamiento aje-no. Al formarse la costumbre existe una razón añadida que acredita uncierto tipo de comportamiento respecto a otros posibles. Esta razónestá de algún modo ligada al hecho de que los miembros del grupotienden a comportarse de la misma manera respecto a una situacióndada y esto permite que se estabilicen las expectativas de interacción.Traducir esta razón en términos de reciprocidad, como si se tratase deuna permuta cuasi equivalente de prestaciones, no es exacto. La cos-tumbre no está basada en el principio de que nos debemos comportarde un modo a condición de que los demás se comporten del mismomodo, es decir, sobre la base de la interacción estratégica [Celano]. Sedebe, por el contrario, afirmar que la costumbre está fundada en la con-vicción de que para ser cooperativos en determinados contextos es nece-sario adoptar y seguir los modos de hacer las cosas propios de esoscontextos. Negar esto significaría autocontradecirse. Vivir en sociedad,ser cooperativos y, en línea de principio, seguir los modos comunes dehacer las cosas, en realidad, no son sino aspectos de la misma empre-sa asociativa. Por esto la costumbre jurídica hunde sus raíces en la mis-ma razón de ser de la vida social, lo cual no permite su ocaso definitivo.

Se ha subrayado el retorno de la relevancia de la costumbre jurídi-ca sobre todo a consecuencia de los actuales procesos de constitucio-nalización e internacionalización del derecho. Ahora bien, no es con-veniente limitar a sus formas canónicas la presencia de la costumbreen el derecho. Existe —como había ya notado Savigny42— una impron-ta estructural en sentido consuetudinario que penetra el conjunto de laexperiencia jurídica, incluso aquella caracterizada por el primado de laley. La actividad interpretativa, que constituye el dinamismo propio dela práctica jurídica, presupone formas de vida consuetudinarias comen-


42 Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) es uno de los más grandes juristas ale-manes del siglo XIX. Estudioso del derecho romano y fundador de la Escuela históricadel derecho, se dedicó a extraer de la experiencia jurídica romanista las categorías con-ceptuales que constituyen el nervio de la dogmática jurídica. Decidido adversario de lacodificación del derecho, a la que se dedica Francia, sostiene que los inconvenientes delderecho común se podrían remediar con la obra de una ciencia jurídica atenta a la dimen-sión histórica. El derecho se manifiesta en tres formas: como derecho popular espontá-neo, como derecho legislativo y como derecho científico (Juristenrecht). Este últimodebe mostrarse capaz de conjugar el pasado con el presente, custodiando la continuidaddel derecho. Savigny se puede considerar también como el precursor de la hermenéuti-ca jurídica. Su obra principal es System des heutigen römischen Rechts, de 1840-49.


zando por el mismo uso de las palabras y de los significados conven-cionales. La existencia de una jurisprudencia consolidada es prima facieuna buena razón para atribuir a la ley una determinada interpretación.Se habla, en efecto, de «derecho vivo» para indicar al derecho vigentetal como es interpretado por la jurisprudencia y para identificarlo conla norma sometida al control de constitucionalidad [Mengoni]. Auncuando no tengamos en sentido propio y estricto una costumbre jurídi-ca, sin embargo se puede afirmar que en general la práctica interpreta-tiva se nutre de costumbres, de convenciones y de tradición.

Lo que en efecto ha venido a menos no es tanto la presencia del ele-mento consuetudinario dentro de la práctica jurídica, sino más bien elpapel central que tenía la costumbre en las sociedades pre-modernas,es decir, su presencia como un programa de vida común [Fuller, p. 220].Esto era posible en una sociedad marcada por las relaciones de paren-tesco, de vecindad y de comunidad cultural. Cuando se trata de crearredes de confianza entre individuos que entran entre sí en relación demanera ocasional y episódica, el derecho consuetudinario se muestratotalmente inadecuado. Al aumentar la importancia del derecho legis-lativo las costumbres particulares pueden sobrevivir, y la costumbrepuede todavía ser computada entre las fuentes del derecho, pero no esya un programa de vida común debiendo dar cabida a otras modalida-des de organización de la empresa cooperativa.

Las ventajas que ofrece la ley respecto a la costumbre son notorias.La ley es un modo para establecer con autoridad, esto es, mediante unadecisión explícita y pública del poder legislativo, la licitud o ilicitud deuna acción. Esto favorece el carácter previsible de las consecuencias enun mundo de personas que son extrañas entre sí, contribuye a crear unambiente social de expectativas fiables y permite una mayor tutela delos espacios de libertad de los individuos. Todo ello es posible no yapor virtud de una particular disposición legislativa sino en la medidaen que dicha disposición pertenece a un sistema general que funcionade un determinado modo. En tal caso los problemas de coordinaciónpueden ser afrontados y resueltos en una óptica autoreferencial.

La costumbre es un modo espontáneo y difuso de formación del dere-cho a través de comportamientos sociales repetidos. La actividad legis-lativa, por el contrario, constituye un proceso de producción de nor-mas por parte de órganos adecuados y mediante procedimientosdefinidos. La creación de normas está, por tanto, regulada en todos susaspectos relevantes, tanto por lo concerniente a la individualización delos sujetos competentes como lo que concierne a las formas de activi-dad que vale como productora de derecho. Esta técnica especial desolución de los problemas de coordinación exige, por consiguiente, ladisposición previa de reglas jurídicas (secundarias) para la creación de



las reglas jurídicas (primarias). Por esto se ha observado que en esta ópti-ca «el derecho regula su misma creación». A primera vista algo simi-lar podría decirse también de la costumbre porque sus requisitos y pro-ceso de formación dependen a su vez de reglas consuetudinarias sobreel modo de considerar las costumbres. Sin embargo, no se puede decirque las costumbres sustanciales deriven su validez de esta «costumbreestructural» [Finnis, p. 264], mientras que es verdad que la ley derivasu validez de las reglas secundarias sobre producción de normas jurí-dicas. Por tanto, en rigor la fórmula «el derecho regula su propia crea-ción» sólo vale para un régimen jurídico en el que esté en vigor el pri-mado de la ley como fuente del derecho con la consecuente autono-mización del sistema jurídico.

La reglamentación legislativa de la conducta social atañe tambiénobviamente al campo de las sanciones, es decir, del uso de la fuerzapública en caso de violación de la ley. Quien impone una regla tiene elinterés de que sea seguida y para eso dispone de medios que de algu-na manera son coercitivos. La posibilidad de la violación es mayor enel derecho legislativo que en el derecho consuetudinario el cual, al tenerun origen social, dispone también de un consenso estructural. La con-fianza en una autoridad superior para resolver los problemas de coor-dinación implica asimismo atribuirle el poder de imponer a la fuerza lasreglas emanadas. Sin embargo tal poder debe ser a su vez regulado. Lasanción deberá ser de un cierto tipo, deberá ser mantenida entre cier-tos límites y deberá ser impuesta por instituciones adecuadas, provis-tas de un grado suficiente de independencia y de imparcialidad. Teniendoen cuenta el proceso de concentración de la producción jurídica y el apa-rato coactivo en el Estado, el derecho positivo ha sido consideradocomo un «ordenamiento normativo coactivo» [Bobbio]. Pero —comose ha dicho ya— esta definición es reductora en cuanto mantenga queno son esenciales las demás modalidades con que el derecho afronta losproblemas de coordinación.

El derecho consuetudinario y el legislativo tienen en principio unalcance general, están orientados a regular la vida social en su conjun-to y se establecen como planes de vida en común. Mas la función delderecho tiene también un alcance más circunscrito a relaciones entre par-ticulares o grupos sociales. Por esto, otro lugar en el que la prácticajurídica se forma es el de los contratos entendidos genéricamente comoacuerdos entre particulares (o grupos) participantes en la vida social.Aquí son las mismas partes quienes formulan las reglas específicasque deben organizar su relación y sus vicisitudes futuras. Estas reglasestán producidas intencionalmente (como las leyes) por aquellos mis-mos que se someten a ellas (como en parte las costumbres). Por esto tie-nen valor sólo entre las partes y deben ser interpretadas a la luz de la



estructura de la práctica en que consiste el contraer el acuerdo. Ésta asu vez puede ser interpretada y aplicada con variaciones significativas.

La idea más elemental es que el contrato da forma a una relaciónde utilidad o de negocios en la que cada parte persigue su propio obje-tivo personal y ve en el acuerdo la oportunidad para conseguirlo. Con-secuentemente no se puede hablar con rigor de una empresa común siésta significa que el bien a alcanzar es el mismo para todos los parti-cipantes. En efecto, normalmente los contratos están regulados por lajusticia conmutativa. Si el contrato no es cumplido, la parte incumpli-dora deberá resarcir los daños en medida equivalente a la que habría debi-do obtener la otra parte si el contrato hubiera sido respetado. Sin embar-go, es bien evidente el progreso de la tendencia a aplicar incluso alrégimen de contratos el principio distributivo de riesgos y pérdidas.Esto significa que el núcleo de la práctica contractual se desplaza de losintereses en juego, es decir, de su objeto, a la interacción asociativaentendida como empresa común. Esta tendencia es la impronta típica-mente jurídica impresa también en los sectores propios de la interac-ción estratégica.

Así también en el campo más circunscrito de las relaciones inter-subjetivas voluntarias el derecho lleva su atención hacia el horizonte gene-ral de la cooperación social. El hecho de que se definan las formas típi-cas de los contratos, restringiendo el margen de libertad de las partes,es una prueba añadida de los esfuerzos realizados por el derecho parasustraer la vida humana a la incertidumbre y al riesgo excesivo y paracoordinar la libertad de los individuos con la custodia de un clima gene-ral de seguridad y de confianza [Irti].

Al lenguaje del derecho también pertenece una ulterior forma decomunicación mediante reglas y es la de la autorregulación del com-portamiento. En este caso tenemos una producción intencional de reglas(como sucede en la tarea legislativa) por parte de los mismos que sesometen a ellas (como en parte en la costumbre), pero para gobernar unaactividad común en la cual todos están interesados del mismo modo (adiferencia de los contratos). El ejemplo más evidente es el de los códi-gos de deontología profesional. Son los abogados mismos los que esta-blecen cuáles son las reglas correctas de comportamiento propias de estaactividad profesional. Se auto-obligan a respetarlas si quieren conti-nuar ejerciendo la profesión de acuerdo con la corporación forense.

Se podría advertir que esas formas de descentralización de la pro-ducción jurídica de reglas son siempre parasitarias de la producciónlegislativa. En parte esto es exacto, pero es necesario observar que laexpansión de los procesos de decodificación y de deslegalización cons-tituyen el signo del proceso de superación de la exclusividad (y quizástambién de la centralidad) de la ley como fuente del derecho. El Esta-



do puede recurrir a estrategias variables para rebajar su propia tarea delegislación centralizada [Martines]. Puede transferir competencias alas autonomías locales y renunciar a organizar ciertas materias; puedeconfiar la regulación a poderes privados (deregulation); puede recur-rir a la legislación negociada o bien confiar materias concretas a laregla del libre mercado (desnacionalización). La excesiva racionaliza-ción del derecho le ha apartado de los sub-sistemas sociales que por otraparte también intenta regular. La crisis de poder con ocasión de hacervaler las sanciones repercute sobre la justificación de la forma legisla-tiva. Otras causas concurrentes deben buscarse en el hecho de que losimperativos jurídicos generales y abstractos son inadecuados paraenfrentarse a la complejidad de los problemas (especialmente en elcampo ecológico), en la imposibilidad de una percepción directa de losbeneficios, en la inercia de la administración pública y en la resisten-cia de la sociedad civil.

Éstas y otras tantas razones contingentes han favorecido la expan-sión de la autorregulación del comportamiento. Pero sería erróneo veren esto una reducción del papel del derecho en la solución de los pro-blemas de coordinación social. Esta visión estaría condicionada por laerrónea identificación del derecho con la modalidad de la ley, es decir,con los imperativos de una autoridad externa al mundo de la vida social.La perenne relevancia de la costumbre demuestra, por el contrario, queno es así. El uso de la normatividad para resolver problemas de coor-dinación exige que en línea de principio se favorezcan las obligacio-nes libremente asumidas antes que las heterónomas impuestas por lafuerza de una autoridad externa. El modelo ideal de normatividad essin duda el de la norma moral y esto explica el trabajo de la normati-vidad jurídica y su tendencia a reducir lo más posible la necesidad delcomportamiento dirigido heterónomamente. Por otro lado, la partici-pación democrática en las decisiones políticas está orientada a supe-rar la distinción entre la autoridad jurídica y los que deben seguir susmandatos.

La costumbre, la ley, el contrato y la autorregulación son las prin-cipales modalidades de comunicación jurídica. Son también formasdiversas de producción de normas. En todo caso el modo en que elderecho gobierna las acciones sociales es muy distinto del caracterís-tico de la dirección gerencial. La diferencia no reside en el caráctergeneral de las prescripciones jurídicas, que a lo sumo sería propio deun particular tipo de ellas, de las legislativas. La dirección gerencialformula reglas técnicas que los destinatarios deben aplicar con el fin deobtener determinados resultados concretados por los dirigentes. Lasprescripciones jurídicas, por el contrario, van dirigidas a asegurar lascondiciones generales de la cooperación social, dentro de la cual los ciu-



dadanos particulares pueden formular y realizar sus planes de vida. Lasfinalidades del derecho son las que se dirigen a hacer posible la vidapráctica de los participantes en la interacción social, es decir, el ejer-cicio de la razonabilidad. Por esto la legislación es muy distinta a laadministración. El derecho administrativo debe entenderse como la ins-tancia para hacer valer los beneficios de la juridicidad, o sea, la tutelade los derechos y la imparcialidad de las decisiones, en el interior deuna actividad que no es en sentido estricto jurídica.

En general no se puede asimilar la regla jurídica y la regla técnica.Ésta se aplica en la medida en que consiente alcanzar la finalidad parala que está dispuesta. Si no sirve a su fin es insensato continuar siguién-dola. Al contrario, la regla jurídica, mientras sea válida, continúa sien-do obligatoria, incluso cuando no haya sido nunca (o no lo sea ya) aptapara alcanzar los fines por los que el legislador la había creado. Sepodría advertir que con esto se contradice la finalidad general del dere-cho, consistente en resolver los problemas de coordinación de las accio-nes sociales. Sin embargo, el objetivo primario del derecho es conse-guir una atmósfera social de seguridad y de confianza. Esta finalidades superior a la de resolver problemas particulares. Los ciudadanos nopueden gobernar sus vidas si se encuentran a merced de reglas quecambian según las circunstancias. Es por esto que las prescripciones jurí-dicas son vinculantes también para aquellos que las han creado. Porotro lado existen procedimientos propios de anulación para modificaro cambiar las reglas establecidas. No obstante, mientras sean válidasdeben ser consideradas por los ciudadanos, por los juristas y por losjueces como criterios exclusivos de reglamentación del comportamiento,con independencia de las consecuencias [Cammarata43]. Esto signifi-ca que el análisis económico del derecho, que plantea la exigencia detener en cuenta las consecuencias, no puede aspirar legítimamente adesempeñar el papel de una teoría general del derecho ni, a fortiori, deuna filosofía del derecho.


N. Bobbio, Diritto, ahora en Id., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappi-chelli, Torino, 1994, pp. 79-87; a. E. Cammarata, Limiti tra formalismo e


43 Angelo Ermanno Cammarata (1899-1971) ha inspirado su concepción delderecho en el actualismo gentiliano. Mente especulativa de primer orden, ha sostenidoun formalismo filosófico que elimina rigurosamente del normativismo jurídico todaconcepción finalista. Su obra más significativa es Contributo ad una critica gnoseolo-gica della gurisprudenza de 1925.


dogmatica nelle figure di qualificazione giuridica (1936), ahora en Forma-lismo e sapere giuridico. Studi, Giuffré, Milano, 1963, pp. 345-454; B. Cela-no, Consuetudini, convenzioni, en Analisi e diritto 1995. Ricerche di giuris-prudenza analitica, a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli,Torino, 1995, pp. 35-87; J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. it.de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino, 1996; L. L. Fuller, Human Interactionand the Law, en The Principles of Social Order, a cargo de K. I. Winston, DukeU. P., Durham (N. C.), 1981, pp. 212-224; N. Irti, Testo e contesto. Una lec-tura dell’art 1362 codice civile, Cedam, Padova, 1996; T. Martines, Delegi-ficazione e fonti del diritto, en AA.VV., Studi in onore di P. Biscaretti di Ruf-fía, II, Giuffrè, Milano, 1987, pp. 865-911; L. Mengoni, Il «diritto vivente»come categoría ermeneutica, en Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica.Saggi, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 141-163.

10. Interpretación y argumentación

Como conclusión de este discurso introductorio, orientado a tra-zar el cuadro general en el que se inserta la aproximación hermenéuti-ca al derecho, es conveniente aludir al modo en que se llega a la solu-ción jurídica de los problemas de coordinación social, es decir, a losprocesos que atraviesan todas las formas estructurales de la comunicaciónjurídica y constituyen la unidad del derecho en su hacerse.

Del hecho de que los sistemas jurídicos sean en buena parte diver-sos por su contenido normativo no se deriva que difieran los métodosde interpretación, de argumentación y de razonamiento. Por ejemplo,en todos los sistemas jurídicos existe un canon implícito de justifica-ción jurídica que establece que todas las acciones jurídicas (pretensio-nes o decisiones) sean sometidas a la regla de que los casos idénticoshan de tratarse de modo idéntico y que las diferencias en el tratamien-to deben especificarse en función de las diferencias de los factorescorrespondientes en una situación dada.

La coordinación debe afrontar problemas de incomunicabilidad yde conflicto. El derecho intenta eliminar la incomunicabilidad y asi-mismo transformar el conflicto sin suprimirlo con la fuerza. En el dis-curso jurídico se transforma la oposición violenta de los intereses y delas opiniones, pues en él las partes se enfrentan apelando a las razo-nes del derecho. De ese modo se hace posible la solución del conflic-to en un plano de razonabilidad. Por esto la dimensión de la coopera-ción, que —como hemos visto— es esencial para justificar el métododel derecho, no es de por sí inconciliable con el conflicto. Que éste exis-ta no es un mal, sí lo es extraer del hecho de que existe una justifica-ción para usar métodos violentos e irracionales. Un conflicto es una



cuestión abierta y, en muchos casos, desgarradora. Debe ser cerradapero no de cualquier modo. Hemos insistido en el hecho de que elderecho está unido a la exigencia de que la solución del conflicto suce-da de modo imparcial y justo, esto es, razonable. Para ello es necesa-ria la cooperación. Aceptar normas y principios jurídicos para resol-ver los conflictos significa, en efecto, dejar espacio a la razón en elgobierno de la vida social. Si hay aquí una razón pública, debe ser enbuena parte administrada por la práctica jurídica. No pretendo decir,sin embargo, que el derecho deba tener el monopolio de la razón públi-ca, ya que esto significaría el desconocimiento de la autonomía rela-tiva de la dimensión política.

Comprender el sentido del derecho, la estructura de su lenguaje yla modalidad de la comunicación jurídica es esencial para tener éxitoal gobernar sus fines. Todo esto se cumple mediante actividades inter-pretativas. El derecho en sí mismo es —como se ha dicho ya— unapráctica interpretativa. Pero ahora debemos observar las conexiones deesta dimensión esencial interpretativa propia del derecho con las exi-gencias de razonabilidad.

La argumentación tiene la función de la justificación. Para justifi-carme debo argumentar, es decir dar razones. Hay razones que valen parael derecho y que sirven para justificar acciones y decisiones jurídicas.Para justificar una decisión concreta (es decir, concerniente a un casodeterminado) hay que establecer una regla que lleve a la solución de lacuestión planteada por el caso específico. Por esto los criterios de unajustificación jurídica calificable de buena y válida deben ser criteriosnormativos, es decir, criterios para valorar y juzgar argumentos [Mac-Cormick, p. 99]. Pero no se pueden individualizar estas reglas sin lainterpretación. Debido a que el derecho —como también el lenguaje—se conoce por su uso, gracias a la observación de los recorridos típicosde la interpretación y de la argumentación jurídica podremos derivar elsentido global del derecho.

Se discute si el discurso jurídico es esencialmente un discurso inter-pretativo o un discurso argumentativo. No creo que se pueda dar una res-puesta que separe estos dos aspectos del discurso jurídico. A tenor dela distinción tradicional entre interpretación y aplicación del derecho,en la primera fase prevalecería el momento interpretativo de la bús-queda del significado, mientras que en la segunda fase dominaría elargumentativo para deducir la solución del caso concreto. Ahora bien,este modelo es simplista, primero porque la interpretación es el resul-tado de argumentaciones, y segundo porque en la argumentación apli-cativa se prolonga la actividad interpretativa.

En realidad no es posible interpretar sin que se argumente al mis-mo tiempo, y tampoco es posible argumentar si al mismo tiempo no se



interpreta [Ricoeur44]. La interpretación es con frecuencia resultado deuna argumentación que extrae sus recursos del texto legal a interpretary del material jurídico en su conjunto. De hecho el carácter correcto deuna interpretación, si se la compara con otra posible, viene mostrado ydefendido argumentando. Pero por otro lado la argumentación, que searticula en inferencias y se basa sobre actos interpretativos de textos,de actos o de hechos por los que extrae las consecuencias lógicas, arro-ja mayor luz sobre el alcance y los límites del objeto de la interpreta-ción. En cierto sentido se puede afirmar que interpretar y argumentartoman parte en una única y solidaria empresa, que es la de guiar con larazón las acciones humanas.

Sea para interpretar, sea para argumentar, es necesario diferenciarentre la actividad y su resultado o producto [Tarello45, pp. 39-42]. Lainterpretación-actividad comprende asimismo argumentaciones-acti-vidad y su resultado. La argumentación-actividad se basa sobre inter-pretaciones-resultado y conduce a la argumentación-resultado (es decira la conclusión del razonamiento), que a su vez puede poner en movi-miento una ulterior actividad interpretativa.

La interpretación y la argumentación van unidas por el hecho de queambas se ponen a la obra en los casos dudosos: la primera cuando la dudaconcierne al significado de los textos y la segunda cuando la duda con-cierne a la decisión de un caso o también a una decisión interpretativa.Sin embargo, hay que decir también que la argumentación es necesa-ria para deshacer una duda interpretativa (para pasar del enunciado ainterpretar al enunciado interpretativo) y que la interpretación es nece-saria para deshacer una duda práctica (para pasar de la incertidumbrede la solución a su determinación).


44 Paul Ricoeur (1913), uno de los protagonistas de la filosofía contemporánea,hay que recordarlo aquí por la gran relevancia de sus estudios sobre la interpretación.Partiendo de una filosofía de la voluntad fenomenológico-existencialista, se ha rela-cionado en los años sesenta y setenta con las principales perspectivas filosóficas (estruc-turalismo, filosofía analítica, pragmatismo y hermenéutica) sosteniendo la tesis de la com-plementariedad entre explicar y comprender. Entre su vastísima producción es relevantepara nuestros fines especialmente Du texte à l’action de 1986 y más reciente Le Justede 1995.

45 Giovanni Tarello (1934-1987), filósofo y teórico del derecho de la Universi-dad de Génova, ha sido un defensor original del realismo jurídico. Ha conjugado elmétodo analítico con la crítica de la ideología. La cultura jurídica es vista como el recep-táculo de ideologías funcionales a determinadas políticas del derecho orientadas a ocul-tar la realidad social. Sus estudios sobre la interpretación jurídica han contribuido de modorelevante a focalizar la atención de los teóricos del derecho italianos sobre esta dimen-sión de la práctica jurídica. Entre sus obras principales recordamos Storia della cultu-ra giuridica moderna, de 1976, que dejó inacabada.


Una diferencia significativa entre estas dos actividades reside en lostérminos de las relaciones en que consisten. La interpretación implicauna relación entre un texto a interpretar, un sujeto (el intérprete) y unnuevo texto, el interpretativo. La argumentación tiene por el contrariolugar entre un sujeto (que propone un argumento), una situación dis-cursiva (que puede ser también instituida en referencia a un texto) yotro sujeto, un auditorio a convencer [Atienza, p. 468]. El objetivo dela interpretación es, por consiguiente, la adscripción de un significado;el de la argumentación, la victoria de una tesis mediante su demostra-ción o la defensa de su plausibilidad o la persuasión del auditorio. Enefecto a menudo en cada argumentación, y en la jurídica en particular,estas características están todas presentes en distinto grado y medida.

El razonamiento jurídico debe su especificidad a la particular com-binación de diversos elementos. Entre éstos un puesto muy limitadotiene la lógica formal y deductiva, mientras que un papel mayor tienela lógica retórica y la teoría de la argumentación [Gianformaggio]. Ade-más hay que considerar que las razones válidas para el derecho han deajustarse a las modalidades comunicativas que más arriba hemos con-cretado. No es lo mismo interpretar y argumentar en referencia a unacostumbre o a un contrato, que desplegar estas actividades en relacióna una ley. Estas instituciones estructurales de la práctica jurídica son,cada una por cuenta propia, sensibles a particulares categorías de razo-nes. En fin, no es necesario olvidar que el razonamiento jurídico depen-de —como Tarello ha anotado insistentemente— de la cultura jurídicadentro de la cual se ejercita. Ésta puede reforzar determinados tipos deargumentos en detrimento de otros que, en abstracto, están igualmen-te provistos de necesidad lógica. Esto no debe sorprender puesto queel derecho sirve para coordinar acciones sociales en el marco de socie-dades históricas que han madurado su trayecto cultural en referencia ala razonabilidad práctica. Sólo de esa manera podrán los individuos ylos grupos estar en disposición de deliberar y realizar elecciones cons-cientes y ponderadas, es decir, conducir con razonabilidad la propiavida en el contexto de la interdependencia.

Consideremos ahora más de cerca la particular conexión entre inter-pretación y argumentación que tiene lugar en el interior del procesointerpretativo [Tarello, pp. 341 y ss.]. La atribución de un significadoa un texto es el resultado de un proceso razonado. La interpretación-resul-tado es la conclusión de un razonamiento cuyas premisas están cons-tituidas, entre otras, por el texto de la disposición a interpretar y por loscánones hermenéuticos. En razón de la incertidumbre de estas premi-sas la argumentación interpretativa no puede ser rigurosamente demos-trativa. La disposición a interpretar es ya asumida como incierta, deotro modo no habría necesidad de la interpretación. Es incierta princi-



palmente en razón de lo que no dice explícitamente sino que da porsobreentendido. El resultado de la interpretación consiste en la expli-citación de un significado oculto, es decir, no dicho. Los cánones her-menéuticos, a su vez, son inciertos tanto en su concreción como en elorden de prioridad que corresponde a su uso. En esto dependen de lacomunidad interpretativa y de la cultura jurídica común. La argumen-tación interpretativa es, por tanto, un tipo emblemático de argumenta-ción dialéctica. Se trata de averiguar del modo más racional posible lasolución de cuestiones controvertidas en las que son posibles diferen-tes resultados interpretativos entre los que es necesario elegir. Dichaargumentación no sería posible sino sobre presupuestos compartidos queconfieren sentido al problema a afrontar. Por ejemplo, no tendría sen-tido preguntarse sobre el significado de una disposición legal si no seestuviera de acuerdo sobre los criterios de validez y sobre las fuentesdel derecho. Toda argumentación interpretativa jurídicamente relevan-te presupone, por consiguiente, un saber de fondo que aquella no pue-de poner una y otra vez en cuestión. La incertidumbre puede ser afron-tada sobre la base de una certeza previa. Las partes se enfrentan y entranen conflicto dentro de una cualidad común de pertenencia. Aceptansometer su proyecto de sentido a la dialéctica de la razón. La soluciónvictoriosa es la que queda en pie después de que todos las demás hayanresultado insostenibles. Y sin embargo tampoco está siempre asegura-do el resultado, porque después de haber aplicado los cánones herme-néuticos aún son posibles diversas soluciones interpretativas. La dis-cusión, entonces, se traslada a los métodos interpretativos, que así seconvierten ellos mismos en un problema que hay que afrontar y resol-ver [Carcaterra].

En este segundo nivel de discurso se coloca la teoría hermenéuti-ca del derecho. Someter a la discusión los cánones hermenéuticos sig-nifica tomar conciencia de la cultura jurídica en la cual se articula la acti-vidad interpretativa y someterla a crítica [Balkin, Levinson]. No se tratade liberarse de ella, pues de otro modo la propia empresa jurídica de lacoordinación social sería imposible, sino de purificarla de todas aque-llas incrustaciones históricas que puedan interceptar y desviar el sen-tido del derecho, es decir, las razones de fondo por las que es bueno queel derecho exista.

Como hemos dicho, el derecho pretende gobernar el mundo de laincertidumbre, es decir, el mundo de los fines y de los valores. Parahacerlo, debe tomar nota de la incertidumbre y en cierta medida hacer-se cargo de ella. El puro procedimentalismo —como eterno ideal delformalismo jurídico— persigue el objetivo de no ensuciarse las manoscon los contenidos jurídicos. Al contrario, la teoría hermenéutica consu insistencia en los cánones de la totalidad y de la coherencia, enten-



didos no ya en sentido lógico-formal sino en sentido contextual, persi-gue el objetivo de la consolidación de una plataforma normativa dereferencia, que es el derecho objetivo vigente en vista del cual tiene unsentido el significado adscrito.

De cuanto se ha dicho resulta, en fin, que es consustancial a laempresa jurídica una gran fe en la razón humana, pero al mismo tiem-po el conocimiento de que las cosas humanas no siempre son suscep-tibles de tratamiento rigurosamente demostrativo y que son objeto dediscusiones interminables, porque deben hacer cuentas con el pluralis-mo de intereses y de valores, con la mutabilidad de los contextos y conla fragilidad de los sujetos. El derecho existe porque en el plano prác-tico es necesario que estas discusiones públicas lleguen a una solución,aunque sea provisional, y porque —como se ha visto— es necesarioque esta decisión sea la más racional posible.


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Capítulo Segundo

Una definición de interpretación

1. Interpretación e interpretación jurídica

En cualquier momento y en cada acto, desde los más relevantes alos aparentemente más secundarios, toda nuestra experiencia está carac-terizada por la centralidad del fenómeno interpretación, entendida ensu significado más amplio y genérico es decir por operaciones inte-lectuales de aprendizaje, de crítica [Hirsch] y al mismo tiempo de selec-ción y juicio, dirigidas a aclarar contenidos expresados en el lenguajey a atribuir significados y enunciados lingüísticos. Como hallazgo yatribución de sentido, la interpretación puede concernir no sólo a enun-ciados lingüísticos, sino también a entidades y acontecimientos extra-lingüisticos, tal como son los comportamientos humanos. Además dea textos, puede referirse a hechos, a actos, a prácticas, a hábitos y cos-tumbres, de los cuales quiere captar el sentido interno. Estas operacio-nes, cognoscitivas, además de representar una actividad intelectual, nostransforman a su vez, implicándonos como personas en procedimien-tos dinámicos, y por esto constituyen un compromiso vital.

Ya se asuma una posición filosófica, se explicite una actitudcultural o se adopte una posición política, cualquiera de las vecesen suma en que se manifieste una determinada perspectiva perso-nal de tipo singular, no será posible sin acceder preliminarmentea un plano de comprensión interpretativa por encima de la singu-lar toma de posición. En todas las actividades humanas, desde elderecho a la economía, desde el arte a la moral, es fácil averiguarla obra de la interpretación en cuanto lugar por excelencia inter-medio entre las intenciones de los hombres y los objetivos de suscomportamientos. En este sentido todos los hombres son, al igualque el Hermes de la Odisea homérica, «transportadores de inten-ciones» [Mathieu], y por consiguiente, en cuanto autores de inter-pretaciones, intermediarios. El hombre nunca es capaz de encon-trar las expresiones completamente adecuadas a sus intenciones,y esta imposibilidad es precisamente lo que en su finitud le cons-


tituye. En este sentido, la especifica actividad interpretativa que seconcreta en la comprensión de un texto jurídico o literario o en lainterpretación de una obra de arte, mucho antes de configurarsesegún específicas modalidades técnicas, se presenta como una for-ma general de la existencia humana y del contexto de efectos his-tóricos y de tradiciones sociales que envuelve al hombre. Por tan-to, une al sujeto que comprende y al objeto que hay que comprenderen un encuentro que recíprocamente los transforma y en el cualestá en juego el mismo ser del intérprete: acomoda así, en el ejer-cicio de la interpretación, las razones de la fidelidad y de la con-tinuidad y el riesgo de la innovación.

Pero, a fin de hacer nuestro discurso algo más preciso, es necesa-rio ir restringiendo y precisando el significado amplio y genérico conel que se usa habitualmente el término «interpretación» [Stone, Raz1995 y 1996]. La interpretación puede ser definida —aproximada einicialmente— como la actividad que capta y atribuye significados a par-tir de determinados signos. Signos que pueden ser de la más diversa natu-raleza: pueden estar constituidos por textos escritos, por palabras o pordiscursos pronunciados en determinadas circunstancias —perteneceránentonces al ámbito de una actividad discursiva—, pero también puedenestar representados por comportamientos. De hecho no emitimos sig-nos sólo con nuestras palabras, sino también con nuestras acciones quedan forma a nuestra existencia individual y social. Toda serie de signosa interpretar instituye necesariamente una relación con algo que esexterno a ella, es un itinerario dinámico que abre un camino [Eco]. Laintención confiere a los signos una direccionalidad, es un mover haciaalguien o algo, a partir de las condiciones históricas de quien está situa-do en un conjunto complejo de intenciones que se entrecruzan. Inter-pretar un texto significa, entonces, entrar en diálogo con una realidadmás amplia, con un contexto en el que el texto escrito se convierte enalgo vivo y real. Adquiere significado en cuanto viene definido en suidentidad. Pero además cuando participamos en una conversación, inter-pretar determinadas señales o determinadas palabras significa captar elsignificado de algo más de lo que simplemente se dice o se hace (un ges-to con la cabeza, un guiño, una reverencia, un suspiro, etc.). Con fre-cuencia al conversar se pretende expresar mucho más de lo que se iden-tifica con el significado literal de las palabras. El significado que esentendido por el hablante —lo ha subrayado la pragmática lingüísticade Grice— es producto de sus expectativas respecto a lo que el oyentepiensa como implicado por su propio discurso conversacional [Grice,Viola].

Cuando además se trata de interpretar un comportamiento huma-no, la interpretación viene a actuar sobre una materia que es todavía más



amplia que los enunciados lingüísticos en sentido estricto: una con-ducta puede ser interpretada de muchas maneras muy diversas entre sí.Además, un determinado comportamiento puede parecer significativoaunque su autor no sea consciente de expresar significados a través deél [Eco]. En todos los casos que hemos recordado nuestra constatacióny nuestra atribución de significados, en suma nuestro interpretar, impli-can siempre, por la fuerza de las cosas, una alteridad, una relación conlos demás, o sea con sujetos distintos de quien interpreta. La filosofíaontologico-hermenéutica en las formulaciones de Hans Georg Gadamery de Charles Taylor1, ha hablado, de manera sugestiva, a este propósi-to de una «fusión de horizontes», precisamente para subrayar que, si lacomprensión es entendida como el insertarse en el meollo de un pro-ceso de transmisión histórica, mezclando para ello una mediación de sig-nificado con la situación del intérprete, entonces no «consiste en unamisteriosa comunión de almas, sino en la participación en un sentidocomún» [Gadamer 1983].

Los sujetos que participan de este sentido común pueden —comoes evidente— estar físicamente presentes o estar ausentes en el momen-to en el que la señal se ha emitido, pero entran de algún modo a formarparte de un contexto lingüístico común, de un mundo de significadospreventivamente compartidos. Habitualmente los significados (de un tex-to, de un discurso, de un comportamiento) están estrictamente unidosa los estados mentales de los destinatarios: la interpretación de un tex-to está guiada por las expectativas del lector y por la comparación depensamiento con las diversas posibilidades que el texto les ofrece, mien-tras que la interpretación de una palabra o de un discurso depende delo que su autor y su destinatario tienen en común. El significado de unsigno procede también de su utilización en un contexto de hablantes;se enraíza en la práctica de un intercambio lingüístico, aunque no se pue-da reducir a tal intercambio.

Ludwig Wittgenstein ha corregido, desde este punto de vista, un posi-ble error que subyacería a una perspectiva hermenéutica radical, el dela interpretación como reenvío infinito, que consiste en sustituir a unsigno por otros signos. Más que identificarse a una entidad asociada aun signo, el significado se liga a su utilización en un contexto en el queel hablante se reconozca. La significación de una señal viaria que impo-ne detenerse cuando se llega al cruce y dar preferencia tanto a la dere-

II. Una definición de interpretación 117

1 Charles Taylor (1931). Filosofo canadiense, ha aportado importantes contribu-ciones especulativas en el ámbito de la filosofía del lenguaje, de la epistemología y dela filosofía política valorizando en la idea del sujeto agente el tema de la identidad enla profundidad de significado de sus aspectos culturales y morales. Su obra principal esSources of the Self (1989).


cha como a la izquierda presupone, como su condición necesaria, unarelación sistemática entre emisor y destinatario que permita que la trans-misión de informaciones —«¡pararos en el stop!»— sea eficaz.

Es precisamente en la interpretación de las expresiones ligüísticasque el hombre produce —palabras y acciones, obras y textos— dondese funda la conocida tesis de un único método para todas las cienciasdel espíritu (Geisteswissenschaften), que entre finales del siglo XIX yel inicio de nuestro siglo se ha visto desarrollada en Alemania por obrade Wilhelm Dilthey2 y después de Max Weber3, y se ha difundido acontinuación por toda Europa [Riedel]. Existe, en efecto, un profundoligamen entre las diversas prácticas interpretativas en el conjunto delas ciencias humanas y sociales (en la historia, en la teología, en la lite-ratura, en el arte, en el derecho) que también la filosofía hermenéuti-ca en particular, con su representante más destacado, Hans Georg Gada-mer, ha reconocido más recientemente, al afirmar la universalidad delcomprender. La interpretación tiene naturaleza esencialmente inter-mediaria y se coloca entre la universalidad del texto (la ley, el princi-pio, la obra, la acción) y lo concreto de la situación histórica en la cualestá ubicado. Si se tiene en cuenta, en efecto, que las singulares inter-pretaciones regionales no son fenómenos exclusivamente sectoriales, sinoque se reconducen a la naturaleza de la interpretación en general, es másfácil evitar el error de transferir a la interpretación en cuanto tal carac-terísticas propias de una singular —aunque importante— práctica inter-pretativa «regional». También en esta perspectiva es ciertamente útil—como sucede con frecuencia en la teoría contemporánea del dere-cho— comparar la interpretación jurídica con otros tipos paradigmáti-cos de interpretación, como la interpretación literaria, la artística, lamusical o la bíblica, con algunas de las cuales es posible que se tengauna familiaridad más frecuente de cuanto sucede en el campo jurídico[Taruffo, Zaccaria].

Por otra parte, es innegable que hay que reconocer que el arte, elderecho, la religión hablan lenguajes diversos y «constituyen mundos»que tienen sus propias reglas de pertinencia y de plausibilidad. A la


2 Wilhelm Dilthey (1833-1897). Filósofo historicista del siglo XIX, introduce ladistinción entre ciencias espirituales y ciencias naturales, así como la de ciencias de lossistemas de cultura y ciencias de la organización externa de la sociedad. La jurisprudenciarepresenta el puente de tránsito entre estas dos categorías de ciencias.

3 Max Weber (1864-1920). Gran científico social, trató en la fundamental obraWirtschaft und Gesellschaft (1922) de comprender el actuar social y explicarlo causal-mente. De particular importancia son sus análisis de los comportamientos humanosreferidos a las normas y de las relaciones entre el derecho y la economía, en la perspectivade una creciente racionalidad de la teoría y la práctica jurídica occidental.


pluralidad de mundos le corresponde una pluralidad de tipos de dis-curso (jurídico, teológico, literario, histórico, artístico etc.) y de diver-sos tipos de lenguaje, de cada uno de los cuales es legítimo investigarsus específicos cánones interpretativos. Cada intérprete se mueve dehecho dentro de un específico espacio «regional», que no obstante locoloca en la dimensión más amplia y universal del comprender. Esque-matizando al máximo podemos sintetizar la cuestión a la que nos enfren-tamos reduciéndola a estos términos alternativos: ¿es la interpretaciónjurídica una simple species del más amplio género interpretación? O porel contrario la interpretación jurídica, debido a una serie de caracterís-ticas específicas —como estar disciplinada por el derecho y referirsea éste— es una realidad esencialmente diversa de cualquier otra inter-pretación? En suma, ¿hay que acentuar la diferencia más bien que la iden-tidad entre la interpretación jurídica y las otras actividades interpreta-tivas? En un caso, con una operación epistemológicamente reductiva,nos arriesgamos a redimensionar la riqueza propia a ese particular tipode lenguaje dotado de un sofisticado aparato conceptual que es el len-guaje jurídico. En el otro caso, nos arriesgamos por el contrario, a per-der contacto con la pertenencia del derecho a contextos de comprensiónmás amplios.

Por el momento, no podemos dar respuesta definitiva a este difícilinterrogante, lo que trataremos de hacer más adelante: pero podemosal menos indicar el camino al que trataremos de atenernos. Un caminoque al reafirmar la existencia de estrechos ligámenes entre los diversostipos de interpretación, no renuncia por ello a subrayar los aspectosespecíficos y peculiares que son indudablemente propios de la inter-pretación jurídica. Es sólo en esta perspectiva desde la que se puedepreservar la especificidad de la interpretación jurídica y su función dedeterminar el contenido prescriptivo del derecho sin, por otro lado, per-der los contactos con la amplitud y complejidad de la tarea interpreta-tiva en general.

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2. Comprender, explicar, decidir

Es conveniente recordar que cuando utilizamos el vocablo «inter-pretación» podemos referirnos a dos «cosas» diversas que —por elhecho de ser diversas— es oportuno mantener conceptualmente sepa-radas. Sin embargo, debido al hecho de que están internamente ligadas,es hábito común, no casualmente confirmado por el uso lingüístico,evitar distinguirlas y considerarlas como una única entidad lingüística.

Por una parte «interpretación» indica la actividad de atribución designificado a un documento, a una expresión lingüística, a un com-portamiento humano: en este sentido, es sinónimo de interpretar, o sea,designa un acto o una serie de actos a través de los cuales se desarro-lla la actividad de interpretación.

Por otra parte, «interpretación» se refiere al resultado de tal acti-vidad, en suma al producto del interpretar: en el caso especifico de losjueces o de los funcionarios administrativos, o sea, de los sujetos cuyaactividad interpretativa implica efectos relevantes en las situacionesjurídicas de otros sujetos, el fruto de la obra interpretativa está inclui-do en un documento jurídico que reformula enunciados legislativos.

Esta duplicidad de interpretación-actividad e interpretación-pro-ducto, que debemos a Giovanni Tarello, encuentra además confirmaciónen la riqueza terminológica con que en las lenguas modernas distintasal italiano viene designado comúnmente el fenómeno interpretativo(Auslegung/Interpretation; explanation/interpretation; explication/inter-



pretation). Tales expresiones designan en efecto una actividad orienta-da a explicar, a desplegar, a desarrollar. Pero al mismo tiempo, por efec-to del significado translaticio que los correspondientes términos han idoasumiendo (connotando no sólo una actividad material, sino también unprocedimiento cognoscitivo) también designan el resultado de tal pro-cedimiento, el producto de la prestación interpretativa.

Somos así conducidos por la riqueza del lenguaje a la raíz de lariqueza del fenómeno interpretativo, que la distinción entre interpreta-ción-actividad e interpretación-producto oportunamente destaca: a ladicotomía que figura en toda interpretación entre explicar y compren-der. También esta dicotomía, como la recordada antes entre ciencias dela naturaleza y ciencias del espíritu, es debida a la reflexión de finalesdel siglo diecinueve, en particular a Dilthey [Sparti].

El explicar es, según tal reflexión, la actividad característica de lasciencias de la naturaleza, el comprender a su vez la propia del ámbitodel espíritu. El explicar viene referido por consiguiente a los aspectosobjetivos del conocer, el comprender a los aspectos subjetivos. Más aún:el explicar es un procedimiento que se representa casos particularescomo elementos específicos de un fenómeno general, el comprender seinteresa por el «significado» y por el «valor» de los fenómenos.

Si el primero actúa a través de una cadena obligada de causas yefectos, el segundo por el contrario contempla los modos con los quese accede a los hechos; en una palabra, el explicar es atemporal, elcomprender es histórico.

No es sin embargo difícil reconocer que no es posible explicar sincomprender y que no es posible comprender sin explicar. De hecho nohay descripción ni explicación de hechos que pueda abstraerse del modocon que se los mira, y que pueda prescindir de participar en una comu-nicación intersubjetiva, ya que la comprensión del lenguaje no es posi-ble fuera de una forma de vida que encarna una serie de reglas y deprácticas compartidas. Como asimismo, a la inversa, no es posible laorientación en el mundo si se prescinde de las explicaciones necesariaspara recorrer tal orientación. Si toda interpretación de fenómenos indi-viduales empieza con una hipótesis, que en el desarrollo de la com-prensión es convalidada, corregida o rechazada, el «comprender» estambién un proceder según reglas.

Los variados intentos de excluir uno de los dos términos en favordel otro han tenido como inevitable destino el de esterilizarse en una for-mulación abstracta y conflictiva. Esto, por ejemplo, ha pasado por unlado al reducir, en nombre de un empirismo radical, el comprender enel explicar, operación propia del Círculo de Viena, y por otro lado enla postura romántica, que en nombre de la subjetividad excluye de la com-prensión todo análisis de tipo objetivo.



En el marco del derecho la dicotomía se ha revelado también ina-decuada frente a la dificultad de colocar los fenómenos jurídicos y lasestructuras institucionales de los ordenamientos en uno o en otro delos dos planos mencionados. El hombre es como es porque pertenecesimultáneamente al mundo de la naturaleza y al mundo del espíritu. Sise tiene en cuenta la naturaleza «mixta» de la acción, siempre constre-ñida a conectar en sí misma momentos entrelazados de intencionali-dad y de causalidad, se tiene que deducir entonces el reconocimientode la relación dialéctica y de la complementariedad entre la dimensióndel comprender y la del explicar [Apel, von Wright].

Comprender y explicar constituyen polaridades recíprocamenteentrelazadas, internas a la interpretación. Ésta es el procedimiento com-plejo y sutilmente dialéctico que las relaciona y las mantiene unidas[Ricoeur 1981].

Si ahora nos concentramos en la interpretación tal como es practi-cada en el ámbito del derecho, lo que a nuestros fines interesa sobre todosubrayar es que no se utilizará una noción de interpretación jurídicarestringida al plano de la operación intelectual que consiste en un actode conocimiento de carácter esencialmente científico —como por elcontrario sucede en las tesis de Savigny [Savigny, Tarello 1980]. Aquíse hará referencia sobre todo a una noción de interpretación con fun-ción normativa, o sea, a un comprender prerordenado a la finalidad deregular la acción: en el caso del derecho se contemplará, por ejemplo,la práctica concreta y aplicativa sobre todo de jueces y funcionariosadministrativos, entendida como actividad que en su desarrollo típicotiene necesidad de solucionar casos concretos originados por contro-versias, aplicando normas genéricas y refiriéndose a textos vinculan-tes que hay que interpretar. En este tipo de interpretación el compren-der está en función del decidir, está orientado a una toma de posiciónrespecto a reglas que hay que observar y aplicar, operaciones estas res-pecto a las cuales es condición previa y necesaria la operación de inter-pretar.

La aplicación incluye y presupone como parte suya integrante a lainterpretación, que a su vez contiene en sí misma un aspecto cognitivoy un aspecto re-formulativo y re-productivo [Wittgenstein]. Habrá quereferirse entonces a una idea de interpretación más amplia que la quese refiere a una actividad meramente cognitiva o recognitiva, porqueincluye no sólo aspectos de conocimiento sino también de decisión (ypor ello, de voluntad): y esto ya en la determinación del significado delos enunciados normativos, ya en la aplicación de normas generales acasos individuales. El fin, esencialmente práctico, es suministrar lamáxima, sea para decidir, sea para actuar. Lo que hay de absolutamen-te específico en la interpretación jurídica orientada a la aplicación está



efectivamente representado por la necesidad de atribuir un sentido, noen vista de un acto puramente cognoscitivo, sino de una decisión coneficacia vinculante y coercitivamente ejecutable [Müller; Müller, Chris-tensen]. El momento de la decisión no puede ser suprimido del ámbi-to de la interpretación específicamente jurídica, si no se quiere volvera caer en la postura iuspositivista tradicional, para la cual quien aplicael derecho tiene que limitarse a operaciones de tipo lógico-cognosciti-vo. Es cierto que Hans Kelsen se desmarca de tal perspectiva cuandosostiene la plena libertad del juez y su independencia de criterios meto-dológicos jurídicamente vinculantes en el acto de elección entre losdiversos significados posibles de una norma general. En una palabra,la interpretación al cuestionarse cuál sea la «exacta» entre las posibi-lidades existentes en el ámbito del derecho a aplicar, no constituiría unproblema del conocimiento, sino de la voluntad. Ahora bien, a dife-rencia de lo que sostiene Hans Kelsen, la interpretación es también unacto de conocimiento y no sólo de decisión: muchas de las dificultadesque inevitablemente encuentra todo discurso sobre la interpretaciónjurídica provienen precisamente de la naturaleza compuesta del actointerpretativo [Guastini]. Si por un lado ningún proceso interpretativopuede excluir momentos de decisión, por el otro ninguna decisión es,en la interpretación jurídica, mero decisionismo, sino elección, o másbien sucederse de actos de elección que se van tomando dentro de unproceso interpretativo. Momentos de decisión y procesos interpretati-vos se enlazan según modalidades profundas y sutiles [Catania, Zaccaria1990 y 1996].

El uso que aquí haremos del término interpretación jurídica —quepor el hecho de dirigirse a una función consistente en concretar ligaprogramáticamente el ámbito normativo con el ámbito fáctico y subra-ya cómo en la interpretación se ponen inevitablemente en correspon-dencia normas jurídicas y hechos— nos parece por otro lado coheren-te con la etimología de interpretación, que en el sánscrito pret [Frosini]o en la preposición latina inter expresa ciertamente un poner en comu-nicación elementos de naturaleza diversa, y por tanto hace referenciaa una actividad mediadora. El «entre» es el verdadero lugar de la her-menéutica [Vitiello]. La palabra «interpretación» señala la existenciade un discurso que se inter-pone, que se pone «en medio» entre elhablante y el objeto. En efecto, desde el momento en que se insertaentre quien interpreta y la «cosa» que hay que interpretar el discurso inter-pretativo al mismo tiempo se pone en comunicación con la «cosa» y vie-ne a representar la única posible llave de acceso a ella. Si de un lado esinnegable que «el discurso que se encuentra entre» priva —a causa desu interposición— de la posibilidad de ver directamente el objeto, deotro lado es también cierto que permite acercarse, penetrando en la



comprensión hasta alcanzarla. De manera que la «cosa» a interpretar esasí alcanzable exclusivamente pasando a través del discurso interpre-tativo, pero está más allá del discurso interpretativo y por eso no sereduce a éste [Mathieu].


K. O. Apel, Trasformation der Philosophie, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1973,2 vol.; A. Catania, Decisione e norma, Jovene, Napoli 1979; V. Frosini, Lalettera e lo spirito della legge, Giufré, Milano, 1994; R. Guastini, In tema de«conoscenza» del diritto, en «Foro Italiano», 1987, V., cc. 376-386; H. Kel-sen, La dottina pura del diritto, trad. it. de M. Losano, Einaudi, Torino 1966(ed. or. 1960); V. Mathieu, Manifesto di un movimento ermeneutico univer-sale, en «Filosofia», 43, 1992, n. 2, pp. 199-213; F. Müller, StrukturierendeRechtslehre, Duncker und Humblot, Berlín, 1994 (2.º ed.); F. Müller, R. Chris-tensen, Testo giuridico e lavoro sul testo nella Strukturierende Rechstlehre,trad. it. de E. Comelli en «Ars interpretandi», 2., 1997, pp. 75-102; P. Rico-eur, La metafora viva, trad. it. de G. Grampa, Jaca Book, Milano, 1981; F. C.von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it., de V. Scialoja Utet,Torino 1886 (ed. or. 1840); D. Sparti, Se un leone potesse parlare. Indaginesul comprendere e lo spiegare, Sansoni, Firenze, 1992; G. Tarello, Diritto, enun-ciati, usi, Il Mulino, Bologna, 1974; G. Tarello, L’interpretazione della leg-ge, Giufrè, Milano, 1980; V. Vitiello, Ethos e natura, en «Paradosso», 1992,n. 2, pp. 9-67; L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche, trad. it. de M. Trinche-ro, Einaudi, Torino, 1967; G. H. von Wright, Spiegazione e comprensione, trad.it.de G. di Bernardo, Il Mulino, Bologna, 1977; G. Zaccaria, L’arte dell’in-terpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Cedam,Padova, 1990; G. Zaccaria, Questioni di interpretazione, Cedam, Padova,1996.

3. Algunas características fundamentales de la interpretación jurídica

De esta caracterización preliminar, y sólo aparentemente obvia, dela interpretación como discurso que se inserta entre el sujeto interpre-tante y la «cosa» que hay que interpretar, derivan —para la interpreta-ción jurídica— algunas consecuencias de gran relieve que nos puedenayudar a precisar algunos de los rasgos más significativos de la inter-pretación misma.

En primer lugar, cuando hablamos de interpretación implicamosnecesariamente la posibilidad de más interpretaciones, de comprender«el objeto» que hay que interpretar de modos diversos [Eco]. Todo«objeto» de interpretación consiente interpretaciones diversas y la



interpretación va precisamente encaminada a hacer comprensible loque de ordinario no es «unívoco». No se puede, en efecto, hablar deinterpretación sino en presencia de una cierta dosis de problematici-dad, de no obviedad, de duda, que sirve para legitimar el pluralismo inter-pretativo, la existencia de una multiplicidad de posibles interpretacio-nes que entran en competencia entre sí. Por otro lado, la asonancia queen la lengua italiana presentan expresiones como hermético y herme-néutico no es del todo casual: en la mitología griega Hermes es cier-tamente el enviado de los dioses —y en cuanto tal, mediador con loshombres— pero también patrono de los ladrones que actúan en las tinie-blas y en la oscuridad [Bigliazzi Geri]. La pluralidad de interpretacionesfunciona dentro de un espacio interpretativo que consiente interpre-taciones razonablemente diversas. Esto es particularmente verdade-ro para las normas jurídicas que, precisamente por la necesidad deser aplicadas, deben ser re-formuladas continuamente y en definiti-va no son jamás claras del todo, por lo cual no hay explicación teóri-ca y preventiva que esté en situación de satisfacer la exigencia deresolver ex ante toda duda posible respecto a su aplicación. La tesis,en tiempos bastante difundida, según la cual todo texto normativoadmitiría una interpretación y sólo una, está hoy ampliamente supe-rada a favor de la constatación de que prácticamente no hay contro-versias que caigan en el ámbito exclusivo de una norma. La concep-ción iluminista, con su aspiración a la transparencia perfecta y a laexhaustividad racionalista de la ley, sostenía que in claris non fit inter-pretatio, con las conocidas consecuencias de una concepción mecá-nica y silogística de la interpretación. En realidad, si nos preguntamoscuándo una norma jurídica es clara no podremos por menos que res-ponder que no es imaginable una norma que no tenga necesidad deinterpretación, por el simple motivo de que para comprender y apli-car la norma es necesario interpretarla previamente. También en loscasos llamados «fáciles», cuando parece relativamente indiscutiblela inclusión de un determinado supuesto en el campo de aplicación deuna norma, el presupuesto viene representado siempre por la inter-pretación y por la decisión relativa al significado más apropiado quehay que atribuir al texto. Cuando se sostiene que in claris non fit inter-pretatio se confunde el punto de llegada con el punto de partida: lejosde ser una precondición garantizada, la claridad es el resultado de unprocedimiento intelectual, que es precisamente el procedimiento inter-pretativo.

Precisamente sobre la consideración de que partiendo de un únicoenunciado legislativo la actividad de interpretación puede obtener unapluralidad de normas que sean diversas entre sí y alternativas o inclu-so acumulativas, se basa una distinción fundamental ya ampliamente



aprendida en la teoría jurídica. Es la que existe entre disposición y nor-ma, donde por «disposición» se entiende el enunciado que hay queinterpretar, mientras que por «norma» se entiende la disposición yainterpretada, o sea, el contenido de sentido de la disposición, una vezque ella ha sido interpretada y por tanto reformulada por el intérprete[Guastini 1990, 1993 y 1998, en particular pp. 15-20]. «Al inicio» exis-te el texto jurídico normativo, «al final» existe el enunciado que hacede guía para la decisión en el caso concreto. El terreno de conexión yde paso «del inicio» «al fin» del procedimiento está representado porla interpretación, por las diversas posibilidades concurrentes que, enel proceso hermenéutico, se ponen en confrontación por el intérprete,llamado a transformar la disposición como parte de un texto todavía porinterpretar, en la norma como parte de un texto interpretado. El signi-ficado del texto normativo, en cuanto norma jurídica, viene por tantoproducido por los tribunales de justicia y no por el legislador: en estoestá precisamente el aporte creativo propio de la actividad del juez, quereformula los textos normativos en otros textos. Pero incluso en el modode entender esta creatividad, en una perspectiva ampliamante común,son posibles notables diferencias de acento.

En la aproximación analítica y realista de Giovanni Tarello y deRicardo Guastini se coloca en el centro del análisis el uso de docu-mentos normativos efectuado por los juristas, operando por consi-guiente, en una perspectiva fundamentalmente escéptica, una comple-ta disolución de la disposición normativa como texto preconstituido,como quid que ideal y lógicamente precede y condiciona la norma y suinterpretación, y determina su significado. La atribución de significa-do a los enunciados es fruto de operaciones subjetivas y el acento se poneen las consecuencias de tales actos creadores de derecho más que sobreel contenido vinculante de las disposiciones, sobre el resultado másque sobre el punto de partida normativo desde el que se construye la nor-ma. En último término se suponen tantas formulaciones normativascomo intérpretes, mientras se minimiza el tema de la correspondenciaentre las premisas y el producto del procedimiento.

En las teorías hermenéutico-jurídicas el sentido de las disposicio-nes —que no viene en absoluto disipado como base de partida de la prác-tica interpretativa— se completa necesariamente en la «concretización»de la norma que cada vez efectúa el intérprete. No es posible interpre-tar ni por tanto reformular enunciados normativos si se prescinde de unacomprensión, aunque sea inicial y aproximativa, del significado queellos expresan, de manera que los dos momentos del texto normativoy de la atribución a él de un significado no preconstituido se encuen-tran estrechamente conectados por la actividad interpretativa, que serefiere a normas jurídicas, entendidas como normas válidas. Las teo-



rías hermenéutico-jurídicas revalorizan de esta forma la praxis inter-pretativa.

En la doctrina estructuradora del derecho (Strukturierende Rechts-lehre) de Friedrich Müller4 se radicalizan las tesis hermenéuticas, enel fondo rebajando el valor de la conexión entre el texto normativo (ola disposición) y la norma; se sostiene en efecto que el autor del tex-to no crea en realidad normas, ya que el texto no produce de por síefecto normativo alguno, sino tan sólo «datos de entrada». Desde elmomento en que de un texto escrito, por las características de movili-dad y de conflictividad semántica que son propias del lenguaje, no esposible fijar un centro del sentido y tanto menos un sentido único, laformulación de la regla por parte del intérprete no puede ser un meroacto de reconocimiento de un significado dado con antelación, sinoun acto auténticamente estructurador. Esto significa que la norma jurí-dica, entendida como significado del derecho vigente para el caso, esnecesariamente puesta por el juez. Surge, sin embargo, espontánea-mente esta interrogante: ¿por qué el juez habría de aceptar que los«datos de entrada» en los que tomar el punto de partida están repre-sentados por los enunciados normativos proporcionados por una fuen-te del derecho, y no por argumentos de diversa naturaleza, por ejem-plo, por criterios de justicia preconstituidos respecto a los contenidosdel ordenamiento jurídico? La respuesta de Müller se basa más sobreconsideraciones ético-políticas (es la oportunidad para mantener fir-me el principio constitucional del Estado de Derecho la razón por lacual quien aplica el derecho se encuentra vinculado por los límitesproporcionados por la letra del texto normativo que se le ha suminis-trado) que sobre justificaciones de carácter teórico. Nosotros sabe-mos, por el contrario, que el texto —y asimismo el texto jurídico— seconnota siempre por la presencia de elementos de insuprimible crea-tividad personal y de elementos de objetividad de carácter lingüístico-estructural [Ricoeur].

Naturalmente el pluralismo interpretativo, evocado por la circuns-tancia de que la interpretación no es una actividad de tipo mecánico, sinoen algún sentido creativa, razón por la cual puede haber más de unabuena interpretación, plantea delicados problemas con respecto a laobjetividad de la interpretación, a su desarrollo como actividad correc-ta y dotada de coherencia. La pluralidad de interpretaciones suscita de


4 Friedrich Müller (1938), profesor de la Universidad de Heidelberg y relevanteestudioso del derecho público, es el autor de la Strukturiende Rechtslehre (1984), segúnla cual el jurista construye la norma ya sea a partir de datos textuales ya sea a partir dedatos reales, en el curso del proceso de concretización.


inmediato la cuestión de la buena interpretación (cfr. infra, cap. III)[Betti 1971 y 1990a].

En segundo lugar, la interpretación es siempre interpretación dealgo (preciso). Es siempre algo lo que hay que interpretar, algo que esdiverso y distinto a la actividad interpretativa pero que por ésta puedeser enriquecido y desarrollado. Después de todo, si la interpretaciónes interpretación de «algo», este «algo» debe tener un significado sus-ceptible de ser interpretado. Este «algo» pone también límites a la inter-pretación misma, le quita la tentación de creerse omnipotente. Hoyexisten tendencias, sobre todo en el campo de la crítica literaria, perotambién en el del derecho (pensemos por ejemplo en las tesis decons-tructivistas de Stanley Fish), que sostienen la plena y absoluta libertadde las interpretaciones. De un libro se dice que cada cual es libre de darla interpretación que prefiera. Sin embargo, es evidente —y esto esparticularmente relevante en el ámbito del derecho— que no se puedeleer Crimen y Castigo como si fuera un horario de los trenes, ya que lanovela de Dostoievski no nos proporciona información sobre el Inter-city Milán-Roma. El texto, por consiguiente, impone límites a la inter-pretación: pero límites los imponen también los comportamientos huma-nos que hay que interpretar. La interpretación debe enfrentarse a dichoslímites [Eco]. No se debe introducir indebida y subrepticiamente unsentido arbitrario en el texto, sino que es preciso respetarlo en su pecu-liar modo de ser, en su coherencia y racionalidad [Betti 1990b]. Si todoes interpretación y sólo interpretación y si todas las interpretacionesse ponen en el mismo plano y poseen el mismo valor, entonces ningu-na interpretación específica tendrá sentido: el nihilismo señala el fin delsentido y de la riqueza de éste que hay que captar en la interpretación[D’Agostino].

En tercer lugar, la interpretación no puede prescindir de las inten-ciones de quien es el autor del texto que hay que interpretar ni del suje-to interpretante. No es posible comprender un discurso sin entendersus intenciones [Mathieu]. La intención es el diseño o proyecto con-tenido en la mente del autor: ella comienza por la referencia del autora sí mismo, por su convicción y pretensión de conocimiento indivi-dual [Tugendhat]. La hermenéutica del siglo XIX, entendiendo el com-prender como proceso de reconstrucción psicológica por parte delintérprete de los pensamientos y de las intenciones del autor de un tex-to, atribuía un relieve crucial a la intención del autor [Schleiermacher,Dilthey]. El objeto fundamental de la interpretación, el objetivo esen-cial de la comprensión interpretativa, está representado —tal herme-néutica sostenía— por la intención del autor. Si la interpretación esinterpretación del significado, y este último es el resultado de las inten-ciones de los hombres, la buena interpretación no sería otra cosa que



la recuperación de estas intenciones. Pero la intención no puede serentendida a tenor de un hecho privado, ya que también la acción inten-cional da siempre lugar a algo diverso de lo que era en las intencionesdel agente. El acto intencional tiene la propiedad de «tender a», y eneste sentido implica como correlativos otros actos unidos a aquel [Hus-serl5] (por ejemplo, en el derecho el acto de cumplimiento de una obli-gación se corresponde con los actos dotados de intención directivo-normativa que lo prescriben). El signo, como nos recuerda Wittgenstein,mientras tomado aisladamente parece muerto, en realidad vive en el uso,en el fluir de la comunicación lingüística, y por consiguiente en elenlace con otras señales conectadas con él. No hay significado algu-no en el mundo que no sea atribuido por los hombres [Raz 1995]: elsignificado es siempre significado público, significado comunicado, sig-nificado del que se tiene experiencia común. Para comprender el sig-nificado efectivo de un acto lingüístico es preciso, por tanto, conocerel contexto. Por este motivo también es falsa la posición simétrica-mente opuesta a la perspectiva intencionalista, esto es, la perspectivasubjetivista, de cuantos descubren el origen del significado no en el autorsino en el destinatario. En la experiencia hermenéutica, como han acla-rado Heidegger6 y Gadamer, superando la perspectiva psicologista deSchleiermacher, el significado es siempre intersubjetivo, se produce yse esclarece dentro de un diálogo interpretativo, para el cual el com-prender es siempre primariamente un abrirse y, por tanto, un relacio-narse. Es preciso por eso analizar el acto de la comunicación, cuyos par-ticipantes, al compartir un lenguaje, se colocan en un contexto designificados previamente compartidos. Mediante la comunicación designificados se realiza y se instaura la cooperación social, una prácti-ca común de discurso y de acción. La comunicación es particularmenteimportante para el derecho, el cual tiene entre sus principales objeti-vos precisamente el aceptar y promover la comunicación entre sujetos


5 Edmund Husserl (1859-1938). Su pensamiento constituye la mayor expresiónde la filosofía fenomenológica que, en la tentativa de captar las estructuras esencialesdel conocimiento, ve la intencionalidad como propiedad fundamental de la conciencia.Entre sus obras principales: Logische Untersuchungen (1901). Seguidores de su pen-samiento, a partir de Adolf Reinach (1883-1917), han aplicado la fenomenología hus-serliana a la filosofía del derecho.

6 Martín Heidegger (1889-1976). Entre los mayores filósofos del siglo XX, consu pensamiento ha desarrollado una profunda crítica de la tradición metafísica occi-dental, proporcionando una relevante contribución a la radicalización del preguntar filo-sófico y constituyendo, con su original existencialismo, un punto de referencia impres-cindible de la filosofía contemporánea. Entre sus obras principales Sein und Zeit (1927).El pensamiento de Heidegger es muy importante para la continuación de la filosofía prác-tica en la época contemporánea.


que son entre sí diversos y lejanos. El derecho mismo es en cierto sen-tido comunicación [Nelken].

El significado no puede, por consiguiente, manifestarse indepen-dientemente por un lado de las intenciones del hablante y, por otro, dela reacción que pretende suscitar en el oyente, y resulta más bien del efec-to que se induce en los diversos contextos posibles. Una de las carac-terísticas fundamentales de la intención es su orientación hacia un obje-tivo. Es cierto, por otro lado, que el significado de lo que el sujeto haceno se agota en lo que él entiende que significa su hacer y que aunquese dirija hacia su objetivo las intenciones nunca son capaces de conse-guirlo plenamente. La necesidad de recurrir a la interpretación es pre-cisamente el signo de la finitud de nuestras intenciones, de nuestra exi-gencia insuprimible de expresar nuestras intenciones (si bien en unarealidad nunca completamente expresable) y de volver continuamentea ellas. En el derecho que, al tener que ver estructuralmente con el ele-mento de la autoridad, se puede definir como un sistema normativoinstitucionalizado, el criterio de la intención del autor ha sido exaltadoen particular por la teoría imperativista. Configurando la norma jurí-dica como mandato emitido en determinadas ocasiones por un indivi-duo, le ordenaría al intérprete sumisión a tal mandato, entendido comoexpresión de la voluntad del autor.

Ciertamente que pesaban en similar teoría exigencias no despre-ciables en absoluto y que hoy siguen siendo sostenibles: tales las orien-tadas a asegurar la coherencia de la legislación y a ofrecer al intérpre-te un punto de referencia preconstituido para su obra aplicativa. El temade la intención del autor es importante porque indirectamente nos recuer-da que el derecho vale y prolonga su vida independientemente de lapermanencia de la autoridad de los que materialmente lo producen: porconsiguiente, en virtud del elemento de continuidad que representa,incluso desde el punto de vista ético, su característica esencial. No pue-de haber una guía eficaz por parte del derecho respecto a los miem-bros de la sociedad, si los estándares de comportamiento suministradospara la vida individual y social no son relativamente estables y sólidos[Raz 1995]. Esto exige que la intención normativa —obsérvese, no lanorma, que es otra cosa— quede firme y en cierto sentido bloqueadapara continuar teniendo vigor en el tiempo. Es preciso entonces reco-nocer que la interpretación jurídica tiene estructural y típicamente quever con las decisiones asumidas por la autoridad legitimada; y que latarea del razonamiento jurídico es establecer de modo vinculante laaplicación del derecho en cuanto puesto por la autoridad que ha pre-tendido expresar y enunciar una directiva para la acción. La interpre-tación de la intención de las normas no puede depender de la intencio-nalidad de los individuos, no puede coincidir con ella, sino por el



contrario depende de lo que el legislador entendía perseguir al impo-ner la ley. No obstante, esa intención del legislador penetra en un cír-culo hermenéutico con la intencionalidad del sujeto que la interpreta.

Ahora bien, el cambio radical en las formas de producción del dere-cho transforma hoy en ingenua e inaceptable la originaria formulaciónimperativista [Austin]. No sólo es problemático atribuir una voluntadprecisa a los sujetos colectivos productores de normas, los Parlamen-tos, sino que además la legislación es una función fluida y permanen-te. Es el mismo concepto de autor del derecho y de los textos jurídicoslo que es en definitiva repensado profundamente: los juristas son los«escritores de una cadena narrativa ocupada en componer un poemaépico, cuya historia se desarrolla al través de un número interminablede volúmenes que sólo podrán escribirse por numerosas generaciones»[Dworkin, en particular pp. 215-224]. En otras palabras, cuando se con-sidera el desarrollo del derecho en el tiempo, o sea, el hecho de quepuede mantener su base pero asimismo enriquecerla y cambiarla con-tinuamente, frente a las variaciones en los distintos periodos, la comu-nidad se vuelve el sujeto protagonista de este proceso, comunidad quecomparte determinados principios y que aplica un conjunto de reglasy de materiales jurídicos en los que se reconoce.

En el derecho nos encontramos continuamente frente a actos inten-cionales de pensamiento: el legislador, por ejemplo, al presentar lasposibles soluciones y al escoger la que considera más apropiada, trabajacon actos intencionales que casi nunca entran a formar parte de losenunciados normativos. La norma es el resultado de un proyecto inten-cional: pretende algo y remite a un sujeto que lo ha querido. En tal casoes evidente que las intenciones del legislador tienen directamente quever con los destinatarios de sus disposiciones: uno de los padres delimperativismo jurídico, John Austin, al definir la ley como un manda-to general y abstracto, explica que el mandato es la expresión de undeseo que debe ser satisfecho por el destinatario del mandato. Sinembargo, también cuando —superando la antigua visión del derechocomo mandato dado por los sujetos políticamente superiores a los ciu-dadanos considerados como sujetos políticamente inferiores— nos ima-ginamos el derecho como práctica social, no podemos no presuponerpor parte de los sujetos participantes en la práctica la autodefinición cons-ciente e intencional coherente como tal, en situación de conferir senti-do a cuanto le circunda y sucede en torno suyo.

El objetivo de aplicación de normas a un contexto práctico, queimplica la necesidad de un «ajustamiento recíproco» entre dimensio-nes heterogéneas, como los hechos de la vida y las normas jurídicas quelos disciplinan, es uno de los principales elementos que valen paradiferenciar la interpretación jurídica de otras actuaciones, tales como



la ejecución de un fragmento musical, de una ópera, de un ballet, de unaobra teatral o la lectura de una poesía, por no hablar de las interpreta-ciones que consisten en un juicio de naturaleza exclusivamente críti-co-científica sobre textos u obras artísticas y literarias. Las interpre-taciones performativas, consistentes en una actividad de ejecución(artística, musical o literaria), se diferencian de la interpretación carac-terística del derecho, que presupone la comprensión, pero, al estarorientada al juicio práctico, exige una incesante reformulación de nor-mas a la luz de la especificidad de los casos particulares. Desde esteúltimo punto de vista es exacto sostener que la interpretación jurídica,como es practicada por los tribunales de justicia, no consiste exclusi-vamente en establecer la intención propia de los autores de las consti-tuciones, de las leyes, de los precedentes [Raz 1996] con poder paramodificar el derecho, siguiendo sin embargo las líneas-guía puestaspor el mismo derecho. Es verdad que la reinterpretación personal delo que se debe llevar a efecto, en los casos de interpretación performativa,se incorpora a la ejecución y contribuye creativamente a definir suidentidad y sus características, por las cuales se puede decir por ejem-plo que la interpretación decadentista y romántica de Svjatoslav Rich-ter del concierto n.º 2 de Johannes Brahms es distinta a la interpreta-ción racional y objetiva de Arturo Benedetti Michelangeli; y es verdadque en el derecho, como en la música, tenemos constantemente quevernos con actividades hermenéuticas que plantean el problema, rele-vante y difícil, de la «fidelidad al original». Por otro lado, precisa-mente porque a su misma estructura es inherente la circunstancia de quedebe ser típicamente interpretado y aplicado, el derecho se diferenciatambién de otros ámbitos en los que la interpretación representa unmodo importante del comprender pero en los que no es tan crucial elaspecto aplicativo. Pensemos, por ejemplo, en el ámbito histórico, parael cual es difícil sostener que el único fin por el que un determinadoevento histórico se realiza es justamente el de ser interpretado [Raz1995]. Si no considerásemos la actividad interpretativa-aplicativa comoparte integrante e irrenunciable del fenómeno jurídico, reduciríamos esteúltimo a una realidad abstractamente preconstituida y totalmente pre-definida respecto al momento aplicativo [Zaccaria]. El derecho no esen absoluto, a diferencia de cuanto se nos ha hecho creer por la abun-dante metodología jurídica de los dos últimos siglos, una realidad yaproducida y en cierto sentido ya perfecta antes de que intervenga el intér-prete. Pero a diferencia de otras praxis interpretativas con las que com-parte el aspecto común de la creatividad, el derecho posee caracterís-ticas de conformidad a reglas externas y de legitimidad de la coerciónque lo dotan de una consistencia no reducible a singulares criteriospuramente interpretativos.




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4. La labor del intérprete del derecho:¿identificación del derecho existente

o creación de nuevo derecho?

Nos acogemos por consiguiente a una acepción del término inter-pretación como fenómeno que incluye el trabajo interpretativo sobretextos jurídicos y que se desarrolla a partir de los mismos textos, man-teniendo con ellos un vínculo constante. Así pues, una noción de inter-pretación que no niega la preexistencia de textos normativos al proce-dimiento del intérprete, y que considera la reformulación aplicativa delas normas jurídicas como el resultado de tal actividad. La interpretaciónjurídica no consiste sólo en una actividad de conocimiento y de reco-



nocimiento, sino también de decisión y de voluntad, debiéndose medircon la exigencia de ofrecer, dentro del vínculo representado por los tex-tos normativos, la solución al caso concreto. La necesidad de impartirjusticia a las partes contendientes en los casos específicos que se pre-sentan ante los tribunales de justicia representa una de las motivacionesmás relevantes para la potenciación y para la adaptación de la ley a loscambios que se producen en el contexto social. De ello resulta íntima-mente condicionado no sólo el modo en que se interpreta el derecho, sinoque el desarrollo de este último por vía judicial acaba generalmente porasumir un rol de rutina en el funcionamiento de las instituciones jurí-dicas contemporáneas. Pero en este plano se viene así a abrir un problemarelevante, el de la distinta intencionalidad entre el momento productivoy el momento aplicativo de las normas o, para usar la terminología deLuhmann, entre decisiones programadoras y decisiones programadas[Luhmann 1990a y 1990b; Natoli] (cfr. infra, cap. V).

Cuando hablamos de interpretación en el ámbito de la experienciajurídica nos referimos tanto a la interpretación en sentido estricto de nor-mas y materiales jurídicos (como leyes, reglamentos, sentencias, actosadministrativos) cuanto a la concreción aplicativa del derecho, queencierra operaciones de diverso tipo, como la calificación jurídica decasos concretos y la solución de controversias a través de la formula-ción de preceptos individuales [Guastini]. Hay pues variedad de acti-vidades interpretativas y variedad de materiales, textos y actos jurídi-cos para interpretar, en cuyo interior permanecen de algún modo comocaracterísticos la interpretación de textos normativos y la adscripciónde valor jurídico a comportamientos humanos, es decir, la interpreta-ción de hechos para incluirlos o no en el ámbito de normas determinadas.Es sabido que poner en correspondencia hechos y normas —operaciónen la que se traduce, en sustancia, la tarea del intérprete del derecho,en virtud de la problematicidad de una neta distinción entre la quaes-tio juris y la quaestio facti [Mazzarese 1992 y 1995]— es un procedi-miento bastante más complejo que una simple explicación filológico-semántica de textos normativos. Implica en efecto el conjunto demodalidades propias del trabajo de concreción y de hallazgo del dere-cho, mucho más allá de los métodos de interpretación entendidos en susentido restringido y tradicional [Müller].

Algunos teóricos del derecho como Joseph Raz han insistido muchoen distinguir entre identificación del derecho existente y creación de nue-vo derecho [Raz]. Esta distinción no sólo es posible sino también opor-tuna, si se tiene en cuenta que la creatividad del intérprete es siempreuna creatividad derivada, jamás una creatividad originaria [Zaccaria,Baratta]. Pero es oportuno no olvidar que no es posible identificar el dere-cho sin crear nuevo derecho, al menos en el sentido de que un aspecto



de creatividad es intrínsecamente connatural a la identificación, mejordicho, al hallazgo del derecho existente. Por tanto, la sutil dialécticainterna entre conservación e innovación no se juega solamente en elinterior de los aspectos, considerados separados y diversos, de la iden-tificación y del desarrollo evolutivo del derecho. Para identificar-hallarel derecho existente —operación esta última esencial en el procedi-miento de decisión del juez— no se puede prescindir de la evolucióndel derecho que viene en cierto sentido impuesto por la inagotable nove-dad de las circunstancias históricas de hecho. La tensión dialéctica entrelos polos de la conservación y de la innovación, que por otro lado seencuentra asimismo en toda interpretación artística (del Rey Lear o deTosca, por ejemplo), es por eso un elemento estructural de las decisio-nes judiciales, así como, en un plano más amplio, es propia de todofenómeno jurídico y de las sociedades humanas, objeto de combate ensu interior entre la actitud conservadora y la innovadora.

Hermenéutica llega a ser por eso sinónimo de investigación y de indi-vidualización del derecho, entendidos como procesos en los que lossujetos que se encuentran para actuar con normas y con comporta-mientos a calificar jurídicamente constituyen parte integrante e irre-nunciable de los procesos mismos, sin por otro lado olvidar que más alláde la hermenéutica «específica», en la que los sujetos-intérpretes seidentifican con órganos institucionalmente encargados de esta función,existe también la hermenéutica menos técnica y menos específica, perono menos relevante, que sirve al fin de la efectividad del ordenamien-to, de todos los miembros de la sociedad que con su «respuesta» deci-den si «reconocen» las normas y cómo las «reconocen».

No es posible aclarar el «significado» o el «contenido» de un tex-to normativo sino determinando su campo de aplicación con referen-cia a hechos concretos. Desde el momento que el comprender no esreducible a un puro conocer, sino que se configura por el contrariocomo un hacer dependiente del contexto de la acción, y por tanto delcontexto vital de quien comprendiendo actúa, el significado de los tex-tos normativos y la calificación de los comportamientos vitales estánligados inevitablemente a los modos concretos en que el lenguaje jurí-dico y los eventos sociales son entendidos y usados en un contexto pre-ciso. Además de todos los aspectos «metodológicos» del trabajo delintérprete se ha de tener siempre presente el cuadro institucional, socialy cultural dentro del cual se produce la interpretación, un cuadro en elque la presencia vinculante de un «derecho positivo» implica conse-cuencias precisas y efectivas de regulación de la realidad social; esta últi-ma viene cambiada por efecto de las consecuencias jurídicas causadaspor la aplicación de la ley: el intérprete se introduce en el contexto dela acción [Frosini].




A. Baratta, Über Juristenrecht, en Dimensionen der Hermeneutik. Arthur Kauf-mann zum 60. Geburstag, a cargo de W. Hassemer, Decker und Müller, Hei-delberg 1984, pp. 57-75; V. Frosini, La lettera e lo spirito della legge, Giu-ffrè, Milano, 1994; R. Guastini, Redazione e interpretacione dei documentinormativi, en S. Bartole (a cargo de), Lezioni di tecnica legislativa, Cedam,Padova, 1988, pp. 37-117; N. Luhmann, La differenziazione del diritto, trad.it. de R. de Giorgi y M. Silbernagl, Il Mulino, Bologna, 1990a; N. Luhmann,Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, trad. it. de A. Febbraio yR. Schmidt, Il Mulino, Bologna, 1990b; T. Mazzarese, Dubbi epistemologi-ci sulle nozioni di «quaestio facti» e «quaestio iuris», en «Rivista internazionaledi filosofia del diritto», 69, 1992, pp. 294-320; T. Mazzarese, Scoperta vs. gius-tificazione. Una distinzione dubbia in tema di decisioni giudiziali, en P.Comanducci, R. Guastini (a cargo de), Analisi e diritto. Ricerche di giuris-prudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 145-196; F. Müller, Juris-tische Methodik, Dunker und Humblot, Berlin, 1995 (6.º ed.); S. Natoli, Inten-zione e norme, en «Ars interpretandi», 3, 1998, pp. 48-64; J. Raz, WhyInterpret?, en «Ratio Juris», 9, 1996, n. 4, pp. 349-363; G. Zaccaria, Sul con-cetto di positivitá del diritto, en Id. (a cargo de), Diritto positivo e positivitádel diritto, Giappichelli, Torino, 1991, pp. 329-358.

5. Carácter central de la interpretación en el fenómeno jurídico

La ley y su interpretación no constituyen más que una parte y unaspecto particulares del más amplio conjunto de actividades y de com-portamientos característicos de la experiencia jurídica: cuando exigimosejecutar un testamento, somos llamados a testificar o presentamos unrecurso administrativo, hemos de seguir reglas jurídicas precisas; peroal mismo tiempo no podemos por menos que situar nuestros compor-tamientos en la secuencia de acciones y reacciones que en la praxisconstituyen la experiencia concreta del derecho.

El dilema, no fácilmente resoluble, está en reconocer por un ladoque el lenguaje jurídico cumple una multiplicidad de funciones prácti-cas; pero por otro lado el de no olvidar que la actividad concreta de losoperadores jurídicos llamados por especialización profesional a em-plear las normas y a reconocer, producir y aplicar el derecho, está regi-da por reglas específicas y exige en el razonamiento jurídico, es decir,en una serie de procesos mentales y prácticos, el soporte de criterios yparámetros específicos.

Uno de nuestros intentos es integrar la práctica social «jurídica»,propia de una determinada comunidad —y dotada, a pesar de los incesan-tes cambios y los continuos desarrollos, de una precisa identidad—, y



las específicas prácticas interpretativas que los juristas, en sus diversosroles institucionales (de juez, de funcionario administrativo, de cientí-fico, de abogado), típicamente desarrollan. Existe una profunda e inter-na conexión, una continua comunicación, entre la práctica social, con-siderada en su conjunto, y algunas de sus específicas manifestacionesy articulaciones, que pertenecen estructuralmente a la primera y encuyo común horizonte se inscriben permanentemente. Las específicasprácticas interpretativas, a algunas de las cuales se les asignan víncu-los bien precisos, se desarrollan gracias a la práctica social global, enun juego inagotable de continuos reenvíos recíprocos, mientras es cla-ro que esta última no puede prescindir de la obra de sujetos institucio-nalizados sin cuya aportación no podría aspirar a una clara identidad,ni dar lugar a aquellos continuos procesos de adaptación y de desarro-llo que la caracterizan. El derecho determina los modos con los quedebe ser formado, desarrollado y modificado, precisando los sujetos auto-rizados a hacerlo, las formas y los procedimientos a seguir. Desde estepunto de vista las normas sobre la producción del derecho y la activi-dad jurisprudencial que a través de los procedimientos interpretativosreformula el sentido de los preceptos jurídicos, tienen gran importan-cia. En efecto, ambos contribuyen, aunque de distinto modo, a definir«las reglas del juego».

Merece la pena repetirlo: en toda actividad humana de tipo cognos-citivo, en cuanto nos empeñemos en la búsqueda de hallar el significa-do de algo, el fenómeno de la interpretación juega un rol de importancia[Stone]. No es ilegítimo en cierto sentido afirmar que, conscientementeo no, representa la precondición de cualquier praxis y de cualquier jui-cio individual y social.

La específica práctica interpretativa que tiene lugar en el ámbito jurí-dico es por consiguiente plenamente partícipe de esta general caracte-rística de relevancia de la interpretación. Más incluso, posee una rele-vancia aún mayor en cuanto constituye el presupuesto necesario de todadecisión y de toda aplicación jurídica: por consiguiente, de actos par-ticularmente delicados por el hecho de estar directamente destinados aincidir en las relaciones sociales. Al adaptarse a lo «jurídico» y a suespecífica «naturaleza» el método interpretativo asume indudablementeconnotaciones peculiares, y por eso llega a ser un proceso interpretati-vo típico.

La «tipificación» se revela como un procedimiento racional queno sólo es peculiar del mundo jurídico, sino que es esencial a él, yaque transforma experiencias concretas de vida en directivas ideales decomportamiento [Larenz]. Viene así introducido en el contexto socialun modelo de razonabilidad y de adecuación respecto a los elementosempíricos, que se convierte en guía para los ciudadanos para orientar-



les así de modo conveniente. Los tipos dan forma, dan la «estampa» (eltùpos griego), y por este mismo hecho consienten una reiteración y unafiel repetición que preservan sin embargo al mismo tiempo la peculia-ridad de cada manifestación de lo real [Beduschi]. La función de latipicidad en el derecho no es por consiguiente tan sólo la de condicio-nar la realidad individual, sino también y sobre todo la de poner en evi-dencia cómo la individualidad de esta última se caracteriza como tal res-pecto a una unidad global. La tipicidad expresa, como es característicodel derecho, un sistema entero de relaciones que va más allá de los ele-mentos singulares; y hace adquirir al conjunto un relieve que, en cuan-to singulares, tales elementos no pueden perfilar.

Los modelos —y pueden funcionar como modelos las normas ylos pronunciamientos jurisdiccionales— tienen la específica característicade expresar situaciones que valen para una pluralidad de sujetos.

La tarea interpretativa de un gran intérprete de Brahms o de Beetho-ven indudablemente enriquece el patrimonio cultural de la humanidaden su conjunto, pero no tiene incidencia directa sobre las relacionessociales: lo que por el contrario sí sucede en la interpretación jurídica.Aún más: en la interpretación jurídica la misma práctica de interpretar(que es a su vez fruto de una práctica interpretativa anterior), se fundee incorpora a cuanto se interpreta; y el todo que resulta de ello se some-terá a continuación a sucesivas interpretaciones, siempre dotadas derelevantes efectos de naturaleza jurídica. Por eso es muy difícil desco-nocer que en el derecho existe algo específicamente interpretativo, y queen el ámbito jurídico el aspecto interpretativo es más relevante y deci-sivo que cuanto lo pueda ser en física o en astronomía o en la mismapolítica. Captar la específica relevancia del momento interpretativo enel ámbito de la globalidad del derecho es por eso presupuesto indis-pensable para captar adecuadamente la naturaleza específica de ladimensión jurídica.

Una de las tareas que se propone nuestro trabajo es la de demos-trar la necesidad de revisar radicalmente algunas imágenes de la expe-riencia jurídica que se han afirmado y estabilizado en el curso de losúltimos siglos, para adecuar a su vez de modo profundo y orgánico lateoría y la filosofía jurídicas a una configuración hermenéutica delderecho, o sea, a la configuración que introduce firme y estructuralmenteen su interior, en todos los momentos clave de la fenomenología jurí-dica, la centralidad de la problemática de la interpretación. El inter-pretar, la práctica interpretativa, pertenece de modo constitutivo a la«cosa» que llamamos derecho. Es este tipo de configuración —la con-figuración hermenéutica— la que parece que más se adhiere a la prác-tica real y la que es más operativa en la aplicación jurídica. No se tra-ta sólo de graduar la praxis de la interpretación jurídica en el modo



más próximo a la realidad concreta y en su aparentemente simple mani-festarse en la experiencia común, buscando en definitiva aclarar cómose presenta hoy la realidad de la interpretación jurídica.

Estamos también convencidos —y trataremos de probarlo más ade-lante— que muchos problemas tradicionales de la filosofía y de la teo-ría del derecho, desde el de la definición hasta el de los de la validez yde la justificación, pueden recibir respuestas más eficaces e innovado-ras si se las observa dentro del tema de la interpretación, que no selimita a representar un capítulo «regional» y particular de la filosofíay de la teoría jurídica, sino que se transforma en una de las claves deacceso privilegiadas para una mejor comprensión de las formas y de losmodos actuales de la experiencia jurídica. El reconocimiento del carác-ter central de la tarea interpretativa en un campo específico de la expe-riencia como el jurídico puede favorecer quizá una reflexión conjuntaen la aproximación a la globalidad de la existencia que ilumine en suinterior algunos aspectos fundamentales de la experiencia práctica quepueden revelar un valor universal más amplio y permanente.

Debemos ahora medirnos con dos teorías extremas de la interpre-tación que se enfrentan en la actual discusión teórica sobre la inter-pretación en el derecho: la del escepticismo interpretativo (para la cualtoda individualización de significado constituye en realidad una crea-ción de significado nuevo) [Guastini], que es central en algunas con-cepciones del realismo jurídico; y la opuesta del formalismo interpre-tativo, según la cual es siempre posible encontrar la justa y correctainterpretación de todo enunciado jurídico (ésta es, por ejemplo, la tesisdel positivismo jurídico tradicional). Dicho con otras palabras, o se pri-vilegia la interpretación-actividad (como en ciertos sectores del realis-mo jurídico americano) o se privilegia la interpretación-producto [Tare-llo] (en este caso sobrevalorando los elementos de conservación).

Las teorías hermenéuticas —y no por amor al eclecticismo— cre-en en la posibilidad de hallar una posición intermedia. Por un lado esnecesario valorar las prácticas interpretativas de cuantos participan enel discurso jurídico, pero por otro lado es necesario también delimitaren términos suficientemente precisos el perímetro de lo jurídico, de talforma que se reconozca valor vinculante a los documentos normativosque hay que interpretar y permitir así asignar a las actividades atribu-tivas de significado y de concretización del derecho su precisa especi-ficidad técnica [Zaccaria].

De tal forma que el significado de las disposiciones jurídicas vie-ne en parte reconocido y en parte reformulado en la actividad inter-pretativa singular, que inevitablemente enriquece, en la relación conlas novedades introducidas por hechos concretos (y por consiguiente conel contexto de aplicación), el núcleo de significado de los enunciados



jurídicos. Como subraya la hermenéutica jurídica, toda comprensiónno es simple reproducción, sino producción continua de nuevos signi-ficados.

De cualquier modo que sea, el material jurídico objeto de inter-pretación no puede nunca venir interpretado al margen de la referenciaprecisa a una comunidad de hablantes y de usuarios del lenguaje, influen-ciada sea por los presupuestos culturales y axiológicos de la sociedadregulada, sea por las características y por los desarrollos del lenguajejurídico especializado, es decir, del lenguaje de los juristas profesionales.El comprender interpretativo tiene lugar dentro de formas precisas devida, en el marco de la participación común en una serie de usos acep-tados.


C. Beduschi, Tipicità e diritto. Contributo allo studio del racionalismo giuridico,Patron, Bologna, 1984; R. Guastini, Fragments of a Theory of Legal Source,en «Ratio Juris», 9, 1996, pp. 364-386; K. Larenz, Fall, Norm, Typus, en W.Ritzel (a cargo de), Festgabe für H. und M. Glockner, Bouvier, Bonn, 1966,pp. 149 y ss.; M. Stone, Focusing the Law: What Legal Interpretation is Not,en A. Marmor (a cargo de), Law and Interpretation, Clarendon Press, Oxford,1995, pp. 31-96; G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, Il Mulino, Bologna, 1974;G. Zaccaria, L’arte dell’interpretazione, Cedam, Padova, 1990.

6. Diversos sujetos, diversas interpretaciones

En el específico tipo de interpretación jurídica que, con fines apli-cativos, es efectuado por sujetos concretos expresamente autorizados,la práctica efectuada por tales sujetos adquiere —como es evidente—un relieve decisivo y preeminente incluso si se encuentra continua-mente condicionada, en un juego circular de recíprocas influencias, porotras actividades interpretativas provenientes de sujetos distintos. Estosúltimos, por otro lado, están a veces dotados de mucha menos compe-tencia técnica, (como en el caso de los simples ciudadanos que de algu-na forma, interpretando normas o directamente desaplicándolas influyenen su significado), y otras veces por el contrario sus actos interpretati-vos poseen una precisa valía técnica (como en la hipótesis de la doc-trina o de los juristas de profesión); en todo caso fuerzan al intérpreteautorizado por el derecho a enfrentarse a lo que ellos sostienen. Preci-samente con referencia al hecho de que las interpretaciones efectua-das por particulares operadores típicos pueden tener en el derecho,según los casos, una autoridad oficial o una influencia de hecho, se han



distinguido tradicionalmente diversos tipos de interpretación, ejercita-dos por una multiplicidad de intérpretes.

Si se habla de interpretación judicial nos referimos a la interpreta-ción efectuada por un órgano jurisdiccional, mientras que cuando sehabla de interpretación doctrinal nos referimos a la interpretación rea-lizada por juristas en el ejercicio del análisis científico [Guastini, en par-ticular pp. 98 y ss.].

La interpretación judicial, ligada habitualmente a una decisión,produce efectos jurídicos autoritarios que en línea de principio en lossistemas codificados se restringen al caso particular resuelto, mientrasque en los sistemas de common law, en homenaje al vínculo de respe-to a los precedentes (stare decisis) extienden su autoridad también aotros casos; en la realidad de la praxis jurídica, sin embargo, esta dife-rencia radical entre derecho europeo—continental y derecho anglo-americano —como, en el primer caso, derecho deducido de la ley y,en el segundo, derecho hallado recurriendo a los precedentes— va per-diendo una parte no pequeña de su relevancia. La tendencia a consoli-dar la jurisprudencia y sus orientaciones interpretativas y decisionales,que deriva de la naturaleza profesional e institucionalizada de la magis-tratura, determina en efecto una «presunción» de hecho a favor del pre-cedente también en los sistemas codificados. Al interpretar el derechose suele tomar el punto de partida los precedentes judiciales y apartar-se de ellos sólo en caso de que haya fuertes razones para hacerlo [Bar-beris, en particular pp. 254-263, 285-295, 298-305]. Aún no siendo unaregla escrita de la práctica jurídica, el jurista que no la tenga en cuen-ta se pone inmediatamente fuera de juego. El juez puede ver sus sen-tencias sometidas a revisión en el caso de que se haya apartado de pre-cedentes esenciales emitidos por tribunales de superior jerarquía. Elabogado que no los tenga en cuenta, es difícil que pueda tener éxito.El funcionario público que no los considere podría ser acusado de negli-gencia culpable [Kriele7 1976 y 1988].

La interpretación doctrinal, por el contrario, no está jurídicamen-te legitimada para decidir respecto al significado de los textos norma-tivos, sino que debe limitarse a presentar propuestas y sugerencias quepodrán o no ser acogidas por los órganos jurisdiccionales, y que noposeen, por tanto, un efecto directo de vínculo jurídico, aunque sí pue-den ejercer una influencia muy relevante sobre la interpretación judi-


7 Martin Kriele (1931) es un relevante estudioso alemán de derecho público. Sos-tiene eficazmente en su Theorie der Rechtsgewinnung (1976) la influencia de hecho delos precedentes al orientar la interpretación y la decisión judicial, lo que sucede tambiénsi se tiene en cuenta la creciente convergencia entre los sistemas codificados y los sis-temas de common law.


cial del derecho. Esta influencia será tanto más constrictiva cuantomayor sea la fuerza de convicción ejercida por la argumentación doc-trinal. Es conveniente observar aquí que es en apariencia muy grandela distancia que media entre quien decide institucionalmente interpre-taciones y quien las propone, entre quien «en abstracto» atribuye sig-nificados a los textos normativos y quien por el contrario lo hace «enconcreto»; mas el poder de persuasión y de opinión que tienen los juris-tas teóricos en el ámbito de la comunidad general, y en la específicadimensión judicial, con su obra de elaboración doctrinal, podría indu-cirnos a considerar que se reduce tal distancia. Es cierto que la cienciajurídica puede incidir sobre la actividad de producción legislativa de lasnormas y sobre el ejercicio interpretativo y aplicativo que precede alos pronunciamientos judiciales. Sin embargo, es necesario subrayarque existe una diferencia fundamental y estructural en la óptica con laque respectivamente trabajan la interpretación doctrinal y la judicial.La primera trabaja con un punto de vista esencialmente cognitivo, mien-tras que en la segunda el mismo punto de vista cognitivo está condi-cionado y orientado por el deber que gravita sobre el juez de ofrecer, através de la sentencia, una solución razonable al caso concreto que sele ha planteado. Actividad cognoscitiva e intento de resolución razonablede la controversia no son ámbitos separados o separables. Desde estepunto de vista la interpretación judicial es por excelencia un caso espe-cífico del género que Emilio Betti denomina «interpretación en funciónnormativa», en la que el entender está orientado al decidir, o sea, aadoptar una posición respecto a los preceptos que hay que observar[Betti, 1971 y 1990, pp. 163 y ss., 180 y ss.]. Se ha de recordar y subra-yar a este propósito que también la actividad práctica encaminada adecidir en una situación particular puede estar vinculada por directivaspreconstituidas a tal práctica.

Hay además otro aspecto, consecuencia del diverso rol institucio-nal, que diferencia la interpretación judicial de la interpretación doc-trinal: si el científico del derecho puede renunciar, en caso de insufi-ciente claridad de los textos normativos o de «casos difíciles» que ponenen crisis su interpretación, a proporcionar al juez y al legislador suspropuestas, esto no es posible de ningún modo para el juez, en virtudde la «obligación de juzgar», que procede del principio de separaciónde poderes sobre el que se basa la práctica institucional de los Estadoscontemporáneos. En todo caso, cualquiera que pueda ser la «dificultad»del caso que haya que decidir, el juez tiene que suministrar, en rela-ción a la cuestión que se le ha sometido, una regla jurídicamente vin-culante.

Existe también el caso, pero en verdad menos frecuente en la téc-nica legislativa contemporánea caracterizada por un notable debilita-



miento de la idea de la ley como fruto de la voluntad de individuosconcretos, de identidad entre quien decide y quien propone interpreta-ciones: es precisamente el caso de la interpretación auténtica, en la quela interpretación del documento que debe ser interpretado es efectua-da por el mismo autor (en un tiempo posterior). En esta hipótesis ellegislador se propone con un nuevo acto normativo vincular a los órga-nos de aplicación haciendo una específica referencia al significado quehay que atribuir a un documento legislativo anterior. Por eso, la inter-pretación auténtica, más que un acto de interpretación es un acto de pro-ducción de una nueva norma (considérese, por ejemplo, el caso del artí-culo de un convenio colectivo de trabajo que, por su manifiesta dificultadpráctica para ser cumplido, deba ser aclarado e integrado por las par-tes firmantes con una nueva disposición).

También la interpretación oficial, o sea, la interpretación realiza-da por un órgano del Estado en el cuadro de sus propias funciones ins-titucionales, puede tener el valor de interpretación auténtica: pero nonecesariamente vincula a los órganos jurisdiccionales, como sucedepor ejemplo en el caso de las circulares administrativas que interpretanleyes precedentes que, si bien gozan de una particular autoridad en elámbito de la administración pública, no necesariamente vinculan a losórganos de aplicación.

El derecho es el fruto de la comprensión y de la praxis elaboradaspor una comunidad interpretativa que, compartiendo valores comunes,se dota de instituciones dotadas de autoridad —precisamente para pre-servar la continuidad y la identidad de sentido de la praxis jurídica—y de roles funcionalmente diferentes, que considerados en su conjun-to, todos contribuyen a regir y a orientar la práctica interpretativa de losciudadanos.

Centrales entre estos roles son sin duda el del juez y el del legislador,a cuya comparación dedicaremos más adelante una específica atención.

Intentar esclarecer el rol hermenéutico que juega de distinta mane-ra en el complejo de acciones, decisiones y comportamientos que cadadía produce normas, reglas, disposiciones y que en su conjunto confi-gura la empresa jurídica, no es producto de la mera curiosidad analíti-ca. Por el contrario, tiene un particular significado filosófico ya que poneen evidencia el aspecto del derecho como acción, como práctica com-pleja de sucesivos momentos de interpretación y de actualización; sinpor otro lado recaer en la tautología de lo factual, que no está en situa-ción de añadir nada respecto a una obvia remisión a la experienciaempírica. El análisis de la articulación interna de las diferentes volun-tades jurídicas involucradas, con finalidades prácticas, en los procesosinterpretativos demuestra que ninguno de los actos en los que talesvoluntades se traducen puede decirse definitivo y completo; pero todos



muestran la necesidad, cumpliendo diferentes funciones, de integrarsede modo complementario. Debido a que no puede existir sólo sobre elpapel sino que debe ser regla de vida, el derecho se hace y no puede nohacerse cada día: pero en este su cotidiano regenerarse, esencialmentedictado y dirigido por la razón práctica, no puede ser comprendidocomo norma, como decisión, como práctica administrativa, si no esreconducido por las operaciones hermenéuticas, que se condensan enlas prácticas entrelazadas entre sí de sujetos diversos. El principal pro-blema que surge en este punto es el de entender qué hay de común, yqué de específico, en las prácticas interpretativas de estos diferentessujetos que cooperan en construir la praxis jurídica; sin olvidar jamásque en el derecho existen intérpretes autorizados e intérpretes genéri-cos, intérpretes con la tarea específica de producir derecho (como loslegisladores), e intérpretes con la tarea específica de interpretarlo yaplicarlo (como los jueces y los funcionarios administrativos). De estadistinción ya era consciente la organización jurídico-política de la Romaantigua, cuando reservaba sólo a los interpretes la específica legitima-ción de «decir el derecho» [Tarello]. Hoy hemos adquirido una nociónde interpretación mucho más amplia y compleja que la romana, peroes oportuno otorgar una cierta relevancia a la distinción entre intér-pretes autorizados e intérpretes atípicos. En el derecho positivo, el cualconstituye un momento parcial pero decisivo del derecho, van cierta-mente comprendidos y considerados como parte integrante algunosresultados de actividades interpretativas efectuadas sobre documentosnormativos que pretenden autoridad como leyes, decretos, reglamentos[Comanducci]. La labor de los juristas y el aporte hermenéutico de losmiembros de la comunidad, en cuanto productivo de consecuenciasjurídicas y sustanciado en una serie de actos interpretativos, se acoplancomo cualquier otra experiencia práctica en un mundo de relacionescaracterizado por la reciprocidad y la complementariedad. Se deberá porlo tanto distinguir entre las diferentes actividades interpretativas, gra-duarlas en su específica función productiva de derecho y esclarecer susrecíprocas relaciones, sin descuidar nunca que en la labor y en la prác-tica jurídica hay una estructura común de la que participan las funcio-nes específicas: en la comprensión jurídica la significación existencialdel intérprete se determina en efecto sobre la base de la participaciónen un sentido común intersubjetivo, marcado por el lenguaje de la inter-acción, de la cooperación y del conflicto [Pastore, Twining, Miers]. Elsentido común no sólo consiste en participar en la empresa interpreta-tiva, sino también en relacionarse con los valores comunes, con losprincipios fundamentales sobre cuya base y en vista de los cuales se inter-preta [Zagrebelsky, pp. 163 y ss., 180 y ss.]. El discurso jurídico, ya seahablado o escrito, es hermenéutico en cuanto evento lingüístico que



tiene lugar en la temporalidad, pero también en cuanto se abre a unadimensión esencial de nuestro ser en el mundo [Ricoeur].


M. Barberis, Il diritto come discorso e come comportamento, Giappichelli, Tori-no, 1990; E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici; segundaedición revisada y ampliada, a cargo de G. Crifò, Giuffrè, Milano, 1971, pp.189 y ss.; E. Betti, Teoria generale della interpretazione, edición corregiday ampliada a cargo de G. Crifò, Giuffrè, Milano, 1990; P. Comanducci, Dirit-to positivo: due esercizi di dissezione, en G. Zaccaria (a cargo de), Diritto posi-tivo e positivitá del diritto, Giapichelli, Torino, 1991, pp. 113-124; R. Guas-tini, Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998; M. Kriele, Theorieder Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation,Duncker und Humblot, Berlin, 1976 (2.ª ed.); M. Kriele, Il precedente nell’am-bito giuridico europeo-continental e anglo-americano, trad. it. de G. Zacca-ria en AA.VV., La sentenza in Europa, Metodo, tecnica e stile, Cedam, Pado-va, 1988, pp. 515-528; B. Pastore, Giudizio, prova, ragion pratica. Unapproccio ermeneutico, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 19-23; P. Ricoeur, Daltesto all’azione. Saggi di ermeneutica, trad. it. de G. Grampa, Jaca Book,Milano, 1989; G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano,1980; W. Twining; D. Miers, Come far cose con regole. Interpretazione eapplicazione del diritto, trad. it. de C. Garbarino, Giuffrè, Milano, 1990, pp.231 y ss., 242 y ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Leggi diritti giustizia,Einaudi, Torino, 1992.

7. Aspectos hermenéuticos comunes en el trabajo de los juristas

Nuestra tesis es por consiguiente que el componente hermenéuti-co representa un aspecto estructural de toda práctica jurídica, por esoprecede y forma la base de cada ámbito particular de la actividad deljurista, sea cuando produce teorías científicas, sea cuando se encuen-tra empeñado en la práctica jurídica de creación y de aplicación dematerial normativo. Hermenéutica no es sólo la inevitable presenciade reglas, metódicas y no metódicas, requerida por la interpretación dedocumentos escritos como son los textos jurídicos, y por la necesidadde calificar jurídicamente situaciones de la vida. Hermenéutico es asi-mismo el trabajo estrictamente interpretativo de quien concreta el dere-cho en un determinado caso jurídico adscribiendo a un texto el signi-ficado que es apropiado a determinada circunstancia de hecho. Perohermenéutico es también el hilo conductor constituido por la recep-ción de interpretaciones consolidadas y la elaboración de conceptos, prin-cipios y nuevos modos interpretativos, y que está oculto, «detrás y aba-



jo», constituyendo un sustrato epistemológico a menudo sobreentendidopero con frecuencia decisivo para el desarrollo de la doctrina y de la cien-cia jurídica.

Si por una parte existe la necesidad de superar la distancia tempo-ral entre el ayer y el hoy en la interpretación del derecho, por otro ladose trata de superar la diferencia entre la universalidad de las normas yla singularidad de los casos específicos, entre la uniformidad de las reglasgenerales y la individualidad de las situaciones históricas [Schroth].Esto confirma que lo hermenéutico es el ponerse «entre», el compro-meterse en el arte de mediación entre elementos de diversa naturaleza;mediación que sólo puede cumplirse en la vida real. En cuanto une lasdimensiones del pasado, del presente y del futuro y se explicita en ladimensión esencial del poder ser, el comprender jurídico proyecta alhombre de lo que ya ha sido, del pasado, sobre el aspecto potencial desu ser, sobre la necesidad y la fecundidad de la actualización interpre-tativa respecto al orden ya existente de la comunidad jurídica. HansGeorg Gadamer precisamente nos ha enseñado que en el proceso delcomprender existen siempre al menos dos mundos de experiencia: elmundo de la experiencia en el que el texto ha sido escrito y el mundode la experiencia en el que se encuentra el intérprete. El derecho estambién este ligar conjuntamente mundos de experiencia diversos: ytambién en este sentido el derecho es fundamentalmente interpretación.

Es muy importante, empero, tener presente que la articulación delos diversos sujetos de la función productiva de derecho, de los quehemos hablado antes, no responde sólo a exigencias de distinción teó-rica. Debemos recordar cómo en las diferentes tradiciones jurídicas,sobre todo la continental y la de common law, expresan modos culturale institucionalmente típicos de configurar los principales momentosdel derecho (la legislación, la jurisdicción, la actividad científica del dere-cho). Mientras en la tradición anglosajona los juristas son consideradosy descritos como protectores y custodios de los principios del derechoy de la justicia, en el modelo continental la figura del Estado de dere-cho se liga a la idea de la separación de poderes, considerada esencialpara la salvaguarda de la libertad, que asigna a diferentes sujetos latarea por un lado de producir leyes y de derogarlas, y por otro lado lade decidir litigios entre particulares. No es ilegítimo sostener que en elmarco de los ordenamientos jurídicos continentales el problema «inter-pretación» ha estado relegado durante siglos a un rol ancilar y secun-dario, estando dominadas sus líneas fundamentales por un lado por lacentralidad de la figura del legislador y por otro lado por la confianzaen la univocidad y la aplicabilidad automática del sentido propio delos enunciados normativos. A su vez, sin embargo, la idea de la sepa-ración de poderes, que liga indisolublemente el derecho al Estado, es



entendida de diferentes formas en el contexto alemán y en el francés:el primero está más ligado a la aportación de la doctrina y del esta-mento de los juristas entendidos como representantes «técnicos» delpueblo, según la enseñanza de la Escuela histórica del derecho; el segun-do, por el contrario, está más próximo —en la óptica iusnaturalista e ilu-minista del primado de la ley— a las funciones soberanas de las asam-bleas legislativas. En el siglo XVIII alcanza su período álgido pero almismo tiempo comienza irremediablemente a consumarse una ideabásica que recorre la larga historia del pensamiento jurídico occiden-tal: la de definir la ley en términos en los que es central el aspectoimperativo del mandato. Esta idea, que atribuía preeminencia a la volun-tad de legislador, como exclusivo fundamento de la validez de la ley,introduciendo un corte radical entre teoría y praxis hermenéutica, colo-caba en segundo plano la realidad de los procedimientos jurídicos através de los que ha de aplicarse la ley. En el curso del siglo XX, sinembargo, en virtud de la creciente influencia de la cultura jurídicaanglosajona, el derecho autoritativo —basta pensar en el derecho del tra-bajo— deja cada vez más espacio a la proliferación de acuerdos en lareglamentación de las relaciones jurídicas, y cada vez se da mayor relie-ve, tanto en el derecho penal como en el derecho público del medioambiente o como en el derecho arrendaticio, a procedimientos de con-ciliación y consenso, que redimensionan la función del derecho nece-sario [Seelmann] y el rol de la reglamentación estatal.


H. G. Gadamer, Verità e metodo, trad. it. de G. Vattimo, Bompiani, Milano, 1995(10.ª ed.); U. Schroth, Philosophische Hermeneutik und interpretationsmetho-dische Fragestellungen, en W. Hassemer (a cargo de), Dimensionen der Her-meneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, Decker und Müller, Hei-delberg; 1984, pp. 77-89; K. Seelmann, Società civile e trasformazioni deldiritto, en «Ragion pratica»,3, 1996, n. 5, pp. 223-232.

8. Diferencia entre el juez y el legislador

Para aclarar algunos aspectos específicos que caracterizan a lasdiferentes actividades de los operadores jurídicos hay que subrayarsobre todo que dicha especificidad no excluye en absoluto que existanestrechas relaciones de interacción y de recíproca influencia a las quese remite continuamente; relaciones que, como veremos, responden yaa exigencias de carácter funcional inmediato, ya a la naturaleza másprofunda del derecho.



Un primer aspecto evidente de diferenciación entre juez y legisla-dor consiste en la obligación que tiene el juez de justificar su decisión:por lo general el juez no puede substraerse a la carga de motivar la deci-sión, así como tampoco puede sustraerse a la de motivar la elección delas premisas que use para justificar dicha decisión [Guastini]. Una obli-gación que el legislador, al menos en su forma jurídica, no tiene. Cuan-do establece que los ciudadanos que sean propietarios de vados per-manentes deben pagar el impuesto relativo a la ocupación de suelopúblico, los argumentos del legislador serán tan sólo de naturaleza polí-tica o económica.

Cuando la interpretación jurídica o la deliberación política de unlegislador se encuentran desprovistas de todo tipo de razón o de argu-mento, se fundamentan en la mera autoridad.

Esto no quita para que ambos sujetos, el legislador y el juez, debanrespetar obligatoriamente en sus deliberaciones determinados proce-dimientos previstos. Además, ambos analizan casos reales y compor-tamientos de la vida de modo que se conviertan en tipos ejemplares[Weinberger]; pero también en esto va se manifiesta una relevante dife-rencia: si el juez tiene la obligación institucional de proporcionar unarespuesta, y sólo una, a toda cuestión jurídica sometida a su juicio, ellegislador puede evidentemente ofrecer —lo que puede constituir unaseñal de su destreza— respuestas plurales y diferenciadas a un único pro-blema político-social, especialmente si éste es particularmente com-plejo.

Ahora bien, mientras una conclusión jurídica judicial, si está encontraposición a las reglas lógicas consiguientes a las premisas, puedeser declarada inaceptable, aun en el caso que obtenga el consenso demo-crático, una conclusión legislativa que haya obtenido tal consensomediante las vías de aprobación parlamentaria puede seguir vigenteincluso si es contraria a contenidos prioritarios del ordenamiento jurí-dico (es éste por ejemplo el caso de una disposición inconstitucional,al menos hasta que no le venga declarada, con sentencia expresa, lainconstitucionalidad) [Guastini].

Si es verdad que la necesaria infraestructura de todo ordenamien-to jurídico positivo está representada por el tejido ideológico-político-moral que lo rige, por el sistema de valores sociales en que se inspira,no podrá faltar ni en la legislación ni tampoco en el juicio del juez lapresencia de este componente ni la referencia a determinados valoresde carácter material [Zaccaria, 1991, Libertini]. Ronald Dworkin hasubrayado que el principio de integridad, o sea, la relación de justifi-cación interna entre derecho y principios de moralidad política de undeterminado contexto institucional y de precisas prácticas jurídicas,impone a quien tiene responsabilidades institucionales el decidir en



qué consiste el derecho, el considerarlo como tal y el aplicarlo cohe-rentemente. En la actividad de comprender al jurista se le exige ser fiela la intrínseca especificidad que el derecho asume en el contexto his-tórico-cultural al que él mismo pertenece. Pero mientras los legislado-res están ligados a un vínculo de coherencia más blando en relación alas decisiones políticas ya asumidas y operantes, en el caso del juez lareferencia a criterios y a modelos dedicados a reconocer lo que en lasociedad es considerado obligatorio desde un punto de vista jurídico esnaturalmente mucho más constrictivo ya que pertenece a sus tareas ins-titucionales.

Más allá de toda sobrevaloración ideológica de la figura del legis-lador, está claro que las decisiones legislativas poseen en compara-ción con el momento judicial una más amplia e incisiva función estruc-turante de los procesos sociales y de regulación de posibles situacionesvitales: por este motivo deberían fundarse sobre un análisis muchomás amplio, construido en un serio soporte de tipo científico, de laestructura pre-jurídica de los procesos sociales sobre los que el legis-lador pretende intervenir, y, por tanto, sobre las consecuencias globa-les de la propia actividad.

Precisamente para poder tener efecto como tales desplegando lafunción que el legislador intencionalmente les atribuye, las normas jurí-dicas tienen necesidad vital de encontrar la determinación más próxi-ma a la que se realiza en las decisiones judiciales. Como muy bien hamostrado Kart Larenz8, existe una fundamental relación dialéctica entrela norma jurídica y la decisión judicial: en cuanto debe ser aplicada acasos concretos, la norma jurídica siempre tiene necesidad de ser inter-pretada, y por consiguiente de ser considerada a la luz de intereses nosimplemente de conocimiento sino de decisión [Mengoni].

Según algunos teóricos del derecho [Falzea, Carcaterra] el nexoentre el supuesto de hecho, es decir, la premisa normativa, y la conse-cuencia, o sea, su posible efecto jurídico, es de esencial importancia paraaclarar la naturaleza de las normas jurídicas y por consiguiente paraestructurar el mundo del derecho. Tanto el legislador como el juez sepreguntan qué consecuencias sociales tendrán lugar en la práctica porel hecho de orientarse y de decidir de un modo mejor que de otro [Orrù,Libertini]. Ahora bien, la selección entre alternativas interpretativas


8 Kart Larenz (1903-1993) es uno los estudiosos más importantes de teoría y demetodología del derecho en el ámbito de la ciencia jurídica alemana contemporánea. Hasuministrado contribuciones particularmente relevantes sobre la diferencia entre tipo yconcepto jurídico y, en su fase más madura, se ha identificado con la Wertungsjurisprudenzo jurisprudencia valorativa. Su Methodenlehre der Rechtswissenschaft (1.º ed.,1960) esun insuperable ejemplo de manual rico de teoría jurídica.


que conducen a diferentes tipos de consecuencias está profundamenteunida al punto de vista axiológico, puesto que las posibles consecuen-cias deben ser escogidas y clasificadas según una clara jerarquía depreferencias [Aarnio9]. En ambos casos, debiéndose efectuar una elec-ción entre posibilidades diversas, nos encontramos frente a decisiones,es decir, a operaciones que van ligadas a la valoración de posibles con-tenidos. Al igual que la legislación la jurisdicción se orienta también enbase a consideraciones éticas y sociales que muy a menudo ni siquie-ra llegan a expresarse en el nivel lingüístico. La comparación de posi-bilidades hipotéticas para valorar cuál entre ellas es preferible, presen-ta una amplitud más notable en el caso del legislador: el juez tiene queaceptar que los «datos de partida» en base a los que ejercita su funcióndecisional y concretizadora del derecho vienen suministrados por otros,al menos en una cierta medida [Luhmann].

Una ideología jurídica muy difundida (por ejemplo, en el positivismode los siglos XVIII y XIX), y que se puede expresar parafraseando alSuárez de la Segunda Escolástica10, pretende que la intervención del juezse manifieste como correctivo «quia legislador peccavit»: al juez se ledemandaría lo que el legislador político prefirió no tratar, casi como queel derecho judicial constituye un enclave extraterritorial respecto alcontinente del sistema jurídico codificado. En esta tesis, a pesar de noser válido su presupuesto implícito de que la norma viene dada como«dato» totalmente predeterminable y definitivo, hay paradójicamenteun elemento de verdad. En la legislación contemporánea, fruto de lamediación inestable entre intereses e impulsos divergentes y a menu-do contrapuestos, a raíz de que las normas sociales se van haciendocada vez más fluidas y sensibles, se adopta con frecuencia la técnica deconfiarse en un principio a formulaciones que en su literalidad sonvoluntariamente ambiguas, y así descargar en otras sedes la carga de ladisolución forzosa de la ambigüedad [Zaccaria]. Por otro lado, las pro-pias características de la legislación contemporánea —elefantiasis, grandificultad para orientarse entre bloques normativos coexistentes y con-


9 Aulis Aarnio (1937), teórico del derecho de la Universidad de Helsinki, de for-mación analítica, ha combinado en su teoría de la interpretación jurídica, aspectos dela filosofía del lenguaje del segundo Wittgenstein y de la teoría del discurso racional conaspectos de la teoría del razonamiento jurídico. Obra principal es The Rational as Rea-sonable (1987).

10 La Segunda Escolástica es una importante corriente filosófica que se desa-rrolla a partir de la segunda mitad del siglo XVI y recoge la doctrina de Santo Tomás deAquino, abriendo la entrada a las nuevas exigencias de la modernidad. En particular, eljesuita Francisco Suárez afronta con perspectiva voluntarista el problema moral y jurí-dico de la ley, adelantando los temas y los primeros pasos de la Escuela del derecho natu-ral moderno.


fluyentes— abren un creciente espacio interpretativo y contribuyen aacrecentar el rol de las interpretaciones judiciales.

Sin embargo, la visión que reserva al juez una intervención de emer-gencia, meramente residual respecto a la labor de la legislación, no esmetodológicamente correcta. Pues también el juez está orgánicamenteinvestido de una función productora de nuevo derecho positivo [Kennedy].Al no poder la ley por sí sola ser autosuficiente, la concreta formulaciónde una regla constituye un acto estructurante desde el punto de vista lin-güístico. Estas ideas, que en un tiempo fueron vehementemente polémicas,ahora son acogidas por la casi totalidad de los filósofos y los teóricos delderecho gracias en parte a la contribución de la hermenéutica jurídicaalemana [Esser, Kriele, Kaufmann]. La tarea general del juez es preci-samente la de valorar en cada caso los conflictos de valores y de interésque el legislador ha tenido en cuenta y ha disciplinado, aunque no siem-pre previsto, en un plano universal, y por consiguiente materializar lasprevisiones normativas traduciéndolas en decisiones prácticas.

Veamos más profundamente como sucede esto.El motor que a partir de la época de la codificación impulsa la

legislación es la racionalidad material. Sólo a partir de la comprensiónde los motivos de racionalidad material que la inspiran es posible inter-pretar una ley, desarrollarla o llenar sus lagunas. Interpretar significaaclarar por qué el legislador ha decidido de una manera y no de otra.Comprender la ley significa deslizarse en el pensamiento de la con-troversia de política legislativa y completar con una contribución ulte-rior la opinión que el legislador pretendía a partir de sus motivos hacervinculante orientando desde ella los comportamientos de los miembrosde la comunidad. Como ha mostrado Josef Esser «la norma no encar-na un ordenamiento «concreto», sino una meta del ordenamiento»[Esser], así que el predicado «justo» es predicable más propiamenterespecto a la actividad judicial que a la ley positiva. El ideal de justi-cia no puede ser nunca completamente «saturado» por las formulacio-nes contenidas en las leyes positivas, aunque pueda servirse de ellasútilmente. Los modelos de orden que el intérprete encuentra se hacenpor consiguiente inteligibles no como imperativos, sino como finesnormativos que el intérprete se encarga de actuar y de reactualizar con-tinuamente [Haba]. La comprensión de la decisión asumida por el legis-lador depende de atribuirle como presupuesta la buena voluntad de unacorrecta ponderación de la materia a disciplinar. Esto se puede inferirde la circunstancia, en sí banal, de que no sería posible referirse a la letrade la ley si esta última ofreciera como punto de partida un sentido abier-tamente irracional e injusto [Kriele].

Desde este punto de vista, se puede leer la solución judicial comouna hipótesis de norma que atribuye a la norma legislativa un conteni-



do más preciso [Kriele], pero en la versión tradicional del Estado de dere-cho la obediencia del juez al legislador, presupuesta por el principiode la separación de poderes, no puede ser entendida sino como obe-diencia «pensante» [Heck]. Con otras palabras, la decisión judicial nose limita a aplicar los parámetros legislativos, sino que introduce tam-bién valoraciones que dan significado a dichos parámetros [Esser]. Laactitud mental de tipo normativista-conservador, a cuyo tenor el juez quesigue «sus» valoraciones sería necesariamente infiel a su función apli-cativa de derecho, se funda en la idea irreal de que existe la posibilidadde aplicar normas prescindiendo de valoraciones suplementarias [Esser].El orden característico del derecho no se encuentra en el lenguaje comodato preliminar ya adquirido, sino que se crea y recrea de continuo pormedio del trabajo práctico de los juristas.

El límite insuperable de las doctrinas normativistas ortodoxas, paralas que el derecho consiste sólo en imperativos y en nada más que impe-rativos, está en no haber cultivado el momento teleológico del dere-cho, permaneciendo así en el plano superficial de la exterioridad delimperativo jurídico; es indiscutible el paso adelante que supone la Inte-ressenjurisprudenz. El conjunto de la tradición del iusnaturalismo ydel iluminismo del siglo XVIII, que culmina en Europa en la edad de lacodificación, ha conducido a configurar la actividad legislativa, la dequien crea las reglas, como una actividad racional en sentido fuerte yeminente, dedicada a la construcción de un sistema completo de leyesinspiradas por la razón, y ha reservado a la actividad aplicativa de nor-mas al caso concreto las características de una racionalidad débil ymenor. En suma, para todo el siglo XIX y parte del xx el modelo del buenlegislador ha prevalecido netamente sobre el del buen intérprete. Peroprescindiendo de los excesos ideológicos de Voltaire, para el cual inter-pretar una ley equivale a corromperla, o del fetichismo legislativo de laEscuela de la Exégesis11, no se puede negar que la mayor parte de lascontroversias que nacen en el ámbito jurídico y por las que se exige laintervención resolutiva del juez surgen debido a que la vida concreta pro-duce muchos más problemas jurídicos de los que el legislador ha pre-visto o esté en disposición de prever. Por definición el texto de una nor-ma no puede ofrecer por sí mismo una respuesta unívoca a las demandasobjeto de controversia, sino diferente como consecuencia del hecho de


11 Escuela de la Exégesis. Poco después de la codificación napoleónica (1804) losjuristas franceses (Duranton, Aubry, Rau, Demolombe, Troplong) adoptaron en la inter-pretación y en el estudio del Código de Napoleón una técnica exegética que asumía, enla forma de comentarios artículo por artículo del código, la misma distribución de la mate-ria seguida por el legislador. Este método llevaría consigo una concepción estatalista delderecho.


que dichas demandas han surgido con posterioridad al momento deproducción del texto. Debido a que el sistema de las reglas lingüísticasno es un sistema cerrado y no puede impedir sucesivas transformacio-nes, el legislador está obligado a aceptar que el texto se vea implicadoen una red de conflictos semánticos sucesivos, de la cual se recaba ensu momento el «sentido» de la norma. Todo teórico o dogmático sabeperfectamente que la vida del derecho genera de continuo situacionesproblemáticas mucho más ricas y sorprendentes de cuanto él mismo oel legislador hayan podido prever. Toda recopilación jurisprudencial esmucho más rica en casos de cuanto la fantasía y la creatividad de quie-nes imaginan ejemplos estén en situación de anticipar [Kriele]. Bastapensar, sólo para citar un ejemplo, el caso de la bioética, donde más alláde los retrasos legislativos, la realidad de los posibles comportamien-tos ha superado en gran medida, en el transcurso de poquísimos años,toda imaginación.


A. Aarnio, The Racional as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Klu-wer, Dordrecht-Boston-Lancaster-Tokio, 1987; G. Carcaterra, Metodologiagiuridica, en M. D’Antonio (a cargo de), Corso di studi superiori legislati-vi, 1988-1989, Cedam, Padova, 1990, pp. 107-180; R. Dworkin, L’Imperodel diritto, trad. it. de L. Caracciolo de San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989;J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazio-ne del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; A. Falzea,Voci di teoria generale del diritto, Giffré, Milano, 1970; R. Guastini, Osser-vazioni in margine, en P. Comanducci, R. Guastini (a cargo de), L’analisi delragionnamiento giuridico, I-II, Giappichelli, Torino, 1989; E. P. Haba, Pre-compréhension et rationalité dans le travail du juge. A propos de «Vor-verständnis und Methodenwahl» de Josef Esser, en «Archives de philosop-hie du droit», 20 (1975), pp. 385-400; P. Heck, Interessenjurisprudenz, Mohr,Tübingen, 1914; A. Kaufmann, Beiträge zur juristischen Hermeneutik, C.Heymanns, Köln-Berlín-Bonn-München 1984; D. Kennedy, La distribuzio-ne tra giudice e legislatore, trad. it. de P. G. Monateri, en «Rivista critica deldiritto privato», 15, 1997, pp. 383-419; M. Kriele, Recht und praktische Ver-nunft,Vandenhoeck and Ruprecht, Göttingen 1979; K. Larenz, Methodenlehreder Rechtswissenschaft, Springer, Berlín-Heidelberg-New York-Tokio, 1991(6.ª ed.); M. Libertini, Il vincolo del diritto positivo per il giurista, en G. Zac-caria (a cargo de), Diritto positivo e positività del diritto, Giappichelli, Tori-no, 1991, pp. 61-100; N. Luhmann, Verfassung als evolutionäre Errungen-schaft, en «Rechtshistorisches Journal», 9, 1990, pp. 176-220; L. Mengoni,Interpretazione e nuova dogmatica, en Id. Ermeneutica e dogmatica giuri-dica. Saggi, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 67-89; G. Orrù, I criteri extralegalidi interpretazione del diritto positivo nella doctrina tudesca contemporanea,



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9. El legislador ayer y hoy: la intención del legislador

En los sistemas parlamentarios contemporáneos el proceso de lalegislación, entendido en sentido amplio, se ha vuelto notablementemás complejo, tanto que el vocablo «legislador» tiene ahora el sentidode una fórmula abreviada y simbólica [Noll]. Por contra, en el sigloXIX, siglo de la codificación, cuando la doctrina imperante del positi-vismo jurídico hablaba del legislador y de su voluntad se refería a unavoluntad de carácter personal y, llevando las cosas al límite, individual.En la más amplia teoría de la codificación que haya sido concebida, lade Jeremy Bentham, la fe iluminista en un legislador universal capaz dedominar la naturaleza, de construir la sociedad y por ello en situaciónde imponer leyes válidas a todos los hombres, se traduce en una seriede proyectos concretos de codificación que el filósofo inglés elabora paraEstados Unidos, para Rusia y para España. Era convicción común dela época que un redactor individual podría dar vida a un código unita-rio, simple y coherente [Bentham]. En todo el transcurso del siglo XIX

el imperativismo, de John Austin a August Thon12, entiende el impera-tivo de la ley como mandato, como concreta manifestación psicológi-ca de la voluntad personal del legislador. Hoy. sin embargo, en parte aconsecuencia de las críticas teóricas de Kelsen, Olivecrona, Ross yHart, esta idea imperativista de una voluntad personal del legislador hasido completamente abandonada. Se ha consolidado más bien la dis-tinción entre el legislador formal y el legislador informal, que es el sig-no visible de la creciente debilidad del poder legislativo y del decaimientode su antigua superioridad. Al no estar ya sujeto rígidamente al estric-to control estatalista, el legislador actual descubre que es en muchos casosinepto e impotente.

El iter de la ley está en realidad condicionado y determinado poruna serie de fuerzas y de diversos sujetos (políticos, económicos, socia-les, burocráticos) precisos y determinados, pero que, en el procedi-


12 August Thon (1839-1912). Civilista, fue un importante exponente de la Juris-prudencia de conceptos. En polémica con la Jurisprudencia de intereses, sostiene elcarácter normativo de los mandatos jurídicos. Entre sus obras: Rechtsnorm und sub-jectives Recht. (1878).


miento anterior a la elaboración —entretejido de compromisos— ydespués de la aprobación por parte de los órganos políticos deliberan-tes, asumen un carácter más anónimo e impersonal. En la elaboraciónconcreta de la ley se confunden hasta superponerse las opciones polí-ticas y las técnicas de redacción legislativa, las cuales deberían ser dela incumbencia de sujetos diversos. La figura del Gran Legislador,omnipotente y racional, del siglo XIX cede el puesto a la confrontación,enredada y a menudo oblicua, que no raramente se convierte en desen-cuentro, entre los lobbies, respecto a lo cual los órganos parlamentariossólo tienen la función de aprobación o de repulsa [Noll, p. 44]. En losEstados Unidos de América, esto es, en el sistema del common lawdonde es más amplio el poder legislativo, se involucran activamente enel legislative drafting los grupos y las corporaciones de intereses quetratan de influir sobre las medidas legislativas. En algunos países euro-peos, que se confían prevalentemente a los cargos parlamentarios, la inter-vención en el decision making process tiene lugar por el contrario segúnmodalidades más informales e innominadas. Y aquí, en esta figura mul-tiforme y heterogénea que asume el legislador contemporáneo, pode-mos registrar también una importante diferencia entre el procedimien-to de legislación y el jurisdiccional: mientras que este último estáregulado completamente por normas, en el primero no sucede así y nohay en sustancia ni legitimaciones definidas ni exclusión de influenciasque pueden ser incluso declaradamente ilegítimas.

Esta clara tendencia de los sistemas jurídicos contemporáneos tie-ne en su conjunto como efecto una menor tecnificación del lenguaje jurí-dico, un menor peso de los juristas profesionales, cuyo espíritu críticoy rol propulsor se ve humillado, así como el que prevalezca una técni-ca legislativa formada por soluciones de compromiso entre exigenciasopuestas y demandas irreconciliables. Si es verdad que pertenece a latécnica de la política expresar las cosas de tal manera que puedan serinterpretadas de diversos modos por los diferentes segmentos del elec-torado, el derecho se asimila cada vez más a la política. Desde el momen-to que el contenido normativo es a menudo impreciso o indetermina-do, la intención del legislador se vuelve difícilmente localizable y por«voluntad del legislador» se podrá entender tan sólo los fines, los valo-res, las decisiones de fondo establecidas en la intención reguladora o deri-vadas de ella, sobre las cuales los múltiples participantes en el actolegislativo hayan efectivamente adoptado una posición [Larenz]. Comobien ha dicho Gustav Radbruch, la voluntad del legislador no es unmedio de interpretación, sino la meta interpretativa y el resultado de lainterpretación [Radbruch]. Los límites dados por la intención del autor(pero también por la letra del texto) no representan cualidades internasde los textos jurídicos, sino dimensiones relacionales que se despliegan



tan sólo con el proceder del trabajo práctico del jurista: por eso no seles puede determinar antes de la interpretación y de la argumentación.

La temática exquisitamente jurídica de la intención del autor, hoyparticularmente viva en la cultura jurídica anglosajona [Dworkin, Rako-ve, Scalia 1988-89 y 1998, Paulson] revela, en un análisis profundo, sig-nificativas dimensiones de tipo hermenéutico.

Por una parte el hecho de considerar el tema de la intención delautor en un ámbito de la vida práctica —el jurídico— en el que el roljugado por la autoridad posee gran importancia, nos podría inducir a laapresurada conclusión en el sentido de la absoluta imposibilidad dedesvincularse de las intenciones del legislador.

Pero por otra parte hoy puede parecer del todo anacrónico e inmo-tivado —en un contexto de elefantiasis legislativa y de administrativiza-ción de la ley— atribuir una relevancia significativa a las situacionesmentales de los sujetos que han producido materialmente una ley ordi-naria (en un discurso distinto se debería considerar la intención de losconstituyentes). La complejidad de los procedimientos con los que enlos sistemas jurídicos contemporáneos acontece la producción del dere-cho impide desde luego referirla a un acto lingüístico individual frutode la voluntad y de la intención de un solo autor. Se debería quizáshablar —con toda las dificultades del caso— de una única intención glo-bal de la comunidad jurídica, más que de las intenciones particularesde los grupos de personas determinadas que eventualmente producenlas leyes, pero aún quedaría por resolver el problema de si privilegiarlas intenciones del autor refiriéndose fundamentalmente al significadode las palabras contenidas en el texto jurídico que se considera, o sipor el contrario atribuir relevancia —en cuanto se les juzgue intrínse-camente relevantes— a las supuestas intenciones, esto es, a los fines ya las razones deducibles del comportamiento de los legisladores duran-te la promulgación de las disposiciones. ¿Cuál es la solución?

Para tratar de desenredar el enredo, comencemos por descartar sinmás el fundamento de las tesis sostenidas en sede literaria por la críti-ca orientada hacia el lector (reader response criticism) y acogidas ensede jurídica por el deconstructivismo de Staley Fish, para el cual la úni-ca intención realmente significativa es la del destinatario de la ley[Fish]: si en efecto se aceptase semejante perspectiva, sería inevitableel efecto de anular completamente el límite —que constituye la espe-cificidad del discurso «derecho»— representado por el texto jurídico.

Tampoco resuelven el dilema las tesis del modelo comunicativo, ins-piradas en la pragmática de Levinson, para quien un texto es un siste-ma de representación utilizado esencialmente con la intención de comu-nicar. En la relación entre legislador y destinatarios de la norma, no setrata en efecto de una simple comunicación de intenciones, sino de una



serie de actos, que debiendo sin duda ser comunicados, están específi-camente destinados al objetivo de orientar el comportamiento de losmiembros de la comunidad. Es en tal sentido que se podría hablar node una comunicación simple, sino de una comunicación reforzada. Másconvincente es la tesis de Ronald Dworkin de que al ser altamenteimprobable que todos los legisladores que votaron a favor de un deter-minado acto legislativo alimentaran exactamente las mismas intencio-nes, mejor sería tratar de componer las convicciones individuales detal modo que se atribuya la intención «a un cuerpo legislativo en gene-ral que obra al servicio de una comunidad de origen» [Dworkin].

Todo esto significa en definitiva reconocer que otorgar peso al con-cepto de intención legislativa no corresponde en absoluto a la consta-tación de un estado de hecho, sino al desarrollo de una compleja cons-trucción interpretativa, que necesariamente interviene ex post respectoal momento de la promulgación de las disposiciones legislativas [Viola].

La recusación del intencionalismo por parte de la hermenéutica nopuede equivaler, sin embargo, a colocar la autoridad jurídica tan sóloen los textos legales [Hurd]: profundamente hermenéutica es tambiénla consideración de las características contextuales en cuyo interior laintención se manifiesta y aclara su sentido. En efecto, a partir de los tex-tos jurídicos y dentro del perímetro delimitado por ellos, se desarrollauna compleja labor hermenéutica en la cual el contenido supuesto dela intención no está sólo sujeto a la interpretación, sino que viene tam-bién reconducido —una vez individualizado por el intérprete— al teji-do mucho más amplio del ordenamiento jurídico en su conjunto y delos valores compartidos por la comunidad correspondiente, o sea, porrepetir la indicación de Dworkin, a la intención global del derecho.

El recurso más frecuente, por no decir sistemático, a una técnica delegislación intencionalmente ambigua y compromisoria, en la que raravez o mejor dicho casi nunca el legislador se toma el tiempo necesariopara legislar bien, pensando atentamente incluso desde el punto de vis-ta técnico sus propias formulaciones, configura un inevitable despla-zamiento de poderes normativos que va de los órganos legislativos a losinterpretativos y jurisdiccionales [Guastini], y permite hablar de una«división del trabajo» entre legislador y juez [Ipsen]. A esto se añade,sobre todo como consecuencia del desmesurado crecimiento de la can-tidad de producción normativa, la degradación cualitativa de los textosy la consistente caída de las características estilísticas del lenguaje nor-mativo, y además una dificultad siempre mayor, casi una estructuralrenuencia, en transmitir modelos y directivas jurídicas que guíen elcomportamiento social y lo configuren según esquemas coherentes. Elmotivo profundo de la insuficiente tasa de normatividad que la legis-lación contemporánea está en disposición de expresar se encuentra en



la creciente ineptitud de los Estados-nación para ejercer en la realidadde los hechos una soberanía que formalmente pretenden poseer. Ensustancia la mayoría de las veces está ausente la capacidad y la volun-tad de disciplinar los comportamientos y las actitudes sociales. Peromuy a menudo, al legislar se ignora también el «corpus» de las normasprecedentes, o bien sucede que el reenvío a la legislación precedente tie-ne lugar de un modo confuso y contradictorio. Lejos de conferir racio-nalidad y orden a la realidad social —objetivo que se tiene por alcan-zable en las convicciones iluministas— los modos en que es ejercidoel poder legislativo crean el riesgo de incrementar el desorden y la irra-cionalidad.

A pesar de sus loables intentos, los esfuerzos crecientes de legal draf-ting, desarrollados en los últimos decenios en diferentes países europeospara mejorar con reglas de técnica legislativa la redacción de los tex-tos legales y evitar la aparición de lagunas o de causas de oscuridad, noestán en disposición de oponerse eficazmente a procesos mucho másprofundos y estructurales, como el del vertiginoso acortamiento de lavida media de una norma. El cuidado por evitar las antinomias entre nor-mas o de hacer las cosas de tal modo que las normas jerárquicamentesubordinadas no entren en conflicto con normas jerárquicamente supe-riores, carece de influjo ahora en el panorama general de una legisla-ción que se ve cada vez más reducida a disposición administrativa y, portanto, plegada a las exigencias contingentes de la política. No sólo nose eliminan significativamente la ambigüedad y la oscuridad expresi-vas del lenguaje legislativo, sino que además no puede resolverse elproblema de fondo, representado por la necesidad que tiene la ley derecibir informaciones suplementarias.

En todo caso la dificultad con la que se encuentra toda forma deimperativismo ingenuo —una teoría que no por casualidad ha sufridoen los últimos decenios una decisiva reestructuración— consiste en elhecho de que no basta en absoluto que el legislador «quiera», esto es,que prescriba una modificación del ordenamiento jurídico. Para que lasituación pronosticada se verifique es necesario que la realice algúnsujeto, dando vida a una serie de actos y de comportamientos consi-guientes, obrando de tal modo que se concrete la prescripción. Es en efec-to el contenido de significado normativo de la ley lo que debe ser inter-pretado y aplicado, no su formulación lingüística [Guastini].

Una correcta aproximación hermenéutica reconocerá por otro ladoque la interpretación del legislador es fundamentalmente diferente dela del juez. También la legislación se vincula a una obra de interpreta-ción referida a la voluntad legislativa [Frosini]. Si referida al legislador,considerado como sujeto interpretante, la interpretación se funda sobreuna serie de valoraciones axiológico-políticas, a su vez basadas sobre



cierta lectura de la realidad social que hay que disciplinar, y a conti-nuación sobre una determinada interpretación del sistema de las fuen-tes jurídicas entre las cuales la nueva norma se deberá colocar. Sóloesta última operación puede decirse interpretativa en sentido estricto,esto es, atributiva de significados a una serie de documentos normati-vos. Para el juez, y más ampliamente para los órganos aplicativos, la inter-pretación de las normas juzgadas como pertinentes a la solución de unacontroversia, y de los hechos concretos que hay que calificar y disci-plinar es por el contrario una operación de tipo rigurosamente técnico,es el objeto específico de la función ejercitada.

A este propósito se debe recordar además que el planteamientonormativista, largo tiempo predominante, restringía indebidamente estafunción institucional del juez a únicamente la interpretación de docu-mentos normativos, excluyendo la interpretación de los hechos a cali-ficar jurídicamente.

La frecuente confusión entre estas dos operaciones se verá favore-cida por la extrema dificultad de trazar una línea clara que límite lainterpretación propiamente dicha y la producción-integración de dere-cho: pero la distinción desde un punto de vista teórico [Guastini] esdel todo legítima.


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10. El juez y el vínculo legislativo

El desarrollo y la diferenciación de los sistemas jurídicos moder-nos han determinado y llevado consigo la institucionalización formaly la burocratización, sometiendo la profesión del juez a reglas proce-dimentales [Luhmann 1990 y 1993]. Esto ha determinado una tenden-cia más marcada a consolidar las orientaciones jurisprudenciales tam-bién en aquellos ordenamientos positivos de tipo continental, en losque no se impone el deber de respeto a los precedentes judiciales.

En la actividad del juez están presentes dos planos diversos y asi-métricos, el de la praxis estatalmente institucionalizada y el de la acciónsocial que tiene lugar en el interior de un campo profesional altamen-te especializado. También este último, y no sólo la legislación, condi-ciona normativamente la labor del juez que por eso entrecruza en suacción el sistema jurídico positivo y las estructuras sociales. Todo com-prender está siempre inevitablemente ligado a un punto de vista [Parey-son] y, según la profunda intuición de Heidegger y de Bultmann, a unpreciso interés vital: pero la característica peculiar del comprender judi-cial es que en él no se trata nunca de un comprender directo —y por esose diferencia radicalmente del comprender de los lógicos y de los mate-máticos— sino siempre de un comprender dirigido, orientado a insti-tuir una conexión recíproca entre uno o más supuestos normativos ydeterminados comportamientos de hecho. Es, por lo tanto, un com-prender que tiene una dirección y que encuentra un sustento continuoen el material normativo que el intérprete juzga pertinente para afron-tar el caso. El jurista llamado a juzgar trabaja, por consiguiente, con untipo especial de razonamiento: más que valerse de la lógica clásica,que puede consentirles el control de compatibilidad entre enunciados,operan con una lógica esencialmente material, en función de un ordende fines, que constantemente coloca e inserta en el interior de los pro-



cedimientos lógico-conceptuales juicios de valor y actos de valoración[Geny]. El comprender jurídico, que consiste en la adaptación de prin-cipios universales a hechos singulares y particulares, no podrá nunca exhi-bir la exactitud propia de un conocimiento de tipo científico-matemático.Formándose en la experiencia de la vida, y continuamente alimentán-dose en la praxis, a lo sumo podrá aspirar a la flexibilidad de la latina pru-dencia, que elige entre los medios idóneos para la realización de unfin [Vitiello].

Naturalmente el vínculo legislativo juega un rol importante en esteprocedimiento cognoscitivo del juez; y bajo aquella rúbrica se ha desa-rrollado una larga discusión en el interior de la doctrina jurídica conrespecto a la constricción más o menos estricta de tal vínculo. La Begriffs-jurisprudenz y el positivismo jurídico clásico, de Bergbohm13 a Dona-ti14, creían ciegamente en los dogmas de la plenitud lógica, de la falta delagunas, de la fertilidad interna y de la capacidad de expansión lógicade la ley y del ordenamiento positivos: se llega incluso a teorizar que lalaguna está sólo «en quien estudia el derecho y no en el derecho» [Kauf-mann]. Hoy, por el contrario, hay en la teoría jurídica amplia convergenciaen afirmar que el soporte y el vínculo con la ley no son muy firmes, aun-que desde el punto de vista ético-político es oportuno que permanezcacomo principio-cardinal de los Estados liberaldemocráticos, y que elpeligro real para el valor político de la certeza del derecho no radica enel reconocimiento de una situación necesariamente incierta, sino en elautoengaño sobre el grado de seguridad propio del juzgar jurídico [Guas-tini 1980 y 1993]. Las causas de esta incertidumbre son complejas ymúltiples y entre ellas conviene recordar de nuevo la peculiar técnica dela legislación contemporánea que se materializa en leyes-medida con-tingentes y de breve alcance, rápidamente superadas en el momentomismo en que son impuestas. Queda sin embargo claro en cada casoque el vínculo con la ley permanece: entre las obligaciones fundamen-tales de su oficio, el juez tiene la de comenzar en el proceso de concre-tización de las normas jurídicas por los textos producidos por el legis-


13 Karl Bergbohm (1849-1927). Acreditado civilista, se inserta en el ámbito dela Jurisprudencia de conceptos, sosteniendo posiciones decisivamente antiiusnaturalis-tas y rígidamente iuspositivistas. Su iuspositivismo, del todo independiente del positi-vismo filosófico, está orientado hacia resultados de carácter formalista y reivindicapara el derecho positivo un relevante valor político respecto a los fines de conservacióndel orden social y jurídico. entre sus obras: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892).

14 Donato Donati (1880-1946). Importante constitucionalista de planteamiento ius-positivista, sostiene la teoría de la plenitud del ordenamiento jurídico, y por consiguientede la inexistencia de lagunas en el derecho, ya que una norma de clausura garantizaatribuir calificación jurídica a todos los hechos no previstos por las normas. Entre lasobras principales: Il problema delle lacune nell’ordinamento giuridico (1910).


lador. Como tal, con todas las dificultades de aclararlo y de practicar-lo, el vínculo es considerado por el intérprete como una regla del juegode su trabajo práctico que va investigada y reformulada en el hacer con-temporáneo de vínculos formales y fácticos, entre los cuales son impor-tantes las reglas interpretativas, el Richterrecht [Orrù], la dogmática.Además se consideran los vínculos informales, también de tipo social,que condicionan la intencionalidad normativa del juez. Para asegurarsela característica de cualidad normativa la intencionalidad judicial debeconfigurar la solución del caso concreto en términos de derecho justo.Ella, en otros términos, será vista como normativa tan sólo si la deci-sión puede ser acogida como tal por las partes, por la comunidad jurí-dica y por el contexto social. En principio no se puede admitir, inclusoporque es contradictorio desde el punto de vista performativo, que eljuez al final de su sentencia pueda añadir «y esto es injusto» [Alexy].Por otro lado, el ejercicio del poder judicial, en cuanto poder de decisiónen controversias en las se presentan argumentos opuestos y puntos de vis-ta contrarios, puede considerarse legítimo sólo si es reconducible a lostextos legislativos en formas metodológicamente correctas.

En definitiva, el alargamiento de la óptica —más allá de todo reduc-cionismo iuspositivista— a la pluralidad de los factores que condicio-nan la actividad del juez no implica ciertamente reconocer la indiferenciade la jurisdicción en relación a la ley, sino la revisión más madura deeste vínculo, que tiene en cuenta el rol funcional del derecho produci-do por el juez en acoplamiento con los textos de la ley y consiente asíreafirmar, aunque sea en un contexto profundamente cambiado, lasfinalidades fundamentales del postulado de vinculación a la ley, comoson la certeza del derecho, la igualdad de trato, la controlabilidad de lassoluciones [Hassemer15], valores que son todos todavía hoy importantes.

Las reglas jurídicas de las que el juez dispone, con su pretensión deaplicación vinculante, deben sin embargo «conciliarse con la realidadde vida que debe juzgar» [Esser]. El objetivo del comprender judicialse determina al poner en correspondencia, orientándolas y haciéndolascongruentes entre sí, dos polaridades diversas y heterogéneas, la nor-ma y el comportamiento vital. En esta relación estructural de carácterdialéctico, norma y comportamiento vital encuentran sostén y com-plemento recíproco. El nivel abstracto y general del deber ser y el del


15 Winfried Hassemer (1940) es un acreditado penalista. Influenciado por lafilosofía tomista y por la filosofía del derecho de Gustav Radbruch y Arthur Kauf-mann, sostiene la presencia de un espacio hermenéutico en la interpretación penal (teo-ría de la espiral hermenéutica) y la consecuente exigencia de integrar la dogmáticapenalista con los conocimientos provenientes de las modernas ciencias sociales. Entresus obras: Tatbestand und Typus (1967).


ser, originariamente amorfo y jurídicamente insignificante, vienen pues-tos en el mismo plano. Ésta es precisamente una de las tesis principa-les que caracterizan a la hermenéutica jurídica y la diferencian, porejemplo, del clásico positivismo jurídico: según las posiciones herme-néuticas, norma y caso concreto no permanecen inmutables, sino quea causa del procedimiento de realización del derecho se adaptan y semodifican recíprocamente, esto es, vienen puestas en una relación decorrespondencia.

Legislador y juez trabajan, por consiguiente, si bien de diferentesmodos, en procesos de producción del derecho. La distinción entrecompetencias legislativas y competencias jurisdiccionales tiene en cuen-ta más el plano del principio constitucional de división de poderes y susconsecuencias en un sistema constitucional, que el punto de vista de teo-ría de la norma jurídica [Badura, Hoffmann]. En muchos casos —bas-ta pensar en la importancia siempre creciente del rol jugado por los tri-bunales constitucionales— el principio de la separación de poderes serevela hoy como un instrumento completamente inadecuado para seña-lar los confines de legitimidad de la posición de derecho por parte deljuez [Ipsen].

A partir de la teoría de la norma se puede observar que el legisla-dor «pone» y produce tan sólo los tenores literales de las normas perono pone verdaderas y propias normas. Los tenores literales de los tex-tos, las prescripciones contenidas en ellos, no son más que la puntaemergente de un iceberg, de un complejo regulador que será desarro-llado sólo en un segundo momento y gracias a la ayuda indispensablede diversos sujetos [Müller]. En cuanto fundantes de decisiones, lasnormas jurídicas pueden ser producidas sólo en el caso concreto. Lasteorías hermenéuticas nos obligan en suma a repensar en términos mássofisticados una vasta gama de tesis jurídicas tradicionales como, porejemplo, la tesis de que la producción de la norma debería tenerse comoprerrogativa exclusiva del legislador, mientras que la actividad inter-pretativa debía confiarse únicamente al jurista.

Faltan ciertamente al juez la investidura y la habilitación para pro-ducir normas de carácter general, siendo el encargado de aplicar elderecho mirando a un resultado bien preciso a través de singulares con-cretizaciones de normas. La investidura y la habilitación están presen-tes, sin embargo, en el caso del legislador, órgano constitucionalmen-te habilitado para efectuar actos de elección política. El juez no es portanto un legislador, en el sentido de que no está habilitado para for-mular programas normativos, porque para serlo le falta la competencialegislativa [Esser].

La relación entre ley y decisión judicial se ha caracterizado también,en el lenguaje de la teoría de sistemas de Luhmann, como la conexión



entre programa de decisión y decisión. En el lenguaje de la teoría de lasfuentes del derecho se ha hablado del derecho legislativo como de unafuente de producción del derecho originaria, mientras del derecho judi-cial como de una fuente de producción derivada [Baratta]. Con menoresquematismo, pero siempre prestando atención a la complejidad de larelación legislación-jurisdicción, podemos decir que al legislador nole corresponde una posición de monopolio absoluto en la produccióndel derecho, sino una posición de prioridad y de segura preeminencia:la aportación del juez a la formación del derecho no es en realidad libre,sino sometida a la ley [Mengoni].

Siendo la norma una medida y un parámetro para multiplicidad deposibles casos, podemos añadir que las decisiones exquisitamente polí-ticas condicionan de modo mucho más fuerte la actividad productiva dederecho del legislador que la propia del juez. Sin olvidar que en algu-nos importantes sistemas jurídicos, como el americano —baste pensaren el rol del Tribunal Supremo— una de las principales finalidades dela práctica judicial está en guiar y obligar al poder del gobierno [Dwor-kin]; sin embargo, es conveniente repetir que la «prerrogativa de pree-minencia» del legislador, o sea, de quien produce la legislación ordinariao incluso la misma constitución, se hace eficaz concretamente sólo através de la mediación de quien aplica el derecho. En suma, el legisla-dor no puede de ningún modo prescindir del rol de mediador del juez[Esser], que a su vez no puede interpretar de manera sensata las nor-mas sin una referencia a los contextos concretos de aplicación. El vín-culo que liga entre sí a estos sujetos fundamentales de la práctica jurí-dica es por eso recíproco y funcional y en su biunivocidad no puede seren absoluto reducido a una relación de tipo jerárquico unidimensionaly monodireccional [Öhlinger y Stelzer]. Los diversos estadios del for-mular y realizar el derecho han de verse necesariamente en una ópticaconjunta y circular. Todo esto contribuye a una visión más amplia ypolicéntrica, menos rígidamente coercitiva, del fenómeno jurídico.

La mediación del juez se ejercita en múltiples planos: por un lado,con respecto al contexto social de las representaciones axiológicas queoperan en él, por otro lado con respecto al conjunto del ordenamientojurídico en vigor, en cuyo interior se inserta la disposición legal con-creta.

Sería en efecto irreal pensar que el legislador contemporáneo tie-ne suficientemente presentes en sus decisiones la construcción con-junta del ordenamiento y el bagaje doctrinal elaborado por el pensamientojurídico: pero es cierto que la indicación normativa expresada por el legis-lador logra —como es necesario para cumplir su tarea regulativa— larealidad de su concretización (por ejemplo, a través de la aplicación delos tribunales de justicia).



En este último caso está llamado a atravesar las estructuras elabo-radas por la dogmática jurídica [Öhlinger y Stelzer], que por consi-guiente funciona como un verdadero y auténtico «filtro» entre el legis-lador y el juez, como un anillo destinado a conectar la gama de lasinterpretaciones tipificadas por los datos normativos y la gama de lasinterpretaciones tipificadas por los datos fácticos [Tarello].

El nexo funcional bastante estrecho que se establece entre legisla-dor, juez y jurista doctrinal se explica así de modo simple pero esencial:la ley debe ante todo ser puesta, pero después para ser eficaz tiene nece-sidad de aplicación, y a su vez para ser aplicada tiene necesidad de sercomprendida [Larenz, Geny]. En el ámbito de este nexo dialéctico entrediversos sujetos se instauran naturalmente relaciones de convergencia,de superposición, de tensión y de contraste, pero en un conjunto que apesar de producirse incongruencias y fricciones, permanece funda-mentalmente cooperativo. Prescribir comportamientos, resolver con-troversias, suministrar al material jurídico orden y racionalidad: sontodas operaciones que cumplen con una lógica interna de unidad e inter-dependencia, entendida en su conjunto para resolver los problemas decoordinación jurídica y para obstaculizar o contener de algún modo laimprevisibilidad y la incertidumbre en los comportamientos sociales.

El derecho es interpretación [Viola]: pero es también relación entresujetos interpretativos que reaccionan e interreactúan el uno con el otroenriqueciéndose recíprocamente en la colaboración discursiva de laque forma parte también el litigio y el debate. El enlace de las relacio-nes, cada una de las cuales depende de la otra y con la otra recíproca-mente se condiciona, no es posible fuera del tejido hermenéutico y desu fundamental e irreductible pluralidad [D’Agostino].


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11. La dogmática como «filtro» entre el legislador y el juez

Si la del juez es una decisión en torno al significado de una dispo-sición legislativa (además de en torno a la relevancia jurídica de algu-nos hechos), el jurista doctrinal se limita en su actividad científica a avan-zar sugerencias y propuestas [Guastini]. No es raro que se verifiquenrelevantes influencias de la jurisdicción sobre la ciencia jurídica por elhecho de que los tribunales, sobre todo los de jerarquía alta —bastecon pensar en los tribunales constitucionales—, desarrollan argumen-tos con los que tiene que contar la ciencia jurídica necesariamente. Porotra parte, la aportación jurisdiccional es a menudo utilizable y entra den-



tro de la praxis corriente de los operadores jurídicos sólo después de habersido reelaborada por la ciencia jurídica (y es del todo obvio que en elordenar y en el reordenar el material jurídico por la doctrina están implí-citas su ponderación y valoración) [Wank]. La sistematización dog-mática de los materiales jurídicos es ya un proceso interpretativo ycomprensivo y, como ha mostrado François Geny, la elaboración y elperfeccionamiento técnico constituyen una característica no suprimiblede la vida y del desarrollo del derecho. Con su obra, la doctrina jurídi-ca pule y afina el material jurídico, confiriendo una medida de regula-ridad a cuanto, en la legislación y en los pronunciamientos judiciales,existe de irregular y falto de homogeneidad [Raz]. En la dogmáticajurídica con su función típica de consolidación y de confirmación enel tiempo de algunos datos jurídicos, se deposita la tasa de racionalidadpráctica propia de un ordenamiento jurídico histórico.

Con su elaboración dogmática el jurista está en situación de influirde modo profundo en el desarrollo del significado de expresiones dellenguaje ordinario tecnificadas en el discurso jurídico, y en el alcancede los contenidos normativos conseguidos por el sistema de los prece-dentes prácticos, así como condicionando los modos por los que se atri-buye significado a los textos normativos. Con su actividad la ciencia jurí-dica proporciona modelos metodológicos con los que deben medirsetodos los participantes en el discurso jurídico, esto es, en la controver-sia que tiene por objeto determinar y atribuir un significado a los tex-tos jurídicos. No sólo los datos textuales, sino asimismo los metodo-lógicos delimitan así el campo, el complejo perímetro en el que tienelugar la batalla y la empresa interpretativa.

El conjunto de la teoría del derecho más reciente converge en con-figurar la actividad doctrinal como orientada a elaborar propuestas deconclusiones jurídicas en atención a los jueces y legisladores [Viola1994 y 1996], haciendo más claras a estos sujetos las diversas posibi-lidades alternativas.

Se podría observar desde este punto de vista que ha tenido lugarun vuelco casi completo de las tesis, un tiempo dominantes, de la Escue-la histórica del derecho, para la cual la actividad intelectual del juezno sería sustancialmente diferente a la del científico del derecho: mien-tras que dicha importante tendencia doctrinal se proponía hacer funcionalla praxis judicial para la acción de la doctrina, hoy sucede exactamen-te lo contrario [Tarello].

Asumiendo la interpretación judicial como óptica privilegiada,como «punto de fuga perspectivo desde el cual analizar el sistema delderecho» [Habermas], podemos por ejemplo distinguir entre actividaddel juez y actividad del jurista, en el sentido de que el juez decide inter-pretaciones mientras que el jurista propone interpretaciones [Guastini].



El legislador, a su vez —es verdad— puede decidir una interpretación,como sucede en el caso, en verdad bastante raro, de la interpretaciónauténtica (que por otro lado más que un acto interpretativo es una ver-dadera ley ulterior), pero no puede sino resignarse a concebir su obracomo una propuesta normativa destinada a los órganos de aplicación.Pero también la decisión del juez, que indudablemente decide entrediversas interpretaciones, puede ser a su vez leída como una propues-ta de interpretación —si bien dotada de fuerza coactiva autónoma—dirigida a los órganos superiores de aplicación.

Esto debería bastar para aclarar cómo no es suficiente hacer referenciaa la función típica de cada operador jurídico para captar plenamente suactividad interpretativa, ya que a cada una de tales funciones típicas seentrelazan aspectos propios de las otras, con una presencia continua e inne-gable, si bien diversamente relevante, de momentos de interpretación.

Solamente el test representado por la praxis está en situación deponer a prueba las tesis doctrinales desarrolladas en sede teórica por laciencia. Si el juez o el funcionario administrativo deciden acoger lapropuesta que le suministra el jurista doctrinal, la interpretación de esteúltimo podrá decirse no sólo coronada por el éxito, sino también indi-rectamente eficaz.

Por otro lado, sólo descendiendo a una concreta comprensión de lapráctica jurídica y de sus finalidades operativas es como el jurista pue-de conocer el derecho, sus líneas guía y sus fuentes de producción: sóloadentrándose en los modos de pensar y de argumentar del juez es comoel científico del derecho puede ofrecer a este último directivas prácti-cas concretamente utilizables. En la sistematización del derecho porobra del científico está presente sea un acto de conocimiento del dere-cho ya vigente, sea un estímulo en cuanto al desarrollo ulterior delderecho, como se ha demostrado en el ámbito del pensamiento jurídi-co del siglo XIX, por la vicisitud teórica de la Jurisprudencia de intere-ses16 y en particular por la primera fase del pensamiento de Rudolf vonJhering. Para Jhering es propiamente a través de la obra de la así llama-da jurisprudencia inferior como el jurista reduce el material normati-vo a sus elementos esenciales, para poder después abrirse, a través dela llamada jurisprudencia superior, hacia una actividad reproductiva ytransformadora del derecho, que modifica su forma y cualidad.


16 La Jurisprudencia de intereses es una orientación metodológica desarrolladasobre todo en la Universidad de Tübingen entre finales del siglo XIX y principios del XX.En polémica con la Jurisprudencia de conceptos, reivindicó la centralidad del fenóme-no de los intereses en la interpretación y en la creación del derecho. Este último deberesponder a las necesidades objetivas que surgen de la vida en comunidad.


Queda así confirmado —aunque sea indirectamente— que la cien-cia jurídica se atribuye una tarea eminentemente hermenéutica, ligan-do conjuntamente en su operar las dimensiones del pasado, del pre-sente y del futuro.

Este reconocimiento de una función indirectamente normativa ejer-citada por la doctrina no corresponde sólo a una adquisición teóricareciente, propia de nuevas corrientes de pensamiento, que colocan lo cien-tífico del derecho sobre el mismo plano —esencialmente valorativo—sobre el cual el conjunto de las ciencias humanas considera los hechossociales. Es verdad: hoy está ya abierto el camino a un concepto deciencia jurídica que prevé la posibilidad de fundamentar en su seno jui-cios de tipo valorativo. Pero bien mirado toda la cultura jurídica occi-dental desde el derecho romano pasando por el Código de Napoleón has-ta hoy, se caracteriza en su interior por esta profunda penetración, poresta sólida influencia, no siempre querida, no siempre consciente desus implicaciones, que tiene la doctrina en el interior de la legislacióny de la jurisprudencia. El mismo código civil napoleónico, último resul-tado y el más alto de las exigencias iluminísticas y revolucionarias delibertad y de igualdad, tiene entre sus puntos fuertes el arraigo en unasecular tradición de saber doctrinal que desciende del tronco del dere-cho romano.

En el contexto anglosajón prevalece indudablemente la creacióndel derecho por obra del juez, mientras que en la Europa continental esmás relevante la aportación coproductiva del jurista teórico: opera enlos pliegues del ordenamiento y a menudo no está ni siquiera «verba-lizado» [Sacco 1977 y 1990], pero no por eso es menos influyente. Estafunción irrenunciable de terminación y de continuación del discursolegislativo por parte del jurista dogmático determina un tejido continuo,difícilmente descomponible, entre derecho y ciencia del derecho, conla consiguiente imposibilidad de concebir la ciencia jurídica como meta-discurso de naturaleza descriptiva con respecto al lenguaje legislativo.Aceptar el vínculo de la doctrina significa orientarse por todo el trabajocientífico precedente, reconocerse en la continua clarificación y mejo-ra cognoscitiva que la aportación de los juristas lleva consigo. De estarelevante función de la ciencia jurídica se ha mostrado siempre cono-cedora en particular la tradición jurídica alemana, para la cual, desdeSavigny a Puchta, la ciencia jurídica tiene la cualidad de fuente delderecho a la par del derecho legislativo y del consuetudinario. En cuan-to dogmática, y por consiguiente en cuanto fundamentalmente orientadaal derecho positivo, la actividad del jurista doctrinal trata el derechono sólo como evento histórico, como resultado del desarrollo y de la rela-ción entre las fuerzas sociales, sino también como norma válida paradisciplinar nuestro comportamiento de miembros de una sociedad



[Engisch]. Por otro lado, ya en la lengua griega al término dogma se vin-culan tanto la idea de normatividad como la de que es posible a travésde la argumentación influir sobre otros, consiguiendo su adhesión [Men-goni]. Si asumimos la noción de dogmática en un sentido amplio, en laacepción de trabajo doctrinal referido al derecho positivo, o según la defi-nición de Esser17, como «método de trabajo determinado por la auto-ridad de textos vinculantes» [Esser 1972] estaremos subrayando sobretodo un aspecto: sujetos de reconocida autoridad científica ofrecenvaloraciones típicas, propias de un determinado contexto jurídico yreferidas al derecho positivo. En este sentido la autoridad de la llama-da «interpretación doctrinal» presenta grados notables de variabilidadsegún los diversos contextos culturales, sociales y jurídico-positivos[Tarello], pero en línea general mantiene también hoy cierta autoridad,aunque su influjo en la estructuración del derecho es decisivamentemenor de lo que era en el siglo XIX.

Considerada como conjunto de conceptos teóricos, de fórmulastecnificadas acumuladas por la reflexión de la doctrina y de la praxisjudicial, de propuestas dirigidas a jueces y legisladores, la dogmáticase revela como un momento esencial de pertenencia a una comunidadjurídica. No es obra exclusivamente individual del jurista, sino el resul-tado de la comunidad lingüística del derecho. Toda comunidad jurídi-co-política posee en efecto y continuamente reelabora —probando conello su vitalidad— una gama de paradigmas jurídicos determinadosque, en la praxis, ningún sujeto que pertenezca a ella o que opere en ellapuede permitirse ignorar [Dworkin]. Al mismo tiempo, para no caer enel tradicionalismo y en el mero conservadurismo —como es siempre latentación de los juristas— toda comunidad jurídica tiene entre sus fun-ciones preeminentes la continua renovación de los propios paradigmasjurídicos. Una larga tradición, sobre todo alemana, asigna en esta ope-ración de renovación, de «convicciones», ideales y modos de pensar[Calabresi], un rol de primer plano al gremio de los juristas, y en par-ticular a los científicos del derecho: pero, desde la Escuela históricade Savigny hasta la Pandectística, se traduce de hecho en una actividadde análisis conceptual y de organización de las normas jurídicas posi-tivas dentro de categorías sistemáticas. El efecto es que se reduce la


17 Josef Esser (1910) es uno de los mejores juristas y metodólogos del derechodel siglo XX y el más importante representante de la hermenéutica jurídica contempo-ránea. Además de trabajos fundamentales en materia de obligaciones, ha desarrolladolos temas de la creatividad y de la racionalidad del proceso interpretativo a partir de lautilización del concepto gadameriano de precomprensión. Entre sus mejores obras meto-dológicas, Grundsatz und Norm (1956) y Vorverständnis und Methodenwahl in derRechtsfindung (1970).


interpretación a un sub-producto de la ciencia jurídica, confinando lahermenéutica a un rol ancilar respecto de la dogmática jurídica [Men-goni]. Pero también en esta operación del jurista juega todavía un rolimportante su conciencia hermenéutica, o sea su, capacidad de captarel significado conjunto, la orientación finalista de la racionalidad jurí-dica, en la perspectiva de una incesante mediación entre el sentido ori-ginario de los materiales jurídicos y las exigencias de su adaptación almomento presente.

El hecho de subrayar que elementos interpretativos constituyenparte integrante de la dogmática jurídica no significa, empero, identi-ficar las funciones propias de la dogmática y las propias de la inter-pretación. La primera está orientada a organizar la reflexión sobre elmaterial jurídico según elementos científico-sistemáticos, para despuéselaborar una posición crítica de tipo doctrinal; la segunda se centra porel contrario en poner en correspondencia de modo homogéneo enun-ciados normativos y hechos concretos según una relación orientada asus consecuencias prácticas. Todo esto explica una relación muy com-pleja que se crea entre dogmática e interpretación: no sólo de interac-ción circular entre actos de conocimiento adscribibles a sujetos diver-sos [Mengoni], sino también de fecunda compresencia de elementosdoctrinales e interpretativos: en el obrar de un mismo sujeto interpre-tante la dogmática jurídica es de gran ayuda al intérprete al individua-lizar los argumentos correctos para los fines de la consecución del dere-cho. Perdida el antiguo carácter monolítico, se convierte en un arsenalde argumentos jurídicos a debatir y entre los cuales hallar instrumen-tos útiles al trabajo de interpretación y de concretización jurídica. Aun-que no debamos olvidar que la orientación fundamental de las dosfunciones es distinta en cada caso (jurista doctrinal y juez): epistemo-lógico-científica en el primero, práctico-normativa en el segundo, pode-mos decir que dogmática y jurisdicción desempeñan roles sutilmentecomplementarios en el complejo procedimiento de comprensión de lanorma.

Ahora bien, el científico del derecho reúne en su figura dos aspec-tos diversos de pertenencia, el propio de quien por rol y competenciaparticipa en formas institucionalizadas de la práctica social aplicativadel derecho, y el propio de quien toma parte en la empresa científica,que presenta características y finalidades autónomas. Los dos roles noson fácilmente armonizables, pues a menudo vienen las exigencias polí-tico-jurídicas a entrar en conflicto con las exigencias de tipo episte-mológico. Esto salta a la vista si juntamos la posición del científico delderecho a las del legislador y del juez.

Mientras el legislador utiliza palabras y términos que muchas vecesposeen significados amplios y por consiguiente fácilmente presentan ele-



mentos de vaguedad y falta de univocidad y de precisión, el científicodel derecho no puede dejar de esforzarse en analizar y fijar de modo uní-voco el significado de las palabras utilizadas por el derecho, movién-dose en una dirección de superación de su ambivalencia y plurivocidad.Al igual que cualquier otra ciencia, la ciencia jurídica debe aspirar a lamáxima claridad y univocidad, sirviéndose a tal fin de todos los ins-trumentos posibles (desde la clasificación pasando por la definiciónconceptual completa y explícita hasta la unificación y simplificacióndel material disponible) [Hassemer]. Ahora bien, el científico del dere-cho que se preocupe también de adecuar el derecho al cambio de laexperiencia difícilmente llegará a alcanzar conceptos y términos tanuniversalmente reconocidos y exactamente definidos como para evitarla dificultad de ulteriores explicaciones e interpretaciones, o como pararesolver definitivamente la cuestión de las oscilaciones de significa-do. El jurista doctrinal, en efecto, no podrá por menos que asumir dela vida intuitiva una serie de conceptos y de términos que no pueden serconservados y fijados en su significado obvio original, sino que estánconstantemente destinados a sufrir transformaciones de tipo evolutivo.Por otro lado, la univocidad es de hecho muy rara, por no decir inexis-tente, en los textos legales: además por lo general dichos textos sonvagos, ambiguos, abiertos a diversas valoraciones, incompletos y con-tradictorios [Aarnio, Alexy, Peczenik18] y por eso no están en condicionesde ofrecer al intérprete criterios interpretativos claros y unívocos. Apesar de ser lenguaje «técnico», el lenguaje de la ley no puede de nin-gún modo prescindir de metáforas, símbolos, comparaciones; compar-te la ambigüedad del lenguaje común, particularmente la dependenciade los significados respecto de las situaciones contextuales y colo-quiales. De un texto jurídico escrito es imposible fijar con precisiónun único sentido y a veces ni siquiera un «centro» del sentido. En con-secuencia el intérprete, más que individualizar la norma, individuali-za una entre las muchas que de los enunciados normativos son recabables[D’Agostino].

El lenguaje jurídico tiene en suma una textura insuperablemente«abierta» y se caracteriza por la ineliminable presencia de aspectos devaguedad y de parcialidad [Comanducci], que abren a los sucesivosactos de positivación amplios márgenes de intervención creativa. Estono significa, sin embargo, que el lenguaje jurídico haya de renunciar a


18 Alexander Peczenik (1937). Epistemólogo y teórico de la argumentación jurí-dica, ha sostenido la tesis de que en los razonamientos jurídicos existe una «transfor-mación», es decir, un salto lógico entre las premisas y la conclusión: la tarea de la teo-ría del razonamiento jurídico es analizar las reglas de la transformación. Relevante eneste sentido el ensayo Non-Equivalent Trasformations and the Law (1979).


la racionalidad: pero como ya había intuido agudamente Plotino, esposible que a la exigencia de un exactitud inflexible pero tal vez inca-paz de significatividad [Pareyson19] sean antepuestas las exigencias dela comunicación, y esto ciertamente es lo que sucede en el caso dellegislador contemporáneo.

Hans Kelsen, con objeto de ser rigurosamente coherente con suReine Rechtslehre, sostiene netamente distintos, en su visión de la cade-na de delegaciones del poder productor de normas, el modo de proce-der de los juristas y el modo de proceder de los jueces y funcionarios.Mientras que para estos últimos la teoría kelseniana acoge la tesis dela creatividad de la interpretación, y la sentencia se configura comonorma individual producida por el juez por delegación del legislador,al científico del derecho Kelsen recomienda por el contrario esclarecertodas las posibles interpretaciones de la norma jurídica sin escoger deantemano una como más idónea o más auténtica [Kelsen, Catania]. Siaceptáramos esta tesis, deberíamos necesariamente afirmar la insana-ble contraposición entre ciencia del derecho por un lado, y legislacióny jurisdicción por el otro, y mientras quedaría en pie el problema cru-cial de individualizar criterios creíbles para sustraer a la arbitrariedado, peor aún, a la casualidad el comportamiento judicial que atribuyesignificados a los enunciados normativos. Pensar además que la acti-vidad del jurista realice un examen abstracto de todos los posibles sig-nificados de un texto está muy lejos de la realidad, porque olvida quelos significados normativos vienen constantemente precisados en elseno de la práctica social [Viola, 1994].


A. Aarnio, R. Alexy, A. Peczenik, I fondamenti del ragionamento giuridico, trad.it. en P. Comanducci, R. Guastini (a cargo de), L’analisi del ragionamento giu-ridico, I, Giappichelli, Torino, 1989, pp. 121-187; G. Calabresi, Il dono dellospirito maligno, trad. it. de Rodotà, Milano, 1996; A. Catania, Decisione e nor-ma, Jovene, Napoli, 1979; P. Comanducci, Diritto positivo: due esercizi di dise-zione, en G. Zaccaria (a cargo de), Diritto positivo e positività del diritto,Giappichelli, Torino, 1991, pp. 113-124; F. D’Agostino, Ermeneutica, en«Archivio giuridico», 216, 1996, n. 1, pp. 109-126; R. Dworkin, L’impero del


19 Luigi Pareyson (1918-1991). Importante filósofo de la Universidad de Torino,elaboró una sólida y original reflexión que, sobre un complejo fondo historiográficoque recoge el idealismo alemán, desarrolla el filón existencialista en la dirección deuna personalísima filosofía hermenéutica atenta a las relaciones entre la vida y el arte,entre la verdad y la historia, entre la libertad y el mal. Entre sus obras: Veritá e inter-pretazione (1970).


diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Milano, 1989; K.Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, Münchener Uni-versitätsreden, NF, H. 35, München 1963; J. Esser, Möglichkeiten und Gren-zen des dogmatischen Denkens im modernen Zivilrecht, en «Archiv für diecivilistische Praxis», 1972, pp. 97-130; R. Guastini, Le fonti del diritto e l’in-terpretazione, Giuffrè, Milano, 1993; J. Habermas, Fatti e norme. Contribu-ti a una teoria discursiva del diritto e della democracia, trad. it. de L. Cep-pa, Guerini, Milano,1996; W. Hassemer, Tatbestand und Typus, C. Heymanns,Köln-Berlin-Bonn-München 1967; W. Hassemer, Rechtssystem und Kodifi-kation: die Bindung des Richters an das Gesetz, en A. Kaufmann, W. Has-semer (a cargo de), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie derGegenwart, Müller, Heidelberg; 1989 (5.ª ed.), pp. 212-232; H. Kelsen, Ladottrina pura del diritto, trad. it. de M. Losano, Einaudi, Torino, 1966; L.Mengoni, Diritto e valori, Il Mulino, Bologna, 1995; L. Pareyson, Filosofiadell’interpretazione, Rosenberg and Sellier, Torino, 1988; J. Raz, Il concet-to di sistema giuridico, trad. it. de P. Comanducci, Il Mulino, Bologna, 1977;R. Sacco, La dottrina fonte del diritto, en AA.VV., Studi in memoria di Gio-vanni Tarello, II, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 449-465; R. Sacco, Modelli note-voli di società, Cedam, Padova, 1991; G. Tarello, L’interpretazione della leg-ge, Giuffrè, Milano, 1980; F. Viola, La critica dell’ermeneutica alla filosofiaanalitica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de), Ermeneutica e filoso-fía analitica. Due concezione del diritto a confronto, Giappichelli, Torino, 1994,pp. 63-104; F. Viola, Ermenutica e diritto, en «Ars interpretandi» 1, 1996, pp.181-190; R. Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, Duncker undHumblot, Berlin, 1978.

12. Cooperación y conflicto en el derecho

Para concluir, en todo el siglo XIX y para buena parte del XX, en vir-tud de la larga hegemonía positivista, el derecho ha sido pensado, des-crito y reconocido sólo desde el punto de vista de la legislación ordi-naria, en el riguroso marco representado por los dogmas de la soberaníanacional de los Estados y de la autosuficiencia, plenitud y coherenciade los ordenamientos positivos singulares. En el último periodo delsiglo XX estos dogmas han sido necesariamente sometidos a una radi-cal revisión, ya sea por el peso creciente asumido por la interpretaciónconstitucional, ya sea a causa de la formación de una jurisdicción supe-rior a la nacional —la jurisdicción internacional— para asegurar el res-peto y la protección de los derechos humanos.

El eje central del derecho positivo, así como el de la praxis jurídi-ca se ha desplazado de forma clara desde el terreno de la legislación alde la jurisdicción ordinaria y al de la justicia constitucional. La cien-cia jurídica se esfuerza con fatiga por salir de la marginalidad en quese encuentra en relación con el desarrollo social, en la cual había sido



confinada por la ideología estatalista del legalismo moderno: y buscarecuperar, en el nuevo horizonte supranacional, un rol propulsor en elmecanismo de producción del derecho [Grossi].

Sin embargo, la necesidad de que sujetos titulares de diferentesfunciones, interactúen y entrelacen sus prácticas —como hemos tra-tado de demostrar— representa ya, en el microcosmos de la funcio-nalidad de los ordenamientos jurídicos, el signo de un dato constantey estructural del derecho, el de una interacción social de tipo coope-rativo.

En el derecho existe la experiencia de la injusticia porque en situa-ciones típicas se producen conflictos. En el derecho existe también vio-lencia, la cual aparece como objeto del discurso jurídico —cuandohabla de golpear, de abandonar a menores, de matar y de otros actos deeste género— pero también existe la introducción de una «violencia»pacificadora. El martillo del juez es el símbolo de la metamorfosis dela violencia que, presente en el punto de partida del conflicto jurídicoy todavía antes en el conflicto social, se convierte en solución del con-flicto no violenta sino asistida por la fuerza [Müller, Christensen].

El derecho es interposición de una regla, de un procedimiento, deuna distancia, de un tercero, es introducción de una racionalidad inter-mediaria y comunicativa entre la víctima y el agresor, entre las partesde una relación obligatoria, entre sujetos en posición de reciprocidad[Habermas]. Es conmensuración con arreglo al estándar de la costum-bre y con la sagacidad jurisprudencial que se afirma en la forma devida en que el juez mismo se encuentra inserto [Esser].

La inconsciente cooperación entre las partes de la controversia que,mientras que se empeñan en la batalla para poner en contraste sus pro-pios argumentos y sus propios significados a los textos y a los hechos,convalidan la legitimación del tercero para que en el debate de palabrasque él gobierna separe las palabras y la violencia, constituye el símbolodel intrínseco valor cooperativo del derecho, de la no negociabilidad desu función pacificadora de conflictos según soluciones correctas.


J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,Mohr, Tübingen, 1990 (4.ª ed.); P. Grossi, Scienza giuridica e legislazione nellaesperienza attuale del diritto, en Id., Assolutismo giuridico e diritto privato,Giuffrè, Milano, 1998, pp. 263-274; J. Habermas, Fatti e norme. Contributia una teoria discorsiva del diritto e della democracia, trad. it. de L. Ceppa,Guerini, Milano, 1996; F. Müller, R. Chistensen, Testo giuridico e lavoro sultesto nella strukturierende Rechtslehre, trad. it. de E. Comelli, en «Ars inter-pretandi», 2, 1997, pp. 75-102.



Capítulo Tercero

¿Cómo interpretar?La buena y la mala interpretación

1. Dos modelos teóricos de la interpretación jurídica

Si se prescinde de los actos de interpretación no existe norma posi-tiva alguna que pueda confirmarse como capaz de proporcionar direc-tivas para la acción, acabando por tanto por perder completamente supracticabilidad. En consecuencia, el mismo derecho perdería una desus fundamentales razones de ser [Viola 1997] y dejaría en último tér-mino de ser derecho.

A esta conclusión, difícil de rebatir y ahora convertida en patri-monio común de la teoría contemporánea del derecho, fuertementeempeñada en reconstruir las operaciones desempeñadas por el juez enla aplicación de la ley, se ha podido llegar sin embargo sólo a causa deun duro enfrentamiento crítico con aquella clase de sentido común bas-tante difuso y difícil de que muera en la mentalidad del jurista positi-vo, para el cual él se limitaría a aplicar sólo la ley, excluyendo el recur-so a elementos y criterios de naturaleza diversa, externos a ella.

En la teoría iuspositivista de la interpretación la ley no tiene nece-sidad de ningún elemento integrativo que no sea la lógica rigurosa deljurista [Lombardi Vallauri, Corso]. El enunciado del intérprete acer-ca del derecho está formulado a través de una simple deducción detipo lógico por los contenidos de las normas jurídicas. Dos presu-puestos implícitos de esta teoría: por un lado, el postulado del abso-luto monopolio del Estado y, más en concreto, del legislador, en latarea de producción del derecho, a su vez sostenido por la idea de latotal identificación entre derecho y ley y por la consiguiente exclu-sión de cualquier otra fuente de derecho que no sea la legislativa (tesisésta que encontró en la época de las codificaciones, y en particularen el Código de Napoleón que proscribía todo recurso a la equidad[Bobbio, pp. 79-86], su triunfal traducción concreta); por otro lado, elpresupuesto de la plenitud (así como de la completabilidad) del orde-namiento, visto idealmente como algo preexistente, ya totalmentepuesto y exento de lagunas, y por eso en disposición en todo caso posi-


ble de regular la situación concreta con una norma obtenida para elmismo.

Dos han sido las principales versiones de este modelo iuspositi-vista de la interpretación, ambas muy influyentes en forjar las posturasmentales de los juristas en el ámbito de las culturas jurídicas de la Euro-pa continental.

La primera, surgida en la primera mitad del siglo XIX y teorizadaen Francia por los juristas de la Escuela de la exégesis [Demolombe,Troplong], practicaba un método exegético que, al privilegiar rígidamentela interpretación lógico-gramatical de los singulares enunciados nor-mativos, veneraba de modo fetichista los textos legales («les textesavant tout!») [Demolombe], de por sí considerados siempre suficien-tes para prever y para regular todos los casos posibles en la concreta expe-riencia del derecho. En tal perspectiva la interpretación es mero reco-nocimiento y reproducción de un derecho legislativo preexistente. Estárígidamente vinculada al sentido literal del texto normativo y, por tan-to, a los juicios de valor del legislador histórico: es por este motivo quelos juristas de la Exégesis en sus Comentarios siguen de manera abso-luta y exclusiva el orden dado a las normas por los autores del Códigode Napoleón. La ley puede ser comprendida exclusivamente sobre la basedel texto, por lo que su aplicación a los casos concretos no es otra cosaque la explicitación de un sentido ya completamente proporcionado alintérprete, precisa y unívocamente definido [Mengoni]. Cuando mani-fiestamente el legislador histórico no haya disciplinado la situaciónque se presenta al intérprete, la dificultad se resolverá recurriendo al arti-ficio de la voluntad presunta del legislador.

Para la segunda versión que, en la línea de continuidad con la anti-quísima tradición jurídica romanística y medieval, se difunde por Euro-pa desde Alemania en las formas de la doctrina pandectística de la Juris-prudencia de conceptos1, el jurista-intérprete obtiene el derecho a travésde un procedimiento axiomático que lo deduce lógicamente de los con-ceptos contenidos como inmanentes en las normas jurídicas. La obra delintérprete consiste por consiguiente en una actividad que se limita areflejar y evidenciar significados preconstituidos. La interpretaciónconceptual encuadra las normas en un sistema de conceptos científicoscada vez más amplios, obtenido a través de procesos sucesivos y pro-gresivos de abstracción, que precisamente permiten construir el siste-


1 La Jurisprudencia de conceptos es una orientación metodológica desarrolladaen Alemania por los discípulos de F. C. von Savigny (Puchta, Gerber, Laband, Windscheid)según la cual la tarea de la ciencia jurídica es la edificación de un sistema lógico enten-dido en el sentido de una pirámide conceptual. Ello conduce a una concepción lógico-formal del derecho.


ma científico, es decir, un orden sistemático dotado de creciente gene-ralidad. Se origina así una jurisprudencia caracterizada por una postu-ra de tipo logicista y formalista [Wieacker].

La «jurisprudencia de conceptos» atribuía a los conceptos jurídi-cos y a su relación sistemática el carácter de fuente de conocimiento:también hablaba incluso de la productividad de los conceptos que, aco-plándose entre sí, generan nuevos conceptos (así el primer Jhering) ode la fuerza de expansión lógica de la ley positiva y de su «fecundidadinterna» [Bergbohm].

En uno y en otro caso, aunque por diferentes vías, el modelo ius-positivista de la interpretación llega, si bien en formas no siempreexplicitadas sino a menudo ocultas, a afirmar la posibilidad de unaexpansión lógica del derecho —es por consiguiente un modelo logi-cista— que permite hablar, para las soluciones de casos concretos, deconclusiones tautológicas de la ley, considerada como intrínsecamen-te capaz de colmar toda laguna; al mismo tiempo, por la fuerza de surígido anclaje en el tenor literal del texto de la ley, tal modelo es tajan-temente contrario a introducir valoraciones de orden teleológico queautoricen al intérprete a corregir el contenido de la ley, restringiendoo ampliando su alcance.

Pero hay un punto fundamental que subyace a la teoría iuspositivistay que constituye, por decirlo así, su «talón de Aquiles». Su tesis fun-damental, según la cual el texto legal es comprendido en base a losdatos lingüísticos nudos (razón por la cual la aplicación consistiríaexclusivamente en individualizar con precisión y objetividad un signi-ficado dado anteriormente y determinado con exactitud) se funda demodo muy claro en el presupuesto de la evidencia y de la objetiva uni-vocidad del texto legal.

Es precisamente este presupuesto de fondo el que se convierte enobjeto de discusión y es al final derribado por la segunda principal teo-ría de la interpretación jurídica —la hermenéutica— elaborada en lasegunda mitad del siglo XX, encontrando estímulos y respuestas en lahermenéutica filosófica. En su versión crítica se empeña en una discu-sión puntual y crítica de las tesis iuspositivistas, y en particular de su ejemaestro, representado por la teoría clásica del silogismo judicial, para laque el caso singular concreto encaja en la norma general a través de unasimple subsunción de tipo lógico [Esser, MacCormick, Zaccaria, 1984b].

¿Qué significa subsunción? Al subsumir se pone un caso singulardentro de la clase de casos indicados por el supuesto de hecho legal, equi-parando una concreta situación de hecho a todos aquellos casos quehasta el momento en que el intérprete obra habían estado sin duda colo-cados normalmente (y por eso subsumidos) dentro del supuesto dehecho de la ley [Engisch]. Pero en este esquema queda un problema de

III. ¿Cómo interpretar? La buena y la mala interpretación 179


difícil solución con el cual frecuentemente tropieza el jurista dentrodel espacio de movimiento que el sistema jurídico no puede no dejar-le. ¿Qué hacer cuando se presenta un caso que no corresponde unívo-camente a un preciso supuesto de hecho legal? ¿Equipararlo a casosya previstos, y por consiguiente encuadrarlo dentro de una clase decasos de interpretación experimentada, o al contrario, considerar esen-ciales los aspectos de divergencia? Una tesis muy similar ha sido for-mulada también por Herbert Hart cuando ha hablado de la textura abier-ta (open texture) de las normas jurídicas. La que él define como «zonade penumbra», es decir, el área de casos en los que la norma se presentacon incierta aplicación, tiene como presupuesto necesario «una zona deluz», es decir, un ámbito de casos para los que la interpretación y apli-cación de la norma no tiene duda ni controversia.

Cuando frente a un caso dudoso el intérprete, con la decisión judi-cial, incorpora en el tejido del derecho positivo los elementos de inno-vación en relación con la ley [Esser], su resultado de la actividad inter-pretativa servirá a su vez como base para nuevas interpretaciones. Laregla-resultado creada por el juez se transforma en regla-base para casossucesivos.

Pero aquí se evidencia cómo la teoría de Hart, aunque innovadorarespecto al modelo iuspositivista tradicional, mantiene todavía indiscutidoel presupuesto de la objetividad, por el cual es posible separar de modoneto «zona de luz» y «zona de sombra». Olvida que el mismo hecho detrazar el límite entre «luz» y «sombra», aun cuando esta operación pue-da tal vez aparecer como pacífica e incontestada, es de hecho el resul-tado de una serie de decisiones interpretativas y el fruto del ejerciciode una irrenunciable discrecionalidad [Guastini].

En sustancia la crítica desarrollada por la hermenéutica jurídica ala teoría silogística niega decisivamente, como mera apariencia, la auto-maticidad que se afirma de la subsunción [Esser]. Para las tesis iuspo-sitivistas la decisión del intérprete está latente en la ley, como la esta-tua en un bloque de mármol, y por eso la conclusión silogística entrela premisa mayor (supuesto de hecho legal) y la premisa menor (circuns-tancias de hecho) viene presentada como una deducción automática.

Con el fin de realizar un silogismo es necesario, por el contrario,no sólo la actividad cognoscitiva para identificar los posibles signifi-cados de un enunciado normativo, sino también una elección para ope-rar entre las muchas posibles premisas mayores; pero toda elecciónenvuelve evidentemente una valoración. El razonamiento del juezcomienza de tal modo con una operación mental de tipo extralógico oprelógico, con una valoración. La fijación de la premisa mayor y de lapremisa menor, suponiendo respectivamente la interpretación de una nor-ma legislativa y la selección entre los elementos de hecho de los datos



jurídicamente relevantes, configuran actos de valoración que excluyen,sin sombra de duda, poder atribuir a los procedimientos de los juecesla forma y el contenido de razonamientos simplemente deductivos.

Hay que subrayar que la conclusión se obtiene obligatoriamentemediante la decisiva mediación del lenguaje —y se sabe que el legis-lador no está en disposición de indicar de modo definitivo las reglas deuso de las expresiones lingüísticas por él mismo utilizadas. Así pues elnudo metodológico decisivo subyacente a la subsunción, y sin embar-go completamente oscurecido en el modelo silogístico del iuspositi-vismo, es el de la preparación de las premisas [Esser, Canaris2]. Las pre-misas no están en absoluto preconstituidas: la complejidad de supreparación tecnificada implica un recurso ineludible a juicios axioló-gicos, un «ir de aquí para allá de la mirada del intérprete entre las nor-mas y las circunstancias de hecho» [Engisch], guiado por pre-valora-ciones del intérprete relativas a la «razonabilidad» de la correspondenciaentre el dato normativo y el dato de hecho. Las premisas normativas seconstruyen y reconstruyen combinando diversos materiales legislati-vos [Tarello] y atribuyéndoles un sentido. Las premisas de hecho,debiendo seleccionar los elementos jurídicamente relevantes, no pue-den conseguirse más que a través de juicios inductivos: en el procederde quien aplica el derecho se alternan y se entrelazan inducción y deduc-ción. Pero a la crisis del modelo tradicional contribuyen también lastendencias evolutivas de los sistemas jurídicos contemporáneos.

Un factor de dificultad extremadamente importante para el mode-lo tradicional proviene del hecho de que hoy al legislador no le corres-ponde una posición de absoluto monopolio, sino sólo de preeminenciaen la formación del derecho [Kriele, Mengoni]. También el juez parti-cipa estructuralmente en el proceso formativo del derecho: hoy anhe-la situarse como polo central del sistema jurídico. Se abre así la nece-sidad de un proceso nuevo de reflexión de la relación entre ley ysentencia, del continuo modificarse de las normas positivas en la pra-xis. Ahora bien, en la diversidad de la técnica de hallar el derecho ave-riguable en la praxis interpretativa del derecho continental codificadode un lado y en la praxis anglosajona de los precedentes del otro, emer-gen elementos comunes relevantes [Esser, Zaccaria 1984a]. Consistenen el hecho de que la actividad del juez ha resultado ser un elementofundamental de articulación interna en la innovación del derecho, un


2 Wilhelm Canaris (1937) es un destacado civilista alemán, que propugna unaciencia del derecho sistemática en el sentido de un sistema abierto de principios jurí-dico-directivos de orden axiológico y teleológico. La obra teórico-jurídica más impor-tante es Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, entwickelt am Beispiel desdeutschen Privatrechts (1969).


momento esencial en la obra de reconocimiento y de uso del materialjurídico. Pero justamente este aspecto entra en insoslayable conflicto conel modelo iuspositivista tradicional.

Sintéticamente, el conjunto de las tesis iuspositivistas sobre la inter-pretación puede ser reconducido a un presupuesto fundamental, el de«depender de sí mismo», es decir, de la autoconsistencia del derechopositivo [Hruschka]. El derecho positivo está perfectamente en dispo-sición de contener, mantener y reproducirse a sí mismo, sin recurrir deningún modo a elementos externos, de naturaleza extrapositiva, de cual-quier modo que éstos vengan configurados. Esto significa que el «sen-tido» del derecho positivo es totalmente inmanente y es recabable porlos enunciados en su momento indicados como «derecho positivo». Deeste núcleo fundamental descienden la conocida tesis de la inexisten-cia de lagunas en el discurso legislativo (puesto que de otro modo el dere-cho positivo parecería algo incompleto y parcial) y su carácter contra-rio a todo elemento de tipo «iusnaturalista». Afirmar cualquier tesisiusnaturalista significaría desde luego adcribirse a principios jurídicos«prepositivos» o «extrapositivos» y con esto negar el dogma del «depen-der de sí mismo del derecho positivo». Y por este motivo un iuspositi-vista a su modo consecuente de finales del siglo XIX, Karl Bergbohm,se propuso como objetivo esencial desalojar y eliminar el derecho natu-ral hasta sus escondites más ocultos [Bergbohm]. Es el derecho mismoel que se auto-produce y en consecuencia está también en disposiciónde re-producirse. Pero esta tesis, como se ha observado con exactitud,rige sólo bajo la condición previa de identificar el derecho fundamen-talmente con la forma [Viola 1990], suprimiendo por lo tanto sus con-tenidos. Además, como ha sido eficazmente demostrado, buscar refu-gio en la mera positividad del derecho es siempre un autoengaño [Larenz,en particular pp. 243 y ss.; Kaufmann]. «El positivismo —lo afirmó yaKarl Jaspers— no está en disposición de comprenderse a sí mismo»[Jaspers, en particular, p. 220]. Detenerse en el nivel de la ley positivapresupone necesariamente una premisa extrapositiva que fundamentela autoridad del legislador: la extrapositividad, a la que explícitamentese niega carta de naturaleza, está siempre contenida en los presupues-tos no expresados. El modelo iuspositivista silogístico desde luego dapor descontado la premisa del carácter normativo del ordenamiento[MacCormick]. La respuesta según la cual el derecho debe ser esta-blecido y observado porque es establecido y observado [Kelsen], seríauna pseudorespuesta. Un iuspositivismo verdaderamente consecuentedebería limitarse a describir la existencia del derecho, sin afirmar su obli-gatoriedad [Viola 1990].

Desde este núcleo fundamental, centrado por completo en la auto-consistencia del derecho positivo, desciende coherentemente una serie



de cánones sobre cuya base el modelo iuspositivista ha articulado su pers-pectiva metodológica de la interpretación de la ley, únicamente orienta-da a subrayar el monopolio del legislador en la producción del derecho.

Podemos encontrar tales criterios sintetizados en el artículo 12 delas Disposiciones relativas a la ley en general, en la cabecera del Códi-go civil italiano, que pretende proporcionar la disciplina positiva pre-vista por el legislador de 1942 para la interpretación de la ley. Desdeluego, cuando en el artículo 12 se dice que «al aplicar la ley no se le pue-de atribuir otro sentido que el que se hace evidente por el significadopropio de las palabras» se indica, como canon hermenéutico funda-mental, el de la interpretación literal; a él se añaden después indicacionesde tipo sistemático («según la conexión entre ellas»), y también la refe-rencia a la «intención del legislador».

Pero estas indicaciones metodológicas del legislador de 1942 sóloson sostenibles y practicables si se releen a la luz de los planteamien-tos posteriores a la redacción del artículo 12.

En primer lugar, para la superada concepción epistemológica a laque se refieren: no existe algo que se pueda definir como el significa-do «propio» de las palabras, es decir, un significado inherente a ellasy desvinculado de su uso en contextos lingüísticos determinados [Guas-tini]. El «significado propio» tiene que ser referido a usos lingüísticosprecisos [Irti].

En segundo lugar, la operación orientada a conectar los vocablos enla estructura conjunta del enunciado jurídico es un momento necesario,pero no suficiente para determinar su significado: es necesario supo-ner la premisa de que la función del discurso legislativo es siemprede tipo preceptivo-normativo. Más aún de cuanto el legislador hayaquerido decir, es decisivo considerar qué disciplina ha querido dar [Ta-rello].

En tercer lugar porque, notoriamente, la noción jurídica de signi-ficado literal es profundamente ambigua y no unívoca [Luzzati, en par-ticular pp. 208 y ss.], pero es a menudo utilizada para expresar la fun-ción, de tipo ilocutorio, consistente en prescribir la bondad de unainterpretación de tipo declarativo.

Pero es sobre todo «la intención del legislador» la que configura uncriterio bastante ambiguo. ¿Recurrir a ella significa apelar a la volun-tad subjetiva del legislador histórico (pero en tal caso buena parte delCódigo civil de 1942 se encontraría en contraste con la sucesiva Cons-titución republicana de 1948) o más bien a una voluntad objetiva queel intérprete debería deducir de una serie de otros factores (texto, cir-cunstancias de hecho, sistema jurídico)?

En efecto, la metodología del modelo iuspositivista revela toda sudificultad precisamente al hablar de un «sentido evidente». En muchos



casos, en aquellos que la literatura jurídica ha llamado «casos difíciles»(Dworkin), no hay en absoluto un significado evidente de las palabras:si se convierte en tal, sucede sólo como resultado del procedimientointerpretativo, el cual por otro lado en cuanto operación cognoscitiva yvalorativa compleja, puede estar sólo orientado, pero no rigurosamen-te disciplinado por el legislador.

Todo esto sucede en último análisis por una razón simplicísima, perofundamental, de la que el modelo iuspositivista no está en disposiciónde dar cuenta: en principio la distancia que separa la universalidad dela ley y la concreta situación jurídica en el caso singular es incolmablecomo no sea en el momento de la aplicación [Gadamer]: el significa-do está estrechamente enlazado con las circunstancias, con los facto-res vitalmente determinantes del contexto. El modelo iuspositivistaconsidera que se elimina tal distancia del contexto bien sea simple-mente haciendo caso omiso del problema (y es la solución iluminista-exegética), bien sea buscando resolverlo a través del instrumento dog-mático (y es la solución de la «jurisprudencia de conceptos»). Ladogmática conceptualista presupone un edificio conceptual que debe-ría conectar y contener potencialmente en un sistema coherente todoslos posibles casos jurídicos: como de una premisa presupuesta en éltodo procede —asimismo el incremento oculto del derecho— a travésde deducciones conceptuales. Así, sin embargo, se termina por olvidarque el material jurídico no está compuesto sólo de datos lingüísticos nor-mativos. Está compuesto también de datos reales: y esto no sólo cuan-do haya intervenido un cambio de las relaciones sociales que haga apa-recer como inadecuado el derecho positivo vigente; la verdad es que ladistancia entre norma general y caso concreto es sencillamente ineli-minable. La única alternativa es, pues, levantar acta de la productividadde la función interpretativa y de su carácter insustituible, para ponerbajo control teórico el espacio de juego que se abre al intérprete: loque precisamente sucede en el modelo hermenéutico. El hecho de queal intérprete le sean atribuidos amplios poderes no significa en abso-luto que puedan ser utilizados de manera arbitraria, ni tampoco queaquel sea liberado del deber de comportarse según criterios racionalesy controlables [Taruffo].

Sometido a los ataques de la crítica hermenéutica, que si bien norechazando la exigencia de rigor subyacente al ideal de la coherenciasilogística, denuncia su irrealidad, se viene abajo el modelo iuspositi-vista de la interpretación según el cual la disposición normativa y en con-secuencia también la decisión del caso singular están ya implícitamentedadas en el texto de la norma.

No pudiendo la ley contener nunca «su» propia interpretación yaque no puede anticipar todos los criterios y elementos de hecho nece-



sarios para la aplicación, cae definitivamente el dogma de que el dere-cho positivo depende de sí mismo. Es inevitable entonces reconocerque el intérprete necesita, para alcanzar la decisión, de «informaciones»que se añadan a la ley misma.

El principio de la coherencia con el ordenamiento normativo, sobreel cual se encontraba centrado el modelo silogístico, manifiesta su ine-ficiencia porque el ordenamiento no es nunca completo. Más que lacoherencia, en los ordenamientos normativos contemporáneos es cons-titutiva la incoherencia. No obstante, el principio de coherencia debe evi-dentemente mantener en el derecho su relevancia [MacCormick]. La her-menéutica jurídica recupera del iuspositivismo la noción de coherencia,asignándole un papel central pero proponiéndola en una acepción com-pletamente cambiada, no tanto de carácter formal sino más bien mate-rial [Dworkin]. El sentido, entendido holísticamente, posee una uni-dad, nunca completamente dada y que siempre hay que recrear. Hayque presuponer que la «cosa» derecho «se presenta conjuntamente»según una armonía y una interdependencia de significado. La ventajade la coherencia (congruencia) hermenéutica respecto a la coherencia(ausencia de contradicciones) iuspositivista consiste en la predicabili-dad de la congruencia no sólo con relación a entidades lingüísticascomo los enunciados normativos, sino también con relación a entida-des extralingüísticas como los comportamientos humanos [Coman-ducci, Guastini, Zaccaria 1990].

El derecho es positivo sólo en cuanto interpretado [Hruschka], enel sentido de que individualizar una norma como jurídicamente positi-va no puede no conectarse con una operación hermenéutica.

Justamente aquí está la esencia del contraste entre el modelo ius-positivista tradicional y la hermenéutica, para la cual el texto jurídicotiene necesidad constitutiva de una ayuda externa, de una alteridad quepermita comprenderlo. Aspectos decisivos para la aplicación del dere-cho y para la decisión judicial son externos a la ley: en consecuenciael modelo formalista y estatalista del iuspositivismo entra en crisis, conventaja para un modelo más amplio y plural del derecho como prácti-ca interpretativa [Dworkin, Viola, 1990].

La hermenéutica tiene que ver con este constitutivo remontarsemás allá del texto, fuera del texto, en un horizonte que es necesariamentemás amplio y que admite no una sola respuesta, sino una pluralidad deposibles respuestas.

De lo que se trata en la hermenéutica jurídica es precisamente deafrontar una cuestión determinada con respecto al posible significadoque el texto jurídico interrogado pueda indicar [Esser, Zaccaria, 1984].




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2. Los elementos fundamentales del modelo hermenéutico

El punto de partida del modelo hermenéutico está constituido porla relación entre norma y caso, entendida como un recíproco y progre-sivo ponerse en correspondencia, como mutuo y dinámico producirsey enriquecerse funcional, en el procedimiento aplicativo, de dos ele-mentos, norma y caso, que originariamente pertenecen a dos planosdiversos, del deber ser y del ser [Kaufmann, Hassemer].

Desde el momento en que la norma no se presenta fuera de un pro-cedimiento concreto de interpretación, y en que las circunstancias dehecho sólo pueden ser verificadas en relación a los enunciados jurídi-cos [Hruschka] —y se instituye en suma un círculo hermenéutico entrela comprensión de las normas y la comprensión de las circunstanciasde hecho— sólo se produce la concretización del derecho de modosimultáneo al caso concreto.

La comprensión de la norma no es, en consecuencia, un fenóme-no estático y objetivo, sino un suceso muy real, que implica a la per-sona en él empeñada y sus expectativas de sentido, fundadas sobre laexperiencia vital. Todo discurso interpretativo se desarrolla en unadimensión constitutiva relacional y comunicativa. El singular sujeto-intér-prete se mueve en el interior de un contexto y en el ámbito de una pra-xis que implican a la comunidad [Taylor 1985 y 1992].

La comprensión del sentido lingüístico es siempre y ante todo auto-comprensión del sujeto que realiza la comprensión [Kaufmann, pp. 134y ss.], en el sentido de que ésta depende de la idea que el intérprete sehaga de la aplicación.

En la categoría de la precomprensión [Esser, Zaccaria, 1984 y 1998]—y estamos en el primero de los tres elementos fundamentales delmodelo hermenéutico obtenidos de la hermenéutica general y adapta-dos a la complejidad del procedimiento interpretativo— la hermenéu-tica jurídica individualiza la primera condición hermenéutica del com-prender jurídico. La precomprensión pone en movimiento el proceso



interpretativo, proporcionando al intérprete una primera orientacióny abriendo su consideración al contenido lingüístico de los textos yde los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que desembocaen sujetos bien determinados con una hipótesis de posible significadoque, dejándose continuamente corregir por sucesivas hipótesis, queadecuen, mejoren o sustituyan la originaria, puede conducir a modifi-car la expectativa de significado con que el intérprete se aproxima a untexto.

Sin embargo sería gravemente restringido concebir la precom-prensión en un sentido sólo empírico-psicológico, reduciéndola a lashipótesis de partida que en un caso concreto o en una serie de casos con-cretos efectivamente han puesto en movimiento el procedimiento de lacomprensión.

Si bien ligada al intérprete individual llamado a aplicar la disposiciónabstracta a un caso concreto, la precomprensión no configura —debidoa su carácter estructural, irreductible a una mera dimensión empírica—un acto de la subjetividad, un acto individual; siendo por el contrariodeterminada sobre la base de la participación en un «sentido común»,es también el resultado de una socialización profesional y de una for-mación jurídica, de una cadena de interpretaciones precedentes queentran a constituir una tradición común.

El horizonte de quien aplica el derecho no es nunca puramente per-sonal, sino que se inserta y debe medirse en un horizonte general deexpectativa, del cual no se puede salir. Precomprensión es nexo delintérprete con lo transmitido, que lejos de ser personal, se presentacomo común a la sociedad entera [Esser, Zaccaria, 1984b y 1998]. Con-siderado desde este punto de vista, el derecho positivo es el productode un proceso de realización y de desarrollo hermenéutico del signifi-cado; los textos jurídicos, las normas constituyen sólo un momento,por muy relevante que sea, del más amplio y global proceso de positi-vización del derecho, que se caracteriza como profundización y desa-rrollo, potencialmente infinitos y en niveles sucesivos, del significadocontenido en los textos normativos.

Naturalmente la precomprensión, si bien representa un factor delcomprender jurídico del que sería ingenuo y acrítico ignorar la existencia,tiene un valor limitado al momento eurístico de búsqueda de hipótesisde solución y representa por eso tan sólo una parte (preparatoria) de lapráctica jurídica [Mengoni, 1976 y 1996].

La hermenéutica indaga el comprender jurídico en el contexto desu «descubrimiento», no en el de la motivación: considera a la juris-prudencia sobre todo en el ámbito de su actividad dedicada a encontrarlas premisas para la decisión del caso concreto. Si fuera absolutizada,es decir, transformada en método total del pensamiento jurídico, recae-



ría en la misma automaticidad que justamente reprocha a la metodolo-gía silogística tradicional, acabando así por cambiar la descripción enprescripción [Zaccaria 1984a].

La precomprensión, lo hemos subrayado, es condición de la posi-bilidad de comprensión de textos jurídicos. Pero los textos jurídicossólo existen en tanto que en la vida práctica se produzcan determina-das situaciones críticas en las que cada uno de nosotros pueda incurriro pueda identificarse [Hruschka]. En consecuencia, hermenéutica signi-fica también que quien comprende está ligado a la cosa a interpretar (ypor consiguiente a la necesidad de entenderse sobre un lenguaje común),que se concecta con la tradición transmitida en el lenguaje. Compren-der un texto significa seguir su movimiento de sentido hacia la referen-cia, de lo que dice hacia aquello de lo que habla [Ricoeur].

El sentido del texto normativo —ésta es la segunda tesis funda-mental de la hermenéutica jurídica— se precisa a partir de una lógicade pregunta y respuesta. Que un cierto texto sea sometido a interpre-tación implica ya de por sí una relación esencial con la pregunta plan-teada por dicho texto al intérprete.

«Al inicio» del caso jurídico hay sólo un relato, una «historia de lavida», que hay que encuadrar y valorar jurídicamente. La comprensiónde la norma se desarrolla después en el «círculo hermenéutico» de larelación entre la cuestión puesta por ella y la respuesta que el intér-prete se espera [Esser, Hassemer]. Por otro lado, el círculo se estable-ce entre el interés del intérprete por una justa y satisfactoria solucióndel caso, que representa el elemento de «apertura» con que el intér-prete interroga a los textos, y el significado normativo de las expre-siones lingüísticas de la ley: sin el interés originario en resolver un pre-ciso problema concreto, el sentido normativo de los enunciados legalesno puede ser individualizado; pero viceversa, sin y fuera de las direc-tivas puestas por la norma, el interés hermenéutico por una justa solu-ción no puede tampoco nacer y no está en disposición de desarrollar-se consiguientemente [Zaccaria 1984b y 1998].

Al plantearse preguntas el intérprete se pone a la búsqueda de algoque en parte, pero sólo en parte, ya conoce. El interrogarse implica yacierta comprensión del problema, pero al mismo tiempo representa depor sí poner a prueba una posibilidad interpretativa. Si se plantea de modocorrecto, la pregunta sugiere el sentido o la dirección, siguiendo loscuales es posible hallar la respuesta. La función de la pregunta es poreso colocar la cosa del texto en la óptica precisa.

Bajo la presión del interrogar, el texto comienza a hablar. La situa-ción hermenéutica viene así iluminada por el modelo del diálogo. Estáa la escucha de un mensaje, es el tránsito necesario de tal mensaje a tra-vés de la escucha de un texto.



Aquí, en este carácter preliminar de la pregunta, se muestra, con granclaridad, el perfecto paralelismo existente entre hermenéutica filosóficay hermenéutica jurídica: corroborar el carácter central del caso en la inter-pretación de un determinado enunciado jurídico (en el sentido de quela interpretación es siempre realizada, y no puede no serlo, en conexióncon circunstancias precisas, sean reales o hipotéticas) refleja clara-mente y transfiere muy bien en el plano técnico de la metodología jurí-dica la gadameriana «precedencia de la pregunta» en la estructura espe-culativa de la experiencia [Gadamer]. La determinación de la preguntapermite asimismo esclarecer si el planteamiento preliminar es justo oequivocado y, en otras palabras, si las premisas son falsas, y por eso sila dirección de la pregunta es inexacta y fuente de malentendidos, obien si es correcta y fecunda. La interpretación jurídica revela así en sufondo una estructura eminentemente dialéctica en la medida en queella procede ensayando si los argumentos son internamente conse-cuentes y poniendo de continuo a prueba la justeza de las conclusiones.

Desde el momento en que conocer no es describir, ni tampocoreproducir el objeto del conocimiento, no cabe duda alguna sobre elhecho de que el modelo hermenéutico rompe el antiguo mito de obje-tividad de la interpretación jurídica, procedimiento que se proponedefender de malentendidos.

Si por consiguiente no hay un único y verdadero sentido del texto,hay de hecho un amplio espacio para que jueguen diversos momentosinterpretativos [Zaccaria 1984a y 1984b]. Pero desmitificar la presun-ta objetividad de la comprensión no significa en absoluto hablar a favordel subjetivismo interpretativo (o judicial), o aún peor, expresarse afavor de la arbitraria manipulación de los textos jurídicos según finesparticulares subjetivos, que es una de las más graves violaciones de laética profesional del jurista [Coing3]. El escepticismo interpretativo, alponer en un plano de equivalencia todas las posibles interpretaciones,acabaría identificándose con el hecho bruto, y en cuanto tal inacepta-ble, del poder decisional del intérprete.

El interés principal de la hermenéutica no va orientado a la acep-tación de una perspectiva subjetivista, sino a conservar y a ampliar laintersubjetividad [Habermas], porque el comprender es un interactuarque sucede sólo en la intersubjetividad y en ella busca garantía.

La búsqueda del derecho significa por eso argumentación correc-ta en un sistema lingüístico abierto, continuamente enriquecido por los


3 Helmut Coing (1912). Exponente del renacimiento de concepciones iusnaturalistasproducidas en la cultura alemana después de la II Guerra Mundial, Coing atribuye a laidea del derecho un contenido ético, en la tentativa de conciliar el derecho natural conla conciencia histórica. Entre sus obras: Die obersten Grundsätze des Rechts (1947).


significados del contexto. El interrogar del intérprete no puede estarseparado del contexto en el que la apertura de horizonte del significa-do adquiere una mayor (pero nunca completa) univocidad y precisiónde sentido.

Lo que por lo tanto caracteriza la posición y el intento programá-tico de la hermenéutica jurídica entre las teorías contemporáneas de lainterpretación del derecho es su tendencia a una racionalidad contro-lable y discutible de la aplicación de la norma, saliendo definitivamentede la hipocresía metodológica, que a menudo ha alejado y minimiza-do el procedimiento con que el jurista estructura la normatividad conrelación a los datos empíricos y de hecho ha perpetuado una praxis quetrata los textos normativos fuera de toda regla. Las principales teoríashermenéuticas del derecho, desde Esser hasta Müller, se empeñan endemostrar que entre el texto legal y la específica solución judicial delcaso concreto no existe un vacuum: así, los procedimientos de Rechts-findung y de Rechtsgewinnung pueden, con una buena aproximación,ser analíticamente individualizados y lógicamente controlados.

Para no caer en la subjetividad, la interpretación debe individuali-zar una serie de criterios de control —y es esta la tercera característicafundamental del modelo hermenéutico— un modelo que está todo él cen-trado sobre las dos polaridades contextuales del carácter inventivo-innovador de la praxis de interpretación, de un lado, y de la inderoga-ble necesidad de gobernarla racional y correctamente, por otro lado.

Del amplio debate desplegado en el ámbito del vasto horizonte delas teorías contemporáneas sobre el razonamiento jurídico, han emer-gido como hipótesis más acreditadas los criterios de concordancia, dejusteza y de evidencia, de coherencia narrativa y de respeto de la tra-dición y del sentir común de los juristas.

Los primeros controles de racionalidad (de concordancia, de jus-teza y de evidencia) han sido elaborados por Josef Esser con el fin deproporcionar al jurista directivas en orden a la exigencia de controlarel carácter correcto de la aplicación de una máxima jurídica origina-riamente hallada, al inicio del procedimiento, sobre la base de la com-prensión. Tales controles conciernen, por un lado, a la compatibilidadde la solución hipotética con el conjunto del sistema jurídico positivoconcebido como ordenamiento normativo, y a su justeza material; ypor otro lado, verifican, a través del control de evidencia, la innegabi-lidad lógica —esta última valorable sólo a posteriori— de la hipótesisde decisión asumida.

El control de «congruencia narrativa», propuesto por Neil Mac-Cormick como criterio de justificación de la premisa menor del silo-gismo decisional del juez, subraya que una falta de congruencia en uncontexto narrativo implica una falta de sentido [MacCormick 1987].



Al reconstruir cuestiones de hecho respecto de las cuales no se pue-de recurrir a pruebas directas o a observaciones inmediatas, un test decentral importancia para justificar las decisiones es el de la congruen-cia narrativa. La «historia» reconstruida por el intérprete debe poseerunidad y plausibilidad: si no se puede demostrar su verdad de maneraevidente, al menos se podrá llegar al grado más alto de probabilidad através del criterio de la «congruencia normativa», sopesando las dife-rentes interpretaciones posibles.

La «comunidad de interpretación jurídica» indica, como paráme-tro valorativo de la aceptabilidad de las distintas alternativas de inter-pretación, la referencia a la comunidad que reúna los componentes deuna tradición jurídico-institucional determinada. Esto significa que lasprácticas interpretativas se desarrollan en un contexto comunitario, yque contribuyen de modo esencial a realizar los valores comunes [Pariot-ti, pp. 135-158]. La comunidad interpretativa impone las reglas cons-titutivas, es decir, la gramática fundamental que sustenta y define lapraxis del juzgar. Respecto al «conflicto de interpretaciones», indica líne-as interpretativas dotadas de una cierta persistencia y sugiere modali-dades de evolución de los comunes valores normativos. Desde luego,dentro de toda comunidad lingüística —y por tanto también dentro dela comunidad jurídica, en la cual existen instituciones adecuadas y rolesprecisos y en la que son relevantes tanto los intérpretes autorizadoscomo sus partner profesionalmente competentes —tiene que existir unacuerdo previo sobre la aceptación y la utilización de determinadosmedios y métodos de interpretación [Eco, en particular pp. 170 y ss.].Asimismo en las cuestiones más sutilmente tecnificadas las activida-des jurídicas fundamentales, como la dogmatización, la interpretacióno la argumentación, sólo pueden desenvolverse sobre la base de que sepresupongan convenciones preinterpretativas, es decir, acuerdos táci-tos compartidos, que son en último análisis prácticas sociales que incor-poran un conjunto de fines, de valores, de finalidades.

Se trata de criterios de diversa naturaleza pero que tienen en comúnla preocupación por reprimir la excesiva creatividad del interpretar,subrayando un vínculo elaborado por la cultura jurídica y que esen-cialmente desciende de la exigencia general de racionalidad que sedebe presuponer en el derecho y que, si es entendida como racionali-dad justificativa y argumentativa, puede constituir un límite a la apor-tación inventiva del juez en una doble dirección: en relación con elpoder, y respecto de los ciudadanos, más propensos a aceptar una deci-sión racionalmente justificable [Wróblewski 1986 y 1987].

La exigencia de un juzgar razonable, que sopese con equilibrio lasrazones favorables y contrarias, es a la vez de naturaleza lógica y de natu-raleza social: es en efecto una aspiración irrenunciable concebir el mun-



do humano y, por tanto, también la empresa jurídica, como explicablesen términos racionales y como justificables de modo satisfactorio. Enel ámbito específico de la teoría jurídica tal aspiración se concreta enel esfuerzo por superar una concepción meramente coercitiva del dere-cho que lo entienda como exclusivo fruto de la voluntad del soberano.Al contrario, la razonabilidad se vuelve una instancia interna, un modode funcionar y de articularse de todo el sistema jurídico en todas susexpresiones y en todos los sujetos que lo animan. Por otro lado se hade notar que en la praxis jurídica esto que vale como comportamiento«razonable» es una cuestión de hecho [MacCormick 1978], y en con-secuencia sus características se concretan necesariamente dentro de uncontexto específico.

En el discurso público los argumentos razonables para aplicar yjustificar una norma tienen la posibilidad de ser aceptados sólo entrepartner razonables. En este sentido cuanto viene elaborado, sostenidoy aprobado por la comunidad de los juristas trae a la mente sin duda loséndoxa aristotélicos [Perelman]: se trata en efecto de opiniones nota-bles, expresadas por la mayoría o por quienes están autorizados en undeterminado ámbito.

Pero precisamente aquí se descubre también su límite: a no ser quese identifique tales éndoxa con instrumentos de arbitrio, en manos dequienes en dicho ámbito específico, por estar autorizados, acaban porser los más fuertes, serán vistos por el contrario como elementos tópi-cos desde los que han de provenir la reflexión y la argumentación. Elcarácter dialógico tiene que encaminarse a la búsqueda de una medidacomún intersubjetiva de racionalidad que tenga en cuenta las diferen-cias y las situaciones particulares. La racionalidad no es, en efecto, pre-rrogativa de un singular sujeto individual —el legislador, el juez— sinoque configura una labor articulada que tiene necesidad de la colabora-ción de pluralidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas lasbuenas razones propias, no puede referirse sólo a una única, exclusivarazón, capaz de dar cuenta de todo.


H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, De Gruyter, Berlin, 1985 (4.ª ed.);U. Eco, Replica, en Id., Interpretazione e sovrainterpretazione. Un dibattitocon R. Rorty, J. Culler e C. Brooke-Rose, a cargo de S. Cavicchioli, Bompiani,Milano, 1995; J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo diindividuazione del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983;H. G. Gadamer, Verità e metodo, trad. it. de G. Vattimo, Bompiani, Milano1995 (10.ª ed.); J. Habermas, Su «Verità e metodo» di Gadamer, en VV.AA.Ermeneutica e critica dell’ideologia, Queriniana, Brescia, 1979, pp. 60-70;



W. Hassemer, Tatbestand und Typus, C. Heymanns, Köln-Berlin-Bonn-Mün-chen, 1967; J. Hruschka, La comprensione dei testi giuridici, trad. it. de R.De Giorgi, Esi, Napoli, 1983; A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, Beck, Mün-chen, 1997 (2.ª ed.); N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Cla-rendon Press, Oxford, 1978; N. MacCormick, La congruenza nella giustifi-cazione giuridica, en P. Comanducci, R. Guastini (a cargo de), L’analisi delragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1987, pp. 243-263; L. Mengoni,Il metodo logico-formale, en «Jus», 1976, pp. 3 y ss.; L. Mengoni, Teoriagenerale dell’ermeneutica ed ermeneutica giuridica, en Ermeneutica e dog-matica giuridica, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 1-23; E. Pariotti, Individuo,comunitá, diritti, tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Giappi-chelli, Torino, 1997; C. Perelman, Logica giuridica nuova retorica, trad. it.a cargo de C. Crifò, Giuffrè, Milano, 1979; P. Ricoeur, Dal testo all’azione.Saggi di ermeneutica, trad. it. de G. Grampa, Jaca Book, Milano, 1989; C.Taylor, Human Agency and Language. Philosophical Papers I, Cambridge U.P., Cambridge (Mass), 1985; C. Taylor, Philosophy and Human Sciences.Philosophical Papers II, Cambridge U. P., Cambridge (Mass), 1992; J. Wró-blewski, Livelli di giustificazione delle decisión giudiziali, en L. Gianfor-maggio, E. Lecaldano (a cargo de), Etica e diritto, Laterza, Roma-Bari, 1986,pp. 203-226; J. Wróblewski, Il silogismo giuridico e la razionalità della deci-sione giuridiziale, en P. Comanducci, R. Guastini (a cargo de), L’analisi delragionamento giuridico, Giappichelli, Torino, 1987, pp. 277-380; G. Zacca-ria, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria diHans Georg Gadamer, Giuffrè, Milano, 1984a; G. Zaccaria, Ermeneutica egiurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Giuffrè Milano,1984b; G. Zaccaria, Precomprensione, principi e diritti nel pensiero de JosefEsser. Un confronto con Ronald Dworkin, en «Ragion pratica», 6, 1998, n.11, pp. 137-152.

3. ¿Qué es el método jurídico?

El plano primero, en un cierto sentido el más inmediato y concre-to sobre el que actúa la estrecha relación entre hermenéutica y derecho,está representado por la aplicación, por el momento en que se realizala eficacia concreta del derecho. El derecho tiene de característico quesu interpretación se concluye en decisiones positivas [Merkl]. Una nor-ma jurídica es ineficaz si no viene aplicada y seguida en el caso parti-cular, como guía para un determinado juicio. Un sistema de normasjurídicas no aplicadas se vuelve inefectivo, pierde su función regulati-va y su vigencia normativa y no puede justificar su pretensión de serobedecido. En una palabra, se difumina su diferencia con un sistema denormas morales. Por este motivo el momento de la aplicación es unmomento fundamental de la experiencia del derecho: en él no es pen-sable poder prescindir del rol del intérprete, insustituible mediador lla-



mado a moverse entre las necesidades de un sistema jurídico estable yel reconocimiento de horizontes de expectativa siempre nuevos [Esser,p. 136]. Mas las reglas jurídicas disponibles, con su pretensión de apli-cación vinculante, han de acompasarse con la realidad vital que hayque juzgar: para ser aplicada una norma tiene la necesidad de ser com-prendida previamente. Además el intérprete no aplica in genere enun-ciados jurídicos singulares, sino por lo general una disciplina jurídicaglobal constituida por más disposiciones normativas: tiene que interpretar,según una fundamental observación de Savigny, las fuentes del derechoen su conjunto, aclarando el significado de una norma singular recu-rriendo a otras normas; esto complica inevitablemente su tarea ya quele implica en continuos conflictos semánticos pero que, bien vistas lascosas, son la consecuencia de su misma finalidad ordenadora. El ordenjurídico no es, en efecto, un dato preliminar sino el resultado del tra-bajo interpretativo, de la práctica jurídica [Müller].

El derecho es por tanto positivo sólo en cuanto aplicado, y es apli-cado sólo en cuanto es interpretado. La aplicación del derecho depen-de del modo en que sea comprendido el modelo normativo, y del modoen que se valora el hecho que ha de ser regulado: en particular las difi-cultades nacen sobre todo de la necesidad de aplicar los preceptos jurí-dicos, dados en su momento en referencia a una realidad precisa, a cir-cunstancias de hecho «fluctuantes», mutables y en definitiva siemprenuevas. En el modelo del Estado de derecho la soberanía de la ley impo-ne, como garantía de los derechos de los ciudadanos, que los precep-tos jurídicos sean vinculantes para sus propios autores incluso en elcaso en que ya no se revelen como idóneos para conseguir los finespara los que fueron emitidos, y que las instancias jurisdiccionales encar-gadas de su aplicación mantengan su dependencia del vínculo legal.En los hechos ese vínculo del intérprete con la preprogamación jurídi-ca, representada por el modelo vinculante de las normas jurídicas, estáhoy fuertemente redimensionado: pero si cada juez interpretase las nor-mas a su modo, esta circunstancia tendría el riesgo de hacer declinar laidea —necesariamente conectada con toda norma— de tratarse de unanorma igual para todos, de una medida unitaria. Al concepto de normalegal se enlaza la doble idea de la vinculabilidad normativa, en cuantonorma válida, y de la validez universal, es decir, de disciplina de una mul-tiplicidad de casos. En la civilización jurídica occidental la ley se pro-mulga para los ciudadanos como garantía de generalidad y de igualdadde trato: el tú debes que la norma expresa en el ámbito del fenómenojurídico no debe estar plegado a fines subjetivos. Si no quiere aparecercomo un mero arbitrio la interpretación ha de fundarse tanto en la auto-ridad del texto como en el autocontrol por parte del intérprete de las ope-raciones interpretativas efectuadas con referencia a las normas.



El método jurídico es el conjunto de los procedimientos intelec-tuales y de sus criterios-guía y de control, utilizados por los juristas enel ejercicio del conocimiento y de la investigación del derecho (y en talcaso se tratará prevalentemente de científicos del derecho), o en elempeño concreto propio de los procesos de concretización jurídica (yen este caso se tratará por el contrario de jueces o de funcionarios admi-nistrativos). Ante todo el método no puede ser elaborado sino por losmismos juristas, porque ellos son los que, por trato cotidiano, mejorconocen su trabajo y utilizan los instrumentos y los criterios metódicosde integración del derecho no desde el exterior sino desde el interior dela experiencia jurídica y sobre la base de sus exigencias. El métodoforma parte de la experiencia cotidiana de los juristas [Bobbio, Farrary Dugdale, Vallet de Goytisolo]. Por eso sería absurdo exigir que se lesdictaran desde fuera las directivas a las que atenerse en su comporta-miento, sin tener experiencia directa del ámbito con el que el métodose relaciona [Capograssi4]. Estas conclusiones encajan por otro ladocon las posiciones generalmente compartidas por la epistemología con-temporánea, según la cual, a diferencia de la tesis de Descartes de unmétodo único y universal, cada ámbito que se ocupa de un objeto espe-cífico posee un específico método, peculiar al menos en cuanto a lasrelaciones entre los procedimientos internos y el modo de utilizarlos [Ber-gel]. No siendo sin embargo la interpretación un monopolio de los juris-tas o de los «intérpretes autorizados», sino una prerrogativa que escomún a todo ciudadano, el método jurídico puede también ser legíti-mamente objeto de control por parte del ambiente circunstante some-tiéndolo a la criba y a la discusión racional de un auditorio más amplio.

Ya sea en sus versiones decimonónicas de Schleiermacher y Dilt-hey, ya sea en sus formulaciones del XX inspiradas en el pensamientode Gadamer, la hermenéutica filosófica se caracteriza por el afán en lacomprensión del mundo histórico. Asume como objeto privilegiado deanálisis la filología, la creación literaria y artística, el conocimientohistórico, la aplicación jurídica; en una palabra, los procedimientoscognoscitivos propios de las ciencias del espíritu, que vienen presen-tados como modelos universales del problema hermenéutico. La distanciaque progresivamente ha ido colmando en el trascurso del siglo XX esla que separa una técnica subsidiaria particularmente apropiada paracampos específicos como la teología, la filología, el derecho, y un


4 Giuseppe Capograssi (1889-1956). Originalísima figura de filósofo del dere-cho, desarrolló, con plena autonomía de pensamiento respecto al idealismo, una «filo-sofía de la experiencia jurídica» propia, atenta a la concreción del fenómeno jurídico.Su obra Il problema della scienza del diritto (1937) obtendría gran éxito no sólo entrelos filósofos sino también entre los juristas.


modo universal de comprender, un concepto común de interpretación,que reivindica valor para todo tipo de discurso, oral o escrito, y en defi-nitiva para toda manifestación concreta del comportamiento humano.La hermenéutica se transforma así un modo de explicar las relacionesrecíprocas entre los métodos científicos de campos disciplinarios sin-gulares y una verdad originaria que trasciende el plano metodológico.Esta modificación-transformación de la hermenéutica, de ser técnicaauxiliar —típica de los ámbitos especializados en los que originariamentese ha desarrollado— a ser forma ontológica de la comprensión del mun-do (que deriva de su voluntad de descubrir las condiciones propiamenteontológicas del comprender), decreta implícitamente el carácter secun-dario del conocimiento metódico y técnico-científico. Subordina elaspecto epistemológico al ontológico. Hans Georg Gadamer, por ejem-plo, en Verdad y método aspira a «estudiar, allí donde se dé, la experienciade verdad que sobrepasa el ámbito sometido al control de la metodo-logía científica». En suma, la comprensión hermenéutica va sobre todoa la búsqueda del sentido, sin preocuparse demasiado por la verifica-ción metódica, por los instrumentos metódicos de la ciencia.

Es por consiguiente una perspectiva la de la hermenéutica que —aparte del aspecto de clara polémica contra el objetivismo de lasciencias de la naturaleza, y, por consiguiente, contra el ideal metódicode ingenua objetivación que le inspira— comporta inevitablementecierta devaluación del método del que quiere sobre todo subrayar sucondicionamiento histórico y su pertenencia a la globalidad de la expe-riencia humana. La pareja verdad y método es vista por consiguiente entérminos tendencialmente antitéticos: las condiciones del comprenderno se pueden reducir a la única modalidad del «método», sino que com-prenden también un aspecto de naturaleza existencial, representado porla comprensión originaria y pre-reflexiva que caracteriza al intérprete,por la naturaleza anticipativa de la comprensión, en cuanto modo fun-damental del existir.

Este anti-metodologismo fundamental de la hermenéutica filosó-fica no encuentra sin embargo fácil expresión en el ámbito del derechoque de siempre, pero de modo particularmente sofisticado en los últi-mos dos siglos, reconoce en la metodología un momento importante eirrenunciable de la reflexión del jurista. De manera muy significativaun estudioso tan versátil y singular como Emilio Betti5, que sintetiza en


5 Emilio Betti (1890-1968). Doctísimo jurista, además de importantes contribu-ciones en derecho romano, civil, procesal e internacional, es autor de una Teoria gene-rale dell’interpretazione (1955) que, recogiendo el pensamiento hermenéutico de la tra-dición idealista-romántica y en polémica con la «Nueva hermenéutica» de Heideggery Gadamer, subraya la exigencia de una objetividad metodológica del comprender.


su obra la aportación del jurista técnico y la herencia de la doctrinahermenéutica tradicional, teoriza una serie de cánones metódicos queson consustanciales a una teoría general de las reglas de la comprensión.

Cuatro son los cánones fundamentales que en la teoría de Bettideben presidir todo momento del proceso hermenéutico y todo tipo deinterpretación, a fin de que el comprender pueda concebirse como for-ma metódicamente disciplinada.

El canon de la autonomía hermenéutica del objeto subraya quetoda expresión concreta de la praxis humana (ya sea artística, literaria,jurídica) posee una precisa especificidad y alteridad propia que tiene queser considerada y respetada: sensus non est inferendus, sed efferendus:el sentido ha de ser aquel que se encuentra en el dato y que de él se obtie-ne, y no un sentido que desde fuera a él se trasfiere. Los signos que hayque interpretar están frente al intérprete como un algo «otro». En loque está por interpretar no se debe introducir subrepticia y arbitraria-mente un significado, sino que se ha de obtenerlo de su coherente racio-nalidad interna.

El canon de la totalidad de sentido reafirma la relación recíprocay la coherencia existentes entre las distintas partes constitutivas del dis-curso: sea las relaciones internas entre las partes singulares, sea el incre-mento de significado que para ellas deriva de la totalidad del discurso,configuran un círculo hermenéutico que no es característico tan sólo dela operación del comprender, sino que corresponde al sentido común.Este último nos dice que allí donde se comunique un pensamiento, esnecesario, tanto para el autor como para el intérprete, considerarlo ensu integridad.

El canon de la actualidad del entender anticipa la idea esseriana dela precomprensión, en el sentido de subrayar la necesaria colaboracióndel intérprete, que pone en juego su entera sensibilidad, en el procesointerpretativo. Sin el específico interés del intérprete al comprender,sin el auxilio de sus categorías mentales y lingüísticas, la interpretaciónno podría proponerse ningún objetivo, y por consiguiente ningún obje-tivo práctico aplicativo, de concretización del derecho en que consistela interpretación jurídica.

Está, por último, el canon de la correspondencia de significado,según el cual el intérprete debe esforzarse en ponerse en sintonía conel mensaje proveniente del signo a interpretar a fin de crear condicio-nes positivas de afinidad y de receptividad.

Estos cánones bettianos, orientados a plantear el problema episte-mológico de la comprensión «objetiva» del significado, serán despuésrecogidos y afinados por la hermenéutica jurídica posterior, que procederáen particular a depurarlos de las incrustaciones psicologistas (en par-ticular de la ilusión romántica para la cual el intérprete recorrería con



el pensamiento el proceso genético del autor que se transferiría a suespíritu), que todavía le caracterizaban. Al caracterizarse la compren-sión por la intersubjetividad y por la experiencia común, el control deobjetividad auspiciado por Betti a nivel metodológico no podrá decir-se nunca que esté plenamente logrado. Sin embargo, de todos modoses importante su tentativa de adaptar al derecho los cánones de la tra-dición hermenéutica, y al mismo tiempo insertar en ella la exigenciametódica extraída del derecho. Esto significa que no existe ciertamen-te incompatibilidad entre metodología y hermenéutica, y que el espe-cífico ámbito del derecho puede ayudar a comprender más a fondo elpeculiar modo de entender y practicar los procedimientos de interpre-tación en que consiste la hermenéutica. Podemos por tanto advertir queno existe necesariamente una relación entre la polémica anti-metódica,conducida por algunas formulaciones de la hermenéutica en sede filo-sófica general —Gadamer ha sostenido por ejemplo que la hermenéu-tica no contiene una metodología sino que la precede— y la óptica conla que la hermenéutica considera por su parte el método jurídico. ¿Cuáles la razón de fondo de tal asimetría? Es el mismo derecho, con suscaracterísticas estructurales, el que impone un resultado de este géne-ro. En la experiencia jurídica es en efecto central, como hemos dicho,el momento de la aplicación. Eso pone en evidencia no sólo la utilidadde una activa toma de distancia del intérprete hacia el texto (que vasiempre colocado en un contexto aplicativo) sino también el carácter pro-ficuo de la inserción del tema de la verificación metódica en el ámbi-to de la comprensión hermenéutica. La interpretación jurídica no esexclusivamente obra de reconocimiento de un derecho preexistente,sino también actividad participativa en la constitución ulterior de dere-cho. En la aplicación del derecho el intérprete se orienta ciertamente sobrela base de una precomprensión del caso sometido a él y de los posiblesresultados de su exégesis, pero también surge la exigencia de «objeti-vidad» de su comprender.

Esta resistencia del derecho a sucumbir frente al redimensiona-miento hermenéutico de la metodología es consecuencia por otro ladode una antigua tradición del saber jurídico como saber técnico que,puesto frente al desarrollo social, está habituado a definir el propio roly el propio obrar mediante una reflexión sobre el método.


J. L. Bergel, Methodologie juridique, en Dictionnaire encyclopédique de théorieet de sociologie du droit, a cargo de a. J. Arnaud L.G.D.J. París, 1993, pp. 373-376; E. Betti, Teoría generale dell’interpretazione, I, Giuffrè, Milano, 1990,



pp. 291-342; N. Bobbio, Metodo, en Id. Contributi ad un dizionario giuridico,Giappichelli, Torino, 1994, pp. 165-175; G. Capograssi, Il problema dellascienza del diritto, en Opere, II, Giuffrè, Milano, 1959; W. Dilthey, Leben Sch-leiermachers, II, a cargo de M. Redeker, De Gruyter, Berlin, 1966 (ma 1870);J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazio-ne del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; J. H. Farrar,A. M. Dugdale, Introduction to Legal Method, Sweet and Maxwell, London,1984 (2.ª ed.); H. G. Gadamer, Verità e metodo, trad. it. de G. Vattimo, Bom-piani, Milano, 1995 (10.ª ed.); A. Merkl, Il diritto dal punto di vista appli-cativo, en Id., Il duplice volto del diritto, trad. it. de C. Geraci, Giuffrè, Mila-no, 1987, pp. 281-323; F. Müller, Juristische Methodik, Duncker und Humblot,Berlin, 1993; F.D.E. Schleiermacher, Etica ed ermeneutica, trad. it. de G.Moretto, Bibliopolis, Napoli, 1985; J. Vallet de Goytisolo, Metodología jurí-dica, Civitas, Madrid, 1988.

4. Doctrinas del método y verdad práctica de la aplicación jurídica

La larguísima historia del método en la ciencia jurídica y en la teo-ría de la interpretación jurídica da testimonio del extraño y quizás insu-perable destino del método, etimológicamente «camino correcto» (me-thodos) a seguir en el procedimiento científico y en el interpretativo de las leyes: en efecto, esa historia nos revela al mismo tiempo, por unlado, la insuficiencia y el carácter no conclusivo del método, por otrolado, la insuprimibilidad y la necesidad de la exigencia del método. Enel momento aplicativo del derecho está presente, mejor dicho, es ine-liminable, como ya casi unánimemente está de acuerdo la mejor meto-dología jurídica contemporánea, un claro componente de tipo axioló-gico-valorativo. Según las teorías hermenéuticas —las que RonaldDworkin define como «teorías interpretativas»— al ser el derecho fun-damentalmente una práctica interpretativa en cuyo ámbito se determi-nan las diferentes concretizaciones jurídicas, los cánones de validezmismos tienen que ser hallados e identificados por medio de la praxisinterpretativa. Pero ¿cómo evitar que tal praxis quede totalmente defe-rida a la discrecionalidad del intérprete? ¿Cómo proporcionar a esteúltimo directivas que le permitan racionalizar lo más posible el proce-dimiento? Si por un lado al problema del método no se puede dar unarespuesta unívoca y objetivamente válida, por otro lado no se puedeprogramáticamente pensar en una falta absoluta de criterios al asumiruna decisión ni en un procedimiento no racional, ineficaz, no idóneopara conseguir un objetivo determinado. De hecho, si no hay un datorespecto al cual controlar la fidelidad, la coherencia y el carácter correc-to de la interpretación, ¿cómo estar seguros de que es válida, esto es,



no arbitraria? Los métodos tienen el sentido preciso de desarrollar reglaspara el control de la validez de las hipótesis de interpretación.

El hecho es que la cuestión del carácter correcto no viene nunca plan-teada en abstracto exigiendo cuál sea en principio el método que seconsidere más correcto. Viene planteada en lo concreto, con referenciaa un caso específico, preguntándose en suma cuál sea en una determi-nada situación la respuesta más correcta que debe dar el intérprete. Enel momento en que la cuestión del método correcto es planteada en loconcreto, la situación del sujeto que juzga se modifica y lo que hastaentonces era indefinido, se vuelve definido inmediatamente [Hrusch-ka]. Y cuál sea, en una determinada situación, la respuesta más correc-ta es un problema de verdad práctica, que pone en juego el objeto jus-ticia y la posibilidad de alcanzarla. Desde luego al derecho vaestrechamente unida y forma parte de su naturaleza una exigencia dejusteza, que a pesar de la variación de las circunstancias y de las pre-ferencias subjetivas, no se modifica y que por tal razón hay que tener-la como constitutiva de la empresa jurídica. Tanto la norma jurídicasingular y el sistema jurídico en su conjunto, cuanto también la deci-sión judicial singular, plantean una exigencia de justicia, fuera de lacual dejarían de poder definirse como jurídicos.

La cuestión presenta al menos dos perfiles de interés evidente-mente conectados: primero, por el lado del sujeto que interpreta, en elsentido de un auto-control de aspectos relevantes del propio procedi-miento, a fin de evaluar, en la típica perspectiva tópica de hallar laspremisas del razonamiento, qué hipótesis interpretativa deba ser teni-da como la más fundada jurídicamente en el caso específico. Pero esrelevante también desde el lado del auditorio que rodea al sujeto que inter-preta, para valorar y controlar críticamente la hipótesis planteada comobase de la decisión. En los sistemas jurídicos avanzados tal control delcarácter correcto de la interpretación está también confiado a órganostécnicos, expresamente encargados de la función de controlar si el apa-rato del Estado, en el ejercicio de sus tareas institucionales, ha mante-nido su actividad interpretativa dentro de los márgenes de discrecio-nalidad previstos por las normas (por ejemplo, en nuestro ordenamientola razón fundamental del recurso de casación, según el artículo 360 delCódigo de procedimiento civil, está constituida por la violación o laaplicación incorrecta de las normas de derecho). La dificultad consis-te naturalmente en encontrar un equilibrio entre los polos, evidente-mente entrelazados, de la actividad jurisdiccional: cuanto más es capazel intérprete de ejercitar un auto-control sobre el propio procedimien-to interpretativo, tanto más estará en disposición de convencer a losdemás de que su interpretación es correcta. Las decisiones serán des-de luego tanto más aceptables, cuanto más estén controladas y justifi-



cadas racionalmente. El acto interpretativo tiene que hacer convincen-te la representación de la relación entre textos jurídicos y hechos, es decir,la concreta disciplina de reglamentación elegida por el intérprete: elcarácter razonable confiere justamente la congruencia de la nueva com-prensión del derecho con sus intentos normativos precedentes. Peroincluso cuando las decisiones no vengan aceptadas por los interesadosy vengan por eso impugnadas ante órganos jurisdiccionales superio-res, la obligación de comunicar la decisión y su motivación le con-sienten el control en el caso de reexamen por parte de las jurisdiccio-nes ordinarias, garantizando así la posibilidad de protección jurídicade los derechos de los interesados. Precisamente por este motivo en lossistemas jurídicos evolucionados la elaboración y la argumentación delas decisiones judiciales son obligatorias, según diversas modalidadescontempladas por los diferentes derechos positivos. Y es por esto quela comunicación de la decisión se ha vuelto ahora un aspecto irrenun-ciable e intrínseco al Estado de derecho.

Comunicada y publicada, la decisión se encuentra por fin insertaen el círculo de discusión de la doctrina jurídica y de la opinión públi-ca: la primera tiene entre sus tareas fundamentales la crítica y el encua-dre teórico de las soluciones dadas a problemas jurídicos concretos. Lasegunda puede someter a criba y a verificación crítica, naturalmenteen los modos que le son propios, las condiciones y la metodología delas formas de trabajo de la actividad jurisdiccional, siempre con refe-rencia a casos específicos. Si los intérpretes practican una honestametodología de trabajo y la comunican públicamente, entonces existela esperanza de que el Estado de derecho se exprese en formas políti-camente democráticas.

Desde un determinado punto de vista, las normas jurídicas puedenser consideradas como directivas que, respondiendo de modo vincu-lante a la exigencia práctica de formular reglas de conducta que orien-tan el comportamiento de los miembros de la comunidad, expresan unmodo razonable de disciplinar multiplicidad de situaciones jurídicas. Ellegislador quiere, en otras palabras, hacer vinculante la opinión y elpropósito de disciplina de la convivencia social que él se ha formado apartir de un abanico concreto de controversias de política legislativa. Porsu carácter universal y típico —es decir, por un lado, porque se dirigenno a personas determinadas sino a clases de ciudadanos y porque, porotro lado, no regulan acciones individuales sino clases de acciones típi-cas— las normas, o sea estas «razonables prescripciones anticipadas»de las que hemos hablado, han de expresarse necesariamente de unaforma abstracta. Asimismo, las características fundamentales de gene-ralidad y de abstracción, dedicadas sobre todo a garantizar los valoresético-políticos de igualdad de trato entre los ciudadanos y de certeza del



derecho, constituyen a partir de John Austin, elementos integrantes dela definición del derecho positivo y más en particular de la noción deley.

Las normas jurídicas en cuanto criterios-guía de la acción que nopretenden quedarse en el estadio de prescripción «a la carta», tienen nece-sariamente que confrontarse con su «valer» para la vida concreta,midiéndose con situaciones reales: tienen que pasar de la racionalidadforzosamente abstracta de su formulación a la racionalidad concretade su aplicación. El derecho es esencialmente un «hacer valer» [Opo-cher6] y, en el momento de la aplicación, la razón práctica del intérpreteasume un carácter claramente inventivo: no sólo porque su interven-ción sucede en un momento posterior respecto al de producción de lostextos normativos (y debe por consiguiente medirse con problemas nue-vos y diversos), sino también y sobre todo porque debe contextualizarlas normas, teniendo en cuenta todos los aspectos relevantes que carac-terizan a la situación específica en que es necesario atribuir significa-do a las disposiciones normativas. Dicho de modo más preciso, al intér-prete se le atribuye la responsabilidad y la función de cambiar la«razonabilidad abstracta» de la norma por la «razonabilidad concreta»de la decisión, cuidándose en particular de la conexión razonable entrela norma (o las normas) y las exigencias contingentes del caso a valo-rar. La razonabilidad constituye un precepto y una indicación para el intér-prete: en algunos casos está establecida formalmente por el derechopositivo, como sucede en el artículo 1367 de nuestro Código civil, segúnel cual es obligatorio interpretar las cláusulas de un contrato de modoque tengan un sentido y no de modo que carezcan de él. Pero tambiéncuando el intérprete es un juez administrativo deberá recurrir a la razo-nabilidad para valorar en cada ocasión, en base a las circunstancias dehecho, si debe prevalecer el interés público o bien deben prevalecer losintereses privados. Es significativo que una teoría jurídica fuertemen-te realista y filosóficamente impregnada de empirismo, como es la deAlf Ross, atribuya implícitamente no poca relevancia a este elementode la razonabilidad, identificando el derecho válido con aquel que,según razonables expectativas, vendrá asumido fácticamente por lostribunales de justicia en base a las propias decisiones futuras. Por otrolado, incluso el sistema jurídico que haya puesto el mayor cuidado en


6 Habiéndose formado en la escuela de Giuseppe Capograssi, Enrico Opocher(1914) desarrolla de modo original la «filosofía de la experiencia jurídica», en el sen-tido de una filosofía de los valores enclavada en la conciencia del sujeto individual;desde el punto de vista jurídico, subraya la fecundidad del momento del proceso, den-tro del cual la experiencia jurídica encuentra su objetivación. Entre sus escritos de par-ticular relieve está Analisi dell’idea della giustizia (1977).


la búsqueda de la plenitud de la ley no puede por menos que reservaral jurista cierto margen de libertad, como ha demostrado puntualmen-te el movimiento del derecho libre7 [Lombardi Vallauri 1967 y 1990].

La razonabilidad, ya de la solución adoptada ya de las justificacionesesgrimidas, quiere decir que en un ámbito en el que no hay certezasdemostrativas, ni verdades empíricas, han de aportarse justificacio-nes, argumentos, pruebas, para favorecer el paso de la incertidumbrey de la probabilidad, que caracterizan la situación de partida, a la cer-teza y la univocidad —estas últimas muy importantes para el dere-cho— de la conclusión. No es sólo el jurista, de hecho es la sociedadentera la que debe plantearse el problema del porqué de una determi-nada elección. El deber de motivar que tras la Revolución francesa seimpone al juez es precisamente la expresión técnica de esta exigenciageneral de razonabilidad, en base a la cual quien produce la decisiónestá obligado a motivar su decisión a favor de ésta mejor que a favoraquella solución, a la par que la motivación es controlada por el sis-tema jurídico. En el derecho, aunque tiene entre sus fines liberar alorden social de la arbitrariedad, siempre existe el peligro de que elmargen de libertad legado a los elementos discrecionales de la inter-pretación y al carácter no impersonal del sujeto particular institucio-nalmente autorizado que es el juez [Zaccaria] degenere en arbitriosubjetivo. Esta «razonabilidad» concreta, que da aplicación a un tex-to normativo, no tiene sólo la obligación de motivar el porqué de suselecciones; también debe sujetarse a reglas racionales. Desde este pun-to de vista las reglas metódicas se pueden también leer como tentati-vas de someter la empresa común de guiar la acción humana, en laque consiste el derecho, a argumentos racionales, basados en la con-sideración de lo que en la sociedad —o cuanto menos en la sociedadde los juristas— se tiene como razonable. La reflexión sobre las con-diciones que producen el método es un momento importante, sea paramejorar la autocomprensión de la práctica jurídica y para controlar laautojustificación de las elecciones realizadas, sea para admitir su con-


7 Movimiento teórico-jurídico y doctrina jurídica que se desarrolla en el primerdecenio del siglo XX por obra de juristas como F. Geny (cfr. supra cap. 1, nota 19), E.Ehrlich, P. Heck, R. Stammler y, sucesivamente, G. Radbruch, H. Kantorowicz, J. Stern,H. Jsay. La tesis fundamental del iusliberismo (o movimiento del derecho libre) es el acen-to puesto en el amplio margen de libertad que la ley deja al jurista, pues ésta no puedenunca ser completa, y la consecuente necesidad del recurso a la obra integradora de lajurisprudencia. El derecho positivo constituye para el jurista un área de confines norigurosamente delimitados, en cuyo interior cae la decisión: en esto consiste la libertadde la ciencia jurídica. En formas menos radicales y extremas, muchos supuestos delmovimiento del derecho libre han sido incorporados por la metodología jurídica con-temporánea.


trol público y su utilización para ámbitos de problemas afines. Si lasconsideraciones de razón puestas por el intérprete a base de su con-cretización reivindican algún tipo de validez universal, ésta contemplael ideal de igualdad que es connatural al derecho: se refiere a un pos-tulado fundamental de justicia, el de tratar de modo similar casos simi-lares. El intérprete que no pretende obrar de modo arbitrario reivindi-ca de hecho para su interpretación el que sea justa, es decir, que sefundamente en consideraciones correctas: y si son correctas, va implí-cito que deben valer también para futuros casos similares. De estemodo el método llega a aspirar a un alcance de tipo normativo y a unavalidez de tipo general.

La exigencia de objetividad, que está implícita en el método, poseetambién una gran relevancia para la interpretación como fenómenogeneral de la comprensión [Betti, Hirsch]. Ciertamente: debido a quese coloca en una compleja relación dialéctica con el intérprete, la «cosa»objeto de interpretación puede dar lugar, en un particular contexto lin-güístico, a una pluralidad y con frecuencia directamente a un «con-flicto de interpretaciones» [Ricoeur]. Pero no es verdad, como se afir-ma cada vez más a menudo [Derrida, Rorty, Fish] que no existan normas,cosas, hechos o verdades a interpretar, sino tan sólo interpretaciones einterpretaciones de interpretaciones. Supongamos que yo en un día meacerque varias veces al Rijksmuseum de Ámsterdam para interpretar «Laronda de noche» de Rembrandt. Pues bien, según esas tesis relativistasno existe una objetividad de la obra de Rembrandt que haya que inter-pretar sino que tan sólo poseen relevancia los diversos momentos —odirectamente los diversos estados de ánimo— en que realizo mi propiainterpretación. Una conclusión, esta última, evidentemente inacepta-ble para el derecho, en el cual es central la idea de validez: son inter-pretaciones válidas aquellas que hacen visibles las posibilidades deerror y de malentendido.

En este sentido hablar de buena y de mala interpretación, plantearel problema de las interpretaciones correctas e incorrectas, si implíci-tamente admite el pluralismo interpretativo como algo que se da por des-contado, queda como un saludable antídoto a la interpretación quedisuelve en su interior lo que debe interpretar y que en consecuencia losustituye, dejando con este mismo hecho de ser interpretación. Tambiénen el campo jurídico, habrá en la interpretación del material normati-vo criterios de juicio y de argumentación racional, de universabilidady de intersubjetividad que sólo rara vez permitan hablar de una únicainterpretación (o solución) correcta sino, con mucha mayor frecuen-cia, de varias interpretaciones (y soluciones) «sostenibles» y «correc-tas». Esto por otro lado no significa en absoluto que todas las inter-pretaciones sean «sostenibles» y «correctas».



La doctrina del método jurídico, que toma empuje con FriedrichCarl von Savigny, se atribuye la función de mantener alejado al intérpretede interpretaciones equivocadas de los fenómenos jurídicos y eventual-mente de rectificar las interpretaciones equivocadas en las que el intér-prete puede haber caído. Pero la idea que subyace al método es muchomás antigua y recorre toda la historia del pensamiento jurídico: segúnella, el recurso a la razón y la praxis jurídica están conectadas entre síinseparablemente, en el sentido de que sólo la razón puede asegurar unapraxis no arbitraria del derecho [Bobbio]. Desde este punto de vista elmétodo jurídico no se conecta con una doctrina jurídica particular ydeterminada, sino que se halla en todas las posiciones que rehúsan la irra-cionalidad del derecho [Bergel]. A su vez, instituyendo correlacionesentre las argumentaciones utilizadas y el empleo de métodos a los querecurre, se va reconociendo un modelo que, en cuanto reiterable, pue-de ser aplicado a circunstancias y problemas diversos [Scarpelli].


J. Austin, Delimitazione del campo della giurisprudenza, trad. it. de G. Gjylapi-lan, Il Mulino, Bologna, 1995, pp. 81-101; J. L. Bergel, Méthodologie juri-dique, en Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit,a cargo de A. J. Arnaud, L.G.D.J., Paris, 1993, pp. 373-376; E. Betti, L’er-meneutica come metodica generale delle scienze dello spirito, Città Nuova,Roma, 1990; N. Bobbio, La ragione nel diritto, en C. Faralli, E. Pattaro (a car-go de), Reason in Law, Giuffrè; Milano, 1987, pp. 175 y ss.; J. Derrida, Buo-ne volontà di potenza, en «Aut Aut», 217-218, 1987, pp. 59 y ss.; R. Dwor-kin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore,Milano, 1989, pp. 46-85; S. Fish, C’é un testo in questa classe?, trad. it. par-cial de M. Barenghi y F. Manferlotti, Einaudi, Torino, 1987; E.D. Hirsch,Teoria dell’interpretazione e critica letteraria, trad. it. de G. Prampolini, IlMulino, Bologna, 1973; J. Hruschka, Die Konstitution des Rechtsfalles, Dunc-ker und Humblot, Berlin, 1965; L. Lombardi Vallauri, Saggio sul diritto giu-risprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967; L. Lombarda Vallauri, Voz Dirittolibero, en «Digesto delle Discipline privatistiche», Sezione civile, VI, Utet,Torino, 1990, pp. 279-284; E. Opocher, Lezioni di filosofía del diritto, Cedam,Padova, 1993 (2.ª ed.); P. Ricoeur, Il conflicto delle interpretazioni, trad. it.de R. Balzarotti, F. Botturi y G. Columbo, Jaca, Book, Milano, 1977; R.Rorty, Conseguenze del pragmatismo, trad. it. de F. Elefante, Feltrinelli, Mila-no, 1986; A. Ross, Diritto e guistizia, trad. it. de M. Gavazzi, Einaudi, Tori-no, 1965; F. C. von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. deV. Scialoja, Utet, Torino, 1886 (ed. or. 1840); U. Scarpelli, Il metodo giuri-dico, en Id. L’etica senza verità, Il Mulino, Bologna, 1982; G. Zaccaria, Lalibertà dell’interprete. Creazione e vincolo nella prassi giudiziale, en Id.Questioni di interpretazione, Cedam, Padova, 1996, pp. 145-154.



5. Debate sobre los métodos y las nuevas concepciones del razonamiento jurídico

Ya sistemáticamente descritas por Savigny al inicio del siglo XIX(Methodenvorlesung), las doctrinas relativas al método dominaron la aten-ción de los juristas durante todo el siglo pasado, pero se desarrollaríanen un gran debate (el Methodenstreit) sobre todo entre finales del XIXy los primeros decenios del XX [Wilhelm].

Las diversas teorías metodológicas vinculaban el trabajo aplicati-vo de las normas legales a la letra de las normas, al contexto sistemá-tico, a la voluntad del legislador, al sentido objetivo de la ley. Para todoel siglo XIX, bajo el dominio del positivismo jurídico, prevalece la ideade que el principal instrumento de ayuda a disposición del juez y deljurista está representado por los métodos de pensamiento de tipo lógi-co-formal, sostenidos a su vez en la idea fundamental de la coherenciay de la plenitud lógica del sistema jurídico. Todas las normas jurídicasde las que se necesite disponer están ya, según esta idea fundamental,contenidas como posibilidades lógicas dentro del sistema jurídico. Laslagunas se colman por medio de simples operaciones de pensamientode naturaleza lógico-formal. El intérprete tiene la única función de des-cubrir y formular las normas, se le asigna una función puramente decla-rativa del derecho. Y justamente para este objetivo son útiles los méto-dos de tipo lógico-formal. En este tipo de metodología jurídica esindudablemente prevalente el papel jugado por la lógica, y al procedi-miento de individualización del derecho se le hace consistir en un pro-ceso de naturaleza puramente cognitiva, con rigurosa —si bien pre-sunta— exclusión de todo aspecto de naturaleza valorativa.

Mas si se acepta semejante teoría del razonamiento jurídico, no sepuede sino caer en un dilema bastante difícil de resolver: o bien se afir-ma que en el sistema jurídico no hay incoherencias lógicas —lo que,por otra parte, es imposible sostener— o bien se acepta por el contra-rio el dato innegable de que existen tales contradicciones: pero en estecaso la tesis deductivista está destinada a derrumbarse [Wellmann].

Los movimientos de signo antiformalista y realista que tienen lugaren el siglo XX han contribuido por su parte a aclarar al menos dos aspec-tos fundamentales que ponen en crisis las bases de la gran teoría ius-positivista en el tema del método lógico-formal: por un lado se demues-tra que el razonamiento del intérprete no es describible y reconduciblea los criterios de la lógica silogístico-deductiva, por otro lado se subra-ya que a pesar de eso está guiado por reglas que permiten sustraerlo ala arbitrariedad y a la casualidad.

La crisis del enfoque iuspositivista tradicional se hace evidentesobre todo a partir de la segunda posguerra y a consecuencia del amplio



debate desarrollado en los años sesenta y setenta de nuestro siglo y delrechazo cada vez más extendido, hasta hacerse de sentido común, areducir la interpretación y la argumentación en el derecho a lógica for-mal de tipo deductivo. Es necesario reconocer que el derecho es simul-táneamente un sistema de materiales normativos, un complejo de prác-ticas interpretativas y un conjunto de procedimientos argumentativos.El estudio del razonamiento jurídico, que ha venido asumiendo unarelevancia creciente, se ha reagrupado fundamentalmente en torno ados tendencias diversas. La Nueva retórica, desarrollada sobre todopor la escuela belga de Chaïm Perelman8, presenta la lógica jurídicacomo una teoría de la argumentación, de la controversia, de la persua-sión. La lógica formal, propuesta de nuevo en las formas de la lógicadeóntica de Georg Henrik von Wright9, considera por el contrario quea las normas o, cuando menos, a parte de ellas, en cuanto enunciadosdirectivos, se les puede aplicar la lógica proposicional.

En el primer caso se avanza la tesis de que en el ámbito jurídico,en cuanto ámbito práctico —el razonamiento jurídico puede ser asumidocomo paradigma del razonamiento práctico— no se puede conseguir lacerteza ni el carácter necesario de la demostración, sino sólo la proba-bilidad y la plausibilidad que son propias de la argumentación. La argu-mentación se coloca en el cuadro de los razonamientos que, según latesis fundamental de Aristóteles, se denominan dialécticos o retóricos,para distinguirlos de los analíticos o lógico-formales. Por eso, al hablarde argumentación, es esencial la referencia a un auditorio, que es nece-sario persuadir [Perelman, Aarnio, Comanducci, Guastini].

En el segundo caso se trata por el contrario de los presupuestos apartir de los que un discurso directivo puede transmitir su significadode guía de los comportamientos: presupuestos que consienten un con-trol lógico —pero sólo a posteriori— de las operaciones con las que juris-tas y jueces atribuyen significado a los enunciados normativos. El con-trol consiste en examinar si nos encontramos ante una correcta conexiónde los enunciados dentro de un razonamiento. En este sentido la lógi-ca deóntica es una lógica especial, elaborada a partir de las modalida-des deónticas del obligar, del prohibir y del permitir, que da cuenta de


8 Chaïm Perelman (1912-1984). De formación originariamente neopositivista,ha elaborado la teoría de la Nueva retórica (Traité de l’argumentation, con LucieOlbrechts-Tyteca, 1976). Se trata de una teoría que analiza la lógica del discurso prác-tico con particular referencia a la argumentación como procedimiento que, partiendo depremisas probables, llega a conclusiones probables.

9 Iniciador de los estudios de lógica deóntica, Georg Henrik von Wright (1916)es autor de Deontic Logic (1951) y de Explanation and Understanding (1971) en los cua-les, en perspectiva analítica, indaga el concepto de intencionalidad.


los razonamientos jurídicos de los juristas: es lógica de los juristas másque lógica del derecho [Bobbio].

En la metodología jurídica actual se ha elaborado la distinción entrela metodología de los métodos y la metodología de los resultados [Lom-bardi Vallauri, pp. 79 y ss.]. Con la primera el jurista selecciona losresultados sobre la base de los métodos, con la segunda el jurista esco-ge el «mejor» resultado y después lo motiva sobre la base de los méto-dos que conducen a él.

Se ha sostenido, en otras palabras, que los métodos hermenéuticospueden ser más o menos razonables, pero desde el momento en quedeben ser aplicados en condiciones de incertidumbre, ligados al con-texto situacional de la aplicación del derecho, no pueden estar dotadosde certeza absoluta. Por lo demás, la existencia de una pluralidad de méto-dos, que en cada caso se utilizan según lo que sea necesario, conllevaclaramente las características de incertidumbre propias de dichos mé-todos.

La «metodología de los métodos» puede conducir en muchos casosa una pluralidad de resultados posibles: de aquí la necesidad de elegirde caso en caso el mejor resultado sobre la base de una serie de elementos(por ejemplo los valores político-jurídicos implícitos en el ordena-miento). Pero queda de todos modos claro que también allí donde se aca-be, de una manera o de otra, por sostener la «metodología de los resul-tados», esta última no puede encontrar un firme anclaje sino en el texto,que en un momento dado tiene su objetividad [Betti, pp. 304 y ss.,Bianco, pp. 133 y ss.]. En efecto, los resultados no pueden sino tomarcomo punto de partida el texto jurídico y asimismo en el iter del pro-cedimiento a través del que se desarrolla el razonamiento jurídico es laidentidad del texto la que juega un rol muy relevante y la que debesometerse a la prueba de los métodos hermenéuticos. Identidad del tex-to que está también hermenéuticamente ligada y armonizada con los ele-mentos esenciales del derecho vigente en el contexto global del orde-namiento [Carcaterra].

Un punto —por otro lado intuido por la teoría jurídica del movi-miento del derecho libre— acaba por consiguiente por emerger congran claridad: en la interpretación de las normas vigentes, diferentesmétodos interpretativos conducen a diversos resultados, y la eleccióndel método es consecuencia de una dirección previa grabada por elintérprete en su actividad de hallazgo del derecho. Si el intérprete juz-ga según el tenor literal de la norma, o bien según su ratio objetiva obien según la voluntad del legislador, los resultados que se producen sonmuy distintos. En consecuencia, las metodologías de la interpretaciónno están en situación de determinar de forma unívoca cómo se debaproceder por parte del intérprete en el procedimiento interpretativo. En



cada caso viene demandada una pre-decisión de tipo preventivo, queseleccione entre los diversos métodos de interpretación aquel —o mejoraquellos— que se consideran como los más aptos para el caso concre-to. En consecuencia los métodos se configuran, según algunos, direc-tamente como posibilidades, ofertadas al intérprete, de legitimar losresultados deseados o considerados de algún modo como los más apro-piados [Hassemer]. La elección del método dependerá entonces de unapre-valoración, de una valoración preliminar relativa a su adecuaciónpara proporcionar una determinada solución. Por ello, en algunas desus formulaciones [Esser, Kriele] la hermenéutica jurídica ha conside-rado como carente de valor un catálogo de cánones interpretativos comoel indicado por Savigny.

A esta objeción se puede sin embargo replicar afirmando que loscánones interpretativos, en la medida en que se desmitifique su carác-ter absoluto, mantienen un cierto valor en cuanto el operador jurídicose orienta antes que nada a través de ellos [Kaufmann, Fiss]. Además,si el pluralismo de los métodos representa una característica de fondode la cultura jurídica occidental, es debido a que mantiene un relieve sig-nificativo. Aunque las reglas tradicionales de interpretación no puedenser aisladas como métodos interpretativos autónomos y autosuficien-tes, mantienen su función al demostrarse que son necesariamente com-plementarias en el proceso de concretización del derecho, y que seentrelazan de diversas maneras [Larenz, 1991]. La circunstancia de queen la interpretación judicial haya un margen indudable de integraciónvalorativa y creativa no significa que se pueda legitimar el uso arbitra-rio de métodos y que no exista el deber de juzgar a la luz de criteriosracionales y controlables. Aunque el proceso de concretización delderecho no sea racionalizable hasta su último extremo, no es posible con-seguir la eliminación del elemento racional que se conecta con el recur-so a los métodos: de otro modo nos arriesgamos a ir en la dirección, cier-tamente negativa y no deseable, de un irracionalismo en la actividad dehallazgo del derecho [Larenz 1971].

Pero no hay sólo un argumento de racionalidad cuando se sugierela relevancia del elemento metodológico en el trabajo interpretativo delos juristas. A su favor milita también un elemento de carácter políti-co. Aunque sometido a los vínculos típicos que debe respetar el apara-to del Estado en el ámbito del ejercicio de su oficio institucional, elderecho que se traduce en normas aplicativas de decisión no es produ-cido en principio según los procedimientos democráticos propios de lalegislación: tanto más motivada se vuelve por eso la exigencia de some-ter a verificación el método de trabajo del intérprete, de someter a lacriba del control crítico su honestidad y su racionalidad, de modo quese garantice que las decisiones producidas judicial o administrativa-



mente no traspasen, trasgrediéndolos, los textos legales, y por tanto noalteren, autoatribuyendo al poder judicial o ejecutivo poderes impropios,los resultados del juego político democrático.

Una de las cuestiones fundamentales se puede resumir en estos tér-minos: ¿a quién se atribuye la valoración del carácter correcto o inco-rrecto de los métodos de individualización del derecho?, ¿Está reser-vada a la autonomía de la magistratura o por el contrario está reservadaa otros sujetos competentes? Si nos ponemos en una perspectiva históricadebemos recordar que en el desarrollo de la cultura jurídica modernael método jurídico fue originariamente elaborado por eruditos, querepresentaban y estructuraban una «opinión científica», orientando sustesis sobre la idea de «corrección» científica independiente de la pra-xis, y además con una postura políticamente fiel a los poseedores ins-titucionales del poder. Se trataba en suma de sujetos cultural y social-mente autorizados pero no dotados de una independencia sancionadainstitucionalmente, ni encargados de funciones decisionales en el ámbi-to de la organización burocrática-institucional del Estado.

En otras palabras, una cosa es el «método jurídico» de la doctrina,y otra el «método jurídico» de la jurisdicción, esto es, del poder delEstado que encuentra en la imparcialidad de la administración de jus-ticia y en la subordinación a la ley los elementos fundamentales de suethos. Desde este último ángulo se puede añadir una consideración detipo teórico: mientras la aproximación exclusivamente científica, apro-piada a la naturaleza del punto de vista adoptado, puede —y casi debe—utilizar cualquier método, el método orientado a la aplicación prácticadel derecho no puede gozar en principio de un espacio análogo de máxi-ma libertad sino que deberá sujetarse a una serie de vínculos dependientesde la posición que el intérprete asume con respecto a la ley [Engisch10].No es difícil apuntar que, en la mayor parte de los casos, la praxis inter-pretativa del derecho no se adapta a los criterios elaborados por la doc-trina científica del método. Es al método jurídico determinado por lasexigencias y por las necesidades prácticas, y esencialmente orientadoa la consecución aplicativa del derecho a partir de la ley y de la cons-titución, al que aquí principalmente prestamos nuestra atención, afron-tando la dificultad, recién indicada, de un «método de la praxis» que pue-de separarse de las reglas de la doctrina científ ica del método,produciendo él mismo reglas nuevas. Por consiguiente, no un método


10 Kart Engisch (1899-1990). Está entre los más importantes juristas y estudio-sos de teoría y metodología del derecho alemán del siglo XX. Autor de contribucionesfundamentales al análisis del método jurídico, a la teoría y a la lógica del derecho, essobre todo conocido por Einführung in das juristische Denken (1968, 4.ª ed.)) y porDie Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft userer Zeit (1968).


puramente erudito, sino un método que, si bien controlable por la cien-cia, también sea utilizable en lo concreto por la praxis jurídica. Quedasin embargo como algo difícilmente contestable que la pluralidad de loscánones interpretativos no posee en último análisis un carácter jurídi-camente necesario: las únicas normas verdaderamente vinculantes entema de interpretación jurídica son las que disciplinan el procedimientojurisdiccional, viniendo por tanto a asumir características de obligato-riedad —si bien con la necesidad de ser a su vez interpretadas— por losactos interpretativos efectuados en el ámbito jurisdiccional.

El problema de la pluralidad de los métodos no está sólo en la extre-ma dificultad de proporcionar indicaciones precisas para jerarquizar-los, o para consultarlos según un orden predeterminado, y por consi-guiente para indicar las prioridades respecto a las alternativas de suutilización; también pone sobre el tapete la posibilidad de antinomiasentre los postulados que los inspiran, e incluso la difícil documentabi-lidad y externabilidad de sus criterios selectivos de utilización. En la con-creta vida aplicativa del derecho de hecho sucede comúnmente que nosólo se verifica que ningún método interpretativo es tal como para con-ducir de por sí a resultados ciertos y no opinables, y por consiguientepara imponerse incontrovertiblemente como tipo de interpretación al querecurrir obligatoriamente; sino que sucede que el comportamiento delintérprete a menudo se inclina a una composición sincrética y a unasíntesis ecléctica de los distintos tipos de interpretación, que por eso nofuncionan casi nunca como métodos «simples» sino como construc-ciones metódicas que se originan por la compleja contaminación deelementos fundamentales de los métodos singulares. Ya en este nece-sario sincretismo de los métodos se puede percibir la presencia de unaracionalidad, que no puede ser nunca fuerte y resolutiva, sino siempreopinable. Una similar circunstancia no configura por tanto sólo unarelevante cuestión técnica, relativa al modo de funcionar del razona-miento jurídico y a la dificultad de desplegar de modo preciso los diver-sos grados del iter metódico: ya que no todos los pasos de la interpre-tación y de la argumentación son fácilmente determinables, queda enúltimo análisis central el porqué de la elección del método (o de losmétodos). Pero ésta comporta también notables repercusiones en el pla-no de los valores «políticos» y jurídicos inspiradores de los métodos sin-gulares —que pueden también ser parcialmente alternativos entre sí.

El intérprete, al igual que el legislador, se pregunta siempre por laseventuales y previsibles consecuencias prácticas que sucederían en elcontexto social, caracterizado por cambios mucho más veloces que losdel sistema jurídico, al aceptar una u otra solución interpretativa. Poreste motivo es necesario reconocer que el interpretar y el argumentarno proceden de forma lineal, sino de modo intercalado, insertando en



la trama de un tejido lógico consideraciones valorativas y de oportuni-dad. La referencia al criterio de razonabilidad, por ejemplo, cual reglade interpretación que se ha venido afirmando en la jurisprudencia cons-titucional, no opera según el paradigma silogístico tradicional sino quederiva de una exigencia fundamental que, si fuera negada, no permiti-ría fundar según criterios racionales la acción social que llamamos dere-cho, ni mucho menos dar lugar a premisas aceptables y controlablesdel razonamiento jurídico. «La clase de lógica ampliada que es la lógi-ca de lo verosímil» [Mengoni] a menudo considera también, como cri-terio de elección entre varias interpretaciones posibles, el aspecto quese refiere a las implicaciones prácticas inmediatas de los efectos jurí-dicos de la decisión. Este argumento de tipo consecuencialista manifiestaen particular una específica relevancia en el ámbito de la interpreta-ción constitucional donde es particularmente claro que las consecuen-cias de la preferencia a favor de una en vez de otra interpretación ata-ñen no sólo a las partes interesadas en la decisión concreta, sino tambiéna todos los afectados por los efectos vinculantes de la decisión.


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6. El método de la interpretación constitucional

Dadas sus peculiaridades, es oportuno reservar algunas considera-ciones específicas al problema del método en la interpretación consti-tucional.

A través de ya sea de las cartas constitucionales, ya sea de la inter-pretación constitucional, se introducen directamente en el tejido delderecho una serie de valores ético-políticos que, en cuanto tales, pre-existen al pacto constitucional (pensemos, por ejemplo, en los derechosinviolables del hombre): los valores que identifican, confiriéndole unaprecisa fisonomía, la especificidad constitucional de un ordenamien-to social y jurídico y que se encuentran incluidos sobre todo en las dis-posiciones programáticas y de principio o en los catálogos de dere-chos insertos como preámbulos en los documentos constitucionales[Barnett]. Una vez que estos valores morales han sido institucionali-zados y así introducidos en el derecho positivo cual parámetros nor-mativo-ideales de un determinado Estado y de un ordenamiento con-creto podemos hablar de su doble pertenencia, al ámbito de la moraly al del derecho. Continúan teniendo vigencia ética pero asumen almismo tiempo también una validez formal como principios jurídicos[Alexy]. Es cierto que el tejido normativo constitucional presenta lascaracterísticas específicas, constituidas por su impronta axiológica, demayor indeterminación y debilidad estructural propias de su estilo y,en consecuencia, de reducida intensidad prescriptiva [Ruggeri]. Véan-se, por ejemplo, las «fórmulas elásticas» de los artículos 41, 42, 43, 97de la Constitución italiana. La peculiar latitud semántica del derechoconstitucional y su vínculo estructural con el momento político (evi-dente, sobre todo, en las partes organizativas de las cartas constitu-cionales) comportan en consecuencia vínculos menos constrictivos yrigurosos en relación al intérprete y un control más atenuado por par-te de la dogmática, en comparación con cuanto sucede en sectores delderecho más tecnificados.

Pero se cometería un grave error si se olvidara que la constitución,como cualquier ley, es siempre y ante todo un acto normativo que con-



tiene disposiciones preceptivas [Crisafulli] y que, por eso, perteneceindudablemente al ámbito del derecho. Desde este punto de vista tan-to los jueces ordinarios, al resolver en base a normas constitucionaleslas controversias sujetas a su decisión, como los jueces constituciona-les, operantes como intérpretes «autorizados» de la constitución y comojueces de constitucionalidad de las leyes, se encuentran vinculados porlos textos constitucionales en modos ciertamente menos apremiantes delo que sucede en el caso de la interpretación de leyes ordinarias; perode todos modos se encuentran siempre vinculados. La misma funciónjurisdiccional constitucional —al menos en la casi totalidad de los paí-ses europeos— ha venido a asumir una notable relevancia en el dere-cho actual, en el cual los valores y principios éticos se manifiestan consingular claridad y con notable relevancia [Cheli].

Respecto a los empleados en otros sectores del derecho en los quees más amplio el recurso al esquema silogístico [Tosi], el método de lainterpretación constitucional se caracteriza sobre todo porque se fun-da, además de en aplicación de reglas, en argumentaciones basadas enprincipios [Mengoni]. Los principios son especies particulares de nor-mas cuya aplicación no asume la forma silogística de la subsunción, sinola de la optimización en la realización del precepto. Prescriben que sucontenido se realice en la medida de lo que sea posible. Por este moti-vo los principios pueden entrar en competencia entre sí: en otras pala-bras, valorados singularmente, se pueden encontrar en situación de recí-proca y al menos parcial concurrencia, lo que implica para el intérpretela necesidad de resolver caso por caso la colisión estableciendo unajerarquía, que en el contexto aplicativo significa prioridad de un prin-cipio respecto de otro.

La jerarquía, la escala de prioridad entre principios constituciona-les diversos, se hace necesaria porque se refiere a tipos particulares denormas dadas por una misma fuente de derecho, la constitución [Guas-tini]: en el balancing test entre derechos concurrentes el Tribunal Supre-mo Americano habla de preferred position para algunos derechos recon-ducibles a un valor constitucional primario, como la libertad de expresióny de asociación, la libertad religiosa, los derechos de la personalidad yde participación política [Bin 1992 y Bobbitt 1991 y 1996].

Pero asimismo nuestro Tribunal constitucional se ve obligado conti-nuamente a elegir en el caso a decidir, no sólo en las hipótesis de jui-cios de igualdad a la luz del significado que haya que atribuir al artí-culo 3. 1 de la Constitución italiana, sino también cuando, en la búsquedade la norma que sirva de criterio, deba optar por ejemplo entre el dere-cho de libertad individual y el derecho a la salud, entre el derecho depropiedad y de empresa y el reconocimiento del valor «primario» delpaisaje.



Además la difícil búsqueda de la jerarquía de los valores consti-tucionalmente tutelados —que, por ejemplo, inspira la extendida téc-nica constitucional de la ponderación de bienes e intereses, utilizadasobre todo en relación con los derechos individuales— exige una obracontinua e incesante de re-definición y re-armonización de los prin-cipios constitucionales en base de los elementos específicos que sumi-nistran los casos que hay que decidir. En el juicio de constitucionali-dad a que está sujeta la ley, las exigencias de esta última han deacomodarse a las exigencias del caso específico [Zagrebelsky 1992].Por eso, los enunciados constitucionales deben tener firme un núcleoidentificativo del valor originalmente tutelado, pero al mismo tiempopiden, a través de una razonable variedad de interpretaciones y de apli-caciones, ser continuamente remodelados, adecuándolos a las inno-vaciones histórico-políticas y al cambio de sentidos y significadossocialmente admitidos [AA. VV., Dogliani]. Los principios que seencuentran en la base de las constituciones y en torno a los cuales losdocumentos constitucionales se han formado, con la apertura de nue-vos horizontes y de nuevos problemas, tienen que ser continuamentepuestos al día, reelaborados y recompuestos en un conjunto dotado desentido. Tienen necesidad de justificación renovada [Wellmann]. Siademás se tiene presente que la constitución es, ella misma, el resul-tado de la interpretación de las normas jurídicas constitucionales, del«círculo hermenéutico» entre principios conformadores de la sociedady valoraciones de la sociedad misma; si se añade que la intervenciónde los jueces constitucionales se configura a menudo en términos queno son cualitativamente diferentes de los legislativos, o sea, manejan-do, innovando e integrando los textos legislativos [Zagrebelsky 1990],no es difícil reconocer que las orientaciones interpretativas se mue-ven en un terreno fuertemente marcado en términos axiológicos y queestá condicionado por el concreto desenvolverse de las comprensionesde sentido y de las relaciones entre las fuerzas sociales: hermenéuti-ca y actuación de la constitución se suman y se integran en un conjuntounitario. En muchos casos el juicio de legitimidad constitucional asu-me el problema de la adecuación al fin o a los fines constitucionalmenteimpuestos, con un evidente carácter crucial del aspecto teleológico y,aún más, con la imposibilidad de poder prescindir del contexto en queel texto constitucional recibe interpretación. De ese modo, en el jui-cio constitucional se ponen en juego no sólo las intenciones de loslegisladores constituyentes y las prácticas interpretativas realizadassobre los textos, sino también, en último análisis, la idea de derecho,de sociedad y de ética que se supone que subyace al edificio consti-tucional. A tal punto a través de la constitución penetran en el tejidodel ordenamiento positivo valores y principios históricamente acuña-



dos [Kriele], y por eso mismo no irrevocables, que en una recienteteoría de planteamiento neo-institucionalista [MacCormick] se sos-tiene que los problemas jurídicos más consistentes, que surgen de lavida social, se los considera problemas de interpretación de las dis-posiciones constitucionales, admitiendo con esto, y dando así por des-contado, que el consenso sobre la interpretación de la constitución noha de considerarse nunca como un elemento adquirido de una vez portodas, sino al contrario como objeto de continua confrontación y, enel límite, de una disputa.


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7. Método y elección del método:los cuatro tipos de interpretación

Sobre las modalidades con las que se configura la contaminaciónentre diversos métodos, a los que a menudo se recurre en la práctica inter-pretativa del derecho, incide inevitablemente la idea global de derechoque es propia del intérprete: una idea global de la sociedad y del fenó-meno jurídico que no puede, conscientemente o no, no caracterizarloy respecto a la cual los métodos de interpretación representan un com-ponente parcial, si bien relevante. La elección de un determinado méto-do comporta de modo típico un resultado interpretativo dado: es evidente,por ejemplo, que la preferencia por una interpretación de tipo literal, oque de cualquier modo privilegie la ratio objetiva de las normas, aña-de relevancia a los elementos axiológicos de la autoridad, de la certe-za del derecho y del orden social, y presupone que el intérprete estávinculado a la estructura gramatical del texto legal considerado comoproducto lingüístico. Un tipo de interpretación evolutiva, o que de cual-quier modo dé valor a la intención directiva del legislador o del orde-namiento, subraya por el contrario los valores de la adecuación delderecho a las transformaciones sociales y de la realización de una tareasustancial de justicia e implica la que un importante exponente de laTübinger Schule, Philip Heck11, ha definido como una «obediencia pen-sante» [Heck]. Una interpretación de tipo sistemático, en fin, privile-gia la idea de que el legislador ha dispuesto las normas según un ordensistemático y que el respeto de tal orden procura al intérprete elemen-tos útiles de naturaleza semántica. En realidad, la sutileza y la com-plejidad del mecanismo combinatorio de diversos métodos, que se adop-tan en la praxis interpretativa, hacen que las alternativas axiológicasen ellos comprendidas no resulten por lo general tan netas, evidentes yextremas, como se ha indicado un poco más arriba: y en consecuenciala antítesis entre los valores que inspiran los métodos con frecuencia noes legible desde fuera con la claridad que sería deseable.

La reticencia del intérprete a exteriorizar no sólo los criterios meto-dológicos que ha tenido a bien asumir, sino incluso el recorrido lógi-co-valorativo a través del cual ha llegado a determinados resultados,eligiendo entre los métodos y de vez en cuando utilizando sus varian-tes y elementos particulares, no corresponde solamente a un intento


11 Philip Heck (1858-1943). Principal exponente de la escuela teórico-jurídicade Tübingen, sostiene la estricta relación del derecho con la realidad social: tanto en lainterpretación cuanto en la integración de la ley, es preciso valorar los intereses en jue-go. En este sentido fue el fundador de la Jurisprudencia de intereses (Interessenjuris-prudenz). Entre sus obras: Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz (1932).


éticamente poco recomendable y científicamente poco correcto de man-tener una mayor libertad de movimiento y de decisión, es decir, dereservarse amplios márgenes de discreción metodológica. De hechorefleja en el fondo una no pequeña dificultad técnica, la de individua-lizar soluciones incontrovertibles para los problemas metodológicos ya la vez la de analizar y comunicar exactamente qué es lo que en efec-to hace la praxis jurídica y cómo lo hace, produciendo un conjunto dereglas metódicas funcionales para la interpretación y la comprensión delas leyes. El método no está en situación de poder explicar la eleccióndel método.

En la perspectiva desde tiempo adoptada por la teoría contempo-ránea de la interpretación, el método jurídico no es ya tanto un méto-do del comprender, cuanto un método del actuar, un método en sumacuya validez y corrección se miden fundamentalmente en la praxis.

Parafraseando la antigua enseñanza aristotélica, se podría decir queel método se puede desarrollar y verificar tan sólo practicándolo: loque es, se demuestra en su uso. Los criterios interpretativos no puedensino emerger de la observación de la praxis concreta del derecho y node presuntos principios indiscutibles que a su vez estarían siempre suje-tos, frente al caso concreto, a la posibilidad de una contestación críti-ca. Para todo discurso relativo al método es necesario por eso partir dela realidad, del análisis y de la observación de sus características con-cretas: y la realidad interpretativa cotidiana nos confirma, sin sombrade duda, la falta de una jerarquía estable entre los diversos y múltiplesmétodos.

Considerada la actitud del intérprete de combinar en variantes com-plejas los tipos elementales del método jurídico, asumiéndolos comomeros puntos de partida del procedimiento interpretativo, la ilustra-ción de estos últimos no podrá tener lugar más que de modo sintéticoy por referencias; aún resulta útil para este fin la clásica distinción deSavigny, fundada sobre cuatro elementos de la interpretación (grama-tical, lógico, histórico y sistemático) [Savigny], que aparentemente semuestran simples y al mismo tiempo necesarios. En realidad, en la her-menéutica jurídica contemporánea se ha difundido un cierto escepticismoacerca de su eficacia y en algunos autores se ha creado directamente lasensación de que «a los esfuerzos teóricos respecto a los métodos (...)va unido algo de quijotesco» [Kriele, p. 26]. En todo caso no se alber-gan ya muchas dudas respecto a la circunstancia del funcionamientosimultáneo y concomitante de varios métodos interpretativos diversosy el propio Savigny afirma que «las cuatro actividades tienen que ope-rar conjuntamente si se quiere que la interpretación tenga éxito»[Engisch], reconociendo que cada uno de los métodos puede colocar-se en primer plano dependiendo del tipo de texto y de lo problemático



de la situación. Queda el hecho de que los cuatro tipos de interpreta-ción delineados por Savigny individualizan una herencia sólida y dura-dera de la metodología jurídica, de la que ciertamente no es fácil pres-cindir.

Tomemos el punto de partida —como es natural— de la interpre-tación gramatical, es decir, de la interpretación estrictamente lingüís-tica de los enunciados que constituyen las disposiciones jurídicas. Conesta expresión muchos se refieren al significado literal de las normasjurídicas, o sea, a la comprensión del orden particular de las palabras,especialmente en enunciados complejos y quizás —como sucede cadavez más frecuentemente en el agitado modo de obrar del legisladorcontemporáneo— escasamente dotados de profundización técnico-for-mal. La progresiva pérdida de peso y de relevancia que hoy se registraen el recurso a la interpretación literal [Mazzarese, Vernengo, Searle]y la carencia de univocidad que se puede encontrar en su caracteriza-ción y en su uso por parte de los juristas son también consecuenciaobligada de que prevalezcan en el momento formativo de la ley aspec-tos de ambigüedad: la ambigüedad que es necesaria al realizarse loscompromisos políticos de los que nace la legislación contemporánea;a lo que se añade, en muchos contextos jurídicos, la falta de un controlde las formulaciones legislativas, conducida por un drafting altamenteprofesional.

El artículo 12 de las Disposiciones Preliminares del Código Civilitaliano, al establecer que en la aplicación de la ley no se la puede atri-buir otro sentido sino el que se hace evidente a partir del «significadopropio de las palabras según la conexión de éstas», indica precisamenteel criterio de la interpretación literal como principio que debería impo-ner al intérprete una estricta adhesión a la letra de la ley, impidiéndoleasí transformarse en legislador. Pero este artículo de las DisposicionesPreliminares se basa en un amplio número de presupuestos no demos-trados e indemostrables (el primero de todos, el de la claridad de las dis-posiciones jurídicas) que nos tienen que inducir a poner sobre el tape-te un interrogante radical: ¿es imaginable un enunciado que no tenganecesidad de interpretación porque, al objeto de comprenderlo y apli-carlo, es suficiente interpretarlo literalmente? O sea, ¿podemos plan-tear la hipótesis de una interpretación exclusivamente literal, capaz deadecuar de modo perfecto su recepción por parte de quienes aplican ladisposición a la voluntad de quien la produce? En efecto, como bien sabetodo intérprete obligado a medirse con la realidad de la obra herme-néutica, la búsqueda de la conexión existente entre las palabras de la leyno puede limitarse a los aspectos meramente semánticos, invistiendo denecesidad la coherencia ordinamental de un discurso [Tarello] —ellegislativo— que por su naturaleza, esencialmente directiva, exige una



confrontación continua entre el lenguaje técnico y el lenguaje común,con el fin ante todo de verificar si para el caso controvertido se puedao no remitir a una proposición normativa específica; e implica por esoun juicio del intérprete acerca del proceso de estructuración global dela ley y su correspondencia con exigencias específicas [Frosini]. Laconexión de las palabras no representa tanto un orden meramente semán-tico, cuanto un orden funcional y teleológicamente jurídico.

Muchos teóricos del derecho de orientación normativista o impe-rativista se apoyan en la estructura gramatical de los enunciados jurí-dicos para extraer de ellos la confirmación del carácter imperativo delderecho, entendido como formado por mandatos que deben seguir obli-gatoriamente los miembros del grupo social. Paradigmáticas de estaorientación son por ejemplo las tesis de René Capitant [Capitant], parael cual «la oposición entre indicativo e imperativo es la oposición entrelo que es y lo que debe ser». En realidad, la juridicidad de los enunciadosno se encuentra contenida en los mismos, sino que se halla necesaria-mente más allá de ellos, en una serie de elementos contextuales de fon-do, que se colocan más allá de las palabras fuera del mero nivel lin-güístico-gramatical. En la interpretación del contrato, por ejemplo, paraaclarar las intenciones de las partes contratantes no se puede prescin-dir de la observación y de la valoración de los comportamientos de laspartes antes y después de la conclusión del contrato: no se puede deter-minar si ha habido intenciones comunes si no es recogiendo en sede inter-pretativa múltiples elementos y reconduciéndolos a un fin común [Irti].Además, asumir un enunciado en su estructura sintáctico-gramaticalsignifica casi siempre constatar sus elementos de equivocidad y resal-tar sus espacios de imprecisión, que por otro lado son intrínsecos alcódigo lingüístico propio de una determinada comunidad: pero ya estamisma constatación de imprecisión implica recurrir a otros elementosinterpretativos, diversos de los gramaticales y por consiguiente quetrascienden del mero plano literal y léxico. Desde el momento en quecualquier comunicación lingüística, por su carácter relacional, adquie-re sentido y reduce sus aspectos de equivocidad sólo dentro de un con-texto preciso, es necesario reconocer que el comprender constituye unapráctica social y presupone acciones intersubjetivas. Una indirecta einvoluntaria confirmación en tal sentido proviene de la etimología deltérmino «exégesis», que precisamente da nombre a la Escuela de juris-tas-intérpretes del Código de Napoleón caracterizada por un absolutoprimado de la interpretación lógico-gramatical (Escuela de la Exége-sis), en el intento de garantizar fidelidad a la ley y respeto del poder judi-cial al primado legislativo. «Exégesis» evoca etimológicamente (exe-geisthai) un «sacar afuera», aludiendo en suma a la profundidad, a losfondos subyacentes que el sentido literal necesariamente destapa. Por



otro lado, con referencia a la interpretación bíblica, Emmanuel Levinassostiene que para el fin propio de una correcta hermenéutica es nece-sario «ir más allá del versículo», o sea, captar más allá del texto el men-saje que está subentendido y que trasciende el mero plano de la narra-ción [Levinas].

De manera análoga podemos decir que el derecho positivo es nece-sariamente siempre transpositivo [Zaccaria]. En otros términos, hablarde la interpretación gramatical tiene sentido concretamente sólo si, res-pecto a la comprobación de la estructura sintáctica de los enunciados,subsisten dudas: pero si estas dudas, una vez efectuado el análisis gra-matical —que no conduce de por sí a resultados absolutamente unívo-cos— permanecen, el elemento lingüístico no será suficiente y seránecesario, para penetrar más en profundidad en el sentido de las dis-posiciones jurídicas, acudir a otros puntos de vista ulteriores. La reso-lución de las dudas y de las ambigüedades no podrá en suma tener lugaraislando los términos en su absoluta literalidad sino, todo lo contrario,reconduciéndolos a la concreta comunidad lingüística, a la determina-ción del contexto en el cual los signos lingüísticos encuentran la posi-bilidad de adoptar un significado concreto. Para verificar si el textojurídico está privado de sentido o bien va dirigido a regular fenómenosparcial o totalmente diversos de aquellos que contempla, es necesarioconfrontar fenómenos y texto: ahora bien, este procedimiento quedaexcluido por una interpretación exclusivamente literal. Propiamente taltarea de reducción de la ambigüedad, de discernimiento crítico entre inter-pretaciones erróneas y no erróneas de los fenómenos jurídicos, repre-senta una tarea que tan sólo puede realizar el mismo intérprete así comoes el propio intérprete el llamado a sanar eventuales contrastes entre elsentido literal común, propio del lenguaje cotidiano, y el sentido téc-nico-jurídico propio de las expresiones normativas. Estas últimas, aúnposeyendo en principio demarcaciones más netas que los conceptos ylas expresiones del lenguaje común, no vienen casi nunca precedidasde un definición explicativa o estipulativa, que explícitamente atribu-ya un sentido definido y no equívoco a los términos utilizados.

Reconociendo la complejidad de la relación que se establece entresigno y significado, entre la creación del signo y su recepción, la posi-ción hermenéutica permite aclarar los nexos que ligan la letra y el espí-ritu de la ley, el valor semántico y el significado contextual: nexos quesólo la actividad práctica está en disposición de hacer emerger.

El elemento lógico —y con él estamos en el segundo de los tipos deinterpretación señalados por Savigny— concentra su atención en la rela-ción recíproca de las partes singulares de los enunciados normativos: man-tiene sólidos vínculos por una parte con la interpretación sistemática, quehace referencia al lugar que una disposición ocupa en el sistema jurídi-



co y, por tanto, a los nexos con los diversos sectores del ordenamientojurídico, y por otro lado, con la interpretación teleológica porque esprácticamente imposible disociar las relaciones sistemáticas existentesentre las diferentes partes del ordenamiento de las consideraciones denaturaleza finalista. Si a la interpretación lógica se la entiende comoampliación del horizonte conceptual y del sentido de la expresión gra-matical singular en el contexto en el que se encuentra inserta, configu-ra un elemento precioso e incluso irrenunciable del procedimiento inter-pretativo; y en este sentido buena parte del trabajo del jurista es denaturaleza lógica. Pero de nuevo sucederá que al registrarse eventualesantinomias, incompatibilidades lógicas entre normas del mismo orde-namiento que sean contrarias entre sí, el elemento lógico no podrá irmás allá del plano de la pura y simple constatación: para resolver laincompatibilidad es necesario recurrir o a criterios jurídico-positivos(pero es raro que el ordenamiento jurídico los prevea) o bien a los clá-sicos criterios doctrinales elaborados por el iuspositivismo del siglo XIXy XX, esto es, al criterio cronológico, al jerárquico y de especialidad[Guastini 1989 y 1993]. Pero estos criterios no siempre son concluyen-tes ni pueden conducir, aplicados a la vez, a resultados contrastantes. Laintervención del intérprete, debido a la tarea de determinación unívocade los contenidos normativos que se le ha confiado, no puede por menosque eliminar la contraposición y la contradicción entre las normas: peroesto no se puede decidir tan sólo en base a las relaciones lógicas.

El elemento histórico tiene en cuenta la formación histórica de lasnormas que hay que interpretar, y comparando las situaciones jurídicasque preceden y siguen a la emanación de tales normas, trata de obligaral intérprete a que indague el significado de las normas en el momen-to de su entrada en vigor. Al considerar la intentio legis más que la ratiolegis, la interpretación histórica puede tener interés tan sólo para dis-posiciones legislativas singulares, por tener presente cuál era la situa-ción de la disciplina jurídica antes de la intervención del legislador yen el momento en el que ésta se produce. La obediencia «histórico-subjetiva» en relación con la voluntad del legislador histórico «foto-grafía» y cristaliza el momento en el que la ley es promulgada, exi-giendo del intérprete una adhesión puntual a tal voluntad «originaria».Pero si —como es correcto e inevitable que suceda— el intérprete, alestar él también caracterizado por la historicidad de su tarea interpre-tativa, pretende mantenerse fiel a la tarea de una continua reactualiza-ción de la disciplina jurídica, al cumplimiento de una indeclinable fun-ción regulativa en el tiempo que se le ha confiado, la interpretaciónhistórica, como ha observado agudamente Josef Esser, «acaba necesa-riamente en un cierto momento en la ficción del legislador razonable,en el sentido de la previsión de la comprensión actualizada del con-



flicto y del programa global» [Esser]. No entra, por consiguiente, en loslímites de la interpretación histórica el transmitir al intérprete el senti-do de su función ordenadora y directiva. La disposición legal no es unaentidad histórica que se agote en el sentido cerrado de su originariaformulación. Debe trasformarse en norma para poder disciplinar en elpresente la vida social. La interpretación histórica quiere sólo entendercómo «la cosa derecho» ha sido entendida por el legislador, no lo queel intérprete a su vez pueda hacer para ejecutar su tarea concretizado-ra en el ámbito del sistema jurídico global. Se ve claramente que el tipode interpretación que más que cualquier otro debería tener en cuenta elvalor histórico de la realidad jurídica, acaba paradójicamente por des-historificar no sólo el contexto de comprensión, a partir del cual elintérprete comprende, sino incluso la historicidad del objeto del com-prender, disociando la idea del legislador de la realidad histórica.

El elemento sistemático, finalmente, al referirse a la relación exis-tente entre una disposición jurídica y el sistema de todas las institu-ciones y de todas las reglas jurídicas, en cierto sentido tiene siempre laúltima palabra: y desde este punto de vista, por ejemplo, el sistema dela constitución goza de una indudable posición de privilegio respectode las singulares resoluciones normativas. El sistema no puede, sinembargo, ser entendido como algo exclusivamente materializado ennormas, concatenadas en sectores jurídicos, y en conceptos que a suvez están elaborados por la dogmática jurídica. El sistema concierne másbien a grupos de problemas y decisiones ligadas por conexiones lógi-cas y valorativas. Es la vida la que enlaza las singulares proposicionesnormativas y también las singulares determinaciones fácticas en una tra-ma objetiva de conexiones de significado, en una concatenación idealde significados y de valores [Esser, Mengoni]. La interpretación siste-mática aparece por otro lado como la traducción en el plano jurídico deun canon hermenéutico más amplio y general, el de la totalidad y lacoherencia, que a su vez es admitido también por el sentido común[Betti]. Es en nombre de este último canon como se considera la rela-ción que liga las partes constitutivas de un discurso: en la relación entreel todo y las partes particulares se adquiere un recíproco esclareci-miento, como reconoce en materia de contratos el artículo 1363 delCódigo civil italiano, para el cual «las cláusulas del contrato se interpretanlas unas por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido queresulta del conjunto del acto». La relación que se establece entre los ele-mentos singulares de una totalidad es una relación de intrínseca cohe-rencia y de unitaria armonía: la perspectiva hermenéutica precisamen-te ha subrayado que en el razonamiento jurídico, en el derecho, no sebusca sólo la coherencia normativa, es decir, la coherencia lógico-sis-temática del material jurídico, sino asimismo la coherencia narrativa,



esto es, la unidad de sentido y la necesidad de consonancia y de inter-dependencia finalista entre los diversos elementos.

Las diferentes metodologías, lejos de aparecer como singulares cri-terios independientes entre sí, muestran en el proceso de concretizacióndel derecho que actúan como métodos recíprocamente complementa-rios y que se entrelazan de diversa manera: su respectivo peso, la prio-ridad que se confiera a uno sobre otro, se resuelve en cada caso sobretodo en base a lo que pueden ofrecer como resultado en la controver-sia singular. El intento de hacer que una decisión sea aceptable puedeinducir a la estrategia del procedimiento judicial a colocar en segundoplano argumentos e inferencias y a situar por el contrario en primer pla-no otros criterios: desde este punto de vista, a efectos de control y desujeción de la labor judicial, podría ser útil instituir correlaciones esta-bles entre la elección de los métodos y los argumentos empleados, evi-denciando cómo en circunstancias particulares los intérpretes han teni-do que atenerse a particulares criterios metódicos y no a otros, diferenteso alternativos, aunque en ocasiones tales criterios no vengan explícita-mente reconocidos como métodos verdaderos y propios. En todo casoel problema es siempre explicar el porqué, no arbitrario en la medida delo posible, de la elección entre los diversos métodos interpretativos y elporqué, no arbitrario, de su combinación de un modo y no de otro. Escierto, además, que la hermenéutica filosófica, a partir de la lección deHans Georg Gadamer, ha hecho transparente la limitada relevancia delas reglas metódicas de interpretación, y ha puesto en evidencia quereducir la interpretación jurídica a una mera técnica conlleva el riesgode convertir en ciego el procedimiento aplicativo. La necesaria relati-vización de los métodos no libera, por una exigencia ético-política pro-pia del Estado de derecho, de la tarea de mantener lo más reducidoposible el espacio de discrecionalidad. En efecto, más que definir loscriterios de corrección de las interpretaciones, la hermenéutica se pre-ocupa de mostrarnos la estructura del proceso del comprender, las con-diciones de posibilidad de la comprensión de los textos jurídicos.

A este respecto es oportuno subrayar las diferencias de enfoqueque conllevan por un lado la hermenéutica jurídica y por otro la teoríaanalítica del derecho. La perspectiva hermenéutica adopta como pun-to de partida la unidad lingüística representada por el discurso. En eldiscurso se vienen a determinar el entenderse, el comprenderse, el even-tual malentenderse, y se explicitan también las conexiones de sentidoque articulan los diversos sectores del discurso práctico. El discursojurídico encuentra en su base una serie de argumentos, de cuya valideztendrá que suministrarse una justificación intersubjetiva. En la pers-pectiva hermenéutica la norma no puede ser considerada sino comotan sólo uno entre los diversos argumentos que intervienen en el discurso



justificativo, quizás incluso como un argumento al que reservar unaatención peculiar, pero nunca como el único argumento a considerar alfin de atribuir sentido normativo al contexto.

La perspectiva analítica, por contra, desde el momento en que reco-noce una perfecta identidad entre unidad lingüística proposicional ynorma, de hecho ve en ésta el elemento atomístico último y originariosobre el que edificar el análisis lingüístico; y hace de él, por tanto, enformas más o menos exclusivas, el centro de la teoría jurídica, a la vezque reserva al momento interpretativo —en la base de la desconfianzailuminista de quien fatalmente ve en ello alteraciones del texto— unafunción secundaria y marginal [Viola].


E. Betti, Teoria generale dell’interpretazione, a cargo de G. Crifò, II, Giuffrè,Milano, 1990; R. Capitant, Introduction a l’étude de l’illicite. L’impératifjuridique, Dalloz, Paris, 1928; K. Engisch, Introduzione al pensiero giuridi-co, trad. it. de A. Baratta y F. Giuffrida Repaci, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 124-222; J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di indivi-duazione del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli, 1983; V.Frosini, La lettera e lo spirito della legge, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 98-103;R. Guastini, Produzione e applicazione del diritto, Lezioni sulle «Preleggi»,Giappichelli, Torino, 1989 (2.ª ed.); R. Guastini, Le fonti del diritto e l’in-terpretazione, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 359-385; P. Heck, Begriffsbildungund Interessenjurisprudenz, Mohr, Tübingen, 1932, ahora en R. Dubischar(a cargo de), Das Problem der Rechtsgewinnung, Wissenschaftliche Buch-gesellschaft, Bad Homburg, 1968; N. Irti, Testo e contesto. Una lettura dell’art.1362 codice civile, Cedam, Padova, 1996; M. Kriele, Theorie der Rechtsge-winnung, Duncker und Humblot, Berlin, 1976 (2.ª ed.); E. Levinas, L’Au-delà du verset. Lectures et discours talmudique, Minuit, Paris, 1982; T. Maz-zarese, Literal Interpretation: Jurists and Linguists confronted. Relazione alXVIII Congresso mondiale IVR, Buenos Aires-La Plata, Agosto, 1997; L.Mengoni, Interpretazione del negozio e teoria del linguaggio, en AA.VV. Ilcontratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, I, Cedam, Padova, 1992; F. C.von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, trad. it. de V. Scialoja, Utet,Torino, 1886, pp. 220-224; J. R. Searle, Literal Meaning, en Id., Expressionand Meaning. Studies in the Theory of Speech Acts, Cambridge U. P. Cam-bridge, 1979; G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano, 1980,cap. VII y VIII; R. J. Vernengo, La interpretacion literal de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994 (2.ª ed.); F. Viola, La critica dell’ermeneutica allafilosofia analítica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de). Ermeneuticae filosofia analítica. Due concezioni del diritto a confronto, Giappichelli,Torino, 1995, pp. 63-104; G. Zaccaria, Sul concetto di positività del diritto,en G. Zaccaria (a cargo de), Diritto positivo e positività del diritto, Giappi-chelli, Torino, 1991, pp. 329-358.



8. Argumentación y precomprensión

La argumentación no es tan sólo presupuesto de racionalidad y deinformación (que a su vez es premisa de la producción de consensorespecto del resultado de la decisión): también se combina necesaria-mente con la tarea de analizar y eventualmente de poner en cuestión loselementos que constituyen el presupuesto del juzgar. Nos referimos aaquel factor insuprimible del comprender que representa el pre-requi-sito del procedimiento de solución de los casos jurídicos, al conjuntode orientaciones y expectativas de salida que la teoría contemporáneadel derecho ha sintetizado bajo el término de «precomprensión». Elconcepto de precomprensión indica la existencia y la relevancia de unacomprensión inmediata y pre-reflexiva, que precede a toda argumentaciónjurídica analítica y a toda estrategia consciente y articulada de hallaz-go del derecho. No es posible comprender el derecho si no es con unaespera de sentido, con un horizonte de expectativas (Erwartungshori-zont); no se puede comprender ni progresar en el mismo sin tener uninterés en él [Bultmann]; el estatuto lógico del preguntar no puede, enefecto, no conllevar algún tipo de comprensión preliminar del proble-ma. La precomprensión es, en el sentido de Gadamer, condición deconocimiento positivo, aunque provisional, del problema en juego, quepone en movimiento todo el proceso del comprender y lo hace progre-sar. La precompresión no es reducible a un prejuicio subjetivo inmoti-vado y preconstituido, a condición de saber conservar sus prerrogati-vas de potencialidad abierta y de proyecto dinámico, que acepta medirsepor un lado con las dificultades del texto jurídico y por otro con laespecificidad del caso singular.

La comprensión es proyecto, es anticipación de significados que guíael comprender y fija en cada caso las circunstancias esenciales sobrela base de expectativas de resultados razonables. Desde este punto devista la precomprensión «está ahí»: en otras palabras, constituye unelemento ontológicamente insuprimible y, por eso, es un elemento dela estructura misma de la comprensión que así puede ser aprovechadocomo «una posibilidad positiva y productiva del comprender» [Ga-damer 1995]. Mas si se considera que la precomprensión no se ajusta—en ese caso infundadamente— al resultado de la comprensión, abreel espacio en el cual funciona el problema metodológico. El paso delcomprender «anticipado» al comprender «definitivo», en que consisteel proceso del interpretar, no puede sino regirse por reglas metodoló-gicas, que guían el uso de las anticipaciones preliminares de la com-prensión [Zaccaria 1990, 1996]. Es sobre este plano sobre el que ope-ra también el círculo hermenéutico —otro «descubrimiento» cardinalde la filosofía hermenéutica, desde Heidegger a Gadamer— esto es, la



relación partes-todo que no se establece solamente entre el intérpretey el texto, sino también entre el texto y el interés vital en comprender-lo [Heidegger 1969, Gadamer 1986]. Transferido al plano de la inter-pretación jurídica, el círculo hermenéutico revela una sorprendentecapacidad eurística, pudiendo dar cuenta no sólo de la circularidad quese instituye entre cuestiones planteadas a textos normativos y respues-tas que se esperan del intérprete, sino también de la espiral de condi-cionamiento y enriquecimiento recíproco y progresivo que se instauraentre la interpretación del enunciado normativo y la interpretación delas circunstancias de hecho.

Si bien ha sido utilizada por algunos hermenéuticos, como JosefEsser, como factor anti-metodológico en la dirección de disponer deun criterio de elección entre los diversos métodos, bien vistas las cosasla precomprensión expresa un principio metodológico, basado en laposibilidad para el intérprete de llegar a quedar advertido de sus pro-pios presupuestos culturales, históricos, jurídicos, del modo con queconcibe las relaciones sociales y los intereses en juego, con la finali-dad de, si no de poner entre paréntesis tales elementos —operación deordinario muy difícil—, al menos de someterlos a un control de tiporacional: la comprensión sólo puede producir un buen efecto en la capa-cidad de revisar constantemente los propios puntos de partida, las pro-pias precondiciones preliminares. Traer a luz la precomprensión y tomarclara conciencia de ella para poner bajo control sus condicionamientos,constituye por eso una indirecta aunque preciosa contribución al trabajometodológico que a partir de aquí —desde este dato insuprimible—debe tomar el punto de partida. Utilizando una distinción fundamental,elaborada en el ámbito de la filosofía de la ciencia [Reichenbach], sepuede además observar que la precomprensión funciona en la fase de«descubrimiento» de las premisas para la decisión de los casos singu-lares, y no en la fase de «justificación». Una cosa, en efecto, es el pro-cedimiento con que se determinan las premisas o las conclusiones, y otraes el procedimiento consistente en justificar tales premisas. La pre-comprensión influye en el hallazgo y en la «preparación» de las premisaspara concretar el derecho (la «premisa mayor», relativa al material nor-mativo, y la «premisa menor» relativa a los hechos); mas está fuera dediscusión que por un lado partiendo de premisas no correctas es posi-ble argumentar correctamente desde un punto de vista lógico; mien-tras que por otro lado es posible tener premisas o conclusiones correc-tas en presencia de una argumentación incorrecta desde el punto devista lógico [Atienza]. Por eso la precomprensión, que de hecho esimportantísima en el plano del ars inveniendi, no puede ser canjeada,si no es al precio de tergiversaciones, por un método total del pensamientojurídico, debiendo después insertarse en el tejido institucional del dere-



cho ya existente a fin de garantizar, por medio de la investigación delas relaciones sistemáticas, la unidad de los criterios de valoración.

Una vez que se ha adquirido conciencia de la existencia de las pre-comprensiones, de la determinación histórica del lenguaje en que todointerpretar está envuelto, el procedimiento interpretativo es reconduci-do al terreno de la ciencia jurídica, que está llamada a una tarea de con-trol de las argumentaciones internas de la práctica jurídica, caracteri-zada por la pertenencia del intérprete a un preciso horizonte cultural.De ese modo, las pre-cualificaciones y las pre-suposiciones interpre-tativas son reconducidas al plano de una racionalidad común que, aca-so sin saberlo, une a los participantes en la práctica jurídica, sin impo-nerles por ello un acuerdo de tipo epistemológico sobre todos los pasosargumentativos del razonamiento jurídico. Dado que el control de racio-nalidad que hay que efectuar sobre la praxis jurídica concierne, aúnantes de las conclusiones, a la preparación de las premisas, es decir, almodo de plantear los elementos de partida, es clarísimo lo crucial quees tematizar la precomprensión como elemento comunicable del pro-cedimiento interpretativo [Esser 1983 y 1990, Zaccaria 1984, 1990 y 1996].

Puesto que la decisión hermenéutica a favor de un determinadocriterio interpretativo se desarrolla y se determina por vía argumenta-tiva, es decir, cribando y ponderando el pro y el contra de las distintashipótesis interpretativas —claro que se puede hablar de la búsquedadel derecho como una razonable ponderación de hipótesis interpreta-tivas— es necesario verificar cómo toda interpretación está en dispo-sición de «soportar» una u otra solución, por ejemplo, preguntándosepor las consecuencias que podrían derivarse de cierto resultado inter-pretativo. En otras palabras es necesario, en el acto de comparar hipo-téticas posibilidades normativas diferentes, basar la interpretación sobrela argumentación [Ricoeur]. Entendida en modo amplio la argumenta-ción reviste sin duda un papel central en el derecho, aquel por el cualpodemos decir que la práctica del derecho en gran parte consiste, en últi-mo análisis, en el argumentar [Atienza]. Pero en el campo de la apli-cación jurídica adquiere una relevancia del todo específica: desde estepunto de vista se pueden distinguir argumentaciones con respecto a losproblemas concernientes a los hechos o argumentaciones con respec-to a las normas jurídicas. También aquí —al igual que en el caso de lainterpretación de normas y de la interpretación de hechos— los doscampos argumentativos no pueden separarse de manera escolástica,tanto menos en la decisión práctica que subyace a la aplicación delderecho.

Los criterios de argumentación racional, si bien tienen el efectopositivo de poder universalizar la solución, sólo rara vez consienten



que se hable de una única solución «correcta», sino que permiten hablarde varias soluciones, de varias respuestas interpretativas «sostenibles»(lo que por otro lado no significa que no se pueda presuponer la unici-dad de la respuesta correcta como idea regulativa). Entre esa pluralidadde interpretaciones posibles se podrá escoger de antemano aquella quemás se corresponda a las específicas exigencias de un particular siste-ma jurídico, dentro del cuadro ético-político más idóneo para justificarlos principios y las reglas del sistema jurídico mismo [Dworkin]. La lógi-ca de la argumentación, al pretender el carácter correcto de los argu-mentos, no se inspira de hecho en criterios de lógica exclusivamente for-mal, ni tampoco puede ceder al arbitrio del decisionismo: si el argumentarjurídico no supusiera un discurso normativo general de aspiración a lacorrección de los argumentos, no se podría reconocer sentido alguno ala idea de argumentar racionalmente. Y es esta universal pretensión decorrección la que puede inducir a reconocer en el discurso jurídico uncaso especial del discurso práctico general [Alexy]: la pretensión dealguien es legítima en tanto en cuanto esté racionalmente fundada enel marco del ordenamiento vigente. Por otro lado el principio de argu-mentación, según una idea fundamental de Peirce, se funda en comu-nidades argumentativas libres, en las cuales conocer y reconocer seencuentran en una relación de intercambio recíproco. Pero una lógicasemejante no está en situación, a su vez, de cubrir el espectro del jui-cio acerca del carácter apropiado de una o más varias normas para seraplicadas a determinados casos: y es propiamente en demostrar el carác-ter apropiado de una norma respecto a una situación dada donde seempeña el discurso orientado a aplicar las normas. Para todos aquelloscasos, por ejemplo, en que se plantea instancia de revisión en gradossuperiores al del juicio, el punto que es objeto de controversia y sobreel que las partes son portadoras de diferentes interpretaciones está pre-cisamente representado por el hecho de considerar si los textos nor-mativos responden de un modo mejor que de otro a la cuestión de dere-cho. En una palabra, la interpretación recupera su espacio en el planode la «justificación interna», de la coherencia lógica entre premisas yconclusiones, mientras que la argumentación funciona como regla decontrol del proceso de adaptación recíproca entre la norma interpreta-da y el hecho interpretado [Ricoeur, Zaccaria 1998, Carcaterra]. El pro-blema no consiste en «aplicar una regla conocida a un caso supuestocorrectamente descrito, (….) sino en «encontrar» la regla bajo la cuales apropiado situar un hecho que exija por sí ser interpretado» [Ri-coeur]. Esta actividad de descubrimiento de la regla no es cuestión sólode lógica deductiva, sino que exige ciertamente ir más allá de la lógi-ca en sentido estricto, interrogándose sobre los argumentos favorablesy contrarios a una determinada solución. En el razonamiento jurídico



y en su cuestión central, que es la de la racionalidad de la decisión jurí-dica, acontecen tanto el hallazgo de las premisas —esto es, los prime-ros pasos para encontrar la hipótesis de solución— cuanto la jerarqui-zación de los criterios argumentativos. Un nivel importante está poreso representado por el procedimiento, en el interior del cual los diver-sos actos del razonamiento juegan un papel decisivo. En otras palabras,en el razonamiento jurídico hay que resolver problemas de relevancia(o sea, si existen disposiciones normativas y cuáles de ellas son aplicablesal caso); una vez hallada la norma o normas aplicables, se planteanproblemas de interpretación en sentido estricto; existen en fin proble-mas de argumentación, que permiten pasar de las razones a la conclu-sión.

Si, por ejemplo, un juez se encuentra frente a un caso de compor-tamientos secesionistas que persiguen cambios inconstitucionales diri-gidos a disolver la unidad del Estado disgregando su territorio, deberápreviamente constatar la relevancia del artículo 5 de la Constitución, queproclama que la República es una e indivisible, y del artículo 241 delCódigo penal; a continuación deberá interpretar el significado del enun-ciado «quien quiera que cometa un hecho dirigido a disolver la unidaddel Estado» y por último habrá de argumentar que en el caso específi-co no se trata simplemente de manifestaciones de la libertad de opi-nión, sino de un acto o de una serie de actos que tienen como fin ycomo resultado final la disolución de la unidad del Estado.


R. Alexy, Teoria dell’argumentazione giuridica, trad. it. a cargo de M. La Torre,Giuffrè, Milano, 1998; M. Atienza, Las razones del derecho. Teorías de la argu-mentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; R.Bultmann, Credere e comprendere, trad. it. de A. Rizzi, Queriniana, Brescia,1977; G. Carcaterra, L’argumentazione nell’interpretazione giuridica, enErmeneutica e critica (Atti dei Convegni Lincei, Roma, 7-8 Octubre, 1996);R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo de San Vito, IlSaggiatore, Milano, 1989; J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nelprocesso di individuazione del diritto, trad. it. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi,Napoli, 1983, pp. 48-51; J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichenFortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen 1990 (4.ª ed.); H. G. Gadamer,Sul circolo ermeneutico, en M. Ferraris (a cargo de), La svolta testuale, Uni-copli, Milano, 1986; H. G. Gadamer, Verità e Metodo, trad. it. de G. Vattimo,Bompiani, Milano, 1995 (10.ª ed.); M. Heidegger, Essere e tempo, trad. it. deP. Chiodi, Utet, Torino, 1969; H. Reichenbach, The Rise of Scientific Philo-sophy, University of California Press, Berkeley-Los Angeles, 1951; P. Ri-coeur, Interpretazione e/o argumentazione, en «Ars interpretandi», 1, 1996,



pp. 77-93; G. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla meto-dología di Josef Esser, Guiffrè, Milano, 1984, pp. 176-191; G. Zaccaria, L’ar-te dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea,Cedam, Padova, 1990, pp. 121-150; G. Zaccaria, Questioni di interpretazio-ne, Cedam, Padova, 1996, pp. 73-85; G. Zaccaria, Expliquer et comprendre.Argumentation et interprétation dans la philosophie du droit de Paul Ri-coeur, en J. A. Barash, M. Delbraccio (a cargo de), La sagesse pratique.Autour de l’oeuvre de Paul Ricoeur, Centre National de Documentation Péda-gogique, Amiens, 1998, pp. 133-142.



Capítulo Cuarto

¿Qué es lo que se interpreta?

1. Texto y texto jurídico

La interpretación se refiere —como ya hemos dicho— a una seriede elementos y de materiales de naturaleza diversa. Puede tener porobjeto textos, pero también «hechos sociales» [Searle], comportamientosexteriormente relevantes y valorables, aunque no estén inscritos en eltexto pero que cobran vida en el ámbito de un cierto sistema jurídicovigente. Más aún, puede tener por objeto los contextos en cuyo interiortextos y comportamientos adquieren sentido y especificidad. Textos ycomportamientos reflejan modos comunes de entender, creencias yconvicciones que son fruto de la praxis de pensamiento y de lenguajeen que se expresa una determinada comunidad. Los componentes deuna comunidad tienen derecho a esperar que sus legisladores y juecesoperen sobre la base de los principios y de las convicciones que carac-terizan esa comunidad en su conjunto [Dworkin]. En todo caso se tra-ta de superar la constitutiva pluralidad de significados y de resolverdudas y ambigüedades: lo que solamente puede ocurrir dentro de esesutil proceso dialéctico de interacción, caracterizado por la movilidadde canales que une entre sí las diversas fases de la experiencia jurídi-ca [Lipari], en particular los polos de la creación y de la aplicación delderecho. La práctica de un sistema jurídico conduce de continuo a pre-cisar, a perfeccionar, a transformar sus contornos [Amselek].

Prefigurar el derecho en términos de una práctica social interpre-tativa de textos —considerando, entonces, como elemento integrante atodos los efectos el conjunto de aspectos interpretativos que confierenal texto y a los comportamientos externos un significado bien preciso[Viola, p. 18]—, no quita relevancia al hecho de que la función y las con-secuencias del derecho dependen de características específicas de suestructura. En otras palabras, aunque se reivindica justamente la centra-lidad del fenómeno interpretación, permanece sin embargo la dificultadde distinguir los textos jurídicos de los no jurídicos: la interpretacióndebe dirigirse en efecto a algo ya connotado, a un objeto preciso y de

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tal objeto deriva características y procedimientos específicos. Están enjuego, en efecto, las exigencias de previsibilidad y de certeza y, en últi-mo análisis, de racionalidad que resultan indispensables para garantizaruna convivencia social estable y, por tanto, para poder hablar de derecho.

Resulta así importante hacer problemático y articular el conceptode texto jurídico y distinguir los diversos tipos de textos jurídicos, pre-cisamente para poner en evidencia las repercusiones que, en términosde trabajo hermenéutico, inciden sobre los textos. Desde este punto devista también la historia del derecho puede resultar reveladora. En el dere-cho romano la palabra «lex» designa una notable variedad de diferen-tes actos jurídicos: con la lex publica, la lex censoria, la lex collegii, ysucesivamente, nos encontramos ante leges que no tienen la misma cla-se de autor, pero que tienen en común la misma cualificación que con-fiere a todo el género una unidad e identidad propias. La ley es la lec-tura activa y solemne, por parte de la autoridad competente, de lasdiversas leges [Magdelain, Timsit]. Desde el momento que el derechoescrito constituye una de las características más relevantes del derechomoderno, el concepto de texto jurídico es hoy, naturalmente, muchomás articulado y complejo de cuanto lo fue en la experiencia jurídicaromana; la estructuración del derecho en una serie de campos tecnifi-cados de modo diferente hace posible la formulación de interrogantesde este género: ¿permiten al intérprete mayor discrecionalidad los tex-tos civiles o los penales? ¿La interpretación constitucional extiende orestringe los vínculos a los que está sometido el intérprete?


P. Amselek, Le rôle de la pratique dans la formation du droit. Aperçus à proposde l’exemple du droit public français, in «Revue du droit et de la sciencepolitique en France et a l’etranger», 1983, n.4, pp. 1471-1508; R. Dworkin,L’imperio del diritto, trad. it di L. Caracciolo di San Vito, Il Saggiatore, Mila-no 1989; N. Lipari, Per un tentativo di definizione del «diritto», en «Socio-logía del diritto», 21. 1994, n.3, pp. 7-28; A. Magdelain, La loi à Rome. His-toire d’un concept, Les belles lettres, Paris 1978,; J. Searle, La costruzionedella realtà sociale, trad. it. di A. Bosco, Edizioni di Comunità, Milano 1996;G. Timsit, Les figures du jugement, Puf, Paris 1993; F. Viola, Il diritto comepratica sociale, Jaca Book, Milano 1990.

Diversas aproximaciones al texto jurídico

Pese a las duras críticas a las que en el curso de los últimos dece-nios ha estado sometida —bien desde la lingüística general, bien des-



de la filosofía del lenguaje—, la aún controvertida e incierta noción deinterpretación literal continúa gozando de un uso bastante amplio entrelos juristas. Y ello sobre todo en nombre del valor de la certeza del dere-cho que muchos consideran poder defender con mayor facilidad preci-samente gracias al instrumento constituido por la interpretación literal.

Siguiendo la sugerencia de Tecla Mazzarese, las diversas aproxi-maciones al texto jurídico se pueden agrupar distinguiendo las dos posi-ciones fundamentales de literalismo y antiliteralismo: con el primerose señala una actitud lingüísticamente confiada respecto al significadoliteral, con el segundo se hace referencia a una variedad de posicionesunificadas por el intento de trasladar progresivamente la noción de sig-nificado desde una perspectiva textualmente orientada a una perspec-tiva contextualmente orientada. En un sentido no sustancialmente dife-rente se ha establecido una distinción ulterior entre las dos posicionescontrapuestas de textualismo, para el cual la interpretación consiste enla individualización del significado semántico de los textos, y contex-tualismo (o pragmatismo), para el cual el significado textual se identi-fica sobre la base de parámetros que a su vez están conectados con elcontexto social. En el ámbito jurídico el canon de interpretación lite-ral propone atribuir a las palabras contenidas en un documento legis-lativo el significado a-contextual que se le atribuirían en ausencia deinformaciones relativas al contexto en el que han sido usadas o a las inten-ciones de sus autores.

Los defensores de la interpretación literal y del significado literaldefienden la tesis de la autoreferencia lingüística del significado, dedu-cible por completo, según un conocido principio de Frege, de cada unade las palabras que componen el enunciado.

Los críticos de la interpretación literal y del significado literal,argumentando que es muy difícil atribuir a todos los enunciados biendefinidos significados literales, ven, por el contrario, en el significadola función de una multiplicidad de variables —sea de tipo lingüístico,sea de tipo no lingüístico—, que contribuyen a determinar según com-plejas interacciones, los resultados del proceso interpretativo.

En la amplia discusión sobre los temas del significado y de los pre-supuestos semánticos o contextuales del interpretar [Dascal, Dascal yWróblewski, Searle 1979 y 1996, Vernengo] se han postulado, pues,diversas concepciones del proceso interpretativo, que compiten entre síy que reflejan una contraposición de fondo en la concepción del esta-tuto del texto.

El método de la interpretación literal, precisamente porque propo-ne atribuir a las palabras de un documento legislativo aquel significa-do que le daríamos si no dispusiéramos de informaciones adecuadas sobrelas intenciones de su autor o sobre la modalidad de su uso [Dworkin,

IV. ¿Qué es lo que se interpreta? 235


p. 23], se acepta hoy difícilmente: la constitucionalización del derechoha colocado, en efecto, en el centro de los sistemas jurídicos contem-poráneos documentos jurídicos como las constituciones que, al conte-ner principios éticos, deben ser interpretadas evolutivamente de acuer-do con la modificación de los valores ético-políticos en el interior dela comunidad a la que la constitución se refiere.

Si las tesis del formalismo, para el cual el sentido de un texto, al estarúnicamente en función de las palabras empleadas en él, se concibe sinmás como libre de otros significados, tienen hoy muy escasos seguidores,mucho más resistente es, por el contrario, la referencia a la intencióndel autor. Interpretar un texto consiste, según esta perspectiva, en atri-buirle la intención querida por su autor.

Los intencionalistas [Hirsch] tratan de conseguir la objetividad dela interpretación, uniendo a la (presunta) solidez de la intención delautor, el carácter objetivo de la operación interpretativa: entre tantasposibles interpretaciones en conflicto la única interpretación correcta,no susceptible de arbitrariedad o de relativismo, será aquella que sebasa en el criterio de la intención del autor, entendida como psicológi-camente independiente de la expresión lingüística. Al hacer coincidirel significado de un texto con el significado que su autor intentaba dar-le, esta perspectiva asume entre sus propios objetivos el de la validezde la interpretación. Eric D. Hirsch, en particular, distingue entre sig-nificado (meaning) de un texto —lo que el autor, por medio de unaserie específica de signos, ha entendido significar— y su significación(significance), entendida como la relación entre el significado y losfactores diversos que constituyen su contexto de recepción. Pero estatesis de Hirsch, que tiene como objetivo la afirmación de la determi-nación del significado y de su inmutabilidad en el tiempo está, másallá de la particular terminología empleada, en contradicción con laexperiencia generalmente observable. Según ésta, en efecto, no hay unaclara línea distintiva entre la construcción del significado de un textosobre la base de la intención de su autor y el contexto de recepción yde interpretación en el que esto se realiza.

Completamente diferente es la tesis de los deconstructivistas [Dal-ton, Derrida, Fish] para los cuales cualquier texto, sea literario, jurídi-co, científico o filosófico, posee un significado que no es disociable dela recepción y de la activa colaboración constructiva del que lo recibe,y, por ello mismo, de los infinitos usos que del texto puedan hacerse.No existe, por consiguiente, nada que pueda ser definido como signi-ficado literal, si con este término se identifica un significado claro yanterior que no dependa del contexto de recepción y de las concretasocasiones de uso. El contexto particular del enunciado es el único ele-mento que determina su significado. Desde este punto de vista, la obje-



tividad del texto, la interpretación literal no son sino meras ilusiones [Hoy1990, Ross] no siendo las diferencias entre las diversas interpretacio-nes el resultado de algo intrínseco que, como el texto, posea un núcleoobjetivo de significado. La semántica es de este modo refutada a favorde la pragmática, como único elemento que determina el significado.Las diferencias resultan ser más bien el fruto de diversas operacionesy de diversas estrategias interpretativas. El texto no precede a la inter-pretación, sino que es su consecuencia.

Como es fácil de comprender, las consecuencias en el plano jurí-dico de estos diferentes planteamientos sobre el estatuto del texto sonmuy relevantes. Más exactamente, repercuten en los vínculos a los queestá sometido el intérprete en el procedimiento interpretativo.

En el primer caso —esto es, en el caso del intencionalismo— elsignificado del texto se identifica con la intención significativa de susautores y esta última representa la única base legítima para definir comocorrecta una interpretación.

En el segundo caso —el del deconstructivismo [Tushnet], para elcual no existe un significado que sea independiente de las situacionesconcretas de recepción— faltan en principio reglas, normas y criteriosciertos que permitan distinguir de forma inequívoca entre derecho yno derecho.

A partir de los años ochenta se ha asistido, sobre todo en la litera-tura jurídica americana, a un renovado vigor del intencionalismo, par-ticularmente para el caso específico de la interpretación constitucional.En cuanto ley fundamental, jerárquicamente superior a la legislación ordi-naria, para la constitución no se pueden aceptar, como punto de refe-rencia, parámetros y criterios de rango más alto, y por ello son las inten-ciones del constituyente las que se ponen en el centro de la interpretacióndel texto constitucional [Viola 1997].

Los originalistas [Michaels 1979 y 1982, Cover] atribuyen y reco-nocen autoridad sólo al documento constitucional [Simon 1985a y1985b, Hoy 1987] olvidando la circunstancia de que ningún legisladorestá en condiciones de prever todas las consecuencias del documentojurídico que ha producido.

Los no originalistas [Leubsdorf] por su parte atribuyen y recono-cen autoridad también a otras fuentes del derecho, distintas de la inte-gridad textual, a partir del presupuesto de que, al deber ser aplicado eldocumento en circunstancias siempre nuevas, la interpretación del docu-mento legislativo (constitucional) evoluciona conjuntamente con la evo-lución de las situaciones, de las convicciones y de las instituciones.

El originalista, en consecuencia, limita las interpretaciones acep-tables de la constitución a aquellos principios que expresan las inten-ciones históricas de los constituyentes. A la hora de decidir cómo debe



ser interpretado el texto constitucional, los estados mentales de cuan-tos produjeron y promulgaron la constitución adquieren, pues, un papeldeterminante.

El no originalista, por su parte, sostiene que, ante el cambio inevi-table de las circunstancias y de los contextos, no procede, para interpretarel texto de la constitución, referirse a los redactores de la constituciónoriginaria, ni a su textualidad abstracta y formal, sino a la estructura glo-bal del sistema constitucional en vigor. De esa forma se va más allá delas intenciones de los constituyentes, que representan tan sólo uno, aun-que relevante, de los aspectos a tener presente en el procedimiento inter-pretativo dirigido a actualizar el texto.

En realidad, algunos juristas sostienen que, ante los cambios eco-nómicos, políticos y culturales que inevitablemente se producen en eltiempo, es necesario recurrir a un argumento contrafáctico: preguntar-se cuáles habrían sido las intenciones de los constituyentes si hubiesenpodido considerar los nuevos problemas y las nuevas situaciones queaparecen después del momento de la producción del texto. Pero, apar-te de la observación de que insistir en el carácter evolutivo del inten-cionalismo, contradice la despersonalización del principio de autori-dad que caracteriza el derecho y el Estado modernos, no es fácil dar unarespuesta razonable a una demanda contrafáctica de esta especie: o qui-zás, por decirlo con Dworkin, no hay respuesta alguna [Dworkin, enparticular pp. 301 y ss.]. El derecho no puede, en efecto, confiar supropia tarea regulativa y prescriptiva a las esperanzas o expectativas depersonas del pasado que, con el transcurso del tiempo, decaen inevita-blemente. Dejando aparte el reconocimiento del principio de autoridad—y por tanto el papel privilegiado de los sujetos institucionalizadosen el derecho—, los valores y las finalidades de la empresa jurídica seredefinen de continuo con la aportación de los participantes en la prác-tica social que la lleva a cabo.

En lo que se refiere a los límites simétricos de las teorías contra-puestas del originalismo y del no originalismo, resulta más persuasiva,en su revisión hermenéutica de la intención del autor como referenciaestática y preconstituida, la posición intermedia de Ronald Dworkinquien, aún admitiendo la relevancia de la intención en el derecho, recon-duce la intención del documento legislativo (por ejemplo de la consti-tución) no tanto a las intenciones de legisladores individuales deter-minados, cuanto a la tradición interpretativa de una comunidad concebidacomo un persona, esto es, capaz de expresar una concepción propiacoherente de equidad y de justicia [Dworkin, en particular pp. 160 ss.].Éste es efectivamente el punto crucial de problema, desde la perspec-tiva hermenéutica: las condiciones dentro de las cuales viene formula-da toda intención y adquiere su sentido resultan decisivas [Viola 1997].



La intención se identifica con lo prescriptivamente indicado por losautores, pero dentro del cuadro evolutivo de los significados compar-tidos. La mejor interpretación será por tanto aquella que mejor hagavaler la tradición jurídica expresa de la comunidad. El jurista intérpre-te se sitúa en efecto en una relación de pertenencia y de familiaridad conla práctica y la tradición de un cierto corpus jurídico, constituido porinnumerables normas, decisiones, estructuras institucionales y doctri-nales, convenciones; un material que, con su praxis interpretativa, él mis-mo contribuye incesantemente a estructurar, a reelaborar, a definirmejor en su misma identidad y en su continuo y necesario evolucionar.

Una constitución, parafraseando lo que Gadamer afirma a propó-sito del papel gnoseológico del horizonte [Gadamer 1995], es algo den-tro de lo cual nos movemos y que se mueve con nosotros. Una consti-tución no es una secuencia de cualesquiera proposiciones. Constituyeun documento unitario, dotado de identidad precisa, de coherencia inter-na y, en cuanto dirigido a tutelar determinados derechos y a preservardeterminadas disposiciones institucionales, de una bien identificadadimensión valorativa. La práctica constitucional reclama una pluralidadde «bienes internos» incorporados en ella. Como tal, el texto constitu-cional custodia una serie de contenidos, fruto de una gama de acuerdos,renovados sin tregua entre los ciudadanos. Tales contenidos están estre-chamente ligados a la historia político-institucional de una comunidadbien precisa. Los principios fundamentales que presiden esta historiay de la que son expresión, están dotados de una expansividad internapropia, de un hacerse contemporáneo con el presente, acentuando den-tro del espacio común ciertas dimensiones de la textualidad. Sería porello ilegítimo y arbitrario desconocer estas razones comunes que con-notan institucionalmente la empresa jurídica.

Por este motivo, por esta estructural falta de adecuación para darcuenta de las dimensiones de actualidad del texto, los intentos inclusorecientes de prescribir al intérprete una estrecha adhesión a la inter-pretación literal de los enunciados constitucionales [Guastini 1992,1994 y 1996] están condenados al fracaso precisamente porque, en suformalismo abstracto, olvidan el nexo indisoluble entre derecho y polí-tica, entre derecho y valores, que encuentra a su vez realización espe-cífica en el texto constitucional [Viola 1995].

Sostener la insuficiencia de la interpretación literal no es, por otraparte, contradictorio con afirmar su carácter irrenunciable. Si se inter-pretara literalmente la norma «prohibida la entrada de vehículos en losparques» se impediría a un coche de la policía, llamada urgentementeen socorro de una persona anciana agredida y robada, entrar en el par-que público para arrestar a los ladrones. Desde el momento en que talresultado interpretativo es evidentemente absurdo e indeseable, es pre-



ciso interpretar la norma de forma que autoriza a los agentes de poli-cía a transgredir, en el caso específico, la prohibición en cuestión. Peropara atribuir a la norma un significado semejante no basta ya la inter-pretación literal sino que debe entrar en juego un argumento interpre-tativo de naturaleza teleológica.

Por lo demás la interpretación literal encuentra dificultades prác-ticamente insuperables también en otros ámbitos hermenéuticos comoresulta evidente si se piensa en la interpretación de la Biblia. Cuandose lee en el Apocalipsis (7,4) que 144.000 son los elegidos tomados decada una de la tribus de Israel (doce mil por cada una), si no se tieneen cuenta que en la lengua semita el 12 es un símbolo de plenitud y el1000 de inmensidad, se queda uno en un método literal y fundamenta-lista de lectura del texto que hoy en día es inaceptable por no decir ridí-culo. ¿Por qué precisamente 144.000 y no 145.000? Otro ejemplo decómo una interpretación literal de la Biblia podría conducir a conclu-siones absurdas sería el de hacer derivar de la prohibición del AntiguoTestamento de tocar la sangre de una criatura viva la prohibición detrasfusiones de sangre, actualmente sostenida por algunas lecturas lite-ralistas de carácter sumario, con el paradójico resultado de violar elprecepto bíblico de intangibilidad de la vida, cuyo símbolo en las anti-guas culturas orientales estaba representado precisamente por la sangre.

Una vez aceptado, con Umberto Eco, que todo discurso sobre lalibertad de interpretación debe partir de una defensa del significadoliteral [Eco], queda claro que la decisión de si es o no posible quedar-se en el nivel de la interpretación literal o de si se debe trascender talnivel, no es presupuesto sino resultado de la interpretación. Sólo trasel proceso interpretativo será posible reconocer si es o no suficiente lainterpretación literal.

Volviendo más específicamente al derecho y en particular al pro-blema de la interpretación del texto constitucional, hay una tesis segúnla cual es necesario que el compromiso constituyente continúe en eltiempo, es decir, que se continúe dando efectividad a los principios entorno a los cuales se ha formado el documento constitucional [Doglia-ni]. Tal tesis presenta la ventaja de hacerse cargo de la pertenenciaestructural al derecho de la tarea fundamental de adaptar la praxis a lascircunstancias en las que se desarrolla el acto interpretativo. Lejos deaparecer como desequilibrada con respecto al pasado —como la refe-rencia a la tradición interpretativa podría superficialmente hacer pen-sar— esta aproximación permite abrirse al presente e incluso proyec-tarse fructíferamente en el futuro. En referencia al derecho, se puede asíhablar, siguiendo a Searle, de una intencionalidad colectiva, entendidacomo la actitud de asumir un comportamiento cooperativo para la jus-ta solución de los conflictos sociales según parámetros normativos e ins-



titucionalizados y de compartir estados mentales como creencias, expec-tativas e intenciones [Searle]. Ello no significa que no haya una plura-lidad de interpretaciones y que no sea posible un conflicto de las mis-mas [Ricoeur].

En el campo del derecho y, más en general, en el normativo muyraramente se podrá hablar de una única solución verdadera y correcta.Muy a menudo habrá que vérselas con muchas respuestas, todas defen-dibles y correctas, y el intérprete, sobre todo el intérprete autorizado,debe justificar su específica opción interpretativa y, al mismo tiempo,volver a convalidar la legitimidad de todo el sistema jurídico en el quese inserta su praxis, cumpliendo así su labor de transmitir una tradi-ción [Fuller]. Para discriminar y escoger entre las diversas soluciones,el intérprete puede disponer de una doble serie de elementos.

Por una parte está el texto que sirve de elemento selector de lasdiversas posibilidades interpretativas, llevando a refutar las solucionesno congruentes con el propio texto y marcando, con ello, el límite extre-mo de admisibilidad de las variantes de significado [Müller]; se veri-ficará entonces la experiencia de «choque» con el texto de la que hablaGadamer (Gadamer 1995). Es con el texto, con las no ilimitadas poten-cialidades lingüísticas que sus proposiciones pueden tolerar [Dogliani],con el que el intérprete debe confrontarse sin poder «saltárselo»: debesometer al control del texto expectativas y precomprensiones. El textoeduca en la disciplina del discurrir y del argumentar (en el sentido deaducir argumentos a favor o en contra de una determinada tesis), el tex-to da la medida al esfuerzo del trabajo jurídico [Irti]. De ese modo, deuna forma aún más rica de lo que ocurre con el texto literario o con elproducto artístico, el texto jurídico supone un vínculo no rechazablepor el intérprete, un punto fuerte de referencia sobre el que ejercitar lapaciencia hermenéutica: es en la interacción realizada en la praxis jurí-dica entre texto e intérprete donde se aclara si las potencialidades inter-pretativas pensables en abstracto son compatibles con el ordenamien-to y si son efectivamente practicables. Desde este punto de vista, másque de interpretación literal se podrá hablar con mayor propiedad, almenos en el plano de la teoría de la interpretación, de argumento semán-tico cuando una interpretación viene justificada. criticada o afirmadacomo posible en referencia al ámbito lingüístico, particularmente a eseámbito especializado de la jurisprudencia [Alexy, Luzzatti]. Demos-trar la admisibilidad semántica de una interpretación es presupuestoindispensable, pero no suficiente, para cribar el «contenido» total de lasolución interpretativa, operación que habrá de efectuarse atendiendoa otros argumentos (histórico, genético, teleológico, sistemático…).

Junto al texto, por otra parte, el intérprete dispone de otro elemen-to que le permite discriminar entre la pluralidad de interpretaciones:



la relación característica con el conjunto de tradiciones y de prácticasque confieren a la interpretación un sentido más preciso y unívoco. Enla perspectiva hermenéutica tiene también importancia fundamental elconjunto de las actitudes interpretativas que confieren al texto un sen-tido determinado. Paul Ricoeur ha demostrado con exactitud que mien-tras se permanezca en el plano de la filosofía lingüística, de los «jue-gos del lenguaje», todas las interpretaciones son igualmente válidas.Pero esto ya no es cierto cuando la interpretación se ha de fundar en unafunción práctica y existencial [Ricoeur].


R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica. La teoria del discorso raziona-le come teoria della motivazione giuridica, trad. it. a cura di M. La Torre,Giuffrè, Milano 1998; R. M. Cover, The Supreme Court 1982 Term, Foreword:Nomos and Narrative, en «Harvard Law Review» 97, 1983-1984, pp. 4-68:C. Dalton, An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine, in «TheYale Law Journal» 94, 1985, pp. 997 ss.; M. Dascal, Defending Literal Mea-ning, in «Cognitive Science», 11, 1987, pp. 259-281; M. Dascal, J. Wró-blewski, Transparency and Doubt: Understanding and Interpretation in Prag-matics and in Law; in «Law and Philosophy», 7, 1988, pp. 203-224; J. Derrida,La scrittura e la differenza, trad. it. de G. Pozzi, Torino, Einaudi 1971; M.Dogliani, Diritto costituzionale e scrittura, en «Ars interpretandi» 2, 1997,pp. 103-136; R. Dworkin, L’impero del diritto, trad. it. de L. Caracciolo di SanVito, Il Saggiatore, Milano 1989; U. Eco, I limiti dell’interpretazione, Bom-piani, Milano 1995 (2.ª ed.); S. Fish, C’è un testo in questa classe?, trad. it.parcial, Einaudi, Torino 1987; L. Fuller, The Law in Quest of Itself, Evans-ton 1940, reimpresión AMS Press, New York 1987; H. G. Gadamer, Veritàe metodo, trad. it. de G. Vattimo, Bompiani, Milano 1995 (10.ª ed.); R. Guas-tini, Quindici lezioni di diritto costituzionale, Giapichelli, Torino 1992 (2.ª ed.);R. Guastini, Revisione costituzionale: problemi di forma e di sostanza, en«Ragion pratica», 3, 1994, pp. 245-255; R. Guastini, Specificità dell’ inter-pretazione costituzionale, en «Analisi e diritto», 1996, pp. 169-185; E. D.Hirsch, Teoria dell’interpretazione e critica letteraria, trad. it. de G. Pram-polini, Il Mulino, Bologna 1973; D. C. Hoy, Dworkin’s Constructive Optimismv. Deconstructive Legal Nihilism, en «Law and Philosophy», 6, 1987, pp.321-356; D.C. Hoy. Il circolo ermeneutico: letteratura, storia ed ermeneuti-ca filosofica, trad. it. de F. D’Agostini, Il Mulino, Bologna 1990; N. Irti, Tes-to e contesto, Cedam, Padova 1996; J. Leubsdorf, Deconstructing the Cons-titution en «Standford Law Review», 40, 1987, n. 1. pp. 181-201; C. Luzzati,La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguagio giuridico, Giuffè Milano1990; T. Mazzarese, Literal interpretation; Jurists and Linguists Confron-ted. Relazione al XVIII Congresso mondiale IVR, Buenos Aires-La Plata,agosto 1997; W. B. Michaels, Against Formalism: Chickens and Rocks. In «Poe-tics Today», 1979, nn. 1-2 y también en S. Levinson, S. Mailloux (al cuida-



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Significado, función prescriptiva y dimensión intersubjetiva del texto jurídico

De todos los ámbitos del mundo práctico, o si se quiere del mun-do normativo, el ámbito jurídico es el que probablemente más se pres-ta a poner en claro algunas propiedades del texto.

En el Tractatus Wittgenstein subraya que «los acuerdos tácitos parala comprensión del lenguaje común son enormemente complicados»[Wittgenstein]. En efecto, en el derecho el significado literal de unenunciado depende de un complejo sistema implícito y convencional depresupuestos e implicaciones conversacionales [Amselek]; pero cuan-do un texto contiene una regla a seguir obligatoriamente, no es inme-diatamente constitutivo de una norma jurídica, sino de una intencióndirectiva, de una finalidad prescriptiva en él contenida. Sin embargo,objeto de interpretación no son tanto las intenciones como los docu-mentos escritos o los comportamientos producidos por aquellas inten-ciones [Viola 1997]. Si además el autor del enunciado ocupa una par-ticular posición institucional., el efecto vinculante y la autoridad, dederecho o de hecho, de su acto podrán ser más intensos e incisivos.[Austin]. Un texto legal, en su aspecto prescriptivo, no es concebiblecomo no intencional.



En otras palabras, no es el texto (legal) el que constituye la norma,sino su sentido; lo que el texto quiere decir, el contenido de pensa-miento del que el texto no es sino mero vehículo. Cuando se habla desentido de un texto, se hace referencia a esa misma curiosa dualidad deacepciones que caracteriza el término sentido: por una parte se hacereferencia al significado transmitido por un enunciado o una proposi-ción, por otra a la dirección, al sentido que ha de seguirse y que, almenos en parte, el intérprete está llamado a definir [Battifol]. Hay unaestrecha interacción entre el contenido semántico de un texto y su fun-ción prescriptiva [Villa]. Un enunciado expresa en otras palabras unaregla que ha de seguirse obligatoriamente sólo en función del locutorque lo ha enunciado [Amselek]. El texto comunica con intenciones yfines precisos: y su orientación no puede precisarse sino en relacióncon su destinatario, fijando vínculos en su conciencia y en su compor-tamiento; dar una regla tiene la función de determinar el régimen de pro-ducción de determinados comportamientos, aún si es imposible tantodefinir exactamente lo que está escondido en la representación psíqui-ca de un modelo normativo, cuanto precisar las motivaciones que, sobrela base de los modelos normativos, orientan hacia una conducta de uncierto tipo más que hacia una conducta de otro tipo [Catania].

Ha observado John Searle que para determinar el significado deun enunciado se debe tener en cuenta tanto su aspecto «convencional»cuanto su aspecto «intencional» [Searle]. Pero el punto esencial a subra-yar es que esta determinación del fin no es en sí misma un elemento lin-güístico: la intención del emisor trasciende la letra del enunciado. Entodo texto escrito, pues, hay necesidad de interpretación porque se asis-te a una separación del significado respecto de la intención subjetiva delemisor. En la distancia y en la disociación entre lo que el emisor «quie-re decir» y lo que el enunciado significa, se asienta y se abre el espaciointerpretativo, que resulta ser así componente estructural de todo texto.Sin embargo, si, por lo general, en presencia de un texto escrito la inten-ción del autor y la intención del texto pueden no coincidir [Ricoeur1989] esto es menos cierto en el específico caso del texto jurídico. Enéste el significado del texto supera las condiciones de su producción yreivindica, en virtud de la exigencia estructural del derecho de dispo-ner de un sistema normativo institucionalizado, una vigencia duraderaque permita reaplicarlo en nuevos contextos sociales y fácticos. El tex-to conserva, así, tanto en el caso de la legislación, como en el de los pre-cedentes judiciales, un carácter vinculante que sigue dándose tambiénen momentos muy posteriores a su redacción [Raz 1996]. El significadode un texto deviene ahora el sentido que le atribuyen las interpretacio-nes ulteriores a las que es sometido. Y ello porque las nociones de sig-nificado y de interpretación están dotadas de un nexo profundo de reci-



procidad [Raz 1992] de modo que no es posible hablar de interpreta-ción jurídica sin plantear el problema de definir la noción de signifi-cado [Marmor 1992].

Si es cierto que un texto «abre» un mundo, comprender un texto esextenderse a las dimensiones del mundo por él abierto. Garantizándo-se la posibilidad de mantener el contacto con las dimensiones más vita-les de la práctica, la hermenéutica traslada el acento de la interpretaciónde los textos a la interpretación de la acción, «de lo que está frente allenguaje a lo que está a sus espaldas y que en cierto modo lo precede»[Viola 1994]: interpretar un texto significa, de hecho, realizar el pasode lo que el texto enuncia a aquello de lo que en él se trata y se habla.Como intérpretes encontramos la obra en el mundo y un mundo en laobra [Gadamer]. Pero la obra depende de la práctica, de condiciones exis-tenciales y sociales siempre nuevas. Entonces no se trata tanto de bus-car las intenciones escondidas tras el texto, sino de desplegar un mun-do ante el texto [Ricoeur 1980]. Gracias a la praxis, un texto abresiempre nuevas referencias, esto es, nuevas dimensiones de realidad yorigina nuevos «mundos», desarrollando significados que vienen con-cretizados en situaciones diferentes de aquellas en las que fue produ-cido. Son siempre nuevas interpretaciones las que deciden el significadode un texto, pero toda nueva interpretación se mueve dentro de un con-texto, se origina en una dimensión relacional y comunicativa.

Emanación de una práctica social, el texto retorna a ella y a ella reen-vía sin cesar, según una relación circular y dialéctica desde la acción altexto y desde el texto a la acción [Ricoeur 1989] que lleva al primer pla-no las relaciones cotidianas de vida e ilumina las estructuras profundasde experiencia que están tras la actividad interpretativa. Dentro de talrelación texto-acción, el momento de la escritura, lo escrito represen-ta un lugar intermedio, un momento de consolidación, fijado entre lapraxis de la que el texto se origina y la nueva praxis que a partir de élse desarrolla. La escritura origina y fundamenta ese fenómeno rele-vante que está constituido por la autonomía del texto. Tal autonomía semueve en una triple dirección: en relación con la intención del autor,con los condicionamientos socio-culturales que han producido el tex-to y con los destinatarios primitivos del texto mismo [Ricoeur 1980].Esta autonomía es, de todos modos, siempre relativa toda vez que el tex-to se abre a una serie ilimitada de lecturas y de interpretaciones que sedesarrollan en contextos diferentes. Por otra parte, la etimología mis-ma de «texto», que remite al tejido, al hecho de que los diversos hilos—los diversos comportamientos referidos al texto— se encuentranentretejidos en una tela compleja que en sí misma se mantiene unida[Gadamer]. En el derecho, a diferencia de cuanto ocurre en otros ámbi-tos, el texto escrito juega un papel central, en el sentido de que no es



posible poner entre paréntesis la autoridad, ni es posible prescindir dela intención de sus autores [Alexander]. El motivo de fondo por el cualen el derecho se afirman y se realizan la continuidad y la permanenciade los textos está en la necesidad de dotar a la sociedad de estándarescomunes relativamente estables, que la guíen y la orienten. Esta función,de origen práctico, consistente en querer orientar los comportamientos,representa uno de los componentes estructurales del derecho [Catania],y constituye por ello una de las claves explicativas de la peculiar rele-vancia jugada por los textos en el ámbito jurídico.

El texto escrito, sin embargo, y aunque inevitablemente implicauna cierta separación respecto a la intención subjetiva del emisor, pro-yecta hacia delante sus efectos a menudo más allá de las propias inten-ciones de sus autores. El sentido de un texto no está, como se ha dicho,tras el texto, sino ante él [Ricoeur 1972]. Toda interpretación es unnuevo texto. El texto constituye el punto de identidad hermenéuticaque pone un límite a la pluralidad y a la variabilidad de las interpreta-ciones [Gadamer 1996].

Apelando a la cosa en él subyacente y en él comunicada, el textoabre así siempre nuevos desarrollos lingüísticos, pero al mismo tiem-po permanece como un punto firme de referencia frente a las múlti-ples posibilidades hermenéuticas que a él se pueden referir.

El concepto de texto ha de entenderse por ello como un conceptoesencialmente hermenéutico, en estrechísima relación con la interpre-tación: lo demuestra convincentemente la circunstancia —de particu-lar relieve para el derecho— de que no siempre es únicamente el tex-to el que orienta la interpretación, sino que a menudo es la interpretaciónla que guía y condiciona la redefinición del texto [Gadamer]. El entre-lazado de texto e interpretación se produce mediante procedimientos queinfluyen tanto sobre el uno como sobre la otra.

Según algunas tesis recientes el factor interpretación es secundario: sólointervendría cuando esté ausente la «comprensión ordinaria» y estandari-zada de un texto [Patterson]. Aún prescindiendo de la posibilidad de dis-cutir este asunto a nivel filosófico, las características específicas de lalegislación contemporánea y la situación actual de los sistemas jurídicos,constituidos por estratificaciones de materiales jurídicos heterogéneos sontales que restringen cada vez más el núcleo de las normas de significadoclaro e inequívoco, mientras el pluralismo de las sociedades contemporá-neas limita los casos de interpretación común, acorde en reconocer un solomodelo normativo. Si se reconoce que la interpretación es un elementoconstitutivo para definir el texto, se hace imposible aceptar el «paradigmaobjetual» del texto [Barberis], hegemónico durante tanto tiempo en el campo jurídico; esto es, concebirlo como un objeto ya subsistente y perfectamente identificable, susceptible de prescindir de la interpreta-



ción [Villa]. Sostener que toda interpretación es siempre interpretaciónde algo, no implica hacer propia la concepción objetualista de la inter-pretación; se puede, ciertamente, dialogar con el texto, cooperando aconstruir el significado en una relación de interacciones con otros inter-locutores.

De hecho el intérprete no está nunca solo ante el texto: compren-de y opera partiendo de una autocomprensión que implica a la comu-nidad a la que pertenece incluso antes de comprender el texto. El intér-prete se reconoce heredero de una donación de sentido, de una tradicióninterpretativa, temporalmente caracterizada, que estructura sus expec-tativas, que está en continuo proceso de hacerse [Pastore] y que obtie-ne autonomía tanto respecto de las intenciones de cuantos la han pues-to en acto, como de cuantos la reciben. En consecuencia, el comprenderasume la forma de un movimiento circular entre las expectativas (pre-comprensiones) del intérprete y los significados encerrados en el tex-to. Considerarse heredero de una tradición interpretativa significa, parael intérprete, situarse dentro de una relación fundamental que instauraentre él y el texto una relación de recíproca pertenencia, de pertenen-cia a lo que Gadamer llama «la cosa del texto». El sujeto que recibe eltexto es en último análisis una comunidad de interpretación que, aunan-do y conjuntando los componentes de una determinada tradición jurí-dica, los liga en una cadena de interpretaciones y reinterpretaciones, cons-titutiva de la sucesión de las recepciones del texto [Zaccaria 1996b,Dworkin]. En su tarea de atribuir significados el intérprete está guia-do y vinculado por el sentido intersubjetivo contextual presupuesto porla praxis interpretativa en la que se inserta. Todo texto está, en efecto,incorporado a la historia de su recepción; de suerte que aquello que seindica como su significado es el significado del enunciado enriqueci-do por todas las interpretaciones producidas sobre el texto. Esto permitesubrayar el papel ineliminable de la intersubjetividad como dimensiónconstitutiva de cualquier proceso de atribución de significado [Taylor]y poner en evidencia cómo el texto sólo puede pretender decir algosobre la cosa a partir de un acuerdo preliminar sobre la cosa misma, deun consensus constitutivo que precede al propio intérprete: cuandointerpreta, éste último trabaja siempre sobre alguna hipótesis relativa aun esquema general de acuerdo [Davidson]. La relación con el mundodel texto toma en este punto el lugar de la subjetividad del autor; omejor, es la cosa del texto la que confiere al lector-intérprete su dimen-sión de subjetividad [Ricoeur 1980]. En consecuencia la dimensión delcomprender se juega en la relación entre subjetividad interpretativa (nosuprimible) e intersubjetividad textual.

Antes que indicar una actitud metódicamente disciplinada ante lostextos, comprensión y «acuerdo» aluden a la naturaleza interactiva de



la vida social que, por decirlo esquemáticamente, no es más que unacomunidad dialógica, de cuyo medium lingüístico nadie y nada puedeautoextrañarse [Zaccaria 1984]. Entre el hombre y las cosas y, conmayor razón, entre el hombre y las personas con las que está en rela-ción se interpone necesariamente el lenguaje [Mathieu].

Debemos ahora tratar de recoger los hilos de un discurso inevita-blemente complejo par determinar la especificidad y las ligaduras delas tres dimensiones fundamentales de la textualidad (literalidad, con-textualidad, intencionalidad) que hemos analizado más arriba.

Aún despojado de la tentación de concebir la intención del autorcomo un dato, si no inmutable, de algún modo sólidamente refractarioa los cambios de las expresiones lingüísticas, el intencionalismo nopuede dejar de tener importancia en el derecho. En efecto, la intencióndirectiva y prescriptiva que está en la base del concreto texto legal y, másampliamente, del mismo fenómeno jurídico, del que constituye finali-dad esencial, debe ser asumida como punto de referencia cierto y no con-trovertible que viene transmitido por el medium del texto y que dirigetambién la necesaria adaptación de las reglas a la luz del contexto derecepción y de interpretación en los que debe venir inmersas.

Por otra parte, también la vía de la contextualidad, además de per-mitir situar el significado en la especificidad de situaciones inevita-blemente marcadas por algún elemento nuevo respecto a los del momen-to de producción del documento jurídico, puede legítimamente reivindicaruna razón de ser bien precisa: el acto de contextualizar la norma, inser-tándola en el ordenamiento y aplicándola a hechos concretos [Zacca-ria 1996b, en particular pp. 85 y ss.] es el que permite producir sea unareducción de la equivocidad de los significados, sea una más precisaadhesión a las circunstancias actuales, sea en fin una aportación cons-tructiva por parte de los agentes de la interpretación y de los usuariosdel derecho [Calsamiglia]. La aceptación de las reglas jurídicas dicta-das por la autoridad no puede pensar en prescindir del papel activo delos destinatarios.

Si consideramos finalmente la dimensión de la literalidad es evi-dente que no puede concebirse como un atributo intrínseco al texto,recinto insuperable dentro del cual se encierra la actividad interpreta-tiva. Sin embargo, también esta dimensión desempeña su papel, preci-samente el de excluir opciones interpretativas que se encuentran en pal-maria contradicción con el tenor literal del documento.

El talento del jurista está precisamente en inventar soluciones yconstrucciones nuevas y formalmente inatacables a partir de una basede textos ya dados.

Podemos pues reconocer que estas tres dimensiones fundamenta-les de la textualidad, precisamente por el hecho de ponerse sobre pla-



nos diferentes que no están entre sí en correspondencia desde el prin-cipio, están de algún modo «obligadas» —ya que no pueden ser enten-didas como unidades autosuficientes— a encontrarse y enlazarse recí-procamente. Lo que de hecho ocurre en el meollo del procedimiento deinterpretación, en el cual se asiste a una continua práctica reelaboradoray remodeladora de las reglas en relación con los casos concretos. Es ental procedimiento donde se sitúa el punto de intersección de los diver-sos aspectos de la textualidad, ligada indisolublemente, según una pre-cisa indicación de Hruschka [Hruschka, en particular pp. 28 y ss.], alconcepto de sentido. No es tanto que un texto posea un sentido sino másbien que un sentido disponga de un texto y lo encuentre. De hecho siel texto llega a adquirir un sentido determinado, ello ocurre porque laautoridad lo ha decidido y querido, porque ha recibido interpretaciónen un contexto preciso, es decir, concretización a la luz de los hechosy en el ámbito de una cierta comunidad interpretativa y, finalmente,porque aquel sentido no puede excluirse desde el punto de vista de lareferencia literal.

En cada uno de estos pasos se produce un enriquecimiento de la uni-lateralidad de los diferentes planos, pero lo que mantiene juntos aspec-tos tan diversos es el elemento de la razonabilidad, esto es la capacidad,interna al texto y al sistema jurídico de ajustarse a los diversos nivelesdel derecho y expectativas sociales, basados en relaciones de caráctervital. El sentido textual es entonces expresión de relaciones manteni-das con la práctica, de una relación con el dato extralingüísitico y conel contexto de experiencia que cada vez y en cada caso de la así llamadaaplicación del derecho debe venir renovado y repetido según una líneade historicidad y de dinamismo. Sin un cierto grado de flexibilidad yde apertura, las intenciones de los legisladores no podrían adaptarse alas relaciones de la vida, el contexto de experiencia correría el peligrode quedar inconexo y casual y la misma formalidad de la literalidad dela ley perdería, en su abstracción, todo significado o al menos correríael peligro de esclerotizarse, transformándose en un fetiche.


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Especificidad del texto jurídico. Texto jurídico y texto literario: analogías y diferencias

Se ha visto cómo la filosofía hermenéutica presta particular aten-ción a la temática de la interpretación de la praxis social, y, en particular,a la normatividad de aquellos significados intersubjetivos compartidos



en los que las intenciones prescriptivas adquieren sentido [Taylor] 1971);sobre esta base se puede volver a tomar en consideración, en nuevos tér-minos, el problema de la especificidad y de las características distinti-vas del texto jurídico. ¿Tiene el texto jurídico algún elemento caracte-rístico que sirva para diferenciarlo de otros tipos de texto?

Un amplio debate teórico y metodológico, desarrollado en Améri-ca en los años setenta y ochenta, gracias sobre todo al movimiento Lawand Literature12 [Michaut, Minda] que reaccionaba críticamente al fenó-meno de creciente profesionalización y especialización de los juristas,ha establecido una estrecha y fascinante comparación entre la inter-pretación jurídica y la crítica artística y literaria [White 1982 y 1986,Levinson y Mailloux]. Ahora bien, ¿es legítimo construir una analogíaentre la interpretación artístico-literaria y la jurídica, o incluso llegar asostener de forma casi provocativa que la crítica artístico-literaria pue-de asumir una función paradigmática para una mejor comprensión dela interpretación jurídica?

En el específico plano «sectorial» hay sin duda diferencias evi-dentes entre esos dos tipos de interpretación —que, en cualquier caso,desde el aspecto metodológico al institucional, confirman una incom-patibilidad radical (por citar tan sólo una, en literatura a diferencia delo que ocurre en el derecho, la estructura de significados apoyada porel texto no alude a referentes y circunstancias reales.). No obstante,hay ciertamente un aspecto relevante que aboga a favor del reconoci-miento de una analogía entre derecho y literatura: la circunstancia deque uno y otra configuran prácticas sociales interpretativas. Si en nom-bre de la exigencia de encontrar los usuales presupuestos ontológicosse supera la angustia de una aproximación sectorial y meramente meto-dológica, no resulta difícil reconocer que la interpretación jurídica yla interpretación artístico-literaria se encuentran ontológicamente uni-das en su modo de ser que es, por decirlo con Dworkin, el propio de unainterpretación constructiva. Al igual que las literarias, las proposicio-nes jurídicas no son ni puramente descriptivas, ni puramente valorati-vas, sino que unen y funden en su interior sea elementos de descripción,sea elementos de valoración [Dworkin]. El presupuesto de un sentidoglobal que precede, sea en el caso de la interpretación jurídica o en el


1 Con desarrollo en la cultura jurídica americana a partir de los años Setenta yOchenta, el movimiento Law and Literature se plantea mostrar las semejanzas entre losestudios literarios y el tipo de actividad interpretativa que tiene lugar en el ámbito jurí-dico, con la finalidad de sostener que derecho y literatura se encuentran vinculados poruna visión del lenguaje como comunidad discursiva de particulares mundos culturales.Entre los principales exponentes del movimiento: J. B. White, R. H. Weisberg, S.Levinson.


de la experiencia estética, al acto interpretativo singular, es recreadocontinuamente, en el discurso práctico: en actuación del principio delcírculo hermenéutico, el significado eventualmente atribuido deman-da, en efecto, ser constantemente integrado en la totalidad del contex-to sistemático.

No sólo eso: también el texto jurídico se transmite mediante unanarración, sujeta ella misma a un continuo proceso de renovación y derevitalización, que contribuye entre otras cosas a modificar el signifi-cado mismo atribuido al texto. Y es también innegable que en el casodel texto jurídico, así como en cualquier otro texto narrativo, el lectorestá obligado en todo momento a tomar posición [Eco].

Pero asimilar, siguiendo la sugerencia de Dworkin —operaciónsugestiva sobre todo para el jurista del civil law, acostumbrado a una ima-gen rígidamente imperativista del derecho— la labor jurídica y la empre-sa literaria, no significa que se pueda aceptar la posición radicalmen-te escéptica y relativista de Stanley Fish. A partir de su rechazo defondo de la categoría de la «esencia», se niega resueltamente a reconocerdiferencia alguna entre derecho y literatura que no sea fruto de presu-posiciones del todo contingentes [Fish 1987 y 1989]. En el radicalis-mo dado por Fish a la teoría de la «recepción» no hay ciertamente dife-rencia significativa alguna entre derecho y literatura: de hecho sonúnicamente las contingentes estrategias interpretativas y las conven-ciones prevalentes en el contexto en cada momento las que definen eltexto y estructuran el campo de las dos disciplinas. El texto no puedecumplir función alguna de vínculo, desde el momento en que no exis-te fuera de su representación y recepción por parte de una comunidadinterpretativa [Papadopulos]. En consecuencia el resultado inevitable dela perspectiva de Fish, pero también de manera sustancialmente simi-lar, de las posiciones entre sí aparentemente opuestas de Richard A.Posner [Posner, Zaccaria 1996] y de los Critical Legal Studies [Carri-no, Altman, Bankowski, Gordon, Hutchinson, Kelman, Kennedy, Unger;cfr. al respecto supra, cap. I, nota 18] es el de un relativismo radical yun escepticismo generalizado. En el campo jurídico, al liberar al intér-prete de todo vínculo interpretativo con los textos, la comunidad y latradición histórico-social que lo expresa, equivale en último término aun ciego decisionismo [Zaccaria 1996, Papadopulos]. La aceptabilidadde una determinada solución por parte de una comunidad jurídica deinterpretación bien definida supone de hecho someter la discreciona-lidad del intérprete a una medida común de racionalidad.

En todo caso, al margen de semejantes excesos inaceptables deFish, hay además características específicas bien precisas que impidenuna plena asimilación entre derecho y literatura, entre derecho y expe-riencia artística.



Pensamos ante todo en la evidente diversidad entre los roles desem-peñados por el crítico literario que, aunque influyente, no deja de sersiempre un ciudadano privado y el del juez, que es, por el contrario, unsujeto expresamente autorizado a ejercitar un poder público: en la crí-tica literaria «la última palabra no se impone con la fuerza pública, comoen el caso de la decisión del juez» [Ricoeur, Zaccaria 1989], de hechoel derecho sólo es tal si detenta la fuerza, una fuerza autorizada y justi-ficada (por algo para representar la relación interna que se estableceentre la fuerza de un poder legítimo y la justicia, ésta última viene repre-sentada en la iconografía occidental como una mujer que tiene en unamano la balanza y en la otra, la espada). Por esto, en los sistemas demo-cráticos, la insuprimible discrecionalidad del juez-intérprete es tolera-da sólo bajo el presupuesto de que su poder esté de algún modo vincu-lado a y limitado por textos normativos. El texto jurídico, y asimismoel intérprete autorizado tienen su raíz en los modos de acción institu-cionales de una comunidad [Cover]; de tal modo que tanto su enuncia-do como el sujeto que lo emite no manifiestan tan sólo —aunque hoypor desgracia cada vez más raramente— una autoridad intelectual, sinoque también revisten una autoridad institucional. Por este motivo en elderecho se requiere la presencia de sujetos institucionales y de «autores»oficiales de los documentos escritos. La antítesis con la experienciaartística es así, en este punto, absoluta: si a una auténtica experiencia artís-tica le repugnan artistas oficiales o de Estado, este carácter de oficiali-dad no puede por el contrario faltar en el derecho [Viola 1997].

Hay un segundo orden de consideraciones que desaconsejan asimilarlos textos jurídicos a los textos literarios. Por su misma función, diri-gida a regularizar y estabilizar las relaciones sociales, el derecho, adiferencia de la literatura, tiene la necesidad vital de introducir puntosfirmes, de romper, por así decirlo, la linealidad de las experiencias apo-yándose en la solidez de los juicios. No se trata solamente de la obli-gación «estructural» del juez, incluso del juez que albergue inicial-mente dudas, de poner fin a las controversias que se le someten,restringiendo a una sola el abanico de las posibilidades hermenéuticasy emitiendo una sentencia. Pensemos también, por ejemplo, en el casode la sentencia, que habiendo agotado los diversos grados del juicio escosa juzgada y, como reza un conocido brocardo, pro veritate habetur,esto es, vincula definitivamente a las partes. Ante una situación esen-cialmente controvertida, y por ello de estructural falta de certeza argu-mentativa y justificativa, ya que son controvertidos los mismos argu-mentos y los mismos elementos probatorios adoptados por las partes ensu favor, la sentencia en suma expresa no la verdad absoluta e incon-trovertible sino la verdad que en ese determinado momento ha sidopragmáticamente posible alcanzar [D’Agostino]. Por definición, el



momento del decidir debe tener los caracteres de lo acabado y de loperentorio; estructuralmente no puede permitirse el tiempo de una infor-mación infinita y la condición de un saber sin límites [Derrida]. La exi-gencia de garantizar la certeza en las relaciones jurídicas y sociales seune aquí al principio de economía para el cual, llegados a un determi-nado punto de la actividad exegética, la obra de precisión de los signi-ficados se detiene y necesita contentarse con el resultado alcanzado, aun-que sea imperfecto [Luzzati]. Esto sucede en nombre de las exigenciasde estabilidad y de introducir puntos firmes en la trama fugaz de laexperiencia [Capograssi], exigencias como las que intentan tutelar la dis-ciplina de los contratos vinculando lo querido por la común intenciónde las partes al texto en el que se han fijado las cláusulas contractua-les, incluso si, eventualmente, una de las partes tras la conclusión delacuerdo no pretenda ya darle ejecución. De forma similar cuando lasentencia es cosa juzgada se configura una hipótesis típica en la cualel derecho prevé la irrevocabilidad del acto y de la decisión, caractereséstos que serían impensables en el caso de la crítica literaria, incluso enel de la «crítica despiada» o en de la toma de posición del crítico másautorizado e influyente.

Aún hay que considerar que en el caso del derecho la necesidad deindividualizar la regla relevante implica la referencia a un sistema dereglas cierto identificado con la praxis social, pero capaz también deorientar normativamente tal praxis [Viola 1990]. Una de las especifi-cidades del derecho, en cuanto factor de convivencia y de integraciónsocial no violenta, está precisamente en su dimensión normativa, en lavoluntad de orientar los comportamientos sociales y los datos de hecho,y no simplemente de reproducirlos y reflejarlos [Catania]. La funcióndel texto jurídico es la de regular y dirigir las acciones humanas, accio-nes que, a su vez, pueden consistir en un «hacer» o un «no hacer», enuna acción «positiva» o una acción «negativa» (u omisión). En estesentido, podemos también decir que un texto jurídico es un texto prác-tico, desde el momento en que está conectado estructuralmente conacciones o con complejos de acciones [Robles Morchón].

Finalmente, un último punto de no completa asimilabilidad entreel texto jurídico y el literario se puede reconocer en la relación entre for-ma y contenidos: mientras en los textos literarios es bastante más fuer-te y, por así decirlo, indisoluble el ligamen entre una determinada for-ma y las expresiones lingüísticas escogidas por el autor —de modo quela identidad del texto en cuanto obra de arte está por lo dicho irrenun-ciablemente representada por este entrelazamiento [Pareyson]— talligamen está menos acentuado en los textos jurídicos.

Todo lo que se ha venido reconociendo hasta aquí, además de quepermite precisar lo que tienen en común y lo que difieren el derecho y



la literatura, esta «pareja disímil» [Abraham] nos permite subrayar quemuchas prerrogativas del derecho tienen que ver con la textualidad: nosólo porque el argumento textual conserva en el derecho su relevanciasino también porque, teniendo todo texto una función bien determina-da, tiene también diferentes formas de utilización [Busse]. El derechoestá construido sobre elementos y estratos textuales que, precisamen-te gracias a la interpretación, se transforman, se modifican, evolucio-nan y mejoran (¿Qué es la historia del derecho sino el registro de estaevolución favorecedora?). Cada encuentro con un texto jurídico modi-fica nuestra experiencia de los textos precedentes: debemos convertiren práctica nuestra reacción ante los textos. A diferencia de la tradi-ción del common law, sustentada sobre un set de valores sociales común-mente compartidos, en el modelo del civil law la decisión jurídica y sujustificación parten de un texto escrito y consisten en una actividadhermenéutica dirigida a la comprensión y a completar la totalidad deun texto [Gambaro]. Pero comprender un texto jurídico, lejos de seruna actividad puramente declarativa, es una actividad que concurre aformar el derecho de modo que su resultado se convierte en parte inte-grante y constitutiva [Kaufmann, en especial pp. 15 y ss.].

Se puede, pues, establecer una conclusión de cierta amplitud: laexperiencia jurídica se caracteriza por un fuerte vínculo, de cualquiermodo que sea concebido, con los textos, la relación con los cuales noes libre, sino que tiene lugar con una serie de limitaciones ligadas a sucalificación pública y a la relevancia de las consecuencias que de ellosse hagan derivar. En el derecho, el texto cumple su función estructural—reflejada incluso en la terminología— de instituir un vínculo [Petro-sino, en especial pp. 13 y ss.], de dar lugar a una cadena: es el punto departida para la elaboración de la norma y para el hallazgo de la reglade la decisión, que se convierte a su vez en texto, elemento estabiliza-dor y al tiempo propulsor de sucesivas aplicaciones y para formar nue-vo derecho. Incluso cuando el límite que divide la interpretación denormas existentes de la producción de nuevas normas es a menudo exi-guo, sin embargo permanece y es fundamental: el texto, lo corroboraLawrence Tribe negando que el ar. 5 de la Constitución americana seainterpretable de modo que permita enmiendas libres, tiene una estruc-tura que hay que tomar en serio y que es vinculante precisamente por-que comporta serias limitaciones en el uso del discurso jurídico [Tri-be, Palombella]. Característico del texto jurídico es su carácterprescriptivo desde el momento en que la autoridad emisora trata deconseguir, a través de él, un resultado concreto y, precisamente paraconseguirlo, prescribe a los destinatarios determinados comporta-mientos. Es a la luz de este objetivo como adquieren significado tantolos procesos constitutivos de los textos jurídicos, cuanto los interpre-



tativos mientras que su violación implica sanciones de carácter pecu-niario o aflictivas que no resultan en provecho de los autores del texto,sino del conjunto social en cuyo interior ha de ser observado el texto.

La conclusión muestra tener una particular relevancia no sólo parael específico campo sectorial del derecho, sino también para la másamplia discusión sobre la naturaleza de la hermenéutica y su pretensiónde convertirse en ontología. Reconocer que en el derecho, al estar pre-sentes momentos normativos y momentos empíricos, el primado de lainterpretación debe enfrentar una serie de «cosas» y de relaciones queposeen una consistencia propia —sean éstos textos, documentos, com-portamientos empíricos, relaciones entre personas y grupos, expecta-tivas, modos de pensar y esquemas conceptuales, desarrollos herme-néuticos— ayuda a seguir inmune ante la unilateralidad de unaaproximación que retoma apresuradamente la afirmación nietzschea-na según la cual, «no existen hechos sino sólo interpretaciones». Laprimacía hermenéutica significa que en el comprender y valorar textosy relaciones, comportamientos y normas, el momento de la interpreta-ción es por muchos motivos constitutivo y decisivo, con respecto anuestro modo de comprender y de estar dentro de lo que calificamoscomo «derecho».

Cuando interpretamos algo, implícitamente reconocemos que esealgo podría ser contradicho por una disposición diferente que ordena tex-tos, comportamientos y relaciones de un modo distinto o que eviden-cia aspectos no considerados [Wittgenstein]. El error de Nietzsche con-siste en el prejuicio subjetivista para el cual el sujeto individual puede,en un soliloquio, hacer que todo sea relativo a sí mismo. En nuestraexperiencia no podemos encontrar las cosas simple y directamente: dehecho pertenecemos a un campo semántico y lingüístico que, si no estotalmente delimitable, está sin embargo lo bastante organizado y eslo suficientemente unitario para poder orientarse en él, trenzando nues-tra experiencia en la intersubjetividad. Las cosas se hacen indicar einterpretar como complejos de significado en cuanto que se determi-nan en el interior de una praxis lingüística plural, de una dimensión delser con que no es jamás delimitable de una vez por todas [Ruggenini].Pero si la interpretación es interpretación de algo, entonces no todo esinterpretación.


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Espacios hermenéuticos de codeterminación del texto

El auditorio de los destinatarios de las disposiciones jurídicas cola-bora siempre a elaborar el sentido que hay que atribuir a la norma.Decisiva e irrenunciable es en todo caso la labor del intérprete: tanto másfundamental deviene, en consecuencia, la necesidad de que lo que eli-ja se justifique con argumentos racionales. La extrema diversidad de lasclases de texto con las que el intérprete puede tener que habérselas serefleja en la diversidad de las modalidades interpretativas que connotansu labor. En otras palabras, todo texto normativo intenta producir efec-tos de predeterminación de comportamientos futuros, de restricción delas posibilidades de acción. Cuando este efecto predeterminante esmenos sensible, se instaura un espacio de codeterminación del texto[Timsit]. Podemos pues afirmar que tipos especiales de texto —aque-llos, por ejemplo, que contienen reenvíos a estándares o a cláusulas gene-rales— son, desde el punto de vista de su estructura lógico-semántica, par-ticularmente abiertos [Taruffo] y se califican por ello como factores queinciden sobre el grado de discrecionalidad atribuido al intérprete.

Se comprende que la renuncia a la predeterminación puede servoluntaria (y en tal caso puede corresponder a una técnica legislativamuy precisa, a una bien identificada estructura del texto querida por suautor) o bien involuntaria. En la primera hipótesis, el autor del textodeliberadamente se ausenta o minimiza el propio papel y trasfiere asíparte de la normatividad a otros sujetos o de algún modo a los contex-



tos de aplicación, remitiendo conscientemente la valoración y el juicioal grado inferior [Conte]. La propensión del legislador a recurrir a la téc-nica de regulación de las cláusulas generales es vista por muchos estu-diosos como una actitud de grave irresponsabilidad que lleva a trans-ferir en principio al juez decisiones que más coherentemente deberíanser adoptadas en sede parlamentaria [Rodotà]. Textos jurídicos con«textura abierta» se pueden encontrar en los más diversos niveles delordenamiento, desde los reglamentos a las normas ordinarias, inclusoen las mismas normas constitucionales. Así, por ejemplo, los «dere-chos inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las formacio-nes sociales donde se desarrolla su personalidad» que el art. 2 de nues-tra Constitución reconoce y garantiza, configuran por tanto, bien segúnla doctrina [Barbera, Bongiovanni], bien según los fallos de la Corte cons-titucional (sentencia 132/85: derecho a la integridad física; 183/88:derecho de los incapaces a la tutela; 139/90: derecho a la privacy) un«supuesto abierto» que vincula el reconocimiento de dichos derechosa la evolución en la conciencia social del conocimiento de la necesidadde su protección.

Cuando en el texto de las disposiciones jurídicas se recurre a expre-siones como «circunstancias excepcionales e imprevisibles», «peligrograve», «plazo conveniente», «diligencia del buen padre de familia»,«convivencia intolerable», «prestación según la regla del arte», etc., ellegislador recurre a una categoría particular de normas que son las asíllamadas normas— estándar o a supuestos de hecho abiertos. Un fenó-meno, éste, cada vez más difundido en el más amplio marco de las trans-formaciones ocurridas en el interior del derecho que ve una crecientetransición del sistema de los códigos al régimen de las leyes especia-les, por lo que es fácil registrar en los ordenamientos jurídicos con-temporáneos el multiplicarse de disciplinas sectoriales que proliferanjunto al Código civil o, incluso peor, invadiendo su territorio acaban porexpropiarlo de materia y categorías de relaciones [Irti, pp. 121 ss.].También en los ordenamientos continentales se asiste a un crecimien-to de las normas expresamente designadas como principios por el legis-lador y a una más fuerte y difundida incidencia de las «nociones decontenido variable» [Perelman, Vander Elst] con el consiguiente incre-mento de la indeterminación del derecho [Comanducci]. Dado que—como ha subrayado Kelsen— todo acto jurídico tanto de produccióncomo de pura ejecución, en que se aplica el derecho, está por el propioderecho en parte determinado y en parte dejado a la indeterminación»[Kelsen, Ross]. Muchos lamentan el hecho de que esta técnica pongaen discusión valores de certeza y de estabilidad del derecho, pero de for-ma más realista se podría replicar que representa una de las formasasumidas en los sistemas jurídicos ante una realidad social cada vez



más compleja, irreductible a un único patrón porque es estructural-mente pluralista.

Inicialmente reconocida por el pensamiento jurídico anglo-ameri-cano —y en particular por Oliver Wendell Holmes [Holmes] y por Ros-coe Pound [Pound]—, la peculiaridad de este tipo de normas que reen-vían a los estándares es en la actualidad ampliamente acogida y recibidatambién en los ordenamientos de estructura codificada. Pero en reali-dad la raíz filosófica de la referencia a un criterio normal justo, a un sen-tido común que se afirma en la vida práctica es antiquísima y se pue-de remitir al concepto de justo medio admirablemente introducido porAristóteles en el libro quinto de su Etica a Nicómaco. La mesotes es esen-cialmente la justeza del comportamiento en el caso particular. Un con-cepto, el de término medio, íntimamente ligado al derecho y a la lega-lidad, que son inseparables de la idea de la «medida» [Opocher]. En elstandard están presentes diversos aspectos, desde la regularidad y fre-cuencia con que suceden los elementos fácticos que en él se conden-san, pasando por el reconocimiento de la legitimidad de determinadasexpectativas hasta la asunción de módulos de comportamiento rela-cionales extendidos en la práctica social [Rials]. Está además el aspec-to del dinamismo y de la posibilidad de pasar con fluidez y sin fractu-ras, esto es gradualmente, a situaciones diversas y no contempladasoriginariamente [Strache]. El derecho tipifica todos estos elementos yreconociéndolos los acepta como parámetros de comportamiento socialnormal y correcto. La remisión al common sense, esto es, a criterios nor-males de comportamiento, corrientemente adoptados dentro de ciertapráctica social [Fikentscher] y por ello aceptados como «razonables»,subraya e introduce una vez más en el derecho el elemento de la «razo-nabilidad» como expresión específica de una idea más amplia de «rea-sonableness or fairness» [Pound 1982 y 1995], esto es, de un compor-tamiento apropiado en situaciones dadas. La razonabilidad es una ideaconstitutivamente adversa a presupuestos abstractamente fijados, queviene asumida como parámetro de medida de las acciones.

Ahora bien, conviene resaltar la profunda ambivalencia implícita enla técnica del estándar que, por un lado, vincula al destinatario de la dis-posición a comportarse según el estándar normativo asumido pero, porotro, remite la determinación concreta a la práctica de determinadoscírculos sociales [Timsit]. Está pues el elemento de la predeterminaciónde un modelo de comportamiento, pero también está el reenvío a lapráctica normal ya seguida en el pasado [Strache]. En el estándar seclarifica bastante bien el papel indirectamente normativo de determi-nados comportamientos sociales: en él está ciertamente más difumi-nada —aunque no se puede nunca borrar del todo —la frontera entredeber ser y ser [Taruffo]. El estándar es siempre, al mismo tiempo, tipo



real, verificable en la frecuencia media, y tipo ideal, esto es, modelo axio-lógicamente normativo [Strache].

Puestos ante la exigencia de establecer un puente entre la norma yel caso en el procedimiento aplicativo del derecho, algunos hermeneu-tas [Betti, Kaufmann, Hassemer, Larenz] retoman una línea de inves-tigación presente hace tiempo en la doctrina jurídica, individualizandoese tertium en el cual se encuentran y vienen puestos en correspon-dencia Sein y Sollen: el tipo. Forma de pensamiento racional caracte-rística del derecho, la tipificación configura un procedimiento que tie-ne como resultado transformar experiencias concretas de vida en modelosideales de comportamiento, sobre cuya base se hace posible valoraresa misma realidad empírica de la que han sido extraídos.

El tipo es forma de pensamiento de amplísimo uso en la ciencia yen la técnica jurídica. Desde las formas paradigmáticas de tipos de fre-cuencia media (el hombre medio, el buen comerciante) a los estánda-res y a las cláusulas generales, a las que cada vez más recurre la técni-ca de previsión normativa del derecho civil (dignidad de la persona,diligencia conforme al tráfico, buenas costumbres) [Teubner], tambiénse aplica a los tipos de ilícito penal, a las series tipológicas que carac-terizan clases de situaciones, grupos de personas o roles sociales («elrepresentante de comercio», «el empleado directivo»), o los tipos de dere-chos subjetivos (derecho a la personalidad), los tipos contractuales mix-tos (la donación mixta, el leasing) y una riquísima serie de otros casos,el tipo tiene la virtud de resolver el problema de la correlación entre nor-mas y circunstancias de la vida real a través de la comprensión de talescircunstancias en su ejemplaridad y tipicidad. El tipo no puede ser nun-ca totalmente definido sino sólo indicado y explicado ya que la tipici-dad a que se refiere se basa en un complejo de características que tie-ne un núcleo fijo, pero no rigurosamente cerrado. Sin embargo, alpermitir la instauración de figuras típicas hace posible salir de la uni-cidad del caso singular, absorber la particularidad de la situación indi-vidual y pronunciar juicios no ocasionales, sino guiados por directivasmás generales. La exigencia de subrayar la tipicidad de las circunstan-cias de la vida real expresa una opción metodológica bien precisa, queda preferencia a la racionalidad del modelo con respecto a la libre elec-ción interpretativa, pero no por esto deja de reconocer la especificidadde los aspectos sugeridos en cada caso por el concreto campo de expe-riencia. Aun expresando la misma exigencia del concepto, que es la derecoger de forma universal los aspectos recurrentes de lo real, el tipo,como por otra parte nos revela su misma etimología (typos es la mar-ca, el sello), presenta ventajas con respecto al concepto definido abs-tractamente. «El tipo —ha escrito Jünger— es el modelo con el cual nosmedimos. Un tipo es siempre más fuerte que una idea, por no decir de



un concepto» [Jünger p. 121]. El concepto general abstracto es cerra-do, el tipo es abierto. El concepto divide, el tipo une. Además es másrico de contenidos, se adapta a la realidad más eficazmente, puesto quemientras que un concepto es aplicable a una circunstancia concretasiempre que se den todos los rasgos de la definición, esto no es nece-sario para el tipo, para el cual las características dadas en la descripciónno tienen que estar todas presentes o pueden estarlo en medida distin-ta. La introducción en la legislación de cláusulas generales de natura-leza elástica y flexible (pensemos en el amplio uso que se hace en el dere-cho de familia: «interés del menor», «interés moral y material de loshijos», «comunión espiritual y material de los hijos», etc.) es un méto-do que presenta la ventaja de afrontar más eficazmente las disconti-nuidades y las fracturas, las fluctuaciones sociales, culturales y econó-micas que pueden producirse en el futuro [Rodotà].

El procedimiento con el que se reconducen los comportamientos con-cretos al estándar revela una estructura de tipo eminentemente herme-néutico: implica, en efecto, una continua integración entre el modelo nor-mativo estandarizado y sus imágenes nuevas continuamente producidaspor la sociedad: la anticipación hermenéutica de la semejanza con elmodelo estándar tiene que profundizarse por el intérprete y verificar-se cada vez en la comparación continua con la práctica concreta [Stra-che]. En la metodología del recurso a los estándares, presenta carácterhermenéutico la exigencia de una incesante mediación entre pasado ypresente, de un continuo ir y venir entre texto y contexto: el modelo nor-mativo está ciertamente pre-dado, pero la reconducción del comporta-miento al estándar exige comprender la conducta concreta como inclui-da o excluida del estándar. En otras palabras, los elementos específicosde la situación de hecho vienen valorados sobre la base de un estándarpero, a su vez— lo que constituye un clarísimo ejemplo de círculo her-menéutico— de tales elementos específicos se pone en evidencia cuan-to es particularmente relevante para los fines de la aplicación del están-dar [Taruffo].

Se podrían multiplicar al infinito los ejemplos de textos jurídicosexpresivos de normas que, superando el propio texto, se refieren a con-textos que terminan confiriendo sus significados muy lejanos de losiniciales. En este caso, el texto de la disposición normativa constituyeúnicamente la base de un trabajo más o menos amplio, orientado a con-seguir elementos significativos de otros contextos, técnicos o pragmá-ticos. Naturalmente este trabajo es más o menos controlable según ladiferente naturaleza o la mayor o menor ambigüedad de los contextosinterpelados, que de todas maneras como están dominados por un movi-miento centrífugo, tienden a constituirse en microsistemas autónomos.Pero el problema es que al recurrir a otros contextos nos encontramos



con lógicas que son distintas de aquélla que inicialmente presidía eltexto normativo y que junto con esta última, si es que son compatibles,exigen ser enlazadas y reconstruidas en la unidad de una lógica másamplia. Se instaura así un juego dialéctico entre punto de vista internoy puntos de vista externos al derecho, entre puntos de vista dogmáticosy puntos de vista no dogmáticos, de manera que las actitudes y los com-portamientos de los operadores jurídicos típicos (de los órganos de pro-ducción, de aplicación e interpretación del derecho) deben entendérselascon las actitudes y las creencias de actores externos al ordenamiento.Por tanto, al intérprete se le pide «salir» continuamente del texto parareferirse a los contextos lingüísticos a los que remite el texto, y suce-sivamente «volver a entrar» en el texto, según un modelo que conectesin cesar lo interno con lo externo. Por otra parte una operación sus-tancialmente análoga viene cumplida por el intérprete también al con-siderar la relación entre el texto que contiene el enunciado legislativoy las situaciones nuevas a las que el mismo texto debe ser aplicado. Esuna operación de necesaria toma de distancia del texto y de sus for-mulaciones literales, es decir, de descontextualización a la que despuéssigue su re-contextualización en el nuevo ámbito social a disciplinar. Todotiene naturalmente lugar en el marco de una determinada comunidad lin-güística, que se caracteriza por el acuerdo sobre la utilización de deter-minados medios comunicativos. Ni el derecho ni la sociedad existirí-an sin la disponibilidad de los hombres para comprenderse y sin unlenguaje común que lo consienta [Robles Morchón]. No se puede hablarde texto, ni de comprensión del texto de manera independiente de lascondiciones comunicativas en las cuales uno u otra se producen: con-diciones que exceden, en cuanto tales, el simple contenido del sentidofijado en el texto [Gadamer 1987]. Por lo tanto entender textos signi-fica sobre todo construir ese lenguaje en el cual la comprensión se haceposible [Gadamer 1995].

Sobre el fondo de los problemas evocados por el recurso al len-guaje sectorial campea el problema de la unidad y de la coherencia delorden normativo, implícitamente puestas en cuestión por la simultáneapresencia de una pluralidad de órdenes normativos parciales. Ya no hayun centro del ordenamiento sino una movilidad y una plasticidad de lonormativo que contribuyen a modificar sensiblemente el cuadro y lalógica tradicional de lo jurídico.

Esta exigencia al intérprete de salir y reingresar en el texto contri-buye a remover el viejo prejuicio de mamparas rígidas entre lo jurídi-co y lo metajurídico y confirma una vez más cómo en la práctica socialse determina una formación intersubjetiva del derecho que une dialéc-ticamente operadores jurídicos típicos y grupos sociales determinados.Pero todavía más a fondo, esa formación es, bien miradas las cosas,



uno de los momentos en los que se expresa una más vasta historicidaddel fenómeno jurídico, que impide elevar a valores absolutos e inmu-tables prospectivas y puntos de vista (normativos y valorativos) válidospara situaciones históricas bien definidas, y por ello continuamentenecesitadas, por el habitual «metabolismo» de la vida del derecho[Esser], de ser modificadas y «ajustadas» en relación al cambio ince-sante de las circunstancias. Ya que en el derecho están presentes tantomomentos normativos, como momentos empíricos, las normas se enri-quecen con la empirie y los casos concretos con la normatividad [Kauf-mann], encontrar reglas nuevas, hallando una legalidad que no estásolamente presente en el texto, sino que exige sin cesar salir y volvera medirse con el dato social, utilizando el punto de comparación repre-sentado por las normas, es un aspecto constitutivo y estructural de unanaturaleza in progress.

Asumir la perspectiva del derecho como incesante circulación designificados, como el fruto, en constante devenir, de la praxis de unapluralidad de sujetos y de una interacción entre funciones, todo en rela-ción entre sí y que contribuyen todas a la comunicación y a la circula-ción del discurso jurídico, significa reconocer que ningún sujeto, nin-gún rol específico —sea el del legislador, el del juez o el del ciudadanoque debe interpretar y aceptar o no los signos lingüísticos del mensajejurídico que se le dirige —puede pretender la posesión en forma privi-legiada del significado.

La circulación de los significados jurídicos se determina y se ali-menta dentro del espacio público, en el cual —con excepción de lo queconcierne al uso de la fuerza [Müller y Christensen]— no es posibletener monopolio de ningún tipo. Discurso jurídico, pues, como resul-tado inevitable del concurso plural de una multiplicidad de sujetos. Nose puede sin embargo pensar que todo esto, desde el punto de vistapositivo, garantía de intersubjetividad y de pluralidad, deba en negati-vo conducir necesariamente a la casualidad o peor aún a la arbitrarie-dad de los significados, es decir, a resultados incontrolables y peligro-sos de tipo relativista. En efecto, en el derecho hay siempre textos ainterpretar y también un orden jerárquico institucional: aparato legis-lativo y poder judicial que fijan y delimitan los «límites» de la circu-lación del sentido jurídico. Los espacios de codeterminación no sonpor tanto ilimitados, el discurso jurídico no es movimiento y juego designificados en libertad, sino juego reglamentado: un juego en el cualhay una parte no suprimible de inventiva y de innovación, pero en el quese presupone también el reconocimiento y la adhesión a los fines prác-ticos y fundamentales que connotan la labor jurídica. En lo que conciernemás particularmente al juez, sin duda ocupa, en este espacio público inter-pretativo en el que tiene lugar la co-producción del derecho y la code-



terminación de los textos, una posición central y privilegiada: es el juezel que, también formalmente, garantiza la legitimidad del marco den-tro del cual se desenvuelve la discusión entre las partes y el que deter-mina el espacio interpretativo, llevando a las partes a insertarse en larelación interpretativa.

Retomando y desarrollando la imagen acuñada por Dworkin, deHércules como figura emblemática del juez contemporáneo [Dwor-kin], es posible distinguir tres diversos modelos posibles de juez, corres-pondientes a tres fases distintas del derecho moderno y contemporáneo[Ost].

Si para representar el modelo jurídico clásico, del Estado liberalde derecho codificado, todo él construido, según el paradigma iuspo-sitivista, en forma jerárquica y piramidal, sobre la supremacía del legis-lador y con el juez como simple órgano aplicador de las normas, sepuede escoger la figura de Zeus, Hércules corresponde en cambio a unnuevo modelo. Se trata de la situación de una racionalidad jurídica que,superado la primacía exclusiva de la norma, se reconstruye incesante-mente ex post, sobre la singularidad y sobre la concreción de las deci-siones judiciales, dictadas en base a intereses momentáneos pero tam-bién con conocimiento de las decisiones precedentes.

El de Hércules es el modelo del embudo o de la pirámide inverti-da que, haciendo propia la estructura compleja de la interpretación jurí-dica, relativiza la primacía de la ley y encuentra en la Corte Supremael lugar institucional de garantía de la unidad y de la coherencia delderecho [Dworkin, pp. 225 ss., 291, 363 ss.]. Pero ni Zeus, ni Hércu-les ni su más o menos sabia combinación bastan ya para expresar ade-cuadamente la complejidad de la praxis jurídica propia del derechopostmoderno, en el cual toda autoridad y toda configuración estática delo normativo tiende a diluirse y a eclipsarse. Más adaptada al fin deexpresar algunas características sobresalientes de esta fase del derechoes la figura de Hermes, dios de la mediación y de la transmisión de losmensajes. Punto de encuentro y coágulo de las diversas posiciones,Hermes tiene el deber en nuestra sociedad de comunicar, de hacer cir-cular los argumentos entre los participantes en las relaciones interpre-tativas y, finalmente, de hacer emerger la decisión.

No hay ya polos del derecho absolutamente privilegiados (repre-sentados como en los dos primeros modelos, por el legislador o el juez)sino que se abre un vasto campo en el que se combinan, se entrelazane interactúan una pluralidad de sujetos, una miríada de informacionesy de interpretaciones, una infinidad de relaciones intersubjetivas. Laexperiencia del juez en su labor hermenéutica no es, en efecto, paranada una experiencia meramente subjetiva. Ya no es la pirámide, ni elembudo, sino la red la imagen que quizás simboliza mejor la naturale-



za flexible, laberíntica y en constante transformación del derecho con-temporáneo [Ost]: una vasta red de estructuras y de decisiones que tie-ne en el centro de su malla la intervención del legislador y del juez quegarantizan la legitimidad procedimental del derecho y cumplen un papelesencial de jerarquización de los significados. La red, gracias a la cualel derecho deviene el resultado de una actividad intersubjetiva de com-prensión, de intercambios pragmáticos y contextuales de significados,en los cuales, sometiéndose a la argumentación, procede justificar la pre-tensión de los enunciados a ser reconocidos como válidos [Habermas].La red, que en su extenderse o recogerse expresa bien la dimensión depotencialidad y de variabilidad intrínseca al derecho y que en la poro-sidad de su tejido refleja el papel jugado por los usuarios del derechoal orientar y dar relieve a los significados.


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2. Texto jurídico y lenguajes sectoriales

Tratemos ahora de recordar algún ejemplo concreto en el que apa-rezcan claros algunos de los problemas que pueden surgir en el reen-vío explícito o implícito del texto jurídico a otros textos o a otros con-textos, de modo que se haga preciso para el intérprete recurrir aconocimientos y nociones de tipo extrajurídico. Es sabido que el dere-cho de familia y los derechos de las personas y de los menores reenvíana datos de tipo sociológico o psiquiátrico, que el derecho patrimonialacoge elementos del saber económico [Bussani, pp. 44 y ss.], que labioética no puede prescindir del saber biológico y médico. Pero procedesubrayar también la extensión cada vez mayor de la producción de nor-mas muy específicas.

Junto al continuo aumento de normas muy técnicas y detalladas(como las que establecen el porcentaje de calcio o de magnesio en el abo-no o que fijan los decibelios de los cortacéspedes) hay también y sobretodo un sistemático trasplante de jergas técnicas y de específicas nomen-claturas sectoriales en el tejido del derecho. Cada vez más el discurso



legislativo asume e incorpora universos lingüísticos completos (farma-céutico, químico, arquitectónico, sanitario, industrial, mercantil, etc.)con la consiguiente pérdida de centralidad de los términos técnico-jurí-dico y del mismo lenguaje ordinario, en ventaja de los lenguajes espe-cializados y las jergas sectoriales. En este panorama no sólo ve su finla compacta unidad del lenguaje jurídico, sino que se deshacen anti-guos y fuertes vínculos con el vocabulario riguroso de la doctrina y dela dogmática [Irti 1989]. Los códigos decimonónicos hablaban el len-guaje del «buen padre de familia», esto es, de una burguesía portadorade una serie de valores —el primero de todos, la expansión sobre el mun-do externo del derecho de propiedad— con los cuales toda la sociedadestaba llamada a identificarse. Es el mundo de la codificación napoleó-nica, unitario, homogéneo y compacto, que aísla a los individuos y alas cosas en una neutralidad abstracta y metahistórica [Irti 1989). Expre-sa un monolenguaje universal, bien que tecnificado por un sólido injer-to del lenguaje dogmático-doctrinal, y una unidad expresiva que se agru-pan en torno a un núcleo lingüístico estable y constante, en cuyo centrose colocan categorías jurídicas fundamentales (como la del derecho sub-jetivo, la de obligación, carga, etc.). Hoy por el contrario se registra eltriunfo de una pluralidad de léxicos completamente particulares, dota-dos de vocablos específicos y de formularios expresivos propios, leja-nísimos de los del derecho, que se mezclan entre sí correspondiendo aun confuso estratificarse de normas y de criterios regulativos que dantestimonio de la existencia de un discurso jurídico inorgánico y no siem-pre racional. El marco jurídico, perdida su antigua solidez y la tradi-cional rigidez, se hace móvil y precario, cada vez más efímero y mudable.

Todo esto supone, para el intérprete, la necesidad de emigrar cons-tantemente de un concreto universo lingüístico a otro —cada uno, dota-do de una relativa autonomía— y de hacer referencias a círculos detécnicos y de expertos del sector no siempre claramente determinados:y este mismo hecho aumenta las condiciones de incertidumbre fácticay normativa en las que se encuentra el intérprete. Pero, por encima detodo, en este tejido lingüístico tan mixto, en esta intertextualidad sehace difícil reconstruir el significado de los términos empleados den-tro del código lingüístico concreto correspondiente a la pluralidad delos microsistemas traídos a colación por el legislador [Irti 1973 y 1966],ya que los diversos tecnicismos, caracterizados por lógicas sectorialescompletamente diferentes, no siempre conviven coherentemente, con laconsecuencia de privar de competencias al intérprete, trasfiriéndolasimplícitamente a los depositarios de las jergas especializadas en cues-tión. Por su parte, tales contextos técnicos —bien por demasiado por-menorizados, bien por demasiado poco— no siempre están en condi-ciones de aclarar el contenido de las disposiciones que los reclaman.



En resumen, por una parte la asunción en el texto de tales lengua-jes técnicos les hace asumir un rango de vinculabilidad según la clási-ca función del derecho de orientar la conducta de los destinatarios;pero, por otra parte, los lenguajes técnicos especializados insertadosen el texto, en cuanto sujetos a la valoración propia de su orden espe-cífico, de su contexto de proveniencia, exigen la intervención de exper-tos del sector. De otro modo no se podría verificar la presencia en el casoconcreto de los caracteres requeridos por el modelo normativo [Strache].Las connotaciones específicas del ambiente jurídico (y en su interior delos subsistemas especializados en él operativos) articulan una estruc-tura de valores y de significados que individualiza condiciones preci-sas en el set de la interpretaciones posibles. Pero la traída a colación deactores externos al sistema jurídico y connotados por la posesión decompetencias técnicas —necesarias para la apropiada ejecución de losestándares— no reduce propiamente la incertidumbre ni el espacio dediscrecionalidad atribuido al intérprete, sino que, al contrario, acabapor incrementarla ulteriormente.

Si se piensa, además, que entre los más significativos aspectos enlos que se expresa hoy en día la función legislativa figuran las normasomnibus, en las cuales están presentes, al mismo tiempo, los más diver-sos lenguajes sectoriales y vienen regulados ámbitos entre sí lejanísi-mos, se comprenderá cómo resulta cada vez más arduo hablar de racio-nalidad y de coherencia interna al texto normativo, con la consecuenciaulterior de hacer más difíciles las relaciones con otros textos o con otrossectores del ordenamiento [Ainis]. Importantes actos de legislación(piénsese en las llamadas «medidas de racionalización de las finanzaspúblicas», más conocidas bajo el nombre de «leyes financieras») secaracterizan por la inclusión de medidas de muy diferente orden nor-mativo (sobre la sanidad, sobre el empleo público, sobre la escuela y launiversidad, sobre el medio ambiente, etc.); esto implica la renunciaprevia a cualquier lógica interna, a cualquier homogeneidad de conte-nido y a vínculos que no estén constituidos en base al criterio adopta-do, o sea, de la necesidad de contener el gasto público. Se trata pues deleyes-contenedor de carácter universal que, precisamente por su carác-ter contingente, renuncian programáticamente a actuar de forma dura-dera en el futuro. Pero el panorama jurídico contemporáneo se carac-teriza también por una presencia tan rica y articulada de leyes especialesque ha obligado a dar la vuelta a la antigua relación entre códigos yleyes especiales: más que desarrollar criterios generales enunciados enel Código, éste último completa e integra lo minuciosamente previstopor las leyes especiales [Irti 1989].

En todos estos casos, en los que el anclaje en el texto jurídico se hacecada vez más accesorio y menos decisivo [Timsit], queda sin embargo



como objeto, como elemento central de la interpretación, el propósitodirectivo del comportamiento, la dimensión normativa, paradójica-mente en el momento en que menos jurídico es el material que sirve paradar lugar a la interpretación [Irti 1996]. El intérprete no puede por elloprescindir de las indicaciones relativas a los fines que el texto jurídi-co, precisamente para hacerlas decisivas y vinculantes, le proporciona,pero se encuentra en la imposibilidad de proceder en los términos ysegún los cánones de la metodología tradicional, debiendo enfrentarsecon las inseguridades originadas por modalidades expresivas y sintác-ticas completamente nuevas. La finalidad de dirigir y coordinar com-portamientos y actividades hacia objetivos perseguidos permanececomo la regla final, pero la estructura y la lógica internas a las pres-cripciones cambian, precisamente por el hecho de ser un préstamotomado de contextos específicos muy variados y heterogéneos. A lasimplicidad, característica de los supuestos contemplados en los códi-gos del siglo XIX, la sustituye la complejidad de las normas actuales, desupuestos abiertos y diferenciados y dirigidas sobre elementos de espe-cialidad y de excepcionalidad.


M. Ainis, La legge oscura. Come e perché non funciona, Laterza, Roma-Bari1997; Bussani, Appunti sull’interlocutore del giurista e sul problema dell’in-terpretazione, en J. Derrida, G. Vattimo (a cargo de), Diritto, giustizia e inter-pretazione, Laterza, Roma-Bari 1998, pp. 37-60; N. Irti, Le leggi speciali,Giuffrè, Milano 1973; N. Irti, L’età della decodificazione, Giuffrè, Milano 1989(3.ª ed.);N. Irti, Testo e contesto, Cedam, Padova 1996; K. H. Strache, Pen-sare per standards. Contributto alla tipologia, trad. it. de P. Fermia y R. Fava-le, Esi, Napoli 1995; G. Timsit, Les noms de la loi. Puf, Paris 1991.

Texto legislativo, texto contractual, testamento. Tres tipos de textos jurídicos, tres diversos cánones hermenéuticos

La experiencia cotidiana del derecho se desarrolla constantemen-te entre textos. La actividad profesional del jurista (sea legislador, juez,abogado, funcionario administrativo) pero también la vida del hombrecorriente —aunque de formas diferentes— transcurre en contacto conlos textos. La relación con el derecho lleva siempre, inevitablemente,a relacionarse con textos. Ya ha habido ocasión de subrayar que la nor-matividad de un texto, de un enunciado, no depende tanto de su forma,de su envoltorio estilístico gramatical cuanto del significado que le vie-ne adscrito en un determinado contexto. Este reconocimiento de la nor-



matividad configura una operación de tipo interpretativo, siendo elresultado de una valoración a posteriori y no una cualidad intrínseca yestructural de los textos. Estos últimos pueden perfectamente caracte-rizarse por una forma explícitamente imperativa y prescriptiva, o por supertenencia a un determinado sistema de enunciados normativos (comopor ejemplo un código) pero no por este mero hecho poseen automáti-camente la cualidad normativa, que, por el contrario, deriva del signi-ficado a ellos reconocido en el contexto de uso, y, por ello, dependiendode una serie de factores histórico-culturales contingentes.

Hay, sin embargo, una característica intrínseca y estructural de lostextos jurídicos que puede permitir establecer en su interior una dis-tinción de fondo.

El texto legal, el enunciado normativo-legislativo se dirige y estádestinado a ser recibido por una generalidad de destinatarios. En estesentido representa un modelo de carácter general para el comporta-miento social, una razón de índole universal a fin de que los destina-tarios se comporten o no de un modo determinado. En otras palabras,el esquema de acción lingüísticamente contemplado en las disposicio-nes normativas es común, en el sentido de que se aplica a todos aque-llos que se encuentran en la misma situación, o que se comportan de igualmodo, y exige en consecuencia una aplicación uniforme y tipificada porparte de las autoridades competentes.

Por ejemplo, según el texto del artículo 53 de la Constitución ita-liano, «todos están obligados a contribuir a los gastos públicos en razónde su capacidad contributiva. El sistema tributario está informado porcriterios de progresividad». Esto significa que, en base al principio decapacidad contributiva y, hecha excepción de los ciudadanos que nomanifiesten una fuerza económica superior al mínimo vital, en virtudde esta disposición todos los ciudadanos italianos que muestren la mis-ma capacidad económica deberán pagar en la misma medida, y vice-versa, los ciudadanos italianos que manifiesten diferente capacidadcontributiva deberán pagar un impuesto de entidad diferente. Se tratapues de una disposición de carácter general, que ilumina el deber de reci-procidad de cada contribuyente en relación con los demás, y que legi-tima al Estado para vigilar y actuar a fin de que nadie tenga la posibi-lidad de beneficiarse injustamente a costa de los otros contribuyentes.

En resumen, como resulta claro del ejemplo, el texto lingüísticolegislativo, al contener indicaciones de tipo normativo, está destinadoa la uniformidad de los destinatarios y va dirigido a una recepción gene-ralizada y tendencialmente universal.

Estas características, propias del texto legislativo, no se encuen-tran sin embargo en otra importante categoría de textos jurídicos quepueden ser objeto de interpretación, los textos contractuales. En ellos



la finalidad del texto tiene por objeto sujetos bien precisos e indivi-dualizados, las partes contratantes. No es que en este caso no sea rele-vante un sujeto más amplio, la comunidad lingüística dentro de la cualse atribuye a las cláusulas y los comportamientos contractuales un sen-tido institucional y típico determinado. Como todos los textos, en efec-to, también el texto contractual se origina, vive y tiene efectos sola-mente en la comunicación social. Pero su disfrute fundamental concierneindudablemente a las partes que, entre sí, con signos lingüísticos escri-tos o pronunciados, han cerrado un acuerdo. El acuerdo puede, a suvez, ser alcanzado ya sea adoptando un texto lingüístico conveniente omanteniendo comportamientos concluyentes. En este último caso talescomportamientos poseen un sentido que cualquier sujeto pertenecien-te a la comunidad lingüística está en condiciones de apreciar, en suconvencionalidad, como socialmente reconocible [Betti 1950], inclusosi su comprobación es en definitiva el resultado de una valoración argu-mentativa.

Son sobre todo dos los aspectos que es interesante destacar conreferencia al texto contractual.

El primero está representado por la circunstancia de que, aunque tam-bién siga existiendo en él la idea de una medida de carácter general, deuna tipicidad abstracta (la compraventa, el transporte, el fletamento,la concesión administrativa, etc.) representada, de hecho, por el tipode contrato adoptado por las partes y por los efectos a él típicamenteconectados por la ley, en el texto contractual tal medida está indivi-dualizada, o sea, referida a los sujetos particulares que cierran el acuer-do. El sentido atribuido por la ley a un tipo concreto de acuerdo esaceptado y hecho propio por las partes, pero es a su específica volun-tad y a sus específicos comportamientos a lo que hay que referirse paraverificar si ha habido o no acuerdo y qué contenidos posee. La normacontractual tiene en último análisis por destinatarios a individuos con-cretos.

El segundo aspecto está representado por el estrecho vínculo quese instituye entre el texto escrito (o entre las palabras dichas, cuando elacuerdo es verbal) y los comportamientos, anteriores y posteriores que,estando fuera del contrato, sin embargo sirven para caracterizarlo y porello se convierten también en objeto de interpretación. En la lógica dela praxis, que es la lógica del hacer, secuencias de actos que de otraforma estarían desconectados entre sí van adquiriendo un sentido y sig-nificación precisos; piénsese, por ejemplo, en todos los mensajes derespuesta que cobran importancia sólo en su entrelazarse con los com-portamientos iniciales de la otra parte contractual. Pero si se mira, comoes necesario, al contexto del contrato, se hace para retornar después, enun típico círculo hermenéutico, al texto, punto de partida y de llegada



de toda indagación hermenéutica en el campo jurídico [Irti 1996, Men-goni 1992]. Emilio Betti ha subrayado que el negocio se considera«como un todo unitario, a interpretar en su integridad: un todo, entrecuyas partes singulares, preliminares y conclusivas no es admisible unaseparación neta» [Betti, 1950].

Al prescribir que en la interpretación del contrato se debe buscar«cuál haya sido la intención común de las partes», el art. 1362 del Códi-go civil italiano trata de limitar la importancia de los aspectos psicoló-gicos, los sentimientos y los motivos internos que han presidido elacuerdo contractual limitando los mismos al comportamiento exte-riormente perceptible que tengan las partes incluso en momentos pos-teriores a la conclusión del contrato. Si se acepta la distinción propuestapor Natalino Irti entre objeto de la interpretación y material a inter-pretar, el objeto estaría representado por el contrato, por el específicoacuerdo entre las partes, mientras que su común intención constituyeun instrumento cognoscitivo y hermenéutico que ayuda a buscar elconocimiento del acuerdo contractual y a deshacer los casos de ambi-güedad a los que el texto dé lugar [Irti 1996].

El comportamiento de las partes —éste es el punto realmente impor-tante— no puede dejar de caracterizarse sino por la particularidad yconcreción, es decir, por las específicas y peculiares características quelos sujetos autores del contrato, en un cierto tiempo y en un cierto espa-cio, y para atender a intereses bien determinados, han impreso dandoconcreción a su contenido y a sus modalidades. En otras palabras, la natu-raleza y el objeto del contrato permiten individualizar una medida uni-taria, una representación general y coherente, una tipicidad (también si—no hace falta decirlo— el uso concreto de figuras generales como sonlas contractuales, no puede por menos que reenviar a un horizonte deli-mitado y finito de los nexos semánticos que individualizan la especí-fica inteligibilidad dentro de un preciso marco histórico-cultural. Jus-tamente para asegurar la exigencia de imparcialidad, que es tan relevanteen la tradición jurídica occidental, [Gambaro] el derecho no puede detodas formas prescindir del vínculo constituido por proposiciones lin-güísticas de tipo normativo generales y abstractas que, esquematizan-do comportamientos humanos según figuras ideales y, por tanto, impli-cando un elemento de universalidad, valgan para despersonalizarsituaciones y acontecimientos y para simplificar en esquemas de acciónlas notas de la experiencia práctica [Irti 1973].

Pero este carácter de directiva general tiene que ser conmesurado,adecuado y aplicado en la irreductible especificidad del caso singular,en la irrepetible concreción de cada relación; elementos éstos que expre-san una infinita complejidad. La indudable centralidad del texto lin-güístico remite al contexto institucional en el que se ha producido el



acuerdo; se pone así en claro el ligamen circular que se instituye entretexto y contexto situacional, cómo el recurso a tal contexto constituyeelemento hermenéutico irrenunciable para el intérprete llamado a indi-vidualizar y a reconocer un proyecto de sentido sobre un material, sobreun modo común de entender, sobre un complejo de circunstancias y deelementos son ofrecidos por otros y que funcionan de hecho comoaspectos selectivos entre la pluralidad de posibles significados. El difí-cil equilibrio, que el texto contractual persigue, intenta ajustar el regla-mento legislativo del contrato, esto es, la vinculabilidad universal de figu-ras e instrumentos adecuados para garantizar los valores de imparcialidady la valoración puntual de la libertad individual, y, por tanto, de las exi-gencias de las personas concretas que estén interesadas en el contrato.

La regla de la tutela de la buena fe, por ejemplo, dominante en lainterpretación del contrato es ciertamente una regla válida para la gene-ralidad de los contratantes, pero es el contexto individual singular (dequien efectúa la propuesta contractual y de quien la recibe, cerrando elacuerdo) el que se convierte en significativo. El contexto situacional espropio y exclusivo de los autores del contrato [Irti 1996]. Desde elmomento en que el intercambio contractual está extremadamente con-cretado e individualizado, debo preguntarme: ¿cómo ha entendido aque-lla parte del contrato en aquel determinado momento la comunicacióncontractual? Ciertamente, se puede pensar también en una interpreta-ción «individual», que dirigiéndose a una singularidad, permite a unaparte concreta referirse a usos lingüísticos peculiares de ella; mas suce-de siempre que lo que se manifiesta, no hipotéticamente sino realmente,es una intención común y una común voluntad contractual. Se habla fre-cuentemente a este respecto de interpretación correctiva [Fischer, Bet-ti 1971, Carresi] para designar la posibilidad de corregir, por vía her-menéutica, la disposición contractual, contrastando y poniendo en elcentro la que ha sido la intención común de las partes; de donde que-da claro que la interpretación no está en condiciones de eliminar elerror contenido en el contrato sino de descubrirlo y corregirlo, limi-tándose a los casos en que sean ciertas las personas o las cosas a las quelas partes entendían referirse [Mengoni 1992].

El carácter intersubjetivo y paritario que cualifica la comunicacióncontractual —las partes hablan, dialogan, tratan entre sí en cuanto par-tes situadas en un plano de igualdad— prevalece, en lo que se refierea adscribir significatividad, sobre la naturaleza típica, de medida gene-ral de las reglas destinadas a la generalidad. La intención común de laspartes cumple una función selectiva, permitiendo escoger un solo sig-nificado entre la pluralidad de posibles significados y posibles acepcioneslingüísticas ofrecidas por el texto. Por esta misma razón, por este mis-mo estrecho vincularse del texto contractual a la específica relación



establecida entre las partes, no puede por su propia naturaleza exten-derse a terceros, haciendo común la que es intención común de las par-tes [Irti 1996]. El motivo inspirador de estas disposiciones correspon-de a una instancia fundamental de la razón práctica, inspirada en elprincipio de igualdad, que pretende igualdad de trato, no sólo en casosperfectamente idénticos, sino también en casos razonablemente análo-gos. Este canon de igualdad de trato viene concretamente identificadosegún los estándares sociales que determinan en las partes expectativasde un cierto tipo.

Podemos, pues, constatar una vez más, en este caso en relación conla interpretación del contrato, la complejidad hermenéutica del con-cepto de texto, que puede ser tanto un texto verbal, cuanto un textoconductual, o sea, un acuerdo que se manifiesta a través de comporta-mientos. Los contratos y su interpretación traen a nuestra atención unaspecto significativo del derecho: el no estar estructurado sólo en tex-tos escritos, sino también en manifestaciones vitales, en secuencias deacciones y de estrategias. En el contrato la elección de la forma, estoes, del modo con que las partes manifiestan su voluntad y su acuerdo,se hace por lo general —al margen de los casos expresamente previs-tos por la ley— de modo libre, sin recurrir necesariamente a la utiliza-ción de determinadas expresiones técnicas. En consecuencia, la her-menéutica negocial está dominada, en general, por el principio de la plenalibertad del intérprete en la exacta reconstrucción del contenido de lavoluntad contractual «declarada por las partes». Como los medios expre-sivos que las partes pueden elegir a fin de expresar su voluntad nego-cial son libres, igualmente libres son los criterios hermenéuticos que pue-den ser adoptados por el intérprete.

Hay, sin embargo, algunas situaciones en las que la relación entreel texto y los elementos extratextuales puede ser —desde el punto devista de la interpretación— «alterado» en un cierto sentido: esto ocu-rre, por ejemplo, cuando prescripciones formales relativas a las decla-raciones de voluntad contractual interfieren con los problemas de lainterpretación. En efecto, cuando a los fines de la validez del acto con-tractual y, por tanto, a los fines de la producción de los efectos previs-tos, es necesaria un forma obligada y precisa, conocida por la doctrinacon el nombre de «forma solemne» [Cian] —como, por ejemplo, laforma escrita bajo pena de nulidad del artículo 4350 del Código civilpara la venta de bienes inmuebles —se hacen visibles problemas her-menéuticos de tipo particular. Al constituir un requisito de forma esen-cial para la validez del acto, el texto escrito se convierte aquí clara-mente en un elemento que vincula en gran medida, también a los finesde la interpretación. Al mismo tiempo hay que subrayar, sin embargo,la unidad del proceso interpretativo que conecta palabras y contenido,



actos concretos y significados a ellos ligados por el código lingüísticoy social de referencia (esté éste constituido por la comunidad lingüís-tica general o por un círculo más restringido).Ciertamente las partespueden tratar de vincular lo más posible el significado de su acuerdo,haciendo más rígido el sentido y eligiendo entre los varios sentidosposibles el que según su valoración parece el más congruente con losfines perseguidos. Pero ello no podrá nunca hacer superflua la obra delintérprete (al igual que el legislador no puede cerrar nunca por completoel espacio interpretativo): el punto de vista asumido por el intérprete seráasí comprensivo de las posiciones concretas de las partes, pero no podráreducirse completamente a ellas.

Es posible, por tanto, establecer una precisa diferencia entre inter-pretación de la ley e interpretación del contrato. En esta última la inten-ción de las partes puede hacer rígido el texto, confiriéndole significa-dos propios y específicos, lo que no es posible, en los mismos términos,en el caso de la interpretación de la ley que tiene que acompasarse conel sistema jurídico en su conjunto y con la congruencia técnica, con lalógica interna asumida por las palabras en el contexto del ordenamientoal que pertenecen. Para reducir la plurivocidad se produce, en la inter-pretación de la ley, la institucionalización de los significados que, porel contrario, está atenuada en la interpretación del contrato, en la cual,dentro de los formularios heredados por la tradición y acogidos por cír-culos determinados como convenciones lingüísticas vigentes, hay mayorespacio para la individualidad —o mejor para la bilateralidad— de losactos lingüísticos, y para su recursos expresivos autónomos y, así, parala relevancia del contexto de aplicación a una situación de tipo particular.

Para atenuar siquiera sea parcialmente la distancia entre la proble-mática de la interpretación de la ley y la de la interpretación de los con-tratos, entre la custodia de la generalidad y la de la individualidad, estála exigencia, a la que el derecho no puede renunciar, de la tutela de ter-ceros esto es, de los sujetos que son distintos de la partes y ajenos a suacuerdo y a la elaboración del texto. El tráfico jurídico, el mismo teji-do de la socialidad tiene, efectivamente, necesidad vital de poder con-tar con una cierta estabilidad de significados ampliamente aceptados.Incluso ante la imposibilidad de conseguir la objetividad del texto, elcual es siempre producto de individuos determinados, tiene que encon-trar reconocimiento la concreción y la permanencia de los significadossociales, el acuerdo lingüístico subyacente a una comunidad. La tute-la de terceros en la interpretación del contrato es uno de los signos dela voluntad del derecho de defender la posibilidad para los hombres decomprenderse y de llegar a acuerdos atendiendo a una aspiración deobjetividad de los códigos lingüísticos por ellos mismos elaborados[Irti 1996].El sentido no puede concebirse como arbitrario sino que,



por el contrario, ha de mirar por una objetividad, siquiera sea relativa,merecedora de protección.

Un tercer tipo de textos jurídicos, pese a que en la doctrina iuspri-vatista sea estudiado corrientemente como un aspecto particular delproblema general de la interpretación del negocio jurídico [Rescigno],se puede considerar desde el punto de vista del canon hermenéuticocorrespondiente a la especificidad del texto —el aspecto que aquí par-ticularmente interesa— como colocado en una posición intermedia,apenas analizada, entre la de los textos legislativos y la de los textos con-tractuales.

Si la interpretación del texto legislativo, por motivos de uniformi-dad y de imparcialidad, atiende al vínculo general y abstracto consti-tuido por el objetivo universal de la norma, mientras que la interpreta-ción del texto contractual, en homenaje a la autonomía privada y a lanaturaleza del negocio que es acto de regulación de intereses privados,tiene en mira la singularidad (individuos o grupos contemplados enuna situación única e insustituible, la de su paritaria relación contrac-tual), en el caso del testamento [Rescigno] nos encontramos ante unasituación diferente. Se podría decir que el texto jurídico del testamen-to se coloca a medio camino entre la exigencia de uniformidad, inspi-radora del texto legislativo, y la exigencia de autonomía contractualdecisiva en los actos jurídicos negociales entre particulares. En el casode los actos negociales las exigencias de medida general están atenua-das por el carácter contractual, por la intersubjetividad en el negocio.Pero evidentemente no puede suceder lo mismo en el testamento, quese caracteriza por la unilateralidad del acto de disposición y por la nece-sidad de regular una serie de relaciones sucesivas a tal acto determinandolas consecuencias que sobre ellas tiene el evento de la muerte. Por tan-to, el testador no puede ser el único sujeto que entre en consideración:a los efectos prácticos de la disposición testamentaria son, en efecto, inte-resados asimismo una serie de sujetos (lo que, por ejemplo, justifica laimposición de límites de carácter general a la voluntad del testador,como el de asegurar la sucesión en la legítima). Al interpretar el testa-mento es necesario, pues, prestar atención a la composición de exi-gencias e intereses diversos. Tiene importancia el interés dirigido a laconservación del acto: ante el carácter definitivo de la muerte se impo-ne atribuir el más amplio valor posible a la inmodificable expresiónvoluntad del difunto.

Pero también en el caso del testamento, como en el del texto legis-lativo, se plantea el problema de justificar «cómo pueda tener validezuna voluntad sin estar actualmente sostenida y animada por una personaviva y capaz» [Betti 1950]; en otras palabras, se plantea la exigencia degarantizar al acto (legislativo o testamentario) una vida propia, que se



autonomice de la voluntad del que lo hizo existir. En el caso de la suce-sión testamentaria, el papel que para el texto legislativo es desempeñadopor el legislador, está evidentemente asumido por el testador: el prin-cipio de respeto de la voluntad impondría entonces el respeto de lavoluntad del testador y con él se identificaría. La ley, en efecto, liga altestamento ciertos efectos propios en conformidad con la intenciónexpresa del testador. Si se considera, por ejemplo, que la partición tes-tamentaria se realiza entre las personas que el testador llama a heredar[Cicu], se comprende que el papel de la voluntad y su señorío perma-necen indudablemente en este ámbito bastante fuertes e incisivos has-ta el punto de que se ha podido definir el testamento como «la más altacelebración de la voluntad soberana de un individuo, que, justo en elmomento en el que deja para siempre la vida, reaparece como sobera-no de su propiedad» [Capograssi, p. 416]. Pero que el fundamento polí-tico-institucional de la sucesión por causa de muerte se encuentra en lagarantía de la propiedad privada, está corroborado por el artículo 42de nuestra Constitución, mientras que, técnicamente, este señorío dela voluntad privada al disponer de los propios bienes se expresa en laprevalencia de la sucesión testamentaria sobre la de la legítima y por con-siguiente sobre el carácter supletorio de esta última. Estos elementosestán claramente reconocidos en el ordenamiento italiano por el art. 457,párrafo segundo, del Código civil italiano, para el cual «no ha lugar a lasucesión legítima sino cuando falta en todo o en parte la testamentaria.»

Sin embargo, aún quedan límites insuperables al ejercicio de lavoluntad autónoma y unilateral del testador: en particular el represen-tado por la reserva para la sucesión legítima.

Cuando se trate de reconstruir hermenéuticamente lo querido porel testador procederá ciertamente sobre todo atender —como tambiénen el caso de la interpretación legislativa— a las palabras utilizadas enel testamento para reconstruir el significado por ellas incorporado enel contexto preciso al que se refieran [Danz] y de ahí, en último análi-sis, el sentido que el testador trataba de atribuir a sus disposiciones.

Así, ciertamente, habrá que atender —como también en el caso dela interpretación contractual— a la voluntad real que, en el caso con-creto en examen y teniendo en cuenta sus circunstancias específicas, sequería expresar. Está claro que, en cuanto al testamento, habrá que pre-guntar qué habrá querido efectivamente el testador, cuáles fueron lasauténticas disposiciones de su voluntad a fin de elaborar por vía inter-pretativa en caso de duda o de ambigüedad una solución lo más próxi-ma posible. Pero una vez más ha de tenerse presente que esta voluntadtestamentaria, para estar asistida de efectos prácticos, ha de respetarlos intereses de los legitimarios y no puede por ello sacrificarlos másallá de cierto límite. La civilizadísima y antigua costumbre de tutelar



y garantizar la última voluntad, salvando por ello las disposiciones tes-tamentarias y celebrando así la manifestación de la autonomía privada,no puede por tanto extenderse hasta el punto de que los potencialesbeneficiarios de la sucesión que se encuentren en la situación de legi-timarios se queden «con las manos vacías» [Dernburg]. La expresiónde la autonomía privada encuentra un límite insuperable instituido porla ley: la tutela de la última voluntad se encuentra con la tutela de la suce-sión necesaria y por ello de una «sucesión contra la última voluntad»[Windscheid] que reduce total o parcialmente la eficacia del testamentocuando no se hayan observado los límites puestos por la ley a la liber-tad de testar.

Al configurarse el testamento como un acto típicamente unilateral,no se trata aquí, como en el caso de la interpretación contractual, de laexigencia de proteger y tutelar la seguridad del tráfico creando situa-ciones en las que se garantice la confianza. Pero no consintiéndose alintérprete imponer lo que considera deseable incluso contra la volun-tad del testador —que permanece entonces como el elemento central—resta, sea para la disposición testamentaria o para su interpretación, lanecesidad de adecuarse al régimen de sucesión legal. Allí donde pre-tenda usurpar la posición del testador, la integración interpretativa esinadmisible; pero es perfectamente lícita allí donde interprete el con-tenido testamentario según la voluntad del testador (por ejemplo, enmen-dando errores de escritura o redacciones obvias), en presencia de unaplurivocidad de significados, todos atendibles, deberá privilegiar aquelsentido a tenor del cual el testamento pueda tener efecto. Pero no setrata de límites meramente heterónomos que condicionen desde el exte-rior al testador; aquí la exigencia es un ius verdaderamente civil —nopor nada el derecho del legitimario surge sólo después y no antes de lamuerte del heredero [Mengoni 1967] —que lleva a asumir como lími-te jurídico el deber moral de garantizar a los hijos o a los parientes pró-ximos, en el caso de que sean injustamente desheredados o preteridos,una porción suficiente del patrimonio dejado por el testador. Casi pare-ce que la sociedad intenta así reafirmar el sentido de la duración de lavida social, el sentido de la continuidad de la vida, para el que no haypresente sin pasado y tampoco sin preocupación por el futuro [Capo-grassi]. Es en nombre de esta exigencia que se afirma —heredero unpoco exangüe de una concepción solidaria de la familia, resto de los anti-guos pueblos franco-germánicos— la idea de un límite legal, puestoen interés de la familia, al libre manifestarse de la voluntad soberana.En el derecho contemporáneo, que posee una visión más compleja dela relación entre voluntad privada y norma jurídica, no está completa-mente permitido, como ocurría en el derecho romano, «organizar indi-vidualistamente la propia sucesión» [Mengoni 1990]; en consecuencia



se reduce, hasta ciertos límites, la eficacia de la disposición testamen-taria excesiva.

Diferente de la situación del testamento patrimonial, acto personalde disposición del conjunto de relaciones patrimoniales que dependíandel difunto, es el caso del llamado «testamento biológico». De hecho,la palabra «testamento» se utiliza aquí impropiamente por la doctrina.Aunque se siga hablando de testamento, el «testamento biológico» tie-ne la particularidad de no ser un acto con el que el autor dispone su«última voluntad» en cuanto al destino de sus bienes para el tiempo enque habrá dejado de vivir, sino de consistir en directrices anticipadasexpresas de una persona en relación a situaciones, futuras pero prede-cibles, de necesidad en las cuales pueda resultar incapaz de expresar supropio consentimiento al tratamiento médico. Este supuesto de hechose contempla en el art. 9 cap. II de la «Convención europea sobre losderechos del hombre y la biomedicina», aprobada por el Consejo deEuropa en abril de 1997 [Sapienza, p. 234].

En ambos casos —sea el del testamento patrimonial, sea el del tes-tamento biológico— se trata de saltar una barrera que, sin embargo,en un caso está representada por la muerte y en el otro por la pérdidade capacidad natural, proyectando al futuro la decisión del interesado.El carácter delicado de un acto que es expresión de un principio deautonomía personal y por tanto de un derecho de autodeterminaciónpreventiva, pero que debe ser ponderado con la valoración competen-te del médico y eventualmente con las modificaciones y progresossobrevenidos en las técnicas médicas, abre, también desde el punto devista de la interpretación, problemas inéditos. No se trata, en efecto,de intentar reconstruir el significado que el testador había querido dara las expresiones empleadas en el testamento, sino de definir ex post loslímites de la autodeterminación individual y del consentimiento infor-mado en relación con la exigencia general de tutela de la salud.


E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico en Il trattado di diritto civiles diri-gido por G. Vassalli, Utet, Torino 1950; E. Betti, Interpretazione della leggee degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), Giuffrè, Milano 1971; G.Capograssi, L’ambiguità del diritto contemporaneo, en Opere. V, Giuffrè,Milano 1959; F. Carresi, Interpretazione correttiva del contratto, en «Rivis-ta di diritto civile». 1957, parte segunda, pp. 328 y ss.; G. Cian, Forma solen-ne e interpretazione del negozio. Cedam, Padova, 1969; A. Cicu, Successio-ni per causa di morte, Parte general, en Trattato di diritto civile e commerciale,al cuidado de A. Cicu y F. Messineo, XLII, Giuffrè, Milano 1961; E. Danz,L’arte dell’interpretazione, trad. it. de L. Di Nella en «Rassegna di diritto



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El trabajo del intérprete sobre el texto administrativo

Una vez reconocido que la interpretación jurídica se refiere a «obje-tos» diferentes (como textos escritos o comportamientos) y que de sudiversidad se siguen algunos de sus trazos característicos, resulta másfácil tomar algunos aspectos específicos, algunos modos de operar queconnotan la interpretación en diferentes sectores del derecho.

Está claro, en efecto, que el texto jurídico, y en particular el textolegal, en la universalidad del trabajo hermenéutico y en la fluidez de lostránsitos de uno a otro sistema de reglas lingüísticas, si se concibe comoenunciado-guía cuyo sentido se aclara y se completa a medida que seconcretiza interpretativamente, puede proporcionar datos y puntos departida diferentes para el trabajo del intérprete, para su obra de atribu-ción de significados lingüísticos al texto normativo. Indudablemente unode los primeros ámbitos de intervención y de trabajo del intérprete con-cierne al texto [Müller y Christensen] por lo cual no es ilegítimo defi-nir el derecho como la práctica interpretativa del texto y sobre el tex-to; pero es cierto que el «dato de ingreso» del procedimientointerpretativo, la referencia relevante de la que recabar, mediante lainterpretación y la argumentación, decisiones con efectos normativos,refleja realidades lingüísticas diferenciadas entre sí y estructuras tex-tuales específicas según que se coloque en el contexto de uno u otro delos sectores del derecho. Las condiciones estructurales dentro de lasque nace el texto influyen sobre su interpretación. Las diferencias, quevan a repercutir sobre la determinación de los significados, se deben biena motivos técnicos (ya que todos los campos del derecho han desarro-



llado lenguajes, lógicas, objetivos y estrategias propios, además de pre-cedentes interpretaciones) bien a la variedad de exigencias prácticasde conocimiento.

En este punto puede ser útil y oportuno realizar, con la función deefectuar un sondeo ejemplificador, dos profundizaciones que tienenpor objeto dos tipos de textos jurídicos opuestos en ciertos aspectos: eltexto administrativo, en el que el papel del texto es menos delimitadory condicionante y en el que consecuentemente el problema de la dis-crecionalidad constituye uno de los aspectos centrales, y el texto penalen el que, al contrario, dado el papel de garantía jugado por el texto, seplantea la exigencia de reducir lo más posible los márgenes de discre-cionalidad.

Es sabido que algunas de los rasgos más característicos del dere-cho administrativo tienen que ver de un lado con el frecuente entrela-zamiento que en él se da entre juicios técnicos y decisiones políticas(piénsese, por ejemplo, en el caso de la realización de los planes urba-nísticos de una ciudad) y por otro lado la presencia permanente de situa-ciones en las que el dato normativo del que se parte tiende a asumir uncarácter prevalentemente formal.

Es difícil negar que un sujeto como la administración pública, ins-titucionalmente establecido para el cuidado concreto de intereses [Man-nori], no tenga en el principio de discrecionalidad su modo estructuralde ser [Berti] y por ello deba empeñarse en una actividad por defini-ción desprovista de criterios absolutamente rigurosos e indiscutibles[Giannini, Papier]. Por otra parte, si bien compete siempre a la ley indi-vidualizar los intereses legítimos, la insuprimible complejidad de cual-quier valoración por parte de los órganos de la administración públicada lugar a un conjunto de actuaciones, de reglas, y de materiales jurí-dicos no siempre inmediatamente deducibles de fuentes legislativas.El derecho administrativo es pues uno de los campos en los que apa-rece particularmente incisivo y relevante el papel productivo de la juris-prudencia [Giannini]. No sólo esto: es quizás aún más importante subra-yar que a causa del carácter fragmentario de los datos de derecho positivoy a causa de la necesidad estructural de proceder a una comparación entrediversos intereses, todos de naturaleza administrativa, el intérprete seencuentra en él con bastante frecuencia ante normas sans texte formel[Sala]. Es sabido, por ejemplo, que no existe un régimen jurídico de laresolución administrativa ni una disciplina general del procedimientoadministrativo que estén determinados por la ley [Corso]: todo estocontribuye a potenciar el papel de la interpretación judicial en el dere-cho público.

Más que la interpretación orientada a los textos y de los textos, tie-ne relieve la interpretación orientada a los hechos y de los hechos o, en



otros términos, la interpretación consistente en comportamientos repe-tidos. En el contexto de los ordenamientos contemporáneos, caracteri-zados por la primacía de la forma legis, el derecho administrativo supo-ne uno de los más importantes y amplios puntos de fractura, en el quela dimensión social —la de la práctica llamada a asegurar, ante los rapi-dísimos cambios económicos, sociales, políticos y de los mismos cono-cimientos técnico-científicos, la estabilidad junto con la puesta al díadel derecho— prevalece de modo claro en atención a la dimensión másestrechamente normativa y textual. En tal sentido, la interpretación deltexto administrativo debe recurrir a un criterio de justicia como el dela finalidad que se ha dado la administración pública que no dependedel procedimiento interno del sector; y viene por ello a representar unsignificativo ejemplo del «procedimentalismo imperfecto», amplia-mente tratado en el capítulo primero, en el ámbito de la concepciónprocedimental del derecho.

El soporte del discurso jurídico se traslada pues del texto a la acti-vidad de elaboración y readaptación de las normas, a la que proveen antetodo los jueces, en segundo lugar los funcionarios administrativos (bas-te pensar en la importancia de una fuente no escrita como la costum-bre interpretativa que se convierte en lugar de sedimentación y de reco-gida de todo el material interpretativo acumulándose en la determinacióndel ámbito y las características específicas de un cierto supuesto dehecho), pero también, siquiera sea en un papel evidentemente no téc-nico, los simples ciudadanos [Pizzorusso].

En particular, en la obra de los funcionarios administrativos, que actú-an como órganos autorizados de reconocimiento y de actuación delderecho, aparece especialmente claro lo crucial del, por así decirlo,aspecto conductual del derecho. Ellos, en efecto, concretan su operaren un comportamiento activo, en cuanto, en el más vasto cuadro de laconcretización jurídica, asumen un papel preciso en las operaciones devaloración y calificación de los acontecimientos del mundo natural, dela realidad efectiva en actos o hechos jurídicos [Catania 1996 y 1998].

Las condiciones en las que las prácticas desarrolladas por la admi-nistración pública se hacen normativas emergen en el cuadro de suaceptación y repetición dentro del grupo social del personal designa-do al efecto. Costumbre interpretativa es lo que tal personal entiendeusualmente por costumbre. En otros términos, si la referencia norma-tiva está en el campo administrativo constitutivamente reducida, frag-mentada y privada de coordinación, esto viene en parte sustituido porun uso cotidiano de las normas, por una incesante obra de normativi-zación de los funcionarios, cuyas declaraciones tienen un carácter deautoridad, que les es atribuida por otras normas [Hart]. Piénsese, porponer un solo ejemplo, en la enorme importancia práctica, hacia den-



tro y hacia fuera, de las circulares interpretativas de la administraciónpública, muy superior en numerosísimos casos a la de la propia ley. Setrata de textos, que teniendo originariamente por destinatarios los órga-nos internos de la administración pública y estando en principio legi-timados por la complejidad de la actuación administrativa, acaban portener directa eficacia externa, originando así, en la interpretación quea su vez se ofrece en cascada a los órganos inferiores, una red inter-pretativa en la que cada anillo ejercita márgenes y pretensiones de auto-nomía y de discrecionalidad [Catelani].

De forma típica, en la interpretación del texto administrativo (pién-sese por ejemplo en el caso de la expropiación por utilidad pública) nojuegan sólo las preocupaciones de una comprobación y de un test de legi-timidad, que someta al vínculo de la ley la actividad administrativa,sino que se produce también un juicio y se cumple una apreciaciónrelativa a la existencia y al grado de incidencia de los intereses colec-tivos. Queremos decir, en suma, que en el procedimiento hermenéuti-co del derecho administrativo, además del intento de circunscribir la inter-vención pública dentro de confines de certeza, no se puede prescindirconstitutivamente de una valoración de la adaptación de las relacionessociales y de la actividad del Estado a la móvil frontera representada porel entrelazamiento y por la delimitación entre Estado y sociedad, a par-tir de una reconocida autonomía de la administración. Se trata de teneren cuenta las mutaciones que intervienen en el modo mismo de concebirlas tareas de la administración y la temática estatal en general. Mien-tras permanece firme el presupuesto de que la administración se distinguepor el hecho de actuar no por un interés propio sino por intereses de otros[Santi Romano], se debilita la identificación de los fines de la admi-nistración pública con los del aparato del Estado. La actividad admi-nistrativa se articula de formas muy diversas entre sí y extiende el radiopropio de intervención a sectores guiados por reglas técnicas (por ejem-plo, la protección de la población de la exposición a los campos elec-tromagnéticos) [Salvia]; añade a los tradicionales aparatos burocráticosnuevas figuras —como agencias y empresas, ampliamente utilizadas,por ejemplo, en el campo de la sanidad y del ambiente; asume finalmentecon frecuencia instrumentos y modelos del sector privado, tratando dereducir su distancia respecto a la sociedad y a los ciudadanos. En con-secuencia, se modifica inevitablemente también la noción de «interéspúblico» reconducido algún tiempo a la soberanía del Estado y por ellocolocado sobre un plano superior al de los intereses privados. Para dia-logar con estos últimos conviene en cierto modo situarse en su mismoplano. En este contexto el único criterio sobre el que se puede juzgarsi la práctica de la administración puede configurarse como racional ycorrecta, es el de la exigencia —de protección de intereses ajenos— que



debe cumplir, de la modalidad de desenvolvimiento de la función inter-na a la comunidad civil a la que debe responder.

También desde este punto de vista la aportación hermenéutica esimportante, porque, dado el vínculo con los datos textuales, realiza unaintervención de actualización y de intermediación dinámica respecto alos fines políticos que la comunidad se ha dado. Es preciso escogerentre una multiplicidad de soluciones aplicativas la valoración de lanorma sobre la base del hecho, la valoración no sólo de legalidad, sinotambién de oportunidad de la acción, dentro del contexto concreto varia-ble de caso en caso y que presupone la referencia a normas de experienciacomún que, si en general no pueden ser excluidas del campo del dere-cho, están más densamente presentes en el ámbito del derecho admi-nistrativo. La administración es por excelencia el lugar de cruce de lasvaloraciones prácticas y de la discrecionalidad, o sea, de aspectos no siem-pre fácilmente predecibles por los supuestos de hecho normativos [Ben-venuti].

A este respecto, son dos los modelos de mayor interés.Por una parte —y aquí nos movemos ahora en el ámbito de la rela-

ción entre ley y administración, o sea, de la actividad administrativaen su función actualizadora de la ley— se pone de relieve que allí don-de hay textos normativos de referencia, o más exactamente, donde sedisponga de supuestos de hecho normativos, encuentra en todo casogran espacio la presencia de conceptos indeterminados, de vasto alcan-ce y de diversa tipología. Entre los más frecuentes aquellos, axiológi-camente connotados, como «interés general», «pública necesidad»,«seguridad pública», «orden público», «seguridad en el tráfico», etc.,aquellos en apariencia descriptivos y de experiencia común de «ani-mal doméstico», «noche», «ocaso», etc., y aquellos que suponen elrecurso a competencias técnico— científicas como «sustancia tóxica»,«enfermedad infecciosa», «seguridad de una instalación», «actividadnociva», etc. [De Pretis]. En el vasto ámbito de las operaciones inter-pretativas de atribución de significado a la disposición normativa severifica, en consecuencia, una concesión de poder discrecional a laadministración, llamada a aplicar tales conceptos con una intervenciónconcretizadora que es inevitablemente de precisión y de valoración. Laatribución hermenéutica de significado al concepto indeterminado jue-ga un papel clave, y no por casualidad retornan, con referencia especí-fica al concepto indeterminado contenido en el texto administrativotesis semejantes a las sostenidas por Hart en un plano más general[Hart]. Existiría así, en todo concepto indeterminado, tanto un núcleopreciso de significado, y por tanto un ámbito no susceptible de dudasen orden a las subsumibilidad de determinados hechos, cuanto un hadode contorno impreciso y borroso, en relación al cual no podría darse una



subsunción necesaria [Heck, Jesch]. Pero pueden servir, también eneste respecto, las mismas objeciones dirigidas a la teoría de Hart: resul-ta muy difícil, y en algún caso tarea imposible, distinguir de modo cla-ro dentro del significado de cada norma, el núcleo preciso por una par-te y el ámbito constituido por el halo de penumbra por la otra [Guastini].En todo caso la intrínseca complejidad de este procedimiento inter-pretativo típico del texto administrativo, que reenvía a un actuar estruc-turalmente condicionado por exigencias técnicas [Bachelet] o por exi-gencias político-institucionales de apreciación del «público interés»,hace que su resultado —la aplicación del concepto indeterminado—aun sujetándose a la ley, no pueda resultar en absoluto univoca [Bachof].

Por otra parte se pone en cuestión la importancia del fenómenoconstituido por los numerosos aspectos de la acción administrativa noregulados por la ley. Piénsese, por ejemplo, en la fijación, no por víanormativa, sino por medio de actos de orientación, de directivas, decriterios generales de acción, de planes programáticos como el de laautonomía escolar o universitaria en el campo de la instrucción supe-rior que deben después ser articulados y adaptados en concreto, en rela-ción a su específica peculiaridad, por las concretas estructuras perifé-ricas de la administración.

Entre sus características estructurales el derecho administrativoprevé la determinación con referencia a las tareas del Estado, de lasreglas que circunscriben el espacio de libertad dado a los sujetos pri-vados. También en este ámbito, cuando se considera el problema de lavoluntad del autor del acto administrativo, el elemento psicológico —que, como hemos visto, tiene por el contrario relevancia en el caso dela voluntad de los particulares— ha de excluirse por completo y ha deponerse en primer plano el modelo de la actividad administrativa en suglobalidad y por consiguiente en una relación de inescindible unidad conel conjunto.


V. Bachelet, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, en Id, Scritti giu-ridici. L’amministrazione pubblica. I, Giuffrè, Milano 1981, pp. 273 ss.; O.Bachof, Gestaltungsfreiheit und Beurteilungsspielraum der Verwaltung, bes-tehend aufgrund und nach Massgabe des Gesetzes, en G. Püttner (al cuida-do de), Festchrift für Otto Bachof zum 70 Geburtstag, Beck, München 1984,pp. 169-189; L. Benvenuti, La discrecionalità amministrativa. Cedam, Pado-va, 1986; G. Berti, La responsabilità pubblica (Costituzione e amministra-zione) Cedam, Padova, 1994, pp. 143 y ss.; A. Catania, Riconoscimento epotere. Esi, Napoli 1996: A. Catania, Manuale di teoria generale del diritto,Laterza, Roma-Bari 1998; A. Catelani, Le circolari amministrative della



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El elemento textual en el derecho penal

El texto escrito, la lex scripta, representa, desde siempre, un elementoconstitutivo e ineliminable para el derecho penal. Más allá del textoescrito, más allá del lenguaje por él expresado y en él contenido no haypunibilidad, sino que comienza el ámbito del arbitrio y de la violencia[Hassemer 1997]: el proceso penal, que no siempre conduce a la abso-lución del inocente o a la condena del culpable, constituye un signifi-cativo ejemplo de lo que Rawls define como «justicia procedimentalimperfecta» [Rawls, en particular pp. 85-88]. Lo gravoso de las sancionespenales que, a partir del arresto, afectan profundamente a los bienesde la persona humana, exige que haya siempre textos legales extrema-damente precisos y detallados que establezcan, desde el punto de vis-ta del derecho penal, qué sujetos están legitimados para actuar y deci-dir, sobre la base de qué presupuestos y como consecuencia de quécircunstancias. En otras palabras, el derecho penal constituye el sectorjurídico en el que más clara y persuasiva es la función de vínculo ejer-cida por el texto. Al configurarse como instrumento de tutela de losbienes e intereses humanos relevantes (como la vida, la libertad, la



salud, el honor, y el patrimonio) el derecho penal —desde el momen-to en que incide sobre el bien altísimo de la libertad personal— repre-senta el modo de defensa más intenso y penetrante que el ordenamientopueda producir: en consecuencia, precisamente por su naturaleza «frag-mentaria» [Palazzo 1979 y 1991] y muy circunscrita, es muy importanteque sea necesario, apropiado, adecuado y sometido al máximo controlsea de tipo técnico o de tipo social [Maiwald]. El texto tiene la preci-sa función garantista de proporcionar un parámetro a cuyo nivel ponerla barrera a los peligros, siempre posibles, de abuso tanto del poderjurisdiccional como del poder ejecutivo.

Todo esto —en lo que se sustancia la especificidad del derechopenal respecto a otros sectores del derecho— se produce en nombre deuna fundamental exigencia de control del poder de decisión judicialque, interviniendo sobre derechos de libertad personal de los ciudada-nos, exige, a los fines de la aplicación de una pena, apoyarse en enun-ciados lingüísticos formulados de modos circunstanciados y definidoshasta en sus más pequeños detalles, al fin de garantizar la predecibili-dad y— en la medida de lo posible— la calculabilidad del mecanismosancionador. La fragmentariedad y la taxatividad, como expresionescaracterísticas y peculiares del derecho penal, comportan la inexisten-cia de una línea de continuidad jurídica entre las diferentes incrimina-ciones presentes en el ordenamiento [Vassalli]. Esto limita estructu-ralmente el alcance del principio sistemático en el ámbito penalista.Una de las conquistas de la cultura liberal consiste precisamente en lagarantía de un núcleo intangible de libertad individual y tiene por obje-to asegurar que todo lo que no esté expresamente prohibido en los tex-tos jurídicos esté libremente permitido [Ferrajoli]. La certeza y la deter-minación del instrumento lingüístico, según el clásico principio nullapoena et nullum crimen sine lege, son también precondición de la pro-porcionalidad y de la adecuación de la pena, y por tanto de la tutela delos derechos fundamentales de los sujetos interesados en los procedi-mientos penales. Son lo que, en definitiva, impide que la reacción a lasviolaciones cometidas bajo forma de delitos se traduzca en una inmo-tivada y desproporcionada venganza. Los presupuestos de la pena debenvenir indicados formalmente en un texto y no ser fruto de calificacio-nes subjetivas del juez. El respeto riguroso del texto, el fundamentosólido en el texto representan, pues, una garantía para el ciudadano,también en relación a los abusos siempre posibles del poder estatal[Mantovani], una condición —siquiera mínima e indirecta— de correc-ción y de justicia. De hecho, una sentencia penal que no esté basada enel texto y que no esté anclada en él no puede constituir derecho justo[Hassemer 1997]. Los caracteres típicos del texto penal consisten en lataxatividad y en la determinación de las formulaciones lingüísticas,



que deben referirse a comportamientos expresa y claramente indica-dos. El principio de taxatividad está enunciado en el art. 1 de nuestroCódigo penal: «Nadie puede ser castigado por un hecho que no haya sidoexpresamente previsto en la ley como delito». Más que como canon deformulación de la ley, el principio de taxatividad opera, sin embargo,naturalmente también como canon hermenéutico generalísimo desti-nado a incidir bien sobre los modos, bien sobre los resultados inter-pretativos.

Resulta claro, por otro lado, que el respeto al texto y el atenerse alos datos textuales supone un trabajo esencialmente hermenéutico en elsentido de que, siendo el texto la base sobre la que después opera la acti-vidad interpretativa, no puede ser sino el propio intérprete el que seimponga este límite (que si no es respetado podría determinar la anu-labilidad de sus decisiones por parte del órgano superior) y así deter-mine los ámbitos de su espacio interpretativo. El vínculo con respectoa un enunciado que sea suficientemente determinado puede represen-tar una ayuda para el intérprete en su autolimitarse. No obstante, laintroducción de barreras lingüísticas derivadas del texto que actúan enel sentido de reducir al mínimo en la sentencia la presencia de conte-nidos innovadores respecto a la ley, funciona a nivel práctico y se haceoperativo sólo si el intérprete decide transformarlo en argumento queentre a formar parte de su disponibilidad y que por ello se inserte en suprocedimiento. Esta circunstancia está comprobada por el ejemplo par-ticularmente relevante en el derecho penal de la prohibición de la ana-logía in malam partem, o sea, la prohibición de aplicar analógicamen-te la ley penal en perjuicio del imputado [Hassemer 1997, Zaccaria1989] previsto entre otros por el artículo 14 de las Disposiciones sobrela ley en general. El cumplimiento de tal prohibición está de hechocompletamente en manos de quien esté llamado a administrar justicia.Precisamente por esto, y también para limitar un poder que podríahacerse peligrosamente amplio, son muy importantes el carácter con-trolable de las decisiones judiciales y el deber —presente en todos losordenamientos jurídicos evolucionados— de argumentar y de motivarla sentencia: ello permite de hecho la posibilidad de una informacióny de una observación crítica —que en los casos previstos en la ley y paralos sujetos más directamente interesados puede llegar incluso a la impug-nación de la decisión— por parte del auditorio de personas competen-tes así como de la misma opinión pública.

Desde este punto de vista se ha sostenido que la discrecionalidades un concepto difícilmente compatible con el derecho penal [Bricola],precisamente porque este último se inspira en principios netamentedivergentes de los que pueden inspirar los conceptos elásticos o la «fugaa las cláusulas generales» [Hedemann]. Ello no modifica el hecho de



que la referencia fuerte, siempre presente en el derecho penal, a valo-res y a bienes, hasta tal punto tutelados por la comunidad que se requie-re la limitación de la libertad personal de quien los dañe, implica nece-sariamente el recurso por parte del intérprete a una actividad devaloración que para individualizar el campo de aplicación de la normarealice una referencia explícita a valores sociales. En este nivel es posi-ble, sin embargo, apreciar la profunda diferencia entre las característi-cas de la discrecionalidad penal y las de la discrecionalidad adminis-trativa. Mientras esta última comprende estructuralmente consideracionesde oportunidad política en sentido lato —y es sabido que el actuar polí-tico es ejemplo de una praxis no rigurosa por definición— la primerano puede llegar hasta el punto de considerar valores, fines o interesesdiferentes de los indicados en la regla normativa [Palazzo 1979, 1991],con el consiguiente reforzamiento del vínculo a los elementos lingüís-ticos legislativamente predeterminados en el texto del supuesto dehecho.

Pero, en este punto, se impone un examen más profundo de la rela-ción que en el ámbito penal se instituye entre supuesto de hecho gene-ral, contemplado en el texto, y supuesto de hecho de los casos particu-lares.

El texto penal no puede sino limitarse a connotar típicamente y enabstracto las características esenciales, los elementos constitutivos queconfiguran la intensión de la figura legal, del tipo de delito contem-plado en la disposición legal (por ejemplo, el delito de envenenamien-to del medio ambiente). Al delinear la tipología o la clasificación de losdelitos o de los comportamientos permitidos o prohibidos, el texto o rede-fine convencionalmente términos recabados del lenguaje común o defi-ne los predicados técnicos que configuran las premisas jurídicas de lasdiversas hipótesis de delito.

El juez-intérprete, a su vez, connota las circunstancias específicasy contingentes, o sea, las circunstancias del delito, haciéndolas entrarcomo miembros en el interior de la clase cuya extensión está determi-nada por la figura general del delito por ella connotada [Ferrajoli]. Enla operación interpretativa se suman y se concentran, en otras palabras,tanto el juicio de legalidad relativo a la concurrencia en el caso espe-cífico de los supuestos de hechos generales previstos por el texto legal,como la comprensión y la valoración de las irrepetibles especificida-des del caso particular, que evidentemente —precisamente en cuantoúnicas e irrepetibles— no pueden estar connotadas por este último.

Es por este motivo que, además de una serie de circunstancias queestán predefinidas por los textos legales precisamente con la finalidadde circunscribir lo más posible el espacio discrecional del juez (las ate-nuantes, las agravantes, las eximentes), está previsto que para todas las



circunstancias que no estén abstracta y anticipadamente previstas pue-da entrar en juego la comprensión equitativa del juez, en cumplimien-to de uno de los caracteres estructurales de la función judicial, el pro-pio de la juris-dicción, hacer justicia. No se puede olvidar que la justiciapuede ser hecha sólo en contextos concretos y en la especificidad de casosirrepetibles que ciertamente deben ser encuadrados con carácter preli-minar en la clase universal constituida por el tipo de delito, pero que exi-gen también una consideración y una solución bien determinadas, asu-midas precisamente en la concreción de la sentencia judicial. El textode la ley penal y el texto de la sentencia penal individualizan así lasdos dimensiones fundamentales, entre sí no disociables, de la com-prensión judicial: el de la legalidad universal, el de la igualdad-identi-dad de los casos subsumidos dentro de la misma norma, y el de la equi-dad individual, el de la diferencia insuprimible del hecho individualconcreto. La conformidad al tipo normativo trata de garantizar el valorde igualdad de tratamiento jurídico, mientras la consideración de laindividualidad de los hechos aspira a tener en cuenta los elementos par-ticulares y diferenciadores presentados en el caso específico. Se asis-te hoy a una tendencia creciente a privilegiar la dimensión específicadel hecho histórico y simétricamente a un difundido escepticismo en rela-ción a la taxatividad como canon del método interpretativo. Hay quesubrayar, sin embargo, que, si es cierto que la previsión legislativa mani-fiesta una creciente dificultad para ordenar y regular la realidad, es porotra parte innegable que una excesiva sujeción al carácter episódico delos hechos históricos correría el riesgo de hacer perder la capacidadordenadora del derecho, desequilibrando el instrumento penal hacialos resultados más contingentes de la aplicación legislativa [Palazzo1979 y 1991].

Las dos polaridades, potencialmente antinómicas entre sí, y queexpresan la diferencia estructural y de grado entre norma y caso, entreproducción y aplicación del derecho [Guastini], pueden encontrar unacomposición y un tejido conectivo unitario en la praxis interpretativaque, si es correcta, realiza la característica propia del derecho de poneren correspondencia una medida general y una valoración individuali-zada del caso singular. Toda la dificultad de la operación interpretati-vo-aplicativa está en hallar el elemento de naturaleza general y común,sin hacer perder a los casos particulares su carácter independiente ysingular; en el reconducir a la igualdad aquello que es diferente. En ladimensión judicial y procesal emerge la necesaria convergencia, la iden-tidad sustancial que en concreto se realiza entre derecho como parámetrogeneral y justicia del caso concreto. Las reglas semánticas que conno-tan las dos diversas polaridades, dirigiéndose a sujetos diferentes (ellegislador en el caso de la ley penal, el juez en el caso de la sentencia



penal) han de verse entre sí como complementarias. El bien jurídicotutelado por el texto de la ley penal proporciona una serie de informa-ciones que sirven para delimitar el espacio semántico de esta última[Hassemer 1984], mientras que la experiencia del supuesto de hecho sin-gular permite distinguir en su caso las condiciones reales, la dimen-sión empírica, dentro de la que se desarrolla un comportamiento con-trario a la norma penal y lesivo del bien jurídico tutelado. Todo procesointerpretativo enriquece con nuevos significados las normas que utili-za porque cada vez se inserta algo nuevo y diferente ofrecido por lanovedad del evento histórico. La comprensión del supuesto de hecho legaly del hecho se determina sobre una pluralidad de niveles sucesivos,injertando un procedimiento circular del comprender que no vuelvesimple y tautológicamente al punto de partida sino que eleva a un gra-do nuevo y más clarificador la comprensión del texto. En el espaciode juego hermenéutico de cuanto no ha sido aún comprendido, supues-to de hecho legal y circunstancias de hecho, finalidad de la norma y sig-nificado de los elementos concretos del supuesto de hecho, represen-tan elementos que se deciden el uno sobre la base del otro y que enesta espiral hermenéutica [Hassemer 1968], se enriquecen recíproca-mente, precisándose. La «base» del texto se incrementa incesantementepor las influencias sucesivas de los hechos. Los hechos históricos vie-nen reconducidos al supuesto de hecho legal a través de un procedi-miento recíproco y circular de confrontación lógico-valorativa que, poruna parte, condiciona el significado atribuido a las palabras del textolegal, mientras que, por otra, está condicionado por la finalidad de tute-la perseguida por la norma [Zaccaria 1989].

Tanto en el caso de la polaridad-ley como en el de la polaridad-sentencia es necesario aún tener en cuenta un elemento preciso queestá representado por la tolerabilidad de determinados significados seadel lenguaje ordinario, sea del lenguaje técnico, dentro de un determi-nado ambiente lingüístico: los bienes jurídicos tutelados, ya que losintereses vitales cambian, representan un fenómeno históricamentecambiante cuyas condiciones de evolución y transformación ademásde un carácter objetivo presentan también un carácter comunicativo[Hassemer 1984]. El enunciado normativo debe, en efecto, comunicarun mensaje destinado a operar en el mundo jurídico y social y por ellodebe mostrarse funcional y adecuado respecto a la finalidad práctica deorientar los comportamientos de los ciudadanos. Por eso está obligadoa limitar lo más posible el recurso a los términos técnicos que no serí-an idóneos para ser comprendidos por la mayor parte de la población[Pagliaro]; debe estar, de algún modo, dotado de sensatez y debe teneren cuenta sus condiciones de aplicación; o sea, las reglas que dentro deuna comunidad dada gobiernan su uso [Bobbio]. Pero, más allá de esto,



el enunciado normativo no puede dejar de ser expuesto, en las estruc-turas lingüísticas constitutivas del supuesto de hecho, a la vitalidad yal flujo evolutivo de las cosas [Hassemer 1968]; como en todos losdemás sectores del derecho, también en el penal la certeza del derechodebe medirse con la evolución social [Esser]. Merece también ser subra-yado un aspecto: si los límites de una estructura lingüística preexis-tente señalan, de algún modo, el perímetro dentro del cual el intérpre-te está llamado a operar, sin que nunca pueda salirse por completo[Scarpelli, Zaccaria 1996], tales límites, en el caso del lenguaje penal,han de considerarse reforzados y por tanto insuperables: el elemento delvínculo lingüístico —dada la peculiar naturaleza del derecho penal—tiene que prevalecer sobre el del cambio evolutivo del lenguaje de losenunciados o, en otras palabras, sobre la flexibilidad de las normas enrelación a los fines sociales.

La antinomia entre el valor certeza y de cognoscibilidad del dere-cho y el valor de justicia sustancial, aunque presente sin duda en todaslas ramas del derecho, es mucho más fuerte en el ámbito penal [Nauc-ke], en el que los efectos de las relaciones entre las normas y sus des-tinatarios pueden tener como consecuencia práctica la restricción deun bien fundamental como es la libertad individual.


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Texto como vínculo y texto como relación con el mundo

En conclusión. Una vez superada la visión del comprender jurídi-co como mera interpretación de textos, la función del texto en el dere-cho se manifiesta según dos direcciones y dimensiones fundamentales,la del vínculo y la de la relación dinámica con el mundo.

Según la primera la cuestión hay que plantearla sobre todo en el pla-no lingüístico, en el sentido que del texto, en cuanto aprobado por la auto-ridad emisora, se pueden recabar los límites que hay que poner en rela-ción con la pluralidad de las posibles soluciones a dar al caso concreto.Los procesos interpretativos de los textos jurídicos se caracterizan poruna libertad vinculada: los vínculos y los criterios de interpretación, sibien siempre insuficientes para vincular totalmente al intérprete, son sinduda mayores en la interpretación jurídica que en la interpretación lite-raria o en la misma interpretación de los textos religiosos. Para ser másprecisos, vínculo con el lenguaje significa o bien relación con el len-guaje común, con el uso lingüístico común y por tanto con las con-venciones consolidadas en la comunidad lingüística de referencia, obien con el lenguaje técnico-especializado de los juristas. Este último,por su carácter altamente artificial, presenta sin duda, respecto a la ricavitalidad del lenguaje común, una mayor rigidez. En el caso del textojurídico es característico que el lenguaje, aunque sea resultado de laestratificación y de la tradición de textos precedentes, sea escogido porla autoridad, que puede, según las diversas exigencias, acentuar losaspectos del lenguaje especializado o los del lenguaje común. Prevalecede todas formas desde este punto de vista el elemento de la limitación:



el texto señala el margen de maniobra interpretativo dentro del que eljurista puede moverse correctamente [Zaccaria. Corso].

En la segunda dimensión, la de la relación dinámica del texto jurí-dico con la experiencia (en la cual prevalece en el texto el elemento dela innovación, del heideggeriano Seinkönnen) se efectúa un reenvío almundo de la praxis social, a una relación de entrelazamiento indisolubleentre modos de producción y de aplicación del derecho concretizados entextos, por un lado, y el campo relacional del comportamiento, por otro.

El texto es el campo de la experimentación [Petrosino], del res-ponder con comportamientos futuros a mensajes normativos y a reglasque cambian de época en época y de ordenamiento en ordenamiento. Ensu vincularse a una serie repetida y estable de comportamientos, a pro-cesos institucionalizados de comprensión y de aplicación del derecho,el texto jurídico es él mismo productor, además de valores normativosy directivas, de significados sociales, de «formas de vida» en las queincesantemente se reactualizan los nexos semánticos de las disposi-ciones legales. Eso se hace manifiesto como condición de posibilidadde los significados del actuar social, a la que se remite la función ins-titucionalizada de la juris-dictio. De este modo, más allá de la contin-gencia de la intenciones y de las expectativas subjetivas, de las prefe-rencias personales de interés, el texto jurídico ejerce una relevantefunción estabilizadora de las prácticas sociales de la comunidad inter-pretativa, de nexo que liga sólidamente el «antes» (esto es, el procesoque conduce a su redacción) y el «después» (esto es, el proceso de suinterpretación y concretización).

La gama y el perímetro de las posibles interpretaciones están deli-mitados por la trama relacional, por la «gramática de uso» [Wittgenstein]en la que los textos y los actos interpretativos sobre ellos realizados seencuentran insertos, y que deviene la condición misma para el generarsey el producirse del comprender. En cuanto institucionalizada y conec-tada al resultado funcional esperado de «hacer justicia», la subjetividadinterpretativa del juez tiene que tener en cuenta ámbitos de normalidady de normatividad social, que, por un lado, representan condicionesindispensables a fin de que se dé comprensión y, por el otro, se cons-tituyen como proyecciones del retículo relacional dentro del cual el juezestá llamado a ejercitar su práctica.

Fuera de un vínculo plausible y correcto con los textos jurídicos,las decisiones judiciales no pueden aspirar a estabilizarse, a ser reco-nocidas como razonables y adecuadas dentro de la comunidad de losjuristas y, en cuanto tales, a ser reutilizadas en casos posteriores y dife-rentes a su vez capaces de producir reglas y analogías. La repetición deuna relación correcta del jurista con el texto permite que éste, más alláde la particularidad del caso concreto y de la decisión singular, pueda



ser asumido como una norma y por tanto garantice así la continuidaddel derecho.

Por medio del vínculo con el texto se intenta conseguir los irre-nunciables objetivos de la justicia (o sea, de una medida común segúnla cual los tribunales proceden en casos similares) y de la certeza, estoes, de la previsibilidad del derecho, en la formas históricamente alcan-zadas en la cultura jurídica occidental de su positividad y su variabili-dad [Kaufmann*, pp. 191 ss.].

Pero el necesario nexo con el texto no puede nunca estar exento detensiones y de dificultades: y este vínculo deviene el primer presu-puesto sensato y ponderado de una labor hermenéutica que permita altraditum desenvolverse y desarrollarse.


G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce un vincolo per il giurista, enG. Zaccaria (al cuidado de), Diritto positivo e positività del diritto, Giappi-chelli, Torino 1991, pp. 41-59; A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, Beck, Mün-chen 1997 (2.ª ed.); S. Petrosino, L’esperienza della parola. Testo, moralitàe scrittura, Vita e Pensiero, Milano 1999; L. Wittgenstein, Ricerce Filosofi-che, trad. it. de M. Trinchero, Einaudi, Torino 1967; G. Zaccaria, La libertàdell’interprete: creazione e vincolo nella prassi giuridica, en Id., Questionidi interpretazione, Cedam, Padova 1996, pp. 145-154.

3. Las fuentes del derecho

Hemos tenido ocasión de repetir varias veces que la actividad inter-pretativa se realiza siempre en referencia a «alguna cosa» a interpretar.Si no fuese así, no sería una actividad hermenéutica en sentido propio,sino otra cosa. Hemos visto también que el intérprete jurídico trata antetodo con los textos legales, pues éstos son propiamente el material a inter-pretar. Ha llegado ahora el momento de preguntarnos qué interpretaespecíficamente el intérprete jurídico, esto es, cuál sea el objeto de lahermenéutica jurídica.

La cuestión es menos sencilla de lo que podría pensarse a primeravista, porque parecería obvio responder que el intérprete jurídico inter-


* Arhur Kaufmann (1923). Ilustre estudioso de derecho penal y de filosofía delderecho, ha realizado una importante aportación a la reflexión en torno a la relación entreser y deber ser en la experiencia jurídica. En sus contribuciones ha delineado una origi-nal perspectiva de tipo hermenéutico. Entre sus obras: Rechtsphilosophie im Wandel (1972).


preta el derecho. Pero, a la luz de cuanto se ha dicho, ésta sería unarespuesta en parte errada y en parte correcta. Es errada, porque el dere-cho es siempre el resultado de una actividad interpretativa y, por ello,no se puede decir que pre-exista a ella. Si el derecho está dirigido a lacoordinación social de las acciones, ello se realiza cuando esta coordi-nación tiene éxito bien porque se haya establecido la regla bien porquese haya dictado una decisión judicial. En todo caso, la actividad inter-pretativa ha sido ya de algún modo traída a colación. Pero la respues-ta es también en parte correcta, porque todo acto interpretativo operasobre un derecho que está ya desarrollando los recursos internos yresolviendo los nuevos problemas de coordinación que la vida social pre-senta incesante e inagotablemente. Este derecho es ya, a su vez, el resul-tado, de algún modo consolidado, de precedentes actividades interpre-tativas. Ello hace que el referirse a un objeto a interpretar sea algo quetiene sentido también en un contexto rigurosamente hermenéutico.¿Qué es lo que interpreta el intérprete del derecho?

A esta pregunta no se puede responder individualizando una úni-ca categoría de objetos, porque la interpretación jurídica debe ser cons-ciente —como ya se ha hecho notar— de que su campo de actividad nose refiere sólo a textos escritos, sino también a intenciones y a com-portamientos provistos de alguna relevancia social. Con una fórmulagenérica podríamos decir que la interpretación jurídica tiene por obje-to todo aquello que sea jurídicamente relevante, esto es, todo lo que esnecesario para llevar a cumplimiento la empresa de la coordinaciónjurídica de las acciones. No siempre es posible determinar de modopreciso todo esto. Sólo se puede diseñar a grandes trazos los camposde incursión de la interpretación jurídica como actividad. Son, sinembargo, lugares privilegiados a los que el intérprete jurídico debe diri-girse en primer lugar y que constituyen el objeto principal de su acti-vidad hermenéutica. Tradicionalmente estos lugares vienen individua-lizados con una expresión que es a la vez significativa y ambigua, estoes, como las «fuentes del derecho». Éstas son los recursos principaleso el capital que dará fruto para articular el modo jurídico de guiar lasacciones humanas.

Pluralidad de usos de la doctrina de las fuentes

La problemática de las «fuentes del derecho» puede desarrollarsedesde un punto de vista externo o desde un punto de vista interno. Bajoel primer aspecto un observador externo tratará de describir qué actoso qué hechos están indicados en el texto jurídico como formalmente capa-ces de edificar o transformar la ordenación de un determinado sistema



jurídico. Si este observador es un sociólogo del derecho, llevará suinvestigación también y sobre todo a la efectiva correspondencia de lasprácticas de una comunidad jurídica con las fuentes oficiales. Pero, entodo caso, la doctrina de las fuentes no estará desarrollada desde elpunto de vista de la interpretación-aplicación del derecho, porque éstees el punto de vista interno, esto es, el punto de vista de los que parti-cipan en la comunidad jurídica de que se trate y que tienen en cuentalas fuentes del derecho porque deben, de algún modo y para algún fin,usar las reglas jurídicas. Esta óptica particular saca a la luz aspectosque permanecen escondidos y no son perceptibles de otro modo. De todasformas la importancia de la dimensión aplicativa no puede ser descui-dada por un empeño cuyo éxito entra en su propia definición. Si la acti-vidad jurídica se realiza por medio de la interpretación-aplicación,entonces el modo más completo y cognitivamente adecuado de desar-rollar una doctrina de las fuentes es el de elaborarla dentro de una teo-ría interpretativa del derecho.

De hecho, habitualmente, los tratados jurídicos siguen un ordeninverso: en primer lugar enuncian las fuentes oficiales del derecho y des-pués afrontan el problema de su interpretación. Sin embargo es fácil notarque ya la propia especificación de las jerarquías normativas es un actointerpretativo del todo similar al del juez, cuya primera labor es la delreconocimiento de la norma positiva vigente. Cuanto más compleja seala articulación de las fuentes del derecho, tanto mayor será el papel dela interpretación de lo que debe valer como «fuente del derecho» y ladependencia de la doctrina de las fuentes de la «ciencia jurídica». Si alas fuentes del derecho —como ha observado Alf Ross— se accede através de una doctrina de las fuentes del derecho, entonces es mani-fiesto que su individualización es fruto de una actividad interpretativa.Desde esta perspectiva intentaremos, por tanto, ocuparnos aquí del pro-blema crucial de las fuentes del derecho.

Antes de afrontar este tema debemos distinguir el uso técnico de laexpresión «fuentes del derecho» del uso no técnico y de carácter gené-rico. En este último sentido se puede hacer referencia a las fuentes delderecho como al problema filosófico de la razón de ser de la juridici-dad o de su principio constitutivo o, kelsenianamente, como al últimofundamento de validez de un ordenamiento jurídico (esto es, la normafundamental). Se pueden también considerar «fuentes del derecho»todos los factores históricos, económicos, sociales y políticos que hancontribuido sucesivamente al surgimiento de reglas o de institucionesjurídicas, o bien que condicionan la aplicación del derecho [Ross].Hemos hecho notar ya que el razonamiento jurídico pertenece al razo-namiento práctico general y que, en consecuencia, está influenciadode hecho por factores complejos de carácter ético, histórico y psicoló-



gico. Por otra parte, muy a menudo, los diversos cometidos de la razónpráctica tienen su punto de encuentro en el fin que persiguen y por ellointeractúan entre sí. Sin embargo, todas estas indagaciones pertenecena la filosofía del derecho, a la historia del derecho, a la sociología delderecho y a la política del derecho, y no propiamente y en sentido estric-to a la ciencia jurídica. De hecho, en el siglo diecinueve, hasta que delimperativismo jurídico no se hubo pasado a la problemática del Esta-do de derecho, estaba difundida la convicción de que el tema de lasfuentes no pertenecía en sentido propio al sistema jurídico, ya que que-daban en el exterior, y tenían que ver con los factores socio—políticosde los que surge la normativa jurídica. Pero es necesario saber distin-guir lo que influye en el derecho y el derecho mismo. Si no fuese posi-ble hacer esta distinción entonces el derecho no podría ser algo identi-ficable de algún modo y la propia ciencia jurídica no estaría justificadaen su autonomía. Ésta, por tanto, ha podido apropiarse del tema de lasfuentes sólo con tal de entenderlas en sentido técnico, esto es, refi-riéndolas a los modos de producción del derecho, es decir, a aquellosactos o hechos que son capaces de generar de algún modo reglas jurí-dica [Crisafulli 1968].

Nuestra atención no se dirigirá ni al fundamento filosófico de la juri-dicidad ni tampoco al problema sociológico de las fuentes, ligado a ladimensión ético-social del derecho, sino propiamente al problema jurí-dico de las fuentes, relativo a los criterios de identificación del derecho.Este uso técnico de la expresión «fuentes del derecho» ha estado dema-siado descuidado por la filosofía del derecho, que lo ha abandonado com-pletamente a la competencia de los juristas y de los teóricos del dere-cho. En realidad, el problema de la identificación del derecho positivoes también filosófico— jurídico en la medida en que se reconoce quela teoría del derecho tiene presuposiciones filosóficas que condicio-nan también la elaboración de la doctrina de las fuentes. Una teoríainterpretativa del derecho presupone entre otras cosas la consideraciónfilosófica de la naturaleza de la actividad interpretativa que tiene lugaren el derecho.

La expresión técnica «fuente del derecho» contiene en sí mismapresuposiciones significativas no siempre respetadas por los que se sir-ven de ella. Si la observamos a la luz del principio típico del Estado dederecho para el cual «el derecho regula su propia creación» entoncesdeberemos pensar que las propias fuentes pertenecen al derecho. Estoconfiere a la expresión un sentido aparentemente autorreferencial, si esque no tautológico, esto es, el de «derecho del derecho». Esta trans-formación de la expresión «fuentes del derecho» tiene sentido sólocuando el primer término (derecho 1) no tiene el mismo significadoque el segundo término (derecho 2), aún perteneciendo siempre al mis-



mo vocabulario jurídico positivo. Si no se reconoce esta diferencia,entonces la expresión misma «fuentes del derecho» parecerá redun-dante, equívoca y a fin de cuentas engañosa. Kelsen de hecho propo-ne abandonar la imagen de las fuentes de las cuales brota el derecho yque sugiere una proveniencia del derecho de otra cosa diferente. «El dere-cho únicamente puede ser fuente del derecho (esto es, origen del dere-cho, dato del que deriva el derecho, dato que produce el derecho) en elmomento en que es el derecho el que regula su producción» [Kelsen,p. 286]. Si no se puede señalar una diferencia relevante entre derecho1 y derecho 2, esta conclusión resulta plenamente razonable La per-sistencia de la doctrina de las fuentes del derecho muestra, por el con-trario, la convicción de que puede trazarse alguna diferencia, pero ¿cuál?

Debemos, por tanto, observar cómo se concibe el derecho del quese busca la fuente. Como veremos, los disensos en el tema de la doc-trina de las fuentes dependen de los diferentes modos de concebir el dere-cho al que se refieren.


V. Crisafulli, Fonti del diritto (dir. cos.), en Enciclopedia del diritto, XVII, Giuffrè,Milano 1968, pp. 925-966; H. Kelsen, La doctrina pura del diritto, al cuidadode M.G. Losano, Einaudi, Torino 1966; A. Ross, Theorie der Rechtsquellen:ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts (1929), Scientia Verlag, Aalen1989, traducción española de Muñoz de Baena, López Pietsch y Prada Gar-cía, CEC, Madrid 1999.

La relatividad del concepto de «fuente del derecho»

Según una tendencia ampliamente acogida por los juristas son fuen-tes del derecho todos aquellos hechos (comprensivos de actos norma-tivos y de hechos en sentido estricto) «a los que el ordenamiento jurí-dico conecta el nacimiento, la modificación o la extinción de una normajurídica» [Perassi, p. 195]. Se trata de actos o hechos mediante los cua-les se ponen o modifican las reglas propias de un determinado sistemajurídico.

Esta definición consolidada de «fuente del derecho» implica que elderecho 1 se concibe como los hechos o actos a los que se adscribecomo efecto la producción y la modificación de normas jurídicas y quederecho 2 es propiamente el resultado de derecho 1, esto es, las normasjurídicas así producidas. La diferencia entre los dos conceptos estaríaasí asegurada, porque el primero se refiere a los actos de imposición y



el segundo a su resultado. Por ejemplo, el primero consideraría el legis-lar y el segundo la ley producida. El legislar es la fuente de la ley quees el derecho. Si después se hace notar que estos hechos o actos, queen realidad son procedimientos [Guastini, p. 5], son normativos porqueuna norma superior de rango constitucional, identificándolos, les atri-buye poder normativo, esto es, capacidad de generar o modificar nor-mas, entonces se aclaran las razones por las que tiene sentido atribuirla cualidad de «derecho» también a derecho 1, esto es, no sólo porqueproduce derecho 2 sino también porque es un acto o hecho jurídico ensí mismo, estando previsto y regulado por una norma. Sin embargo,para un examen más atento esta posición teórica tiene muchos puntosdébiles y da lugar a múltiples ambigüedades.

Una señal reveladora de estas dificultades viene dada por la cons-tatación de que allí donde los ordenamientos jurídicos prevén un elen-co expreso de las fuentes (como, por ejemplo, el art. 1 de las Disposi-ciones preliminares del Código civil italiano) no indican directamentelos actos normativos, sino su resultado. No se dice que el legislar es fuen-te del derecho, sino que lo es la ley. Esto se explica fácilmente por elhecho de que estas disposiciones están dirigidas a los usuarios del dere-cho, esto es, a quienes deben interpretarlo y aplicarlo y que, por tanto,deben saber cuáles son las reglas jurídicas a seguir y su orden jerár-quico. Se debe tener en cuenta que los productos de los actos o hechosnormativos son a su vez fuentes de las que el intérprete deriva el dere-cho del caso concreto, que llamaremos «derecho 3». Esto implica larelatividad del concepto de «fuente», que debe ser entendida en gene-ral como aquello de lo que se origina un resultado jurídicamente rele-vante, o como aquello que justifica desde el plano jurídico un proce-dimiento o una decisión.

Dado que no hay que confundir crear derecho y operar según underecho preexistente, es procedente reservar el concepto de «fuente» paralas reglas jurídicas producidas, para los hechos y actos de imposiciónque las producen y para las reglas que los gobiernan, confiriéndolesnormatividad, esto es, para las normas sobre la producción del dere-cho. Esto significa que se designará primariamente como «fuente delderecho» el derecho 1, esto es, los hechos y los actos normativos y,secundariamente, esto es, en vista de la aplicación, el derecho 2, esdecir las reglas así producidas. De tal modo parecería que la orientaciónconsolidada en la ciencia jurídica a propósito de la doctrina de las fuen-tes encuentra un orden plausible y razonable. Pero esto presupone quela individualización misma de las fuentes oficiales pueda sustraerse alos riesgos de la actividad interpretativa.

Esta doctrina de las fuentes presupone, de hecho, que todo orde-namiento pueda exhibir, en un texto dotado del más alto grado de fuer-



za jurídica, un elenco taxativo y ordenador de fuentes formales, demodo que estén individualizadas de forma incontrovertible. En vanose buscaría algo de ese estilo en la Constitución italiana y lo mismopuede decirse de la mayor parte de las constituciones del mundo con-temporáneo. Esto significa que la búsqueda de las fuentes deviene unacuestión de interpretación, complicada ulteriormente por el hecho deque la naturaleza de las costumbres y de las convenciones es contro-vertida y que a las fuentes formales tradicionales se añaden las extra ordi-nem, las fuentes anómalas y las «externas» o internacionales, recono-cidas de algún modo por el ordenamiento jurídico interno [Alpa]. Ensuma, aún limitándose sólo a las fuentes previstas por la constitución,el panorama es extremadamente complejo e intrincado. La individua-lización de cada una de ellas no es siempre incontrovertible y su orde-nación no siempre puede configurarse como jerárquica. Además, supeso y su expansión es históricamente mutable.

El hecho de que se haya renunciado a un elenco taxativo a nivelsuperior, aún siendo ésta a todos los efectos una materia constitucional,es de por sí revelador de los vínculos a los que está sometida la doctri-na de las fuentes en el derecho contemporáneo. Esto hace inadecuadala aproximación tradicional de la ciencia jurídica que, en ausencia deun elenco taxativo, trata de reconstruirlo, atribuyendo su ausencia a laasistematicidad del legislador histórico. En esto la ciencia jurídica asu-me el papel tradicional de mediación entre la producción y la aplica-ción del derecho, racionalizando la primera para hacer razonable y pre-decible la segunda. Sin embargo, esta empresa, aun siendo siemprenecesaria, no es ni fin en sí misma, ni concluyente. En realidad el suje-to desde cuyo punto de vista el ordenamiento de las fuentes asume unsignificado concluyente, en cuanto relativo al caso concreto, es siem-pre el juez, esto es, el sujeto que aplica el derecho 2. Nos encontramosasí ante tres niveles normativos: el del los actos o hechos normativos(derecho 1), el del derecho objetivo así producido (derecho 2) y el dela norma efectivamente aplicada por el juez al caso concreto (derecho3). Esto quiere decir que es en la óptica del derecho 3 donde el dere-cho 1 y el derecho 2 son concluyentemente individualizados. Jura novitcuria, o sea, corresponde al juez individualizar el derecho que está obli-gado a aplicar y autocomprender las obligaciones que son propias desu rol. La individualización de las fuentes del derecho no es, por tan-to, únicamente una cuestión de interpretación, sino precisa y conclu-yentemente una cuestión de interpretación-aplicación del derecho.

En este punto es preciso preguntar si la expresión «fuente del dere-cho» comprende o no el derecho 3. Si se refiere sólo a las relacionesentre derecho 1 y derecho 2, entonces no se puede sino dar la razón ala tesis kelseniana de la redundancia y equivocidad de la imagen de la



fuente. Si, por el contrario, el derecho al que la expresión se refiere esfundamentalmente el derecho 3, esto es, la norma efectivamente apli-cada por los jueces, entonces la expresión «fuente del derecho» se lle-na de sentido.


G. Alpa, L’arte di giudicare, Laterza, Roma-Bari 1996; R. Guastini, Le fonti deldiritto e l’interpretazione, Giuffrè, Milano 1993; T. Perassi, Teoria dogma-tica delle fonti delle norme giuridiche in diritto internazionale, en «Revistadi diritto internazionale», 11, 1917, pp. 195-223, 285-314.

¿De las normas a las fuentes o de las fuentes a las normas?

Si ahora preguntamos qué camino debe seguir el intérprete al indi-vidualizar las fuentes del derecho, encontramos en la doctrina dominantedos respuestas contrarias que pueden ser indicadas así: de las normasa las fuentes o de las fuentes a las normas. ¿Las fuentes son jurídicasporque producen el derecho o su previa juridicidad es la razón por lacual lo que producen hemos de considerarlo «derecho»?

Según la primera orientación es necesario tener ya la idea de quécosa sea el derecho objetivo (derecho 2) para individualizar su fuentepropia (derecho 1). Como es sabido, Vezio Crisafulli, que ha sido undefensor de este desarrollo interpretativo, pensaba que el derecho obje-tivo se identifica con las «normas de derecho objetivo», esto es, con lasgenerales y abstractas diferentes de las reglas particulares y concretasque derivan de las sentencias, de los actos administrativos y de los con-tratos. Esto es el fruto de la precomprensión típica del jurista de la épo-ca del derecho codificado caracterizada por el carácter central de laley. Pero no es realista reducir todo el derecho objetivo a la norma gene-ral y abstracta. Esto significaría entender el principio de legalidad comosi fuese de «estricta legalidad». Si tuviéramos que atenernos a este cri-terio, no conseguiríamos abrazar toda la variedad de fuentes legalesque, sólo con artificios teóricos, podrían de algún modo ser conectadasa la forma de ley. Según Zagrebelsky la Constitución italiana ha deter-minado «la relatividad del principio de tipicidad de la forma y de lafuerza de ley» [Zagrebelsky 1984, pp. 63-69].

Suponer que el derecho objetivo no pueda identificarse, o ser repre-sentado emblemáticamente, tan sólo con las normas generales y abs-tractas no significa en sí mismo privar de fundamento la vía de aque-llos que tratan de distinguir las fuentes de sus productos. Puede ocurrir



que Crisafulli tenga razón en buscar la individualización de las fuen-tes sobre la base del derecho que producen pero se equivoca cuando iden-tifica el derecho objetivo con las normas generales y abstractas. Hayquien, por ejemplo, propone como criterio de individualización delderecho objetivo la eficacia erga omnes de las reglas producidas paradistinguirla de aquellas que sólo tienen eficacia inter partes [Pizzo-russo 1977, p. 16]. Pero, en sustancia, esta solución es solamente un debi-litamiento de la avanzada por Crisafulli, porque reduce el carácter esen-cial del derecho objetivo a la generalidad de sus reglas.

La imposibilidad de encontrar alternativas convincentes que deter-minen un denominador común entre la creciente variedad de las reglasjurídicas, ha reforzado la posición de quienes que no creen posibledeterminar las fuentes de las normas y sostienen la necesidad del reco-rrido opuesto, esto es, del que va de las fuentes a las normas. Paladinllama «concepciones sustancialistas» a las que distinguen las fuentes desu producto y a ellas opone como practicable el criterio de la formacomo elemento de caracterización del acto normativo (esto es, la deno-minación oficial del acto, el procedimiento de su formación, y hasta ladisciplina de su publicación). Una vez determinadas las fuentes concriterios nominalistas será posible descender de ellas a las normas, estoes, al derecho objetivo así producido [Paladin, p. 25].

Si el legislador constitucional se hubiese preocupado de dotar atodos los actos o hechos normativos de un nomen iuris, como para guiaral intérprete en la reconstrucción del sistema de las fuentes legales, elproblema estaría fácilmente resuelto. Pero —como ya hemos tenidoocasión de hacer notar— esto no ocurre por lo general en las constitu-ciones contemporáneas (ciertamente, no está en nuestra Constitución)y entonces el intérprete estará obligado a recurrir a argumentaciones auxi-liares que a menudo recurren a resultados producidos por el determi-nado procedimiento decisorio. De hecho afirmar que es propio de unafuente legal la función creadora de derecho, esto es, innovar el sistemajurídico, introduciendo nuevas reglas o modificando las preexistentes,significa en realidad volver al criterio «sustancialista» que va de lasnormas a las fuentes. ¿Qué significa «innovar» un sistema normativo?¿Qué tipo de acción (o de su producto) es propiamente «innovador» enel plano jurídico-normativo? La respuesta de Crisafulli, esto es, la iden-tificación de la normatividad jurídica con la ley general y abstracta,refleja un determinado concepto de regla práctica, el propio del ilumi-nismo jurídico y de la moral kantiana para el que una verdadera ley secaracteriza por la universalidad formal.

En conclusión, el camino que va de las normas a las fuentes estápuesto en discusión por la extrema variedad de tipos de reglas jurídi-cas, y el que va de las fuentes a las normas no siempre es aplicable de



modo incontrovertible. El derecho 2 es polimorfo, el derecho 1 es aveces incierto. En estas condiciones no es lícito infravalorar el papel dela interpretación ni entenderla como un puro y simple levantar acta delderecho preexistente. Por ello, la tesis de que la función de la interpre-tación jurídica es fundamentalmente la de comprender el contenido delas normas y no la de establecer su existencia, es el intento del legisla-dor de afirmar su primacía, sustrayendo al intérprete la determinaciónde «qué interpretar» y vinculándole posteriormente en el «cómo inter-pretar».


L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bologna 1996; A. Pizzorusso,Delle fonti del diritto, en Commentario del Codice civile, Zanichelli, Bolog-na 1977; G. Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Utet,Torino 1984.

Disposición y norma

A la tesis según la cual el derecho objetivo es el producto o el resul-tado de actos de imposición innovadores del sistema jurídico está liga-da la bien conocida distinción entre disposición y norma. Con ello setrata de distinguir lo que es propio de los órganos de producción del dere-cho de lo que es propio de los órganos de interpretación y aplicación.Los primeros producen «disposiciones» de las cuales los segundos deri-van «normas», esto es, reglas para aplicar a los casos concretos. Unanorma es, por tanto, el significado adscrito a una o más disposicionesy, por ello, requiere la actividad interpretativa [Tarello, p. 102].

La manera de entender la «disposición» es controvertida. En gene-ral podemos señalar dos tendencias principales. Según la primera, lo quees relevante en la disposición es el acto de disponer, esto es de poner,de poner en existencia un acto de voluntad vinculante para otros y pro-ductor de una regla [Crisafulli, p. 203]. Esto implica obviamente queno todas las normas tienen tras sí una disposición. Por ejemplo, las nor-mas consuetudinarias no son ciertamente el fruto de disposiciones, por-que su fuente no reside en la voluntad de un sujeto u órgano jurídico ensentido propio.

Puesto que las disposiciones están necesariamente contenidas en tex-tos legales o en fórmulas lingüísticas, entendidas como expresión de laasí llamada voluntad legislativa, la segunda tendencia las identifica sicet simpliciter con los enunciados normativos individualizados por su ori-



gen formal más que por el tipo de contenido que intentan vehicular,esto es, precisamente la voluntad de establecer una regla general y abs-tracta. Partiendo del presupuesto de que un enunciado es «cualquierexpresión lingüística completa», la disposición es «todo enunciado quesea parte de un documento normativo, o sea, todo enunciado del dis-curso de las fuentes» [Guastini 1990, p. 17]. De ese modo se quierehacer de la disposición un objeto preexistente a la actividad interpre-tativa verdadera y propia que a través de la atribución de significado alenunciado llegaría a la norma. Según Guastini, una disposición es par-te de un texto legal aún por interpretar.

La exigencia de individualizar la disposición legislativa sin recurrira la interpretación está ligada a un principio fundamental del Estado dederecho y del constitucionalismo, esto es, al de la separación del poderlegislativo, que crea derecho, y el judicial, que interpreta y aplica elderecho así puesto. Esta exigencia ha de tenerse muy en cuenta, y sinembargo viene frustrada por una teoría escéptica y no cognoscitivistade la interpretación. Cuando se afirma que toda atribución de sentidoal texto legal es una manipulación del mismo, porque no hay ningún sig-nificado «propio» que descubrir sino tan sólo significados a adscribir,entonces en sustancia se sostiene que las normas, esto es, el derecho 2,son en todo caso una creación del intérprete. Consecuentemente la teo-ría escéptica de la interpretación convierte el principio de separación depoderes en una ficción o en una utopía.

Para remediar los resultados políticamente desastrosos de la teoríaescéptica se ha distinguido sobre la estela de Kelsen entre interpreta-ción-descripción e interpretación-adscripción [Guastini 1997, pp. 46y ss.]. La primera sería un conocimiento de los significados posibles (y,por ello, de las normas hipotéticas) a las que un enunciado normativopuede dar lugar en abstracto. Esto es labor de la doctrina, o sea, tareacognoscitiva de la ciencia jurídica. Cuando, por el contrario, en sede deaplicación del derecho, se decide adscribir un determinado significa-do a una expresión lingüística, excluyendo otros significados posibles,entonces ya no estaremos ante un acto de conocimiento sino ante un actodiscrecional de voluntad. Desde esta perspectiva, el derecho 2 sería elresultado de actos interpretativos de conocimiento, mientras que elderecho 3, esto es, la aplicación de las proposiciones normativas, seríaen todo caso una creación de los jueces. De ahí se derivan bien pocasventajas para la teoría de la separación de poderes.

En realidad, también esta distinción se apoya en una teoría escép-tica de la interpretación. ¿Por qué seguir llamando «interpretación» ados actividades concebidas de modo tan diferente, esto es, una comoconocimiento de significados posibles y otra como decisiones o (ads-cripciones) discrecionales? ¿Por qué suponer que la racionalidad de la



elección nunca la exime de arbitrariedad? Si se niega toda capacidad cog-noscitiva a la razón práctica entonces es necesario reconocer que laempresa misma del Estado de derecho es imposible y que con mayorrazón —como veremos— el mismo Estado constitucional de derecho,que se basa sobre el presupuesto de la razonabilidad, es una mixtificación.

Todas estas dificultades inducen a repensar la relación entre lasdisposiciones y las normas (o, más en general, entre las fuentes y lasnormas) A este fin es necesario decir antes que nada que resulta reduc-tor concebir la actividad interpretativa como la individualización o laasignación de uno o más significados a determinados enunciados lin-güísticos. Más bien debe ser entendida como la empresa general de lacomprensión del sentido. El sentido de una proposición no debe serconfundido con su significado, sino que es su presupuesto. El actointerpretativo de expresiones lingüísticas singulares presupone ya cons-tituido el lenguaje de la interacción y se mueve dentro de un mundo carac-terizado por la reciprocidad y por la cooperación y por un sentido inter-subjetivo contextual, que de algún modo guía al intérprete y constituyeun vínculo en relación con su búsqueda de significados [Viola 1990, cap.V]. El sentido no deriva del enunciado singular o de la proposición sin-gular, sino del discurso general dentro del cual se inscriben las enun-ciaciones lingüísticas. Las disposiciones singulares concretas tienen unsentido propio porque pertenecen al discurso general de las fuentes delderecho. Este discurso es conjunto y articulado, pero en todo caso susentido comprende la posición de reglas no episódicas (o incompletas)y no injustas, sobre las que los miembros del grupo puedan fundarexpectativas fiables. Esto significa que la misma individualización delas disposiciones es ya fruto de la actividad interpretativa, esto es, deuna presuposición de sentido. Para dar significado a las palabras del legis-lador hay que presuponer un sentido [Gianformaggio, p. 61].

Esta exigencia ha sido claramente percibida por Crisafulli quien, sinembargo, ha sostenido —como hemos visto— una concepción del dere-cho objetivo restringida a las normas generales y abstractas. Pero lodiscutible de este modo específico de entender el derecho 1 y el dere-cho 2 no quiere decir que no haya una presuposición de sentido en todocaso. Cuando Guastini afirma que una de las características de un enun-ciado es la de tener una forma acabada, debe admitir que a eso se lle-ga necesariamente a través de la precomprensión del sentido, que esya el comienzo de una actividad interpretativa. Lo que da forma aca-bada a un enunciado es su unidad de sentido; esto es, algo que ya impli-ca la interpretación para ser aprehendida y comprendida.

Dentro de un mismo horizonte de sentido se articulan los signifi-cados normativos que son el fruto de una relación entre las instanciasoriginarias y los contextos de acción, esto es, determinados por facto-



res pragmáticos. La teoría de un significado preconstituido por las dis-posiciones es falsa no sólo porque no existe algo así como un signifi-cado natural o propio de las palabras o de los enunciados sino sobre todoporque los significados son siempre escogidos dentro de una praxissocial, en la que los enunciados originarios asumen su significativi-dad. Desde este punto de vista no parece realista concebir la obra deljurista como dirigida a establecer una hipótesis en abstracto de todos lossignificados posibles a que puede dar lugar un texto. Si el significadode un texto viene a la luz sólo a través del uso, entonces la ciencia jurí-dica deberá de algún modo ser interna a la práctica del derecho. Eljurista, en cuanto no involucrado en la decisión de los casos particula-res, es de todas formas partícipe de una praxis social y es desde este pun-to de vista como puede acceder a los significados de las disposicionesnormativas [Viola 1994]. En este sentido su obra no es descriptiva niprescriptiva, sino expresiva de enunciados interpretativos referentes alderecho en acción.

Si asumimos esta teoría hermenéutica del derecho, entonces la dis-tinción entre el derecho 1, esto es las fuentes, y el derecho 2, esto es,sus productos normativos, tiende a desdibujarse hasta desaparecer. Lasdisposiciones son ya actos lingüísticos interpretados y no son todas lasfuentes del derecho sino únicamente aquellas fruto de la voluntad nor-mativa de sujetos u órganos públicos autorizados. Tienen un relieveparticularmente importante, visto que el derecho es el resultado deactos de positivación y de determinación de reglas sociales. La normaen sentido estricto es, por el contrario, la regla que gobierna el casoconcreto, porque el fin del derecho no es el de poblar el mundo huma-no de reglas abstractas sino el de resolver casos concretos y guiar laacción humana. Entonces la verdadera y propia distinción es la queexiste entre derecho 1 y derecho 2, por una misma parte, y el derecho3, esto es, la regla aplicada al caso concreto, por otra parte. Éste es elsignificado más aceptable de la distinción consolidada entre disposicióny norma.

Por ello, aquí parece adecuada esta precisión: «entendemos por“disposiciones” las proposiciones normativas contenidas en los textosque resultan de las fuentes-acto y entendemos por “normas” (en un sig-nificado más restringido del comúnmente empleado) las reglas elabo-radas por los jueces o por otros operadores jurídicos en vista de su apli-cación a un supuesto de hecho concreto sobre la base de la interpretaciónde las disposiciones contenidas en los actos normativos o de la com-probación de los hechos normativos correspondientes a una de las fuen-tes-hecho» [Pizzorusso, p. 415]. En efecto, sólo ante acciones y deci-siones concretas a tomar se configuran las normas como razones parala acción. En su base hay textos normativos, disposiciones legislativas



y enunciados interpretativos pero todas estas cosas no son aún «nor-mas». Es un ordenamiento normativo en potencia que espera ser actua-lizado por las autoridades que se ocupan de su aplicación [Zagrebelsky].«Ley y derecho no son la misma cosa. No son, sin embargo, sólo oca-sionalmente diferentes la una del otro. Entre ellos, por el contrario, hayuna diferencia ontológica, esencial. Ley y derecho están entre sí comola potencia y el acto, como la posibilidad y la realidad. La ley no es aúnla realidad del derecho, es sólo un grado, ciertamente necesario delcamino hacia la realización del derecho. La ley es una norma generalpara la multiplicidad de casos posibles, el derecho sin embargo decidesobre una situación real aquí y ahora» [Kaufmann, p. 157].

El derecho positivo aparece, por tanto, como una empresa solida-ria, de autoridades constituidas, juristas y jueces, cada uno por su par-te. Puesto que sólo en la aplicación alcanza su fin, de ella traerá preci-samente toda su justificación. Por el momento es suficiente con habermostrado que la actividad interpretativa está presente en la individua-lización y en la articulación del discurso de las fuentes y que la presu-posición de sentido es indispensable para participar en el lenguaje y enla práctica jurídica. El derecho es a la vez lo que se interpreta y la mis-ma actividad de interpretar. La interpretación no es jurídica porque sedirige a ciertos objetos lingüísticos (como, por ejemplo, a los textoslegislativos) sino al contrario estos objetos son «jurídicos» porque per-tenecen a aquella praxis interpretativa que llamamos «derecho» en basea su unidad de sentido.


V. Crisafulli, Disposizione (e norma) en Enciclopedia del diritto, XVII, Giuffrè,Milano 1964 pp. 195-209; L. Gianformaggio, Dalla semantica alla inter-pretazione, en S. Castignone (al cuidado de), L’opera di Giovanni Tarellonella cultura giuridica contemporanea, Il Mulino, Bologna 1989, pp. 47-66;R. Guastini, Disposizione vs. norma en Id., Dalle fonti alle norme, Giappi-chelli, Torino 1990, pp. 15-33; R. Guastini, Enunciati interpretativi, en «Arsinterpretandi», 2, 1997, p. 35-52; A. Kaufmann, Gesetz und Recht, en Id.,Rechtsphilosophie im Wandel. Stationen eines Weges. Athenaeum Verlag,Frankfurt a. M. 1977; A. Pizzorusso, Fonti (sistema costituzionale delle), enDigesto delle discipline pubblicistiche, VI, Utet, Torino 1991, pp. 409-433;G. Tarello, L’interpretazione della legge, Giuffrè, Milano 1980; F. Viola, Il dirit-to come pratica sociale, Jaca Book, Milano 1990; F. Viola, La critica dell’er-meneutica alla filosofia analitica italiana del diritto, en M. Jori (al cuidadode), Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confron-to, Giappichelli, Torino 1994, pp. 63-104; G. Zagrebelsky, Manuale di dirit-to costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, I. Utet, Torino 1984.



Una aproximación hermenéutica a las fuentes del derecho

Si las consideraciones hechas están fundadas, entonces las fuentesson los recursos oficiales de los que los jueces deben extraer las normasa aplicar a los casos concretos. Estos recursos están ya embebidos deactividad interpretativa porque son parte de una praxis jurídica que estáhecha de procesos de institucionalización y de la labor de la doctrina.

Esta conclusión fortalece una línea de pensamiento que interpretala relación entre las fuentes y las normas no en la óptica de las relacionesentre actos o hechos normativos y sus productos sino en la más com-pleja de los vínculos normativos que tiene el juez al regular las con-troversias [Zaccaria]. Me refiero, sobre todo, a la concepción de FrançoisGeny, a la Escuela del derecho libre y a la más reciente teoría herme-néutica del derecho de Josef Esser. Y sin embargo esta orientación depensamiento debe ser sometida a una revisión profunda para evitartransformar la misma actividad interpretativa en fuente integradora, sies que no también sustitutiva, de las fuentes formales del derecho.

Estas concepciones antiformalistas tienen en común la elaboraciónde una doctrina de las fuentes desde el punto de vista del juez, esto es,de la interpretación-aplicación del derecho. Esta óptica está del todo jus-tificada, porque el carácter de autoridad de la fuente proporciona alrazonamiento judicial la base normativa necesaria. En las fuentes eljuez debe buscar las razones normativas que sostienen una determina-da solución del caso en examen. Pero estas razones no están ya unívo-camente preconstituidas y deben a su vez ser comprendidas e inter-pretadas a la luz de la situación concreta.

Si se quiere expresar con la «libre investigación» del derecho latarea propia del jurista y del juez, ello no puede significar la discre-cionalidad en la formulación de la norma a aplicar al caso concreto[Lombardi Vallauri 1990], sino sólo servir para reivindicar aquello quees propio de toda verdadera investigación científica, esto es, la libertadde la indagación y no ya la libertad de los resultados de la misma. Másaún, esta libertad de investigación se debe ejercitar siempre dentro dela práctica jurídica, respetando sus presupuestos, su sentido general ysus vínculos específicos. No hay, por tanto, contradicción alguna entreafirmar que «los jueces están sometidos sólo a la ley» (art. 101 de laConstitución italiana), esto es, el principio de legalidad de las decisio-nes judiciales, y sostener que la búsqueda interpretativa del derecho esun poder-deber del que ningún juez puede despojarse en razón de su papelinstitucional, es decir, en razón del principio jura novit curia.

El nudo central de las dificultades que suscitan las concepciones anti-formalistas reside en las relaciones entre fuentes legales y recursosextralegales a los que recurre la actividad interpretativa. Ciertamente el



problema se ha planteado sobre todo en relación a la imposibilidadpráctica de dar crédito al dogma de la plenitud y de la coherencia de losproductos de las fuentes formales. En realidad, sin embargo, la cuestiónes mucho más amplia, si es verdad que la actividad interpretativa estáya presente desde el momento de la individualización de las fuentesformales. Es preciso, por tanto, modificar la aproximación general quecomúnmente está presente en las concepciones antiformalistas. No setrata de poner junto a las formales otras fuentes integradoras o extra-legales que, inevitablemente, acaban por entrar en competencia con lasprimeras Se trata, por el contrario, de mostrar que la comprensión inter-pretativa de las fuentes formales requiere la intervención de criterios yfactores que no pueden ser del todo predeterminados por el legisladorhistórico. No se debe confundir el objeto de la interpretación con lo quesirve para interpretar.

Si, por ejemplo, observamos el pensamiento de François Geny, nosdamos cuenta fácilmente de que el objetivo central es el de mostrar lainsuficiencia de las fuentes formales con el fin de determinar el derechoen concreto, más que el de desarrollar una más adecuada concepciónde su tratamiento hermenéutico. De la Escuela de la Exégesis se criti-ca más la errónea identificación del dato legal con el derecho que losmétodos específicos de interpretación de la ley. Más bien Geny mues-tra todo el respeto debido a la voluntad del legislador y a las técnicasinterpretativas dirigidas a reproducirla con fidelidad (interpretaciónliteral y lógica, restrictiva o extensiva). Pero rechaza vehicular pormedio de la «voluntad del legislador» el necesario recurso a las fuen-tes subsidiarias, como la de la jurisprudencia, la doctrina o la natura-leza de las cosas [Geny, pp. 72-73]. En cuanto que la actividad del intér-prete (juez o jurista) se considere globalmente como un proceso único,es necesario saber distinguir entre la interpretación en presencia de lasfuentes formales y la interpretación más allá de las fuentes formales,incluso si ésta última es para Geny siempre un descubrimiento y no yauna creación del derecho.

Una concepción próxima, aunque no idéntica, a la de Geny ha sidosostenida por Lombardi Vallauri para quien el derecho formal no esautosuficiente, debiendo recurrir para existir positivamente a criteriosde integración valorativos (derecho natural o libre o ideal). «Derechopositivo y derecho libre son principios complementarios inescindiblesde un único proceso dinámico que es el derecho histórico en su integridad,el derecho histórico integral» [Lombardi Vallauri 1981, p. 210]. Éste esun paso adelante importante hacia una teoría hermenéutica de las fuen-tes del derecho, pero no es el último.

También Hart se muestra consciente de la insuficiencia de las fuen-tes formales cuando distingue en la interpretación de la norma un área



de significados ciertos e inequívocos y una zona de penumbra e incer-tidumbre, en la que se ejerce la discrecionalidad judicial [Hart, cap.VII]. Obviamente Hart no está de acuerdo con Geny en sostener que tam-bién en este último caso se pueda hablar de reencuentro de un derechopreexistente. Donde hay discrecionalidad, no puede sino ejercerse cre-ación de derecho. Pero lo que aquí interesa es el intento de circunscri-bir e identificar una interpretación de las fuentes formales que se pre-sume fiel a su objeto.

Esta precisa separación entre el problema de la interpretación de lasfuentes formales y el de su integración es saludable y permite no con-fundir la aplicación de las disposiciones oficiales con la creación delderecho. Sin embargo, esto no significa que la interpretación deba serconfinada en una actividad meramente reproductiva de significadospreconstituidos. Si fuese así, entonces la insuficiencia de las fuentesformales respecto a la variedad de los casos concretos crecería hasta ladesmesura y la interpretación-aplicación del derecho requeriría muy amenudo una actividad creativa. Sólo un concepto más adecuado deinterpretación, como el desarrollado por la teoría hermenéutica, permitelimitar a lo estrictamente necesario una intervención creadora (o inte-gradora) del juez que resulta ser siempre una derrota del principio delegalidad. La conjunción de las exigencias planteadas por las concep-ciones antiformalistas y el constitucionalismo permite presentar unasolución más equilibrada del problema.

Una constitución no contiene sólo normas sobre las fuentes, sinotambién principios normativos que no son disposiciones ni tampocointegración de las disposiciones sino elementos para su comprensión.Concebirlos al modo de Josef Esser como «derecho extra-legal» (aus-sergesetzliche Rechtsordnung) o como «fundamento, criterio y justifi-cación de la directiva» no es exacto si eso significa considerarlos comoun dato externo a la normación jurídica [Esser 1964, 2.ª ed., pp. 51-52]. De hecho esos son elementos esenciales para la comprensión deltexto legal y sería erróneo afirmar que no integran el significado. Lainterpretación adecuadora sirve, de hecho, para excluir significadosposibles del texto legal que impedirían considerarlo como pertene-ciente al ordenamiento en cuestión. Una fuente formal no es un espa-cio aislado dentro del cual se ejerce con absoluta discrecionalidad lavoluntad dispositiva del poder autorizado sino que es una instituciónpropia de un ordenamiento en su conjunto, que encuentra en la cons-titución su unidad potencial. Sería, por tanto, erróneo considerar lasfuentes formales desde una óptica meramente formalista propia delEstado de derecho del siglo pasado. Más bien son las formas median-te las cuales se expresa el proyecto institucional consagrado en la cons-titución.



Este horizonte general constituye la precomprensión propia delintérprete del derecho positivo. «Comprender no es un simple recono-cer que algo «es así», sino que es reconocer el motivo y el sentido deeste «ser así». Cuando el jurista trata de comprender, más allá de laobjetividad de las reglas formales, el motivo de su ser así, está ya inter-pretando.» [Esser 1983, p. 117].

Si se reconoce que el constitucionalismo ha introducido en el dere-cho positivo principios que pertenecían antes de modo no expresado ala tradición del pensamiento jurídico occidental, es preciso admitir,entonces, que tales principios son de algún modo parte integrante (y noya «integradora») de las normas. Es preciso admitir también que, en estascondiciones, sólo la actividad interpretativa puede poner en evidenciael modo en que toma forma la normatividad propia de un sistema jurí-dico. Esta normatividad es el resultado de factores complejos que se com-binan definitivamente sólo en la decisión judicial. El poder de la volun-tad humana de introducir obligaciones antes inexistentes es controladode dos maneras: por una parte, se evita su concentración en una únicafuente formal y se asiste a una proliferación de centros de normativi-dad, jerárquicamente ordenados; por otra, se hace lo posible para evi-tar la falta de razonabilidad de las reglas que harían vanas las finalida-des esenciales del derecho. Por otra parte, la misma universalidad de laley va ligada a la exigencia de su razonabilidad.

En estas condiciones, la función de la interpretación no puede seguirreduciéndose a la subsunción del caso particular en la norma generaly abstracta según los ideales del iluminismo jurídico. Ahora la inter-pretación se ha convertido en un elemento esencial para que el sistemajurídico reconozca la propia identidad y de los textos escritos se paseal derecho vivo. Esto no debe entenderse como un ir más allá de las fuen-tes formales hacia la naturaleza de las cosas de Geny o el derecho libre,sino más bien como el modo de tratar las fuentes del derecho en la épo-ca del constitucionalismo.

Esta orientación hermenéutica no debe llevarse hasta el punto de anu-lar la distinción entre interpretación y creación, porque ello haría impo-sible distinguir —como ya se ha dicho-la buena y la mala interpretación.Por otra parte, el control de constitucionalidad no se refiere sólo a losproductos de las fuentes formales sino necesariamente al mismo tiem-po también a su interpretación. El Tribunal Constitucional, aún siendoen principio libre de interpretar autónomamente la norma sometida aljuicio de constitucionalidad, se considera vinculado a la doctrina del dere-cho vivo, esto es, a la interpretación que se consolida en la jurisprudencia.«El significado judicial aplicado del derecho se convierte así en «dato»del problema constitucional a resolver, un elemento del supuesto dehecho, más bien el supuesto de hecho mismo y deja de ser un aspecto



argumentativo de la decisión como era antes: un «dato» que el Tribu-nal se considera obligado a asumir como base del problema de consti-tucionalidad que le toca resolver» [Zagrebelsky, pp. 1149-1150].

Si la interpretación se convierte en un elemento interno de la diná-mica de las fuentes, de la que emana el impulso normativo para darforma jurídica a las relaciones interpersonales y a la solución de losconflictos, entonces también la estructura propia de la actividad her-menéutica se comunica al modo de ser del derecho positivo. Los lazosque todo sistema jurídico tiene con el lenguaje, con la cultura y con latradición se evidencian no sólo en el ejercicio del poder normativo sinotambién en el de la actividad interpretativa. Esser ha distinguido losprincipios normativos del derecho de los principios informativos que,aún no perteneciendo al derecho positivo, guían la actividad interpre-tativa del jurista y del juez. Algunos de estos principios son estructu-rales, esto es, identifican la actividad interpretativa y la distinguen deotras actividades del espíritu humano (como argumentar, comunicar,mandar, rogar…). Otros están ligados al carácter «jurídico» de la inter-pretación, esto es, al papel institucional de los sujetos que realizan estaactividad, a su código deontológico y al aparato cultural que por tradi-ción acompaña el ejercicio de estos roles. Un jurista no es simplemen-te un intérprete del derecho positivo sino un sujeto cualificado por unbagaje cultural rico en máximas y en conceptos dogmáticos. Lo mis-mo debe decirse del juez con el añadido de la institucionalización for-mal de su rol.

Procede, en fin, recordar que la interpretación-aplicación puedeexigir al juez formar la norma según principios valorativos no codifi-cados, respetando las medidas extra-legislativas de naturaleza «objeti-va» o convencional. Cuando es la propia fuente la que reenvía a estosestándares de valoración, entonces no se puede decir que el juez inte-gre el supuesto de hecho, sino que se debe afirmar que concurre a for-marlo mediante una actividad que tiene a la vez importancia cognitivay valorativa. De hecho, estos reenvíos aumentan en razón de las con-diciones culturales, económicas y tecnológicas de la sociedad contem-poránea. Una vez más, la obra interpretadora del jurista y del juez noes ni un espejo de las fuentes formales ni tampoco su inevitable mani-pulación, sino que es parte integrante de la empresa general de guiar lasacciones sociales mediante reglas.

Si es cierto que la obra interpretativa se dirige a un conjunto hete-rogéneo de materiales jurídicos que son textos legales, principios noexpresados, cláusulas generales, máximas jurisprudenciales, concep-tos dogmáticos y estándares, sin embargo no se puede decir que todoeso sea el verdadero y propio objeto de la interpretación jurídica. Lo quesirve para interpretar no es, en sentido estricto, el objeto del interpre-



tar. No creo que en un Estado de derecho se pueda abandonar la ideade que objeto de la interpretación deban ser siempre los productos delas fuentes legales porque aquí se encuentra el surgir de la normativi-dad de las reglas jurídicas y la justificación de su carácter de autoridad.Sólo manteniendo firme este presupuesto tiene sentido distinguir las fuen-tes directas de producción de las fuentes indirectas, esto es, de todos aque-llos elementos que tienen influencia sobre la forma, sobre el conteni-do y sobre la interpretación de las primeras [Baratta, p. 208]. Debequedar claro, sin embargo, que a menudo no se trata de fuentes inte-gradoras o alternativas sino del modo en el que las fuentes formalesdevienen práctica jurídica.

Una doctrina de las fuentes desde la óptica de la razón práctica —como es la que aquí hemos tratado de configurar— encuentra suconfirmación en la evolución actual de la cultura jurídica. Ésta se carac-teriza fundamentalmente por perseguir la razonabilidad de la normasin sacrificar el principio de legalidad, que tutela el pluralismo. Por elloel modelo imperativista del derecho, del cual el jurista del derecho codi-ficado se esfuerza en liberarse, está de hecho cancelado en la prácticaactual del derecho. La imagen de la fuente suprema de la cual mana todala linfa que anima en sentido jurídico la vida social, es equívoca y, a finde cuentas, falsa. El derecho se crea a sí mismo mediante una prácticacompleja dentro de la cual hay sin duda lugares y momentos de auto-ridad oficiales pero ninguno de ellos es tan autosuficiente o conclu-yente como para prescindir de la actividad interpretativa y cada uno deellos tiene sentido sólo desde la perspectiva de la empresa general dedar forma ordenada y justa a la vida social.


A. Baratta, Le fonti del diritto e il diritto giurisprudenziale, en «Materiali per unastoria della cultura giuridica», 20, 1990, 1, pp. 189-210; J. Esser, Grundsatzund Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr, Tübingen1964 (2.ª ED.); J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processod’individuazione del diritto, trad. It. de S. Patti y G. Zaccaria, Esi, Napoli1983; F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, II,Sirey, Paris 1954; H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, al cuidado de M. Cat-taneo, Einaudi, Torino 1965; L. Lombardi Vallauri, Corso di filosofia deldiritto, Cedam Padova 1981; L. Lombardi Vallauri, Diritto libero en Diges-to (Discipline privatistiche-Sezione civile),VI, Utet, Torino 1990, pp. 279-284;G. Zaccaria, Creazione e vincolo nella prassi giudiziale, ahora en Questionidi interpretazione, Cedam, Padova 1996, pp. 145-154; G. Zagrebelsky, La doc-trina del diritto vivente, en «Giurisprudenza Costituzionale», 31, 1986, par-te prima, pp. 1148-1166.



4. El problema de la validez jurídica

No se puede comprender la problemática actual de la validez delderecho sin hacer referencia al modo en que se plantea la cuestión del ori-gen del derecho en la época de la codificación.

El Estado moderno ha concentrado progresivamente en sí mismola producción del derecho, hasta el punto de eliminar o hacer secun-darias las fuentes de producción extraestatales. La gran fortuna que laconcepción imperativista del derecho ha tenido hasta nuestros díasreposa sobre el hecho de que expresa la orientación real y los idealesde la sociedad política; esto es, la convicción de que el derecho es elconjunto de los mandatos del soberano político [Austin]. En este con-texto el papel de la ciencia jurídica es doble. En primer lugar, se tratade elaborar los criterios para individualizar qué debe valer como «man-dato del soberano» y, después, se trata de interpretar el contenido deestos mandatos para aplicarlos fielmente. Los dos problemas se con-ciben como independientes uno del otro. Si para interpretar es necesariosaber primero qué se interpreta, entonces se piensa que los criteriosde identificación de los mandatos del soberano deben ser indepen-dientes del contenido de los mandatos mismos. Esta consideración detipo epistemológico se ha visto reforzada por una exigencia de tipoético-político. Si la identificación de los mandatos del soberano depen-diese de su contenido, entonces la voluntad del soberano estaría limi-tada de modo incompatible con el concepto mismo de soberanía ysubordinada a juicios de valor que harían inútil el principio modernode autoridad.

Este aislamiento de los criterios de identificación de los mandatosjurídicos ha llevado a plantear como problema distinto la cuestión dela validez del derecho positivo. Los mandatos jurídicamente válidosson aquellos que superan los tests de identificación propios de un deter-minado sistema jurídico. Éste parece ser un modo incontrovertible paraidentificar el derecho positivo en vigor dentro de una determinadacomunidad política. Obviamente estos criterios de identificación pue-den ser los más diversos y variar según el sistema jurídico que se con-sidere. El problema no cambia cuando el mandato de un soberano per-sonal es sustituido por el de un órgano colegiado como el parlamento.Los mandatos impersonales se llaman usualmente «normas».

Así se ponen las premisas para una tesis que se ha impuesto pro-gresivamente en el ámbito de la ciencia jurídica hasta ser consideradacasi obvia y coesencial con la idea de Estado de derecho, esto es, latesis de la separación entre la validez, la eficacia y la justicia de una nor-ma jurídica. Esta orientación ha sido claramente expresada y autoriza-damente defendida en el pensamiento de Norberto Bobbio.



En el segundo capítulo de la Teoria della norma giuridica (1958)Bobbio considera la justicia, la validez y la eficacia como los «tres cri-terios de valoración» de las normas jurídicas.

Una norma es eficaz cuando es seguida por sus destinatarios ocuando, en el caso de violación, es aplicada por los órganos compe-tentes para ello. Una norma es justa cuando es como debe ser, esto es,cuando es conforme a algún criterio ideal presupuesto. El problema dela validez es identificado por Bobbio con el problema de la existenciade la regla en cuanto tal, con independencia del juicio de valor de si esjusta o no. «Mientras el problema de la justicia se resuelve con un jui-cio de valor, el problema de la validez se resuelve con un juicio dehecho» [Bobbio, p. 24]. Se trata de realizar investigaciones de tipoempírico-racional, esto es, comprobaciones, al ser la norma productode la voluntad humana y, por tanto, un acontecimiento histórico que serealiza según ciertas modalidades. Esta comprobación se realiza —según Bobbio— en tres direcciones: la del poder legítimo del que ema-na la norma en cuestión, la de su vigencia actual y la de su no incom-patibilidad con otras normas. Es fácil darse cuenta de que aquí nosencontramos ante un concepto de validez de la norma jurídica enten-dido como su pertenencia a un sistema normativo jurídico. Y es poresto que Bobbio señala que puede afrontarse sólo después de que se hayaestablecido qué se entiende por «derecho positivo».

Esto significa que la validez-pertenencia tiene por objeto una solanorma mientras que la cuestión de lo que vale como «derecho positi-vo», esto es, como sistema normativo jurídico se pone en la base delos tres criterios de valoración que dependen de ella. Sólo en estas con-diciones tiene sentido plantear el problema de la validez de la norma sin-gular como un juicio de hecho. Una vez establecido lo que vale como«derecho positivo» entonces se está en condiciones de identificar loscriterios de pertenencia a un sistema jurídico determinado y de for-mular el juicio de pertenencia de modo empírico.

Veremos a continuación si también un juicio de validez así enten-dido, esto es, como dependiente de juicios de valor preliminares, pue-de considerarse con razón un juicio de hecho. Bobbio distingue clara-mente el problema de la validez del sistema normativo en su conjunto,para lo cual se remite, kelsenianamente, al problema de la norma fun-damental, y el sentido propiamente jurídico de la validez que se refie-re a la pertenencia de la norma al sistema.

Esta doctrina va acompañada de dos corolarios estrechamente conec-tados. Los tres criterios de valoración de las normas son independien-tes entre sí, es decir, una norma puede ser válida sin ser eficaz ni jus-ta, puede ser eficaz sin ser válida ni justa, puede ser justa sin ser válidani eficaz. En consecuencia Bobbio rechaza todas las formas posibles de



reduccionismo y, señaladamente, la que identifica validez con eficacia(realismo jurídico) y la que la identifica con justicia (iusnaturalismo).

Una norma válida es obligatoria, según Bobbio, en razón de su per-tenencia a un sistema jurídico en vigor. Se trata de una obligatoriedadformal, que hay que distinguir de la obligatoriedad intrínseca que espropia de la norma moral. Como es sabido, Bobbio ha rechazado siem-pre el positivismo ideológico, para el cual el derecho puesto es, por esomismo, justo (legalismo jurídico).

La teoría de Bobbio se basa en un presupuesto que, para una obser-vación más atenta, no puede ser aceptado, que es la identificación entrela validez y la existencia de una norma jurídica. «A valid rule is a ruleand an invalid rule is not a rule at all» [Raz, p. 146]. Esta afirmaciónes errónea al igual que aquella (iusnaturalista) que sostiene que una leyinjusta no es una ley en absoluto.

También Kelsen —como veremos— identifica validez y existenciade la norma jurídica, pero parece atribuir a ésta un sentido fuerte de obli-gatoriedad, aunque sea formal

La relación entre validez y existencia y entre validez y obligatoriedadconstituyen, pues, los dos nudos problemáticos a poner en discusión.

La temática de la validez jurídica se ha convertido en terreno de com-paración y enfrentamiento de las tres orientaciones principales de lateoría del derecho, dando vida a diferentes conceptos de «validez»: lavalidez-obligatoriedad en el sentido formal kelseniano, la validez-efi-cacia del realismo jurídico y la validez-justicia del iusnaturalismo.

La primera orientación es atacada desde dos puntos opuestos. Losrealistas reprochan a Kelsen usar una noción iusnaturalista de validez,mientras que los iusnaturalistas no son entusiastas del concepto kelse-niano de obligatoriedad por la exclusión total de la relevancia del con-tenido valorativo de las normas y —hay que añadir— también por el des-conocimiento de su carácter «práctico» [Finnis, cap. I]. Con todo, esteconflicto debe dar cuenta hoy de un cambio importante que, de hecho,cambia notablemente los términos del problema. Se trata de la irrup-ción del constitucionalismo y de su influjo sobre la concepción de la vali-dez jurídica. Como es sabido, las constituciones «rígidas» implicanlógicamente (aún cuando históricamente no todas lo prevén) un controlsobre la legislación que tiene todas las características de un juicio de vali-dez normativa. Puesto que, indudablemente, el pluralismo ideológicoofrece la oportunidad de conjugar el parlamentarismo con la suprema-cía de la constitución, no se puede dejar de tener en cuenta esta nove-dad si se quiere describir la práctica actual de la validez jurídica.

Examinaremos, por tanto, a esta luz, las tres caras de la validez queya Kelsen había distinguido: validez como existencia, validez comopertenencia y validez como obligatoriedad.




J. Austin, Delimitazione del campo della giurisprudenza, al cuidado de M. Bar-beris, Il Mulino, Bologna 1995; N. Bobbio, Teoria della norma giuridica, aho-ra en Id. Teoria generale del diritto, Giapichelli, Torino 1993; J. Finnis, Leg-ge naturali e diritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino 1996;J. Raz, Legal Validity, ahora en Id., The Authority of Law, Clarendon Press,Oxford 1979, pp. 145-159.

La validez como existencia

Ante todo se puede poner en discusión con buen fundamento laidentificación entre existencia y validez de una norma, que —comohemos visto— está en la base de la concepción de Kelsen y de Bobbioy ha influido profundamente en toda la teoría jurídica contemporánea.

En principio es preciso preguntarse cuál es el sentido de la vali-dez, esto es, qué se quiere afirmar cuando se dice que una norma es váli-da. Desde el punto de vista lógico, con este aserto se establece unaequivalencia entre mencionar una determinada norma y la fuerza vin-culante del modelo de comportamiento que contiene [Celano]. Estarelación lógica de por sí no dice en qué condiciones pueda considerar-se válida una norma, esto es, cuáles son los criterios de la validez. Sinembargo, estas razones no deben llevar a infravalorar el sentido de lavalidez como fuerza vinculante y directiva, si bien a continuación pre-cisaremos qué relaciones tiene con la obligatoriedad. Aquí puede haber—y en efecto hay— soluciones al problema de la validez de una nor-ma que traicionan el sentido de la validez e implican una transforma-ción de este concepto. Por ejemplo, si se afirma que el criterio de la vali-dez es la eficacia, se dice en sustancia que una norma debe ser obedecidacuando es de hecho obedecida y ello implica que la validez de una nor-ma se entiende como la descripción de un estado de cosas y no ya comoel deber ser de un estado de cosas.

Este cuadro general que vale para todo el campo de la vida práctica,se complica ulteriormente en el derecho positivo. Aquí el escrutinio dela validez se aplica a los productos de actos o hechos a los que un orde-namiento jurídico conecta la existencia de una norma jurídica. Hay, portanto, una equivalencia fáctica sobre la que se basa la mención de la nor-ma, es decir, entre esos actos o hechos y la existencia de una normajurídica. Preguntarse entonces si una norma que aparece como existen-te para el mundo del derecho es o no válida tiene sentido. La norma jurí-dicamente existente incorpora una pretensión de validez jurídica que debeser definitivamente verificada. Y que podría resultar infundada.



El hecho de que también las normas inválidas sean susceptibles deaplicación significa que para juzgar de la validez de una norma se debepresuponer al menos una apariencia de existencia. Admitamos que hayasido producida por una autoridad jurídica que, para un examen másatento, resulte ser incompetente para producirla. Entonces diremos quela norma existe pero que es inválida. Y no sería oportuno a este propósitoni siquiera hablar de «validez en sentido débil» [Guastini, p. 199]. Laexistencia no produce necesariamente validez jurídica, de otro modo notendría sentido alguno afirmar «esta norma no es válida».

¿En qué sentido se puede hablar de la existencia de la norma? Tan-to el normativismo como el realismo jurídico han concebido esta exis-tencia en sentido ontológico. Kelsen ha imaginado el deber ser nor-mativo como un «mundo» diferente al del ser y ha sostenido que lavalidez es un modo específico de existir propio de las normas [Ruiter].Ross ha concebido la existencia de la normas como la existencia de unconjunto complejo de hechos sociales. En todo caso las normas hansido entificadas de algún modo y esa no es una aproximación capaz decaptar el sentido de nuestro hablar de «normas jurídicas».

En el derecho —a diferencia de la moral— el problema de la exis-tencia de una norma no queda absorbido por el de su validez porque lasreglas jurídicas son productos culturales contingentes que tienen unorigen histórico, pueden transformarse y pueden extinguirse. Precisa-mente por el vínculo que una norma jurídica tiene con los aconteci-mientos históricos y con la voluntad humana parece que su existenciase confunde con la presencia de estas condiciones fácticas de las queun determinado ordenamiento jurídico hace depender la existencia dela norma misma. Existen —como hemos visto— actos o hechos a losque el sistema jurídico atribuye efectos productores de normas. La pre-sencia de estos actos o hechos es una condición necesaria para la exis-tencia de la norma y es también un indicio de ella. Pero, así como tie-ne sentido preguntar si esta norma es o no válida, se debe concluir queuna norma puede existir sin ser válida y, por tanto, que no hay identi-dad entre existencia y validez.

Para preguntarse sobre la validez de una norma jurídica es necesa-rio asegurarse primero de que, de algún modo, «existe». Si el jurista nopartiese de un juicio de existencia, que tiene todas las características deuna indagación histórica y fáctica, entonces debería someter al escru-tinio de la validez todas las posibles hipótesis de normas. En realidadel jurista se refiere siempre a normas dotadas de una pretensión de vali-dez y, por tanto, jurídicamente existentes. Esta «pretensión» contienela idea de que la norma debe ser de algún modo justificada ulteriormentey ello no permite que el uso del concepto de validez sea meramenteanalítico. Puesto que la investigación del jurista tiene por objeto el



«derecho positivo», tiene que restringirse al ámbito de las normas dota-das de las características formales de la positividad jurídica. Éstas se iden-tifican mediante un juicio de hecho o de certidumbre de que se verifi-can las condiciones previstas por el ordenamiento. Por ejemplo, elparlamento ha votado una ley según el procedimiento previsto por laConstitución (art. 72 Cost. italiana) y ha sido promulgada regularmentey publicada. Esta conformidad procedimental con las normas consti-tucionales que regulan el poder legislativo del parlamento es un hechoverificable por completo.

Puede ocurrir que los procedimientos previstos para hacer existiruna norma no hayan sido seguidos correctamente y que, por ejemplo,la autoridad de la que ha emanado no sea competente. Entonces nosencontraríamos ante una norma aparente. Sin embargo —como se hadicho— también las normas aparentes pueden tener efectos jurídicosy ser, aún erróneamente, aplicadas hasta que otra autoridad competen-te saque a la luz el vicio formal. Y esto es bien comprensible, porqueno se puede confiar el juicio dotado de autoridad sobre la existencia delas normas jurídicas a órganos no institucionales o a ciudadanos parti-culares, en razón del valor de la certeza del derecho y de la estabilidaddel ordenamiento.

Quienes tienden a identificar (o, al menos, a aproximar) existen-cia y validez de una norma jurídica piensan que ese juicio de hechoes ya un juicio de validez, si bien no definitivo Por ello distinguenentre validez formal y validez material [Bobbio]. El juicio sobre lavalidez material atendería propiamente a la compatibilidad del con-tenido de la norma con las normas superiores en la jerarquía de las fuen-tes. Sin embargo, sea cual sea la forma en que se considere esta inda-gación, no se puede evitar admitir que es el resultado de una actividadinterpretativa del jurista dirigida al contenido de la norma en cuestióny de las otras normas del ordenamiento. Este juicio no es y no puedeser un juicio de hecho. Si no es un juicio de hecho, podría ser un juiciológico formal de coherencia sistemática —como piensa Bobbio—,pero éste debería limitarse a la mera no contradicción del contenidode las normas, mientras que en realidad la interpretación de una nor-ma condiciona la de las otras. Se debe, pues, admitir que el juicio devalidez es un procedimiento complejo que encierra en sí comproba-ciones de hecho, inferencias lógicas y valoraciones interpretativas,pero en todo caso los juicios de hecho y los lógico-formales no bas-tan, hasta el punto de que una norma puede existir y ser de algún modoeficaz pero ser inválida. Esto significa que el auténtico juicio de vali-dez es el que se refiere a la llamada validez material de la norma. Yes, efectivamente, a esta última a la que ha de prestarse una atenciónparticular.



Para evitar ambigüedades y confusiones Ferrajoli ha propuesto lla-mar a una norma formalmente existente «norma en vigor», de modo quese reserva el término «validez» al juicio de conformidad del conteni-do de la norma con los valores positivizados por el ordenamiento [Ferra-joli, pp. 348-351].

La distinción entre vigor y validez de las normas se impone conmayor evidencia en referencia a los modernos Estados constituciona-les de derecho. Tras la segunda guerra mundial, para evitar la deriva tota-litaria del Estado de derecho, se juzgó necesario establecer también,junto a los vínculos formales o procedimentales, vínculos sustancialesreferentes al contenido de las normas. Las constituciones prevén ambostipos de vínculos y contienen tanto normas sobre el modo de producirlas normas, cuanto el elenco de valores fundamentales en los que todoel sistema jurídico debe inspirarse o que, al menos, no debe contrade-cir. Estos valores-guía positivizados se pueden considerar como el deberser positivo inmanente al ordenamiento jurídico mismo. La conformi-dad sustancial con estos valores decide de la validez de las normaspositivas formalmente existentes. Aquí pensamos obviamente, entreotras cosas, en la recepción de los derechos del hombre en las consti-tuciones modernas. Una norma que viole una previsión constitucionalde los derechos fundamentales no es como debe ser según un determi-nado sistema jurídico y, por tanto, es inválida, aunque formalmenteexista y sea, como tal, productora de efectos jurídicos. Si puede exis-tir un derecho inválido, entonces es preciso distinguir cuidadosamen-te validez de existencia, esto es, el problema del deber ser jurídico deuna norma positiva del problema de su ser o existir. Esto excluye queel juicio de validez sea un juicio de hecho, porque ahora se ha hechoevidente la heterogeneidad entre la validez formal (esto es, la vigenciao la existencia de la norma) y la validez material (esto es, la corres-pondencia de tal norma con deber ser interno del ordenamiento jurídi-co). Se distinguen no ya por la intensidad (débil o fuerte), sino de modocategórico, así como se distingue el ser del deber ser.

La insistencia en volver a introducir en el problema de la validezel aspecto formal de la norma está justificada por el hecho de que underecho que existe sólo formalmente produce, sin embargo, efectosjurídicos. Por ello se ha visto en la existencia (o vigor) de la norma unaforma, aunque débil, de validez. No debemos dejar escapar lo que hayde cierto en esta orientación por lo demás fuertemente enraizada en lamentalidad de los juristas.

El tratamiento del problema de las fuentes ha puesto en evidenciaque un sistema jurídico determina los actos o hechos a los que atribu-ye efectos productores de normas. La existencia de éstas se hace depen-der, pues, de la existencia de esos actos o hechos según modalidades



determinadas. Precisamente sobre esta base se afirma —como hemosvisto— que el juicio de validez formal es un juicio de hecho. Sin embar-go, de ello no se puede inferir que la existencia de la norma misma seaun hecho social, como sostiene el realismo jurídico. Esto significaríadesconocer el sentido mismo de la normatividad y del deber ser. Unanorma «existe» de modo bien distinto a como existe un hecho. La exis-tencia de actos o hechos normativos es causa e indicio de la existenciade una norma, pero no se debe confundir con ella sino que es su pro-ducto [contra Guastini, p. 210].

¿En qué sentido una norma «existe» como norma? La respuesta aesta pregunta depende de la concepción de «norma» que tengamos. Enla perspectiva del razonamiento práctico, que aquí hemos asumido, unanorma tiene la pretensión de constituir una razón (o una parte de las razo-nes) para actuar de un cierto modo o para abstenerse de actuar de un cier-to modo.

Respecto a la acción debemos distinguir las razones explicativas delas justificativas. Las primeras están ligadas a las motivaciones y tie-nen un carácter subjetivo. Tener un deseo es una razón que explica porqué hemos actuado de un cierto modo en lugar de otro. Las segundas,a su vez, son justificaciones objetivas del comportamiento; son razo-nes para actuar incluso si no hay motivos subjetivos para hacerlo (eincluso si hay motivos subjetivos en contra). Las normas constituyen razo-nes para actuar de este segundo tipo. Esto vale tanto para las normasmorales como para las jurídicas.

La peculiaridad de las normas jurídicas consiste en el hecho deque, a diferencia de las morales, son contingentes, es decir están liga-das al tiempo y a los acontecimientos históricos. Surgen conectadas aactos o hechos a los que el ordenamiento jurídico atribuye determina-dos efectos. La formulación de un mandato por parte de determinadaspersonas y en determinadas circunstancias se dirige a hacer nacer unarazón que justifica la acción consiguiente del destinatario del manda-to. Tal razón se genera por el acto mismo de la comunicación del man-dato y no depende de por sí del contenido del mandato. Sin embargo,tal justificación no es concluyente porque de otro modo del hecho delmandato tendremos que inferir el deber ser de la norma. Esto reposa enúltima instancia en un juicio de valor que concierne a la empresa jurí-dica en su conjunto.

Si para afrontar de modo satisfactorio el problema de la coordina-ción de las acciones sociales es necesario instituir el régimen del dere-cho (Law’s Empire) —como hemos tratado de mostrar en el primercapítulo—, entonces será del mismo modo moralmente necesario ligarel carácter reconocible de las normas jurídicas con criterios de identi-ficación formales para dar estabilidad y certeza a las expectativas socia-



les. Sólo desde esta perspectiva se puede conectar la comprobación delvigor de las normas, que de por sí es un juicio de hecho, con un juiciode valor, que es la verdadera fuente de justificación de la normatividadjurídica. No creo que pueda existir normatividad jurídica que no estéde algún modo justificada [Nino, p. 8], porque de otro modo se trata-ría de una limitación arbitraria e inaceptable de la libertad humana. Porello también la mera vigencia de una norma tiene en la base una justi-ficación en términos de valor (valor de la estabilidad de las expectati-vas sociales) y es por eso que puede tener la pretensión de constituir unarazón para la acción.

La función elemental de la empresa jurídica es la de estableceresquemas de acción comunes que sean excluyentes respecto a otras razo-nes para actuar de modo diverso [Raz]. El hecho mismo de que algoesté ordenado (prohibido o permitido) por una autoridad legítima sepone, por tanto, como una razón justificativa de ese tipo. Éste es el sen-tido de la fórmula auctoritas non veritas facit legem. Puesto que laley jurídica —a diferencia de la moral— depende de la voluntad huma-na y es un producto artificial, el problema de su existencia tiene unaimportancia indudable. Sin embargo, esta justificación de la norma-tividad jurídica es independiente del contenido de la ley y ésta es sudebilidad. Se trata de una premisa con autoridad prima facie de la quearranca el razonamiento jurídico [Peczenik, pp. 238-242]. Para seguiro aplicar una norma no basta con comprobar que existe, sino que esnecesario saber cuál es su contenido, es decir, es necesario interpre-tarla. En realidad lo que existe fácticamente es sólo la disposición yno la norma. Es precisamente en este punto, es decir, en el momentode la interpretación, cuando surge propiamente el problema de la vali-dez. Sólo en presencia de la interpretación de una disposición existente(o en vigor) tiene sentido preguntarse si expresa una norma válida oinválida, puesto que es imposible identificar una norma sin interpre-tarla de algún modo. Podemos decir que la cuestión de la validez seplantea como control de la interpretación de una disposición jurídicavigente.

La existencia de una norma jurídica presupone, pues, hechos socia-les regulados en el plano procedimental («actos o hechos normativos»),se manifiesta mediante hechos lingüísticos (las disposiciones) y vieneentendida mediante la interpretación, constituyendo así una razón jurí-dica justificativa prima facie de la acción. Sin embargo, esta premisadel razonamiento jurídico que conduce a la determinación de la accióna cumplir, debe ser, a su vez, sometida al control de validez a fin de lle-gar a razones jurídicas justificativas en última instancia.

Este segundo nivel de búsqueda de la normatividad jurídica es hete-rogéneo respecto al precedente, porque el control de la interpretación



se realiza también mediante juicios de valor, que no sólo garantizan launidad sistemática del contenido de las normas o su coherencia inter-na sino que también comprueban su correspondencia con los valoresconstitucionales del ordenamiento. En razón de esta heterogeneidad esoportuno seguir la propuesta de distinguir el vigor y la validez de lasnormas en vez de hablar de validez formal y validez material. No se tra-ta de una cuestión puramente nominal, dado que esta última distinciónse basa —como hemos visto— en el presupuesto erróneo de que entodo caso la afirmación de la validez de una norma jurídica es un jui-cio de hecho. A nuestro parecer, por el contrario, se trata de un juiciode valor que presupone el juicio de hecho de la existencia de la normamisma.

El realismo jurídico tiene razón al denunciar esta ambigüedad yequivocidad en el uso del predicado «existencia» en relación a normasjurídicas, pero se equivoca al reducir éstas a hechos sociales, porque deese modo traiciona el sentido mismo de la normatividad y de su carác-ter justificador del comportamiento humano.

En conclusión, podemos afirmar que las normas jurídicas válidasson las normas en vigor (o jurídicamente existentes) cuyo contenidono esté en contradicción con el de otras normas válidas de rango supe-rior, es decir, sea conforme a los principios y valores internos de unsistema jurídico determinado. De ese modo la pretensión de la normade constituir una razón para la acción no está fundada sólo sobre el jui-cio de valor extrínseco deducido del sentido de la empresa jurídica engeneral, sino también sobre el juicio de valor intrínseco de la corres-pondencia del contenido de la norma con los valores fundamentales deun sistema jurídico determinado.

De cuanto se ha dicho se sigue la convicción de que el juicio de vali-dez normativa es un juicio de valor, que no constituye nuevas razonespara actuar, sino que indica cuáles son las razones jurídicas de la acción.En este sentido es un juicio descriptivo, aun no siendo un juicio dehecho. Al realizar juicios de validez normativa el jurista no prescribe,sino que describe qué razones para actuar están constituidas y recono-cidas por un ordenamiento jurídico positivo. En este sentido la proble-mática de la validez de las normas sigue siendo muy diferente del desu justicia. Para salvar esta distinción no es necesario en absoluto redu-cir la validez jurídica a la mera facticidad, sino que basta con mostrarque el deber ser jurídico no se identifica con el deber ser moral. Laconfusión entre estas dos formas del deber ser normativo es a menudoimputable —como veremos— a un desconocimiento de la caracterís-ticas generales de la vida práctica.




N. Bobbio, Sul ragionamento dei giuristi, en «Revista di diritto civile», I, 1955,pp. 3-14; B. Celano, Validity as Disquotation, ponencia presentada al Con-greso «Jurisprudence on the Continent» (St. Catherine’s College, Oxford, 13febrero 1999); L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale,Laterza, Roma-Bari 1989; R. Guastini, Concetti e criteri di validità, en Id.Dalle fonti alle norme, Giappichelli, Torino 1990; p. 199-215; C. S. Nino, Lavalidez del derecho,Astrea, Buenos Aires 1985; A. Peczenik, On Law and Rea-son, Kluwer, Dordrecht 1989; J. Raz, Practical Reason and Norms, Hut-chinson, London 1975; D. W. Ruiter, Legal Validity qua Specific Mode ofExistence, en «Law and Philosophy», 16, 1997, 5, pp. 479-505.

La validez como pertenencia

Si repasamos nuestro discurso sobre la existencia y sobre la vali-dez de las normas jurídicas, veremos fácilmente que en ambos casos serecurre al sistema jurídico en su conjunto. Es necesario que un sistemajurídico exista, es decir sea eficaz, para que pueda plantearse el problemade la validez de las normas que lo componen. Sin embargo, la eficaciaes —como dice Kelsen— «una condición, no la razón de la validez».Una norma jurídica existe si ha emanado según los criterios estableci-dos por las metanormas sobre las fuentes de producción de un sistemajurídico eficaz en su conjunto. Una norma jurídica formalmente exis-tente es válida si su contenido es conforme con los principios materia-les del sistema, que ahora residen primariamente en la constitución. Enambos casos la pertenencia al sistema es el criterio decisivo.

Podemos, pues, servirnos de esta definición: «una norma vale jurí-dicamente si ha sido dictada por el órgano competente en el modo pre-establecido y no está en contradicción con el derecho de rango superior;en pocas palabras: si se ha estatuido de manera conforme al ordena-miento» [Alexy, p. 90].

El criterio de pertenencia al sistema se establece en relación tantocon las reglas sobre quién está autorizado a decidir y sobre cómo debedecidir, cuanto con las reglas sobre qué se debe o no decidir. Hemosobservado ya que estos dos tipos de reglas son heterogéneos, porque lasprimeras son procedimentales y las segundas son sustanciales. Estoimplica que la conformidad con el primer tipo de reglas puede verifi-carse mediante juicios de hecho y las del segundo mediante valoracio-nes interpretativas. Un sistema jurídico se presenta, pues, como muy com-plejo en su interior hasta el punto de ser difícilmente reconducible auna unidad conceptual. Y entonces resulta evidente que la problemáti-ca de la validez-pertenencia depende por completo del modo de enten-der el concepto de «sistema jurídico».



El derecho positivo no nace y no se configura de por sí como unarealidad sistemática. Al contrario, por decir las cosas francamente, esuna realidad caótica y es por ello que hay necesidad de la ciencia jurí-dica. Sin ésta el derecho no podría alcanzar su finalidad general que esla de someter las acciones sociales al gobierno de reglas. Desconocereste carácter práctico de la ciencia jurídica significa no poder entendersu especificidad epistemológica. El sistema jurídico es, en efecto, unaconstrucción de la jurisprudencia que pone en orden los elementos delderecho siguiendo las indicaciones internas del derecho positivo mis-mo. A su vez, sin embargo, la idea de «sistema jurídico» depende delmodo de entender el orden de la razón y sigue la evolución del pensa-miento sistemático, si bien con un cierto retraso, como por lo demás esusual dado el carácter conservador de la ciencia jurídica [Viola, cap. V].

En general podemos decir que la idea de sistema se acompaña conel intento de circunscribir una pluralidad de elementos conectados entresí de algún modo, para presentarlos como autosuficientes y autorrefe-renciales. Normalmente la característica que más se aprecia de un sis-tema es su clausura, esto es, su impermeabilidad a los influjos externos.Un sistema de derecho positivo está construido con el intento de pro-porcionar criterios bien precisos de distinción entre el derecho y el noderecho. Y es por esto que la propiedad de la pertenencia resulta sig-nificativa.

La tesis de la validez-pertenencia presupone originariamente undeterminado concepto de sistema jurídico, por decirlo rápidamente. Siun sistema es un conjunto de determinados elementos homogéneos ylas normas válidas son partes de un sistema jurídico, entonces éste sedefine como el conjunto de las normas jurídicas válidas. Este esquemaconceptual, que es en el fondo el seguido por la tradición de la dogmáticajurídica, pareció capaz de dominar adecuadamente el carácter caóticodel derecho positivo. Pero, si tomamos en serio este modelo y consi-deramos que una norma es siempre el resultado de una interpretación,entonces debemos concluir que un sistema jurídico es aquel conjuntode actos interpretativos de disposiciones jurídicas que han superado elcontrol de validez. Puesto en estos términos, un sistema jurídico es unaesfera de normas nunca circunscribible conclusiva y definitivamente,puesto que el conjunto de las normas válidas no es cognoscible por laciencia jurídica ni siquiera momentáneamente, esto es, en referencia aun determinado tiempo. Baste pensar que la interpretación de una dis-posición está provocada por casos concretos que no son todos hipote-tizables en abstracto y que, por la misma razón, no es ni siquiera posi-ble prever todas las normas implícitas, esto es, no expresas pero deducidasde algún modo de las explícitas. Ni siquiera un jurista (o un juez) omni-vidente podría decir con carácter exhaustivo cuáles son todas las nor-



mas válidas de un sistema jurídico en un determinado momento. Conmayor razón esto resulta imposible desde una perspectiva diacrónica por-que un ordenamiento jurídico cambia continuamente no sólo en lo quetoca a las normas existentes, sino también en referencia a las normasválidas. Una norma válida puede convertirse en inválida por un cam-bio de las normas de rango superior y una norma hoy declarada válidapodría mañana ser declarada inválida (como es sabido, para nuestroordenamiento, las sentencias constitucionales de rechazo tienen efica-cia sólo entre las partes y no erga omnes [para toda esta problemáticavid. Guastini, pp. 136 y ss.].

Tan solo es posible indicar todas las disposiciones normativas vigen-tes en un determinado momento, y estaría fuera de lugar considerarlascomo un «sistema jurídico». Son el material para la construcción del sis-tema jurídico, es decir, el dato sobre el que se ejerce la actividad inter-pretativa de la ciencia jurídica.

El juicio de validez es contingente, nunca definitivo, siempre abier-to a revisión, siempre sometido a un ulterior examen y se comprendebien por qué. Tiene que ver, por una parte, con la historicidad de laexperiencia jurídica y, por otra, con el intento de mantener firme laorientación al valor en la mutabilidad de las circunstancias.

En estas condiciones es necesario abandonar el modelo tradicionalde «sistema jurídico» con su pretensión de representar el conjunto orgá-nico de las normas válidas. Si queremos seguir hablando de «sistemajurídico» debemos entenderlo de modo potencial y dinámico, esto es,como un principio de orden del cual extraer razones mediante las cua-les controlar la interpretación de las disposiciones vigentes. La identi-dad del sistema viene dada por la permanencia de los criterios forma-les y sustanciales de validez y no ya por la presencia y persistencia dedeterminadas normas. El sistema jurídico, en su núcleo estable, no esmás que la persistencia de los criterios en base a los cuales juzgar dela validez de las normas jurídicas. Esto quiere decir abandonar la «cul-tura del sistema» para abrazar la «cultura del proyecto» [Denti].

Y entonces más que de «sistema» sería necesario hablar de «siste-matización», es decir, de la obra incesante y nunca definitiva de ponerorden en el derecho positivo con el fin de individualizar aquellas nor-mas que puedan estar asumidas en premisas válidas del razonamientoque lleva a la decisión jurídica. El cambio en la configuración del con-cepto de sistema conduce obviamente a una transformación del modode entender la pertenencia al sistema [Mengoni, pp. 25-65].

También aquí es preciso abandonar la idea de que las normas váli-das pertenecen al sistema jurídico al igual que los individuos pertene-cen a una especie común. De todo lo dicho debería estar claro que eljuicio de validez no es un dato de una vez para siempre, sino que se



resiente de los cambios continuos a los que están sujetas las relacionesentre las normas. Toda nueva norma produce de algún modo un cam-bio del sistema, porque influye sobre la interpretación de las otras nor-mas y, por ello, sobre el juicio de validez. Esto significa que las premisasnormativas del razonamiento jurídico no están ya preconstituidas sinoque deben ser cada vez reencontradas, reformuladas y controladas. Sinesta operación de sistematización y de control hermenéutico el derechopositivo no podría asumir la forma de un deber ser normativo para elciudadano.

Sólo en este sentido podemos entender hoy la validez como perte-nencia, esto es, como participación del dictado normativo en una empre-sa común y en una historia interpretativa que tiene sus propias contra-señas identificativas, pero también que las hacen valer de modo variablesegún las exigencias de la coherencia normativa y narrativa [MacCor-mick]. Ciertamente esta orientación pone profundamente en discusiónel modelo tradicional de sistema jurídico y con ello las ventajas a élligadas, en primer lugar la de la clausura.

Parece que la propia noción de validez-pertenencia esté en peligro.Se ha hecho notar, por ejemplo, que la validez no es sinónimo de per-tenencia (membership), porque mientras que se puede decir que lasnormas constitucionales pertenecen al sistema jurídico, no se puededecir que sean válidas o inválidas, al ser ese el criterio de validez paralas otras normas [Guastini, p. 139]. Esta objeción no es convincenteporque sostener que la validez se identifica con la pertenencia a un sis-tema jurídico no quiere decir que la pertenencia a un sistema jurídicose identifique con la validez. Se debe, sin embargo, precisar que la vali-dez es una pertenencia cualificada porque implica una conformidadcon los criterios materiales de identificación del sistema,

A un sistema jurídico en su papel de «empresa jurídica global» per-tenecen los criterios de validez (procedimentales y materiales), las nor-mas existentes inválidas, las normas existentes válidas, las normasimplícitas, los principios y los argumentos normativos sobre los quese fundan o deberían fundarse las decisiones jurídicas que llevan a cum-plir la finalidad del propio sistema. De ese modo sin duda la problemáticade la validez sale fuertemente redimensionada, porque se refiere tansólo a una parte del sistema jurídico, la de la aplicación de los criteriosde validez. Y sin embargo aún viene resuelta en los términos de la per-tenencia.

La cuestión de la validez es, entonces —como ya había observadoHart—, una afirmación interna y está hecha por quien se sitúa en el inte-rior de un ordenamiento jurídico y, aceptando sus criterios de validez,los usa para reconocer como válida una norma cualquiera pertenecienteal ordenamiento. El juicio de eficacia de una norma se sustancia, por



el contrario, en una afirmación externa, esto es, en la constatación porparte de un observador externo del hecho de que una determinada nor-mas es aceptada y que los criterios de validez se practican de ese modoen una determinada comunidad jurídica [Hart, pp. 121 y ss.].

Desde esta perspectiva no tiene sentido alguno preguntarse si elsistema jurídico en su conjunto es válido o inválido. Del sistema jurí-dico globalmente considerado lo que se puede preguntar legítimamen-te es si resulta eficaz o ineficaz (en todo o en parte), o si es justo oinjusto (en todo o en parte).

Dado que la validez es una cuestión interna al sistema jurídico, sur-ge el problema de cómo considerar las normas o las prácticas en lasque se encuentran los criterios de validez que identifican el sistemamismo. No pudiéndose plantear aquí la cuestión de la validez, ¿a quéexamen deben ser sometidas? Resulta insatisfactorio, de hecho, limi-tarse a la mera eficacia, que es una constatación extrínseca, y seríaerróneo apelar a su supuesta justicia, confundiendo así derecho y moralcon el riesgo de defender el positivismo ideológico. Pero sería tambiénerróneo —como hace Kelsen— desconocer que los niveles normati-vos internos al sistema son diferentes también cualitativamente, estoes, en el peso y en el valor.

Ya Bobbio había notado —como se ha visto— que la aplicación dela validez-pertenencia presupone que se tenga ya el concepto «dere-cho positivo». Y es de este concepto del que depende también la res-puesta a nuestra pregunta.

El constitucionalismo ha transformado la configuración tradicionaldel sistema jurídico. Hemos visto que éste no está correctamente repre-sentado por una cadena normativa uniforme al modo kelseniano, perotambién que en su interior debemos distinguir un derecho de rangosuperior (identificable también a través de las garantías formales deprotección propias de una constitución rígida), que dicta el deber ser inter-no propio del derecho positivo. Se quiere de ese modo limitar y con-trolar el ejercicio del principio de autoridad, vinculándolo al respetode los valores fundamentales previamente establecidos.

Se puede sin duda hacer notar que estos valores son el fruto delproceso de positivación de los derechos naturales pero, en todo caso,son en su totalidad derecho positivo, habiendo sido puestos como fun-damento de una convivencia civil mediante actos constitutivos, deli-berados y oficiales. Resulta completamente normal que una comunidadpolítica, en el momento en que distribuye el ejercicio de la autoridad odel poder normativo, se plantee el problema de justificar en qué con-diciones y con qué límites se admite y legitima la restricción de la liber-tad de los individuos y de los grupos sociales, y también indicar qué finesy valores sean los objetivos generales de la vida común. Hoy todo esto



está condensado de modo inequívoco en un texto de rango constitu-cional, que es para el jurista el fundamento jurídico necesario y sufi-ciente del deber ser del sistema jurídico.

Por tanto, mientras sí que tiene sentido preguntarse si las reglas noconstitucionales se han dictado de modo conforme a la constitución, notiene sentido alguno preguntarse en base a qué criterios se han dictadoéstas últimas, a menos que se las quiera someter a una crítica moral. Ensuma, la justificación jurídica de las reglas constitucionales está en elhecho mismo de ser «constitucionales». Pero ahora es preciso explicarmejor el significado de esta afirmación aparentemente sibilina.

La historia del constitucionalismo se caracteriza por la progresivaexpansión del principio de legalidad a todos los componentes del sis-tema jurídico y, por tanto, también a sus valores-guía. En este sentidohay plena continuidad entre la codificación del derecho y su constitu-cionalización. La empresa jurídica ha estado siempre guiada por exi-gencias dominantes a menudo implícitas y latentes en la tradición delderecho y en la práctica interpretativa con la consiguiente falta de cer-teza en la fase aplicativa. Una constitución es un acto oficial de lega-lización y de formulación expresa de aquellos valores en los que unsistema jurídico funda su «pretensión de corrección». Sin embargo,este proceso de determinación oficial de los valores, en los que unacomunidad política se empeña a sí misma no puede ser asimilado en sutotalidad —como ya se ha visto— a la estricta legalidad mediante la quevienen tipificados los comportamientos jurídicos, y esto en razón de laparticular materia de que se trata (derechos y libertades). No se trata deacciones específicas de permitir o prohibir, sino de orientaciones deldeber ser a respetar y concretar mediante las reglas internas del sistema.

En estas condiciones el juicio de validez de las normas producidaspor el sistema está necesariamente precedido por la interpretación delos textos y por las prácticas que expresan las orientaciones valorativasdel propio sistema. La interpretación de las normas está controlada porla interpretación de los valores-guía. Precisamente en esta circularidadreside la paradoja estructural del ordenamiento jurídico.

La configuración actual del sistema de derecho constitucional seexplica por la exigencia acuciante de que toda decisión jurídica deba serjustificada y por el intento de reducir al mínimo la justificación quereposa en el mero principio de autoridad. Es esta exigencia la que hacecrecer el peso del papel justificador de los valores constitucionales. Sinembargo, su formulación oficial no impide (sino que aumenta) el sur-gimiento de los conflictos hermenéuticos, que deben ser necesaria-mente resueltos si se quiere proceder al juicio de validez. Retorna deese modo a la palestra el principio de autoridad que es, sin embargo, unmodo impropio de resolver los conflictos hermenéuticos. La introyec-



ción en el sistema jurídico de la razón crítica colisiona con la estruc-tura jerárquica del propio sistema, que asegura su identidad y su clau-sura.

«La contradicción insita en la historia del derecho occidental esque esta experiencia ha llegado a organizar el sistema del derecho demodo completamente organizado jerárquicamente, en el mismo momen-to en que ha reconocido el primado de la razón crítica, reconocimien-to que conduce inevitablemente a sustraer a todo vínculo jerárquico lacategoría de la justificación» [Gambaro, p. 70].

Se comprende así la expansión actual del criterio de la competen-cia y al mismo tiempo —como había intuido lúcidamente Crisafulli[Modugno]— la pérdida de importancia del criterio jerárquico. La atri-bución de poder normativo está guiada más por la materia normativade la que se trate y por la adecuación del órgano a regularla que por sunivel en la jerarquía de las fuentes. Las normas constitucionales sustraenmaterias y relaciones de diverso tipo a las leyes ordinarias. De lo queresulta una serie de actos normativos que no son ni inferiores ni supe-riores ni iguales a las leyes mismas, sino más bien diferenciados por elámbito de actividad normativa respectivo a cada uno de ellos. [Pala-din, p. 83].

En particular, es evidente que la Constitución italiana se vale dedos criterios concurrentes, el de jerarquía y el de competencia. Muyoportunamente se ha hablado de una «jerarquía de las competencias»,lo que equivale a decir que la jerarquía se da más entre las normas queentre las fuentes (esto confirma la necesidad —sostenida más arriba—de considerar conjuntamente derecho 1 y derecho 2) y tiene por obje-to el ejercicio de funciones normativas fuera de las cuales las fuentesno tienen título alguno para aspirar a un rango supraordenado [Zagre-belsky, p. 67].

El criterio de la competencia se expresa de dos formas distintas: laprimera es la de reserva de la disciplina de determinados sectores; lasegunda es la de preferencia, que no prohíbe a otras fuentes la disciplinade los relativos sectores del ordenamiento, hasta que (y en la medida enque) esos ámbitos no hayan sido tomados en consideración por los actosnormativos específicamente habilitados para regularlos. En una situa-ción tan compleja la recomposición de las fuentes normativas está con-fiada al juez constitucional [Ruggeri, pp. 45 y ss.].

Esto explica por qué en los sistema de derecho constitucional elpapel de los jueces asume una relevancia particular respecto al de loslegisladores. Y, sin embargo, la institución judicial es estructuralmen-te ambigua porque trata de fundir dos exigencias tradicionalmenteinconciliables, la de la verdad (esto es, la de la justificación) y la de laautoridad (esto es, la de la decisión).



Estas consideraciones ayudan a comprender la coexistencia de dosnotaciones opuestas entre sí: de una parte la que registra la pretensión,insita en toda empresa jurídica, de un derecho justificado de algúnmodo en su contenido y, por otra, la que lamenta la inevitable distan-cia estructural entre derecho y justicia.

En efecto, la constitucionalización y la positivación de los valoresfundamentales son susceptibles también de otra lectura, además de lailuminada por la exigencia de un derecho positivo justificado. Ambasrepresentan también la exigencia de aumentar la impermeabilidad y laclausura del sistema, introyectando, y con ello controlando, aquelloscriterios de justicia externos en los que anidaba la problemática tradi-cional del derecho natural. De ese modo vendría a cumplirse la totalautorreferencialidad del derecho positivo y quedaría totalmente desac-tivada la posibilidad de un recurso al exterior. Pero con esto se parali-zaría también el ejercicio de la razón crítica.

«Si se asume que el concepto de derecho como orden ha estadolegitimado por la promesa de que ese orden se dirigiría a los fines dela justicia, la imposibilidad de justificar una decisión jurídica a la luzde un parámetro externo a la jerarquía del orden mismo cancela la posi-bilidad de mantener aquella promesa al poner un obstáculo radical aldesarrollo del derecho según el thelos de la justicia [Gambaro, p. 71].

El derecho contemporáneo está, por tanto, penetrado por estas ten-siones internas: se abre a los valores, pero los aprisiona en las formasjurídicas que son portadoras del primado de la certeza. En estas con-diciones la actividad hermenéutica constituye el único recurso del sis-tema capaz de administrar la dialéctica entre la justa exigencia de laplenitud (esto es, de la distinción entre derecho y no derecho) y la dela transformación hacia un derecho cada vez mejor.

La centralidad de la actividad hermenéutica lleva consigo un reno-vado papel de la ciencia jurídica y por ello mismo implica un replan-teamiento de la sistematicidad del derecho. La primacía de los princi-pios constitucionales ha contribuido a focalizar en el momentosistemático el principal método de control de la actividad interpretati-va. En las disposiciones preliminares («Disposiciones sobre la Ley engeneral») se considera secundario con respecto al lógico-literal. Comoveremos, los principios constitucionales, a diferencia de los principiosgenerales del derecho, no son posteriores al ordenamiento sino que loconstituyen dándole forma y unidad. Ciertamente se trata de modificar—como ya se ha dicho— la imagen tradicional del sistema en el sen-tido de hacer en cierta medida independiente el orden respecto del prin-cipio jerárquico, moviéndose hacia un concepto poliédrico de sistema[Irti]. Y es que hoy resulta necesario encuadrar, con esta nueva luz, laproblemática de la validez-pertenencia.




R. Alexy, Concetto e validità del diritto, trad. it. de F. Fiore, Einaudi, Torino 1997;V. Denti, Sistematica e post-sistematica nella evoluzione delle dottrine del pro-cesso, en AA.VV. La sistematica giuridica. Storia, teoria e problemi attua-li, Istituto dell’Enciclopedia italiana, Roma 1991, pp. 85-101; A. Gambaro,Alcuni problemi a proposito di diritto e giustizia nella tradizione giuridicaoccidentale, en J. Derrida e G. Vattimo (al cuidado de), Diritto, giustizia e inter-pretazione. Laterza, Roma-Bari 1998, p. 63-77; R. Guastini, Teoria e dogmaticadelle fonti, Giuffrè, Milano 1998; H. L. A, Hart, Il concetto di diritto, al cui-dado de M. A. Cattaneo, Einaudi, Torino 1965; N. Irti, L’età della decodifi-cazione, Giuffrè, Milano 1989 (3.ª ed.); N. MacCormick, Coherence in LegalJustification, en A. Peczenik, L. Lindahl, B. van Roermund (al cuidado de),Theory of Legal Science, Reidle, Dordrecht 1984, pp. 235-251; L. Mengo-ni, Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Giuffrè, Milano 1996; F.Modugno, La teoria delle fonti del diritto nel pensiero di Vezio Crisafulli, en«Diritto e società» 1993, 4, pp. 567-588; L. Paladin, Le fonti del diritto ita-liano, Il Mulino, Bologna 1996; A. Ruggeri, Fatti e norme nei giudizi sulleleggi e le «metamorfosi» dei criteri ordinatori delle fonti, Giappichelli, Tori-no 1994; F. Viola, Autorità e ordine del diritto, Giappichelli, Torino 1987 (2.ªed.); G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale. Il sistema delle fon-ti del diritto. I, Utet, Torino 1984.

La validez como obligatoriedad

Hasta aquí hemos considerado las condiciones, las formas y losmodos de la validez, pero ahora se trata de definir qué es la validezjurídica, esto es, qué quiere decir en sentido propio que una norma jurí-dica es válida.

En la historia del pensamiento filosófico-jurídico podemos cons-tatar la prevalencia de una respuesta: decir que una norma es válidasignifica sostener que su observancia y su aplicación son obligatorias.El significado de validez no es descriptivo, sino normativo y prescrip-tivo en sentido fuerte y concluyente.

Esta orientación ha sido expresada así por Kelsen: «decir que unanorma es válida equivale a decir que nosotros asumimos su existenciao, lo que es lo mismo, asumimos que tiene «fuerza vinculante» para aque-llos cuyos comportamientos disciplina» [Kelsen, p. 30 y ss.]. Ulterior-mente Kelsen precisa que hablar del carácter vinculante de la norma jurí-dica es lo mismo que considerarla «obligatoria» y que estar obligadospor una norma quiere decir deber comportarse como ella prescribe,esto es, deber observarla.

Esta noción de validez-obligatoriedad ha sido considerada con razónla versión iusnaturalista de la validez, porque atribuye al derecho posi-



tivo la misma fuerza vinculante que se atribuye al derecho natural y ala norma moral. Esta es la sustancia de una nota crítica de Alf Ross, queacusa a Kelsen de atribuir una cualidad moral a las normas de derechopositivo por el hecho de considerarlas como expresión de un deberobjetivo. Si se está objetivamente obligado a comportarse de un ciertomodo, entonces la norma expresa una pretensión verdadera y no pue-de sino obligar en conciencia [Ross].

Las críticas a la validez-obligatoriedad provienen de dos partes dis-tintas. Desde el punto de vista ético-político se ha puesto de relieve quela atribución al derecho positivo de una fuerza vinculante absolutadesemboca en el positivismo ideológico, esto es, en la justificaciónmoral del derecho positivo, cualquiera que éste sea [Barberis]. Desdeel punto de vista científico se ha revelado que el concepto de validezcomo fuerza vinculante es incompatible con una concepción positivis-ta de la ciencia jurídica porque implica la objetividad de los juicios devalor [Beyleveld y Brownsword, pp. 220-278}. Para el ideal positivis-ta la ciencia jurídica sólo puede establecer qué normas pertenecen a unordenamiento dado, pero no puede prescribir la obligación de obede-cerlas. La validez iuspositivista es fáctica y no normativa [Bulygin].Asimismo la afirmación de que se debe obedecer al derecho aparececomo una tesis ideológica proveniente de quien ya acepta el sistemajurídico y sus contenidos.

Sin embargo, si damos crédito a lo que ya se ha dicho, entonces nocabe sino constatar que, no sólo en el pensamiento kelseniano, sinotambién en la condiciones actuales el juicio de validez jurídica es un jui-cio de valor. Es un juicio de conformidad con los valores constitucio-nales y no se puede decir propiamente que esta adecuación sea un merohecho, sino el resultado de una valoración fundada en la interpretacióny la argumentación. Cuando el Tribunal Constitucional valora una leysobre la base del principio de igualdad, no sólo presenta una interpre-tación de dicho principio sino que también valora sobre esta base lainterpretación de las disposiciones legislativas objeto del juicio. Valo-ra principios y valora valoraciones. Si además atendemos al conocidoprocedimiento de ponderación de los principios, el cual pertenece másque al orden de las interpretaciones al orden de las argumentaciones,estaremos muy lejos de un juicio de hecho.

Podemos deplorar que el derecho contemporáneo haya tomado tandecididamente el camino incierto y problemático de las valoraciones,pero no podemos en nombre de una determinada concepción ético-política o sobre la base de un ideal de cientificidad desconocer una pra-xis de hecho. En relación con ella nuestra tarea en el plano cognosci-tivo tiene que ser la de comprenderla y, en el plano práctico, la decontrolarla, haciendo lo posible para reducir sus efectos perversos.



La definición de la validez jurídica como «fuerza vinculante» pue-de ser confundente no sólo por su referencia al vínculo ético, sino tam-bién porque deriva de la conexión originaria entre derecho y mandatodel soberano. Incluso una concepción no imperativista del derecho —como la kelsensiana— conserva trazas bien visibles de voluntarismoal expresar de ese modo la obligación de observar las normas que tie-nen sus destinatarios. El mandato se despersonaliza, pero queda su pro-ducto, esto es, el vínculo con el que una voluntad superior liga a otravoluntad sujeta a ella.

También la versión ética de la obligatoriedad jurídica, para la queel deber ser de la norma jurídica tendría el mismo carácter absoluto dela norma moral, es inaceptable porque el derecho es producto de los hom-bres y ninguna ley humana puede ser sustraída a la crítica moral.

Para comprender más adecuadamente el sentido de la validez jurí-dica debemos retomar la distinción, más arriba mencionada, entre la esfe-ra de la vida práctica y la esfera de la vida moral. El desconocimientode esta distinción está difundido y produce efectos nada benéficos sobrelas teorías en lo que toca a las relaciones entre derecho y moral, pola-rizando esta dicotomía. Se piensa que el único modo para distinguiradecuadamente el derecho y la moral sea el de concebirlo como con-junto de hechos sociales específicos. Pero con esto se desconoce queel mundo de la juridicidad pertenece a la vida práctica porque tiene porobjeto deliberaciones, decisiones y acciones que no son el mero productode causas mecánicas sino que están justificadas por razones extraídasde los bienes en vista de los que se actúa. Podemos considerar estemundo como el del deber ser en general. Abarca un vasto horizontedentro del cual se articulan varios tipos de discurso que tienen en comúnla búsqueda de lo que debe ser realizado y de los modos y de las for-mas de realizarlo.

La característica general del pensar práctico es su carácter directi-vo. Tiene por objeto lo que hay que hacer, es decir, aquello que aún noexiste y que no puede por menos que ser llevado a la existencia median-te actos electivos libres. Si entramos en esta óptica, el problema delconocimiento no es ya el de describir como están las cosas, sino el desaber qué cosas deben realizarse y de qué modo, el de saber cómo nues-tras acciones y su resultado pueden corresponder a nuestras intencio-nes. También éstos son problemas cognoscitivos, de otro modo la crí-tica de la razón práctica sería una quimera. Pero todavía no sabemos quédirección seguir y cuál tiene que ser el punto de partida.

Podemos pensar que una constitución establece algunas orienta-ciones generales de la vida de una comunidad política. Se trata de bie-nes considerados fundamentales, de horizontes de valor de caráctermuy general que sería erróneo considerar «morales» en sentido pro-



pio. No tiene importancia tratar aquí sobre su origen: podemos dar porbuena momentáneamente la tesis de que estos bienes fundamentalesson el fruto de una opción arbitraria de la comunidad política. Se asu-me que algo vale para una sociedad humana, que algo es consideradodigno de ser perseguido en la acción social y que otras cosas, por elcontrario, deben ser evitadas e impedidas. Pero estaría fuera de lugarhablar de «deber» porque esto tiene siempre por objeto una acción par-ticular que cumplir. Aquí se sostiene tan sólo que las elecciones y deci-siones jurídicas deben estar justificadas de algún modo en esos valo-res fundamentales.

En la práctica jurídica los valores fundamentales son tratados comorazones para justificar las decisiones normativas internas al sistemajurídico. El punto de vista práctico no es el punto de vista moral, por-que no implica todavía que las razones para hacer una acción o para abs-tenerse de realizarla sean las que deben ser seguidas, si bien se mira,esto es, aquellas que sean «justas». Y sin embargo son razones a todoslos efectos y en un cierto sentido «justifican» la acción y la hacen algorazonable y comunicable, y no un mero agitarse privado de sentido.

En este contexto afirmar que una norma jurídica es válida signifi-ca reconocer que participa de algún modo en un valor fundamental dela vida social. La calificación de validez acredita la norma en el planopráctico y la hace premisa legítima (pero no exclusiva) del razona-miento que conduce a la deliberación y a la acción. El mero hecho delmandato no podría entrar a formar parte de este razonamiento si no esa título de condición o circunstancia, pero nunca como premisa nor-mativa.

Se podría objetar que si la distinción entre vida práctica y vidamoral es útil para individualizar el status de los valores fundamentalescomo criterios de validez, no lo es al nivel de las normas jurídicas que,al ser una determinación de las orientaciones prácticas, tienen un sta-tus del todo similar al de las normas morales. En las normas jurídicas,en efecto, los valores fundamentales de la práctica jurídica toman cuer-po en la determinación de comportamientos específicos a realizar o aevitar. En el ámbito del derecho tienen el mismo carácter absoluto quetienen las normas éticas en el ámbito de la moral. Sin embargo, no sedebe olvidar que las normas jurídicas son fruto de decisiones libres delos órganos públicos en el ámbito de sus poderes normativos y en el res-peto de las competencias asignadas. La formulación de la norma moral,por el contrario, no puede ser demandada sin contradicción a sujetos dife-rentes de aquellos que están llamados a observarla. En la moral no pue-den darse delegaciones de poder sin pérdida de sentido.

Para Kelsen —como hemos visto— hay una equivalencia entrevalidez, fuerza vinculante y obligatoriedad. En la óptica de una teoría



jurídica inspirada en la razonabilidad práctica, por el contrario, el pro-blema de la validez normativa no se identifica con el de la obligatorie-dad. Aquí la validez es calificación de normas y quiere expresar sureferencia a valores fundamentales del ordenamiento jurídico y no ya,primariamente, a los vínculos puestos al comportamiento de los desti-natarios. La obligación que éstos tienen, esto es, el comportamientoque debe ser observado, es el resultado del razonamiento práctico queciertamente tiene entre sus premisas relevantes la norma válida, peroque no es la consecuencia automática del imponerse de la norma váli-da. En este sentido la ecuación entre validez y obligatoriedad es cues-tionable [Postema, p. 91]. En este sentido sería correcto afirmar quemientras la validez se predica de la norma (jurídica o moral), la obli-gatoriedad en sentido propio afecta sólo a lo que se debe hacer consi-derándolo todo.

Si concebimos la norma sobre el modelo del mandato, entonces deella se deriva lógica e inmediatamente la fuerza vinculante. La finali-dad del mandato es, en efecto, la de influir en el comportamiento de otros.Hay un estrecho vínculo entre el acto de mandar y el acto de obedecer(o de desobedecer). Si, por el contrario, concebimos la norma jurídicacomo una razón que justifica la realización o no realización de unadeterminada acción, entonces la consideramos como un elemento (todolo importante que se quiera, pero no el único) del proceso de determi-nación de los propios deberes por parte de los ciudadanos y de los jue-ces. También si interpretamos en sentido estricto el principio de lega-lidad de las decisiones judiciales (art. 101 de la Const. it.), debemosadmitir que el deber del juez no deriva de la singular ley formal delEstado sino de la combinación hermenéutica de las normas válidas[Bartole], esto es, de una compleja búsqueda interpretativa y argu-mentativa. De otro modo, no se justificaría el principio constitucionalde la motivación de las resoluciones judiciales (art. 111 de la Const. it.)que son así entendidas como razonamientos lógico-jurídicos.

Mientras que la validez jurídica es un problema que se ha de dis-tinguir cuidadosamente de la validez moral, en la determinación de losdeberes de los ciudadanos y de los jueces el razonamiento jurídico noes otro que el razonamiento práctico general válido para sujetos cuali-ficados por un cierto papel social y para situaciones sociales determi-nadas, estando dirigido a individualizar lo que debe ser hecho en últi-ma instancia. En este sentido hay una cierta continuidad entre deberesjurídicos y deberes morales con el resultado de que la existencia de unanorma válida puede no ser una justificación adecuada y sostenible, con-siderándolo todo, del comportamiento debido.

El problema de la validez es propio del jurista y de la ciencia jurí-dica, el de la obligatoriedad es típico del ciudadano y del juez, esto es,



de quienes son los sujetos de la acción o agentes. El primero está diri-gido a individualizar los criterios generales que deben dirigir la deli-beración y la decisión jurídica. El segundo considera los vínculos quese tienen al tomar decisiones concretas en circunstancias determina-das y al realizar acciones jurídicamente relevantes.


M. Barberis, La norma senza qualità. Appunti su «validità» in Kelsen, en «Mate-riali per una storia della cultura giuridica», 11, 1981, pp. 405-438; S. Barto-le, Autonomia e independenza dell’ordine giudiziario, Giuffrè, Milano 1964;D. Beyleveld, R. Bronwsword, Law as a Moral Judgement, Sheffield AcademiaPress, Sheffield 1994; E. Bulygin, Validità e positivismo. Un’antinomia nelladottrina pura del diritto, en Id., Norme, validità, sistemi normativi., trad. it.de R. Guastini, Giappichelli, Torino 1995, pp. 189-211; H. Kelsen, Teoria gene-rale del diritto e dello Stato, trad. it. de S. Cotta y R. Treves, Edizioni diComunità, Milano 1963; G. J. Postema, The Normativity of Law, en R. Gavi-son (al cuidado de) Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influen-ce of H.L.A. Hart, Oxford U.P. Oxford 1987, pp. 81-104; A. Ross, Il concet-to di validità e il conflitto tra positivismo giuridico e giusnaturalismo, en Id.,Critica del diritto e analisi del linguaggio, al cuidado de A. Febbrajo e R. Guas-tini, Il Mulino, Bologna 1982, pp. 137-158.

La validez como razonabilidad

Hemos visto que el problema de la validez jurídica no puede seridentificado con el de la obligatoriedad al modo de Kelsen, pero tam-bién que no se debería expulsar —como desea Ross— de la teoría jurí-dica la cuestión de la obligatoriedad, esto es, de la justificación racio-nal de la decisiones del juez y de las acciones del ciudadano. Asimismoes necesario no confundir —como hace Dworkin— el problema de lavalidez con el de la obligatoriedad. Si es cierto que la validez de las nor-mas jurídicas no se identifica con las obligaciones del juez y del ciu-dadano, sin embargo, está estrechamente conectada con ellas. Es nece-sario, por tanto, que la teoría jurídica elabore una noción de validez quedé cuenta de esta conexión, evitando caer en el error opuesto, esto es,en el de infravalorar su papel en la determinación de los deberes jurí-dicos.

El juicio de validez es una premisa necesaria de la aplicación delderecho. Constituye una de las razones fundamentales para la justifi-cación de la decisión que es jurídica precisamente en la medida queaplica normas jurídicas válidas.



Hemos visto que, en una época caracterizada por el constituciona-lismo, el criterio fundamental de validez de las reglas jurídicas está dic-tado por su conformidad con las normas constitucionales y que estoimplica condiciones materiales de validez y valoraciones interpretati-vas. Consecuentemente el juicio de validez no puede ser entendido sim-plemente como una comprobación de que se verifican determinadascondiciones fácticas o procedimentales, sino como una indagación com-pleja que penetra en el mérito o en el contenido de las disposiciones exa-minadas.

Cuanto mayor es la complejidad de un juicio, tanto mayor será sufalta de certeza. Precisamente por ello algunos ordenamientos prefie-ren demandar de un órgano al efecto el juicio de legitimidad. Los tri-bunales constitucionales mediante un pronunciamiento oficial de cons-titucionalidad de la normativa subconstitucional deberán asegurar ladefensa de los derechos fundamentales y la certeza del derecho en lascondiciones actuales de cultura jurídica. Pero esto en principio no es nece-sario y depende de razones contingentes de oportunidad. Hay sistemasjurídicos que han optado por un control jurisdiccional difuso y otros queno lo prevén en absoluto. Lo que es importante es la particular confi-guración que asume el juicio de validez a la luz de los parámetros cons-titucionales.

De cuanto se lleva dicho cabe colegir que dicho juicio es el resul-tado de un razonamiento jurídico mediante el que la ratio de la regla jurí-dica en vigor es examinada a la luz de los principios constitucionales[Moscarini]. Aquí se cuestiona si este procedimiento puede ser consi-derado una actividad interpretativa en sentido propio, o bien si a menu-do no va mucho más allá de esta frontera adentrándose en el terreno delos criterios de justicia en cuanto positivizados. En este último casonos encontraremos ante una invasión de las competencias del legisla-dor y de sus decisiones políticas apoyadas en el principio democrático.Éste es de hecho el reproche que se formula a menudo a la labor de lostribunales constitucionales.

Si nos atenemos a la experiencia italiana, es fácil constatar la pro-gresiva expansión del «principio de razonabilidad» no expresamenteprevisto por la Constitución y originariamente formulado sobre la basedel uso argumentativo del principio de igualdad. Éste no sólo prohíbeel trato diferente de supuestos de hecho iguales, sino también el tratoigual de supuestos de hecho diferentes. La indagación de las corres-pondencias analógicas entre los supuestos de hecho se extiende a pro-bar la congruencia de las normas respecto a sus fines, los eventuales efec-tos colaterales del instrumento normativo elegido, su «caráctereconómico», el fundamento empírico de las relaciones causales presu-puestas y la consideración de los hechos para llegar, finalmente, al



equilibrio de los derechos en juego. Esta búsqueda conduce inevita-blemente a valoraciones, no sólo formales, relativas a la razonabilidadde la disciplina en cuanto tal, como muestra ampliamente la jurispru-dencia del Tribunal constitucional italiano [Corso, p. 46]

A resultados no diferentes, y en ciertos aspectos aún más impreg-nados de valoraciones sustanciales, ha conducido el «principio de pro-porcionalidad» elaborado por la jurisprudencia constitucional alemana[Hirschberg]. Tiene la virtud de no esconder las operaciones de equi-librio y ponderación de intereses en juego cuando entran en colisión dere-chos, mientras que las otras formas de valoración se refieren a la ade-cuación de las disposiciones examinadas para la consecución de losfines prefijados con referencia también a las posibilidades fácticas dis-ponibles [Alexy]. También este criterio hermenéutico es derivado delos derechos fundamentales, pero más de los derechos de libertad quedel mero principio de igualdad [Luther].

El intérprete está llamado, por tanto, a valoraciones complejas rela-tivas no sólo a la semejanza o la diferencia de los supuestos de hechosino también a la proporción o la correspondencia entre supuestos dehecho y disciplina jurídica, esto es, a la adecuación de ésta respecto deaquélla. Desde esta óptica la validez se convierte en sinónimo de «razo-nabilidad» y ésta, a su vez, se entiende como adaptación o adecuaciónde la legislación ordinaria al espíritu de la constitución.

En estas condiciones el juicio de validez constitucional no puedeser presentado simplemente como la correspondencia de una normacon una norma de rango superior. De hecho, cuando hablamos de con-formidad con la constitución, el parámetro de referencia no es una nor-ma singular sino una acumulación de normas y de principios que asu-men su coordinación no en abstracto sino en relación al problemaconcreto para el que son interpeladas. Ello ha quedado bien claro en unade las primeras sentencias del Tribunal constitucional italiano: «el prin-cipio general es que las normas de la Constitución no sean considera-das aisladamente sino coordinadas entre sí para deducir el espíritu delque la Constitución se ha informado y según el cual debe ser interpre-tada» (sent. 121/1957).

No hay duda alguna, por tanto, de que tal juicio de validez estáentretejido de actos interpretativos sea respecto a las normas constitu-cionales, sea relativos a las normas sometidas al control de legitimi-dad. Sin embargo hay que preguntarse si, mirado en su conjunto, estejuicio es el resultado de un proceso interpretativo o el resultado de unrazonamiento autónomo. Se ha hecho notar que interpretación y argu-mentación son en la práctica jurídica procedimientos estrechamenteconectados entre sí. Se interpreta también argumentando y se argu-menta sobre la base de los resultados de la interpretación. Sin embar-



go, toda actividad se define sobre la base de sus finalidades y, desde estepunto de vista, es posible y oportuno distinguir una finalidad eminen-temente interpretativa y una finalidad de aplicación razonada de crite-rios de medida [Perelman].

Se ha sostenido con buenos argumentos que al menos el acto de sope-sar los intereses en juego no puede ser entendido como actividad inter-pretativa, porque no tiene por objeto el mundo de los significados delas disposiciones normativas, sino que tiende a alcanzar una soluciónsatisfactoria en presencia de un conflicto de intereses [Bin]. Sin embar-go, es indudable que el acto de ponderar, antes incluso de realizarsepor un Tribunal constitucional, es incumbencia del legislador que, enel ámbito de su autonomía política de elección, da concreción a losprincipios constitucionales. En principio el Tribunal interpreta y valo-ra la ponderación realizada por el legislador a la luz del control de razo-nabilidad [Cerri, p. 19]. Es cierto, sin embargo, que esto sólo puedehacerlo bajo el presupuesto de una ponderación propia de los interesesen juego que no está ciertamente escrita en la constitución. A su vez,esta ponderación incide sobre el modo de interpretar la norma en su faseaplicativa, esto es, en presencia de casos particulares y situacionesdeterminadas.

En efecto, uno de los aspectos esenciales de la ponderación es sucarácter contingente. Debe darse en relación a situaciones específicasy a estados de cosas determinados (rebus sic stantibus). Si cambian, elresultado de la ponderación no tiene ningún valor. Podemos, entonces,observar que, dando por segura la referencia del control de constitu-cionalidad a las leyes y a los otros actos normativos en su abstracción,las condiciones concretas de aplicación de la norma no son en absolu-to irrelevantes. Hay una evidente tendencia a la expansión del concep-to de validez normativa hacia las fases últimas de la aplicación de la nor-ma al caso concreto, es decir, hacia lo que hemos llamado «derecho3». Por otro lado, de todos modos la realización de la constitución secumple en sentido propio sólo en la conformidad con ella de la normadel caso concreto. Por esto, hay quien ve, en muchos casos, en el resul-tado de la ponderación por el Tribunal constitucional una «norma sobrela competencia» que define los poderes asignados a los órganos deaplicación de la ley y su ámbito de discrecionalidad y de elección inter-pretativa [Bin, p. 130]. Todavía se podría decir que se trata de una «nor-ma sobre la interpretación de una norma», dado que la validez norma-tiva viene ligada a los contenidos de las disposiciones y, por tanto, almodo en que son interpretadas y aplicadas.

La cuestión de la naturaleza del juicio constitucional de validez,es decir, si es el resultado de una actividad interpretativa o de un razo-namiento jurídico autónomo, no puede ser resuelta trazando límites



muy definidos. Su solución depende del concepto de «interpretación jurí-dica» que se use y del punto de vista que se asuma.

Si por interpretación jurídica se entiende —como es aún frecuen-te entre los juristas— la atribución de significado al lenguaje de lostextos legales, de modo que se llegue a una reformulación de la reglasobre el presupuesto de que ya ésta está contenida en las disposicionesa interpretar, de forma que se trata de reproducirla (y, en ocasiones, deintegrarla) para hacerla aplicable a los casos concretos, entonces muchasoperaciones propias del control de constitucionalidad no pueden serconsideradas como propiamente «interpretativas». Sin embargo, esta con-cepción es criticable en la medida en que depende de una construccióncultural de la tradición dogmática que identifica la interpretación jurí-dica con la interpretación de la ley, esto es, de un cierto tipo de regladotada de un supuesto de hecho abstracto. Dado que el control de cons-titucionalidad implica no sólo la interpretación de la ley objeto del jui-cio, sino también la de la constitución en sus partes singulares y en suespíritu general, entonces es preciso liberarse de una visión restrictivade la interpretación jurídica. Si cambia el objeto a interpretar, es nece-sario que cambie también el método y el resultado de la actividad inter-pretativa.

La separación entre las actividades propiamente interpretativas y laspropiamente argumentativas debe ser buscada —como se ha dicho—en la finalidad general, que tiene por objeto, en el primer caso, las ads-cripciones de significado justificadas como actos de comprensión de tex-tos o de comportamientos preexistentes y, en el segundo caso, las moti-vaciones que apelan a razonamientos y a inferencias dirigidas no ya aadscribir significados sino a aplicar principios o criterios de medida. Enel control de constitucionalidad están necesariamente presentes ambosprocesos intelectuales pero, en todo caso, el estrictamente interpretati-vo es necesario.

Por lo demás, la calificación de la naturaleza del juicio de confor-midad constitucional depende del punto de vista asumido. A este pro-pósito, se ha distinguido el control interno de razonabilidad, que con-cierne a la coherencia lógica del ordenamiento y el uso formalmentecorrecto del principio de igualdad, y el externo, en el que se prescindede las valoraciones realizadas por el legislador y se avanza un juicio autó-nomo de valor sobre la disciplina en cuestión [Zagrebelsky, p. 28]. Des-de el punto de vista subconstitucional esta valoración autónoma de losórganos de control aparece despojada de dimensión interpretativa, perodesde el punto de vista de una consideración global del sistema jurídi-co, al que pertenecen con pleno título y con rango superior los princi-pios constitucionales, no se podrá negar que las valoraciones, todo loautónomas que se quieran de la del legislador, no pueden serlo en re-



lación con los contenidos de la constitución y deben ser justificados asu luz.

En realidad la doctrina jurídica se encuentra hoy ante la necesidadde tipificar los métodos de interpretación de los principios constitu-cionales, así como ha hecho para la interpretación de la ley, con la exi-gencia además, del todo nueva para la ciencia moderna del derechopositivo, de hacer riguroso en lo posible el razonamiento basado enprincipios y derechos. Solo así se podrán establecer las condiciones delegitimidad de la labor del juez constitucional.

A este propósito es necesario alejarse de la problemática tradicio-nal de la relación entre norma superior y norma inferior, entendida seade forma kelseniana como delegación de poder o en el sentido del dere-cho natural como deducción lógica de contenidos. Al contrario, hayque valorar la relación que Tomás de Aquino indicaba «ad modumdeterminationis». Si el ordenamiento jurídico está llamado a determi-nar la indeterminación de la constitución, entonces ha de ser posible dis-tinguir las decisiones legislativas correctas de las desviadas, las quequedan en el interior de los valores constitucionales y las que son en sus-tancia un rodeo [Moreso].

A menudo el procedimiento de determinación ha sido malentendi-do como si asignase un espacio libre e incontrolable a la elección autó-noma de la autoridad legislativa, es decir, sobre la base del concepto dedelegación de poder. Es indiferente circular por la derecha o por laizquierda. Lo importante es una regla de conducta que valga para todos.Pero si la finalidad es la de la seguridad en el tráfico vial, entonces noen todos los países, no en todas las culturas, no en todas las situacio-nes contingentes es indiferente la decisión de la autoridad y hay razo-nes por las que una elección es más adecuada que otra [Postema].Esosignifica que los principios y los valores constitucionales tienen undoble aspecto: por un lado, establecen derechos o intereses comunes (yen este sentido defienden contenidos jurídicos sustanciales que hay queinterpretar), por otro, son utilizados como criterios de medida para lavalidez de ulteriores determinaciones normativas (y en este sentido sonargumentos para la justificación de decisiones dotadas de autoridad).

La exigencia de razonabilidad de la ley, que —como hemos visto—está en la raíz de la problemática constitucional, es una exigencia gene-ral impuesta por la conciencia de que el juicio de validez es la conclu-sión de un razonamiento jurídico y no de una comprobación notarial.La ley jurídica ya no es vista sólo como la decisión de una autoridadconstituida, sino también y sobre todo como la realización de finalidadespreconstituidas e indisponibles. Por ello la exigencia de razonabilidad,aún antes de motivar el control de validez, se presume como propia delmismo legislador ordinario y forma parte de las tareas propias de su rol.



La imagen del «buen legislador» ha estado siempre acompañada porla calificación de razonabilidad de sus mandatos. Sin embargo, en el pasa-do era reconducida casi exclusivamente a su coherencia lógica internay al respeto de aquellos límites fácticos que impone el carácter prácti-co del derecho [Bobbio]. Ahora una constitución permite hablar tam-bién de criterios normativos de razonabilidad jurídica, que a menudo noestán expresados explíciticamente, sino que derivan de la positivaciónde una pluralidad de valores fundamentales. Frente a este horizontevalorativo, caótico e inorgánico, la pregunta es cómo tomar una deci-sión inteligente: ¿qué elección podrá realizar de la mejor forma lasorientaciones de la constitución? ¿qué valores son prioritarios y cuálespueden ser subordinados? ¿qué medios son los más adecuados? ¿quésacrificios son razonablemente aceptables y justificables?

Todas ellas son tareas del legislador; de la manera en que sean rea-lizadas dependerá la adaptación de su trabajo a la historia constitucio-nal. Eso significa que el problema del legislador es el específico de larazonabilidad práctica, es decir, la concretización de los fines genera-les en proyectos y cursos de acción determinados [Finnis, cap. V]. A suvez, en principio, el control de razonabilidad no va dirigido a determi-nar lo que el legislador habría debido decidir, porque eso significaríaprivarle de sus competencias, sino que está dirigido a delimitar el espa-cio de razonabilidad, individualizando lo que no lo es, dadas específi-cas finalidades valorativas histórico-culturales y determinadas condi-ciones de hecho.

Es presupuesto general de la interpretación el que su objeto tengaun sentido en lugar de que carezca de él. En la interpretación de loscontratos dicho sentido se extrae generalmente de las palabras utiliza-das y de la intención común de las partes (art. 1362 Código civil it.).En la interpretación de la ley, ésta es sustituida por la intención dellegislador, el cual tiene unos vínculos institucionales específicos. Porlo tanto, no se presume tan sólo que la ley tiene un sentido, sino ade-más que pertenece a un horizonte de sentido preconstituido por losvalores constitucionales. Su adaptación a él es la medida de su razo-nabilidad y ésta, a su vez, proporciona justificaciones para su validez.Una validez justificada de ese modo constituye la premisa mayor nor-mativa del razonamiento del que deducir los deberes jurídicos de los jue-ces y de los ciudadanos.

En el procedimiento que lleva al juicio de validez la finalidad inter-pretativa debería prevalecer sobre la argumentativa, mientras que en elque define las obligaciones jurídicas que se tengan, si bien se mira, lafinalidad argumentativa es sin duda la dominante.




R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1986; R. Bin,Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza cos-tituzionale, Giuffrè, Milano 1992; N. Bobbio, Le bon législateur, en «Logi-que et Analyse», 14, 1971, n. 53/54, pp. 243-249; A. Cerri, Ragionevolezzadelle leggi, en Enciclopedia giuridica, XXV, Istituto dell’Enciclopedia italiano,Roma 1994, pp. 1-27; G. Corso, In che senso il diritto positivo costituisce unvincolo per il giurista, en G. Zaccaria (al cuidado de), Diritto positivo e posi-tività del diritto, Giappichelli, Torino 1991, pp. 41-59; J. Finnis, Legge natu-rale e diritti naturali, trad. it, de F. Di Blasi, Giappichelli, Torino 1996; L.Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, Schwartz, Göttingen1981; J. Luther, Ragionevolezza e Verhältnismässigkeit, en «Diritto e società»,1993, pp. 307 ss.; J. J. Moreso, La indeterminación del derecho y la inter-pretación de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-les, Madrid 1997; A. Moscarini, Ratio legis e valutazioni di ragionevolezzadella legge. Giappichelli, Torino, 1996; Ch. Perelman, Logica giuridica nuo-va retorica, al cuidado de G. Crifò, Giuffrè, Milano 1979; G. J. Postema,Coordination and Convention at the Foundations of Law, en «Journal ofLegal Studies», 11, 1982, 1, pp. 165, 203; G. Zagrebelsky, La giutizia costi-tuzionale, Il Mulino, Bologna 1977.

5. Reglas y principios

El tratamiento del problema de las fuentes del derecho y el de la vali-dez jurídica ha evidenciado el papel decisivo que en ambos camposdesempeñan los principios. Podemos decir que estos nuevos protago-nistas del razonamiento jurídico son la causa principal de la necesidadde una revisión de los temas tradicionales de la ciencia jurídica. Ha lle-gado, por tanto, el momento de dedicarles una atención más directa.

Los principios jurídicos pertenecen al mundo de las normas por-que contribuyen de algún modo a la empresa de orientar el comporta-miento humano [Viola, pp. 202-224]. Sin embargo, no son propia-mente reglas si por éstas se entiende criterios de medida y directivassuficientes de por sí para juzgar y guiar la conducta humana. Paraalcanzar este objetivo de los principios deben extraerse las reglas, estoes, directivas bien precisas y circunscritas en lo que toca a los casos deaplicación. Aplicar un principio significa, en efecto, no ya resolver uncaso, sino formular una regla en base a la cual resolver el caso en cues-tión. Es cierto que esta regla no existe como ya formulada antes del casoen cuestión y que el principio contribuye a formarla, y sin embargolos casos se resuelven (y se deben resolver) siempre sobre la base dereglas.



Estas consideraciones parecen puestas en discusión por la teoríade los principios de Ronald Dworkin, que los ha tratado como mode-los alternativos a el de las reglas [Dworkin, pp. 14-45]. Como es sabi-do, esta «distinción lógica» se basa en la constatación de que los prin-cipios, a diferencia de las reglas, no se aplican en la forma de todo-o-naday tienen una dimensión de «peso» o de importancia de valor que exi-ge la ponderación. En consecuencia, los criterios de identificación delos principios no son los mismos que los de las reglas. Esto significaque no todos los estándares jurídicos pueden ser tratados del mismomodo [Schiavello].

La insistencia en resaltar el diferente «funcionamiento» de los prin-cipios respecto de las reglas, esto es, el modo en que concurren a deter-minar la decisión judicial, ha acreditado la convicción de que el juez pue-da basar su decisión sobre principios en lugar de sobre reglas,especialmente en los casos difíciles. En efecto, entender como «lógi-ca» la distinción entre principios y reglas significa considerarlos espe-cies distintas del mismo género de las normas jurídicas.

Dworkin tiene razón al reivindicar para los principios, aquí enten-didos en sentido genérico, comprensivo de tanto los principios jurídi-cos en sentido estricto (principles), esto es, los que tutelan derechos, cuan-to de los políticos (policies) que se refieren a bienes colectivos y a lamejora de la vida común, un papel coprotagonista respecto de las tra-dicionales normas jurídicas. Tiene razón al mostrar que los estándaresque pueblan el universo jurídico y que contribuyen a determinar la deci-sión judicial son mucho más articulados y complejos que el modo sim-plista exhibido por la tradicional dogmática jurídica y que se mueve entorno al supuesto de hecho general y abstracto. Sin embargo, Dworkinse equivocaría al sostener (como a veces parece) que un principio es porsí suficiente para determinar una decisión judicial [Pintore].

En realidad, la irrupción de los principios en el mundo jurídico, omejor, la toma de conciencia de su activa presencia, ha servido paramodificar una convicción equivocada, común tanto en la ciencia jurí-dica como en la aplicación del derecho, que es aquélla para la que lasreglas jurídicas están (o deben estar) ya completamente definidas conanterioridad a la interpretación-aplicación y que, por tanto, la labor deljuez se limita a encontrar la regla adaptada al caso entre las identifica-das por el test de validez. Pero reconocer que la obra del juez intervie-ne en la formulación de la regla que aplicará, no significa en absolutosostener que las reglas puedan menospreciarse a la hora de resolver loscasos jurídicos y tampoco que sólo existan después de que los casos encuestión hayan sido resueltos.

En efecto, si reconsideramos el conocido ejemplo de Dworkin diri-gido a mostrar la operatividad del principio «a nadie se le permitirá



beneficiarse del propio comportamiento ilícito», debemos decir que enel caso en cuestión ello induce a reformular, con este fin, las reglas delderecho de sucesiones, introduciendo la cláusula de que un asesino nopuede heredar los bienes de la persona que ha asesinado. Lejos dedemostrar una contraposición o una alternativa entre reglas y principiosla teoría de Dworkin debe ser más oportunamente considerada como unaconcepción dinámica de las reglas jurídicas, de su origen y de su com-pleja formación. Es, ciertamente, por el papel activo de los principiosen el proceso de formación de la regla como el razonamiento jurídicoadquiere un significado constitutivo de la praxis jurídica, en vez de sersólo la adaptación a los casos concretos.

A esta luz nos disponemos a afrontar el tema de los principios enel derecho, entendiéndolo, pues, como el problema de su papel en el inte-rior de la formación, interpretación y aplicación de las reglas jurídi-cas. Va de suyo que esto implicará obviamente una determinada con-cepción del estatuto de las normas jurídicas mismas.


R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, London 1978 (2.ª ed.); A. Pin-tore, Norme e principi. Una critica a Dworkin, Giuffrè, Milano 1982; A.Schiavello, Riflessioni sulla distinzione rules/principles nell’opera di RonaldDworkin, en «Rivista internazionale di filosofia del diritto» 72, 1995, 1, pp.159-186: F. Viola, Autorità e ordine del diritto, Giappichelli, Torino, 2.ª ed.1987 (2.ª ed.).

La variedad de principios

La dificultad mayor para la ciencia jurídica reside en el hecho deque, en el derecho, se habla de los principios de muchos, quizás dema-siados, modos diferentes. Hay quien aspira a clasificarlos [por ejemplo,Peczenik] y quien como resultado de esa tentativa extrae la convicciónde la imposibilidad de una teoría unitaria de los principios jurídicos yconsidera sólo posible el mero registro de su variedad y de la multipli-cidad de sus usos [Guastini]. Se trataría de precisar en cada caso supapel y su función, abandonando la esperanza de encuadrarlos en unacategoría unitaria. Esta conclusión que, para un teórico analítico es elsigno de la equivocidad de un concepto, a mí no me parece tan desas-trosa. El problema principal no es ciertamente el de clasificar los prin-cipios jurídicos de modo exhaustivo sino el de comprender qué tienenen común exigencias y orientaciones tan heterogéneas para que a todasse las considere como «principios».



En realidad la experiencia jurídica acoge una gran variedad de ope-raciones y de acciones, muchos tipos y formas de reglas, diferentesmodalidades de interpretaciones y argumentaciones y no es para nadaextraño que para cada una de ellas haya principios sea en el sentidoliteral de comienzo, sea en el sentido de impulso productivo de un pro-ceso de acción, sea en el sentido de fundamento o justificación de laacción, sea en el sentido de elementos básicos de la acción, sea en elsentido de razones comunes a grupos de normas o a resultados de accio-nes [Alpa]. La variedad de principios no es sino el espejo de la multi-formidad de la experiencia jurídica y de la vida práctica.

El término «principio» (del latín, «primum capere») quiere decir «ini-cio» o «comienzo» y, por tanto, también lo que da origen a algo. La fuen-te de donde surge algo se la entiende con frecuencia en sentido formalcomo su fundamento (Grund) o más débilmente como su justificación.Sin embargo, queda siempre en el principio el signo de su carácterincompleto ya que lo que inicia no ha alcanzado todavía su cumpli-miento (Gilson). En este sentido el principio es una proyección haciael futuro y puede ser observado o en su dinamismo prospectivo o retros-pectivamente a partir de los resultados de su cumplimiento.

Estas observaciones valen para toda clase de principios. Teniéndo-nos que ver aquí con la experiencia jurídica debemos dirigir nuestraatención a las características propias de los principios de la vida prác-tica que operan de modo bien distinto de los de las ciencias o de lametafísica, pero que de igual manera requieren ser demostrados (toargue) por una indagación dialéctica [Irwin].

Un principio práctico es una orientación dirigida a realizar ciertosvalores y ciertas exigencias (por ejemplo, el principio de certeza delderecho o el principio de legalidad) o a dictar ciertas condiciones de laacción que se intenta realizar (por ejemplo, el principio «pacta suntservanda» o el principio «deposita sunt reddenda») o a impedir quelas acciones tengan determinados efectos (por ejemplo, el principio dela irretroactividad de la ley). Desempeña, por tanto, en general el papelde fin, aún no precisando el modo en que el fin haya de ser alcanzadoy, sin embargo, excluyendo implícitamente las modalidades de acciónque no permiten alcanzarlo.

En la tradición jurídica romana el principio toma el nombre de«regula» y tiene un sentido más descriptivo que normativo hasta Labeón.Conserva tal nombre en la obra de los glosadores y los comentaristas,mientras que es llamado «máxima» en el common law. Las regulaeiuris y las máximas no se tomaban al pie de la letra y se sabía que eransusceptibles de muchas excepciones [Stein].

La mezcolanza de la dimensión descriptiva y la normativa de lasregulae es indicativa de su función, muy similar a las de las reglas gra-



maticales. Éstas definen el modo de ser de una lengua, pero al mismotiempo prescriben como debe ser usada si se quiere comunicar eficaz-mente. Sin embargo, su carácter prescriptivo no es ciertamente volun-tarista [Pattaro]. Las regulae iuris que se habían formado por la obra con-junta de la jurisprudencia y de la doctrina, representaban, por tanto, unconjunto de condiciones preexistentes de la comunicación jurídica,teniendo a menudo el valor de praesumptiones. Por esto son elementosnecesarios del proceso de coordinación de las acciones tal y como dichoproceso se va configurando espontánea e involuntariamente.

Se ha hecho notar la profunda diferencia entre los principia iurisentendidos como leges legum, que el positivismo jurídico de la Codi-ficación ha acreditado sobre la estela de la teología jurídica del siglo XVI,y las regulae iuris de nuestro derecho común [Giuliani 1982]. Éstasúltimas se referían directamente al razonamiento jurídico, indicabanlos criterios de exclusión de las soluciones no razonables e injustas yno tenían carácter preceptivo sino selectivo, justificativo o confutador[Giuliani 1974]. La evolución va, pues, hacia una progresiva acentua-ción del carácter prescriptivo de los principios y con ello mismo de susuperioridad normativa (Grundsatz).

La evolución de los sistemas jurídicos registra también un cambioen el modo de entender los principios cuya historicidad tiene por obje-to no sólo el contenido sino también el papel desempeñado [Llompart].Es una nota constante de la evolución del derecho su carácter de alu-vión. El pasado no se cancela nunca del todo y sobrevive en algúnmodo, volviendo a emerger a veces después de mucho tiempo [Pasto-re]. En esto el progreso jurídico tiene características muy diferentes altecnológico. Las nuevas técnicas suplantan a las antiguas pero a menu-do, pese a los intentos del iluminismo jurídico, las nuevas formas delderecho no extinguen del todo las del pasado y a veces, por medio dela práctica, se mezclan entre sí en complejos procesos de hibridación.El hecho de que los principios jurídicos hayan asumido significados yvalores diferentes debe ser registrado y respetado tal como es sin pre-tender reconducirlo a un concepto unívoco de «principio jurídico». Hayuna gran diferencia entre las regulae iuris del derecho romano y medie-val, los principia iuris del iusnaturalismo moderno y del iluminismo jurí-dico, los principios generales del derecho de la dogmática de la Codi-ficación y los principios constitucionales del Estado de derecho denuestro tiempo. Ninguno de todos estos tipos de principios está hoydel todo extinguido o cancelado.

El hecho de que el mundo de los principios esté poblado de formasdiversas viene a demostrar que las normas generales y abstractas noson suficientes de por sí para articular la coordinación de las accioneshumanas y que en la práctica hay una compenetración y una interde-



pendencia entre todas la formas de la normatividad jurídica.En el aparato normativo de todo sistema jurídico hay una parte fija

(hard) y una parte móvil (soft). La primera le confiere identidad y con-tinuidad mientras que la segunda, movilidad y capacidad de adapta-ción. La ideología del primado de la regla había conducido a sostenerque las reglas generales y abstractas eran la parte estable del sistema jurí-dico [Fikentscher, pp. 218 y ss.], en cuanto que están dotadas de unadeterminación e identificabilidad más elevada respecto de los princi-pios. Hemos subrayado ya muchas veces las razones por las que estarepresentación del sistema jurídico no sirve. La regla —como se havisto— no es una entidad preconstituida, sino algo que se va forman-do también como obra del intérprete y del operador jurídico. La dialécticaentre indeterminación y determinación pertenece propiamente a lamovilidad del sistema y a su capacidad de adaptación, en tanto que sonlos principios los que lo identifican sin embalsamarlo. Lo que caracte-riza y define el orden jurídico es precisamente lo que sobre el plano nor-mativo está menos determinado y es más elástico. La potencialidaddebe considerarse como una cualidad del sistema jurídico al menostanto como su determinación. En esta potencialidad está encerrado enefecto el deber ser del derecho positivo.


G. Alpa, Principi generali, en Digesto (Discipline pirvatistiche —Sezione civile),XIV, Utet, Torino 1996, pp. 355-369; W. Fikentscher, Methoden des Rechtsin vergleichender Darstellung, IV, Mohr, Tübingen 1977; E. Wilson, De lanature du principe, en Id., Constantes philosophiques de l’être, Vrin, Paris1983, pp. 85-105; A. Giuliani, Il concetto classico di regola di condotta (aproposito della dottrina aristotelica dei «praktà») en «Annali della Facoltàdi Giurisprudenza dell’Università di Perugia», n. s., 1974, n. 2, pp. 551-565;A. Giuliani, Disposizioni sulla legge in generale (artt. 1-15), en P. Rescigno.Trattato di diritto privato, vol. I Utet, Torino 1982, pp. 177-270 y bibliogra-fía allí indicada; R. Guastini, Principi di diritto, ahora en Id., Dalle fonti allenorme, Giapichelli, Torino 1990, pp. 109-137; T. Irwin, I principii primi diAristotele, trad. it. de A. Giordani, Vita e Pensiero, Milano 1996; J. Llompart,Die Geschichlichkeit der Rechtsprinzipien. Zu einem neuen Rechtsverständnis,Klostermann, Frankfurt a. M. 1976; B. Pastore, Tradizione e diritto, Giappi-chelli, Torino 1990;E. Pattaro, Alle origine della nozione «principi generalidel diritto» en VVAA., Soggeto e princìpi generali del diritto, al cuidado deM. Basciu, Giuffrè, Milano 1987, pp. 25-66; A. Peczenick, Principles of Law.The Search for Legal Theory, en «Rechtstheorie» 2, 1971, pp. 17-35; P. Stein,Regulae iuris: From Juristic Rules to Legal Maxims, Edinburgh U.P. Edin-burgh 1966.



Las funciones de los principios

Aún no siendo posible un inventario exhaustivo de los principios jurí-dicos [Wolf], se puede afirmar que desempeñan un papel como medioso presupuestos del conocimiento del derecho (ratio cognoscendi), comoaspectos fundamentales del contenido del derecho (ratio essendi), comoreglas de la específica técnica de interpretación y de aplicación delderecho (ratio procedendi). Son éstos obviamente los puntos de vistafundamentales en los que puede ser considerada la experiencia jurídi-ca. Se puede, pues, constatar que en todo momento importante de laempresa jurídica es necesario tener en cuenta a los principios.

La amplia bibliografía sobre el asunto está de acuerdo en generalen atribuir a los principios tres funciones básicas: la interpretativa delas normas existentes, la programática dirigida a la producción de nor-mas y la integradora en la fase de la aplicación del derecho [Bartole],es decir, funciones que pueden considerarse como «auxiliares» res-pecto a las normas. Los desacuerdos conciernen al modo de concebirel papel de los principios en cada uno de estos tres tipos de actividad,también a causa de los diversos modos de entender esas mismas acti-vidades.

El debate actual, en buena parte activado por la progresiva impor-tancia asumida por los principios constitucionales, está dirigido sobretodo a redefinir las relaciones con las disposiciones normativas. Dehecho, los principios constitucionales parecen desempeñar funcionessimilares a las propias de las normas hasta el punto de entrar en con-currencia con éstas. Esto significa que su función no parece ser sólo auxi-liar respecto de las disposiciones normativas, es decir, dirigida a acla-rar su sentido, a orientar la actividad legislativa y a colmar los espaciosdejados vacíos por las disposiciones legales. Pero la forma normativade los principios parece necesaria y, en general, más adecuada a pro-teger bienes esenciales y primarios, como los que se refieren a derechos.La fortuna actual de los principios depende en buena parte precisa-mente de su mayor capacidad para defender los derechos en relación conlas reglas generales y abstractas. Si no fuese por este nuevo dato dehecho, la problemática de los principios habría permanecido para siem-pre en las líneas tradicionales del conflicto entre las concepciones ius-positivistas que ven en los principios un mero derivado de las proposi-ciones normativas y las iusnaturalistas que, aún defendiendo suindependencia, reconocen siempre su carácter metapositivo, y puedeque incluso metajurídico.

La teoría jurídica está, pues, empeñada en explicar esta novedad ypuede hacerlo o demostrando que se trata de un quid novi aparente o con-siderándolo como un despreciable alejamiento del valor de la certeza



del derecho, o bien poniendo en discusión los propios esquemas con-ceptuales.

Hemos observado ya que esta desorientación de la teoría del dere-cho es común a todas las concepciones consolidadas e incluso a aqué-llas que a primera vista podrían parecer más abiertas a acoger el nue-vo papel de los principios. Me refiero obviamente a la Escuela delderecho libre y a las teoría hermenéuticas del derecho.

La orientación hermenéutica de Emilio Betti y de Josef Esser es bienconsciente de la estrecha conexión del derecho positivo con un mundode valores o de justicia material que está expresado por los principiosjurídicos y toma cuerpo en la aplicación de la norma al caso concreto.Sin embargo, se piensa que estos principios tienen un carácter prepo-sitivo o extrapositivo, estando ligados a lo que tradicionalmente se con-sideraba como naturaleza de la cosa, tradición, moralidad o derechonatural. El intérprete desempeña el papel de mediador entre la tradicióndogmática y la conciencia social, entre las exigencias de justicia que deri-van de la conciencia ética de la comunidad y las prescripciones delderecho positivo.

«Los principios generales del derecho han de concebirse no yacomo el resultado, recabado a posteriori, de un árido procedimiento desucesivas abstracciones y generalizaciones sino como máximas valo-raciones normativas, principios y criterios de valoración que constitu-yen el fundamento del orden jurídico y tienen una función genética res-pecto de las normas singulares. Se consideran no sólo bajo la perspectivadogmática, como criterios que están en la base de soluciones legislati-vas, en la medida en que el derecho positivo está informado por ellos,sino también bajo un aspecto dinámico, como exigencias de políticalegislativa que no se agotan en las soluciones acogidas si bien han detenerse presentes sea como directivas e instrumentos de la interpreta-ción en los casos «dudosos», sea como directrices y orientaciones aseguir en el proceso de la legislación» [Betti, pp. 851-852].

Según Esser, el principio jurídico no es de por sí una directiva, sino«fundamento, criterio y justificación de la directiva» [Esser, pp. 51-52]y es por ello que se identifica con la ratio legis [Zaccaria, pp. 80 y ss.].

Betti y Esser están de acuerdo en el rechazo del carácter directamentepreceptivo de los principios jurídicos con la convicción de que ello lesdaría una determinación que anularía su capacidad expansiva más alláde sus aplicaciones particulares. Ambos subrayan, por el contrario, ladimensión argumentativa de los principios que, sin embargo, no debeser confinada a un papel logicista sino que posee una capacidad nor-mogenética.

En suma, también para la hermenéutica jurídica queda claro que losprincipios del derecho se encuentran al margen del derecho positivo o,



más propiamente, en la zona de confín entre éste y el mundo ético-social circundante. Pero esta óptica no da razón adecuadamente de losprincipios constitucionales que son derecho positivo a todos los efec-tos y desempeñan indudablemente una función preceptiva. Lo que hayde nuevo en el uso actual de los principios de derecho constitucional einternacional es el hecho de que su función normogenética les es inma-nente y, en cierta medida, antecede a la actividad de los órganos encar-gados de la producción y la interpretación de normas, y es indepen-diente de los resultados de ésta.

Sobre la base de las aproximaciones tradicionales de la dogmáticajurídica es difícil, si no imposible, explicar este nuevo papel desarro-llado por determinados principios del derecho.


S. Bartole, Principi generali del diritto (dir. cost.) en Enciclopedia del diritto,XXXV, Giuffrè, Milano 1986, pp. 494-533; E. Betti, Teoria generale dell’in-terpretazione, al cuidado de G. Cifrò, II, Giuffrè, Milano 1990; J. Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Mohr,Tübingen 1964 (2.ª ed.); E. Wolf, Die Natur der allgemeinen Rechtsgrundsätze,ahora en Id., Rechtsphilosophischen Studien,Ausgewählte Schriften I, al cui-dado de A. Hollerbach, Klostermann, Frankfurt a. M., pp. 89-106; G. Zac-caria, Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser.Giuffrè, Milano 1984.

Los parámetros de los principios

Lanzando sólo una mirada sobre el uso que la legislación y la cien-cia jurídica de los dos últimos siglos han hecho de la expresión «prin-cipios del derecho», se tiene la impresión de estar envuelto en la nocheen la que todos los gatos son pardos. Frecuentemente al término prin-cipio se le añade una calificación o un complemento de especificación.Esto quiere decir que un principio es tal siempre en relación a algo,esto es, en cuanto es principio de algo, y que no todos los principios tie-nen la misma importancia y relevancia.

En la época de la Codificación los principios relevantes se llama-ban «principios generales» y tenían por objeto un ámbito específicodesignado de modos diferentes. Para el artículo 12 de las Disposicionespreliminares a nuestro Código civil ese ámbito viene indicado como«ordenamiento jurídico del Estado». Ha sido el resultado de una polé-mica iuspositivista ante la expresión demasiado amplia «principiosgenerales del derecho» y se ha preferido a la de aún más limitadora de«principios generales del derecho vigente».



En el ámbito del ordenamiento jurídico del Estado tienen, pues,importancia a los fines del uso del procedimiento analógico aquellosprincipios que se elevan a un carácter de generalidad. Hay, sin embar-go, principios que no tienen este carácter. Toda norma tiene una ratioo principio, esto es, una finalidad inmanente que la hace sensata y lajustifica. Este principio se puede considerar «general» sólo cuando espropio de un grupo de disposiciones (y por tanto de normas) tan ampliocomo para interesar al ordenamiento jurídico en su conjunto o a una par-te relevante. Se puede tratar de un instituto jurídico, de una materia oincluso de toda una rama del derecho [Bobbio, pp. 273-275]. Hay prin-cipios generales del código y principios generales de la legislaciónespecial. Se ha hecho también notar que la importancia de los prime-ros va declinando en ventaja de los segundos [Irti].

En esta perspectiva el término «general» tiene por objeto ya elmodo en que viene individualizado un principio, ya el alcance que tie-ne para el ordenamiento jurídico en su conjunto. Obviamente los dosaspectos se sostienen recíprocamente, porque cuanto más amplio es elmaterial normativo del que se extrae el principio, tanto más radicado enel ordenamiento mostrará estar. En estos casos se atiende al procedi-miento de abstracción o de extracción de los principios de las reglas encuanto pertenecientes a un conjunto que se asume como unitario. La clau-sura del ordenamiento lleva a postular su sentido inmanente y su racio-nalidad intrínseca. A un legislador racional debe corresponder un intér-prete racional. Sin embargo, puesto que la tarea de la formulación deestos principios generales está confiada a la interpretación/aplicacióndel derecho, esto es, al jurista y al juez, a los fines del uso del argumentopor analogía, se confiere de hecho a la doctrina y al poder judicial unaprerrogativa constructiva que deja espacio a la creatividad y a la dis-crecionalidad.

No se ve, en efecto, por qué no debería tener su inmanente unidadde sentido la tradición o la cultura jurídica en su evolución histórica ydebe tenerla un conjunto de disposiciones normativas dictadas por com-promisos políticos y por el conflicto social de intereses como es dehecho el ordenamiento jurídico estatal. El dogma positivista de la uni-dad del ordenamiento jurídico es la ideología jurídico-política que estáen la base de los «principios generales del ordenamiento jurídico del Esta-do» o, al menos, del modo en que han sido concebidos.

Podemos concluir, por tanto, que una definición oficial de los prin-cipios implica una directiva sobre el modo de considerar el derechopositivo y, a veces, también sobre el procedimiento a seguir para indi-vidualizarlos. En el campo práctico las definiciones están siempre enfunción de la acción a realizar, de los fines que se le asignan y de losdestinatarios de la definición misma. Hemos visto que el objetivo del



art. 12 de la Disposiciones preliminares es el de reglamentar el proce-dimiento por analogía de modo que se defienda la unidad y plenitud delordenamiento jurídico positivo, evitando la hetero-integración.

No hay duda de que los «principios generales» tienen un carácternormativo por la simple constatación de que son extraídos de las nor-mas y de que proporcionan a los operadores jurídicos criterios pararesolver las controversias jurídicas [Crisafulli].

Podría hacerse el mismo discurso para otras definiciones oficialesde los principios de derecho, aun cuando hayan tenido menos impor-tancia que los «principios generales». Por ejemplo, el art. 117 de laConstitución italiana, a propósito de la competencia legislativa de laRegiones con Estatuto ordinario habla expresamente de los «principiosfundamentales establecidos por las leyes del Estado». Aquí observa-mos que la calificación de «fundamentales» hace referencia a la posi-ción de los principios en el ordenamiento, mientras que «generales»hace referencia a su extensión. Esta diversa perspectiva está justifica-da por el diferente propósito que ya no es el de salvar la unidad delordenamiento jurídico sino su identidad. No se habla ya de «ordena-miento jurídico» porque ahora se trata de establecer aquello que en suinterior tiene el papel más característico. Correlativamente el problemapráctico en este caso no es el de la integración, sino el de la delimita-ción del poder normativo delegado. Ciertamente todos los principios fun-damentales son también generales, pero no todos los principios gene-rales ex art. 12 Disp. prel., son por eso mismo fundamentales.

Ha de resaltarse además que esta vez los destinatarios directos noson los intérpretes sino otros poderes normativos y que no se sugiereprocedimiento específico alguno de individualización de los principiosfundamentales, puesto que están expresados en las leyes del Estado(leyes marco). Mientras que los principios generales están en generalno expresados, los fundamentales ex. art. 117 de la Constitución italianaestán a menudo expresados, es decir, son normas más generales. Estobasta para mostrar la extrema desenvoltura con la que se hace referen-cia a los principios en la práctica jurídica.

Si esto es así, entonces es necesario evitar ir en busca de un con-cepto unívoco de «principio del derecho» y tratar de establecer en cadamomento la concepción implícita mediante los parámetros de la fina-lidad práctica, de la cualificación, de la formulación, del procedimientode individualización y del ámbito de referencia. No hay pues neutrali-dad alguna en la concepción de los principios del derecho sino siem-pre el tener a la vista ciertos objetivos, determinadas finalidades y for-mas particulares de práctica jurídica. La definición de los principioses, en sustancia, índice del modo en que se concibe, se quiere acredi-tar y se da forma y finalidad a un curso de acción o a un determinado



tipo de actividad. Del modo en que se conciban los principios se pue-de inferir la concepción subyacente de la razón práctica.


N. Bobbio, Principi generali del diritto, ahora en Id., Contributi ad un dizionariogiuridico, Giappichelli, Torino 1994, pp. 257-279; V. Crisafulli, Per la deter-minazione del concetto dei principi generali del diritto, en «Rivista interna-zionale di filosofia del diritto», 21, 1941, pp. 41 y ss.; N. Irti, Leggi specia-li (dal monosistema al polisistema) ahora en Id., L’età della decodificazione,Giuffrè, Milano 1989 1, pp. 117-137.

Los principios supremos

Debemos dirigir ahora nuestra atención a un determinado tipo deprincipios constitucionales que indudablemente representa un quid novien la problemática jurídica tradicional de los principios.

La Constitución italiana da comienzo con los «principios funda-mentales». El Tribunal constitucional italiano se ha referido a los «prin-cipios supremos», que incluyen también los derechos definidos como«inviolables», para subrayar que no pueden ser modificados en su con-tenido esencial ni siquiera por leyes de revisión constitucional (Sent.1146/1988). Se trata de lo que está en la cumbre del ordenamiento cons-titucional y que tiene un valor fundante último desde el punto de vistade un sistema jurídico positivo.

La locución «principios supremos» es quizás la más apta para expre-sar el sentido de esta nueva categoría de principios, porque —comohemos visto— se habla de «principios fundamentales» también en otroslugares y con propósitos distintos, aunque similares. Lo que es «fun-damental» tiene la función de justificar acciones sucesivas y sus pro-ductos y también de identificar y delimitar sus límites. Ello significaque el término «fundamental» es relativo al contexto considerado.Hemos visto, en efecto, que las leyes del Estado deben fijar los princi-pios fundamentales de la legislación regional. Pero los principios fun-damentales de la Constitución tienen por objeto todo el sistema jurídi-co en su globalidad y, por tanto, son «principios supremos».

En nuestra Constitución el término «fundamental» parece usarse ensentido más institucional que sustantivo. Se trata de afirmar los prin-cipios que impregnan toda la empresa constitucional (principio demo-crático, principio laboral, principio de la personalidad, principio deigualdad, principio de la unidad republicana y de la autonomía local).



En este sentido no todos los principios supremos son «fundamentales»,aunque estén implicados en éstos. Así, todos los derechos inviolablesson principios supremos y al mismo tiempo «fundamentales» en cuan-to reclamados por el artículo 2 que afirma el principio personalista.

Una característica típica de los principios jurídicos fundamentaleses —como ya se ha dicho— la de preceder a lo que están llamados ajustificar. No se puede construir una casa si antes no se edifican loscimientos. Los «principios generales», por el contrario, vienen tras lasnormas particulares, esto es, están separadas de éstas. Y es por ello quehabitualmente no están expresamente formulados. Los principios fun-damentales, por su parte, exigen una cierta formulación oficial o, almenos, un reconocimiento expreso de algún modo.

Es cierto que en la bibliografía jurídica italiana al uso no se respe-tan a menudo estas distinciones. Se suele, por ejemplo, considerar como«fundamentales» los principios fundamentales particularmente impor-tantes [Guastini 1996, p. 346] y «generales» también los principiosfundamentales previstos por el texto constitucional [Modugno 1991,p. 2]. Estas oscilaciones terminológicas están justificadas por el hechode que la introducción de una constitución rígida y de la autonomíaregional es posterior al art. 12 de las Disposiciones Preliminares y hadeterminado una transformación de la configuración y del dinamismointerno del sistema jurídico. Es raro que un supuesto de hecho estéregulado por una precisa disposición, ya determinada y completa, mien-tras que en realidad funciona la progresiva determinación mediantepreceptos cada vez más específicos [Pizzorusso, pp. 324 y ss.], de modoque el intérprete está en cierta medida llamado a participar en el pro-ceso de especificación, sea valorando la congruencia de los pasos de loindeterminado a lo determinado, sea participando en el último pasoque reclama la presencia del caso concreto.

De esta manera el sistema jurídico se considera mucho más en sudevenir que como algo acabado. La problemática de los principios gene-rales ex art. 12 Disp. Prel. tenía presente un conjunto de disposicionesbien determinadas todas sustancialmente en el mismo plano, dada la pre-valencia absoluta de la legislación ordinaria. Ahora, por el contrario, tene-mos una cascada de normas en planos diferentes en valor jerárquico yconvergentes hacia la reglamentación del caso concreto. Cada una deellas debe hacer referencia al plano normativo de pertenencia y a las fuen-tes superiores. Si quisiéramos reverdecer la teoría kelseniana debería-mos hablar no ya de una cadena de normas, sino de una cadena de orde-namientos normativos internos al sistema jurídico global. Sin embargo,la imagen de la cascada es más representativa que la de la cadena, pues-to que —como se ha dicho— los principios fundamentales proporcio-nan también los contenidos esenciales a todo el derecho positivo.



El cuadro general de los principios del derecho se complica ulte-riormente por el hecho de que —como se ha hecho notar muchas veces—es una constante de la experiencia jurídica (incluso en el campo de ladoctrina) la tendencia a la conservación del pasado para tutelar lasexpectativas sociales. El valor de la certeza del derecho exige no sólola preconstitución de la regla respecto de la acción reglada sino quedebe también hacerse cargo de las expectativas maduradas en relacióncon la práctica jurídica tal y como se encuentra. Por esto se verificauna continua contaminación terminológica y conceptual que la teoríajurídica está llamada incesantemente a clarificar pero no siempre adisolver y purificar.

Trataremos ahora de caracterizar los principios supremos sobre labase de los parámetros de su finalidad práctica, de su calificación, desu formulación, del procedimiento para su individualización y de suámbito de referencia.

1. Antes de nada es necesario preguntarse por la finalidad prác-tica de los principios supremos, esto es, por las razones que justificanla existencia de principios supremos en el interior y en el vértice de unsistema jurídico.

Puede parecer obvio afirmar que los principios supremos desem-peñan esencialmente un papel constitucional, es decir, «constitutivo»del ordenamiento jurídico [Zagrebelsky, p. 148]. Pero esto implica unaserie de razones acumulativas que pueden ser recogidas en dos grandescategorías. La primera se refiere a todas aquellas razones que llevan aproteger y promover valores considerados esenciales para la defensade la dignidad y de la autonomía de los individuos, así como para la vidade la comunidad política en su conjunto. La segunda recoge las razo-nes dirigidas a asegurar la unidad de un ordenamiento complejo y arti-culado. En estas condiciones la unidad es un todo uno con la identidaddel sistema, porque la pertenencia al sistema se demuestra en última ins-tancia mediante la conformidad de sus preceptos con los principiossupremos. Éstos sirven para producir la unidad normativa por su supe-rioridad jerárquica y por su aptitud para remodelar todo el ordenamiento[Mengoni, pp. 11-12]. Se puede decir que los principios supremos hacenasí que un ordenamiento de normas tenga un sentido y que «dan sen-tido» a las instituciones jurídicas [Atienza y Manero, pp. 22-23].

Este cúmulo de exigencias da a los principios supremos una fun-ción propulsora, delimitadora e interpretativa. La propulsora tiene uncarácter normogenético, la delimitadora tiene un carácter de control devalidez y la interpretativa tiene un carácter selectivo y argumentativo.Un principio supremo se distingue, por tanto, de todas las demás espe-cies de principios no sólo por su pretensión de señalar los valores abso-



lutamente fundamentales del ordenamiento sino también por acumularen sí todas las funciones posibles relativas a la empresa de gobernar elcomportamiento social con las reglas.

2. El criterio de la cualificación permite poner a la luz el signi-ficado de la supremacía de estos principios. Se trata en primera ins-tancia de una supremacía jerárquica, esto es, formal, respecto de lasdemás normas del ordenamiento. Sin embargo esta posición no estájustificada sólo, y sobre todo, con argumentos formales (como sería elhecho de estar sancionados en un texto de rango constitucional), sinosobre la base de su contenido. Los principios son supremos porque losvalores que protegen son considerados supremos, esto es, irrenuncia-bles, inderogables e inmodificables. La generalidad atiende al aspectoformal del contenido del principio, esto es, a su extensión, pero la supre-macía contempla el aspecto sustancial del contenido o su intensión.

El hecho de que tales principios se encuentren en una ley funda-mental revela que su objeto es considerado imprescindible para el orde-namiento jurídico y por tanto cambia el acento de las fuentes formalesal contenido de los principios.

En general los principios llevan en su contenido la razón de suaceptación. No puede ser de otro modo por la estructura misma de suser «principios». «Los principios funcionan por consiguiente comorazones autónomas en el razonamiento práctico, en el sentido de que pue-den funcionar como razones sin tener que ser necesariamente a su vezjustificadas mediante el recurso a otras razones, por ejemplo, a otras nor-mas» [Jori, p. 9]. Si se recurriese a una instancia superior o externa, enton-ces sería ésta el principio en sentido propio. Todo esto vale con mayorrazón para un principio supremo.

Quien se adhiere a un principio se justifica apelando a su conteni-do. Esta autojustificación del principio no debe ser entendida comouna concepción atomística de los principios. En realidad los principiosexisten en grupo, esto es, se sostienen uno a otro [Gewirth]. Pero ellono significa que encuentren su justificación fuera de su contenido espe-cífico.

Como es sabido, Dworkin ha sostenido la concepción del derechocomo integridad y ha visto en ésta un ideal político consistente en elhecho de que un Estado actúe en base a un único conjunto de princi-pios coherentes [Dworkin. pp. 158-159]. Esto debería valer tanto parala actividad legislativa como para la judicial. Hay que preguntarse, sinembargo, si este modo de considerar el derecho depende de una visiónpolítica presupuesta o si no deriva del hecho de asumir los principioscomo criterio de identificación del derecho positivo. Probablementeuna cosa no excluye a la otra y ello permite a Dworkin hablar de una



«comunidad de principio» (community of principle) como modelo dife-rente de comunidad política.

Si los principios viven en grupo, su justificación es un caso típicode círculo hermenéutico. Y es por ello que se puede seguir sostenien-do la autojustificación del principio en cuanto que su contenido espe-cífico reenvía a un racimo de principios que se sostienen mutuamenteen virtud de algún vínculo originario. Para comprender, por ejemplo,el sentido del principio de igualdad es necesario apelar al principio per-sonalista, y viceversa.

Este parentesco entre principios puede tener varias justificaciones.Se puede tratar de la común pertenencia a una ideología social o polí-tica o bien, más frecuentemente, a una historia político-institucional, auna tradición jurídica o a una praxis social. Ciertamente un texto cons-titucional permite captar mejor esta cohabitación de los principios supre-mos, pero en cuanto documento legal no es por sí mismo suficientepara fundarla. Ésta es una de las razones por las que, junto a la consti-tución formal, se habla de una constitución material.

Es interesante observar que la relación entre los principios no es asi-milable a la que tiene lugar entre las reglas. En el ámbito de los princi-pios supremos no es exacto considerar —como a menudo sucede— aalgunos como corolarios de otros o derivados de otros. Si fuera así, habríauna jerarquía lógica dentro de los principios supremos y no todos tendríanla misma importancia. La distinción entre principios expresos y princi-pios implícitos no debe interpretarse en el sentido de que haya una deduc-ción lógica de unos respecto de otros. El carácter común que tienen losprincipios se entiende mejor desde la óptica de la congruencia y de la adap-tabilidad en el interior de un diseño, en cierta medida involuntario, de carác-ter general, en el cual las inferencias lógicas se combinan con opcionesprácticas. Por otro lado —como veremos mejor a continuación— el con-tenido de un principio supremo en sentido estricto está siempre implíci-to y se va evidenciando durante el proceso aplicativo.

Es preciso no confundir la tesis de la autojustificación de los prin-cipios con la tesis metaética de su evidencia, por mucho que aquélla seameramente cultural [como sostiene Jori]. Afirmar que la justificación delprincipio se extrae de su contenido mismo no quiere decir excluir quela adhesión a él sea fruto de un razonamiento práctico, sino tan sólo sos-tener que este proceso justificativo extrae sus recursos de una indaga-ción interna a su contenido [Tuninetti]. La libertad de circulación, porejemplo, no es en absoluto un principio evidente, pero se puede demos-trar que es parte esencial del principio fundamental personalista delcual constituye una articulación interna.

Los principios jurídicos no son para nada entidades fijas resplan-decientes en el cielo de los conceptos. Su multiplicación viene dictada



únicamente por exigencias prácticas, esto es, por la variedad de loscomportamientos sociales a gobernar. En este sentido la distinción delos principios entre sí es muchas veces relativa, cultural, contingente ehistórica. Este aspecto configura una diferencia importante entre losprincipios morales y los jurídicos. Los primeros son tendencialmentepocos, mientras que los segundos tienden a multiplicarse desmesura-damente, porque aumenta el peso de su función normogenética y, con-siguientemente, la necesidad de expresar oficialmente el principio delque se deriva la regla. De ese modo se llama principio a lo que, en rea-lidad, es parte de un principio más general, en cuanto asume tal papelen la reglamentación de un determinado curso de acción. Pero ésta esuna exigencia de garantía jurídica a la que está sometido el principiocuando asume un papel de reglamentación directa de la conducta social.

En la época de la codificación, el ideal es el de pocos principios ymuchas reglas. En la época de la constitucionalización del derecho elideal es el de muchos principios y pocas reglas. La realidad es, dema-siados principios y demasiadas reglas. Baste pensar que en nuestraConstitución, si queremos atenernos a un criterio restrictivo, los prin-cipios supremos están diseminados en al menos 54 artículos. Por otrolado, si aumentan los principios no pueden sino aumentar también demodo exponencial la reglas, porque todo principio parece ser una ina-gotable fragua de posibles reglas.

3. Desde el punto de vista de la formulación los principios supre-mos pueden distinguirse en expresos e implícitos.

Hemos hecho ya referencia a la relación más estrecha que los prin-cipios fundamentales tienen con la formulación respecto a los princi-pios generales de nuestro Código civil. Esto no significa que debanestar siempre expresa y completamente formulados. Sin embargo laformulación es necesaria cuando se quiere reducir lo más posible ladiscrecionalidad. En el caso del derecho constitucional, la escrituragarantiza y refuerza la posibilidad de un gobierno limitado por derechosinalienables y por principios inmodificables. Por esta razón, Jeffersonafirmó: «Our peculiar security is in the possession of a written consti-tution» [Bobbitt, pp. 3-4].

Para sostener la existencia de un principio supremo es necesarioprobarlo según las modalidades propias del sistema jurídico conside-rado. Los criterios de prueba en un régimen sin constitución escrita sonobviamente diferentes de los propios de un régimen con constituciónescrita, los de un sistema con constitución rígida (y extensa) no son losmismos de los de un régimen con constitución flexible.

En un régimen con constitución rígida es necesario indicar el enun-ciado o enunciados constitucionales que expresan el principio, incluso



si lo hacen indirectamente. La importancia de un principio supremorequiere la certeza de que no sólo pertenece al sistema jurídico consi-derado, sino que asimismo tiene en éste el papel dominante que se leatribuye. En un sistema con constitución rígida, esto no es posible sinrespeto a un vínculo textual. Con ello no se quiere decir que no se pue-dan admitir principios supremos implícitos, sino que el ligamen con eltexto constitucional que exigen es más estrecho. Por otro lado los Tri-bunales constitucionales tampoco están exentos de indicar en sus deci-siones eventualmente las disposiciones constitucionales que se tienenpor violadas.

Los enunciados que expresan principios se pueden considerar «dis-posiciones de principio» [Crisafulli].

No se puede creer que la expresión de un principio tenga la mismamodalidad que la expresión de una norma. Consecuentemente no sepuede concebir que la interpretación de un enunciado que expresa unprincipio tenga que seguir los mismos métodos hermenéuticos que lospropios de la interpretación de la ley.

Para comenzar a tener una idea de los problemas que atañen a la for-mulación de los principios, lo menos que se puede decir es que éstatiene un elevado grado de indeterminación. Tiene por objeto no sólo lascondiciones de aplicación sino sobre todo el modelo de conducta pres-crito. No es exacto sostener que no hay diferencias cualitativas entrereglas y principios en sentido estricto por lo que toca al modelo de con-ducta deónticamente calificado, limitándose a distinguir supuestos dehecho en forma cerrada de supuestos de hecho en forma abierta [Atien-za y Manero, pp. 1-44]. Sin duda el principio prescribe algo, pero esimposible entender esto como un supuesto de hecho, es decir, como unverdadero y propio modelo de conducta autónomo. El principio pres-cribe asumir una postura, una orientación a seguir, indica un aspecto quedebe ser tenido en consideración, un valor que reclama atención, unatendencia a respetar. Por otro lado la noción de un «supuesto de hechocon forma abierta» es ambigua: desde un cierto punto de vista todos loson y, desde otro, tener forma abierta es precisamente lo que un supues-to de hecho tendría que evitar.

Quizá de la observación del modo en que opera un principio supre-mo se puedan derivar indicaciones esclarecedoras. El principio de igual-dad, por ejemplo, impone no discriminar sin razones válidas. Pero nose puede discriminar, o no discriminar, sin hacer alguna otra cosa. Nose puede construir el supuesto de hecho de la discriminación del mis-mo modo en que se puede hacerlo, por ejemplo, con la malversación.El no discriminar, en realidad, contribuye a determinar el modo justo(o correcto) de hacer cosas en las que es posible discriminar o no. Estosignifica que el principio no es un modelo de comportamiento, sino



que contribuye a determinar el modo justo (o correcto) de construir losmodelos de comportamiento. El principio jurídico es una norma parala producción o la determinación de reglas jurídicas, una norma para laproducción de normas. A diferencia de las normas de procedimiento yde competencia estas metanormas tienen un contenido axiológico, ate-niéndose al modo justo de hacer las cosas y no son ciertamente unainvención del jurista deseoso de hacerse legislador. Los principios supre-mos establecen las modalidades valorativas generales que se refieren atoda la producción normativa y, por tanto, son criterios positivos dejusticia en el doble sentido de Richtigkeit y de Gerechtigkeit [Larenz,pp. 12 y ss.].

Desde esta óptica los principios son directamente razones parareglas e indirectamente, es decir, a través de las reglas, razones para lasacciones [Alexy 1986]. Los principios supremos son razones para reglasque excluyen que razones de orden superior sean tomadas en conside-ración en la formación y en la interpretación de la regla jurídica. Afir-mar —como hace Dworkin— que las pretensiones de los individuosfundadas sobre principios supremos no pueden ser superadas por razo-nes políticas de utilidad general, significa precisamente considerarlascomo razones que excluyen tomar en consideración otras razones.

El hecho de que sean principios oficialmente declarados como«supremos» o «fundamentales» hace comprender que la interconexiónentre derecho y moral no disminuye su distinción. Los principios supre-mos del razonamiento jurídico se establecen por un acto de autoridadrepresentado, por ejemplo, por un texto constitucional. Nada por elestilo estaría permitido en una moral que no quiera ser heterónoma.Sin embargo, una vez establecidos, puesto que se considera que hansido elegidos sobre la base de la corrección de su contenido, no sontratados como las reglas jurídicas. Por ejemplo, en caso de conflictoentre principios no se aplican los criterios usuales para la solución delas antinomias entre reglas jurídicas, porque no es la voluntad del legis-lador la que cuenta, sino la razonabilidad (o corrección) de la solución.

Una diferencia relevante entre la formulación de los principios y lade las reglas está en el hecho de que la primera no disminuye el carác-ter implícito de los principios [Modugno 1980. pp. 678 y ss.). Cierta-mente también la misma regla puede ser expresada de muchos modos.Sin embargo, se debe tener en cuenta que, si se ha elegido uno entre tan-tos posibles, ha habido intención de acreditar ciertas interpretacionesy de excluir otras. Por ello el método de interpretación literal conser-va un papel, si bien no concluyente, en la hermenéutica de la regla jurí-dica. Pero en lo que se refiere a los principios expresos no es así. Aquíla literalidad de la formulación tiene muy escasa importancia. Sirvesólo para señalar una orientación valorativa, que de por sí es inexpre-



sable sin las necesarias restricciones. Toda formulación, en efecto, esun acto de determinación y, por ello, traiciona la naturaleza esencial-mente indeterminada de los principios. Por otra parte, es necesaria porrazones ligadas a la estructura de la experiencia jurídica y al principiode autoridad.

Como es sabido, E. Betti ha subrayado el exceso de contenido deon-tológico o axiológico de los principios respecto al propio de las reglasjurídicas [Betti, pp. 205 y ss.]. Esta característica se refiere no sólo ala formulación sino también a la aplicación de los principios. «Es nece-sario precisar que, mientras el esencial carácter implícito de los prin-cipios es considerado como su indiferencia o trascendencia respectode cualquier disposición escrita que los evoque o los formalice, el tam-bién esencial exceso de contenido se refiere a lo inagotable de su capa-cidad normogenética, o sea, respecto de las normas que de ellos se deri-van» [Modugno 1991, p. 10]. Esto significa que la formulación de losprincipios es sólo indicativa (u ostensiva). Formular un principio quie-re decir «ponerlo de relieve» para hacerlo valer. No cabría tomar comopretexto la formulación literal del principio de igualdad ex art. 3 de laConst. it. para tratar de igual modo situaciones desiguales. Si se ha ele-gido un principio es preciso renunciar a gobernar su lógica interna y nose pueden prever sus desarrollos futuros. Somos libres de aceptar o nolos principios y de aceptarlos como «supremos» o «subordinados» perono somos libres de darles el contenido que queramos.

Ésta no es una tesis iusnaturalista pues vale también para los prin-cipios injustos. El principio de la superioridad de la raza aria tiene tam-bién una lógica interna y sería ingenuo pensar que se puede contenerdentro de unos límites menos devastadores. Todo principio tiende a laexcelencia de la aplicación, especialmente cuando se encuentra en unaposición de superioridad jerárquica.

Creo que por estos motivos se habla con razón de «reconocimien-to» de los principios. Esta expresión viene a menudo sobreentendida,en cuanto que parece evocar la existencia de los principios indepen-diente de la propia voluntad humana y, por tanto, de nuevo, el derechonatural. Pero más propiamente significa que el contenido de los prin-cipios no es gobernable por la voluntad del que los acepta [Shuman].Esta aceptación sigue la lógica del todo o nada, o se acepta el princi-pio en su integridad o se lo rechaza. Un principio puede ser aplicado demodo gradual pero no puede ser aceptado parcialmente y debe ser reco-nocido por lo que es.

De cuanto se ha dicho resulta superfluo subrayar que el contenidode los principios es el resultado de una construcción de los intérpretesmucho más profunda de lo que ocurre con el contenido de las reglas.Esto depende del carácter indicativo de la formulación que induce al intér-



prete a explorar la amplitud del contenido de los principios, más allá deltexto escrito, en la tradición jurídica, en la historia institucional, en lacultura socio-política y en la lógica misma de su desarrollo interno.

4. Los procedimientos para identificar principios supremos sonindividualizados por la jurisprudencia y por la doctrina.

La doctrina del «contenido esencial» que ha sido elaborada prin-cipalmente en referencia a los derechos inviolables, puede extendersea todos los principios supremos [Grossi]. Se trata de una problemáticasurgida a propósito de la aplicación de los principios. En el momentoen que dichos principios deben participar en la reglamentación de loscasos concretos se plantean obviamente problemas respecto de que seancompatibles entre sí y respecto a sus limites. De por sí un principiosupremo ha de ser realizado en su plenitud, porque de otro modo ya nosería tal. Sin embargo, debido a que, como ya se ha observado, los prin-cipios supremos aparecen en grupo y no deben ser interpretados ni apli-cados de modo atomístico, constituye una tarea delicada del razona-miento jurídico el salvaguardar conjuntamente la conexión existenteentre los principios y la específica razón de ser de cada uno de ellos.El hecho de que esta tarea corresponda a la razón jurídica y no al poderpolítico, como sucedía en el pasado, no es más que consecuencia nece-saria de la doctrina del primado de la constitución.

Aquí no interesa examinar las diferentes versiones de la doctrina del«contenido esencial» [Baldassarre], sino tan sólo resaltar que tal doc-trina pretende proporcionar tutela conceptual al respeto de los princi-pios constitucionales, sobre todo por parte de los legisladores. En estesentido se trata de una doctrina interpretativa de los principios supre-mos que anhela definir su identidad y sus límites inmanentes. Implicala reconstrucción del sistema de valores constitucionales tal y como sevan articulando en la aplicación del derecho.

Los procedimientos conceptuales que se usan para determinar loscontenidos esenciales de los principios supremos son indicativos deque persiste una tensión interna entre el carácter absoluto del valor ysu relativización histórica. Esta última no puede extenderse hasta elpunto de hacer ocioso el sentido último por el que un determinado prin-cipio ha entrado a formar parte del universo de los valores constitu-cionales. Esto significa que una interpretación meramente cultural olocalista de los contenidos de los principios supremos no puede satis-facer plenamente. La formulación de los principios es sin duda un actohistórico-cultural, pero tiene la pretensión de captar una instancia supre-ma o un valor absoluto. Por otra parte, esto explica por qué las cultu-ras se resisten al cambio y a la transformación que desde su perspecti-va ponen en peligro su vía de acceso a los valores.



El contenido esencial de las libertades fundamentales es necesa-riamente diverso en países con culturas y tradiciones jurídicas dife-rentes. Ahora bien, intentar la homogeneización, por medio de la inser-ción en los tratados internacionales de una garantía escrita del contenidoesencial [Häberle, p. 253], no siempre puede considerarse una opera-ción oportuna y recomendable. Pondría al descubierto la oculta aspiraciónque a menudo se esconde dentro de la doctrina del contenido esencial,que es la aspiración de que sea posible captar de modo absoluto la esen-cia de los valores fundamentales. Quizás haya valores absolutos, perociertamente no es absoluto nuestro conocimiento de ellos.

Por estas razones es preferible que la doctrina del contenido esen-cial quede como estaba desde el principio, esto es, como una doctrinajurisprudencial o un modo de controlar la interpretación de los princi-pios supremos. Por otra parte, las garantías textuales del contenidoesencial no pueden hacer superflua la actividad interpretativa y liberarnosde sus peligros. Puesto que —como se ha hecho notar repetidamen-te— la regla jurídica es el fruto de la actividad interpretativa, es preci-so que las garantías constitucionales tengan en cuenta de algún modola hermenéutica de la constitución.

Otro posible malentendido, al que esta doctrina interpretativa pue-de dar lugar, es el de concebir el contenido esencial como si se tratasede un «contenido mínimo». Se trataría de marcar el umbral más allá delcual el principio resultaría violado. Esto conduciría a considerar losprincipios supremos y las garantías consiguientes únicamente comocondiciones de legitimidad de la vida pública y no sólo como sus obje-tivos principales.

La interpretación de los principios constitucionales en clave exclu-sivamente programática tenía seguramente la ventaja de implicar atodos los órganos públicos, al legislador en primer lugar, en la realiza-ción de las exigencias valorativas presentes en los principios supremos,que asumen de ese modo el papel de fines generales de la comunidadpolítica. En consecuencia, la actividad productiva del derecho no debe-ría entenderse como el arte de perseguir finalidades contingentes movién-dose hábilmente entre las mallas de los principios supremos para nocaer bajo la amenaza de la inconstitucionalidad. De hecho la constitu-cionalización del derecho significa que el sentido propio de toda lavida jurídica de la comunidad política debería ser el de realizar al máxi-mo las directivas contenidas en los principios supremos. En el paso dela concepción exclusivamente programática de los principios a la con-cepción directamente preceptiva no se debería perder, por consiguien-te, su carácter informador a toda la empresa jurídica.

Robert Alexy ha sostenido que la distinción decisiva entre princi-pios y reglas consiste en el hecho de que los primeros son normas que



prescriben que algo debe ser realizado en la mayor medida posiblesobre la base de los recursos jurídicos y fácticos existentes [Alexy 1979.p. 79 y ss.]. Por tanto, los ha llamado «preceptos de optimización»(Optimierungsgebote). Esta distinción es muy similar a la de Dworkinque ve en el modo de aplicación una diferencia esencial entre las reglasy los principios. Las reglas no soportan una gradualidad en su aplica-ción, esto es, se realizan según la modalidad del todo-o- nada, en razónde lo determinado que sea su supuesto de hecho. Los principios, por elcontrario, siguen la modalidad del más-o-menos, esto es, se realizangradualmente y tienden —añade Alexy— a la plenitud de realización.En consecuencia la problemática del conflicto existente entre principiosdel mismo nivel de normatividad se plantea de forma diferente de la delconflicto existente entre reglas.

Esta tendencia a la plenitud o a la excelencia puede entendersecomo propia de los principios singulares, o como propia del sistema cons-titucional de los valores en su conjunto. Ello dependerá, a fin de cuen-tas, de la doctrina ético-política subyacente. El debate actual entre libe-ralismo y comunitarismo tiene, por tanto, reflejos importantes en lainterpretación de la constitución.

En caso de conflicto entre principios, ¿hay que poner en marcha unprocedimiento de negociación o bien un procedimiento de integración?No se puede responder a esta pregunta sin adelantar una teoría de la cons-titución. ¿Es ésta un agregado de grupos de principios que pertenecena doctrinas ético-políticas diferentes o más bien es un sistema unitariode valores? A esta pregunta no se puede responder de forma abstractasino que es necesario observar los orígenes históricos de la constituciónde que se trate y el desarrollo sucesivo de la praxis constitucional. Cier-tamente en una sociedad plural y multicultural parece difícil hablar deintegración, teniendo en cuenta que esta última presupone no sólo unacomunidad de principios sino, sobre todo, una idea común sobre sus rela-ciones en caso de conflicto.

5. Por lo que se refiere al ámbito de extensión, se ha sostenidola tesis de la «jerarquía axiológica» interna a la constitución por la cuallas normas referentes a los principios supremos estarían por su valorsupraordinadas al resto de las normas constitucionales. Aquí no inte-resa indagar si por principio esta tesis es aceptable o no, [Guastini1998, pp. 367-368] sino si de hecho sucede así en un ordenamientojurídico, es decir, si es ésta la convicción de los usuarios del derechoy, sobre todo, de los jueces. En todo caso, no hay duda de que no ten-dría sentido hablar de «principios supremos» si éstos no afectaran atodo el sistema jurídico y no sólo a las relaciones entre las normasconstitucionales.



También hemos visto ya hasta qué punto este carácter informadorde los principios supremos condiciona el problema de la validez delderecho positivo. Es necesario añadir que los principios supremos nopueden ser considerados como normas de clausura del ordenamiento jurí-dico sino, al contrario, como el lugar en que el ordenamiento se comu-nica con otros sistemas jurídicos y con el orden jurídico internacional.Esta comunicación se realiza en una doble dirección: ya sea partiendodel derecho interno, ya sea partiendo del derecho internacional.

El art. 10 de la Constitución italiana considera como un principiofundamental del ordenamiento su conformidad con las normas de dere-cho internacional generalmente reconocidas. Independientemente decómo se deba interpretar esta fórmula, implica que los principios cons-titucionales no se entienden como instancias valorativas confinadas enel ámbito de un pueblo o de una cultura, sino que se conciben como capa-ces de dialogar y ponerse de acuerdo con los principios que rigen lacomunidad internacional.

Como demuestran los trabajos preparatorios [Cassese, pp. 485-491], este artículo se ha inspirado en la convicción de que hay sintoníaentre los principios constitucionales y las normas internacionales gene-rales en lo que afecta a valores de libertad y justicia que se querían sal-vaguardar en el derecho interno. Se afirma una comunidad entre lasnormas de derecho internacional general que constituyen las basessobre las que se apoya la comunidad internacional y los principios fun-damentales del ordenamiento jurídico italiano. Estas normas interna-cionales generalmente reconocidas constituyen en sustancia el derechode gentes tal y como se configura en nuestro tiempo.

Por otra parte sucede también que los principios fundamentales delos ordenamientos jurídicos estatales contribuyen a la identificación y ala interpretación de los principios generales del ordenamiento interna-cional y de las costumbres internacionales. Como es sabido, en el art. 38del Estatuto del Tribunal Permanente de Jusiticia Internacional se encon-traba entre los criterios de decisión una expresa apelación a los «princi-pios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas».Este artículo ha sido reiterado en el Estatuto del Tribunal internacionalde Justicia, instituido en 1945, y en otras convenciones internacionaleshasta el punto de ser considerado por los intérpretes una norma de dere-cho internacional general. Estos principios desempeñarían el papel de ter-cera fuente, después de los tratados y las costumbres. El criterio del reco-nocimiento efectivo por parte del derecho interno de las nacionescivilizadas tendría el valor de un vínculo de positividad [Salerno].

No nos interesa ahora extendernos sobre el significado de esta ape-lación a las «naciones civilizadas», lo cual ha sido ampliamente criti-cado por su carácter eurocéntrico. De hecho, los tribunales internacio-



nales la han entendido en el sentido más lato posible, teniendo en cuen-ta la pluralidad de las culturas jurídicas. Lo importante es constatar losnuevos contenidos que esta expresión recibe debido a la difusión del cons-titucionalismo. Efectivamente, permite una elasticidad de significadosque no tienen los principios de derecho internacional, individualizadossobre la base de la consolidación de la opinio iuris internacional de losEstados. Sin embargo, mientras que los principios del derecho inter-nacional tienen un alcance autónomo, los principios propios de la civi-lización jurídica están llamados normalmente a desempeñar un papelcomplementario de integración de las normas de derecho internacional.Introducidos originariamente para limitar la creatividad de la labor deljuez internacional, son la clara demostración de que actualmente losprincipios del orden internacional están en una fase de redefinición yde reorganización, porque se ha puesto en discusión la base típica delderecho internacional moderno, es decir, la rígida separación entre dere-cho estatal y derecho interestatal [Strozzi].

Es del todo comprensible que en el proceso en curso de unificacióndel derecho en determinadas materias (como, por ejemplo, en el campode las relaciones económicas y comerciales, que ocupa gran parte del dere-cho privado, o en el campo del ordenamiento intersindical o en el delderecho penal) los principios estén llamados a desempeñar un papelmucho más importante que las reglas. En general, el diálogo intercultu-ral es posible si tiene como objetivo primario el de concretar principioscomunes, mientras que es mucho más difícil en el plano de las reglasque, por su determinación, están ligadas a contextos culturales diferen-tes. En este sentido se puede hablar de un retorno del derecho común, peromás como una exigencia y una tarea que como el resultado consolidadode una tradición jurídica. Al juez estatal se le pide abandonar el postu-lado de la clausura del ordenamiento jurídico y, a veces, desarrollar tare-as de coordinación de sistemas jurídicos diversos [Iudica, p. 472.].

Es oportuno hacer notar, como conclusión a esta parte dedicada alámbito de extensión de los principios supremos, que la situación actualdel orden jurídico internacional hace obsoleta la alternativa entre dua-lismo y monismo sobre la que se basaba el tratamiento kelseniano delas relaciones entre el sistema jurídico estatal y el derecho internacio-nal [Kelsen, pp. 149-169]. Esta problemática estaba viciada por el pre-supuesto de la clausura del ordenamiento jurídico enfatizada por laexistencia de una Grundnorm. Una vez postulada la necesidad de unanorma fundamental, se derivaba de ella lógicamente la unidad del sis-tema que comprende todos los ordenamientos jurídicos. La situaciónactual, por el contrario, nos presenta ordenamientos jurídicos porosos,cuyos principios fundamentales son en parte comunes y en parte enprogresiva aproximación. El proceso de unificación opera no ya desde



lo alto de la autoridad internacional o de la estatal, sino que tiene su cen-tro vital en el carácter embrionario de los principios que justifican elejercicio de la una y de la otra.


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Los principios, entre la prescripción y la argumentación

Las atormentadas relaciones entre principios y reglas han dadolugar a dos teorías: la de la distinción fuerte y la de la distinción débil[Prieto Sanchís]. No tomamos aquí en consideración la tesis radical dela separación para la que los principios, al no pertenecer al género delas normas, se situarían en un plano totalmente heterogéneo respecto alas reglas, porque no se puede negar —como ya se ha resaltado— la natu-raleza normativa de los principios.

La tesis de la distinción fuerte sostiene que los principios son nor-mas de tipo estructuralmente diferente de las reglas y, en consecuen-cia, deben ser interpretados, argumentados y aplicados de modo dife-rente y pueden entrar en competición con las reglas. Esta es, comohemos visto, la orientación de Dworkin y, en ciertos aspectos, tam-bién la de Alexy.

La tesis de la distinción débil sostiene, por el contrario, que la dife-rencia entre principios y reglas es cuantitativa pero no cualitativa ydepende del uso de la norma en sede argumentativa, interpretativa yaplicativa [Raz, p. 838], Por una parte, se puede decir que los princi-pios son reglas debilitadas en cuanto que son más generales, más inde-terminadas y más vagas; por otra parte, que las reglas son principios con-cretizados en cuanto más determinados y menos vagos [Prieto Sanchís,pp. 132 y ss.]. A esto se puede también añadir que, en razón de la rela-tividad de la distinción, la atribución de la calificación de «principio»o de «regla» a una norma es a fin de cuentas una elección de valor (oideológica) del legislador o del intérprete [Comanducci].

A mí me parece que ambas tesis están fundamentalmente equivo-cadas, si bien contienen elementos útiles de comprensión de la rela-ción entre reglas y principios.

Principios y reglas son aspectos esenciales y correlativos de la nor-matividad cuando ésta se considera en una dimensión dinámica, esdecir, como proceso de gobierno y de dirección del comportamientohumano. Hemos dicho ya que en última instancia podrá resolverse uncaso jurídico apelando a una regla. Ahora bien, ya que esta regla es fru-to de la actividad interpretativa y argumentativa que se ejerce sobredisposiciones normativas, más que una entidad preexistente o pre-constituida, los principios deben considerarse como parte esencial delprocedimiento de su formación, incluso su inicio normativo y directi-vo. Observando cómo se desarrolla la interpretación del derecho, elrazonamiento jurídico y la misma producción normativa, se puede cons-tatar fácilmente que estas actividades hermenéuticas no podrían ejer-cerse sin recurrir de algún modo a principios. Y no me refiero obvia-mente a los principios que pueden ser traídos ex post una vez



individualizada la regla, sino a los principios necesarios ex ante para laformulación interpretativa de la regla.

Ninguna regla podría existir si no hubiera antes principios. Si no loshubiera, la regla en realidad sería un mandato privado de razones ybasado únicamente en amenazas, pero no apto para guiar el comporta-miento de seres razonables y libres.

Esta función de los principios en el proceso de construcción de lasreglas es ineliminable y se ejercita de muchos modos. Tiene por obje-to la orientación hacia un fin, el respeto de ciertos valores considera-dos fundamentales para la comunidad política y la vida en sociedad, elmodo correcto de hacer las cosas en general o en una materia jurídicadada, los límites intrínsecos a una determinada actividad normativa,las máximas de experiencia, los criterios de valoración de la adecuaciónde los medios, la estructura consolidada de los conceptos y de las ins-tituciones jurídicas, etc. No puede asombrar, por tanto, la enorme varie-dad de principios y su heterogeneidad. Tienen en común el hecho de quecontribuyen, cada uno a su modo, a la formación de la regla y, combi-nándose entre sí, justifican por qué ésta ha asumido una determinadaconfiguración en lugar de otra.

La presencia de principios viene a significar que ninguna reglanace en el vacío normativo, ni siquiera la impuesta por el acto de impe-rio de una voluntad humana. Ciertamente la ley jurídica es una decisiónporque los principios de los que se nutre no operan mecánicamente,sino que son elementos constitutivos de la elección práctica y por tan-to confiados a la obra deliberativa de la razón práctica. Sin embargo,los principios constituyen las razones ocultas de la decisión y por esola hacen comunicable y aceptable, o no, al menos para los seres racio-nales a los que se dirige.

Si consideramos el criterio interpretativo de la intención del legis-lador no ya en su versión psicologista —como tiende a hacer el origi-nalismo— sino en la óptica de la razón práctica [Viola], es decir, comoreconstrucción de los principios que han contribuido en el plano históricoe institucional a justificar una decisión normativa, entonces será evidenteen qué sentido se habla de «función normogenética de los principios».No se trata, en efecto, de un mero fluir de las reglas a partir de los prin-cipios por inferencia lógica, sino de la articulación de las razones quees llevada a cabo por las voluntades humanas para llegar a decisionesque se refieren a las propias acciones o a las de otros.

En este sentido debe ser interpretado también el recurso a los «prin-cipios generales del ordenamiento jurídico del Estado» ex. art. 12 de lasDisp. Prel. A falta de una regla adecuada para el caso que hay que juz-gar y de la imposibilidad de recurrir a la analogia legis, se hace preci-so recurrir a los primeros elementos que contribuyen a formar la inten-



ción del legislador entendida en sentido institucional y no psicológico.El hecho de que los principios generales de los que se trata se indivi-dualicen ex post, mediante una labor de abstracción, no impide que supresencia pueda ser considerada anterior y justificadora de las reglas jurí-dicas vigentes. El orden del conocer no es el mismo que el del ser.

A la luz de esta concepción pragmática de las relaciones entre prin-cipios y reglas resulta insostenible la distinción fuerte ya que descuidael hecho de que es siempre una regla la que guía en última instancia elcomportamiento humano y, además, tiende a entificar los principioshaciéndolos alternativos y concurrentes con las reglas. A Dworkin sele ha objetado que no es cierto que las normas se apliquen siempresegún la forma todo-o-nada, ni que permiten enumerar siempre todassus excepciones y ni que excluyen toda ponderación. A Alexy se le hahecho notar que la tendencia a la optimización de los principios debe-ría conducir a excluir de raíz toda acción que los viole y que la ponde-ración entre principios así realizados requeriría una jerarquía prelimi-nar de valor entre ellos, la cual a su vez sería incompatible con lasusodicha tendencia a la excelencia.

Tampoco la distinción débil entre principios y reglas es aceptable,porque depende de una concepción unívoca de lo que es normativo. Sumodelo directivo es siempre el del mandato como regla general y abs-tracta, mientras que los principios serían un debilitamiento de estemodelo y se prestarían, precisamente por ello, aún más a las manipu-laciones de los intérpretes. A fin de cuentas mi desacuerdo con la dis-tinción débil, independientemente de sus posibles versiones, se refie-re a la concepción de la normatividad (y, por tanto, de la regla) quepresupone.

A través de la problemática de los principios del derecho, lo que estáverdaderamente en cuestión es una concepción de la normatividad jurí-dica capaz de desplegar las exigencias del Estado constitucional dederecho. El gran interés que los iuspositivistas han mostrado reciente-mente por la problemática de los principios está bien justificado por laamenaza que representan para una concepción positivista del derecho[Carrió].

Incluso asumiendo que la regla jurídica en la forma de la ley es siem-pre el fruto de una decisión, se pueden seguir dos orientaciones con-trapuestas: o bien sostener que el surgimiento de la normatividad jurí-dica es debido en su totalidad al acto de voluntad de la autoridadsoberana (y, por tanto, ligarlo a las formas oficiales de decisión jurí-dica), o bien sostener que algunos elementos que concurren a formarla voluntad jurídica tienen ya su normatividad y que, por tanto, la reglaes fruto de un proceso en el que interpretación y decisión son inescin-dibles.



En el Estado constitucional de derecho estos elementos de norma-tividad jurídica anteriores a la regla han sido oficializados en parte enla forma de «principios fundamentales» y esto ha hecho más problemáticala concepción del derecho positivo. Por parte del iuspositivismo se hahecho notar, en efecto, que también la constitucionalización de los prin-cipios es un acto de voluntad o de aceptación, al cual se puede imputarel fundamento de su normatividad. También a los principios se puedeaplicar la norma hartiana de reconocimiento y, en consecuencia, consi-derarlos «principios de derecho positivo» [Sartorius, pp. 191-192]. Perola cuestión capital no es saber si los principios son naturales o artificiales,sino qué concepción debemos tener de la normatividad jurídica.

La estrategia defensiva del iuspositivismo es multiforme y, en par-te, se corresponde con la variedad de concepciones que tal corrientecomprende. Sin embargo, al menos una tesis es con seguridad necesa-ria al iuspositivismo: el derecho es un conjunto de estándares cuya nor-matividad no depende de su contenido, sino de su origen y que debenpreexistir a la labor del juez, esto es, al momento aplicativo. Esto no sig-nifica que el iuspositivismo no pueda admitir que en el derecho no hayavalores y juicios de valor, sino sólo que no pueda, sin contradicción, hacerdepender de éstos, de algún modo, la fuente de la normatividad jurídica.

La tendencia del iuspositivismo es la de mostrar que los principios,para ser admisibles como estándares jurídicos, deben comportarse comolas reglas o responder de forma similar a los mismos requerimientos diri-gidos a las reglas, esto es, al test de origen y a la modalidad de uso[Pintore, p. 20], o bien poder ser indirectamente reconducidos a la reglade reconocimiento por medio de las reglas legales de las que constitu-yen el sentido [MacCormick, p. 245]. Así las cosas, se podría abando-nar como central el modelo de la regla y asumir el del principio si éstemuestra fundarse íntegramente sobre la voluntad humana. Hay, sinembargo, quien excluye la posibilidad de que el iuspositivismo puedarecuperar por sí mismo los principios, pasando de un positivismo de lasreglas a un positivismo de los principios. La razón sería la relación par-ticular que los principios tienen con la realidad social. «La realidad ilu-minada por los principios se presenta dotada de cualidades jurídicasintrínsecas». Esto significa una superación de la dicotomía entre ser ydeber ser en cuanto que el ser contendría ya una orientación y una direc-ción hacia el valor. «En presencia de los principios, la realidad expre-sa valor y el derecho vale como si estuviese vigente un derecho natu-ral» [Zagrebelsky, pp. 160-162].

No creo que éste sea el mejor modo para convencer a los iusposi-tivistas de que su concepción de la normatividad jurídica es inadecua-da. Significaría pedirles demasiado pedirles el abandono del principiode la falacia naturalista y de la exclusión de la metafísica. Más modes-



tamente bastaría reflexionar sobre el hecho de que la constitucionali-zación de los principios confirma y refuerza la concepción hermenéu-tica de la normatividad jurídica.

Ya hemos subrayado ampliamente que la regla jurídica es siempreel producto de la interpretación y de la concretización de los princi-pios. No se puede comprender la evolución del Estado de derecho si nose presupone que la regla jurídica es algo que se va haciendo y no algoya acabado. Y es por ello que este asunto se caracteriza por la tenden-cia a juridificar progresivamente, y lo más posible, los elementos queconcurren a formar la regla. Este proceso comienza por establecer quiénestá legitimado o autorizado para emanar reglas jurídicas válidas y pasadespués a determinar cómo deben producirse tales reglas, esto es, elprocedimiento a seguir para garantizar la certeza del derecho. Un regla,sin embargo, no está hecha sólo de principios formales sino también delconcurso de principios materiales que contribuyen a formar qué debeprescribir o el modelo de comportamiento previsto (obligado, prohibi-do o permitido). Mediante los principios materiales el derecho comu-nica con sus bases sociales y éticas, esto es, con los ámbitos que los juris-tas formalistas siempre han considerado extrajurídicos o metajurídicosen cuanto que no pertenecen al concepto de derecho en su pureza. Laconstitucionalización de los principios es sin duda el intento de juridi-ficar al menos en parte también estos elementos de las reglas jurídicas.Como se ha dicho, se trata de la positivación de las razones que incli-nan a conferir a las reglas jurídicas ciertos contenidos en lugar de otrosy a vincularlas al respeto de determinados valores.

Esta juridificación de los principios materiales se malentenderíagravemente si se la interpretara como el intento de eliminar la selecciónpráctica realizada por legisladores y jueces. Al contrario, significa admi-tir que el recorrido deliberativo que desemboca en la decisión no secoloca fuera del derecho, sino que es a todos los efectos un procesojurídico y no sólo por los vínculos formales que debe respetar sino tam-bién por los contenidos de valor que debe administrar. La normativa jurí-dica es el resultado de un connubio entre la dimensión prescriptiva y laargumentativa, entre una orientación al valor y un procedimiento razo-nable a seguir para realizarlo en la vida social. La constitucionaliza-ción de los principios, por tanto, presupone y postula una concepcióndinámica de la regla jurídica. Ésta no es un producto ya acabado sinoalgo a hacerse y como tal sujeta a criterios de corrección formales y mate-riales.

Lo que el iuspositivismo no consigue asimilar es precisamente estaconcepción pragmática de la normatividad jurídica, que es un procesocuyos elementos son todos funcionales a la obra que hay que hacer, esdecir, a la producción de la regla del caso concreto. El error del iuspo-



sitivismo no es tanto el de reconducir los principios a las reglas, sinoel de concebir la normatividad jurídica como un punto inmóvil del quepartir para resolver las controversias más que como un proceso de ela-boración de la decisión. Este deberá tener en cuenta vínculos y direc-tivas oficiales que sin embargo no bastan de por sí para dar cuenta dela normatividad jurídica.

El iuspositivismo cree que la dificultades planteadas por la pre-sencia de los principios se reduce a un problema de tipología de lasnormas jurídicas y que, por tanto, basta con ampliar las formas de nor-matividad jurídica, admitiendo junto a las reglas también los princi-pios, a menudo entendidos —como se ha dicho— a guisa de reglas másindeterminadas [Prieto Sanchís, p. 51]. Pero esto no basta para com-prender el significado de la constitucionalización de los principios por-que ésta implica el rechazo del mero voluntarismo y una concepción dela normatividad como práctica de la razonabilidad.


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Los principios del derecho y la razón práctica

Hemos abordado el problema de las fuentes del derecho, así comoel de la validez jurídica y el de los principios desde la óptica de la razónpráctica, es decir, desde el punto de vista de quienes usan el derecho paraproducir otras reglas jurídicas, para resolver casos jurídicos mediantedecisiones, para ejecutar actos de elección y acciones de relevanciasocial. Legisladores, jueces y ciudadanos son los actores que usan losprincipios y las reglas jurídicas como criterios para valorar las accio-nes ajenas y para dirigir su propia acción.



Hemos asumido también que todos ellos están impulsados por laexigencia de encontrar soluciones justas a problemas, aunque tengan con-cepciones bien diferentes de la justicia, concepciones que van desde ladefensa de los intereses personales a la prioridad del bien colectivosobre el individual. No obstante, el bien de la justicia es el bien inter-no de la práctica jurídica. A la luz de ésta el punto de vista del ciuda-dano aparece como mucho más importante que el de los funcionariosdel derecho, porque éstos últimos formulan juicios sobre la base de unpresupuesto de legitimidad del sistema jurídico que reposa en último tér-mino en la aceptación de los ciudadanos.

En relación a un sistema normativo las posturas posibles pueden asu-mir tres configuraciones. Pueden ser de aceptación plena de los valo-res y de las reglas en él contenidos (committed judgment), pueden seruna descripción externa de los valores y de las reglas que son de hechoaceptadas por los participantes en la praxis jurídica (external judgment)y pueden también configurarse como una aceptación despegada de lasnormas (detached judgment), esto es, como la asunción del punto de vis-ta interno de los participantes pero sin empeñar en él el propio juiciopersonal. Esta última posibilidad ha sido puesta en evidencia por Razy atribuida a los juristas y a los operadores jurídicos (entre lo que nome parece se puedan excluir a los jueces) [Raz, cap. VII y VIII, Hart,cap. VI y X].

El punto de vista de los funcionarios del derecho es institucionaly, por ello mismo, independiente de los juicios de valor personalessobre el modo de resolver los problemas de coordinación jurídica. Elpunto de vista del juez es ya «práctico», porque implica ciertamente elempeño de ponerse en la óptica de los principios fundamentales delsistema jurídico y de aplicar con fidelidad las reglas, pero es la acep-tación del ciudadano la que soporta desde el interior estos principios yconstituye la justificación última de la normatividad positiva. En elfondo la finalidad general de la empresa jurídica es la de coordinar lasacciones de los ciudadanos y sólo de forma instrumental y subordina-da la de los órganos públicos. En consecuencia, el ciudadano está invo-lucrado en el plano práctico de modo no asimilable al de los funciona-rios públicos. En particular no se puede afirmar que el punto de vistainterno del ciudadano pueda ser separado de las valoraciones persona-les. Desde la óptica del ciudadano el punto de vista práctico se pre-senta como un punto de vista «moral». Pero esta afirmación debe serbien explicada para evitar equívocos y ello es posible a la luz de la pro-blemática de los principios.

También el de «ciudadano» es un rol institucional similar al del«legislador» o al del «juez». Los participantes individuales en la prác-tica jurídica tienen las más dispares razones para aceptarla. Sería inge-



nuo pensar que cada uno de ellos esté movido por la convicción del valor moral de los principios y de las reglas jurídicas o de su jus-ticia.

El problema del punto de vista del ciudadano no se puede resolverrecurriendo al análisis de los estados mentales de los participantes indi-viduales en la práctica jurídica. Es el resultado de una construccióninterpretativa y no la constatación de una situación de hecho.

A propósito de la interpretación de la constitución, Dworkin haobservado: «La cuestión importante para la teoría constitucional no essi la intención de los autores de la constitución debería contar, sino másbien qué es lo que debería valer como intención de los constituyentes»[Dworkin 1990, p. 68]. Es necesaria, pues, una tesis interpretativa delo que debe contar como intención del legislador, aplicando la cual sellegará a su vez a la elaboración de criterios interpretativos para iden-tificar los significados transmitidos por la práctica jurídica. Sin teneruna teoría de lo que es la constitución no es posible escoger el métodomás apropiado de interpretación constitucional. Del mismo modo, debe-mos preguntarnos: ¿qué es lo que debe valer como «participación» delos ciudadanos en la práctica jurídica?

Las cartas constitucionales parecen facilitar esta búsqueda porqueexpresan los principios y los valores fundamentales a los que debenconformarse las reglas del sistema jurídico. Es preciso presumir que elparticipante en la práctica jurídica se adhiere de algún modo a estosprincipios. Pero el punto en cuestión es si estos principios, por su par-ticular posición en el sistema, por su papel interpretativo y por su mis-mo contenido no exigen una adhesión que no pueda equiparase a larequerida por otras normas del sistema.

La aceptación del método del rule of law está siempre apoyada enrazones que pueden considerarse en sentido lato «morales». Indepen-dientemente de los motivos personales, se debe observar que los par-ticipantes en la práctica jurídica comparten una valoración del siguien-te tipo: «es bueno que las consecuencias jurídicas de las acciones seanprevisibles y esto es posible si se aplican reglas bien identificables deconformidad con criterios compartidos de reconocimiento».

La aceptación del Estado constitucional de derecho exige un reco-nocimiento ulterior del punto de vista moral, porque implica que entreestos criterios de reconocimiento hay principios fundamentales y queéstos se consideran justos e imparciales. No tendría sentido alguno, enefecto, vincular las futuras decisiones al respeto absoluto de determi-nados valores si éstos no fueran tenidos por dignos de consideraciónmoral. Estos principios aparecen deseables no ya porque en torno aellos se haya llegado a un acuerdo sino porque permiten formular reglasen algún sentido «justas» (imparciales, correctas, aceptables) para deci-



siones futuras y tomar decisiones en algún sentido «justas» (imparcia-les, correctas, aceptables). Además, estos principios son «morales» porsu materia, sea porque limitan el ejercicio de los poderes públicos ennombre de valores superiores, sea porque permiten en ciertas condi-ciones la restricción de la libertad de los individuos [George].

Cuando sostengo que la participación del ciudadano en el Estadoconstitucional requiere un compromiso moral, me refiero obviamentea la moralidad positiva, porque los mismos principios constitucionalesno pueden ciertamente ser sustraídos a la crítica moral. Aquí, sin embar-go, es importante subrayar que la adhesión a estos principios por par-te de los ciudadanos no puede ser sino «moral», sea porque implica uncompromiso personal, sea porque vincula a criterios cuya validez esindependiente de los intereses personales. Cuando se dice que los prin-cipios supremos constituyen el deber ser interno del derecho positivono se hace otra cosa que confirmar la existencia de esta dimensiónmoral interna al derecho contemporáneo.

Es necesario precisar también que esta adhesión moral a los prin-cipios fundamentales no implica en absoluto el acuerdo sobre la inter-pretación de su contenido y sobre la modalidades de su aplicación. Todala práctica jurídica está marcada por el conflicto sobre la interpreta-ción de los principios y es por ello que no puede ser representada comouna práctica social uniforme, a la que aplicar la social rule theory deHart [Dworkin, 1978, 2.ª ed.; 51 y ss.]. El hecho de que los principiosse conciban y apliquen de un cierto modo no puede ser un argumentodecisivo a favor de esta interpretación, mientras que puede serlo paralas reglas, como demuestra la importancia de una jurisprudencia con-solidada. Los principios se defienden con argumentos basados en larazonabilidad y no con el argumento de la efectividad.

Lo que hay de «positivo» o de «positivizado» en los principios esla orientación al valor pero por lo demás hay una amplia controversiasobre su contenido, porque éste se evidencia sólo en el proceso de for-mación de la regla y no puede ser establecido adecuadamente en abs-tracto. En suma, cuando hablamos de moralidad positiva de los princi-pios no podemos entenderla del mismo modo que una práctica socialuniforme como si se tratase de la costumbre o de las reglas de etique-ta. Por el hecho de ser «positiva» no deja de ser una verdadera y pro-pia «moralidad». El compromiso personal en relación con los princi-pios es tal sólo si es crítico en relación a su interpretación y aplicación.En consecuencia, dentro del mismo universo de principios pueden alber-garse formas de moralidad en conflicto (concurrent moralities). Es sig-nificativo que debates encendidos —como, entre otros, el de los abor-tistas y los antiabortistas— sean sustancialmente conflictos deinterpretación de los mismos principios.



Mientras que la primacía de las reglas ha conducido a enfatizar laefectividad, sea en el campo de la producción o en el de la interpreta-ción, la primacía de los principios lleva a aumentar la importancia delrazonamiento jurídico y a su revisión.

Hemos visto que la problemática de los principios está ligada a lade la sensatez de la regla que guía la acción y por tanto a la de la sen-satez misma de la acción regulada [MacCormick]. El razonamiento jurí-dico, que tradicionalmente sirve sobre todo para justificar una deci-sión judicial, asume por tanto el objetivo de custodiar y desarrollar esteligamen de la regla con los principios que constituyen su sentido. Estosignifica que la individualización de las premisas del razonamiento sehace mucho más importante y significativa que la subsunción del casoconcreto bajo el supuesto de hecho abstracto [Wróblewski]

En el régimen de primacía de la regla, la premisa mayor del silo-gismo judicial se presume ya dispuesta en la disposición o en una com-binación de disposiciones. Una vez establecida la premisa mayor, sepuede proceder a la aplicación con una argumentación de tipo deduc-tivo. Es la que se llama «justificación interna» de la decisión judicial.Presupone el deber del juez de aplicar las reglas válidas del sistemajurídico siempre que sean relevantes para resolver el caso en cuestióny presupone que el juez está en condiciones de identificar estas reglas.Ambas presuposiciones se convierten en problemáticas como conse-cuencia del nuevo papel asumido por los principios y por la toma de con-ciencia de la construcción interpretativa de la regla. Ahora el acento sepone sobre la «justificación externa» de la premisa mayor del silogis-mo judicial, esto es, sobre el proceso de individualización de la reglaa aplicar.

Las teorías del razonamiento jurídico se han desinteresado dema-siado de este aspecto que no por casualidad se consideraba «externo»en lo que respecta a la pasiva recepción por la autoridad de la norma aaplicar. Pero ahora hay conciencia de que la razón tiene en el derechopositivo una tarea que viene de lejos, desde los primeros pasos de la for-mación de la regla. Esto implica sin embargo que junto al uso deduc-tivo de la razón se toman en consideración también las formas de larazonabilidad práctica. La deducción muestra toda su impotencia cuan-do hay dudas sobre cuál es la regla a aplicar y cuál es la interpretaciónde la regla. Es preciso realizar valoraciones que son controladas por larazonabilidad práctica, es decir, es necesario que las técnicas de la argu-mentación dogmática se entrelacen con las de la argumentación prác-tica. Una vez más todo esto se explica por la presencia de los principios.

La argumentación dogmática tradicional conocía bien la exigenciasistemática por la cual las normas no deben estar en contradicción entresí y el cuerpo normativo ha de ser lógicamente consistente (consis-



tency). La presencia de los principios introduce una exigencia ulteriorque —como ya se ha hecho resaltar— es la sensatez general de laempresa jurídica. Ésta no puede satisfacerse con una coherencia mera-mente formal que podría no ser significativa en relación con los valo-res dominantes del sistema jurídico. Las reglas viejas y nuevas deben,pues, ser valoradas sobre la base de su congruencia sistemática res-pecto de los principios fundamentales del ordenamiento (coherence).Habiendo fines a realizar y valores a respetar, la empresa jurídica asu-me una identidad específica y no es solamente un mero modus vivendi.

A la luz de lo dicho es necesario comprender también la difusióndel argumento orientado a las consecuencias por las que la elecciónentre interpretaciones concurrentes está guiada por la valoración de losefectos de su aplicación y de su congruencia con los parámetros gene-rales de la empresa jurídica [Mengoni]. Como se puede observar hayuna estrecha convergencia entre el argumento consecuencialista y elde congruencia, porque ambos se remiten al sentido general del siste-ma jurídico dentro del cual el juez opera.

La razón práctica suple el poco rigor de sus argumentos con susupra-posición e interdependencia. Una decisión estará tanto más jus-tificada y, por tanto, será previsible cuanto mayores argumentos puedaexhibir a su favor. Es necesario también señalar que esta reciente inmi-sión de nuevas formas de la razonabilidad práctica en la argumenta-ción jurídica debe aún ser digerida y sometida a una asimilación segúnmodalidades jurídicamente más controladas. Por otro lado, la vieja dog-mática no ha sido otra cosa que el resultado de una lenta juridificaciónde los esquemas racionales del iusnaturalismo moderno. Es necesarioun nuevo iusnaturalismo que dé vida a un nuevo iuspositivismo.

No creo que la constitucionalización de los principios represente unanovedad absoluta en la historia del pensamiento jurídico. Pertenece auna constante de la evolución del derecho que nace como razón y se con-vierte en voluntad. La exigencia de coordinación de las acciones socia-les hace surgir reglas que el tiempo purifica con la criba de la razón. Laestabilidad social conduce a preservar del cambio estas reglas, prote-giéndolas con el distintivo de la autoridad. La auctoritas doctorum delderecho común es una de estas determinaciones de los criterios de vali-dez dotadas de autoridad. Estos doctores del derecho no pensaban quese les seguía en razón de su autoridad sino por el contenido de razona-bilidad de sus afirmaciones. Del mismo modo, los legisladores delCódigo napoleónico pensaban haber codificado la razón ilustrada y nosu voluntad. Lo que nace como derecho de la razón se reclasifica comofuente del derecho en sentido positivista [MacCormick, pp. 60-61]. Losprincipios del derecho no nacen con su constitucionalización pero quedapor ver si ésta no comprometerá la razonabilidad originaria de aquellos.




R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Duckworth, London 1978 (2.ª ed.); R. Dwor-kin, Questioni di principio (1985), al cuidado de S. Maffettone, Il Saggiato-re, Milano 1990; R.P. George (al cuidado de), Natural Law, Liberalism andMorality, Clarendon Press, Oxford 1996; H.L.A. Hart, Essays on Bentham,Clarendon Press, Oxford 1982; N. MacCormick, Legal Reasoning and LegalTheory, Clarendon Press, Oxford 1978; L. Mengoni, L’argomentazione orien-tata alle conseguenze, ahora en Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica. Sag-gi, Giuffrè, Milano 1996, pp. 91-114; J. Raz, The Authority of Law. Essayson Law and Morality, Clarendon Press, Oxford 1979; J. Wróblewski, LegalSyllogism and Rationality of Judicial Decision, en «Rechtstheorie», 5, 1974,1, pp. 33-46.



Capítulo Quinto

¿Por qué interpretar?

1. Concepciones de la ciencia jurídica en relación con la perspectiva hermenéutica

La crisis del modelo dogmático tradicional

Según la concepción dogmática tradicional la ciencia jurídica tie-ne que adecuarse a su objeto perfectamente como si se tratara de unfenómeno natural en el que nada se pueda añadir ni quitar [Bergbohm].La cuestión de la adaptación del derecho positivo a los cambios quesin descanso produce el transcurso de la historia en la realidad socialrepresenta un problema esencialmente dogmático y puramente lógicoy, por esto, solucionable recurriendo a la ayuda de meras deduccioneslógicas [Mengoni].

La dogmática tradicional, por tanto, se auto-reconoce solamenteuna función sistematizadora y reproductora del material jurídico ya exis-tente y disponible, de puntos de vista ya introducidos y consolidadosen el sistema de derecho positivo. En esta auto-imagen de la dogmá-tica basada en un modelo de racionalidad formal, eran esenciales doselementos: el primero, la pretensión de completitud del sistema jurí-dico normativo y conceptual —que ya en el siglo XIX tenía una largahistoria tras de sí— y la reivindicación de una absoluta autosuficien-cia y un neto cierre hacia todo lo que le fuera externo (pretensión des-tinada a sucumbir en el momento de la interpretación porque cadatexto, cada material jurídico, instituye, necesariamente, una relacióncon lo que le es externo y resulta por consiguiente bastante difícilconcebir la aplicación de la norma como mero despliegue de un poten-cial normativo ya completamente acabado y existente). Segundo ele-mento central, unido estrechamente al primero, es el ideal de la sub-sunción, según el cual las decisiones jurídicas tienen que deducirse del sistema normativo-conceptual exclusivamente por medio de la ló-gica.


En realidad, incluso en el periodo de su mayor auge —el de la juris-prudencia de conceptos- la dogmática tradicional ya era consciente deno poder permanecer fiel a su tesis programática de completitud y defalta de lagunas del ordenamiento, y que tenía, por ello, que realizar tam-bién una función innovadora y de desarrollo del derecho. Lo cual pun-tualmente sucedía atribuyendo a los conceptos jurídicos y a su relaciónsistemática el carácter de fuente de conocimiento. Se llegaba incluso ahablar, como en el primer Jhering, de la productividad de los concep-tos jurídicos que, uniéndose entre ellos, generaban conceptos nuevos o,como Bergbohm, de la fuerza de expansión lógica de la ley positiva yde su «fecundidad interna» [Jhering, Bergbohm]. La innovación delderecho estaba por tanto justificada y realizada en el plano de su incre-mento meramente lógico a través del cual se intentaba ofrecer solu-ciones a nuevos y extra-sistemáticos problemas que se hubieran pro-ducido después del momento legislativo, y que no se pudieran fácilmenteadaptar a la trama sistemática de los conocimientos y del material jurí-dico ya adquiridos y preconstituidos.

Una vez establecido que todas las normas jurídicas que se pudie-ran necesitar se encuentran ya potencialmente contenidas como posi-bilidades lógicas internas al sistema que «tiene siempre en sí la base parala decisión de todas las cuestiones que en la vida puedan surgir» [Fad-da, Bensa], la tarea de la dogmática se transformaba en el análisis y enla reordenación de las premisas normativas y de las constelaciones decasos caracterizados por una misma estructura típica. Aunque, condu-ciendo a resultados necesarios y presentando, por ello, la ventaja de laconstricción, la deducción lógica no está, sin embargo, en disposiciónde enriquecer efectivamente el discurso jurídico al tener un caráctermeramente analítico y con su dimensión axiomática expulsa, preten-diendo suprimirlos y proscribirlos, aquellos problemas de valoración yde valor que no está en disposición de acoger. De esta manera, pene-traban en el sistema, sólo, las resoluciones de sentido preestablecidaspor las abstracciones conceptuales de la ciencia jurídica [Mengoni,1985]. Se trataba, en otras palabras, de una dogmática que en su fun-ción racionalizadora estaba orientada toda ella al input y no al outputdel sistema jurídico [Baratta], desde la perspectiva de la conservacióny de la autoactualización de un sistema de conceptos dirigido a garan-tizar al derecho previsibilidad y homogeneidad. En efecto, incluso afir-mando que la individualización del derecho consiste en un proceso denaturaleza cognitiva realizable por medio de operaciones de pensa-miento meramente lógicas, quedaba sin embargo en todo caso sin resol-ver el problema de cómo tratar aquellos materiales normativos que nose conseguía adaptar totalmente al sistema conceptual dejando a la deci-sión del interprete un relevante espacio de movimiento discrecional.



En otras palabras, la sistematicidad conceptual presenta, para los finesde la interpretación, un valor tan sólo limitado [Larenz, 1973 y 1991].

El presupuesto epistemológico implícito en la tesis dogmática tra-dicional consistía en la instauración de una clara separación entre lalabor descriptiva y sistematizadora de la ciencia jurídica y el objeto —el derecho positivo vigente— al que se aplica y hacia el que se orien-ta. El campo práctico de la acción y de los comportamientos está con-figurado en formas objetivizadoras y reificantes y se convierte en mate-ria de consideraciones puramente descriptivas [Zaccaria 1996]. Se trata,por tanto, de un procedimiento epistemológico y de realización delderecho, de naturaleza totalmente a-histórica, modelado sobre las cien-cias naturales, en las que para los fines de formación de los conceptosy de las teorías, el factor tiempo tiene una relevancia relativa [Bubner],un procedimiento en el cual no se ven alterados sustancialmente, ni elsujeto cognoscente, ni el objeto conocido, ni la ley, ni el caso concre-to, que permanecen entre ellos inconexos, y en el cual tampoco suce-de nada verdaderamente significativo, ni nada viene efectivamentemodificado [Kaufmann 1990]. En consecuencia, no capta el punto fun-damental de la actividad dogmatizadora y de actuación del derecho,que consiste siempre en actos de transformación del material jurídico.Tales actos transformadores son necesarios para entender y organizarconceptualmente el derecho, caracterizado estructuralmente por evo-lucionar y por modificarse en la praxis. Con su estructural «movimiento(...) de reenvío entre la subjetiva capacidad de reflexión y la objetiva mate-rialidad sobre la que reflexionar» [Lipari], la experiencia jurídica poneincesantemente en discusión la separación entre sujeto cognoscente yobjeto conocido: el derecho no es objeto preconstituido y enteramen-te otorgado, sino ámbito que se va configurando en su estructuraciónpráctica.

El riesgo concretísimo que tal enfoque dogmático produce es el deuna «teoría del derecho sin derecho» [Dreier]. Que factores extralega-les y extradogmáticos existen y juegan un papel en el proceso de ladecisión jurídica no puede ponerse en duda, pero se trata más bien dever cuál sea ese papel [Dreier]. El punto es esencial si se quiere que ladogmática jurídica se dirija también a la descripción y a la prognosisdel comportamiento decisorio del juez que realiza no sólo una funciónteórico-descriptiva sino también práctico-normativa.

Por estos motivos, por su no idoneidad para tener una eficaz rela-ción con la praxis jurídica que se configura como una incesante obrade adaptación de los textos legales a situaciones nuevas y diferentes, laperspectiva dogmática tradicional —que según sus principios tendría queconducir a una dogmatización absoluta del derecho que cerraría toda pos-terior reflexión sobre bases y condiciones del sistema jurídico [Kauf-

V. ¿Por qué interpretar? 387


mann 1973]— entró inevitablemente en crisis: se encontraba de hechocon la imposibilidad de mantener separados en aquellas relaciones rea-les de la vida de las que se ocupa el derecho los aspectos lógicos, de losaxiológicos, la estructura formal del ser, de la consideración de losvalores [Kaufmann 1972, Engisch]. El derecho no puede ser dogmati-zado hasta el punto de que el significado del texto jurídico se encuen-tre totalmente comprendido en él. En el derecho es irrenunciable laconceptualización del conocimiento y es asimismo irrenunciable lacomprensión de su contenido de sentido. Al contrario del análisis con-ceptual, la comprensión hermenéutica se funda sobre todo en la praxisvital. El discurso normativo no puede estar libre de su contexto, sino quedebe tener presente el hecho de que está destinado a servir en la viday en la experiencia concreta y por eso a ponderarse con los contextosde acción y de comunicación. El procedimiento hermenéutico-aplica-tivo no se produce en términos de solución de un problema aritméticode cálculo sino que más bien presenta las características de una con-frontación de pensamiento por parte del interprete con las diferentes posi-bilidades ofrecidas en el texto jurídico [Larenz 1973], para adaptarlo alas nuevas y diferentes formas de vida que incesantemente se crean.

Uno de los puntos neurálgicos de la dogmática es si ésta puedelimitarse a tener un carácter de autoridad o si puede también englobarlos momentos de la reflexión y de la crítica, adquiriendo en suma el carác-ter no cerrado y provisional del conocimiento científico. En este casolas palabras decisivas se convierten entonces en intersubjetividad ycapacidad de consenso: una y otra no están preconstituidas ni garan-tizadas de manera exclusivamente formal, sino que implican para elderecho y para la ciencia del derecho el reconocimiento de un carácternecesariamente plural. El punto fundamental, que no se puede ignorarpor parte de una concepción dogmática que pretenda hacerse cargo delhecho de que la concreción del derecho se configura como un procesocontinuo, está representado por la circunstancia de que los contenidosy las orientaciones valorativas del conocimiento, y que sirven comopuntos de vista fundante para la sistematización del derecho positivo semodifican incesantemente en el tiempo.


A. Baratta, Über Juristenrecht, en W. Hassemer (a cargo de), Dimensionen der Her-meneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, Decker und Müller, Hei-delberg 1984, pp. 57-75; K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie,Duncker und Humblot, Leipzig 1892, Topos, Ruggel 1973; R. Bubner,Gesichtsprozesse und Handlungsnormen. Untersuchungen zur praktischen Phi-



losophie, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1984; R. Dreier, Recht, Moral, Ideolo-gie, Suhrkamp, Frankfurt 1981; K. Engisch, Wahrheit und Richtigkeit imJuristischen Denken, Münchener Universitätsreden, NF, H 35, München1963; I. Fadda, P. E. Bensa, Note a B. Windscheid, Diritto delle Pandette,Utet, Torino 1902; R. Jhering, Esprit du droit romain, Paris, impresión anas-tática de la edición 1886-88, trad. it. de L. Bellavite, Pirotta, Milano 1855;A. Kaufmann, Perché la filosofia del diritto oggi?, en «Rivista internazionaledi filosofia del diritto», 1972, pp. 79-99; A. Kaufmann, Über den Zirkelschlussin der Rechtsfindung, en K. Lackner, H. Leferenz et al. (a cargo de), Festsch-rift für W. Gallas zum 70. Geburtstag, De Gruyter, Berlin 1973, pp. 7-20; A.Kaufmann, Riflessioni preliminari su di una logica ed ontologia giuridica dellerelazioni: fondazione di una teoria personalista del diritto, en F. Romeo,Analogia. Per un concetto relazionale del diritto, Cedam, Padova 1990; K.Larenz, Die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Pro-blem, en E. Forsthoff, W. Weber, F. Wieacker (a cargo de), Festschrift für E.R.Huber zum 70. Geburtstag, Schwartz, Göttingen 1973; K. Larenz, Metho-denlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidelberg-New York-Tokio 1991 (6.ª ed.); N. Lipari, Per un tentativo di definizione del «diritto»,en «Sociologia del diritto», 21, 1994, n. 3, pp. 7-28; L. Mengoni, Diritto evalori, Il Mulino, Bologna 1985; L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica giu-ridica, Giuffrè, Milano, 1996; G. Zaccaria, Questioni di interpretazione,Cedam, Padova, 1996.

La teoría analítica de la ciencia jurídica

Los dogmas de la ausencia de lagunas en el sistema jurídico y dela subsunción, sobre los que descansaba la concepción dogmática tra-dicional, están hoy definitivamente superados y archivados por la teo-ría contemporánea del derecho. Un importante intento de superación que,sin embargo, no atacaba la idea fundamental de la imposición del dere-cho por parte de una autoridad externa competente sino que volvía a pro-poner dicha idea desde perspectivas culturales más recientes y sofisti-cadas, ha sido realizado por obra de la teoría analítica del derecho quereconoce la tarea fundamental de la teoría del derecho en el análisis detipo lógico-lingüístico. Al convertir los problemas epistemológicos ymetodológicos en una cuestión fundamentalmente lógico-lingüística, lateoría analítica del derecho identifica su función con la de la sintaxislógica del lenguaje jurídico, con la del análisis lógico-lingüístico delos procedimientos discursivos de los juristas [Bobbio 1965].

Somos conscientes de que «teoría analítica» es una expresión pro-blemática, ya porque denota una serie de planteamientos científicosdiferenciados entre sí (y entre ellos no siempre compatibles), ya por-que no está del todo claro el carácter común que unifica tales plantea-mientos. Sin embargo, si asumimos que este dato común está constituido



por la identificación de derecho y lenguaje, y si tomamos para nuestrosfines como ejemplo la transcripción analítico-lingüística del kelsenis-mo realizada por Norberto Bobbio, cabeza de la orientación analíticaen Italia, podemos encontrar los aspectos de continuidad y de discon-tinuidad de las teorías analíticas con relación a las tradicionales con-cepciones iuspositivistas de la ciencia jurídica.

Al sostener que la investigación jurídica tiene entre sus tareas lade completar el lenguaje jurídico legislativo, la teoría bobbiana inspi-rada por los instrumentos del análisis lingüístico, se limita a reafirmarla tesis tradicional de la dogmática jurídica. De hecho, partiendo de laidea fundamental de que el conjunto de proposiciones normativas quecomponen el ordenamiento representan una totalidad cerrada, la únicanovedad se encuentra en el hecho de que el ordenamiento no es de porsí completo sino completable (con esta labor de integración nos situa-mos, sin embargo, en el terreno de la interpretación entendida como unprocedimiento eminentemente lógico).

Donde, en cambio, la teoría analítica marca un importante ele-mento de discontinuidad respecto a la tesis dogmática tradicional es enla tarea de purificación del lenguaje atribuida a la jurisprudencia. Estaúltima, ocupándose de la operación fundamental de construir un len-guaje riguroso, es decir, científico, realiza y encarna el ideal de la nue-va concepción neo-positivista de la ciencia que traslada el acento, res-pecto de la concepción positivista de la ciencia, de la verdad al rigor[Neurath]. Esto permite al jurista superar el verdadero complejo deinferioridad constantemente lamentado, en contraste con los otros cien-tíficos, y evidenciado en su continua búsqueda de un paradigma cien-tífico que le dignifique [Dufour], y a la vez afirmar que la complejaactividad en que tradicionalmente consiste su tarea es a todos los efec-tos científica. En cuanto está orientada al análisis del lenguaje pres-criptivo del legislador y desde el momento en que la función de éste esguiar los comportamientos [Scarpelli], la ciencia jurídica se configu-ra según la orientación analítica como un «discurso sobre un discurso»,o sea, como un meta-lenguaje de carácter descriptivo [Bobbio 1950].Éste describe las proposiciones normativas emitidas por el legisladorpara prescribir a los destinatarios el comportamiento a seguir. Al defi-nir la ciencia jurídica en los términos de un discurso meta-lingüísticode descripción del discurso jurídico legislativo, la teoría analítica recu-rría a un instrumento conceptual elaborado por la filosofía lingüísticacontemporánea: la teoría de los niveles del discurso, que permite dis-tinguir dos lenguajes diferentes, el lenguaje-objeto, o sea, el lenguajecomo objeto de estudio y de descripción, y el meta-lenguaje, o sea, ellenguaje de segundo grado y superior construido a partir del lengua-je-objeto.



Aplicada al derecho, la teoría de los niveles del discurso pretendeponer en evidencia que el discurso del científico del derecho tiene porobjeto el discurso del legislador y que, por ello, consta de proposicio-nes relativas a las normas. Sin embargo, paga inevitablemente el pre-cio de suministrar una noción decididamente a-técnica y poco riguro-sa del meta-lenguaje [Gianformaggio]. En efecto, el lenguaje del jurista,que al igual que el lenguaje-objeto que describe va sedimentándose enel tiempo, no podrá nunca alcanzar la absoluta perfección del lengua-je ideal, porque inevitablemente combina elementos del lenguaje con-vencional-artificial y elementos del lenguaje ordinario. Además, el len-guaje del jurista no tiene que ver sólo con normas, con el mundo nofáctico del deber ser, sino asimismo con hechos [Kalinowski].

La llamada teoría conductista del derecho, denominada así por con-traposición a la teoría normativista [Guastini 1980], ha subrayado quetambién la ciencia jurídica —y en esto no se diferencia de cualquier otraciencia social— versa sobre comportamientos del hombre entendidoscomo orientados por normas o como actos para crear normas. Pero¿puede realmente sostenerse que el meta-lenguaje se limita a describirlos comportamientos lingüísticos y los significados contenidos en ellenguaje-objeto sin intervenir activamente sobre él? La tesis descripti-vista no parece demasiado convincente —corre el riesgo de deslizarseen un proceso al infinito—, pero aunque lo fuese, entraría necesaria-mente en conflicto con otra exigencia fundamental de la filosofía ana-lítica, la de la «terapia» que hay que desarrollar sobre el lenguaje.¿Cómo pensar que la ciencia jurídica, para ser coherente con su tareade descripción, renuncie a utilizar las técnicas de la razón analítica paraordenar lo que pueda estar desordenado y eliminar todo lo que en el len-guaje pueda haber de oscuro y de mal formulado, para integrar lo queno haya sido completamente previsto? Si, en efecto, la ciencia jurídi-ca no se ocupara de remediar algunos de los defectos característicosdel lenguaje legislativo —como su incertidumbre y su ambigüedad,causas frecuentes de equívocos— renunciaría a una tarea que, en lí-neas generales, caracteriza a la ciencia, incluso en su concepción neo-positivista. La ciencia jurídica no puede limitarse a la descripción de unadeterminada disciplina legislativa, actividad que consiste en definir lostérminos utilizados en el lenguaje estableciendo las reglas de formación,sino que habitualmente se ocupa también de una labor de transforma-ción de proposiciones lingüísticas. Sería muy extraño e innatural queel científico del derecho renunciara a utilizar la dogmática jurídica pararealizar valoraciones y para dirigir recomendaciones o propuestas allegislador o al juez. En realidad, con esta labor difícilmente renuncia-ble de reelaboración del derecho se hace difícil y problemático mante-ner un limite neto y riguroso entre lenguaje-objeto y meta-lenguaje.



Si observamos la realidad del discurso jurídico, cuyas condicionesde posibilidad y de funcionamiento se determinan en un ámbito insti-tucional, resulta evidente que los instrumentos del trabajo científicodel jurista (por ejemplo, los conceptos), sujetos como están a una con-tinua actividad de reelaboración por parte de la dogmática jurídica, noson en ningún caso neutrales ni puramente descriptivos de los enun-ciados en el terreno del derecho positivo, sino que terminan a la fuer-za por configurar una constante e inmanente remodelación de las inten-ciones del legislador y del juez. Un componente de tipo normativo esestructuralmente intrínseco a la meta-jurisprudencia en cuanto discur-so de tipo metodológico.[Jori]. El jurista-científico, más que colocar-se en un nivel superior al del legislador, con su labor de redefinición,continúa e incluso anticipa el discurso con sus propias propuestas, intro-duciéndose sin pausa en él mismo con sus elaboraciones. En todo caso,las operaciones productivas o propositivas del derecho forman parteintegrante y fundamental de la obra del jurista. Si se limitase, en cam-bio, a un saber riguroso y puramente descriptivo, capaz sólo de obser-var y de describir los mecanismos y las reglas del lenguaje legislativo,la ciencia jurídica, que según palabras de Bobbio estudia «las reglasde los comportamientos, o sea, cómo determinados comportamientosestán regulados» [Bobbio 1950], sólo podría ofrecer una consideracióndel actuar necesariamente reducida y empobrecida.

Por ello, la teoría de los niveles de lenguaje no puede ser seguidafácilmente y sin contradicciones en el ámbito jurídico donde en la pra-xis efectiva se produce una maraña insuperable entre derecho y cien-cia jurídica y donde, por ello, estructuralmente el uno pertenece a la otra[Viola]. Por decirlo, en suma, con el lenguaje de la filosofía analíticase realiza y alimenta una producción y un intercambio incesante entreel metalenguaje y el lenguaje-objeto, de manera que resulta bastante pro-blemático mantener una línea precisa de delimitación entre ambos len-guajes.

Pero existe otro aspecto a propósito del cual la concepción analíti-ca de la ciencia jurídica, al menos en la versión bobbiana, plantea cues-tiones y suscita dificultades. Situémonos todavía en la perspectiva deexaminar si a la luz del concepto neopositivista de cientificidad, (segúnel cual el discurso científico no se caracteriza tanto por el valor de susproposiciones como, más bien, por el rigor del procedimiento), la juris-prudencia constituye una ciencia: todo esto en un intento de huir del jui-cio de condena en términos de cientificidad consecuente al predomi-nio no contrastado, propio de la teoría iuspositivista tradicional, de unaconcepción naturalista del saber científico. Si se acepta de verdad la dis-tinción elaborada por la filosofía neopositivista y, en particular la adop-tada por Rudolf Carnap, entre ciencias empíricas que trabajan sobre



hechos y ciencias formales que trabajan exclusivamente sobre símbo-los y sobre comunicaciones de símbolos, las consecuencias de esta tesisen el ámbito jurídico son inevitables. En efecto, desde el momento enque nos preguntemos en cuál de estos dos ámbitos puede ser encua-drada la labor del jurista, que sin duda es una labor unitaria y comple-ja, es imposible evitar un doble efecto: en primer lugar el de desdoblar,duplicar, la actividad del jurista en dos momentos diferentes [Opocher].En efecto, ya que la ciencia jurídica no tiene que ver directamente conhechos, sino con proposiciones normativas, porque, en definitiva, esciencia de normas, la posibilidad de un control empírico de las propo-siciones científicas y más radicalmente la propia referencia a la expe-riencia de los comportamientos reales, deviene escasamente relevante:los procedimientos de verificación científica son redenominados comooperaciones de tipo lingüístico sobre proposiciones normativas conte-nidas en determinados documentos.

En esta perspectiva es difícil de aceptar, sin embargo, la tesis segúnla cual al jurista no le interesa también cuanto ha sucedido, sino úni-camente cuanto debe suceder, o en otras palabras, la descripción de laciencia jurídica sólo en términos del deber ser, de conocimiento y deordenación según conexiones sistemáticas de las normas de un deter-minado derecho positivo [Bobbio 1950 y 1965]. El recurrir a los hechosno puede excluirse o minimizarse por la ciencia jurídica que —a menosde querer atribuirse un precepto de «abstinencia cognoscitiva» [Bar-beris]— no puede excluir de sus investigaciones el método de búsque-da de la regla que hay que aplicar a las decisiones del caso concreto [Men-goni] y, por esto, debe referirse estructuralmente también a los hechos,lo que no sucede en las teorías normativistas del derecho que ven lafigura típica del jurista como la de un intérprete sólo de leyes y, por tan-to, conciben la ciencia jurídica como indagación, aclaración, recons-trucción y sistematización tan sólo de las normas jurídicas positivas. Perola ley, como bien ha demostrado entre otros François Geny, está lejosde agotar en sí misma el fenómeno jurídico: los juristas tienen que tra-bajar no sólo con normas legislativas generales, sino también con nor-mas individuales, como son las decisiones judiciales [Guastini 1982, Bob-bio 1950]. Partiendo del axioma de que construir una ciencia equivalea construir un lenguaje riguroso [Bobbio 1950] es fácil darse cuentade que en el lenguaje jurídico no es posible pre-definir todas las pala-bras empleadas en las proposiciones iniciales, es decir, establecer demanera rigurosa todas las reglas de formación y de transformación dellenguaje. La elaboración de un lenguaje jurídico riguroso será, en otrostérminos, siempre necesariamente imperfecta y parcial, porque el len-guaje común —del que también se forma el lenguaje jurídico, ya queno es solamente lenguaje técnico—, nunca podrá ser totalmente exac-



to. Un lenguaje absolutamente riguroso nunca es posible en el dere-cho. El calificar la ciencia jurídica, el discurso de los juristas, comociencia de normas [Bobbio 1970], como descripción de las normas,indica una «meta-jurisprudencia prescriptiva», cuyo principio funda-mental es que «la ciencia jurídica debe describir —no hechos— sinonormas» [Guastini 1980].

El segundo efecto teórico que se produce en el campo jurídico cuan-do se acepta en términos generales la distinción de Carnap entre cien-cias empíricas y ciencias formales, consiste en el carácter inevitablementeinstrumental y auxiliar que tiende a asumir la interpretación (en cuan-to ciencia empírica en el sentido de Carnap), en relación a la teoríageneral considerada, siempre en el sentido de Carnap, como cienciaformal.

Esto significa e implica atribuir al momento de la interpretación jurí-dica un carácter secundario y marginal respecto de la teoría general,entendida, coherentemente con las premisas de la teoría pura del dere-cho de Kelsen, como un teoría formal y normativa del derecho [Kelsen].Desde esta óptica, el aspecto más importante del derecho se ve en la fun-ción estructural de calificar jurídicamente determinados actos o deter-minados hechos, y precisamente por este motivo es considerado elementoformal distinto de los contenidos de la experiencia, mientras que a lainterpretación se le asigna la labor de reconstruir las normas y por esavía acceder a la esfera no de los hechos, sino de lo que es jurídicamenteposible, en otras palabras, al ámbito del deber ser. Pero entonces elmomento de la interpretación y de la concreción del derecho, como yasucedió también en Kelsen, no puede alcanzar la objetividad y la con-trolabilidad característica de la ciencia. Los hechos, objeto de la inter-pretación jurídica no son genéricos hechos sociales, sino eventos vita-les preventivamente sujetos a la abstracción selectiva del interprete. Lalógica rigurosa y coherente que puede hallarse en las construcciones cien-tíficas que mueven el lenguaje del legislador no puede, en cambio, apa-recer en aquellas que asumen como protocolo propio el hecho inter-pretativo. De este modo, si en las tesis de Bobbio se conseguía atribuirun carácter científico a la labor del jurista que daba rigor al lenguaje legis-lativo, sin embargo, se dejaba de lado el momento judicial y la actividaddel jurista práctico, corriendo el riesgo así de abandonar todo el terrenode la praxis jurídica a la irracionalidad y a la casualidad: un resultadoparticularmente criticable si se tiene presente que la actividad del juristano finaliza en el mero conocer, sino en «el conocer para actuar» [Orestano].

Más allá de las apariencias y de sus propias intenciones, las tesisneopositivistas de Bobbio parecen quedar todavía sustancialmente uni-das al monismo metodológico, es decir, a la posición según la cual el úni-co método auténticamente científico es el utilizado por los científicos



naturales [Zaccaria 1989, Villa]. La jurisprudencia puede realmente serreconocida como ciencia pero sólo a condición de que acoja un mode-lo de cientificidad elaborado en otro lugar.

El objetivo de la teoría analítica de Bobbio era sin duda el de sal-vaguardar el carácter científico de la jurisprudencia sin alejarse, porello, de las tareas practicadas diariamente por los juristas. En realidad,su teoría, aunque autorizada, terminaba por privilegiar la construcciónestática del lenguaje de la ciencia jurídica, como lenguaje prescriptivodel legislador en lugar del análisis de los efectos teóricos que el reco-nocimiento de la función creativa del intérprete lleva consigo.

Está claro que el concepto de ciencia jurídica es estrictamente inter-dependiente del concepto de interpretación y está «destinado a variarcon las variaciones de las concepciones relativas a la naturaleza y a losprocedimientos de interpretación jurídica» [Bagolini]. Desde este pun-to de vista, no es difícil reconocer que la evolución de la más recientediscusión teórica se mueve en dirección exactamente opuesta a la tesisanalítica del carácter subalterno de la interpretación respecto a la teo-ría general: sea porque en algunas de sus autorizadas expresiones lateoría más reciente del derecho se conciba como ciencia de los funda-mentos de la ciencia del derecho [Dreier] y de la jurisprudencia, con-siderada a su vez más que como discurso teórico como discurso prác-tico [Tarello 1974 y 1980], sea porque ha resultado siempre muy claroque en la interpretación, considerada como una de las actividades fun-damentales del jurista, no es legítimo ni oportuno comprender los sig-nificados de las proposiciones normativas sin al mismo tiempo tener encuenta la realidad social. En los procesos intelectuales, sean del inter-prete-juez o sean del interprete-jurista, existe, en suma, una relaciónespecífica y caracterizadora entre norma y caso real que implica —según una famosa imagen de Karl Engisch— la necesidad de «ir y venirde la mirada entre la norma jurídica y el caso concreto» [Engisch], deahí la necesidad estructural de un enlace y de un enriquecimiento recí-proco entre hechos y supuestos normativos [Hassemer, Müller]. Nor-ma y caso concreto deben ponerse en relación recíproca y la labor con-creta del jurista es realizar lenta y progresivamente esta tarea, dirigidaa poner en correspondencia y a dinamizar, dentro de su relación de reci-procidad, elementos que son originariamente de naturaleza heterogénea.


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La aportación hermenéutica de la ciencia jurídica

El paso de la dogmática tradicional a la analítica y de ésta a la her-menéutica jurídica no representa una escansión exclusivamente tem-poral o de desarrollos técnicos internos a la ciencia jurídica, que sesuceden unos a otros [Pastore, Zaccaria 1998]. Es cierto que incide enel mérito de las diferentes representaciones del derecho que presentan



las diversas perspectivas: derecho como concepto lógico, como pro-posición lingüística, como interpretación. Hay que tener claro que la pers-pectiva hermenéutica no rechaza la función de garantía y de controlque la dogmática está en disposición de asegurar [Esser 1974, Zacca-ria 1984], ni tampoco la aspiración analítico-lingüística a una formali-zación sintáctica del lenguaje jurídico, sino que pretende recuperar losaspectos mas fecundos de ambos enfoques con una visión más ampliaque vuelva a conectar la teoría con la praxis del derecho y en este sen-tido supere la arraigada costumbre de los juristas de profesar teórica-mente una doctrina que en la práctica diaria condenan [Meneghelli]. Lapraxis jurídica, sobre la que el modelo hermenéutico llama la atenciónpor su importancia, es «objeto» de observación, de investigación, y dedescripción teórica, porque suministra los elementos sobre los que eljurista elabora sus conceptos [Capograssi]. En la ciencia jurídica teo-ría y praxis se hallan estrechamente unidas, «modelo operativo» y«modelo cognoscitivo» se encuentran íntimamente compenetrados enuna continua interacción que tiene como finalidad última conocer paraobrar y obrar conociendo [Orestano]. Y es, de hecho, en la praxis inter-pretativa donde el jurista comprende algo como derecho o como per-teneciente al derecho [Viola 1994]. En contraposición a la rigidez delantiguo imperativismo de tipo iuspositivista y negando la autosufi-ciencia semántica sostenida por parte de la filosofía analítica, el enfo-que hermenéutico atribuye a la praxis jurídica, a las conexiones de sig-nificado temporalmente vividas, un carácter intersubjetivo y plural, yevidencia las «pérdidas» antropológicas que la modernidad jurídica,aún con sus importantes conquistas de igualdad de trato y de impar-cialidad portadoras de una valoración despersonalizada de las situa-ciones humanas, ha traído necesariamente consigo. La justificaciónjurídica, más que del poder, procede de una actividad hermenéutica,de una manifestación de competencia que se evidencia en el interior dellenguaje y de la práctica jurídica, es decir, de un contexto que se con-vierte en un factor indisolublemente unido al significado de los enun-ciados.

Por otra parte, es verdad que la evolución en la dirección de la her-menéutica corresponde a la progresiva maduración de nuevas certezasque se determina en base a las nuevas coordenadas de las sociedadesoccidentales. Si alrededor de los años cincuenta la concepción del dere-cho como lenguaje se podía considerar atrevida y pionera, posteriormentese ha convertido en algo de comprensión común entre la mayor partede los juristas, e influye ya en una parte significativa de la teoría jurí-dica contemporánea. Al mismo tiempo, la creciente insatisfacción, seapor un acercamiento al derecho en términos exclusivamente normati-vistas que considera al derecho como un conjunto de normas, sea por



la rigidez de los primeros acercamientos de tipo neopositivista vincu-lados a la limitante conexión entre significado y verificación empíri-ca, ha contribuido —una vez asumida la insuficiencia de los puntos devista lógico-formal y perceptivo-factualista [Quine, Davidson, Zacca-ria 1999]— al reconocimiento cada vez más amplio de la innegableimportancia de los conceptos de acción, de intencionalidad y de senti-do. Se ha generado consecuentemente un fuerte avance, en sectoresimportantes de la teoría jurídica contemporánea, de los problemas dela interpretación, ciertamente diferentes, pero también fuertementeentrelazados con la cuestión de la ciencia jurídica.

El antiguo y tradicional planteamiento dicotómico de la relación entreexplicar y comprender, de Kant pasando por Dilthey a la filosofía ana-lítica, planteamiento por el cual el primer término se suponía que hacíareferencia a las ciencias naturales, mientras el segundo se considerabaaplicable al ámbito del espíritu, ha perdido, poco a poco, gran parte desu utilidad en el ámbito del derecho, ya que se considera inadecuado parahacer frente a la dificultad específica de colocar en uno u otro plano (yen las dos categorías de ciencias que se conectan con ellos) fenómenostípicamente jurídicos, como las coordenadas y las estructuras institu-cionales de los ordenamientos jurídicos positivos. En el derecho la zonade naturaleza no se opone, en términos de exclusión, a la zona de espí-ritu: las dos viven en estrecha correlación. El hombre lo es por su simul-tánea pertenencia al mundo de la naturaleza y al mundo del espíritu. Apesar de tener que ver con hechos empíricos, el derecho regula y cali-fica comportamientos dotados de intencionalidad, como las accioneshumanas: por ello, no puede despreciar la investigación hermenéuticadel sentido. Existirá siempre un carácter subjetivo en la comprensiónque es necesaria para aplicar el derecho, pero moderado por la inter-subjetividad que la práctica jurídica posee. De dicotómica, la relaciónentre explicar y comprender tiende a transformarse en dialéctica: es enel seno mismo del complejo procedimiento interpretativo donde lainmediatez de la comprensión se enfrenta a las reglas que disciplinanla explicación.

En los sistemas jurídicos actuales, regidos por constituciones confuerte connotación axiológica y ricas en referencias a valores y puntosde vista históricamente condicionados, los cánones metodológicos delnormativismo —y en concreto las dos tesis, entre ellas correlativas, deque los textos normativos poseen un significado «propio», objetivo ypreconstituido, y que por eso a cada cuestión de derecho se le tiene quedar por deducción del precepto normativo una única respuesta correc-ta [Dworkin, pp. 147 ss.]— son difícilmente practicables.

En las sociedades contemporáneas, caracterizadas por un crecien-te «pluralismo fragmentado» de valores y de culturas, se desvanece la



homogeneidad compartida de significados y del propio derecho como«sistema de normas y de convicciones omnicomprensivo y común atodos» [Pawlowski]. Va desapareciendo la idea de un horizonte cultu-ral orgánico y relativamente estable, del que descienda una voluntadnormativa constante, incontestada e incontestable [Vlachos]. La pre-sencia de valores en conflicto y la falta frecuente de una jerarquía pre-constituida entre ellos implica a menudo que la elección entre los valo-res se determine por la específ ica concreción de las situacionesindividuales, por tanto, tiende a trasladarse al plano del operador jurí-dico o de la interpretación del derecho [Corso], o sea, al terreno de unainterpretación que no se limita a verificar significados sino que proce-de a innovarlos. La amplia variedad de puntos de vista y de valoracio-nes presentes en la sociedad, la falta de puntos de referencia ampliamentecompartidos vienen, por tanto, a incidir directamente en las bases infra-estructurales de la dogmática y de la hermenéutica jurídica, en la tra-ma de las categorías científicas, y en los significados concretos atribuidospor las personas a los enunciados normativos [Lipari]. En su tradicio-nal función de modelar y reelaborar conceptualmente el material jurí-dico, la dogmática y la ciencia jurídica ya no pueden acogerse a nú-cleos de valor estables y comunes, a un cúmulo de creencias y saberesrelativamente indiscutibles, a estructuras sistemático-conceptuales sobrelas que haya amplio consenso, y a la presencia de una «base éticacomún» [Rodotà] de un conjunto de valores sociales generalmente aco-gidos que es puesta en discusión cada vez más radicalmente.

Ya en el uso del lenguaje, ideas derivadas de la lengua corriente ynuevas sensibilidades sobre las relaciones familiares y extrafamiliares,así como también conceptos de naturaleza valorativa relativos a la vidaíntima o personal, condicionan notablemente el alcance de la aproxi-mación al derecho en muchos sectores así como el alcance de los corres-pondientes textos jurídicos [Esser 1972], suscitando cuestiones y difi-cultades nuevas en el terreno del saber jurídico y sometiendo a unadura prueba las categorías tradicionales (como, por ejemplo, las denacimiento y fin de la vida humana) [Zatti],y además poniendo enentredicho nociones cardinales como por ejemplo las de hombre, indi-viduo, persona, ciudadano (pensemos, sólo para poner un ejemplo, encómo se ha puesto radicalmente en crisis el tradicional enfoque del art. 5del Código civil it. relativo a los actos de disposición sobre el propiocuerpo debido a las nuevas y explosivas cuestiones sobre el tratamien-to médico y debido a la creciente importancia de los derechos de lapersonalidad). En consecuencia, resulta cada vez más problemáticoconsiderar de antemano las diversas hipótesis interpretativas comoinmediatamente integrables a través de la simple deducción en unida-des coherentes de sentido, y mucho menos pensar en soluciones pre-



constituidas, instantáneamente deducibles de un homogéneo tejido nor-mativo, social y de valores.

Sea desde esta óptica cultural, sea en virtud de las transformacio-nes de carácter institucional que intervienen en el derecho que han vis-to atenuarse la rigidez de los textos, debilitarse la fuerza imperativa delas normas y consecuentemente aumentar la importancia de la bús-queda de la regla jurídica, está destinado casi de modo natural a aumen-tar el espacio y el interés por la perspectiva hermenéutica, caracteriza-da por una especifica atención al modo de actuar del comprenderinterpretativo y que está perfectamente en condiciones, en cuanto plan-teamiento que se interroga sobre sus propios presupuestos y sobre losde los diferentes objetos de conocimiento, de aclarar la complejidadfenomenológica y conceptual del dato jurídico, pero también de criti-car toda visión dogmática y preconstituida [Zaccaria 1996].

Podemos, entonces, afirmar que la perspectiva hermenéutica estáen disposición de interesar al mundo del derecho y de la ciencia jurí-dica desde una pluralidad de puntos de vista.

En primer lugar, en cuanto reflexiona sobre las bases ontológicasde las ciencias del espíritu, sobre los presupuestos no epistemológicosde la epistemología. Desde este ángulo visual la universalidad teóricade la hermenéutica, como estructura del comprender que concierne ala existencia en su totalidad, aparece como condición preventiva y pre-supuesto de partida para dar soluciones a cada temática de la ciencia jurí-dica. La concepción hermenéutica pretende, en efecto, ir más allá de laepistemología para «descubrir las condiciones ontológicas del com-prender» [Ricoeur 1996a]: en otras palabras, las condiciones trascen-dentales que hacen posible la comprensión del sentido. Desde este pun-to de vista, que subraya ya la co-esencialidad de comprender y ser, yala relevancia que asumen para el derecho las condiciones generales delcomprender, la hermenéutica se configura como un modalidad de acer-camiento a objetos, como un fenómeno estructural del comprender queprecede y constituye la base de las ciencias individuales. La compren-sión del derecho presupone la comprensión de las modalidades segúnlas cuales el derecho se auto-comprende [Zaccaria 1996].

En segundo lugar, la hermenéutica asume la problemática del dere-cho como metodología útil para entender mejor y describir la articula-ción de los procedimientos cognoscitivos jurídicos. La categoría de laprecomprensión, que la hermenéutica jurídica toma prestada de la her-menéutica filosófica general para después adaptarla a sus propios fines,dice que no existe comprensión fuera e independientemente de lasexpectativas de sentido basadas en la experiencia vital [Esser 1974,Zaccaria 1984 y 1998]. Si no toma conciencia de las propias precom-prensiones [Gadamer 1995] es muy difícil para el jurista —que refle-



xiona sobre las condiciones de los propios juicios y más radicalmentesobre las características y fundamentos de la empresa jurídica— intro-ducir y reconocer un sano alejamiento de las propias convicciones sub-jetivas y de las limitaciones que derivan de hábitos mentales inconscientes[Pawlowski]. Sabemos, sin embargo, que, para todos los que operancon el derecho y en el derecho, darse cuenta de las estructuras con-ceptuales entre las que se desplaza el uso jurídico del lenguaje —encuanto definen las condiciones de posibilidad y funcionamiento de lapráctica discursiva del derecho— adquiere una importancia esencial. Serádespués la confrontación con el texto, como ha señalado, una vez más,Gadamer, la que ponga en movimiento la cadena de interpretacionessiempre más adecuadas [Gadamer 1995].

Colocado en primer plano de la hermenéutica jurídica, el elemen-to de la precomprensión (fruto también de la educación y de la socia-lización profesional del jurista), entendido como ámbito que delimitael flujo de las interpretaciones, está sujeto a la apreciación y control inter-subjetivos: se obtiene, de este modo, el efecto de depurarlo de los aspec-tos predominantemente subjetivos y de los eventuales sedimentos decarácter irracional que aún pueda contener [Mengoni]. Está implícita,de hecho, en el momento mismo de transmitirlo, la sugerencia de quepara ser aceptado el elemento-precomprensión debe ser al mismo tiem-po comprensible y razonable. Transparencia y control tienen que cons-tituir un objetivo irrenunciable de la ciencia jurídica: para el jurista lamejor garantía de que sus actos de elección son relativamente justos seencuentra en el diálogo con otros. Abrirse a la crítica, someterse a refle-xiones y a argumentaciones intersubjetivas obliga, efectivamente, a dis-cutir racionalmente las premisas valorativas que han guiado el proce-so. Por lo demás, en un plano más general, lo que diferencia las teoríascientíficas y la fantasía privada es precisamente su naturaleza públicay su controlabilidad, o sea, la circunstancia de que cualquiera las some-ta a un proceso de falsación.

Si el hombre se encuentra estructuralmente inmerso en una histo-ria y en una tradición, si su comprender está destinado a revelar uncarácter inevitablemente situado, es decir, dependiente del horizontede comprensión que asuma en cada caso, la investigación científicaque él practique no estará en disposición de salirse de ese horizontehistórico y tradicional en el que está colocado: ni siquiera cuando pre-tenda dar vida a un saber inmune de prejuicios, y, por ello, universal-mente válido [Volpi]. La historia es la que contiene, lo que «modela»desde dentro la ciencia: los procedimientos lingüísticos que conducena la formalización de las teorías científicas conllevan una serie de con-secuencias y de exclusiones de todos los demás puntos de vista, detodas las demás posibles descripciones de las que no siempre se es



consciente. También la ciencia jurídica, en cuanto resultado de un pro-ceso extraordinariamente complicado, que conserva y cultiva los pro-cesos de aprendizaje de los juristas y en cuanto actividad que viene aconstituir parte integrante del propio objeto de conocimiento, se cons-tituye contextualmente. La estructura del Vorverständnis acoge la his-toricidad y la localización como dimensiones intrínsecas del conocer.

No puede darse una representación conceptual de la realidad queno presuponga una previa lectura interpretativa de ésta por medio de unesquema, desde el momento en que el sujeto cognoscente es parte deun «background de conocimientos y de presuposiciones epistemológi-cas» [Villa]. La misma observación científica está impregnada de teo-ría: su significado y su importancia están determinados no sólo por losconocimientos, sino también por las expectativas y por los paradigmasposeídos [Putnam, Kuhn] que devienen condiciones de posibilidad dela investigación científica, «apertura originaria al mundo», de las cua-les el darse de la verdad o de la falsedad de particulares enunciados nopuede prescindir [Buzzoni].

La pertenencia a una tradición juega un papel decisivo también enel conocimiento del mundo [Laudan]. Así en la interpretación científi-ca-doctrinal del jurista, el significado atribuido a los datos empíricosy a las estructuras conceptuales con las que se organiza el material jurí-dico depende estrechamente del cuadro teórico, de la precomprensióndesde la que el jurista realiza sus movimientos y dentro de la cual todoviene leído. Más que una ciencia jurídica que se presenta como algo uni-tario y siempre igual a sí mismo, válido siempre y en todo lugar, exis-ten formas diversas de esta actividad que varían según el tiempo y el lugar[Orestano]. Se ha dicho que lo científico, según la perspectiva delinea-da por Kuhn, cumpliría una función no diferente a la del juez, justa-mente porque debe empeñarse en interpretar, desarrollar, modificar oincluso subvertir toda una tradición práctica profesional [King]. Encada campo de la ciencia, también en el jurídico, no es posible partirde cero y se necesita, sin duda, utilizar todo lo que ya ha sido elabora-do precedentemente, apoyándose en los hombros de los predecesores.El explicar no puede prescindir por completo del comprender, por el sim-ple hecho de que también la ciencia es en sí una práctica —aunque unapráctica teórica— que está arraigada en la praxis de las relaciones pre-científicas con cosas y personas y que además posee su propia finali-dad interna. Por ello también el explicar depende de condiciones decomprensión específicas en cada caso, y la razón está siempre subor-dinada a las situaciones dentro de las que opera. La «comunidad» delmundo en el que el jurista trabaja, creada por su pertenencia a una tra-dición, se encuentra por otra parte en un incesante proceso de hacerse;en efecto, es el propio jurista quien la instituye en cuanto comprende,



en cuanto participa activamente, con su elaboración, a la reproduccióny al desarrollo de la tradición y de ese modo la lleva adelante prosi-guiendo el discurso de otros e insertándose en él [Dworkin] renován-dola [Gadamer 1995, Pastore].

En tercer lugar, en cuanto se puede considerar no sólo como unadescripción de lo que sucede en el evento interpretativo [Gadamer1995], sino también como verdadero y propio criterio que establece elproblema de los parámetros según los cuales decidir si una interpreta-ción es o no correcta, la hermenéutica puede ser vista también como unmétodo que impone concienciarse de las anticipaciones cognoscitivaspara controlarlas y alcanzar así la justa comprensión [Gadamer 1995],un método que sometiendo la precomprensión al control racional repre-sentado por la comparación con el texto, permite el paso de una com-prensión provisional a una comprensión fundada.

El hecho de que el intérprete, gracias a la precomprensión, esboceun proyecto inicial de sentido que después pueda ser revisado conti-nuamente poniendo a prueba la legitimidad y la no arbitrariedad de suhipótesis inicial, ha llevado a sostener [Antiseri 1981] que el «métodohermenéutico» no difiere lo más mínimo del método de ensayos y eli-minación de errores, del método por trial and error que, según Popper,constituye por excelencia el procedimiento metodológico de las cien-cias [Popper 1970a y 1970b]. Un procedimiento que partiendo siemprede problemas avanza por el terreno de las conjeturas y de las refutacionesque, si a lo largo del proceso resultan a la luz de estas últimas erróne-as, obligan a buscar teorías diferentes y más adecuadas.

La situación específica de la interpretación jurídica no permite, sinembargo, acoger plenamente esta tesis que, equiparando la epistemo-logía a la hermenéutica, conciba a esta última como un conjunto dereglas procedimentales cuya finalidad es alcanzar el objetivo estable-cido [Antiseri 1997]. En el caso del derecho, en efecto, la precom-prensión, aunque necesaria para iniciar el procedimiento interpretati-vo, no está en disposición de satisfacerlo, actuando esencialmente enel ámbito del llamado «contexto de descubrimiento» [Mengoni 1996],es decir, de la búsqueda de la hipótesis de solución, que debe sucesi-vamente ser aprobada y comparada con otras posibles hipótesis de solu-ción; lo que sucede en el llamado «contexto de justificación», dentrodel cual se suministran las razones que presiden la elección de una par-ticular posibilidad interpretativa. En el derecho, donde la idea de vali-dez es central, y la pretensión de corrección se define por tanto comoparticularmente relevante, la idea de interpretación no puede bastarsea sí misma, pero las técnicas de interpretación y las técnicas de argu-mentación se implican, se combinan y se presuponen recíprocamente[Ricoeur 1996b]. El derecho no puede ser sólo interpretación: hablar de



interpretación metodológicamente correcta no tiene sentido completosi se pierden de vista los objetivos que a través del derecho se puedenalcanzar y las finalidades que a través del discurso jurídico se puedenconseguir.

Ahora bien, la dogmática jurídica, en este nuevo cuadro de unaciencia jurídica muy consciente del aspecto hermenéutico del derecho,mantiene sin embargo una función precisa.

Es cierto que tiene que ser profundamente revisada con respecto ala concepción tradicional que la consideraba como un método de tra-bajo que, con el vínculo a la autoridad de los textos, sistematiza y repro-duce el material ya existente [Esser 1972]. La dogmática reconquistasu espacio en una relación más estrecha con la praxis y con los casosconcretos, su función y su alcance se redefinen en el marco de un con-cepto de ciencia más abierto para acoger en su interior sea los juiciosde valor sea al sujeto interpretante. En efecto, una vez afirmada la fun-ción central de la hermenéutica en la continua y necesaria adaptaciónde los textos a las circunstancias presentes, la dogmática, diferente y com-plementaria respecto a la interpretación [De Lazzer], conserva una irre-nunciable función ordenadora, reflexiva y de control. Se ejercita insti-tuyendo conexiones entre las normas entre sí, y de las normas con loscasos particulares, y todo ello por un fundamental control de coheren-cia y en la perspectiva de tener que decidir sucesivamente otros casos[Luhmann].

En el nuevo horizonte hermenéuticamente señalado la circularidadde la relación entre interpretación y dogmática [Mengoni 1989] insti-tuye un continuo y productivo reenvío e intercambio entre los resulta-dos de los procedimientos interpretativos y su introducción en la orga-nicidad del material jurídico conjunto. Lo que permite otorgar estabilidady consistencia, excluyendo las continuas discusiones, tanto a la inte-gración hermenéutica de las normas como a su aplicación concreta alos casos reales; permite igualmente someter al beneficio de la duda cien-tífica, para el cual todo esquema explicativo de la realidad debe con-cebirse como provisional, los que en un tiempo fueron dogmas indis-cutibles pero hoy son entendidos de modo más avezado como puntosde vista consolidados por la tradición jurídica.

Esta función estabilizadora e integradora de la dogmática constituyeuna exigencia mucho más significativa y configura una tarea mucho másdelicada en un contexto como el actual de no homogeneidad de losvalores sustentadores del sistema jurídico. Al mismo tiempo, permiteindirectamente poner freno a cualquier tentación «pan-hermenéutica»quizás presente en la cultura jurídica contemporánea.

Sin embargo, la imposibilidad de reducir la hermenéutica a unamera metódica del procedimiento científico no significa decretar su



irrelevancia para la investigación del científico. Entre la precompren-sión, que es el acto inicial del comprender jurídico y el hallazgo de lamáxima de decisión que es el acto conclusivo, se desarrolla una seriede anticipaciones de posibles soluciones, que gracias al método dialó-gico de las preguntas dirigidas al texto permite consultar los modelosnormativos en relación a las respuestas que pueden ofrecer para el casoen cuestión.

Pero una vez que el procedimiento se haya terminado y el intér-prete haya alcanzado el convencimiento de la decisión a tomar, ¿cómoy a través de qué instrumentos se puede demostrar lo acertado de lainterpretación elegida?

El punto esencial de partida para responder a esta interrogante esque al término verificabilidad no se le puede atribuir en el ámbito jurí-dico el mismo significado que asume en el ámbito de la comprensióntécnico-científica [Kalinowski]. El modelo de la certeza matemáticano se puede aplicar mecánicamente a la indudable especificidad de lalógica y de la argumentación jurídica: se tratará, más bien, por parte delintérprete, de establecer un control del carácter típico y generalmenterepresentativo, tanto de la situación de conflicto como de la alternati-va decisional elegida.

Todo esto implica un trabajo de reflexión y de comparación («valo-rar significa comparar»), un esfuerzo en el proceso de elección pro-gresiva, de eliminación de las posibles alternativas, que exige una acti-vidad dialógica y argumentativa. Más que de una verificación o de unademostración de la corrección de un procedimiento interpretativo y desus resultados, se podrá hablar con rigor —en el sentido de la teoría dela ciencia— de una no falsación suya. En otras palabras, se podrá, todolo más, probar que se ha cumplido la condición por la cual el principio-guía de la interpretación puede ser mantenido en casos similares.

Estas consideraciones han inducido a autorizados epistemólogoscontemporáneos [Toulmin, Lakatos] a concebir el derecho como ámbi-to de análisis que puede proporcionar un modelo de racionalidad útilpara entender mejor los procedimientos y las decisiones metodológicasque se dan en la ciencia.

Es posible, en efecto, descubrir no pocos elementos de enlace entreel procedimiento de la interpretación jurídica y los procedimientos uti-lizados por los científicos en sus investigaciones. También en la inda-gación científica la comprensión del dato presupone una anticipaciónde su sentido, al que después seguirá la verificación de tipo experi-mental. En ambos casos es ineliminable el papel que juegan los juiciosvalorativos que para el científico es incluso predominante en la faseprecedente al propio trabajo científico de la elección de la teoría departida así como de la orientación sobre las direcciones que deba asu-



mir la investigación: mientras que para el jurista condiciona la prede-finición teórica del objeto y acompaña, paso a paso, todas las fases delprocedimiento de individualización del derecho.

Una reflexión de tipo hermenéutico necesariamente precede ysigue al conocimiento de carácter científico-metódico: le precedecomo precomprensión ineliminable de su campo de indagación y desus intereses de investigación; le sigue como necesidad continua de tra-ducir las nuevas informaciones, alcanzadas gracias a la investigacióncientífica, al lenguaje social corriente. Las ciencias se encuentran enla necesidad de recurrir a la retórica para utilizar y dar a conocer lospropios resultados y los nuevos descubrimientos. Las nuevas adqui-siciones que surgen y prevalecen en los diferentes ámbitos científicosdeben, por la fuerza de las cosas, si quieren extenderse a una esferamás amplia de destinatarios, ser reconducidas a las evidencias de la«razón común». También bajo este perfil, la hermenéutica subraya latarea de proceder a esta «integración» de los nuevos resultados cien-tíficos en el lenguaje, entendido como estructura trascendental queactiva las propias diferenciaciones y precede a la lógica especializa-da de la ciencia.

Con esta reivindicación de la evidencia de la «razón común» fren-te a las pretensiones exclusivistas de lo científico, la hermenéutica nie-ga que el saber científico pueda encontrar fundamento en una auto-ins-titución de la propia ciencia: pero sobre todo destruye su dogmáticapretensión de superioridad y de absolutidad metódica, subrayando quela dimensión hermenéutica excede constantemente los estrechos limi-tes del metodologismo. La razón no se configura solamente como capa-cidad de subsumir lo particular bajo un universal no determinado, un«sentido común», que precede y sustenta la singular investigación inter-pretativa de los significados.

Lejos de identificarse con la verificabilidad metódica, el momen-to de verdad de las ciencias se encuentra en su relación con la con-ciencia común.


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2. La filosofía hermenéutica del derecho

La constatación del papel crucial de la interpretación en los momen-tos más significativos de la ciencia y de la práctica jurídica nos lleva apreguntarnos en qué medida el concepto filosófico del derecho estámarcado por la dimensión hermenéutica.

El derecho parece hecho para ser interpretado porque cada acto dela práctica jurídica o presupone resultados de precedentes interpretacioneso es un acto interpretativo en sí mismo. La interpretación parece per-tenecer de alguna manera a la naturaleza del derecho. Lo mismo pue-de decirse del arte y de la literatura. También están hechos para serinterpretados porque se concretan en productos intencionales cuyo sig-nificado no puede ser captado sin llevar a cabo una interpretación delsentido. La autoridad que confiere fuerza obligatoria al texto jurídicoequivale al autor de la obra de arte o del texto literario. Desde esta ópti-ca es obvio que se piense que la moral no está hecha para ser interpre-tada, a no ser que se acepte una moral heterónoma, es decir, prove-niente de una autoridad externa [Raz 1996].

Intentaré, en cambio, mostrar que el carácter central de la inter-pretación en el derecho está justificado no tanto por el respeto a la auto-ridad y a su voluntad cuanto más bien por su carácter práctico, es decir,por la exigencia de dar un sentido a las acciones sociales. Desde estepunto de vista el derecho se encuentra más próximo a la moral que alarte y a la literatura, a no ser que tampoco estas últimas se desvincu-len de una óptica puramente intencionalista [Walzer, Raz, 1991].

Si es cierto que la interpretación está indisolublemente unida alcarácter práctico del derecho y a su labor de coordinación de las accio-nes sociales, entonces será posible hablar de una «filosofía hermenéu-tica del derecho», y no ya simplemente de un uso metódico de la inter-pretación dentro de una experiencia jurídica que la utiliza para sus fines.La interpretación ¿constituye un medio de la práctica jurídica o formaparte de su misma razón de ser?

La respuesta a esta pregunta hará comprender no sólo la diferenciaentre la filosofía analítica del derecho y el enfoque hermenéutico, sinotambién, dentro de este último, la distinción entre el uso metódico (oteórico) de la interpretación y el uso propiamente filosófico.



Por ello nos referiremos aquí a la «filosofía hermenéutica», expre-sión que es preferible a la de «hermenéutica filosófica», por ser más ade-cuada para indicar que no se trata tanto de aplicar el método hermenéuticoa las investigaciones filosóficas o de entender la propia filosofía comointerpretación, cuanto más bien de tematizar la propia interpretacióncomo la cuestión fundamental de la filosofía. Esto corresponde a lapregunta de Heidegger: «¿Cuál es el modo de ser del ser que existesólo en el comprender?», pregunta que, trasladada a nuestros fines, setransforma en: «¿Cuál es el modo de ser de la práctica jurídica queexiste sólo mediante actos interpretativos?»

A pesar de las radicales diferencias de origen entre las dos princi-pales orientaciones del pensamiento contemporáneo, es decir, la lla-mada hoy de manera aproximativa «filosofía continental» y la analíti-ca [D’Agostini, Cremaschi], se están dando las condiciones para quetenga lugar un auténtico debate entre las posiciones contrapuestas queno se convierta en un diálogo de sordos [Viola].

Uno de los puntos centrales de esta convergencia se encuentra enel campo de la filosofía de la acción. Aquí se puede constatar un amplioacuerdo en torno a la convicción de la imposibilidad de comprender laacción únicamente en base a la explicación causal. Para que una acciónsea comprendida debe ser observada bajo el prisma de su finalidad, desus intenciones, de sus reglas, de los contextos de ejercicio y de las for-mas de vida a las que pertenece. Se necesita, por tanto, superar la visiónmeramente psicologista, así como pasar de una observación externa ydistante a otra de alguna manera participante. Esta exigencia es senti-da hoy por las más diversas orientaciones de pensamiento, aunque dife-rentemente articulada por cada una de ellas. En particular, la filosofíahermenéutica se ha ido caracterizando en la medida en que se ha ido dis-tanciando radicalmente del psicologismo, que sin embargo la habíagenerado, así como de la concepción que entiende la interpretacióncomo una transferencia a la vida mental ajena [Ricoeur, p. 53].

Otro aspecto en común, estrechamente unido al anterior, viene dadopor el llamado «giro lingüístico». El lenguaje se convierte en la base yhorizonte último del pensamiento filosófico, entendido no ya comolenguaje técnico o ideal, sino como lenguaje ordinario que está pre-sente en la multiplicidad de los lenguajes. Realmente existe una profundadiferencia entre la consideración del lenguaje propio de la filosofíaanalítica, para la cual queda marcado por un carácter artificial y dealguna manera «técnico» [Wittgenstein, par. 199], y la propia de la filo-sofía hermenéutica, para la cual tiene un alcance ontológico. Comodice Gadamer: «el ser que puede ser comprendido, es lenguaje» [Gada-mer, p. 542]. Sin embargo, queda el hecho de que la filosofía herme-néutica tiende de esta manera a poner siempre más intensamente el



acento en el carácter lingüístico de la comprensión del mundo, convir-tiéndose en una Sprachhermeneutik. Por su parte, la filosofía analítica,en la medida en que abandona el aislamiento del lenguaje con respec-to al mundo y valora la importancia de los contextos, del «punto devista interno», de las condiciones de éxito de los juegos lingüísticos ydel aporte de la comunidad lingüística, tiende a redimensionar de algu-na manera el carácter meramente instrumental del lenguaje. La prag-mática lingüística representa el puente de unión entre filosofía analíti-ca y hermenéutica.

Lenguaje y acción, comprensión y giro lingüístico son todo uno, por-que el entender y el comprender son partes esenciales del lenguaje pen-sado no ya como un conjunto de signos abstractos, sino como un ejer-cicio comunicativo vivo. Si el significado está ligado al uso de losenunciados, entonces podrá ser individualizado sólo haciendo referen-cia a la intención de los que usan el lenguaje y dentro del juego lin-güístico en cuestión. En efecto, no se trata de un uso privado, sino deun uso público de las palabras y de otros signos, es decir, de un usosegún reglas o de un uso de algún modo institucional. Mientras el enten-der implica —como dice Wittgenstein— un «dirigirse hacia alguien»,o sea, captar las intenciones ajenas, el comprender entra en juego cuan-do nos damos cuenta de que éstas pertenecen a un contexto más ampliodel que reciben un sentido. Este contexto viene dado realmente por laparticipación en el uso de los símbolos dentro de convenciones lin-güísticas aceptadas también por otros, pero asimismo conjuntamente porel tipo de actividad de la que se trata y de sus razones. Entender y com-prender son, por tanto, estrechamente interdependientes.

Las convergencias entre filosofía analítica y filosofía hermenéuti-ca se acaban aquí, al menos en lo que se refiere a los límites de nues-tro tema [Mitchell y Rosen]. Ahora quisiera mostrar las razones por lasque considero que la filosofía hermenéutica es más adecuada para ren-dir cuentas de la experiencia jurídica en su globalidad que lo puedan serotras orientaciones de pensamiento que quizás pudieran ser clarifica-doras en relación a aspectos más circunscritos.


S. Cremaschi (a cargo de), Filosofia analítica e filosofia continentale, La NuovaItalia, Firenze 1997; F. D’Agostini, Analitici e continentali. Guida alla filo-sofia degli ultimi trent’anni, Cortina, Milano 1997; H. G. Gadamer, Verità emetodo, a cargo de G. Vattimo, Bompiani, Milano 1983; S. Mitchell, M.Rosen (a cargo de), The Need for Interpretation. Contemporary Conceptionsof the Philosopher’s Task, The Athlone Press, London 1983; J. Raz, Morality



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La primacía de la comprensión

No basta con estar de acuerdo en la importancia central de la com-prensión para las ciencias humanas y para el filosofar dado que puedeentenderse de modos diversos. Pueden darse diferentes respuestas a laspreguntas concernientes a: quién comprende, qué comprende, cómocomprende y, sobre todo, a la que se refiere al sentido mismo del com-prender.

Para la filosofía hermenéutica la comprensión tiene un carácterradicalmente temporal. La experiencia humana no está hecha de esta-dos de conciencia atomísticos y puntuales, sino de conexiones de sig-nificado que implican un incesante reordenamiento retrospectivo yprospectivo. La conciencia hermenéutica es una conciencia histórica,está expuesta a la historia y a su acción de forma tal que esta acción nopuede ser objetivada sin menospreciar el propio fenómeno histórico.Pero la objetivación epistemológica introduce en esta conciencia unaespecie de distanciamiento alienante (Verfremdung) que destruye la ori-ginaria relación de pertenencia. Será necesario, entonces, recuperar laprofunda unidad de la conciencia histórica, mostrando la posibilidad desuperar la fractura entre la tradición en la que y de la que vive el intér-prete, y aquella a la que pertenece el texto o, más en general, el men-saje (Horizontverschmelzung). No hay aproximación a los documen-tos históricos que sea neutral. Todo intérprete lleva consigo modelosinstilados por su propia tradición y cultura. Estos prejuicios (Vorurtei-le) le llevan a tener determinadas expectativas en relación con los sig-nificados de un texto. El comprender será, entonces, un movimientocircular entre las expectativas o anticipaciones del intérprete y los sig-nificados anidados en el texto. El encuentro y la fusión de horizonteses posible porque, por una parte, la conciencia de los prejuicios otorgala posibilidad de gobernarlos y de corregir así las expectativas y, por otra,los significados a comprender se extienden más allá de las intencionesdel autor. Por esto toda comprensión hermenéutica no es una mera



reproducción, sino que tiene un aspecto productivo y se desarrolla comoun evento histórico que, a su vez, está disponible para ulteriores actua-lizaciones.

También la experiencia jurídica tiene un carácter histórico que nose puede eliminar. El pasado deja sentir su peso en el presente que a suvez se siente unido de alguna manera a él. La práctica jurídica es unaincesante labor de mediación entre mundos diferentes, el de aquellosen que el texto legal (u otro equivalente) tiene su origen y el de susactuales usuarios, es decir, de aquellos que se sirven de ella para llevara cabo la tarea de coordinación de las acciones sociales. El intérpretees tradicionalmente un mediador y un traductor. No se trata solamen-te de poner en comunicación culturas diferentes, sino también situa-ciones diversas, eventos históricos lejanos en el tiempo y expectativasopuestas. Esto requiere no sólo la capacidad de participar en un parti-cular juego lingüístico, sino también la de saber captar lo que una par-ticular forma de vida puede comunicar a otra diferente y lo que ésta pue-de recibir del pasado.

En razón al carácter histórico de la experiencia jurídica es necesa-rio preguntarse si el derecho ha de ser identificado como un juego lin-güístico particular o como un modo de poner en comunicación formasde vida diferentes y eventos históricos distintos. ¿Es el derecho unaforma de vida o un modo de gobernar la comunicación entre la multi-plicidad de lenguajes? ¿Puede realizarse la coordinación jurídica de lasacciones sociales sólo dentro de contextos bien definidos y circunscri-tos o se ejercita en la interrelación de formas de vida distantes en el tiem-po y en el espacio?

Desde los tiempos de la codificación napoleónica la idea del dere-cho se ha concretado en la imagen de un sistema jurídico nacional cons-tituido por normas provistas de una coherencia interna de significadoy emanadas de una autoridad formalmente reconocida. Alf Ross haequiparado un sistema jurídico, así entendido, con el juego del ajedrez.Mientras las reglas del ajedrez se refieren a los movimientos hechos porlos jugadores, las reglas jurídicas se refieren a las acciones sociales delos ciudadanos y de las autoridades públicas, de donde deriva la dife-rencia entre normas de conducta y normas de competencia [Ross, pp.32-33]. Para Ross un sistema jurídico nacional es, por así decir, «unaentidad individual» en sustancia inconmensurable respecto a los otrossistemas de derecho validos. Es como si existieran muchos modos dejugar al ajedrez, cada uno de ellos con sus propias reglas internas. Supunto de unión residiría solamente en organizar de manera coherentey practicable el movimiento de las piezas en el tablero. Del mismomodo, los diferentes sistemas jurídicos nacionales tienen elementoscomunes simplemente por el hecho de ser un conjunto de reglas sobre



la organización de la fuerza pública y el funcionamiento del aparatocoercitivo del Estado.

Esta representación del derecho necesita, de una vez por todas, unadelimitación rigurosa del contexto dentro del cual se ejercita el juegodel derecho. Consecuentemente, tiende a identificar el derecho válidocon la dimensión nacional (derecho alemán, danés, italiano, etc.), esdecir, según una terminología que seguramente Ross no aceptaría, conuna particular forma de vida proveniente de una «ideología de las fuen-tes del derecho». Esta convicción se encuentra, sin embargo, altamen-te difundida en el pensamiento jurídico contemporáneo, pero es falsapor razones históricas y teóricas.

En las épocas precedentes al nacimiento del Estado moderno y ala asunción por éste del monopolio de la fuerza pública ciertamente nose puede hablar de «sistemas jurídicos nacionales», pero lo que másimporta es que los sistemas actuales no pueden ser concebidos comosistemas cerrados, aunque admitamos que lo hayan sido en un tiempo.Hemos señalado que la cuestión de las fuentes es una cuestión her-menéutica. Un sistema jurídico, aún estando caracterizado en princi-pio por la jerarquía constitucional de las fuentes, se desarrolla en su inte-rior y debe continuamente poner orden en la selva de los hechos y delos actos normativos. Además va aumentando la relevancia de leyes yde otros actos constitutivos de ordenamientos externos con los que elsistema normativo mantiene relaciones, no siempre previstas o previ-sibles; por no hablar del carácter anómalo de las fuentes extra ordi-nem. En suma, las reglas del juego no están prefijadas de una vez portodas salvo algunas indicaciones generales, y deben ser reordenadas sincesar.

Esto significa que un sistema jurídico tiene su propia evolucióninterna que está muy lejos de ser puramente lógica. La praxis jurídicatiene que dar continuidad al sucederse de formas de vida que se colap-san unas con otras. El mundo jurídico y cultural de los padres consti-tuyentes no era el mismo que el de nuestro mundo actual, mas si elderecho que proviene de ellos se puede considerar como todavía vigen-te esto quiere decir que su lenguaje es de algún modo significativo paraformas de vida diferentes.

El papel de la interpretación jurídica es el de traducir pretensionesnormativas que provienen de las formas de vida del pasado (o simple-mente, otras vidas) a la del presente con las que mantiene particularesvínculos. Esto sería imposible si los contextos históricos fueran inco-municables y cerrados en sí mismos, pero entonces también sería impo-sible el derecho como concepto normativo. En un cierto sentido la nor-matividad es lo que no proviene de nuestro propio mundo y pone en crisissu «normalidad».



Como es sabido, en la estela de Wittgenstein se ha reforzado latesis de la inconmensurabilidad de los paradigmas y de la intraducibi-lidad de los lenguajes. No pretendo discutir aquí su fundamento. Que-da, sin embargo, el hecho de que el derecho en cuanto lenguaje de lainteracción ha afrontado desde siempre el desafío de la incomunicabi-lidad de las diversidades. La misma práctica jurídica se basa en el pre-supuesto de que una misma regla puede medir situaciones diferentes enel tiempo y en el espacio. Hoy esto se aprecia de forma más clara en losintentos de constituir alrededor de los derechos del hombre un lugarestable de comunicación de los diferentes sistemas jurídicos. Carecede importancia hasta qué punto estos esfuerzos se ven coronados porel éxito, pero es claro que el paso del Estado nacional a las sociedadesmulticulturales sería imposible si el derecho no fuera capaz de hacer dia-logar culturas diferentes y fuese destinado sólo a resolver los litigios enfamilia.

La filosofía hermenéutica, al menos por sus orígenes y en sus prin-cipales desarrollos, es particularmente sensible al encuentro con mun-dos culturales diferentes y concibe las formas de vida no como entidadescerradas sino como ambientes más fluidos y porosos. Sin embargo,sería erróneo trasladar las exigencias de la filosofía hermenéutica alproblema del diálogo intercultural. No es de esto de lo que se trata real-mente. No es por casualidad que la experiencia hermenéutica esté con-figurada emblemáticamente por Gadamer en el encuentro con la obrade arte y su función normativa. En la interpretación de la obra de arteo del texto clásico se produce una transformación del propio mundodel intérprete, es decir, se produce un proceso de integración en el sen-tido hegeliano. «La relación con la obra no es ni simplemente subjeti-va ni objetivamente reconstructiva, sino que representa una mediaciónentre nuestro presente de intérpretes y las huellas y el sentido del pasa-do que nos han transmitido» [Ferraris, pp. 269-270]. No se trata, por ello,directamente de un encuentro de dos culturas diversas, sino entre elmundo del intérprete y algo normativo, que a su vez pertenece a unmundo cultural diverso. Este último se sostiene no por sí mismo, sinoen cuanto es portador de algo que está en disposición de hablar tambiéna quienes pertenecen a otros universos de significado. Existe una pro-yección de la obra de arte respecto a su mundo de origen. Esta funciónhermenéutica no sólo la desarrolla la obra de arte, sino que se encuen-tra también en otros eventos lingüísticos. No cabe duda, por ejemplo,de que los derechos del hombre provienen de una determinada cultu-ra, la occidental, pero valen y son normativos sólo en la medida en queson capaces de hablar a culturas diferentes a la de origen.

Apel ha reprochado a Wittgenstein el no haberse interrogado losuficiente sobre un tipo particular de juegos lingüísticos, los que se



relacionan hermenéuticamente con otros juegos de lenguaje. Él pien-sa no sólo en la narración de una historia vivida o transmitida por la tra-dición y en la interpretación de un texto, sino también en todas las acti-vidades en las que la comprensión hermenéutica encuentra su aplicación:la predicación, la lección, la decisión judicial o la ejecución de una pie-za musical [Apel 1973, págs. 368 y ss.]. En todos estos ejemplos unapráctica sólo puede ser entendida si es interpretada como la aplicaciónde exigencias normativas que tienen sus raíces en otro lugar.

Podemos, por ello, caracterizar la comprensión hermenéutica comola competencia para seguir reglas. Justamente en esto se diferencia deun método de conocimiento empírico [Apel 1997, p. 218]. No se pue-de participar en una praxis de vida si no se conocen en sentido prácti-co las condiciones de su identidad.

Conocer en sentido práctico quiere decir participar en una praxisde vida y desde este punto de vista interno saber distinguir la aplicacióncorrecta de las reglas de la que no lo es. Esto implica también saber cap-tar la interrelación con otros mundos de significado, sin los cuales noes posible clarificar la «situación» en la que se encuentra.


K.-O. Apel, Transformation der Philosophie, I, Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1973;K.-O. Apel, L’influsso della filosofia analitica sul mio itinerario intellettua-le, en S. Cremaschi (a cargo de), Filosofia analitica e filosofia continentale,La Nuova Italia, Firenze, 1997, pp. 209-247; M. Ferraris, Storia dell’erme-neutica, Bompiani, Milano 1988; A. Ross, Diritto e giustizia, a cargo de G.Gavazzi, Einaudi, Torino 1965.

La variedad de las aproximaciones hermenéuticas al derecho

Intencionalmente he hecho hincapié en los caracteres normativosdel comprender hermenéutico para preparar mejor el terreno a la con-sideración del derecho, pero estoy convencido de que pertenecen a lasraíces de la filosofía hermenéutica. La distinción entre explicación y com-prensión no tendría ningún sentido si la segunda no condujera a unamodificación del propio mundo del intérprete y de las perspectivas deacción. «La vida social consiste en un continuo proceso de transfor-mación de lo que está vigente» [Gadamer, p. 276]. Por otra parte, laidentificación entre interpretación y aplicación señala claramente elcarácter normativo del comprender hermenéutico, para el cual sólo unsaber que sepa aplicarse a la situación concreta prueba con ello su vali-



dez. Esta aplicación es una medición ajustada del caso en estudio, unejercicio de razón práctica dirigido a configurarse de algún modo comorecta ratio.

¿Cómo hay que pensar el derecho en este contexto conceptual? Dehecho, están presentes todos los elementos que permiten la elabora-ción de una concepción hermenéutica del derecho: una praxis viva,representada por el derecho jurisprudencial, los textos normativos ainterpretar, los casos jurídicos a resolver y una comunidad como hori-zonte de la interpretación con sus instituciones dotadas de autoridad. Sinembargo, todo esto no basta para definir el derecho, es incluso letramuerta si no se comprende el sentido general de la labor jurídica, es decir,las razones por las que elementos tan diversos se concilian, constituyendouna praxis de vida dentro de la cual nos encontramos y estamos.

La hermenéutica filosófica ha sido acogida de diferente modo enel pensamiento jurídico de lengua alemana [Stelmach]. Como era pre-visible, la atención de los juristas ha sido atraída prevalentemente porlas aportaciones hermenéuticas a la doctrina de los métodos interpre-tativos, que en el campo jurídico podía preciarse de una consolidada tra-dición [Forsthoff, Coing y Betti]. La interpretación jurídica es consideradacomo un sector especial o particular de la hermenéutica metódica (Son-derfall). Pero con Gadamer la hermenéutica —como sabemos— ambi-ciona algo más, a pasar de la dimensión metódica a la propiamentefilosófica. Esta tendencia ha suscitado graves dificultades para las filo-sofías que se dirigen a ámbitos específicos de la experiencia humanaporque están consagradas a definir su objeto y no pueden contentarsecon disolverlo en la praxis interpretativa general. Afirmar que el dere-cho es interpretación puede no querer decir nada cuando se sostieneque todo es interpretación. La razón de ser de una filosofía del derechodescansa sobre el convencimiento de que es posible distinguir de algúnmodo el campo de la juridicidad, de otros sectores de la vida humana.Pero si el derecho es praxis interpretativa como la política, la economíay la moral, entonces será necesario introducir otras especificacionesde carácter objetivo. Y consiguientemente, el núcleo central de la cues-tión filosófica se desplazará a estos caracteres objetivos y, por tanto, nose podrá hablar de una filosofía hermenéutica del derecho.

Éste es el sentido de la conocida polémica entre Betti y Gadamer.Por parte del teórico del derecho no se trataba solamente de la preocu-pación filosófica de garantizar la objetividad del saber, sino también —y sobre todo— de defender la identidad del derecho que aparecíaamenazada desde el momento en que la hermenéutica jurídica era asu-mida como modelo ejemplar de la hermenéutica filosófica. Esto expli-ca también por qué normalmente los filósofos del derecho seguidoresde la orientación hermenéutica la combinan con otras aportaciones filo-



sóficas, como las provenientes de la filosofía de los valores [Betti] o dela ontología del derecho (Rechtsontologie) [Kaufmann y cfr. tambiénFrommel].

Por tanto, la principal dificultad que aún hoy encuentra la edifica-ción de una filosofía hermenéutica del derecho, es ésta: ¿de qué modola hermenéutica podrá responder por sí misma a la cuestión de la natu-raleza del derecho sin que se difumine dentro del concepto global dela vida práctica?


E. Betti, L’ermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito, a car-go de G. Mura, Città Nuova, Roma 1987; H. Coing, Die juristischen Ausle-gungsmethoden und die Lehre der allgemeinen Hermeneutik, Westdt. Verlag,Köln/Opladen 1959; E. Forsthoff, Recht und Sprache, Prolegomena zu einerrichterlichen Hermeneutik, 2.ª ed., Wissenschaftliche Buchgesellschaft,Darmstadt 1964; M. Frommel, Die Rezeption der Hermeneutik bei KarlLarenz und Jossef Esser, Rolf Gremer, Ebelsbach 1981; H.G. Gadamer, Erme-neutica come compito teorético e pratico, en Id., Verità e metodo 2, a cargode R. Dottori, Bompiani, Milano 1995, pp. 261-278; A. Kaufmann (a cargode), Die ontologische Begründung des Rechts, Wissenschaftliche Buchge-sellschaft, Darmstadt 1965; J. Stelmach, Die hermeneutische Auffassung derRechtsphilosophie, Rolf Gremer, Ebelsbach 1991.

La filosofía hermenéutica del derecho como filosofía práctica

Para responder a esta pregunta antes tenemos que dar mejor cuen-ta de los caracteres distintivos de la concepción hermenéutica de lainterpretación. Para sostener una concepción hermenéutica del dere-cho no es suficiente con afirmar —como se ha hecho en las páginas pre-cedentes— que la interpretación desempeña un papel central en todoslos momentos significativos de la experiencia jurídica. Es necesarioademás mostrar que esta actividad interpretativa se ha de entender deuna cierta manera, la propiamente «hermenéutica»

Algunos caracteres típicamente hermenéuticos han sido ya acogi-dos por el modo difuso de entender la interpretación en general y lajurídica en particular. Me refiero principalmente a la noción de inter-pretación participante. Está ya ampliamente admitida la idea de que elintérprete no es un observador externo, al modo del científico de las cien-cias naturales, sino que se coloca dentro de la situación en la que tieneque desempeñar su papel y acepta sus presupuestos contextuales. Algu-nos autores hablan de «punto de vista interno» [Hart, pp. 68 y ss.] o de



«punto de vista hermenéutico» [MacCormick], pero esto está aún muylejos de representar una concepción hermenéutica de la interpretación.

Igualmente la convicción de que el intérprete no es meramentepasivo y que su actividad contribuye de alguna manera a formar el sig-nificado del texto, es decir, que no es meramente reproductiva sino encierto sentido también creativa, es ya una constatación incontestada eincontestable, pero sería erróneo ver en ello una aportación caracteri-zadora de la hermenéutica. Cuando Gadamer señala que las reglas delderecho y de la moral necesitan una integración productiva y que «eljuez no aplica sólo en concreto la ley, sino que con la sentencia quepronuncia desarrolla el derecho» [Gadamer 1983, p. 63], dice una cosarazonable que no requiere de por sí un soporte hermenéutico.

Por último, también la crítica al silogismo judicial entendido comouna mera subsunción lógica del caso concreto en el supuesto de hechoabstracto y, consiguientemente, del logicismo jurídico [Lombardi Vallau-ri, p. 25-178] pertenece ya a la forma mentis del jurista contemporáneo,que no confunde los procesos de concretización de la norma con lapura y simple deducción lógica, aunque ésta conserve un papel funda-mental en la aplicación del derecho.

La aportación propia de la hermenéutica no consiste en corregirlas deformaciones iluministas de la actividad interpretativa entendidacomo reproducción objetiva de las intenciones del legislador. Tampo-co consiste en formular métodos interpretativos alternativos a los con-solidados en la práctica jurídica, sino más bien en una conciencia reno-vada de las condiciones del ejercicio de la práctica interpretativa.Justamente en este sentido la hermenéutica puede ser considerada unafilosofía en lugar de simplemente una metódica [Gadamer 1972].

El centro filosófico de la hermenéutica no se encuentra en el inter-pretar sino en el comprender. La interpretación como actividad adquie-re un sentido propio porque se produce dentro de una comprensión pre-liminar que es el verdadero y propio lugar del «sentido». Toda actividadtiene significado únicamente dentro de una totalidad de sentido. Enconsecuencia, la comprensión precede y condiciona la interpretación que,a su vez, la desarrolla, la corrige y la libera de malentendidos. Estaconsideración se apoya en observaciones elementales. Si no anticipa-mos el sentido de nuestro discurso tampoco conseguiremos construir-lo. Asimismo, en la investigación científica, para que el dato sea expli-cado, es necesario primero anticipar su sentido y después verificarlo conel control experimental. Pero para la filosofía hermenéutica todo estoasume una relevancia mucho más profunda, en cuanto el comprenderse entiende como un modo de ser, el modo de ser propio del hombre.

«No se puede eludir la consideración de que no sólo el discurso yla escritura, sino todas las creaciones humanas, están penetradas de un



«sentido», y es tarea de la hermenéutica extraerlo» [Gadamer 1977, p.738]. El sentido de una práctica social interpretativa es la finalidadgeneral de la tarea de que se trata. Precede e ilumina las acciones quese realizan en su interior. Estas acciones pueden ser correctas o inco-rrectas (convenientes o inconvenientes, justas o injustas, buenas o malas)en relación a lo que hacen referencia, es decir, pueden ser sensatas oinsensatas. Desde este punto de vista, el sentido de una práctica sociales una tarea a la cual se está llamado, una labor que se emprende, unobjetivo general que se persigue. Esto significa que el sentido, que estáen la base de la comprensión hermenéutica, tiene un carácter prácticoy que una filosofía hermenéutica del derecho no podrá ser sino unafilosofía práctica.

Es propio de una tarea y, más en general, de una finalidad, poner-se en movimiento sin que todavía propiamente exista, de forma que laanticipación del sentido no contradiga la búsqueda interpretativa de lossignificados en los que se articula y se realiza. En el campo de la crea-ción estética no se puede decir que el artista simplemente dé cuerpo asus intenciones. En realidad, se siente llamado a comprender algo quele pide ser comprendido, es decir, el sentido mismo de la cosa a reali-zar. Sin embargo, ésta todavía no existe, porque sólo la interpretaciónla hace existir. Si este sentido que todavía no existe fuera una mera qui-mera, entonces el evento interpretativo sería juez de sí mismo y no exis-tiría nada salvo la interpretación, como pensaba ayer Nietzsche y pien-san hoy los deconstructivistas. Sin embargo, ¿en nombre de qué nospreguntamos si el acto interpretativo (o la obra de arte) es exitoso ono? ¿en nombre de qué, el artista en el trabajo creativo se corrige a símismo y se encuentra satisfecho, o no, del resultado de su obra? Es laesencia misma de la cosa que todavía no existe la que pide ser inter-pretada correctamente [Mathieu, pp. 25-26].

La primacía de la comprensión lleva, por tanto, a la hermenéuticacomo filosofía a preguntarse sobre el sentido de las obras humanas.Hemos señalado ya que no se trata simplemente de poner en contactoculturas diversas, es decir, de problemas de traducción de lenguajes,sino de comprender la «cosa» de que se trata y ésta no se deja encasi-llar en la relatividad de una cultura, ni se deja agotar en la multiplici-dad de sus aplicaciones. Es justamente en relación a este «sentidocomún» como las culturas pueden realmente comunicarse. La herme-néutica se coloca en este espacio intersticial que propiamente no exis-te, porque cada evento interpretativo pertenece inevitablemente a unproceso cultural. Se interroga sobre lo que hace posible a las formas devida dialogar entre ellas a través de eventos que, sin embargo, perma-necen internos y propios de cada una de ellas. ¿En nombre de qué con-sideramos como «derecho» sistemas de reglas tan diferentes entre ellos



si no es porque la «cosa» de que se trata es, de alguna manera, común?¿Por qué no consideramos a la ciencia del derecho comparado como unlugar de insensateces y de malentendidos si no es porque la empresa jurí-dica tiene, de alguna manera, un sentido común en todas partes.

La particular atención que la hermenéutica dirige a los textos seexplica por el hecho de que los textos nos hablan de algo o, mejor, sonel lugar en el que es posible encontrar el sentido por el cual se los inter-preta. Ya que la actividad interpretativa es puesta en movimiento por laexigencia constrictiva de la realización de una obra, los textos en cues-tión son los considerados «sagrados», es decir, los que reclaman una tareaque se percibe como ineludible. Podemos considerarlos «textos clási-cos» si damos a esta expresión un significado amplio [Berti, Brandt].Son textos clásicos las grandes obras literarias y artísticas, y tambiénlas religiosas y los textos jurídicos. Se les considera emblemáticos, por-que en ellos el sentido de la obra a realizar se manifiesta de modo par-ticular, así que asumen el papel de ser punto de referencia para com-prender los significados de las acciones. Como ya se ha señalado, no esnecesario pensar sólo en textos escritos. También el modo de compor-tarse común a los hombres puede asumir el papel de sistema de refe-rencia mediante el cual comprendemos una lengua desconocida [Witt-genstein, parr. 206].

Se manifiesta, por tanto, evidente la diferencia entre el enfoqueiuspositivista del texto y el que es propio de la hermenéutica jurídica.El primero considera, en efecto, que todo el sentido es inmanente altexto y está recogido en él. El iuspositivismo no se caracteriza por afir-mar que todo el derecho es producto de una obra humana —cosa acep-table por muchos aspectos— sino fundamentalmente por el hecho desostener la «existencia en sí misma» del derecho positivo, es decir, laidentificación entre el sentido del derecho y los textos jurídicos o bien—lo que es lo mismo— la autolegitimación del texto. Esto vale tantopara el caso de que los textos jurídicos se consideren absolutamenteindependientes de sus autores como para el caso de que se los consi-dere siempre como lugar de manifestación de las intenciones de losautores. En todo caso aquí el sentido se entiende como un dato de hecho.

En la perspectiva hermenéutica, en cambio, no es un texto el quetiene un sentido, sino que es un sentido el que tiene uno o más textos[Hruschka, p. 30]. Esto significa que el derecho, en cuanto sentidoespecífico del obrar humano, es el que precede y confiere significadoa los textos, que precisamente por esto son considerados «jurídicos».Ninguno de ellos está, sin embargo, en disposición de comprender yencerrar en sí mismos todo el sentido del derecho, siendo cada uno,sólo, una manifestación más o menos adecuada (instantiation). Si no fue-ra así, comprensión e interpretación serían una misma cosa y conse-



cuentemente no serían posibles criterios de valoración relativos al carác-ter correcto de la segunda. El derecho sería interpretación y nada másque interpretación sin poder decir de qué cosa trata. Tampoco se podríaresponder concluyentemente que se trata de interpretar textos jurídi-cos, porque éstos —como hemos visto— son ellos mismos fruto deinterpretaciones, a no ser que se les considere meros enunciados lin-güísticos, los cuales de por sí no tienen nada de «jurídico». La interpre-tación está unida a la positividad hasta el punto de poderse afirmar quela misma positividad del derecho es el resultado de interpretaciones y elprincipio de otras interpretaciones. Al sentido propiamente no se le inter-preta sino que se le comprende, y esto da lugar a una cadena infinita deeventos interpretativos. La cuestión metodológica del carácter correctode la interpretación está, por tanto, subordinada a la hermenéutica de lascondiciones de posibilidad de la comprensión de los textos jurídicos.


E. Berti, La classicità di un testo filosofico, en «Ars interpretandi», 2, 1997, pp.1-14; R. Brandt, La lettura del testo filosofico, trad. it. de P. Giordanetti,Laterza, Roma-Bari 1998; H.G. Gadamer, Hermeneutik als praktische Phi-losophie, en M. Riedel (a cargo de), Rehabilitierung der praktischen Philo-sophie, I, Rombach, Freiburg 1972, pp. 325-344; H.G. Gadamer, Ermeneu-tica, en Enciclopedia del Novecento, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, Roma1977; H.G. Gadamer, Verità e metodo (1960), a cargo de G. Vattimo, Bom-piani, Milano 1983; H.L.A. Hart, Il concetto di diritto, a cargo de M. A. Cat-taneo, Einaudi, Torino 1965; J. Hruschka, La comprensione dei testi giuridici,trad. it. de R. De Giordi, Esi, Napoli 1983; L. Lombardi Vallauri, Corso difilosofia del diritto, Cedam, Padova 1981; N. MacCormick, H.L.A. Hart,Arnold, London 1981; V. Mathieu, L’uomo animale che interpreta, en V. Mat-hieu, L. Paleotti (a cargo de), Il problema della fedeltà ermeneutica, Arman-do, Roma 1998; L. Wittgenstein, Ricerche filosofiche, a cargo de M. Trinchero,Einaudi, Torino 1974.

El derecho como evento de discurso

Antes de decir algo más específico sobre el sentido del derecho, espreciso tener en cuenta las implicaciones filosóficas que tiene esta pri-macía del comprender sobre el interpretar. Entre las condiciones deposibilidad de la comprensión se encuentra la de una aproximaciónholística al lenguaje. Los lenguajes sólo son comprensibles en cuantototalidades. El sentido mismo se presupone como una unidad comple-ta a la que hacer referencia al interpretar los textos. En particular, en el



discurso jurídico la completitud del sentido no viene suministrada porun enunciado singular, sino por una red de enunciados. La norma jurí-dica no se identifica con la unidad lingüística de significado, es decir,con la proposición, sino que indica más bien la red de disposicionesque hacen referencia a una determinada materia y que Irti ha identifi-cado muy bien en los microsistemas normativos. Son estas unidades desentido completo las que constituyen la columna vertebral de los dis-cursos jurídicos. Las disposiciones-normas consideradas singularmenteno son un microcosmos jurídico significativo, es decir, no tienen unaunidad de sentido jurídicamente completo, ni forman una autónomaunidad jurídica de comunicación. Por otra parte, la problemática jurí-dica que gira en torno a los conceptos de ordenamiento, sistema, estruc-tura, coherencia y similares viene a testimoniar lo inadecuado del ato-mismo analítico para la comprensión del lenguaje del derecho [Viola1995, p. 90 y ss.]. A pesar de todo, la comprensión hermenéutica va másallá de la unidad interna del discurso, ya que éste, a su vez, presuponeuna unidad de sentido superior que lo distingue de otros discursos y localifica como propiamente jurídico. Los discursos jurídicos son dehecho aquellos en los que se habla de la «cosa-derecho» y con ellosésta se pone en práctica.

Para la filosofía hermenéutica el discurso es la situación de len-guaje en que se realiza el comprender y el entenderse. Dentro de esta«situación discursiva», que es ante todo un evento, se deberá despuéspracticar el control racional o analítico, pero no será esto lo que podrácalificar el evento mismo como «jurídico». Al contrario, es del carác-ter específico de la situación discursiva del que depende el modo en quese puede contrastar sus pretensiones de validez.

Alexy —como es sabido— ha sostenido la tesis de que el discur-so jurídico constituye un caso particular, o mejor «especial», del dis-curso práctico general. Como justificación ha adoptado las condicio-nes limitativas específicas a las que está sujeta la argumentación jurídica,tales como el vínculo legal, la consideración de los precedentes, la refe-rencia a la dogmática jurídica y los límites impuestos por las reglasprocesales [Alexy, pp. 17 y 170 ss.]. Dentro del respeto a estos límitesla argumentación jurídica puede defender bien su pretensión de correc-ción racional. Todo esto es, sin embargo, una descripción extrínsecadel discurso jurídico muy lejos de conducir a su comprensión. La obje-ción, a nuestro parecer decisiva, con relación a esta tesis no provienede la constatación de que los límites mencionados sean contingentes ehistóricamente relativos, ni tampoco de la existencia de límites en el dis-curso práctico general, sino del hecho de que cada discurso práctico secomprende en la medida en que se toman en consideración los bienesque a través de él pueden alcanzarse y las finalidades que permite con-



seguir. Lo que confiere sentido al discurso jurídico y a la empresa coo-perativa que sustancia no viene dado por sus especificas condicionesde ejercicio, sino por los objetivos que lo ponen en movimiento.

Los discursos prácticos (éticos o jurídicos) se articulan sobre labase de argumentos y medios para su examen, en los cuales se ensayanintersubjetivamente las justificaciones de las acciones u omisiones y seponen en cuestión las pretensiones de validez de las normas, de los jui-cios de valor y de las instituciones. Si los observamos a la luz de loque estos discursos tienden a realizar o alcanzar, entonces no sólo lasargumentaciones, sino asimismo las mismas reglas normativas se pre-sentan como «razones» que justifican las acciones. Pero estas razonespueden ser acogidas sólo dentro de contextos discursivos que le confieranexistencia y operatividad. Y por ello no deben ser concebidas como«limitaciones» de un discurso práctico ideal que sería un modelo pura-mente abstracto. Esto impide asimilar la justeza de las decisiones jurí-dicas con la validez de los juicios morales [Habermas, p. 278]. Los dis-cursos prácticos, efectivamente, son eventos lingüísticos en los quetoma forma una empresa común que se caracteriza por lo que se pre-tende realizar o alcanzar. En cuanto «acontecimientos» debemos con-siderarlos como efectivamente son y no medirlos sobre la base de undeber ser ideal. En este sentido la tesis de Alexy, según la cual el dis-curso jurídico es un caso especial de discurso práctico, es muy dife-rente a la de Gadamer, que ve en el discurso jurídico un caso ejemplarde la hermenéutica filosófica.

Para la filosofía hermenéutica el discurso no sirve sólo para comu-nicar las intenciones de los participantes, sino sobre todo para tejer unaforma de vida común. Esta perspectiva impide asimilar la filosofía her-menéutica a la pragmática lingüística [Viola 1997]. Para esta últimalas intenciones y las convicciones son el principio directivo, es decir,el estado de cosas que confiere sentido al discurso. Para la hermenéu-tica el principio directivo es aquello de lo que se está hablando o aque-llo que se está haciendo. Es ésta la «cosa» del texto o bien aquello delo que el texto habla. No se trata de un significado determinado, comopuede ser una intención, sino someterse a una realidad normativa, esdecir, a vínculos y a reglas. La determinación del significado será, encambio, el resultado de la interacción comunicativa y de los actos par-ticipativos. En efecto, como hemos visto, el derecho, en cuanto la «cosa»de la que el texto legal habla, se caracteriza por la indeterminación.

Una obra de arte tiene un carácter vinculante no ya en virtud de laintención del autor sino porque contiene una pretensión de verdad quehay que respetar. Igualmente debemos de someternos a las reglas dejuego si queremos practicarlo, y a las reglas de una cultura si queremosser comunicativos. Ahora bien, la hermenéutica rechaza el carácter cen-



tral de la intención porque dirige toda su atención a las condicionesdentro de las cuales cada intención puede ser formulada y adquieresentido. En suma, el sentido que hay que comprender no proviene dela intención sino de otra cosa y no puede ser comprendida sin ella. Enefecto, Gadamer advierte que tanto en el juego como en el goce esté-tico el sujeto agente es el juego en sí. Los jugadores son en cierto modojugados por el propio juego que tiene un carácter auto-representativo:domina a los jugadores a través de y en sus acciones. «El sujeto deljuego no son los jugadores, sino el juego que se produce a través delos jugadores» [Gadamer, p. 133].

La atención de la hermenéutica filosófica se dirige a aquellas for-mas de vida común que el propio discurso construye y exige. Su prin-cipal problema no es determinar los significados dentro de un sentidoya constituido, como podría ser el de una cultura o de un lenguaje yaexistentes y practicados. Ésta es una cuestión de interpretación que pre-supone ya constituido el lenguaje de la interacción y se mueve dentrode un mundo caracterizado por la reciprocidad, por la cooperación y porun sentido intersubjetivo contextual que de algún modo guía al intér-prete y constituye un vínculo en relación a la obra de adscripción de lossignificados [Scarpelli, p. 164]. El verdadero y auténtico problema dela hermenéutica es el de la comprensión de lo que es extraño y esto esposible tan sólo cuando se introduce un común sentido entre nuestro mun-do y aquel al que pertenece el texto que hay que comprender. El des-cubrimiento de este punto común no es posible a través de conoci-mientos puramente teóricos y abstractos., sino únicamente a través delevento práctico del discurso en el que toma forma la participación enuna empresa común. Lo común entre el mundo del texto y el del intér-prete es el fin práctico, es decir, la relevancia del texto en relación a laacción que hay que cumplir. Si no se entra en la óptica del conoci-miento práctico no es posible captar las exigencias de la filosofía her-menéutica.

No es éste el lugar para defender la dimensión cognoscitiva de larazón práctica, que después de haber estado ignorada durante muchotiempo sólo recientemente ha sido retomada por la cultura filosófica.Sin embargo, conviene aclarar un equívoco que persiste todavía hoy.Cuando se habla de «conocimiento práctico» no se pretende afrontarcuestiones de aplicación de los conocimientos teóricos, sino referirsea una verdadera y auténtica forma de conocimiento que tiene sus pro-cedimientos típicos, sus pretensiones de verdad y su «objetividad». Elconocimiento práctico es el conocimiento que forma parte integrantedel proceso que conduce a la acción. En él no se puede separar des-cripción y prescripción, conocimiento y decisión, ser y deber ser, por-que de otro modo se fragmentaría la unidad de la acción común repre-



sentada por la situación discursiva. Desde el punto de vista de la her-menéutica no tiene sentido caracterizar un discurso como prescriptivoo descriptivo ya que todo discurso. del tipo que sea, es conjuntamentelo uno y lo otro. Sostener que el discurso jurídico es esencialmenteprescriptivo quiere decir que se privilegia a un cierto tipo de culturajurídica, la fundamentada en el modelo del mandato, en el primado dellegislador, en la prevalencia de los textos normativos, pero al mismo tiem-po se excluye la posibilidad de sondear el derecho en toda su amplitudde lenguaje de la interacción social.

En conclusión, debemos reiterar que la filosofía hermenéutica tie-ne por objeto la problemática de la comprensión del sentido de las tare-as comunes y considera que éste no se encuentra fuera de los concre-tos eventos discursivos. La «cosa» de la que habla el texto vive en lapráctica del comprender y del interpretar. Proyectarla hacia el empíreode las ideas eternas significa olvidar una vez más la razón práctica.


R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica, a cargo de M. La Torre, Giuffrè,Milano 1998; H.G. Gadamer, Verità e metodo (1960), a cargo de G. Vattimo,Bompiani, Milano 1983; J. Habermas, Fatti e norme. Contributi a una teo-ria discorsiva del diritto e della democracia (1992), a cargo de L. Ceppa,Guerini, Milano 1996; U. Scarpelli, L’interpretazione. Premesse alla teoriadell’interpretazione giuridica, en U. Scarpelli, V. Tomeo (a cargo de), Società,norme e valori, Giuffrè, Milano 1984, pp. 141-165; F. Viola, La critica dell’er-meneutica alla filosofia analitica italiana del diritto, en M. Jori (a cargo de),Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto,Giappichelli, Torino 1995, pp. 63-104; F. Viola, Intenzione e discorso giuri-dico: un confronto tra la pragmática lingüística e l’ermeneutica, en «Arsinterpretandi», 2, 1997, pp. 53-73.

El método de la filosofía hermenéutica del derecho

Llegados a este punto, para una filosofía hermenéutica del derechola pregunta crucial sería: ¿qué puede decirse sobre el «sentido del dere-cho»? ¿de qué manera nos podemos referir a la «cosa-derecho»?

Este libro ha ido encaminado a responder a esta pregunta y se hahecho partiendo de la problemática de la interpretación jurídica en laque toma forma la «cosa-derecho», tal como lo exige la visión herme-néutica. Pero ya que, como se ha dicho, la comprensión precede y jus-tifica la interpretación, tenemos ahora para concluir que echar al menosuna tímida ojeada a la comprensión del sentido del derecho, siendo



conscientes de que es difícil evitar el peligro de convertirlo de algunamanera en un ente.

La «cosa-derecho» no es una idea, tampoco un valor y ni siquieraun conjunto de procedimientos sociales, sino una empresa común entreseres libres y autónomos pero que se necesitan los unos a los otros pararealizar cada uno una vida exitosa. Esta empresa cooperativa se sus-tancia en actividades guiadas por reglas y se dirige —como hemos afir-mado insistentemente— a la coordinación de las acciones sociales.Pero todo esto es todavía demasiado genérico ya que se podría aplicartambién a otras esferas de la vida práctica, como la moral, la política,y la economía.

En este punto deviene decisiva la cuestión del método que hay queadoptar para alcanzar el objetivo de una adecuada descripción del dere-cho. La plausibilidad de una filosofía hermenéutica del derecho descansa,en efecto, en la capacidad de mostrar un enfoque propio y convincentede la comprensión de la «cosa-derecho». Para este propósito es necesa-rio excluir dos estrategias de aproximación que, si bien están difundi-das en el ámbito de los estudios filosófico-jurídicos, no se adaptan a lospresupuestos filosóficos de la hermenéutica como los indicados antes.

Ante todo, es preciso constatar las insuficiencias del método ana-lítico, tal como ha sido introducido en la ciencia jurídica a partir de laanalytical jurisprudence de John Austin. Método que tiende a distin-guir el derecho por una o más características consideradas como espe-cíficas (essentials of law). Cada vez que se hacen presentes estos ele-mentos esenciales deberemos poder estar seguros de que nos encontramosante fenómenos jurídicos. También el iusnaturalismo moderno habíaadoptado la distinción per genus et differentiam specificam con el finde captar los caracteres diferenciales del derecho respecto de la moral,la costumbre y la política.

Este método de la característica relevante, en principio, induce a unasimplificación de la descripción del derecho, lo que ha sido concreta-do en la relación íntersubjetiva en el mandato, y más frecuentemente enla sanción. Estas incertidumbres de la teoría del derecho testimonian lasinconveniencia de toda simplificación excesiva ya que la complejidadde un fenómeno puede perfectamente pertenecer a su propia defini-ción. En consecuencia, las aplicaciones más maduras del método de lacaracterística relevante registran un aumento de las notas que se tienenpor esenciales a la definición del derecho, pero con ello se va perdien-do el rigor y la eficacia del método. En cualquier caso, lo que aún que-da en la sombra es el problema de elegir el punto de vista que hay queasumir para captar en toda su amplitud el sentido del derecho. Una vezelegida una perspectiva ya sabemos en qué juego estamos y podremosser más o menos coherentes en el plano de la teoría. Pero el verdadero



problema es el de las razones que tenemos para admitir ciertas carac-terísticas y excluir otras de la definición del derecho. Este problemano se puede resolver con el simple método analítico, porque necesita laprecomprension del sentido del derecho [Finnis, pp. 4-10].

Otra manera de aproximación al sentido del derecho que no se debeconfundir con la de la hermenéutica, es la que Bobbio ha llamado «lafilosofía del derecho de los filósofos» distinguiéndola claramente de lade los juristas [Bobbio, pp. 43-46]. Se trata de una filosofía del dere-cho aplicada, esto es, que aplica al derecho las concepciones filosófi-cas generales extrayendo de ellas inspiración para aclarar su lugar y supapel en el ámbito de una visión general del mundo. Hemos conocidoasí filosofías del derecho de inspiración neokantiana, neohegelina, exis-tencialista, neotomista y neopositivista. Sin querer desconocer el altovalor de estas aportaciones, sin embargo hay que señalar que todas par-ten de la convicción de que el sentido del derecho depende de una visióngeneral del mundo y de que está preconstituida por ésta. En realidad,esto es cierto sólo en cuanto que nuestra precomprensión está siempreguiada por una toma de posición, frecuentemente inconsciente, en rela-ción con el mundo y con el alcance de nuestro conocimiento, pero nolo es en la medida en que el sentido de nuestras actividades se construyepropiamente al practicarlas y en las formas de vida que se entretejen enla historia. Cuando la filosofía hermenéutica habla de la «cosa-derecho»no pretende referirse a algo preconstituido, de lo que los aconteci-mientos históricos serían una aplicación más o menos perfecta, sinoque está destinada a comprender propiamente el sentido de un deter-minado tipo de actividad que es persistente en la historia y que se con-creta por las finalidades y los bienes que pretende alcanzar.

Es necesario reconocer que es difícil para la filosofía hermenéuti-ca mantener esta perspectiva radicalmente histórica sin caer en el rela-tivismo cultural, lo cual impediría cualquier definición universal (y porconsiguiente también la del derecho). ¿Cómo conciliar la afirmación dela historicidad de la experiencia humana con la pretensión de que lostextos hablen de algo de lo que ellos mismos son la manifestación y elproducto, es decir, con la pretensión de la prioridad del sentido sobreel texto?

Es justamente la dificultad para responder de modo convincente aesta pregunta lo que ha llevado a la filosofía hermenéutica del derechoa conjugarse y complementarse con otras concepciones filosóficas, aveces más inclinadas hacia el historicismo y otras veces más propen-sas al idealismo absoluto o a la ontología. En cualquier caso, por estomismo, la hermenéutica ha admitido ser insuficiente en cuanto filoso-fía, dando la razón a quienes pretenden reconducirla a sus más modes-tos orígenes, de ser «arte de la interpretación» y nada más.



El pensamiento de Arthur Kaufmann sobre esta cuestión es emble-mático. Habla de una «estructura ontológica del derecho», que justifi-ca su planteamiento hermenéutico [Kaufmann]. El derecho existe debi-do a que existen los seres humanos y al ser el hombre un animal socialestá necesitado del derecho. Por lo tanto, partiendo de una antropolo-gía filosófica marcada por una libertad que debe formarse a sí mismacon la orientación hacia los valores en la historia deriva el modo de serdel derecho, que es la concreción de lo justo en la temporalidad. Aquíson aún evidentes las huellas de que la hermenéutica depende de unafilosofía de la persona humana que la dota de verdad y en última ins-tancia la fundamenta. Nos encontramos, por tanto, una vez más, anteuna filosofía del derecho aplicada.

En general, en el pensamiento jurídico alemán la hermenéutica sedesarrolla ampliamente en el plano del método de la ciencia jurídica,pero después se justifica en cuanto que es funcional para una concep-ción filosófica no propiamente (o no específicamente) hermenéutica.

Una filosofía hermenéutica del derecho debería aspirar a superaresta alternativa entre la filosofía del derecho de los filósofos y la de losjuristas, entre una filosofía del derecho aplicada y una filosofía delderecho derivada. Si la comprensión del sentido del derecho es indis-pensable para el conocimiento y para la acción jurídica, entonces en eluso del método estará ya implícita la presencia de una visión filosófi-ca más general. Todo esto resultará más claro con la consideración delmétodo de investigación característico de la filosofía hermenéutica, esdecir, del método del caso ejemplar o del caso paradigmático.

En la búsqueda del sentido de los fenómenos culturales o de las«cosas humanas» el mejor método no es el de buscar el elementocomún porque —como ya se ha dicho— esto pone todo al mismo nively daña las posibilidades y los matices en los que al manifestarse semuestra más claramente el sentido. Lo bello se capta mejor en lascosas más bellas y lo bueno en las acciones mejores. Es necesario, portanto, elegir a modo de hipótesis los casos emblemáticos, y aceptadospor todos (éndoxa), de los fenómenos culturales estudiados para ponera punto el sentido principal del concepto que se quiere definir. Loscasos periféricos, a su vez, aparecerán como ejemplos empobrecidos,carentes de algo o de algún modo imprecisos. Éstos se podrán aclararsobre la base de los vínculos significativos que tengan con el casoprincipal. Esta semejanza permite la extensión analógica del concep-to que muestra así su auténtica universalidad. Es únicamente en el casoemblemático donde el principio o la ratio de la definición es más fácil-mente individualizable. Si partiéramos de los casos dudosos nuncaconseguiríamos llegar a la comprensión de la plenitud del sentido delas cosas humanas. Si hay casos dudosos es porque hay casos no dudo-



sos y es precisamente de éstos de donde tenemos que partir para acla-rar los otros.

No hay que creer que este método sea, a diferencia del otro, de tipodeductivo, sino al contrario, se presenta como el método más adecua-do de indagación inductiva. Aristóteles, de hecho, lo ha extendido tam-bién a su filosofía de la naturaleza [Wieland, pp. 106-126]. La investi-gación inductiva no procede del escrutinio de muchos casos individualescon el fin de obtener mediante generalizaciones el elemento común.Esto sólo es posible a posteriori para fines didácticos o expositivos,una vez encontrado el elemento común. Por el contrario, en la investi-gación se parte de un caso particular considerado emblemático en víahipotética y se verifica si puede ofrecer una universalidad auténtica.Lo importante es elegir cuidadosamente el caso paradigmático y noolvidar que se trata sólo de una hipótesis que hay que verificar, y quepuede y debe ser abandonada si no tiene un alcance universal.

La dimensión hermenéutica del método del caso principal está fue-ra de duda, pero reside no tanto en el procedimiento de indagacióncomo más bien en la exigencia de la precomprensión del sentido den-tro de la cual operan los procesos de selección de la reflexión. El ver-dadero punto de partida se encuentra en un universal indeterminado oen un conocimiento aproximativo, pero sólo liberándose de malenten-didos se podrá llegar a la determinación de los principios y, por tanto,a la comprensión del sentido.


N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Mila-no 1977; J. Finnis, Legge naturale e diritti naturali, trad. it. de F. Di Blasi, Giap-pichelli, Torino 1996; A. Kaufmann, La struttura ontologica del diritto, trad.it. de G. Quadri, en «Rivista internazionale di filosofia del diritto», 39, 1962,pp. 549-582; W. Wieland, La física di Aristotele. Studi sulla fondazione dellascienza della natura e sui fondamenti linguistici della ricerca dei princìpi inAristotele, trad. it. de C. Gentili, Il Mulino, Bologna 1993.

La interpretación como lugar del sentido del derecho

Se trata ahora de aplicar este método de investigación a la des-cripción del derecho. El problema crucial es el de la elección de lo quepodría valer como caso paradigmático de derecho, en cuanto mayori-tariamente representativo de su sentido principal. Para ello hemos deguiarnos por nuestras convicciones más consolidadas y extendidas, por-



que ya poseemos la experiencia del derecho y tenemos una precom-prensión indeterminada del mismo.

Podemos razonablemente sostener que el objetivo de la prácticajurídica es la coordinación de las acciones sociales, la resolución delas controversias y la reparación de los daños de la interacción. Pode-mos pensar también que la práctica jurídica conlleva la exigencia de queno todas las soluciones de los conflictos son aceptables, sino tan sóloaquellas que se consideran «justas» o «no injustas» [Larenz]. Pode-mos, incluso, afirmar que el valor-guía de la práctica jurídica es la solu-ción justa y pacífica de los conflictos sociales y que ello normalmen-te requiere una autoridad legítima que dicte criterios de conducta nocontradictorios y practicables. Podemos, finalmente, remarcar que elobjetivo del derecho es ofrecer pautas comunes de acciones para la guíadel comportamiento de los miembros de una comunidad política, esdecir, crear una red de reglas y de expectativas estables que permita alos individuos ejercitar su autonomía personal en una lógica de inte-racción.

Estas extendidas convicciones inducen a ver en el modelo del «Esta-do de derecho», que es un producto reciente de la evolución jurídica,el caso paradigmático que estamos buscando. Eso nos ayudará a dis-tinguir también los casos imperfectos o dudosos, es decir, aquellos enlos que los objetivos del derecho se alcanzan de modo todavía inade-cuado debido a la insuficiencia de las instituciones jurídicas y políti-cas, a la confusa formulación de las reglas, a la mezcla de lo jurídicoy lo no jurídico y a otros defectos similares. Justamente porque pode-mos disponer de un modelo más completo de derecho estamos en con-diciones de individualizar la presencia de lo jurídico incluso en lassociedades primitivas o culturalmente diferentes en las que, a pesar deeso, podemos reconocer las mismas exigencias y finalidades si bienexpresadas en formas y modos imperfectos. Esto significa que no todaespecie de derecho lo es del mismo modo, sino de modo más o menospleno y completo, ya que sus finalidades son más o menos claras y dis-tintas y sus instrumentos son más o menos adecuados.

Más recientemente, también el modelo decimonónico del «Estadode derecho» ha manifestado sus limites en relación con el sentido gene-ral de la empresa jurídica, que no puede renunciar o poner entre parén-tesis la tensión hacia la plena realización de la justicia. «El derecho esla realidad cuyo sentido es servir a la justicia» [Radbruch, p. 119]. Laigualdad formal no puede bastar si es cierto que puede convivir con lasdesigualdades sustanciales, tal como demuestra la historia ampliamente.Un modelo acabado de derecho no puede ser indiferente respecto delcontenido de sus reglas. Por ello, hoy el «Estado constitucional de dere-cho» se presenta como el candidato preferible para el papel de caso



emblemático. Mas su interpretación es aún algo controvertida. ¿Puededicho Estado representar la auténtica universalidad que el teórico bus-ca? ¿Puede constituir realmente el lugar en el que el sentido del dere-cho se desvele plenamente?

La justificación de la elección de un modelo histórico como casoprincipal es un momento fundamental en la elaboración de una filoso-fía hermenéutica del derecho que quiera defenderse de la imputaciónde historicismo. Ciertamente existe la tendencia a considerar nuestrasinstituciones como superiores a las del pasado, pero esto debe ser demos-trado de forma racional. En este proceso de justificación se encuen-tran y se enfrentan modos diversos de auto-comprensión entre los queelegir en base la base a la prioridad del sentido sobre el texto.

La comprensión del constitucionalismo no es cosa sencilla porquerequiere no solo una toma de conciencia de sus vías internas, es decir,del significado y del papel de una constitución, de la tipología de lanorma constitucional y de la especificidad de la interpretación consti-tucional, sino también un estudio del contexto general socio- políticodel cual el constitucionalismo es un producto y un correctivo. Me refie-ro, obviamente, al régimen democrático y al pluralismo ético, que pro-ducen de resultas la exigencia de establecer una esfera no disponible,es decir, sustraída a las reglas de la mayoría. Nos preguntamos si lapresencia de este deber ser interno al derecho positivo, es decir, de esapositivización de los criterios de lo justo y de lo injusto, manifiestamás plenamente el sentido del derecho o quizá sólo es uno de tantos casosparticulares determinados por las circunstancias históricas e incapacesde alcanzar una auténtica universalidad.

Creo que una de las vías para encontrar una respuesta a estas pre-guntas es la de cuestionarse —como ya se ha hecho— qué forma de vín-culo deben ejercer los principios constitucionales sobre el comporta-miento del ciudadano. No se trata de investigar los motivos fácticospor los que los ciudadanos aceptan los dictámenes constitucionales.Éstos pueden ser de los más diversos, desde los más nobles y desinte-resados hasta aquellos dictados por el cálculo y el interés. Pero desdela óptica del deber ser no se puede asimilar la forma del vínculo pro-pio de los principios constitucionales al de la reglamentación sub-cons-titucional. La pretensión de rectitud de ésta ultima puede limitarse al pla-no formal, pero el vínculo ejercido por los principios sólo puede apoyarseen bases sustanciales. No nos debe satisfacer el hecho de que así lohaya querido una asamblea constituyente ni tampoco el hecho de queuna comunidad política se haya constituido en torno a ciertas orienta-ciones de valor. Ninguno de estos argumentos fácticos son realmentesuficientes para justificar adecuadamente, por ejemplo, la rectitud delos principios de igualdad. Sólo mostrando su razonabilidad, esto es, el



carácter indispensable de este principio para conseguir la edificaciónde una «sociedad justa», podremos aclarar la forma de unión ejercidapor las bases ideales de una constitución. Esto significa, como ya se hadicho, que este vinculo es moral y que una lectura hermenéutica de laconstitución solo podrá ser, como sostiene Dworkin, moral (moral rea-ding). No obstante, esto no debe entenderse en el sentido de una con-sagración ética de las cartas constitucionales porque el termino «moral»puede ser usado en diversos sentidos.

Una filosofía hermenéutica del derecho considera los esfuerzosjurídicos para organizar la vida social como tentativas más o menosexitosas de edificar sociedades justas, a pesar de los dramáticos des-mentidos de la historia. Lo que parece irracional a la luz de esta fina-lidad está destinado antes o después a ser desplazado o eliminado porlos efectos devastadores de la práctica. La razón práctica se verificapor los resultados de sus aplicaciones más que por el valor abstracto desus principios. El carácter razonable o irrazonable tienen que medirsesobre la base de contextos determinados, de los compromisos asumi-dos y de las circunstancias de hecho. Los modelos ideales de sociedadjusta pueden ser útiles instrumentos para la crítica, pero a fin de cuen-tas es la justicia o la injusticia de una sociedad concreta lo que cuenta.En esto se ve la diferencia entre lo bello y lo justo. Una obra de arte pue-de asumir un papel de canon absoluto de belleza en un ámbito deter-minado, pero ninguna sociedad real puede alcanzar el papel de mode-lo de justicia por dos motivos: porque la justicia es un ideal nuncaperfectamente realizado, y porque se mide en relación con determina-dos contextos. No existen ni pueden existir ejemplos «clásicos» desociedades justas tal como hay clásicos de la literatura o de la filoso-fía. La razón de esta diferencia se encuentra en el hecho de que en rea-lidad la justicia se aplica a las acciones y no a las obras. Por tanto, sóloen un sentido derivado se puede hablar de «sociedad justa», en cuantoque con ello se quiere decir que se trata de una sociedad dentro de lacual es posible practicar en principio la justicia de las acciones públi-cas, con esto se quiere decir, en el sentido rawlsiano, que las institucionessociales fundamentales son justas. Pero, hablando propiamente, sólolas acciones humanas son justas o injustas.

Estas consideraciones ayudan a entender mejor lo que una filoso-fía hermenéutica debe reclamar del sentido del derecho. El caso para-digmático que está buscando revela el sentido del derecho, pero éste nose identifica con un modelo o un orden social. Dworkin, efectivamen-te, ha elegido como ejemplar el caso jurídico particular Riggs vs. Pal-mer de 1889, pero esto depende de la cultura jurídica de la que se tra-te. En cualquier caso, lo justo y lo injusto en derecho —a diferencia dela política— no se refieren a la sociedad en su conjunto, sino a las



acciones que deben cumplirse para tutelar las expectativas legítimas, pararesolver las controversias y para reparar los daños causados por losactos ilícitos. La acción es siempre concreta e individual, aquí y aho-ra. En el derecho el analogado principal de lo justo es la concreta ydeterminada acción justa (ipsa res iusta), mientras la justicia de la nor-ma, la del ordenamiento y la de la sociedad son analogados secunda-rios. Por esto, la influencia de la hermenéutica en el pensamiento jurí-dico se dirige sobre todo a los procesos de concretización, es decir, ala problemática de la relación entre la necesaria generalidad de la nor-ma y la justicia del caso concreto [por ejemplo, Engisch].

La justicia de la acción depende de una larga preparación quecomienza desde mucho antes: las instituciones políticas, el orden social,el sistema normativo, la estimación de los valores, las expectativasmaduradas, las prácticas jurisprudenciales, los conceptos jurídicos, etc.Pero en ultima instancia la decisión final conserva siempre de algúnmodo su creatividad porque es un acto de la razón práctica [Esser]. Aesta justicia es a la que se dirige el sentido del derecho. Y por esto unafilosofía hermenéutica del derecho, al defender el primado de la com-prensión, ve en la interpretación-aplicación el lugar de la realización delsentido del derecho. El derecho requiere de la interpretación porquetiende a la justicia, y no tanto porque sea el producto de la voluntad deuna autoridad legítima.


K. Engisch, Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit,C. Winter, Heidelberg 1968 (2.ª ed.); J. Esser, Precomprensione e scelta delmetodo nel processo d’individuazione del diritto, trad. it. de S. Patti y G.Zaccaria, Esi, Napoli 1983; K. Larenz, Richtiges Recht. Grundzüge einerRechtsethik, Beck, München 1979; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Sch-neider, Stuttgart 1983 (8.ª ed.).



Índice de nombres

Aarnio, A.: 150 y nota, 172, 208.Abraham, K.S.: 255.Ainis, M.: 269.Alexander, L.: 246. Alexy, R.: 55 y nota, 57-59, 162, 172, 214, 230, 241, 326, 341, 364, 367,

368, 372, 374, 422-423. Alpa, G.: 302, 349.Altman, A.: 252. Amselek, P.: 233, 243-244.Antiseri, D.: 403.Apel, K.O.: 93 y nota, 122, 414-415.Aristóteles: 48, 95, 208, 260, 429.Arrow, K.: 64.Atienza, M.: 54, 112, 228-229, 359, 363.Aubry, C.: 152 nota. Austin, J.: 35 y nota, 36, 39, 50 nota, 53 nota, 75, 131, 154, 203, 243,

316, 426. Bachelet, V.: 286.Bachof, O.: 286.Badura, P.: 163.Bagolini, L.: 395.Baldassarre, A.: 366.Balkin, J. M.: 113.Bankowski, Z.: 252.Baratta, A.: 134, 136, 164, 315, 386.Barbera, A.: 259.Barberis, M.: 141, 246, 335, 393.Barnett, R.E.: 214.Barry, B.: 56.Bartole, S.: 338, 352.Battifol, H.: 244.Bayón, J.C.: 57.

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Beduschi, C.: 138.Benedetti, A.: 132.Bensa, P.E.: 386.Bentham, J.: 75, 154.Benvenuti, L.: 285.Bergbohm, K.: 161 y nota, 179 Bergel, J.L.: 196, 206. Berti, E.: 420. Berti, G.: 82, 282. Betti, E.: 100 nota, 128, 142, 197-199, 205, 209, 224, 261, 272-274, 277,

353, 365, 416-417.Beyleveld, D.: 335.Bianco, F.: 209.Bigliazzi Geri, C.: 125. Bin, R.: 215, 342.Bix, B.: 98.Bobbio, N.: 20, 31 y nota, 39, 49, 91, 99 nota, 105, 177, 196, 206, 209,

292, 316-319, 321, 330, 345, 355, 389-390, 392-395, 427. Bobbitt, Ph.: 215, 362. Bongiovanni, G.: 259. Brandt, R.: 420.Brownsword, R.: 335.Bubner, M.: 387.Bultmann, R.: 160, 227. Bulygin, E.: 335.Bussani, M.: 267.Busse, D.: 255.Buzzoni, D.: 402.Calabresi, G.: 170.Calsamiglia, A.: 248.Cammarata, A.E.: 108. Canaris, W.: 181 y nota.Capitant, R.: 221.Capograssi, G.: 196 y nota, 203 nota, 254, 278, 279, 397.Carcaterra, G.: 113, 149, 209, 230.Cardozo, B.: 84 y nota. Carnap, R.: 392, 394.Carrino, A.: 252.Carriò, G.R.: 374.Cassese, A.: 369.Castignone, S.: 42. Catania, A.: 123, 173, 244, 246, 254, 283.Catelani, A.: 284.

436 Índice de nombres


Celano, B.: 103, 319.Cerri, A.: 342.Cheli, E.: 215.Chiassoni, P.: 63.Christensen, R.: 123, 124, 175, 281.Cian, G.: 275.Cicu, A.: 278.Cohen, J.: 57.Coing, H.: 190 y nota, 416.Comanducci, P.: 144, 172, 185, 208, 259, 372.Conte, G.: 259.Corso, G.: 177, 282, 295, 341, 399. Cotta, S.: 48 y nota.Cover, R.M.: 237, 253.Cremaschi, S.: 409.Crisafulli, V.: 215, 299, 303-305, 307, 332, 356, 363.D’Agostini, F.: 409.D’Agostino, F.: 37, 128, 165, 172, 253.Dalton, C.: 236.Danz, E.: 278.Dascal, M.: 235.Davidson, D.: 247, 398. De Lazzer, D.: 404.De Pretis, D.: 285.Demolombe, J.C.F.: 152, 178.Denti, V.: 328.Dernburg, H.: 279.Derrida, J.: 205, 236, 254.Descartes, R.: 196.Di Lucia, P.: 72, 99. Dilthey, W.: 118 y nota, 121, 128, 196, 398.Dogliani, M.: 92, 216, 240-241.Donati, D.: 161 y nota.Dreier, R.: 55 nota, 387, 395.Dufour, A.: 390. Dugdale, A.M.: 196.Duranton, A.: 152 nota.Dworkin, R.: 19, 38 y nota, 39, 47, 53, 80, 82, 85, 131, 148, 156-157,

164, 170, 184-185, 200, 230, 233, 235, 238, 247, 251-252, 265,339, 347-348, 360, 364, 368, 372, 374, 379-380, 398, 403, 432.

Eco, U.: 99, 116-117, 124, 128, 192, 240, 252.Ehrlich, E.: 204 nota. Engisch, K.: 170, 179, 181, 211 nota, 219, 388, 395, 433.

Índice de nombres 437


Esser, J.: 151-152, 162-164, 170 y nota, 175, 179-181, 185, 187-189,191, 195, 210, 223-224, 228-229, 264, 293, 310, 312-314, 353,397, 399-400, 404, 433.

Fabbri, D.: 63. Fadda, I.: 386.Falzea, A.: 149.Farrar, J.H.: 196.Ferragoli, L.: 74, 288, 290, 322.Ferraris, M.: 414.Fikentscher, W.: 260, 351. Finnis, J.: 53 nota, 54, 62, 69-70, 90, 95, 105, 318, 345, 427.Fischer, K.: 274.Fish, S.: 84 nota, 85, 128, 156, 205, 236, 252.Fiss, O.M.: 84, 210.Forsthoff, E.: 416.Frank, J.: 43 nota.Frege, G.: 235.Freund, J.: 62.Frommel, M.: 417.Frosini, V.: 123, 135, 158, 221.Fuller, L.L.: 24 y nota, 28, 59, 65, 92, 102, 104, 241. Gadamer, H.G.: 57 nota, 100 y nota, 117-118 , 129, 146, 184, 190, 196-

197 y nota, 199, 225, 227-228, 239, 241, 245-247, 263, 400-401,403, 409, 414-416, 418-419, 423-424.

Gambaro, A.: 273, 332-333. Gardies, J.-L.: 73. Gentile, G.: 108 nota.Geny, F.: 46 nota, 161, 165, 167, 204 nota, 310-313, 393. George, R.P.: 87, 380.Gerber, C.: 178 nota.Gianformaggio, L.: 112, 307, 391.Giannini, M.S.: 282.Gilson, E.: 349.Giuliani, A.: 350. Gordon, R.W.: 252.Grice, H.P.: 73, 116.Grossi, P.: 175.Grossi, P.F.: 366.Guastini, R.: 123, 126, 134, 139, 141, 148, 157-159, 161, 166-167,

180, 183, 185, 208, 215, 223, 239, 286, 291, 301, 306-307, 320, 323,328-329, 348, 358, 368, 391, 393-394, 396.

Haba, E.P.: 151.Häberle, P.: 367.



Habermas, J.: 55 nota, 56 y nota, 58, 64-65, 167, 175, 190, 266, 423, Hägerström, A.: 42 y nota.Hart, H.L.A.: 24 nota, 29 nota, 31 nota, 38 nota, 50 y nota, 51 y nota,

52, 53 nota, 54, 59, 83, 100 nota, 154, 180, 283, 285-286, 311-312,329-330, 375, 378, 380, 417.

Hassemer, W.: 162 y nota, 172, 187, 189, 210, 261, 287-289, 292-293,395.

Heck, P.: 152, 204 nota, 218 y nota, 286.Hedemann, J.W.: 290.Hegel, G.W.F.: 414. Heidegger, M.: 100 nota, 129 y nota, 160, 197 nota, 227-228, 295, 409. Hirsch, E.H.D.: 115, 205, 236. Hirschberg, L.: 341.Hobbes, T.: 79, 83.Hoebel, E.A.: 47 y nota.Höffe, O.: 25, 97.Hoffmann, H.: 163.Holmes, O.W.: 43 y nota, 84 nota, 260.Hoy, D.: 237.Hruschka, J.: 182, 185, 187, 189, 201, 249, 420.Hume, D.: 50.Hurd, H.M.: 157.Husserl, E.: 48 nota, 129 y nota. Hutchinson, A.C.: 252.Ipsen, J.: 157, 163.Irti, N.: 106, 183, 221, 241, 259, 268-270, 273-276, 333, 355, 422.Irwin, T.: 349.Iudica, G.: 370.Jaspers, K.: 182.Jesch, D.: 286.Jhering, R. von.: 49 y nota, 50-51, 168, 179, 386. Jori, M.: 100, 360-361, 392.Jsay, H.: 204 nota.Jünger, E.: 261, 262. Kalinowski, G.: 391, 405. Kant, I.: 50 nota, 75, 93 nota, 304, 398.Kantorowicz, H.: 204 nota.Kaufmann, A.: 151, 161, 162 nota, 182, 187, 210, 255, 261, 264, 296,

309, 387-388, 417, 428. Kelman, M.: 44 nota, 252. Kelsen, H.: 36 y nota, 39-41, 42 y nota, 43-45, 47, 49, 51-53, 91, 94,

123, 154, 173, 182, 259, 298, 300, 302, 306, 317-320, 326, 330, 334-337, 339, 344, 358, 370, 390, 394.



Kennedy, D.: 151, 252. Kriele, M.: 141 y nota, 151-153, 181, 210, 217, 219. Kuhn, T.S.: 402.La Spina, A.: 72.Laband, P.: 178 nota.Lakatos, I.: 407.Larenz, K.: 137, 149 y nota, 155, 165, 182, 210, 261, 364, 387-388, 430.Laudan, L.: 402.Leibniz, G.W.: 46 nota. Lenoble, J.: 86.Leubsdorf, J.: 237.Levinas, E.: 222.Levinson, S.: 84, 113, 156, 251 y nota.Libertini, M.: 148-149.Lipari, N.: 233, 387, 399.Llewellyn, N.: 43 y nota, 47 nota.Llompart, J.: 350.Lombardi Vallauri, L.: 59, 177, 204, 209, 310-311, 418.Luhmann, N.: 27 y nota, 134, 150, 160, 163, 404.Luther, J.: 341.Luzzati, C.: 183, 254.MacCormick, N.: 29 y nota, 30 nota, 32, 110, 179, 182, 185, 191, 193,

217, 329, 375, 381-382, 418.Magdelain, A.: 234.Mailloux, S.: 251.Maiwald, J.: 288.Manero, J.R.: 359, 363.Mannori, L.: 282.Mantovani, F.: 288.Maritain, J.: 48 y nota. Marmor, A.: 245.Martines, T.: 107.Mathieu, V.: 115, 124, 128, 248, 419.Mazzarese, T.: 134, 220, 235. Meneghelli, R.: 397.Mengoni, L.: 33, 34, 104, 149, 164, 170, 171, 178, 181, 188, 213, 215,

224, 273-274, 279, 328, 359, 382, 385-386, 393, 401, 403-404.Merkel, A.: 34 y nota, 35, 36.Merkl, A.: 194.Michaels, W.B.: 237.Michaut, F.: 251.Miers, D.: 144.Minda, G.: 63, 84, 251.



Mitchell, G.: 410.Modugno, F.: 332, 358, 364-365. Moreso, J.J.: 56, 344.Mortati, C.: 94.Moscarini, A.: 340.Müller, F.: 123, 127 y nota, 134, 163, 175, 191, 195, 241, 264, 281,

395.Napoleón: 92 nota, 152 nota, 169, 177-178, 221. Natoli, S.: 134.Naucke, W.: 293.Nelken, D.: 98, 130.Neurath, O.: 390.Nietzsche, F.: 256, 419.Nino, C.S.: 324.Noll, P.: 154-155.Nozick, R.: 96.Öhlinger, T.: 164-165.Olbrechts-Tyteca, L.: 208 nota.Olivecrona, K.: 42 y nota, 154.Opocher, E.: 203 y nota, 260, 393. Orestano, R.: 394, 397, 402, Orrù, G.: 149, 162. Ost, F.: 265-266.Pagliaro, Antonino: 98. Pagliaro, Antonio: 292.Paladin, L.: 304, 332.Palazzo, F.: 288, 290, 291.Palombella, G.: 255.Papadopulos, I.S.: 252.Papier, H.J.: 282. Pareyson, L.: 160, 173 y nota, 254. Pariotti, E.: 192.Pastore, B.: 144, 244, 350, 396, 403.Pattaro, E.: 37, 350.Patterson, D.: 246.Paulson, S.L.: 156.Pawlowski, H.M.: 399, 401.Peczenik, A.: 172 y nota, 324, 348. Peirce, C.S.: 230.Perassi, T.: 300.Perelman, Ch.: 193, 208 y nota, 259, 342.Petrosino, S.: 255, 295.Pintore, A.: 347, 375.



Pizzorusso, A.: 283, 304, 308, 358.Popper, K.: 403.Posner, R.: 63 y nota, 252.Pospisil, L.J.: 47.Postema, G.J.: 65, 338, 344.Pound, R.: 260.Prieto Sanchís, L.: 372, 377.Quine, W.V.O.: 398.Radbruch, G.: 36 y nota, 155, 162 nota, 204 nota, 430.Rakove, J.N.: 156.Rau, F.C.: 152 nota.Rawls, J.: 55 y nota, 57 nota, 58, 67, 70, 89, 93, 96 nota, 287. Raz, J.: 31 y nota, 51-52, 66, 75, 79, 88, 116, 129-130, 132, 134, 167,

244-245, 318, 324, 372, 378, 408.Reichenbach, H.: 228.Reinach, A.: 129 nota. Rescigno, P.: 277.Rials, S.: 260.Richter, S.: 132.Ricoeur, P.: 111, 122, 127, 145, 189, 205, 229, 230, 241, 242, 244-247,

253, 400, 403, 409. Riedel, M.: 118. Robles Morchón, G.: 254, 263.Rodotà, S.: 96, 259, 262, 399.Romano, S.: 29 y nota, 284.Rommen, H.: 46.Rorty, R.: 205.Rosen, M.: 410.Ross, A.: 43 y nota, 154, 203, 237, 259, 298, 320, 335, 339, 412-413.Rouland, V.N.: 48.Ruggenini, M.: 256.Ruggeri, A.: 214, 332. Ruiter, D.W.P.: 320.Sacco, R.: 169.Sala, G.: 282.Salerno, F.: 369.Salvia, F.: 284.Sapienza, R.: 280.Sartorius, R.E.: 375.Savigny, F.C. von: 99 nota, 103 y nota, 122, 169-170, 178 nota, 195,

206-207, 210, 219-220, 222. Scalia, A.: 156.Scarpelli, U.: 99 y nota, 100, 206, 293, 390, 424.



Schiavello, A.: 347.Schleiermacher, F.: 128-129, 196.Schmitt, C.: 91 y nota, 93.Schroth, U.: 146.Searle, J.R.: 20 nota, 220, 233, 235, 240-241, 244.Seelmann, K.: 147. Shuman, L.I.: 365.Sieyès, E.J.: 92 y nota.Simon, H.A.: 71Simon, L.G.: 237.Simon, Y.R.: 77, 89.Smith, N.V.: 66.Sócrates: 90.Sparti, D.: 121.Stammler, R.: 204 y nota. Stein, P.: 349.Stelmach, J.: 416.Stelzer, M.: 164-165.Stern, J.: 204 nota. Stone, M.: 116, 137. Strache, K.H.: 260-262, 269.Strozzi, G.: 370. Suárez, F.: 150 y nota.Tarello, G.: 111 y nota, 112, 120, 122, 126, 139, 144, 165, 167, 170, 181,

183, 220, 305, 395.Taruffo, G.: 118, 184, 258, 260, 262. Taylor, Ch.: 67, 117 y nota, 187, 247, 251.Thon, A.: 154 y nota.Timsit, G.: 234, 258, 260, 269. Tomás de Aquino: 48 nota, 53 nota, 75, 150 nota, 344. Tosi, R.: 215.Toulmin, S.: 58, 405. Treves, R.: 61.Tribe: 255.Triolo, L.: 93.Troplong, R.T.: 152 nota, 178.Tugendhat, E.: 128.Tushnet, M.V.: 237. Twining, W.: 144.Ullmann-Margalit, E.: 67.Unger, R.M.: 252.Urso, M.: 33, 46.Vallet de Goytisolo, J.: 196.



Vander Elst, R.: 259.Vassalli, G.: 288.Vernengo, R.J.: 220, 235.Viehweg, Th.: 34 nota. Villa, V.: 49, 244, 247, 395, 402. Viola, F.: 20, 27, 33, 44, 53, 61, 75, 77-78, 82, 100, 116, 157, 165, 167,

173, 177, 182, 185, 226, 233, 237-239, 243, 245, 253-254, 307-308,327, 346, 373, 392, 397, 409, 422-423.

Vitiello, F.: 123, 161. Vlachos, G.: 399.Volpi, F.: 401.Voltaire: 152.Waldron, J.: 56.Walzer, M.: 30 y nota, 96, 408.Wank, M.: 167.Weber, M.: 118.Weinberger, O.: 29 y nota, 148. Weisberg, R.H.: 251 nota. Wellmann, V.A.: 207. White, J.B.: 251 y nota. Wieacker, F.: 179. Wieland, W.: 429.Wilhelm, W.: 207.Windscheid, B.: 178, 279.Wittgenstein, L.: 100 y nota, 117, 122, 120, 150 nota, 243, 256, 295,

409, 410, 414, 420. Wolf, E.: 352. Wolff, C.: 46 y nota, 47.Wright, G.H. von: 122, 208 y nota. Wróblewski, J.: 192, 235, 381.Zaccaria, G.: 20, 21, 24, 84, 118, 123, 132, 134, 139, 148, 150, 179, 181,

185, 187-190, 204, 222, 227, 229-230, 247-248, 252-253, 289,292-293, 295, 310, 353, 387, 395-397, 398, 400.

Zagrebelsky, G.: 92, 144, 216, 303, 309, 314, 332, 359, 375.Zatti, P.: 399.



Índice de materias

administración pública: 282-284.análisis económico del derecho 63, 108.analogía: 373.analytical jurisprudence: 35, 426.antiformalismo: 310-311.antropología jurídica: 47. aplicación del derecho: 195, 199, 229-230, 291-292, 308-309.argumentación: 110, 423;

dialéctica: 113;e interpretación: 110-112, 341, 343; jurídica: 227, 230-231. orientada a la consecuencia: 382.

autonomía: 87-88.autorregulación: 106-107.autoridad: 76-77, 82-83, 87-88, 324, 331;

y bien común: 79;y razonabilidad: 87-88.

acciones sociales: 25-27, 60-61; coordinación de las: 70-71, 74, 108, 297, 323.

benevolencia: 70.caso jurídico: 189. certeza del derecho: 34, 101, 161, 202-203, 293, 340, 349. Círculo de Viena: 121.círculo hermenéutico: 187, 189, 216, 227-228, 292. ciudadanía: 96, 338, 378-380.codificación: 177-178, 268, 316, 362.coherencia: 185, 329, 382;

normativa: 185, 224.comunidad: 187;

jurídica: 79-80, 82-83, 156, 162, 298; política: 93-95.

concreción del derecho: 139, 187, 196, 198, 210, 225, 388, 394.


congruencia narrativa: 191-192, 224. costumbre: 102-105. contexto

de justificación: 403;de descubrimiento: 403;e interpretación: 129; en el contrato: 272-274.

contextualismo: 235, 248.contrato: 105-106.cooperación: 67-69, 78;

y conflicto: 109-110, 175;y moral: 71.

constitucionalismo: 306, 312-313, 330-331, 362, 431.constitución: 91-93, 312, 362-363;

y derecho: 93; y pueblo: 93-94.

Critical Legal Studies (Movement): 43 y nota, 85, 252. deconstructivismo: 43, 84 nota, 156, 236-237.derechos

de la personalidad: 399;del hombre: 45;naturales: 330.

derechoadministrativo: 282-282; común: 370;concepto general del: 23-24, 32-33, 38, 51; estructura del: 422.evolución del: 350-351;función del: 61-62;internacional: 369-371;natural procedimental: 59;objetivo: 303-304;penal: 287-293;positivo: 29, 36, 182, 309, 317, 327, 329-330, 355; y moral: 52-53, 74-75, 323-324, 336, 408, 432;y política: 77, 90, 94;

discursocomo evento: 423;ética del: 57;jurídico: 392, 422-423; niveles del: 390;práctico: 422-423.

disposición: 305-307, 324.

446 Índice de materias


dogmática jurídica: 33-34, 167, 171, 184, 268, 327, 381, 385-388, 399,404;e interpretación: 171.

deber sery derecho: 66-67, 107-108, 187, 317, 322-323, 393.

eficacia: 319, 326. eficiencia: 63. igualdad

principio de: 340, 363. hermenéutica: 187, 197-198, 224, 245, 256, 406;

como filosofía: 100 nota, 197-198, 225, 414, 418-419, 425, 472; como método interpretativo: 416-418;jurídica: 103 nota, 134-135, 162-163, 179, 209-210, 353, 399-401,404.y ciencia jurídica: 400-402;y epistemología: 197, 400, 402-406; y filosofía analítica: 94 nota, 111 nota, 408-410; y iuspositivismo: 420;y texto: 420;

hechojuicio de: 321;jurídico: 297, 301-302; normativo: 325.

filosofía del derecho: 36-38, 427.filosofía de la acción: 409.fuentes del derecho

doctrina de las: 297-300;y criterio de la competencia: 332; y criterio jerárquico: 332;y hermenéutica: 308-315; y razón práctica: 313.

forma de vida: 423-424.formalismo: 312;

interpretativo: 139, 236, 394. garantía: 74-75. juez: 148-149, 159-161, 310, 338, 346, 378-379;

vínculo a la ley del: 160-161. y legislador: 163-164;

Jurisprudencia como fuente del derecho: 167-168.

Jurisprudencia de intereses: 168 y nota. Jurisprudencia de conceptos: 49 nota, 178 y nota, 179, 386. jurista: 308, 310, 320-321, 338, 378.

Índice de materias 447


iusnaturalismo: 37, 318, 365, 382.moderno: 46; ontológico: 48;trascendental: 48.y validez: 334;

iuspositivismo: 37; y legalismo: 318;y validez: 335.

justificación: 323, 381.justicia: 61, 333, 412, 433.globalización: 95. imperativismo jurídico: 91, 154, 397.intencionalismo: 237-238, 248. intención

de los constituyentes: 238-239; del autor: 128, 156, 216, 236;del hablante: 244, 246;del legislador: 151-152, 155-157; en el derecho: 238.

interpretación (en general): 116-120, 125, 205-206; como actividad comunitaria: 80-81, 192, 295;y argumentación: 142, 341, 343.

interpretación judicial: 141-142. interpretación jurídica: 118, 140, 170-171, 230, 281-282, 343, 394-395,

403;auténtica: 143;cánones de la: 198-199;carácter correcto de la: 200-201, 205, 222, 228;como actividad: 120-121, 139-140;como conocimiento: 306;como producto: 120-121, 139; como voluntad: 306;constitucional: 214-215; constructiva: 251; de la ley: 136-137, 183, 271-273, 278; del contrato: 272-276, 278; del testamento: 277-278; del texto administrativo: 281-284;doctrinal: 141-142, 166-169, 401-402;e integración: 312;estructura dialéctica de la: 190; función de la: 313;histórica: 223;



intersubjetividad de la: 205, 265; literal: 183, 220-221, 235-236, 239-240, 248-249; lógica: 223; objetividad de la: 205;objeto de la: 116-117, 128, 297, 314-315, 345; pluralidad de la: 125;sistemática: 222-224, 381;sujeto de la: 314;teleológica: 223.y aplicación: 302;y creación: 313;

institución: 28-30.Law and Literature (Movement): 251 y nota. legalidad

principio de: 331, 338, 349.ley: 104-105, 154-155, 301, 307-308;

irretroactividad de la: 349; y juez: 148;y sentencia: 163-164, 181, 292.

legislador: 148-149, 154-158, 345, 376, 378-379;voluntad del: 207; y jurista: 172.

legislacióny legal drafting: 155, 158.

legitimidad y juicio de: 340.

literalismo: 235, 240. lenguaje: 98-99, 409-410, 413-414;

filosofía del: 57 nota; sectorial y técnico: 267-269; y derecho: 98-99, 307; y hermenéutica: 100-101; y metalenguaje: 392.

lógica deóntica: 208.logicismo jurídico: 418. método: 206;

analítico: 426;debate sobre el: 207-208, 231; elección del: 212-213, 218-219.hermenéutico: 212-213, 428-429;jurídico: 195-196;

metodología: 208-209.



moralidadcrítica: 53; positiva: 380.

neokantismo: 61 nota.neopositivismo: 44, 61 nota. norma: 304, 309;

como estándar: 259-260, 262, 314;universalidad y tipicidad de la: 202.y caso: 187-188;y enunciado normativo: 189, 271, 292-293, 306;

normativismo: 39-41, 107, 317.Nueva retórica: 208.deber/obligación: 72-73, 76-77, 333, 337-339. objetividad: 416. ordenamiento jurídico: 301-302, 406, 422. orden: 333.originalismo: 237-238, 373. Pandectística: 99 nota, 178 y nota. ponderación: 151, 167, 216, 229, 335, 341. positivación: 330, 333, 380. pragmática lingüística: 423.pragmatismo: 57 nota, 63 nota, 94 nota, 111 nota.práctica

interpretativa: 200;jurídica: 136, 430; social: 136, 295, 419.

precomprensión: 187-189, 227-229, 307, 313, 400-403, 411, 429.principios: 214, 348-350;

clasificación de los: 348-349, 350; constitucionales: 214-216, 333, 352, 354, 369, 431;contenido esencial de los: 365-366; evidencia de la: 393;extensión de la: 368-371; formulación de los: 362-363; 364-365;función de los: 373;fundamentales: 357-358, 359-360, 362, 364, 374-375;generales del derecho: 333, 353-354, 356, 358, 373; indeterminación de los: 363;justificación de los: 360-361;reconocimiento de los: 365.y derechos: 352; y normas: 347-348, 363-364, 367, 372-375, 376-377;



procedimiento: 26-27, 55; y moral: 69-70.

procedimentalismo: 55-60.promesa: 72-73.proporcionalidad

principio de: 341.punto de vista interno: 51-53, 330.razonamiento jurídico: 111-112, 180-181, 207-208, 231, 298, 340,

381.razonabilidad: 58-60, 203-204, 213, 249, 341, 343-345, 432;

principio de: 340.razón práctica: 45, 113, 299, 323, 336, 382, 424, 433.realismo jurídico: 111 nota, 318, 325;

americano: 42-43, 63 nota;escandinavo: 42-43.

regla: 25-26, 79, 81-82, 351, 380-47; determinación de la: 344, 351;y principio: 364-365, 368, 372-377.

relativismo: 427. relaciones unificadas: 69-70. sanción: 30-32, 105-106.elección racional: 63-64;

y derecho: 65-66. escepticismo interpretativo: 139, 190, 306.ciencia jurídica: 32, 100, 169, 347, 390-395, 398;

y hermenéutica: 333, 428.ciencias formales: 393-394.ciencias empíricas: 394.Escuela del derecho libre: 49 nota, 204 y nota, 209, 310-311, 353. Escuela de la Exégesis: 152 y nota, 178, 221, 311.Escuela histórica del derecho: 49 nota, 99 y nota, 103 nota, 170. Segunda Escolástica: 150 y nota.separación de poderes: 146-147.significado: 39;

correspondencia de: 198;del texto: 244-245, 247;e interpretación: 244;y sentido: 418-419.

silogismo judicial: 179-181, 381, 418.sistema jurídico: 34, 40, 45, 79, 326-330, 351, 413, 422. sociología del derecho: 61.solución correcta: 241.explicación y comprensión: 120-122; 397-398, 402, 415.



Estado: 97;de derecho: 92, 146, 152, 195, 285, 299, 306, 316, 379, 430.

historia del derecho: 83.historicismo: 431.estructuralismo: 111 nota. técnica: 27, 108.teoría analítica del derecho: 225, 389.teoría hermenéutica del derecho: 113, 179, 225, 310, 353, 396-397,

416.teoría general del derecho: 34-35.teoría narrativa del derecho: 84-86, 224.testamento: 277-280;biológico: 280.texto: 240-241;

administrativo: 282-286; como concepto hermenéutico: 246-247; contractual: 271-277, 278;cosa del: 247; e intersubjetividad: 247, 388;jurídico: 234, 250-255; jurídico y literario: 250-254;legislativo: 271-272;penal: 287-291;vínculo al: 294-296.

textualismo: 235;y extratextualidad: 275.

tipificación del derecho: 137-138; 261-262.totalidad de sentido: 198.tradición: 401, 404.utilidad: 69.utilitarismo: 73, 96 nota. validez jurídica: 44, 338, 412-413;

como pertenencia: 317;como fuerza vinculante: 319, 334-336; formal: 321-323, 325;juicio de: 328, 331, 339-343;material: 321-322, 325.

y moral: 338;valor: 75, 330-331, 337, 363, 378;

juicio de valor: 313, 41-325, 335. vigor: 324-325, 340.



Derecho e InterpretaciA3n_ Elementos de - Viola, Francesco(Author)

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