MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL

MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

Trabajo de Grado presentado ante la Divisin de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, para optar al ttulo de

Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil

Maestrante: Abg. Ins Hernndez

Tutor Acadmico: Dra. Marielis Caridad

MARACAIBO, JULIO 2007

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DEDICATORIA

A mi Dios por darme la fortaleza y la paz para seguir adelante en cada da de mi vida.

A mi Madre Carmen Luca y a mi Padre Antonio Mariano, por su amoroso e incondicional apoyo.

A mi Esposo Alberto Enrique, por su ejemplo de tenacidad, perseverancia y darle nuevos matices a mi vida.

A mis tesoros Tommy Abraham y Oliver Benjamn, por darle a cada uno de mis das el ms grande motivo para luchar.

A Humberto Enrique Y ngel Alberto, por ser ejemplo para continuar.

A mis Hermanos, por estar siempre a mi lado.

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AGRADECIMIENTO

A Dios, fuente de inspiracin por permitirme culminar esta etapa en mi vida.

A mis Padre, mi Esposo, Hijos y Hermanos que han sido mi fuente de amor para finalizar esta meta.

A la Dra. Marielis Caridad, por haber credo en m, por su apoyo incondicional y dedicacin.

A la Dra. Gyomar Prez, por su invalorable apoyo, paciencia y dedicacin, pilar fundamental para el logro de esta meta.

A ti Kizzy, por tu bondadosa, oportuna y valiosa colaboracin. Apoyo incondicional invaluable.

A todos, mil gracias, que Dios los colme de bendiciones infinitas.

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Hernndez Pia, Ins Liliana. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. Trabajo de Grado presentado ante la Divisin de Estudios Para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, para optar al Titulo de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. La Universidad del Zulia. Maracaibo. Venezuela. 2007. p. 151.

RESUMEN

El Estado en su anhelada misin de solidificar un mejor Sistema de Justicia, ha establecido a travs del decreto de cuerpos legales y de la Constitucin algunas opciones que se han denominado Medios Alternos de Resolucin de Conflictos (MARC), pero su previsin en el orden constitucional no es una innovacin en el ordenamiento jurdico venezolano, ya que desde antes estaba regulada la conciliacin y el arbitramento en el Cdigo de Procedimiento Civil, que al darse dentro o fuera del proceso judicial es necesario establecer la funcin que cumple con respecto a ste y al sistema de justicia en general. Por ello, la presente investigacin tiene por objetivo dar un aporte terico que analiza los MARC como complemento del Proceso Civil Venezolano, y para lograrlo se sigui una metodologa de carcter descriptiva, de tipo documental no experimental, la cual conlleva a concluir que la conciliacin ocurrida dentro del proceso sobre los asuntos permitidos por la ley, se traduce en la terminacin anormal del ste mediante el acuerdo celebrado entre las partes que tiene el carcter de cosa juzgada, cumpliendo as la conciliacin una funcin alterna al proceso, pero de tipo incluyente-complementaria; y en el caso del arbitramento pactado para precaver un litigio o verificado luego de iniciado el proceso judicial, en el primer caso cumple una funcin alterna-excluyente con respecto al proceso ya que dentro del sistema se elige una opcin, y en el segundo supuesto, cumple una funcin alterna-incluyente, pero no es complementaria al proceso por cuanto se abandona el juicio y se opta por otra va para resolver el conflicto. Finalmente, desde otra perspectiva, con respecto al Sistema de Justicia como un todo, tanto la conciliacin como el arbitraje civil son complementarios a ste porque lo integra y perfecciona.

Palabras claves: medios alternos, conciliacin, arbitramento, procedimiento civil. E-mail: [email protected]

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Hernndez Pia, Ins Liliana. THE ALTERNATING MEANS OF RESOLUTION OF CONFLICTS AS COMPLEMENT OF THE VENEZUELAN CIVIL PROCEDURE. Work of Grade presented before the Division of Studies For Graduates of the Faculty of Juridical and Political Sciences, to choose to the Title of Magster Scientiarum Civil Procedural Law. The University of the Zulia. Maracaibo. Venezuela. 2007.p. 151.

ABSTRACT The State in their yearned mission of solidifying a better System of Justice, it has settled down through the ordinance of legal bodies and of the Constitution some options that have been denominated Alternating Means of Resolution of Conflicts (MARC), but its forecast in the constitutional order is not an innovation in the Venezuelan juridical classification, since from before it was regulated the reconciliation and the arbitration in the Code of Civil Procedure that when being given inside of or outside of the judicial process it is necessary the function that completes with regard to this to settle down and to the system of justice in general. In and of itself, the present investigation has for objective to give a theoretical contribution that analyzes the MARC like complement of the Venezuelan Civil Process, and to achieve it a descriptive methodology of character it was continued, of documental type not experimental, which bears to conclude that the reconciliation happened inside the process on the matters allowed by the law, is translated in the abnormal termination of the this by means of the agreement taken place among the parts that it has the character of judged thing, completing this way the reconciliation an alternating function to the process, but of including-complementary type; and in the case of the conventional arbitration to guard against a litigation or verified after initiate the judicial process, in the first case completes an alternating-excluding function since with regard to the process inside the system an option it is chosen, and in the second supposition, it completes a function alternating-excluding, but it is not complementary to the process where as gives way the trial and it is opted by another road to solve the conflict. Finally, from another perspective, with regard to the System of Justice like an everything, as much the reconciliation as the civil arbitration are complementary to this because it integrates it and it perfection. Key words: alternating means, reconciliation, arbitration, civil procedure. E-mail: [email protected]

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NDICE GENERAL

Pg. DEDICATORIA

AGRADECIMIENTOS

RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIN ....................................................................................................... 10

CAPITULO I. NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. Los Conflictos de Intereses................................................................................... 12

2. Causas que han dado origen a los Medios Alternos de Resolucin de

Conflictos .............................................................................................................. 14

3. Antecedentes Legales de los Medios de Alternos Resolucin de Conflictos ........ 16

4. Definicin de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos........................... 17

5. Objetivos de Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ................................. 20

6. Clasificacin de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ....................... 21

6.1. Conciliacin.................................................................................................... 22

6.1.1. Definicin de la Conciliacin.. 22

6.1.2. Objetivos de la Conciliacin ................................................................ 23

6.1.3. Fases de la Conciliacin ..................................................................... 24

6.1.4. Perfil del Conciliador .......................................................................... 24

6.1.5 Principios de la Conciliacin .............................................................. 25

6.1.6. Caractersticas de la Conciliacin ....................................................... 27

6.2. Mediacin...................................................................................................... 28

6.2.1. Definicin de Mediacin ...................................................................... 28

6.2.2. Caractersticas de la Mediacin .......................................................... 30

6.2.3. Fases de la Mediacin ........................................................................ 31

6.2.4. Tipos de mediacin............................................................................. 32

6.3. La Negociacin ............................................................................................ 36

6.3.1. Definicin de Negociacin................................................................... 36

6.3.2. Elementos de la Negociacin.............................................................. 37

6.3.3. Tipos de Negociacin.......................................................................... 38

8

6.4. El Arbitraje .................................................................................................... 39

6.4.1. Definicin de Arbitraje ......................................................................... 39

6.4.2. Ventajas del Arbitraje .......................................................................... 40

6.4.3. Caractersticas del Arbitraje ................................................................ 42

7. Caractersticas de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ..................... 43

8. Cuadro Comparativo De Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos y el Proceso Judicial ..................................................................................................... 48

CAPITULO II. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y

JURISPRUDENCIAL DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

1. Fundamento Constitucional de los Medios Alternos de Resolucin de

Conflictos ............................................................................................................. 51

2. Fundamento Legal de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos ............... 57

2.1. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Civil y

Mercantil ........................................................................................................... 58

2.2. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Penal ... 60

2.3. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin

Especial de la Niez y Adolescencia ............................................................... 61

2.4. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin Laboral .. 64

2.5. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en la Jurisdiccin

Contenciosa Administrativa .......................................................................... 66

3. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos en el mbito Internacional......... 70

4. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos a criterio del Tribunal de

Supremo de Justicia.................................................................................................. 70

CAPITULO III. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

EN PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO 1. Nocin de Proceso y Procedimiento Judicial ........................................................ 75

2. El Derecho Procesal y la Nocin de Proceso Civil ................................................ 76

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3. Fundamento y Finalidad del Proceso.................................................................... 77

4. Procedimiento Civil Ordinario Venezolano............................................................ 78

5. Los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos establecidos en el Cdigo de

Procedimiento Civil Venezolano ............................................................................... 79

5.1. Conciliacin.................................................................................................... 79

5.1.1. Definicin de la Conciliacin..................................................................... 79

5.1.2. Criticas a la Conciliacin........................................................................... 80

5.1.3. Requisitos de la Conciliacin................................................................... 82

5.1.4. Limitaciones a la Conciliacin................................................................... 84

5.1.5. Formalidades de la Conciliacin............................................................... 85

5.2. El Arbitraje .................................................................................................... 86

5.2.1. Definicin de Arbitraje ......................................................................... 86

5.2.2. La Justicia Ordinaria y la Justicia Arbitral .......................................... 89

5.2.3. Naturaleza Jurdica ............................................................................. 91

5.2.4. Procedimiento .................................................................................... 92

5.2.4.1. La Clusula Compromisoria.................................................. 92

5.2.4.2. Procedimiento de Arbitraje fuera del juicio ............................ 95

5.2.4.3. Procedimiento del arbitraje dentro del juicio............................. 96

5.2.4.4. Normas Procedimentales comunes al Arbitraje dentro y

fuera del juicio....................................................................... 97

5.2.5. La excepcin del Arbitraje................................................................... 105

5.2.6. Comparacin entre el Arbitramento Previsto en el Cdigo de

Procedimiento Civil, el Arbitraje Comercial y el Arbitraje Laboral.......... 106

6. Funcin de la Conciliacin y el Arbitramento en el Procedimiento Civil

Venezolano Medios Alternos de Solucin de Conflictos, Alternativos o

Complementarios del Procedimiento Civil Ordinario?........................................... 107

7. Beneficios de la Aplicacin de la Conciliacin y el Arbitramento en el

Procedimiento Civil Venezolano ........................................................................... 129

CONCLUSIONES....................................................................................................... 133

RECOMENDACIONES .............................................................................................. 137

NDICE DE REFERENCIAS ...................................................................................... 139

NDICE DE FUENTES CONSULTADAS.................................................................... 145

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INTRODUCCIN

La Investigacin propuesta, pretende analizar, los medios alternos de resolucin de

conflictos como complemento del procedimiento civil venezolano, con especial referencia

a la conciliacin judicial y al arbitramento (arbitraje civil), ambos, por estar previstos

taxativamente en el Cdigo de Procedimiento Civil y expresamente delimitados en la

Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Por otro lado, este estudio pretende respaldar la utilizacin de estos mtodos como

una va de fcil acceso para los integrantes de la sociedad y para los entes

gubernamentales, descongestionando los tribunales de procesos que pudieran

solventarse con estos tipos de procedimientos.

En tal sentido, la investigacin se orienta a desarrollar un anlisis sistematizado

sobre la conciliacin y el arbitraje en el procedimiento civil venezolano, a los fines de

determinar si estos medios de resolucin de conflictos son alternos o complementarios

al procedimiento civil, cuya determinacin dar respuesta a su verdadera eficacia en el

sistema de justicia venezolano.

En efecto la presente investigacin se estructur en tres captulos a saber:

El primer capitulo intitulado Nociones Generales Sobre los Medios Alternos de

Resolucin de Conflictos, contiene la nocin de conflicto, las causas que les dieron origen

los antecedentes legales en Venezuela, as, fue preciso delimitarlos, dando cuenta de su

contenido, caractersticas, objetivos y clasificacin para finalmente hacer una

comparacin con el proceso civil venezolano.

El segundo capitulo intitulado Fundamento Constitucional, Legal y Jurisprudencial

de los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos, contiene justamente la base o

fundamento de los mismos en las distintas jurisdicciones como la civil y mercantil; la

laboral, penal; contenciosa administrativa; de la niez y la adolescencia, en el mbito

internacional y el criterio del Tribunal Supremo de Justicia.

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El tercer Capitulo se refiere a Los medios Alternos de Resolucin de Conflictos en el

Procedimiento Civil Ordinario Venezolano, as se considero necesario abordar solo dos

de los medios alternos, como son la conciliacin y el arbitraje civil o arbitramento por

estar directamente relacionados con el procedimiento civil, con base en lo dispuesto en el

Cdigo de Procedimiento Civil y la Constitucin de la Republica Bolivariana de

Venezuela.

En este orden de ideas fue necesario establecer las nociones de proceso y

procedimiento, su fundamento y finalidad, adems se indican criticas proporcionadas y

constructivas, con el firme propsito de demostrar, cules han sido los aciertos y

desaciertos que, a modo de ver de la autora, se ha incurrido en la regulacin de estas

instituciones, mxime cuando actualmente, el arbitraje y la conciliacin deben responder

a la nueva orientacin constitucional que propugna la celeridad como un principio o

directriz que debe imperar en todo proceso, as como la funcin y beneficios de la

conciliacin y el arbitramento en el procedimiento civil venezolano para finalmente

determinar su alternabilidad o complementariedad respecto al procedimiento civil

ordinario y al sistema de justicia en general.

Finalmente, se presentan las conclusiones y las recomendaciones.

Con la investigacin relativa a los medios alternos de resolucin de conflictos como

complemento del procedimiento civil ordinario venezolano, se aspira a que la misma se

convierta en un aporte significativo para todos aquellos operadores de justicia que les

corresponda el sagrado deber de velar por la vigencia de los valores y principios

consagrados en la Carta Fundamental, as como para los justiciables, los abogados

litigantes, los docentes, los legisladores, y con el estudioso de la norma.

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CAPTULO I NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN

DE CONFLICTOS

1. LOS CONFLICTOS DE INTERESES

La realidad de la vida est mostrando constantemente que las relaciones

intersubjetivas con significacin jurdica, sufren los conflictos que el suum quique dare

acarrea, lo cual se debe a una injusticia real o aparente, sea porque no se le da al sujeto

lo suyo o porque ste cree que no se le da. No siempre los demandantes perdidosos en

el proceso obran temerariamente o de mala fe.

La palabra conflicto conflictos en sentido general, proviene del latn conflictus, de

confligiere ixi,-ictum. Lo ms recio de un combate.||. Punto en que parece incierto el

resultado de la pelea.|| Combate y angustia de nimos.|| Apuro situacin desgraciada y

de deficil (Diccionario Enciclopdico Abreviado, 1975 p. 998)

As se tiene que con relacin a los conflicto jurdicos el autor Henrquez,(2005, p.

15), manifiesta que los conflictos, de ordinario, no se producen porque el derecho positivo

recoge como norma la regla social aceptada y habituada, pero en los casos

excepcionales de conflictos, el Poder Pblico (Estado) debe, por una necesidad de

mantener un orden social cierto y seguro, instrumentar el establecimiento de formas por

las que se haga respetar las situaciones jurdicas legtimas y legales; legtimas, en cuanto

conformes con la justicia; legales, porque cuentan con el apoyo de la ley. Para que un

comportamiento social generalizado sea legtimo, es necesario que no vaya en contra de

la justicia, de la dignidad humana, y del orden antropolgico jurdico.

En tal sentido expresa el autor citado que se puede verificar que segn el desarrollo

de las culturas, varan las formas logradas para la tutela de los derechos subjetivos de

forma que en primer lugar se tiene:

a) La autotutela de los derechos que lleva a tomar la justicia por propia mano en

ausencia o deficiencia de un poder pblico. Un intento de reglar la venganza o desagravio

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se halla en la Ley del Talin: ojo por ojo y diente por diente, con la cual se pretenda no

causar ms dao del que el agresor haba inflingido.

b) En la evolucin del derecho del Derecho Romano y del contemporneo_ el

Poder Pblico se apodera de la facultad sancionadora y casi monopoliza la

administracin de justicia prohibiendo y penalizando la autotutela de los derechos,

permitiendo slo los jueces privados en los asuntos mercantiles por medio del arbitraje.

No obstante, existen ciertas formas de autodefensa que por razones de elemental justicia

deben perdurar, como son los casos de la legtima defensa fundada en el principio de la

no exigibilidad de otra conducta, el derecho a huelga, la posibilidad de cortar las ramas y

races del vecino que invadan el predio ajeno (artculo 703 del Cdigo Civil), y el no

cumplimiento de mi obligacin hasta que la otra no cumpla la suya (non adimpleti

contractus).

c) En los ltimos aos se observa en el Derecho Procesal la tendencia a

instrumentar nuevos modos ms eficaces de solucin de conflictos (tutela diferenciada)

que sirven de paliativo a las deficiencias y tardanzas que presenta la administracin

pblica de la justicia. En efecto, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela

establece en el artculo 258 los medios alternos de resolucin de conflictos, indicando

particularmente el arbitraje, la conciliacin y la mediacin. Sin embargo, dicha previsin

constitucional lo que hizo fue ampliar y afianzar los medios de resolucin de conflictos

otorgndoles rango constitucional, ya que en el Cdigo de Procedimiento Civil de 1986 se

haba establecido el arbitramento y la conciliacin.

Hechas las anteriores consideraciones, es preciso atender a la diferenciacin entre

conflicto y controversia. Sobre estas precisiones terminolgicas, Couture (1981. p.43),

al estudiar el tema de la jurisdiccin, resea que el cometido inmediato de la jurisdiccin

es decidir conflictos y controversias de relevancia jurdica. Pero hace la siguiente

distincin:

Por conflicto se entiende toda pretensin resistida o toda pretensin insatisfecha.

Por controversia se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no

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pudindose resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposicin,

reclaman un pronunciamiento de los rganos del Estado. (Couture, 1981. p. 43).

Con base a las definiciones que expone el autor, se puede concluir que el conflicto

precede a la controversia. El conflicto se produce al momento de verse lesionado algn

derecho, que al acudir a los rganos jurisdiccionales, y no plantearse la resolucin de la

litis a travs de algn medio de autocomposicin procesal, entonces, la jurisdiccin debe

cumplir su funcin de administracin de justicia, con base a la controversia planteada en

el proceso, es decir, el thema decidemdun, que puede consistir en la resolucin de

hechos controvertidos o del derecho controvertido. En este sentido, el mismo

ordenamiento jurdico consagra dentro del sistema de justicia a los medios de resolucin

de conflictos al lado del proceso, caracterizndolos como medios alternos.

2. CAUSAS QUE HAN DADO ORIGEN A LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

Son diversas las razones por las cuales los Medios Alternos de Resolucin de

Conflictos han sido incluidos dentro del conjunto de polticas pblicas vinculadas con las

instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia.

Conforme crece la poblacin y se agudiza la crisis socio-econmica, se van

incrementando los conflictos; situacin que ha colapsado los procesos en las instancias

judiciales; es de recalcar que el Poder Judicial no tiene capacidad de respuesta, tanto

por el volumen de expedientes que deben ser resueltos y en algunos casos, el colapso

del espacio fsico, situacin que limita su capacidad operativa, generando soluciones

tardas.

Generalmente esto es originado por la falta de presupuesto suficiente para

desarrollar infraestructuras adecuadas, con tecnologa de punta, indudablemente esto

limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales

Atendiendo a estas consideraciones las causas que han dado origen a los Medios

Alterno de Resolucin de Conflictos son:

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- Congestin de la justicia: El Estado tiene en sus manos las riendas de la

administracin de justicia, donde legisla, administra y juzga, lo que ha llevado a la

judicializacion de la mayora de los conflictos, y para Caridad (2001) esto ha ocasionado

la saturacin del sistema judicial.

- Acceso a la justicia: Con respecto a este tpico puede afirmarse que las personas

de escasos recursos econmicos, tienen limitaciones para acceder a un proceso judicial,

puesto que los tribunales y oficinas adscritas al sistema judicial se encuentran ubicadas

en las grandes ciudades y en algunos casos en poblaciones medianas, donde

generalmente las personas de bajos recursos y de zonas rurales no pueden acceder sin

tener que correr con grandes costos.

- Altos costos: Tiene que ver con los costos profesionales, es decir el abogado

requiere de movilizar documentos, copias y una serie de papeles que acarrean costos a

las partes, aunado a ello los honorarios profesionales del litigante.

- Respuestas tardas: Originadas por la congestin del sistema, es decir si en un

juzgado se manejan demasiadas causas, los expedientes deben ser revisado por fechas

de proceso, adems a diario acuden a los tribunales una gran cantidad de personas que

quieren ser atendidos en forma inmediata o simplemente verificar que su proceso este

marchando sobre lo esperado.

A este respecto, Caridad (2001) opina que el estado ha tomado por completo las

riendas de la administracin de la justicia, hasta llegar a la poca actual, donde la justicia

se encuentra ahogada, en crisis, saturada de expedientes, con normas procesales que

poseen excesivos formalismos, los cuales agobian a las partes y a los abogados, que

entre otros conducen a que los problemas litigiosos del ciudadano no sean llevados al

amparo de la justicia impartida por el Estado, creando as una insatisfaccin del usuario

de la misma ante la ineficiencia del sistema judicial.

Indica asimismo Gonzlez (citado por Torrealba 2000), que las principales causas

son la excesiva litigiosidad que ocasiona la mala apreciacin de los hechos; el mal

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encuadramiento de las circunstancias fcticas en el ordenamiento jurdico o la utilizacin

errnea de normas legales; la omisin y el retardo injustificado.

Los medios alternativos de resolucin de los conflictos se sustentan en el respeto

irrestricto a los derechos humanos de los involucrados, por lo que se deben respetar los

derechos de las partes, y estos mecanismos reconocen la importancia de los que

intervienen en el conflicto, que tienen la calidad de sujetos de derechos y no de

objetos.

3. ANTECEDENTES LEGALES DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS EN VENEZUELA.

A partir de la dcada de los 80 en los pases de Amrica Latina y el Caribe se

gener una toma de conciencia en la opinin pblica sobre la necesidad de modernizar el

sistema de administracin de justicia para darle mayor credibilidad, transparencia,

celeridad e imparcialidad. Entre las medidas diseadas para realizar estas reformas se

han adoptado por los medios alternativos de solucin de conflictos tambin conocidos

como mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.

En Venezuela, Morales (2006) indica, que su incorporacin oficial se podra ubicar

en la reforma del Cdigo Civil del 1982, cuando de manera incipiente en materia de

familia, dos normas se referan al tema de los acuerdos entre partes. As el artculo 264

indica textualmente:

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de los hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residencia o habitacin. Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinar cual de los dos tendr la guarda de los hijos. En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) aos corresponder a la madre. Si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor as lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podr acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al

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padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisin est plenamente comprobada en juicio...

Asimismo, establece el artculo 297 del mismo texto legal que en materia de

alimentos se aceptaba la posibilidad de que las partes celebrasen convenios por ante la

autoridad judicial. La norma seala textualmente:

Los convenios celebrados entre quien deba suministrar los alimentos y quien los exige, para establecer el monto o forma de pago de los mismos, son vlidos y conservan sus efectos mientras no sobrevenga alteracin en la condicin de las partes que justifiquen el aumento, cesacin o reduccin de los alimentos u otra forma de pago

As se puede evidenciar que ya en la reforma del Cdigo Civil de 1982, en materia

de familia se establece la posibilidad a las partes de llegar a acuerdos, en aspectos

relacionados con la guarda de los hijos como atributo de la Patria Potestad y la obligacin

alimentara.

En tal sentido de acuerdo con lo antes planteado se concluye que el primer aporte

legal a la aplicacin de medios alternos de resolucin de conflictos en Venezuela fue con

la reforma de 1982 del Cdigo Civil.

4. DEFINICIN DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

Los medios alternativos de resolucin de conflictos se han convertido en un tema

bastante comn en Venezuela, ellos se han establecido como una visin novedosa y

diferente forma tradicional de litigio, el cual era consumado exclusivamente por medio del

proceso judicial.

As la resolucin de conflictos, por medio de la aplicacin de mtodos alternos

significa la terminacin del conflicto sin la intervencin del rgano judicial. Se dirigen a la

raz del problema por la participacin de las mismas partes inmersas en el conflicto;

asimismo se orienta a un resultado permanente del problema, ya que se busca acceder a

las fuentes de los problemas. La resolucin de conflicto no pretende estrictamente

Resaltado nuestro. Resaltado nuestro.

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resolver el conflicto social inmediato, la disputa inmediata ya sea familiar o tnica, sino, a

la vez, arrojar luz sobre la naturaleza genrica del problema y, de este modo, contribuir a

la eliminacin de sus fuentes y a la prevencin de otros procesos.

La autora Cuenca de Ramrez (2000), ha definido los Medios Alternos de

Resolucin de Conflictos en los siguientes trminos:

La mediacin, la negociacin, la conciliacin constituyen verdaderos medios alternativos o equivalentes para solucionar los conflictos, extrajudicialmente, es decir, sin acudir al juez ni a un proceso judicial. A travs de ellos no se pretende suplantar el poder judicial ni privatizar la justicia. Se trata de crear oportunidades para que las propias partes, o con ayuda de un tercero neutral o de un equipo multidisciplinario, logren acuerdos por unanimidad, para resolver las diferencias que los vinculan. (Cuenca de Ramrez, 2001, p. 332).

Asimismo, es importante sealar la definicin que aporta la Comisin andina de

Juristas (2001):

La resolucin alternativa de conflictos engloba el conjunto de procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la solucin de conflictos jurdicos por otras vas que no son la justicia institucional, tradicional u ordinaria. Teniendo en consideracin los elementos que concurren, se puede decir que, los mecanismos alternativos de solucin de conflictos son aquellas formas de administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o por requerimiento, los protagonistas de un conflicto ya sea al interior del sistema judicial o en una etapa previa concurren legtimamente ante terceros a fin de encontrar la solucin al mismo a travs de un acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolucin final goza de amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su ejecutabilidad. (Comisin Andina de Juristas, 2001. p. 231).

La autora Matute (2004) indica que los mecanismos alternativos de resolucin de

conflictos hacen referencia a procesote negociacin, mediacin, arbitraje e inclusive a la

equidad como procedimientos para la resolucin de conflictos, tanto judicial como

extrajudicialmente, lo que necesariamente implica cambios de paradigmas

fundamentales. La concepcin de estos mecanismos ampla la oferta de las formas como

resolver diferentes tipos de conflictos

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As, Romero (2004) asume que los Medios Alternativos de Resolucin de Conflictos

son procesos complementarios al proceso judicial, disponibles para la resolucin de

conflictos, en los cuales, ms que imponer una solucin, permite a las partes crear su

propia solucin.

Petzold (2004), sostiene que los Medios Alternos de Resolucin de Conflictos

surgen como una herramienta paralela a la administracin de justicia estatal para

resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. Dichos mtodos o medios

constituyen una respuesta a la justicia sin consenso vivida en la actualidad, la cual

busca a travs del poder coactivo que ejerce el Estado y que ampara el derecho llegar

a las soluciones de los diferendos, pero no a travs de la suma de voluntades de ambas

partes, sino por medio de la imposicin de la fuerza jurdica en la solucin del caso.

En este sentido expresa Henrquez que Estos modos alternos de administracin de

justicia tienen su comn denominador en la actuacin de un tercero _indefectiblemente

imparcial_, cuya misin es administrar justicia (rbitro) o lograr una transaccin asistida

entre las partes en conflictos (mediacin) (Henrquez, 2005. p. 16).

En tal sentido, la promocin y aplicacin de los MARC, ha sido concebida como una

opcin institucional de acceso y mejoramiento de la justicia, buscando garantizar la

convivencia pacfica de los ciudadanos. Pero, del anlisis de cada definicin se observa

la inclinacin a definir los MARC como una forma de no acudir al proceso judicial para

resolver los conflictos intersubjetivos, resaltando que su utilizacin es de carcter

voluntaria, sin embargo, al analizar cada medio de resolucin de conflictos, se ver que la

voluntariedad no se da en todos los casos. As se tiene, que por ejemplo, en el proceso

laboral las partes se deben someter en la audiencia preliminar a la mediacin del juez de

sustanciacin, mediacin y ejecucin, de forma obligatoria.

De esta forma, cada medio de resolucin de conflictos por el grado de particularidad

que poseen, hace cuesta arriba establecer una definicin general que los englobe a

todos. Lo que si est claro es que los MARCS constituyen un gran avance para el

sistema de justicia, cuya importancia ha sido reconocida a nivel constitucional.

20

Conteste con la afirmacin anterior, Uprimy, (2001), seala que los medios alternos

de resolucin de conflictos, son importantes ya que son generadores de paz y su

aplicacin permitir fortalecer la democracia, contribuyendo en la reduccin de la

violencia y logrando que los litigios sean dirimidos en espacios consensuales y

constructivos; la puesta en marcha de estos mecanismos parece entonces ser no solo

necesaria sino conveniente. Por supuesto, la aplicacin de cada uno de ellos debe

responder a la particularidad de cada conflicto, tomando en cuanta que en el

ordenamiento jurdico venezolano prohbe sobre ciertos asuntos la aplicacin de los

MARC, como por ejemplo en las materias sobre el estado y capacidad de las personas,

orden pblico y buenas costumbres.

As tenemos que, Aguirre (2004. p.115), sostiene que los medios alternativos de

resolucin de conflictos, se encuentran fundamentados en forma de negociacin directa o

asistida como es el caso de la mediacin, en la adjudicacin de la solucin por parte de

un tercero como es el arbitraje, o en la asistencia a las partes para alcanzar la mejor

alternativa a un acuerdo mediante el proceso de la conciliacin.

5. OBJETIVOS DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

En vista de la necesidad de redefinir el rol del Poder Judicial y para precisar los

alcances de la conciliacin, mediacin, la negociacin y el arbitraje, como medios de

resolucin de conflictos, el Estado en su funcin democrtica guiada por la justicia social,

se ha orientado a determinar los objetivos de dichos medios.

Entre los objetivos directos ms influyentes como argumentos del Estado para

sustentar y promover el uso los MARC, se pueden citar los siguientes:

La descongestin de los tribunales. La mayor celeridad en el discernimiento y resolucin de las disputas. El necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones.

21

Al mismo tiempo la dinmica actual, donde el ciudadano exige cada da tener mayor

participacin en los procesos, donde los recursos tradicionales para la solucin de

discrepancias ya no son suficientes, y en el cual se impone no solo la necesidad de que

las soluciones alcanzadas sean justas, sino que adems sean oportunas y permitan

mejorar la comunicacin a fin de lograr convenios cuya aplicacin sea posible en un plazo

prudente, evitando daos mayores innecesarios a las partes, as como el mantenimiento

de una relacin constructiva entre ellas en el mediano y largo plazo.

Para ello se han venido imponiendo paulatinamente una serie de medios

concebidos como Procedimientos Alternativos de Resolucin de Conflictos, la mayora de

ellos fundamentados en formas de negociacin directa o asistida (mediacin) o en el

arbitraje, como forma de adjudicacin por un tercero en donde las partes tienen la

oportunidad de fijar el procedimiento y las reglas aplicables a la solucin de las

diferencias.

De acuerdo con las ideas expuestas, la mediacin, conciliacin, la negociacin y el

arbitraje son procedimientos para la resolucin de conflictos que tienen un papel

fundamental en los esfuerzos por mejorar no slo el funcionamiento de los sistemas

judiciales, sino tambin la convivencia social y la competitividad econmica. No obstante,

la naturaleza alternativa se ha visto comprometida tal y como se analizar ms delante.

6. CLASIFICACIN DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS.

El 15 de Diciembre de 1999, los venezolanos mediante referndum, adoptaron una

nueva Constitucin en la cual se estableci que la ley promover el arbitraje, la

conciliacin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solucin de

conflictos, consagrando definitivamente dichos procedimientos en el ordenamiento

jurdico positivo y dejando ya por sentado que los mismos son medios que si bien es

cierto, tienen caractersticas que los asemeja profundamente, los mismos son diferentes.

Contempla adems la Constitucin vigente que "la ley organizar la justicia de paz en las

comunidades. (Franco 2001)

22

De manera que a continuacin se presentan y analizaremos los distintos medios de

resolucin de conflictos, establecidos en el articulo 258 de la Constitucin de la Republica

Bolivariana de Venezuela como son el arbitraje, la conciliacin, la mediacin, y la

negociacin, sta como uno de los mtodos que la Norma Fundamental indica y

cualesquiera otros medios alternativos para la resolucin de conflictos..

A tal fin se inicia por la conciliacin:

6.1. Conciliacin:

6.1.1. Definicin de la Conciliacin:

Se habla de conciliacin, cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien

aparte de convocar a los involucrados y facilitar el reinicio del dilogo, puede, de

considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solucin para que sean

evaluadas por las partes y de ser el caso, acordadas libremente. En este sentido, las

propuestas del conciliador, son slo propuestas y por tanto las partes pueden no

aceptarlas. La decisin est en las partes.

Concretamente, conciliar, se deriva del vocablo latino conciliare, que segn el

Diccionario de la real academia espaola, citada por Amado (2005) significa componer,

ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. De tal manera que se entiende

por conciliacin el proceso mediante el cual se busca que las partes lleguen a un

acuerdo. Esta encaminada a obtener un acuerdo libre y pactado de los intereses y a

evitar, recurrir a instancias judiciales; sin embargo en el proceso civil ordinario est

concebida la conciliacin como medio anormal de terminacin del proceso.

La misma autora define la conciliacin como un proceso mediante el cual un tercero,

experto y neutral, asiste a dos o mas personas a buscar soluciones negociadas a su

conflicto. La conciliacin basa su fundamento en la voluntad de las partes de dialogar, por

muy distantes que sean sus posturas. En este sentido, el conciliador propondr a las

partes, de ser posible, opciones para que lleguen a un acuerdo.

23

En este sentido la conciliacin constituye un proceso consensual y confidencial de

toma de decisiones, en el cual una o mas personas imparciales, conciliador o

conciliadores, asisten a personas, organizaciones, y comunidades en conflicto a trabajar

hacia el logro de una variedad de objetivos. Asimismo, la conciliacin no culmina con la

obtencin de una solucin impuesta por el conciliador, sino un acuerdo negociado por las

partes segn su propio criterio y con la ayuda del conciliador. (Amado, 2005 p. 65)

Igualmente, expresa Hoet-linares (2001.p.215) que en presencia de un conflicto, las

partes llaman a un tercero, quien procurar proponer una solucin aceptable para ambos

que ests pueden rechazar o aceptar

En sntesis, la conciliacin constituye una variable del proceso de negociacin, con

la particularidad de la entrada de un tercero imparcial, el cual aplica las tcnicas de

negociacin, traducindose en una negociacin asistida.

6.1.2. Objetivos de la Conciliacin:

Para Amado (2005, p. 65), la conciliacin busca que las partes, con asistencia del

conciliador, puedan lograr su propia solucin sobre la base de la creatividad; promover la

comunicacin, entendimiento mutuo y empata; mejorar sus relaciones; minimizar, evitar

o mejorar la participacin en el sistema judicial; trabajar conjuntamente hacia el logro de

un entendimiento mutuo para resolver un conflicto.

Expresa Henrquez (2007, p. 16) que el conciliador es una variante de la mediacin;

el tercero busca un acercamiento de las partes, intentando el arreglo basado en la

voluntad de ellas.

En cuanto a la conciliacin, la intervencin se reduce a llamar a las partes a un

acuerdo, exponindoles las razones de su conveniencia. (Santana, 2007. p. 166).

La conciliacin tiene ciertos elementos como lo son: el inters, la existencia del

conflicto, el conciliador y de acuerdo. (Santana, 2007. p. 166)

24

El acuerdo conciliatorio suele confundirse con otros medios de autocomposicin

procesal. La mayor parte de la confusin se presenta con la transaccin, ya que siempre

que se transige se concilia, ms no siempre que se concilia, se transige.

6.1.3. Fases de la Conciliacin:

La conciliacin para Amado (2005. p. 68), se ejecuta a travs de etapas o fase las

cuales se discriminan de la siguiente manera:

- Preparacin: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un

clima de confianza y mejores condiciones.

- Presentacin: Llamada tambin fase introductiva. El conciliador realiza un

monlogo donde busca identificar a las partes y presentarlas. Busca as que se ubiquen

en el ambiente y reciban informacin sobre el concepto de conciliacin y cmo se

realizar la audiencia conciliatoria.

- Versiones parciales: Es la fase donde se discuten los hechos y se escuchan las

versiones de ambas partes.

- Redefinicin del conflicto: Se elabora una especie de lista donde se plasman los

puntos controvertidos, se define el conflicto, escribiendo las opciones que son puestas en

la mesa por las partes o el conciliador. En esta fase se determina cuales son los intereses

de las partes.

- Bsqueda de las soluciones: Busca promover la creatividad entre las partes y el

conciliador. Se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.

- Acuerdo: Es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes.

6.1.4. Perfil del Conciliador:

Para Barroso (2004), el conciliador debe entender los intereses de las partes

rompiendo el juego de posiciones, procediendo a la redefinicin del conflicto sobre la

25

base de una lectura objetiva en funcin a criterios predefinidos; entendiendo a la

comunicacin como una herramienta que ayuda a redefinir el conflicto en una relacin de

conflictos; la creatividad del conciliador amplia recursos e iniciativas frente al conflicto.

En lo que se refiere al mtodo, el conciliador debe utilizar su habilidad como

herramienta, incidiendo en la concepcin de conciliacin y la funcin del conciliador,

quien llevara a cabo un mapeo, discriminando los detalles que ayudan a comprender el

problema pero que no conforman lo sustancial. Adems el conciliador debe llevar a las

partes al futuro y dejar el pasado; connotacin psicolgica de cambiar en el inconsciente

de las partes el concepto de problema por el de solucin.

La imparcialidad del conciliador debe consistir en el manejo que este haga de la

neutralidad, con el propsito de que el proceso se desarrolle estratgicamente en

beneficio de ambas partes involucradas; es importante que el conciliador no solo sea

imparcial sino que lo parezca.

Los marcos de referencia que tenga cada conciliador influyen en la visin del

problema que este tenga; la neutralidad consiste en no dejar de lado su marco de

referencia, el cual es distinto al que posee cada una de las partes, segn la perspectiva

que tenga del problema.

La misin del conciliador es trabajar en la redefinicin del conflicto, encontrando otra

visin del problema o moderando alguna de las posiciones, abriendo siempre caminos de

comunicacin. El acuerdo debe ser voluntario siendo el conciliador el facilitador de las

vas de solucin del problema, no preocupndose solo por el mtodo, recurriendo a otros

elementos estratgicos de comunicacin ya que los recursos del mtodo se agotan.

6.1.5. Principios de la Conciliacin:

Resulta interesante destacar los Principios que orientan la conciliacin y al respecto

Alarcn (2004), afirma que existen ciertos principios que sustentan la conciliacin, los

cuales se detallan a continuacin:

26

1.- Equidad y Legalidad: El objetivo de la conciliacin es lograr un acuerdo que sea

justo equitativo y duradero para las partes y que no afecte a terceros. La legalidad esta

dentro de la dimensin del principio de equidad.

2.- Neutralidad: Se refiere a la no existencia de vnculo alguno entre el conciliador y

una de las partes que solicita sus servicios.

3.- Imparcialidad: La imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador

durante el desarrollo de su gestin se mantenga al margen de prejuicios o favoritismo

hacia las partes en conflictos a travs de acciones o palabras.

4.- Buena Fe y Veracidad: Se entiende como la obligacin que tienen las partes,

representantes, asesores y todos los que participen en una audiencia de conciliacin a

actuar de tal forma que este mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio

personal. La veracidad tiene que ver con la necesidad de contar con informacin

fidedigna durante la audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del

principio de buena fe.

5.- Confidencialidad: Se entienden por la absoluta reserva que se mantendr

durante la audiencia de conciliacin incluyendo las reuniones por separado que de ningn

modo podrn ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deber

trascender mas all del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el

conciliador no podr revelar nada de lo tratado, no podr ser llamado a un proceso

adjudicatario, juicio, arbitraje, porque goza de esta proteccin.

6.- Empoderamiento: El conciliador debe intervenir creando las condiciones para

que las partes en conflicto sientan que participan en iguales trminos en la discusin,

expresa sus intereses y necesidades, influye en la toma de decisiones, presenta

alternativas, evala las consecuencias de las posibles soluciones y participa en el logro

de la solucin. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma

cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites ticos los principios de

neutralidad e imparcialidad.

27

7.- Voluntariedad: Significa que las partes son las nicas que tienen la potestad de

tomar una decisin final a favor de alguna alternativa de solucin.

8.- Celeridad y Economa: Para Alarcn (2004), este aspecto tiene que ver

normalmente con el procedimiento conciliatorio sealado en la respectiva ley.

6.1.6. Caractersticas de la Conciliacin:

La conciliacin como toda institucin posee ciertas caractersticas que definen su

lgica operacional. Entre las caractersticas principales tenemos:

1.- Vinculacin Consensual: es aquella por la cual las partes adoptan libremente un

comportamiento (acuerdo) determinado. El acuerdo es vinculante y obligatorio, solo si las

partes lo han aceptado libremente.

2.- Voluntariedad: Las partes voluntariamente deciden participar en el proceso de

conciliacin buscando diversas alternativas en la solucin de su conflicto. Sufre

variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio por el que haya optado el

legislador.

3.- Terceros: El acuerdo conciliador es elegido libremente por las partes que

necesitan la intervencin del tercero para hacer fluida la comunicacin.

4.- Conocimiento del Fenmeno Conflictivo de Parte del Tercero: dentro de la

conciliacin el conciliador es una persona especializada en tcnicas de conciliacin y

resolucin de conflicto.

5.- Informalidad: no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La

conciliacin quiere justamente evitar que el procedimiento sea rgido y lento.

6.- Naturaleza del Procedimiento: el procedimiento conciliatorio es muy libre en

cuanto a la presentacin de pruebas, argumentos e inters. No hay fases ni momento

definido que impidan usar cualquier tipo de informacin. En algunos casos las pruebas no

son necesarias.

28

7.- Resultado: el conciliador o tercero debe buscar un acuerdo mutuamente

satisfactorio a las partes proponiendo formulas de solucin.

8.- Privado: se encuentra estrechamente vinculado con la confidencialidad de modo

tal que sean las partes directamente implicadas las que tomen parte en la audiencia.

Entendindose con ello que los participes de la audiencia estn obligados a mantener

absolutamente reserva en esa sesin.

9.- Control del Proceso: es de competencia del conciliador motivar la comunicacin

entre las partes siendo estas, las nicas que tienen la facultad de solucionar el conflicto a

travs de un acuerdo; con lo que queremos decir que tanto partes, como el conciliador

intervienen en el control de la conciliacin.

6.2. Mediacin

6.2.1. Definicin de Mediacin:

La Mediacin es un mecanismo de resolucin alternativa de conflictos (MARC) que

ayuda a resolver en forma pacfica diferentes tipos de conflictos, tambin se define como

un sistema de negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un

conflicto intentan resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial (el

mediador), que acta como conductor de la sesin, ayudando a las personas que

participan en la mediacin a encontrar una solucin que sea satisfactoria para ambas

partes.

En la Mediacin el tercero intenta comunicar a las partes entre si, pone de

manifiesto los puntos esenciales de discrepancia y propone medios de solucin que

puedan ser aceptados por ellas. (Henrquez, 2005. p. 16).

Se tratar de mediacin, si es un tercero imparcial que asiste a facilitar el acuerdo

entre las partes alcanzando una solucin a la que hubiere sido difcil llagar sin esa

asistencia. (Santana, 2007. p. 166).

29

Uno de los aspectos mas importantes de la Mediacin es que cuando las partes no

pueden solucionar directamente una controversia y se interrumpen las conversaciones,

pueden recurrir a un tercero neutral para que promueva nuevas reuniones y el reinicio del

dilogo a fin de que las partes desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una

solucin.

Con la aplicacin de este medio el tercero no plantea alternativas de solucin,

nicamente se limita a ser un facilitador del dilogo. Ejemplo de ello son las

negociaciones colectivas cuando se rompen los tratos directos con su posible

consecuencia de un plazo de huelga. La autoridad de trabajo convoca a las partes y les

invoca reinicien el dilogo y el planteamiento de propuestas viables que posibiliten un

acuerdo.

Atendiendo a estas consideraciones, Kruk (Citado por Parkinson, 2005) seala que

la mediacin es un proceso de resolucin cooperativa del conflicto en que dos o ms

partes en disputa reciben la ayuda de uno o ms terceros imparciales (los mediadores)

para comunicarse y alcanzar por s mismas un acuerdo mutuamente aceptable sobre el

tema en disputa.

Por otro lado, Franco (200. p.243), plantea que la mediacin es un sistema de

negociacin asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan

resolverlo por s mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, quien acta como

conductor de la sesin, ayudando a las partes a encontrar una solucin que les sea

satisfactoria.

Para el autor consultado la mediacin es el medio alternativo de resolucin de

conflicto ms flexible y dinmico, que la ha llevado a ser una prctica sin una teora

definida; convirtindose en el modelo preferido porque esa flexibilidad permite considerar

factores relacionales, preservar el poder para la toma de decisiones de los disputantes y

reducir la naturaleza confrontativa de las interacciones.

Por otra parte Amado (2005. p.51), asume la mediacin como un proceso voluntario

a la participacin y al arreglo elegido libremente, en este sentido la participacin

voluntaria no significa que no se pueda ejercer presin para ensayar la mediacin. Sin

30

embargo, el intento de la mediacin no hace que las partes lleguen ciertamente a un

acuerdo.

Asimismo, Pea (Citado por Amado, 2005. p.53) plantea que los especialistas en

comportamiento organizacional definen la mediacin como la actuacin de un tercero

aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin, dentro de

un conflicto o negociacin, con el fin de ayudar a las partes en disputa a alcanzar

voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.

Igualmente, la mediacin es un procedimiento, en el cual los mediadores necesitan

una teora que les proporcione una explicacin y un marco coherente para su prctica,

asegura Parkinson (2005), ya que sta es la que contiene los valores fundamentales de

la mediacin y su prctica descansa en las creencias y principios cardinales acerca de las

personas y el conflicto.

Dentro de este marco, Franco (2003) opina que es de suma importancia para el

xito de un proceso de mediacin las responsabilidades que asume el mediador que se

encuentran subsumidas en lo que se denomina la tica del mediador.

6.2.2. Caractersticas de la Mediacin

La mediacin se caracteriza segn Franco (200. p.246), por lo siguiente:

1.- Es una negociacin asistida, las partes actan por s mismas, negociando y

proponiendo soluciones. El mediador acta como facilitador y coordinador del

proceso.

2.- Es un acto voluntario: Las partes deciden participar o no en el proceso de

mediacin y ponerle fin en cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un

acuerdo.

3.- Es un proceso que tiende al acuerdo y/o a la reparacin.

4.- Se basa en el principio Ganar/Ganar.

31

5.- El mediador utiliza una estructura ya pautada y tcnicas especficas para

alcanzar los objetivos.

6.- Esta basada en el principio de confidencialidad. Es decir, el mediador y las partes

no pueden revelar lo sucedido en las sesiones, salvo con la autorizacin de las

partes.

7.- La mediacin no esta sujeta a reglas procesales. El procedimiento es

absolutamente informal y flexible.

8.- El acuerdo de mediacin parte de los propios interesados, protegiendo as los

intereses de ambos. En otras palabras, el acuerdo final es de las partes. (p. 246)

6.2.3. Fases de la Mediacin:

Parkinson (2005), plantea que la mediacin consta de cuatro fases:

1.- Definicin de los temas, los participantes explican sus posiciones.

2.- Indagacin fctica, recoger y compartir la informacin.

3.- Exploracin de las opciones: consideracin de las necesidades, preocupaciones

y consecuencias.

4.- Alcanzar el acuerdo: Negociar un resultado mutuamente aceptable.

En el mismo orden de ideas, Costanedo (Citado por Amado, 2005. p.56), manifiesta

que la mediacin es un proceso que consta de cinco etapas:

Etapa de remisin: una vez reconocido el conflicto, si ste es mediable, se procede

a la intervencin del mediador, segn la naturaleza del problema. Es importante sealar

que en esta etapa an no comienza el proceso de mediacin.

Etapa de admisin: al presentarse las partes involucradas en el conflicto, estas

deben identificarse junto el tipo de conflicto y su naturaleza. Esto se har para confirmar

que las partes estn dispuestas a someterse al proceso de mediacin.

32

Etapa de apertura: Comprende el saludo y la presentacin de los factores

involucrados en el conflicto, incluido el tercer lado: nombres, explicacin del proceso,

confidencialidad, entrevistas privadas, entre otros.

En esta etapa se toma en cuenta la duracin de las sesiones y la voluntad de las

partes frente al proceso de mediacin.

Etapa de confluencia: es la fase de bsqueda y conduccin de las partes que hace

el mediador, con el fin de determinar los interese o las necesidades comunes que sirvan

de base al acuerdo final. Esta parte es primordial, pues definir claramente los intereses es

vital para propiciar el acuerdo.

Etapa de clausura: El acuerdo entre las partes es el objetivo bsico de la mediacin.

En esta etapa se comprueba la efectividad del proceso, la adecuada conduccin y la

utilizacin oportuna de las tcnicas.

6.2.4. Tipos de Mediacin

Para Amado (2005.p.54), la mediacin tiene sus diferencias y ellas dependen del

mbito de aplicacin por lo cual la divide de la siguiente forma:

Mediacin Familiar: La familia es la base principal del sistema de relaciones sociales. Es evidente que la relacin conyugal, al ser la base de la familia, juega un papel

muy importante en estas relaciones. La solucin de conflictos entre personas que estn o

han estado vinculadas, debe ubicarse en un nivel de importancia dentro de la mediacin.

Un acuerdo mediato que resuelve una disputa matrimonial, salva un puesto de

trabajo, vela por el desarrollo normal de los hijos, vigila la eficiencia laboral y la

interseccin social de los antiguos disputantes; en fin, existen muchas formas de mediar y

es importante escoger la ms adecuada para la familia.

Segn Costanedo (Citado por Amado, 2005.p.54), hay dos aspectos de gran

significacin en la mediacin familiar que se deben tomar en cuenta:

33

Lo complicado de los conflictos familiares, por la cercana, los afectos, las

emociones, los sentimientos, los intereses y la convivencia entre las personas. La

diligencia y profesionalismo con que deben ser tratados estos tipos de conflictos, toda vez

que terceras personas - tambin pertenecientes a la familia donde se origino el conflicto -

pueden tener intereses profundos en la solucin del mismo.

En la mediacin familiar, los casos de divorcios con hijos menores de edad son

realmente complejos. A pesar de ser personas separadas, deben seguir

interrelacionndose de modo cooperativo, por el bien de ambos y de sus hijos. Asimismo,

en estos conflictos deben tomarse en cuenta factores como la inexperiencia en el

enfrentamiento de la nueva situacin y la inestabilidad emocional.

Los procesos de mediacin en estas circunstancias son demasiados complejos, no

slo por lo delicado de la situacin, sino por que el mediador est obligado a poseer

conocimientos acerca de la economa familiar y de psicologa, adems de habilidades

propias de su posicin.

Con respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, de edad los mediadores

deben evitar el uso de trminos judiciales, tales como matrimonio fallido, hogar roto,

custodia, o rgimen de comunicacin o visita

La mediacin permite que las partes asuman un rito positivo durante el proceso de

divorcio; ayuda a que los involucrados perciban como un triunfo el haber logrado una

situacin genuinamente nueva, con el menor dolor posible y el compromiso de una mejor

atencin a los hijos.

En estos casos particulares se percibe cmo el divorcio afecta el balance de poder

de ambas partes, lo que hacen que stas sean ms abiertas a la intervencin de un

tercero que provenga de afuera de la relacin, haciendo que la dinmica de poder entre

los todava esposos favorezca la intervencin del mediador.

Mediacin en la comunidad: La comunidad juega un rol social importantsimo, principalmente cuando las disputas que se generan dentro de ellas encuentran

34

alternativas que facilitan la inmediata solucin del problema. Desde el punto de vista

vecinal o comunal, la mediacin representa un papel fundamental, pues previene futuras

disputas que podran desembocar, incluso, en delitos. Proporciona a los vecinos de

determinada comunidad una opcin parapara la solucin de las controversias que se

suscitan entre ellos, de una manera gil, econmica y amigable.

Mediacin Laboral: En todos los centros de trabajo surgen desacuerdos que provocan innumerables conflictos entre empleados y patrones; entre los patrones y el

personal de direccin; entre los empleados y el pblico; entre las secretarias y sus jefes;

entre colegas de trabajo etctera. Estos problemas forman parte integral y cotidiana de

casi todo el entorno laboral. En estas circunstancias de conflicto puede resultar

beneficioso y positivo, en tanto que puede aclarar los objetivos, relajar las tensiones, abrir

la comunicacin y resolver los problemas.

Pero tambin puede resultar contraproducente. Lo mejor para cualquier centro de

trabajo es aliviar estas tensiones y dejar que las partes involucradas busquen alternativas

para pensar y actuar, lo que evitar resultados negativos.

La mediacin y su pretensin de obtener el consenso entre las partes- permite

restablecer la relacin interpersonal, teniendo una incidencia directa en el estado anmico

del trabajador y en la eficiencia de su proceso productivo en la mayora de los casos.

Mediacin Judicial: Existen litigios judiciales en los que el acuerdo y la voluntad entre las partes litigantes no estn absolutamente anulados por la decisin del juez. Hay,

en cambio, quienes prefieren litigar intereses y derechos frente al juez, antes que utilizar

la alternativa de la mediacin; incluso, hay conflictos donde la propia ley obliga a las

partes a recurrir al sistema judicial para solucionarlo.

El sistema judicial tiene en la mediacin ms que un sistema alternativo. La

mediacin puede funcionar como un apoyo sustancial y definitivo al sistema judicial. El

trabajo que tiene el mediador en la dinmica de los tribunales es quiz mayor, pues las

partes estn atrincheradas en sus posiciones y slo piensan en una demanda y en una

sentencia.

35

Por otra parte Franco (2001.p.244), sostienen que la flexibilidad de la mediacin ha

trado como consecuencia que los estudiosos de la materia y los profesionales que la

practican, le hayan impreso toques personales, que poco a poco han provocado

diferentes estilos de mediar los cuales a su vez se transforman en tendencias, que

culminaron en identificar por menos tres tipos de corrientes en la mediacin: Facilitadora,

Evaluadora y Transformadora.

La Mediacin facilitadora: Considerada como la tradicional, y se caracteriza porque

el mediador toma el control del proceso con el objetivo de que las partes, con su

asistencia y facilitacin (sic) entiendan el poder que tienen de buscar y analizar opciones

para solucionar el conflicto en que estn sumidas. Su labor consiste en asegurarse de

que el acuerdo que se logre, lo sea mediante el entendimiento absoluto de las

consecuencias que tendr, no slo para las partes presentes, sino para los terceros que

sern afectados por dicho acuerdo, como por ejemplo: hijos, cnyuge.

Mediacin Evaluadora: El mediador preferiblemente es experto en la materia de

disputa, por lo tanto puede opinar y evaluar junto con las partes la conveniencia de las

diferentes opciones. Por lo regular este tipo de mediacin se utiliza en casos que ya

estn siendo litigados y el mediador es un profesional del derecho o un experto en la

metera.

Mediacin Transformadora: Surge como un nivel ms profundo del proceso

facilitador. En este caso, el mediador no solo le reconoce a las partes la capacidad que

tienen de resolver, sino que les insta a reconocer y aceptar las necesidades, peticiones y

puntos de vista de la contraparte como no solo validas sino tambin consecuencia de la

naturaleza misma del conflicto, transformando as una actitud combativa dentro de una

estructura en la que son las partes y no el mediador, quienes controlan el proceso.

Asimismo, Vinyamata, (2003) seala que los tipos de mediacin no pueden

reducirse a tres, ya que en la practica con frecuencia acaban influyndose unos a otros,

incluso se generan subgrupos; sin embargo de la tipologa existente en la actualidad son

tres los que no solo poseen la virtud de mostrar una mayor influencia, sino una mas clara

36

significacin y, citando a Ury y Fischer, a Sara Cobb y a Bush y Folger, indica que existe

el modelo lineal de Harvard, el circular narrativo y el modelo transformativo.

El modelo lineal de Harvard, inspirado en la negociacin asistida, es un modelo

orientado por el acuerdo; sus principales exponentes, Ury y Fischer, los objetivos que

persigue este modelo es rededucir las causas de desacuerdo, aproximar los objetivos de

las diferentes partes y determinar un acuerdo.

El modelo circular narrativo, el cual se fundamenta en la comunicacin, las causas

se retroalimentan creando un efecto circular encausa y efecto; busca crear contextos

favorables para facilitar las soluciones asumidas por las partes. Sus objetivos son

promover la reflexin de las partes con la finalidad de modificar un proceso negativo en

positivo, su principal exponente Sara Cobb.

El modelo transformativo se basa en los aspectos relacionales del conflicto, la

causalidad es circular, es decir causas y efectos se suceden sin cesar, procura que las

partes adquieran conciencia de sus propias capacidades de cambio y de la

transformacin de sus conflictos. Sus objetivos son fomentar el hecho de que las partes

encuentren formas de cooperacin, de reconciliacin, al margen de pretender solucionar

el conflicto. Su principal exponente Bush y Folger.

6.3. La Negociacin

6.3.1. Definicin de la Negociacin:

La forma ms antigua de resolucin de conflictos, ha sido la negociacin, ya que

antes que sta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar

negociaciones o transacciones que la gran mayora de las veces permiten una solucin

pacfica.

En este orden de ideas, se concibe la negociacin como el medio donde las partes

enfrentan, directamente, sin la intervencin de un tercero para la solucin de un

problema. Ejemplo: el caso de la negociacin colectiva en la etapa de trato directo.

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Para Romero (2004), la negociacin es el proceso mediante el cual dos o ms

partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a travs de una

comunicacin dinmica, en el cual intercambian bienes y servicios, tratando de resolver

sus diferencias en forma directa, para lograr una solucin que genere mutua satisfaccin

de las partes.

Para Amado (2005.p.28), la negociacin es el proceso por el que las partes

interesadas resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan ventajas

individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses

mutuos. Se contempla generalmente como una forma de resolucin alternativa de

conflictos.

Los autores, Roger Fisher y William Ury, (Citados por Folger y Jones1997), del

Harvard Negotiation Project, consideran que la negociacin es una comunicacin de ida

y vuelta pensada para lograr acuerdos cuando una persona y aquellos del otro lado

tienen algunos intereses en comn y otros opuestos. Es una manera simple de obtener

lo que quieres (de los dems).

La negociacin es generalmente voluntaria y el objetivo de la misma es llegar a una

resolucin de un conflicto. A menos que uno viva aislado del mundo la mayora de las

interacciones sociales y comerciales involucran procesos de negociacin, de ah la

importancia de poder negociar con efectividad.

6.3.2. Elementos de una Negociacin

Para que se d una negociacin deben concurrir algunos elementos bsicos. Entre

los ms importantes, Romero (2004) plantea los siguientes:

1. Existir dos o ms partes.

2. Existir intereses comunes e intereses opuestos

3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las

partes y que interese a la otra parte)

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4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervencin de terceros, una

solucin a sus problemas.

5. La no intervencin de terceros.

6.3.3. Tipos de Negociacin

Las formas de solucin entre dos o ms partes en un contexto de negociacin pueden

darse en dos extremos, dentro del lmite de los cuales se da una variedad de formas de

negociacin. En este sentido Romero (2004) las presenta de la siguiente manera:

- Negociacin Competitiva: Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia

en una posicin en donde A pretender conseguir sus objetivos a cualquier precio, a

costa de B. Este tipo de negociacin se conoce tambin con el nombre de Negociacin

Distributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).

Esta forma de negociacin, es la que comnmente caracteriza a las negociaciones

colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso de negociacin planteando

pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo a lograr no se vea afectado por el

regateo o acercamiento a pasos cortos que caracteriza a este proceso; al final es

posible que se llegue a posiciones muy cercanas que permitan dividir las diferencias sin

afectar significativamente los intereses de las partes.

- Negociacin Cooperativa: Es el modelo ms eficiente de resolver conflictos

mediante la negociacin, es la forma que permite transformar la relacin adversarial y de

enfrentamiento que caracteriza a la negociacin distributiva, por una relacin de

cooperacin, en donde las partes en vez de situarse frente a frente se ubican una al

lado de la otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar

soluciones satisfactorias para ambas partes.

Respecto a la negociacin la autora Amado (2005.p.35), indica que para que una

negociacin resulte efectiva los negociadores deben prepararse adecuadamente, y en

este sentido deben generar opciones posibles y buscar alternativas que generen

beneficios a ambas partes. Asimismo, tendrn que maximizar la legitimidad, puesto que

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generar una opcin fuera de este lineamiento seria un absurdo dentro del proceso de

negociacin. Por otra parte la comunicacin debe ser activa y a la hora de negociar suele

ser ayuda ponerse en la posicin del otro, tomar en cuenta la percepcin y no dejarse

llevar por ideas falsas.

6.4. El Arbitraje

6.4.1. Definicin del Arbitraje

El arbitraje tiene que ver con el hecho de delegar en un tercero neutral la definicin y

la forma de solucin de un conflicto, con la utilizacin de ste medio las partes pueden

designar a los rbitros o aceptar los que una institucin arbitral designe, tambin tienen

la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos denominados Laudos Arbtrales no

pueden ser revisados, en el fondo del asunto, en la va judicial, salvo algunas

excepciones.

Para Amado (2005), el arbitraje es un mtodo de resolucin de conflicto alternativo

al sistema judicial, a travs de l se pueden resolver conflictos por personas particulares

que no tienen que ser necesariamente jueces. Se trata de una jurisdiccin privada

instituida por voluntad de las partes o por decisin legal. Este mtodo tiene carcter

adversario, pues es un tercero neutral quien decide el hecho planteado, siendo su

decisin en principio obligatoria.

Indica Santana, (2007), que en el caso del arbitraje, si bien hay la intervencin de un

tercero, ste tiene la posibilidad de dictar un acuerdo.

En este mismo orden de ideas, Caridad (2001) sustenta que el arbitraje constituye

un medio de resolucin de conflicto alternativo a la justicia ordinaria, el cual tiene su

fuente y su justificacin en la autonoma de las partes. Se caracteriza por la designacin

voluntaria de una persona o una institucin encargada de proporcionar la solucin jurdica

y ejecutable al litigio que confrontan los contratantes.

Segn, Petzold (2004) el arbitraje constituye una de las formas ms antigua de

solucionar los conflictos que se presentan en el mbito social. Aporta a las partes la

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rapidez, eficacia, economa, confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas

veces estn ausentes en la jurisdiccin ordinaria, permitiendo as, el

descongestionamiento de los tribunales. As mismo la autora indica que el arbitraje es un

procedimiento propio del derecho privado, que se realiza cuando las partes se han puesto

de acuerdo, por medio de una clusula compromisoria o un acuerdo arbitral, que

sometern sus diferencias o los diversos conflictos que puedan surgir, ante un tribunal de

arbitramiento.

Ahora bien, existe discrepancia entre la doctrina y la jurisprudencia respecto a la

naturaleza jurdica del arbitraje, y las tendencias mas marcadas son las que le sealan un

carcter jurisdiccional y las que atribuyen un carcter contractual. Entre estas dos

tendencia ha surgido una teora intermedia que es la de la jurisdiccin convencional.

Pero en todo caso el arbitraje es la facultad jurisdiccional otorgada por el Estado y

encaminada a perfeccionar la relacin privada.

En tal sentido, definido el arbitraje de manera general, y como se seal

anteriormente, la alternabilidad o no del arbitraje y otros medios de resolucin de

conflictos ser objeto de revisin posterior.

6.4.2. Ventajas del Arbitraje:

Para Amado (2005), el arbitraje tiene algunas ventajas, entre ellas estn las

siguientes:

Es un proceso dotado de flexibilidad. Los procedimientos son informales y rpido. Es similar a un juicio, en virtud de que un tercero es el que decide, pero sin

judicializar la causa.

No existe comunicacin directa entre las partes, sino entre los abogados. Simplicidad. Celeridad.

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Certeza. Confidencialidad.

Por otra parte, Petzold (2004), ha propuesto las siguientes ventajas:

- Es econmico, ya que evita procesos judiciales ms costosos, por los honorarios

que causan y el tiempo que puede durar. En el arbitraje se decide de forma ms rpida,

permitiendo que haya menos inversin de horas de trabajo, que conllevara ms esfuerzo

humano y econmico para la disolucin definitiva del conflicto.

- Es imparcial por la idoneidad tica y profesional de los rbitros. Los rbitros actan

como verdaderos jueces, poseen un reconocimiento del estado, un carcter, una

naturaleza, desde su punto de vista, fundamentalmente jurisdiccional en la administracin

de la justicia, reflejado en el laudo arbitral. Empero, la afirmacin de la autora, existe la

teora que define la naturaleza del arbitraje como convencional, prevaleciendo sobre lo

jurisdiccional.

- Es rpido, las partes sealan el tiempo de duracin del proceso (Artculo 623, 614

Pargrafo Cuarto Cdigo Procedimiento Civil y Articulo 22 Ley de Arbitraje Comercial).

En el Cdigo de Procedimiento Civil finalizada la sustanciacin del procedimiento arbitral,

los rbitros sentenciarn llenando todos los requisitos legales exigidos, fallando en el

trmino establecido, si las partes no han indicado el trmino se aplicar supletoriamente

el artculo 614 que en su parte final consagra, que vencido el lapso probatorio, el

Tribunal de rbitros dictar su sentencia dentro de los treinta das siguientes. En la Ley

de Arbitraje Comercial se habla de seis (6) meses de duracin del proceso arbitral

contados a partir de la constitucin del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las

partes. En relacin al procedimiento, sobre el mismo se presentar un estudio detallado

en el captulo III del presente trabajo.

- Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el

mismo efecto de una sentencia judicial.

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- Es especializado porque los rbitros que se designan son expertos, bien sea por

razn de su profesin o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto. En

el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artculo 1 los tipos de

arbitramento, y expresa: El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o tcnico.

En la legislacin venezolana no existe de manera explicita el arbitraje tcnico, pero a

juicio de la autora, esto no excluye su existencia.

- Ausencia de publicidad, es decir, el arbitraje se desarrolla dentro de un marco de

absoluta reserva en beneficio de las partes. Lo que indica que los dems consumidores y

usuarios del producto o servicio, las instituciones financieras y el pblico en general no

conocern del asunto (Articulo 42 Ley de Arbitraje Comercial).

- Reduccin de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales. Y esto es as, ya que las

personas natural y jurdica, acuden al arbitraje y no a la justicia ordinaria, en la bsqueda

de soluciones rpidas, satisfactorias, razonables y justa, con fundamento en las

argumentaciones anteriormente expuestas.

Sobre las consideraciones expuestas por la autora, se observa una gran inclinacin

a la exposicin de ideas que favorecen la viabilidad en la aplicacin del arbitraje, no

obstante, del estudio pormenorizado de la referida institucin, se expondrn con

posterioridad una serie de reflexiones al respecto, que podran diferir con la realidad, por

cuanto la tramitacin procedimental del mismo se hace un tanto engorrosa

6.4.3. Caractersticas del Arbitraje

A este respecto, Amado (2005), considera que el arbitraje presenta ciertas

caractersticas, las cuales se detallan a continuacin:

- Es un mecanismo alternativo de resolucin de conflictos.

- Para ser aplicado requiere del mutuo acuerdo entre las partes, el cual se

reconoce mediante la suscripcin de un convenio o clusula arbitral entre las

partes.- Las controversias susceptibles de ser solucionadas mediante arbitraje

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dependen de cada legislacin, es decir son aquellas que sean susceptibles de

transaccin y las partes sean capaces de ello.

- Los procesos son administrados por rbitros o tribunales independientes de la

funcin judicial.

- Pueden someterse a arbitraje todas las personas naturales capaces para

obligarse y las personas jurdicas representadas por un asesor legal.

Ahora bien, en principio, del arbitraje es de carcter voluntario ya que las partes

pueden elegir someterse a l, no obstante, una vez convenido el arbitraje como medio de

solucin del conflicto( a travs de una clusula compromisoria o del compromiso arbitral) ,

adquiere carcter forzoso, por cuanto una de las partes puede ser obligada a someterse

al procedimiento de arbitraje por una orden judicial cuando es solicitada la declaracin de

validez de la clusula compromisoria o el compromiso arbitral, en cuyo caso deja de ser

voluntario para convertirse en forzoso o cuando la propia Ley lo impone como un medio

para solucionar un conflicto.

Finalmente, se observa que existe una inclinacin en definir al arbitraje como un

medio alterno de resolucin de conflictos, pero, sobre el aspecto de la alternabilidad o

no, se hace necesario, tal y como se indic ut supra, analizar esta caracterstica a

profundidad, tomando en cuenta que un sector de la doctrina se inclina por considerar al

arbitraje como un medio alternativo, y otro sector es del criterio en considerarla como un

complemento del proceso.

7. CARACTERSTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

Como se ha sealado, los principales MASC, son la negociacin, la mediacin, la

conciliacin y arbitraje, los cuales presentan diversas caractersticas comunes. Que los

identifican.

A este respecto Oroas (2004), seala como caractersticas comunes a los

diferentes mtodos alternativos de resolucin de conflictos los siguientes:

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1) Aparece el/ los conflictos.

2) Participantes: dos como mnimo.

3) Posiciones de los participantes.

4) Intereses de los participantes.

5) Opciones; alternativas; anlisis.

6) Decisiones.

7) Economa, celeridad; confidencialidad; neutralidad; autodeterminacin de las

partes.

8) Se resuelven desavenencias.

9) Se reducen obstculos en la comunicacin

10) Se atienden las necesidades de los participantes.

11) No se determina quien tiene razn; no adversariales; se reducen las

hostilidades.

12) Reuniones programadas por las partes y acuerdo mutuo.

Aunque las caractersticas son en general para todos los medios alternos de

resolucin de conflictos, el arbitraje es la institucin ms compleja, lo que indica que

algunas de estas caractersticas no le sean aplicables, en especial la referente a que no

se trata de un medio no adversarial y no se dan reuniones con el fin de reducir los

obstculos, resolver desavenencias y atender a las necesidades de los participantes,

por cuanto el arbitraje se trata esencialmente de un medio de resolucin de conflictos

de tipo adversarial, en el cual un rbitro decide quien tiene razn y quien no.

Por otra parte, el autor Lus Alarcn Flores (2004), destaca las siguientes

caractersticas de los mtodos alternativos a la resolucin de conflictos y en tal sentido

seala:

*En cuanto a la voluntariedad: la mediacin, la negociacin y el arbitraje son absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la conciliacin extrajudicial esta limitada a la decisin unilateral de la parte

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citada de asistir o no a la audiencia, puesto que como institucin la conciliacin extrajudicial pre-proceso es obligatoria.

*En cuanto a la formalidad: la mediacin y la negociacin no tiene una estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la conciliacin extrajudicial si tienen formas y etapas que c

MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

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