MAURICIO URIBE RUIZ - MVU Abogados · 1.1 ANTECEDENTES SUPRANACIONALES DE LA PROTECCIÓN DE LA...
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MAURICIO URIBE RUIZ ANALISIS DEL TIPO PENAL OBJETIVO DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO Hacia la tutela de intereses intermedios (Maestría en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas) Bogotá D.C., Colombia 2015
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MAURICIO URIBE RUIZ
ANALISIS DEL TIPO PENAL OBJETIVO DE LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO
Hacia la tutela de intereses intermedios
(Maestría en Derecho con énfasis en Ciencias Penales y Criminológicas)
Bogotá D.C., Colombia
2015
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN
CIENCIAS PENALES Y CRIMINOLOGICAS
Rector: Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General: Dra. Martha Hinestrosa Rey
Director Departamento Derecho Penal: Dr. Jaime Bernal Cuellar
Directora de Tesis: Dra. Paula Andrea Ramírez Barbosa
Presidente de Tesis: Dr. Jorge Emilio Caldas Vera
Examinadores: Dr. William Torres Topaga
Dr. William Monroy Victoria
AGRADECIMIENTO
Agradezco a todas las personas que de una u otra forma hicieron esto
posible. Especialmente a mis padres, Hernán Uribe Niño y María Mercedes
Ruiz de Uribe, por darme esta oportunidad. A mis maestros, en particular a la
Dra. Paula Andrea Ramirez Barbosa, pues gracias a su guía y dirección se
materializó este proyecto, y a mis compañeros y amigos, quienes me
impulsaron a lograrlo.
iv
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... vii
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ECOLOGÍA COMO PUNTO
DE PARTIDA ............................................................................................... 1
1.1 ANTECEDENTES SUPRANACIONALES DE LA PROTECCIÓN DE
LA ECOLOGÍA ............................................................................................ 1
1.2 PROTECCIÓN DE LA ECOLOGÍA EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO COLOMBIANO .......................................................................... 9
1.3 EL BIEN JURÍDICO DE LA ECOLOGÍA; OBJETO DE PROTECCIÓN
DEL DELITO DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL ....................... 15
1.4 LA ECOLOGÍA COMO BIEN JURÍDICO INTERMEDIO EN LA
LEGISLACIÓN PENAL ............................................................................. 19
1.5 BALANCE ................................................................................................ 27
II. DELIMITACIÓN DEL TIPO OBJETIVO DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL A LA LUZ DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO .......................................................................................... 31
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS MÁS RELEVANTES EN LA
TUTELA DEL MEDIO AMBIENTE POR LA CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL .............................................................................................. 31
2.2 ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO .......................................................................................... 35
2.3 NEXO CAUSAL Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN .................................. 43
2.4 BALANCE A MODO DE CONCLUSIÓN ................................................. 47
III. CRITERIOS DELIMITADORES DE RESPONSABILIDAD PENAL
EN EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ............................... 51
v
3.1 CRITERIOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, Y SUS DIVERSAS
MODALIDADES, REFERIDOS AL DELITO DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL ............................................................................................. 51
3.1.1 Concepto de autoría.. ................................................................... 54
3.1.1.1 Autoría directa en el delito de contaminación ambiental ........ 55
3.1.1.2 Autoría mediata en el delito de contaminación ambiental ...... 57
3.1.1.3 Coautoría en el delito de contaminación ambiental ................ 60
3.1.1.4 Cláusula de actuar por otro en el delito de contaminación
ambiental ............................................................................... 62
3.1.2 Participación en el delito de contaminación ambiental.................. 64
3.1.2.1 Complicidad en el delito de contaminación ambiental ............ 65
3.1.2.2 Determinación en el delito de contaminación ambiental ........ 66
3.1.2.3 Interviniente en el delito de contaminación ambiental ............ 68
3.2 BREVE REFLEXIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICA EN COLOMBIA A LA LUZ DEL ARTÍCULO
332 DEL CÓDIGO PENAL ....................................................................... 69
3.3 ANÁLISIS DE LA COBERTURA DE LA ACCIÓN POR OMISIÓN
EN EL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ............................... 73
3.4 RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE ESTRUCTURAS
SOCIETARIAS EN DELITOS DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ......... 79
3.5 REFLEXIONES Y PROPUESTAS INICIALES ........................................ 85
IV. PROPUESTA PARA UNA AUTENTICA TIPIFICACIÓN EN
ATENCIÓN AL INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO ....................... 89
4.1 ALCANCE Y DELIMITACIÓN DEL TIPO PENAL DE
CONTAMINACIÓN AMBIENTAL COMO NUEVO MODELO DE
IMPUTACIÓN ........................................................................................... 89
4.1.1 De un análisis de la redacción prevista en la legislación actual. ... 91
4.1.2 Del principio del non bis in idem en el delito de contaminación
ambiental.. ............................................................................................. 94
vi
4.2 PROPUESTA POLÍTICO CRIMINAL EN LA REDACCIÓN TÍPICA
DEL DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL ................................... 97
4.3 OTRAS PROPUESTAS ......................................................................... 102
4.4 REFLEXIÓN FINAL ............................................................................... 106
CONCLUSIÓNES ........................................................................................ 109
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................... 112
vii
INTRODUCCIÓN
Debido a una serie de directrices empresariales el 3 de diciembre de 1984 en
una pequeña ciudad de la India, ocurrió una de las catástrofes ambientales
más devastadoras de toda la historia, a la cual en la primera semana se le
atribuyó la muerte de más de siete mil personas. Estos hechos culminaron
con la muerte total de doce mil personas como consecuencia directa del
desastre y la afectación de la salud de más de seiscientos mil seres
humanos, de los cuales ciento cincuenta mil tuvieron graves secuelas sin que
la cuenta se detenga hasta la actualidad1.
Esta tragedia ambiental se debió a que una compañía norteamericana,
“Union Carbide” con el gobierno de la India, creó una fábrica de pesticidas en
la ciudad de Bophal, la cual por problemas económicos apagó los equipos de
seguridad. Lo anterior, generó que uno de los gases más letales conocidos
por el hombre, isocianato de metilo, se liberara a la atmosfera en forma de
una nube toxica invisible, la cual se desplazó a ras de suelo destrozando
todo a su paso2.
Pese a la gravedad de los hechos, ningún miembro de la empresa
norteamericana fue llamado a responder. Warren Ardenson, presidente de la
compañía, fue liberado bajo fianza y evadió la justicia hasta el día de su
muerte a los 92 años. De los ocho mil cien millones de dólares que se
estiman necesarios para empezar a reparar los perjuicios, la empresa “Union
Carbide” solo entregó cuatrocientos setenta como indemnización. De igual
modo, a los ocho hindúes judicializados solo se les condenó a 2 años de
1 Disponible en: http://www.troposfera.org/conceptos/tropoestudios/bhopal-historia-de-un-desastre-
humanitario-y-medioambiental/. 2 Ibídem
viii
prisión, con el beneficio de la libertad bajo fianza y el pago de diez mil
seiscientos dólares, 26 años después de la tragedia3.
En medio de este panorama, debe señalarse que las graves afectaciones
que producen estas catástrofes no son ajenas a nuestro entorno, y pueden
ocurrir en cualquier lugar y momento, tal como sucedió en Chernóbil con la
fuga de radiación de una planta nuclear en 1986, o en Kuwait con los
incendios de los pozos de petróleo de 1991, o en Alaska con el derrame de
petróleo en 1989, entre otros. Lo cual nos demuestra como el actuar
negligente o doloso de las personas en materia ambiental genera daños
graves e irreparables a la sociedad, presente y futura, siendo necesaria la
creación de mecanismos adecuados para evitarlo4.
Sobre este particular, en Colombia, la Corte Constitucional sostuvo que la
protección del ambiente; “no es un amor platónico hacia la madre naturaleza,
sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo
presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte”5.
Sobre el mismo punto el Senado de la República de Colombia, en el primer
debate de la ley 235 de 1996, expuso que “los atentados contra el ambiente,
o su ilícito aprovechamiento, son en la actualidad, conductas de suma
gravedad por cuanto ponen en peligro vidas humanas”6.
Sin embargo, las normas medio ambientales creadas no son eficaces para
cubrir el gran vacío que existe frente al tema ecológico. En buena parte,
3 Artículo del martes 8 de junio de 2010 titulado “ocho condenas leves por la gran tragedia de Bophal”
del diario el País de España. 4 http://content.time.com/time/specials/packages/article/0,28804,1986457_1986501_1986443,00.html
(Times magazine, top 10 environmental disasters). 5 Sentencia T – 411 de 1992. 6 Si bien dichas manifestaciones son recopiladas en la sentencia C – 674 de 1998 de la Corte
Constitucional de Colombia, es de resaltar que dicha preocupación es reconocida globalmente. Como
ejemplo se puede apreciar la encíclica papal del 18 de junio de 2015 “Laudato si, sobre el cuidado de
la casa común”, donde se muestra como estas problemáticas supera lo jurídico y las fronteras estatales,
siendo el ecosidio una problemática de aspecto global.
ix
porque los tipos penales creados no siguen la técnica adecuada,
enfocándose más hacia el cuidado de la economía, el patrimonio o la salud,
desatendiéndose las necesidades particulares del medio ambiente, por el
desconocimiento de los límites y alcances del bien jurídico.
En consecuencia, el propósito de este trabajo de investigación es efectuar un
análisis sobre las características del bien jurídico de la ecología, así como los
elementos objetivos de la conducta típica de contaminación ambiental, lo que
permitirá descubrir su ámbito de protección e identificar si la redacción del
delito es la adecuada según los parámetros nacionales y supranacionales
existentes. Esto para en caso de no serlo, poder realizar una propuesta
político criminal encaminada a superar las falencias existentes en favor de
una mejor protección del ecosistema, en cumplimiento de la función superior
otorgada a las normas jurídico penales.
Así las cosas, para lograr este propósito, en el primer capítulo se realizará un
recorrido por los tratados internacionales más importantes sobre la ecología,
y que son parte esencial del ordenamiento jurídico colombiano, debido al
artículo 93 y 94 superior, se analizará el manejo que la Constitución Política
de Colombia le dio a este concepto, para definir qué integra el bien jurídico
de los recursos naturales y el medio ambiente, y se procederá a identificar y
delimitar que se entiende por el bien jurídico de los recursos naturales y el
medio ambiente.
En el segundo y tercer capítulo, se analizara el artículo 332 de la ley 599 del
2000, sus antecedentes, elementos y criterios de imputación. Así como las
modalidades de autoría y participación a las que se puede adjudicar esta
conducta, su manejo frente a la omisión y el trato que debe darse en cuanto
a las personas jurídicas y quienes la conforman. Para finalmente, en el
capítulo cuarto, proponer, de ser necesario, una modificación del tipo penal
x
que cumpla con la función superior otorgada a las normas jurídico penales,
que cubra los vacíos de punibilidad dejados por la redacción actual, siga la
técnica adecuada en relación con el bien jurídico de los recursos naturales y
de la ecología y cuente con la capacidad de proteger el bien jurídicamente
tutelado.
1
I. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE ECOLOGÍA COMO PUNTO DE
PARTIDA
1.1 ANTECEDENTES SUPRANACIONALES DE LA PROTECCIÓN DE LA
ECOLOGÍA
El hombre siempre ha mostrado un interés por el medio ambiente, puesto
que de él depende su sobrevivencia. Por ejemplo en la Grecia antigua, al
igual que en las tribus primitivas, se veneraba la naturaleza. En desarrollo a
esto los pueblos helénicos prohibieron algunas conductas por considerar que
atentaban directamente contra Gaia7, y en los escritos de sus más
reconocidos filósofos ya se evidenciaba una gran preocupación por la
destrucción del ecosistema. A manera de ilustración se puede citar a Platón
quien destacó8:
"Lo que ahora queda, comparado con lo que existió entonces, es como el esqueleto de un hombre enfermo. De toda la tierra gorda y suave, tras ser devastada, queda solo el desnudo esqueleto… Hay algunas montañas que ahora no tienen más que comida para las abejas, pero no hace mucho tiempo estuvieron llenas de árboles…"9
Ese permanente interés de conocer el medio ambiente, dio lugar a la ciencia
de la ecología, que tuvo sus inicios en la modernidad con el desarrollo de la
7 Forma como se hacía referencia a la tierra que implicaba la personificación del planeta como una
diosa identificada como la primera forma de vida y la creadora de esta. 8 Teofrasto y Plinio son otro ejemplo de reconocidos filósofos que hicieron referencia a la necesidad de
proteger el medio ambiente de las diferentes acciones del hombre. 9 Para profundizar sobre cómo ha evolucionado el concepto la ecología y su relación con el hombre en
los diferentes estadios sociales y culturales se recomienda el texto del doctor Artunduaga Salas Iván
Rodrigo; Medio Ambiente y Evolución, algunas interpretaciones, desde la perspectiva ambiental, de la
evolución humana, desde su conocimiento hasta la era del conocimiento en el siglo XXI; Universidad
externado de Colombia; 2010.
2
teoría de la evolución de Darwin, pero no fue reconocida como tal hasta el
siglo XIX con el trabajo de Ernst Haeckel, el cual floreció en el siglo XX10.
Ernst Haeckel definió la ecología como la ciencia del mantenimiento de la
naturaleza, o la ciencia que estudia la relación de los seres vivos con el
ambiente que los rodea11. La palabra “Ecología” proviene de los vocablos
griego, “oikos” y “logos”, que significan casa y ciencia respectivamente;
pudiendo entenderse la ecología como el estudio de la interacción de todos
los elementos bióticos y abióticos que conforman el planeta. Dentro de las
distintas ramas de la ecología tenemos a la ecología botánica, la ecología
zoológica, la ecología acuática, la ecología humana, la ecología social, entre
otras12.
Esta nueva rama del conocimiento hizo palpables los daños al ecosistema
causados por el hombre, como son la deforestación, la contaminación de
fuentes hídricas, la explosión demográfica, las emisiones toxicas e incluso los
conflictos armados y la industrialización. Resultado de lo anterior se ha
constatado la presencia de hambruna, pobreza, destrucción de recursos y
habita naturales, así como el peligro para los elementos bióticos que
conformaban el planeta, entre ellos la subsistencia del propio hombre. Por lo
anterior surgió una preocupación latente sobre el destino de la humanidad y
10 Para profundizar el tema léase el texto de los doctores GONZALEZ DE MOLINA Manuel y
MARTINEZ ALIER Juan, Historia y ecología, número 11 de 1993, o a la Dra. REYES MILIAN
Luvia, Historia de la ecología, de la Universidad de San Carlos de Guatemala – Guatemala, 2007. 11 HAECKELS Ernst, Contributions, History of ecology sciences, 2011. Se define por ecología el
cuerpo de conocimiento concerniente a la economía de la naturaleza, la investigación del total de las
relaciones entre los animales y su ambiente orgánico e inorgánico, incluyendo sobre todo, sus
relaciones con los animales y plantas con que tienen contacto directa e indirectamente. En una palabra
la ecología es el estudio de las complejas relaciones a las que se refería Darwin como las condiciones
de la lucha por su existencia. 12 Ecology – online etymological dictionary, 2015.
3
la supervivencia del planeta mismo, haciendo que organismos
internacionales iniciaran labores encaminadas a prevenir su destrucción13.
Las primeras acciones de esta índole se hicieron a partir del final de la II
Guerra Mundial, debido a los esfuerzos mancomunados de la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO), y diferentes organismos medio ambientales que lograron que en
las Naciones Unidas tuviera gran relevancia lo relacionado con los temas
ambientales. Lo cual gestó el inicio de las Conferencias Técnicas
Internacionales para la Conservación de la Naturaleza14, llevándose a cabo
la primera en Lake Success, New York, en 194915.
A partir de esas conferencias que tuvieron sus inicios en el año 49, las
Naciones Unidas se percataron de la necesidad de la protección del medio
ambiente, llegando al punto de que por medio de la resolución 2398/XXIII, se
decidió recolectar la mayor cantidad de información posible para adelantar un
plan en concreto de medidas de protección del entorno, que tuvo como
resultado el informe “el hombre y su medio ambiente” del 26 de mayo de
1969 y analogías como el “Boulding” que introducían los inicios de lo que se
conoce hoy como el desarrollo sostenible, propuesta innovadora y
diametralmente opuesta a la concepción de la época donde los países solo
tenían interés en aumentar su producción y riquezas16.
13 Estas preocupaciones son expuestas en la Conferencia de las Naciones Unidas de sobre el Medio
Humano de Estocolmo 1972. 14 Teniendo como las conferencias más destacadas el simposio celebrado en Arusha – Tangañika en
1961 del cual las conclusiones sobre la conservación de los parques naturales en los nuevos países
independientes del continente africano fueron incluidas en el programa político formulado por los
líderes de las naciones negras y la Conferencia Internacional sobre la Utilización Racional y la
Conservación de los Recursos de la Biosfera, donde se popularizo el concepto de “Boulding” y el del
hombre y biosfera, MAB por sus siglas en ingles. 15 MILIAN REYES Luvia. Historia de la Ecología Universidad de San Carlos Guatemala, 2007. 16 El “boulding” fue una herramienta pedagógica formulada para crear conciencia ambiental que
asimilaba al planeta tierra con una nave espacial de 3.500 millones de pasajeros con recursos limitados
que deben ser utilizados racionalmente si se desea que la raza humana sobreviva. Para profundizar
sobre estos informes véase el presentado por el Massachusetts Institute of Technology “los límites del
4
Esos primeros pasos, caracterizados por problemas de índole político y
técnico, permitieron la realización de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano de Estocolmo en 1972. Dicha conferencia tuvo como
finalidad discutir los problemas ambientales que afectaban al mundo, en ella
se reconoció en sus primeros puntos al hombre como parte del medio
ambiente y se expusieron los aspectos naturales y artificiales del ecosistema
como esenciales para el bienestar del mismo y el goce de sus derechos
humanos. A su vez, se señaló la protección y el mejoramiento del medio
ambiente como deber de todos los gobiernos, el cual debe ir de la mano con
la búsqueda del desarrollo del país, lo cual demarcó el primer bosquejo
jurídico internacional para determinar el concepto de ecología o medio
ambiente y recursos naturales17.
Desde este punto se reconoció la ecología como un derecho fundamental del
hombre, el cual se concretó en el poder disfrutar de condiciones de vida
adecuadas en un medio ambiente de calidad que le permitiera llevar una vida
digna y gozar de bienestar, y se resaltó la necesidad de proteger los recursos
naturales, lo que implicó, entre otras directrices, poner fin a las descargas de
sustancias toxicas o de otras materias que generen la liberación de calor, en
cantidades o concentraciones tales, que el medio ambiente no pueda
neutralizarlas, para no causar daño grave e irreparable al ecosistema18. Lo
crecimiento”, donde se plantea la problemática que enfrenta el planeta si no se logra un desarrollo
sostenible adecuado. 17 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano celebrada en Estocolmo,
Suecia entre el 5 y el 16 de junio de 1972. Véase el texto de Franciskovic Ingunza Millitza; El medio
ambiente y su tutela jurisdiccional; Editorial jurídica Grijley; Páginas 64 y ss.; 2012. 18 El aire, el agua, la tierra, la flora, la fauna y muestras representativas de los ecosistemas naturales
para las generaciones presentes y futuras. Principio 2 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
el medio ambiente – Conferencia de Estocolmo.
5
que buscó, impedir la contaminación de los mares y evitar los resultados
perjudiciales sobre el medio ambiente19.
Esta conferencia demostró el interés por parte de los Estados de proteger el
medio ambiente y género que las naciones abrieran espacios para estudiar
los problemas ecológicos, punto de partida fundamental para Colombia por
su alta participación en estas cumbres20.
En 1982 en Nairobi, Kenia, se buscó realizar otra cumbre, sin que la situación
política por la cual atravesaba el mundo permitiera que dicha búsqueda
concluyera satisfactoriamente21. Solo hasta 1992 en la cumbre de la Tierra
de Rio de Janeiro, Brasil, se pudo llegar a un acuerdo por parte de los
diferentes representantes de los Estados, con el fin de adoptar el plan
conocido como agenda 21. Dicho acuerdo consistió en un programa de
acción que tenía como principal enfoque el evitar el calentamiento global, la
protección de la biodiversidad y disminuir la contaminación y emisión de
ciertas sustancias, todo para lograr el desarrollo sustentable o sostenible22.
19 Si bien esto se expuso en el principio 1 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio
ambiente – Conferencia de Estocolmo de 1972, es de resaltar que ya existían mecanismos
internacionales para la protección de los diversos elementos que conforman el ecosistema o medio
ambiente, como la convención de Viena de responsabilidad civil por daño nuclear de 1963, el acuerdo
europeo relativo al trasporte internacional de mercancías peligrosas por carretera de 1957, el acta sobre
el tratado de aves migratorias de 1918 y la convención internacional para prevenir la contaminación
del océano por el petróleo de 1954, pero ninguna de las anteriores tuvo el impacto y la connotación de
la mencionada. 20 Algunos ejemplos de tratados en los que se ha inscrito Colombia que tienen relación con la temática
de la ecología son los siguientes; el tratado de cooperación amazónica de 1978, entrado en vigor en
Colombia el 2 de agosto de 1980, la convención para la protección y el desarrollo del medio ambiente
marítimo de la región del caribe celebrado en Cartagena de Indias, Colombia, en 1983, entrado en
vigor en Colombia el 3 de abril de 1988, el convenio de Viena para la protección de la capa de ozono
de 1985, que entra en vigor para Colombia el 14 de octubre de 1990, la convención de Basilea sobre el
control de los movimiento transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación de 1989, fecha
de ratificación y adhesión para Colombia 31 de diciembre 2006, el convenio de diversidad biológica de
1992, entrado en vigor para Colombia el 26 de febrero de 1995, el protocolo de Nagoya, sobre acceso a
los recursos genéticos y participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su
utilización del 2010, no ha entrado en vigor. 21 La guerra fría entre otras cuestiones. 22 Agenda 21, Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y el desarrollo; Rio de
Janeiro, República Federativa del Brasil; junio de 1992.
6
La agenda 21, buscaba la implementación de políticas de desarrollo
sostenible, así como reafirmar lo acordado en la conferencia de las Naciones
Unidas de 1972 y relacionar la ecología con el avance social y cultural de los
pueblos23.
En esta conferencia se abordaron temas como la necesidad social y cultural
de planificar la protección ambiental, los recursos naturales y los medios a
emplear para luchar contra la contaminación. Lo cual, terminó con la
aprobación de una declaración de 26 principios y 103 recomendaciones,
donde si bien los diferentes Estados se comprometieron a tratar el tema
ecológico dentro de sus políticas internas, ninguno de los principios o
recomendaciones contó con fuerza normativa o consagró sanción alguna en
caso de incumplimiento24.
Posteriormente, se llevó a cabo la conferencia de Rio de 1992, que contó con
la participación de 170 países, en dicha cumbre se comprometieron los
participantes a evitar el daño ambiental que pueda generarse en territorios
fuera de su jurisdicción, y a vincular a la mujer en estos temas. De igual
manera, se comprometieron a restablecer la salud y la integridad del
ecosistema de la tierra, instaurar el criterio de precaución y el reconocimiento
de la identidad, cultura e intereses de la población indígena en el desarrollo
sostenible y el tema ambiental25.
Posteriormente en la ciudad de Berlín, Alemania, del 28 de marzo al 7 de
abril de 1995, los representantes de 160 países se reunieron para firmar una
23 Lo cual exige a los Estados el contemplar factores adicionales en razón de la preservación del medio
ambiente como sería lo referente a la participación en los movimientos ecológicos de las comunidades
ancestrales, reconociéndose de esta manera el sentimiento de los pueblos indígenas dentro del
desarrollo de los países en favor de la industrialización. 24 Declaración de Rio sobre el medio ambiente y el desarrollo, conferencia de las Naciones Unidas
sobre el medio ambiente y el desarrollo en Rio de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992 25 Para profundizar sobre esta declaración véase el texto de Franciskovic Ingunza Millitza; El medio
ambiente y su tutela jurisdiccional; Editorial Grijley; Páginas 68 y siguientes; 2012.
7
declaración que establecía la voluntad de reducir los gases que causan el
efecto invernadero, pero que al igual que los mecanismos anteriores no
responsabilizaba a los estados por el incumplimiento de dichos postulados.
En la cumbre de Kioto, Japón, en 1997, se lograron compromisos concretos y
un acuerdo vinculante para que durante el periodo de 2008 a 2012 se
redujeran las emisiones de los 6 gases que más potenciaban el efecto
invernadero en un 5,2%. Pero en Buenos Aires, argentina, en 1998,
delegados de 170 países aprobaron un programa que aplazaba hasta el año
2000 la ejecución del acuerdo de Kioto. Al año siguiente, en la reunión de
Bonn, Alemania, de 1999, se pusieron de manifiesto las diferencias entre los
países que firmaron el acuerdo. Solo siendo hasta el 2001 en que 180 países
firmaron el acuerdo de puesta en marcha del Protocolo de Kioto.
En noviembre de 2001 en Marraquech, Marruecos, con la iniciativa de la
Unión Europea se desarrolló la séptima conferencia sobre el cambio climático
desde la cumbre de Río de Janeiro de 1992, en la cual se alcanzaron
acuerdos para la aplicación del protocolo de Kioto sobre emisiones de gases
contaminantes, lo cual otorgó las herramientas necesarias para iniciar la
ratificación parlamentaria en los diferentes países26.
En el 2002 en Johannesburgo, Sudáfrica, a raíz del casi nulo avance en
cuestiones ambientales, se consideró necesario adoptar medidas prácticas y
sostenidas para enfrentarse las problemáticas mundiales como son: a)
reducir a la mitad para 2015 el número de personas que no tienen acceso a
servicios básicos de saneamiento; b) generar y utilizar productos químicos
para el 2020 siguiendo métodos que no tengan efectos negativos importantes
sobre la salud humana y el medio ambiente; c) mantener o restablecer, de
26 ARTIGAS Artemio. Guiarte.com; Cumbre climática de Marraquech, Marruecos, 10 de noviembre
de 2001.
8
modo urgente y a ser posible para 2015 las poblaciones de peces agotadas a
niveles que puedan dar la producción máxima sostenible; y d) lograr para
2010 una reducción importante de la tasa actual de pérdida de la diversidad
biológica27.
En Rio de Janeiro, Brasil, el 2012 se llevó a cabo la Conferencia de
desarrollo sostenible de Naciones Unidas "Rio+20" donde se concertaron
unos mínimos sobre el borrador de conclusiones titulado "El futuro que
queremos". Sin que en esta conferencia se hayan obtenido acuerdos
trascendentales o estipulados mecanismos que garanticen el cumplimiento
de lo acordado.
Lo anterior, resulta de especial relevancia porque de un análisis de los
diferentes tratados podemos identificar las acciones que busca realizar la
comunidad internacional en favor de proteger el ambiente y los mecanismos
que utiliza, criterios que deben adoptarse en el derecho interno.
En suma, De estos tratados se concretan que el poder gozar de todos los
elementos que se encuentra en los diferentes ecosistemas, elementos
bióticos y abióticos, que conforman el planeta, es lo que constituye el
derecho fundamental del medio ambiente y los recursos naturales o la
ecología. Por tanto, todos estos constituyen un equilibro donde se incluyen,
entre otros factores, los recursos naturales renovables, los recursos naturales
no renovables y las áreas de especial interés social o cultural, como serían
los sitios donde se desenvuelven comunidades específicas, siendo potestad
del hombre el uso de estos recursos para su satisfacción y desarrollo dentro
del marco del desarrollo sostenible. Los cuales se ponen en peligro cuando
se liberan descargas de sustancias toxicas, químicas o biológicas, entre
27 Para profundizar sobre lo referente a la declaración de Johannesburgo, véase el texto de Franciskovic
Ingunza Millitza; El medio ambiente y su tutela jurisdiccional; Editorial Jurídica Giley; páginas 79 y
siguientes; 2012.
9
otras, en cantidades o concentraciones tales, que el medio ambiente no
pueda neutralizarlas.
En conclusión, desde una lectura supranacional, el derecho fundamental al
medio ambiente se concreta en la capacidad de poder disfrutar de los
elementos bióticos y abióticos que conforman la naturaleza, la diversidad e
integridad del ambiente, las áreas de especial importancia ecológica, así
como los diferentes espacios naturales y la posibilidad del aprovechamiento
de los recursos naturales dentro de un marco de desarrollo sostenible que
contemple la participación de todas las comunidades, siendo la protección de
estos elementos un compromiso internacional adquirido por el Estado
Colombiano y desarrollado en el ordenamiento jurídico nacional e
internacional.
1.2 PROTECCIÓN DE LA ECOLOGÍA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
COLOMBIANO
En el aparte anterior precisamos algunos instrumentos internacionales que
han abordado la ecología y su necesidad de protección, concluyendo que la
misma, desde la perspectiva internacional, es un derecho fundamental del
hombre consistente en la posibilidad de gozar de un ambiente de calidad, del
cual puede beneficiarse responsablemente y del que depende la subsistencia
de la especie humana. Ello nos ha permitido, establecer una distinción entre
su acepción de ciencia y de derecho fundamental, ahora veremos cómo esta
postura es acogida y desarrollada por nuestro ordenamiento interno con
especial énfasis en el ordenamiento jurídico colombiano.
Las posturas internacionales tratadas anteriormente son asumidas por el
Estado colombiano en la Constitución Política de 1991, por el bloque de
constitucionalidad. Pero, adicionalmente, el constituyente mostró una clara
10
preocupación por consagrar un estatuto normativo que interpretara la
necesidad de contar con preceptos encaminados a preservar y conservar el
ambiente. Ello buscando salvaguardar aquellos elementos naturales que son
patrimonio común de todos los hombres y necesarios para su desarrollo y el
consecuente mejoramiento de su calidad de vida28.
Es así como el constituyente de 1991 hizo un reconocimiento explícito a la
ecología o medio ambiente, señalándolo como un elemento fundamental
para la vida de las personas, hasta sus mínimos vitales, y ubicándolo dentro
de los principios rectores del Estado. Ese reconocimiento se resalta cuando
tomamos en consideración los 34 artículos de la Constitución Política de
Colombia donde se regulan temas medio ambientales29.
En diferentes partes de la carta política encontramos alusiones directas a la
ecología, reconociéndose este derecho como de carácter fundamental, pero
28 Sentencia de la corte Constitucional de Colombia C – 591 de 1994 29 Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8º (obligación de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos
fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función
ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación
para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y
servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80
(planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas
químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país),
215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las
relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa
del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares
como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas
fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio
ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y
a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de
preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio
ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos
naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331
(Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado
sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica
por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos
naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340
(representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de
necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)”.
11
igualmente señalándose el deber que asiste de protegerlo, tanto a los
particulares como al Estado. Tan clara es la importancia que se da al medio
ambiente que, en razón de las disposiciones normativas consagradas, a la
Constitución Política se le ha puesto el denominador de “Constitución
Ecológica”, ya que más que consagrar principios, crea medios efectivos para
su protección. Ejemplos pueden verse en la formulación de políticas de
planificación, de control, de conservación y de preservación del ambiente,
como serían los artículos 310, 333, 339, entre otros30.
La Corte Constitucional se ha pronunciado frente a este punto y en diversos
pronunciamientos ha señalado el derecho de las personas a un ambiente
sano como fundamental de carácter autónomo, el cual al vulnerarse puede
menoscabar otros derechos como la vida, la salud o la integridad física:
“cualquier ataque al derecho al ambiente sano implica un ataque directo y concreto a un derecho fundamental; en esos casos se encuentra la contaminación por basura, que no sólo viola un derecho fundamental al medio ambiente sano sino una vulneración o amenaza a los derechos a la vida, la integridad física y a la salud” 31.
Lo anterior, nos permite identificar, que los aspectos señalados en los
tratados internacionales que conforman el derecho fundamental de los
recursos naturales y el medio ambiente, no solo hacen parte del
ordenamiento jurídico colombiano en razón del bloque de constitucionalidad,
sino que se encuentra expresamente plasmados en nuestra norma
superior32.
30 Puede profundizarse el tema en el escrito de BERRERO CACERES, José Daniel, La contaminación
ambiental como delito de resultado; Estudio en derecho y gobierno Bogotá – Colombia, diciembre de
2008 pág. 97 y ss. 31 Sentencia de tutela T – 257 del 96, sentencia SU – 442 del 16 de septiembre de 1997 de la Corte
Constitucional de Colombia 32 A manera de ejemplo el artículo 79 habla del derecho que todos los ciudadanos tienen a un
ambiente sano y el artículo 49 se refiere al derecho al saneamiento ambiental, el artículo 58 nos
12
Ahora, en Colombia el Estado está obligado a sancionar las conductas que
afecten al medio ambiente, ello es un imperativo que emana directamente de
la Constitución, pues esta garantiza la salvaguarda de la naturaleza, los
espacios de especial interés ecológico, los seres que habitan la tierra y la
potestad del hombre de disfrutar de ella dentro del marco de un desarrollo
sostenible. Lo cual se consagró en el artículo 8 donde se elevó a principio
fundamental del Estado la protección de las riquezas naturales del país, el
artículo 79, inciso 2, que señaló como deber estatal proteger la diversidad e
integridad del medio ambiente y conservar las áreas de especial importancia
ecológica y el artículo 80 que ordena garantizar el desarrollo sostenible y
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. Esto a tono con los
principios que rigen el tema medio ambiental, como el principio de desarrollo
sostenible, el principio de precaución, el principio de prevención, el principio
de participación ciudadana, el principio de quien contamina paga, entre
otros33.
recuerda la función ecológica de la propiedad privada y el artículo 8 la obligación del Estado y los
particulares de proteger las riquezas naturales. 33 El desarrollo sostenible consiste en que al satisfacerse las generaciones presentes no se debe
comprometer las necesidades de generaciones futuras. El poder aprovechar los recursos sin agotarlos
es un desarrollo adecuado del deber de solidaridad desde una óptica medio ambiental, lo cual se busca
por medio de la expedición y cumplimiento de las licencias y los permisos. El principio de precaución
consiste en que frente al peligro de poder ocasionar daños graves e irreversibles, la falta de certeza
científica no es excusa para no realizar medidas para evitar el daño del medio ambiente ni autorización
para realizarlo. Las condiciones para aplicar el principio en cuestión son 1) que sea posible que se
genere el daño, 2) que este sea grave e irreversible, 3) principio de certeza científica, 4) medidas
encaminadas a impedir la degradación del medio ambiente, 5) que el auto donde se adopte la decisión
sea motivado. El principio de prevención busca que se evite realizar las acciones que puedan generar
daño al medio ambiente. El principio de participación ciudadana consiste en que cualquier persona
puede intervenir o participar para la protección del medio ambiente, pues es un derecho colectivo lo
que representa que toda la ciudadanía está legitimada por activa en rezón de salvar el ecosistema, como
adecuada comprensión del postulado constitucional de que la protección del medio ambiente es deber
del Estado y los particulares. El principio de quien contamina paga se relaciona con la taza retributiva
donde se debe pagar en relación con el impacto ambiental, el particular al utilizar los recursos naturales
debe cancelar un valor que se invierte en la recuperación del recurso afectado. Busca poner límites a
las actividades que impactan el medio ambiente. Entre otros que existen como el principio de
degradación normativa y extraterritorialidad. Para profundizar sobre el tema léase, entre otros, el texto
de los doctores Rodríguez Gloria Amparo, Gomez Rey Andrés y Monroy Rosas Juan Carlos; Las
licencias ambientales en Colombia, editorial Ibáñez; 2015 o el libro del doctor Alvarado Mosquera
13
En Colombia las primeras acciones importante para la protección de los
recursos naturales y el medio ambiente fueron las contempladas en la ley 23
de 1973, donde se consagraron los principios fundamentales sobre
prevención y control de la contaminación del aire, agua y suelo, y en el
decreto ley 2811 de 1974, cuyo capítulo 8, sancionó la contaminación del
aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables.
Entendiendo por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o
formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en
cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la
salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad
del ambiente o de los recursos de la nación o de los particulares.
El decreto 2811 de 1974, Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente, consideró al ecosistema
como un patrimonio común, siendo deber del Estado y el pueblo colombiano
la preservación del medio ambiente. Reguló la defensa del ambiente y de los
recursos naturales renovables contra la acción nociva de fenómenos
naturales y los demás elementos y factores que conforman el ambiente o
influyan en él, sin que estas disposiciones de carácter administrativo tuvieran
la capacidad suficiente de enfrentar las grandes consecuencias que pueden
generarse a raíz de un desastre ambiental34.
Continuando con la línea de protección, con posterioridad al decreto del 74,
se expidió la ley 99 de 1993, que creó el Ministerio del Medio Ambiente y
Organizó el Sistema Nacional Ambiental (SINA), reformó el sector Público
Julio, El principio de precaución y la protección de la naturaleza, análisis comparativo de derecho
constitucional ambiental en el Estado colombiano y francés, Editorial Ibáñez, 2015. 34 Debe resaltarse que este decreto no elevó al ámbito de protección penal el interés jurídico de la
ecología, quedando las consecuencias de los grandes desastres ambientales castigadas por el derecho
administrativo sancionador, el cual no posee las herramientas para evitar las grandes afectaciones hacia
el ecosistema.
14
encargado de la gestión ambiental, se organiza el sistema Nacional
Ambiental y se exigió la Planificación de la gestión ambiental de proyectos
desarrollando la conciencia ambiental impuesta a razón de la Constitución
Política de 1991. Para posteriormente, en 1994, por medio del decreto 1753
se definiera la licencia ambiental.
Además de las normatividades anteriores, en Colombia se ha promulgado
gran variedad de normas específicas para la protección de la flora silvestre y
el bosque, el patrimonio natural, los recursos atmosféricos, la fauna silvestre
y la caza, el recurso hídrico, el recurso suelo, mares y costas, entre otros35.
Sobre la protección penal de la ecología, respecto al tipo penal de
contaminación ambiental, el código penal del 1980, en su artículo 247,
tipificó por primera vez, en América latina, esa conducta y elevó a la
categoría de bien jurídico el ambiente, creando un precedente en nuestra
legislación. En dicha disposición se dijo que el que ilícitamente contaminara
35 Para la protección de la flora silvestre y el bosque se expidió la ley 2 de 1959, el decreto 2811 de
1974, el decreto 877 de 1976, el decreto 622 de 1977, el decreto 2787 de 1980, la ley 29 de 1986, la
resolución 868 de 1983, la ley 139 de 1994, la ley 299 de 1995, el decreto 1791 de 1996, el documento
compes 2834 de 1996, el decreto 900 de 1997, las resoluciones 0316 de 1974, 213 de 1977, 0801 de
1977, 0463 de 1982, 1602 de 1995, 020 de 1996, 257 de 1977, el decreto 1681 de 1978, entre otras.
Para la protección del patrimonio natural se expidió el decreto ley 2811 de 1974 y el decreto 1715 de
1978, entre otras. Para la protección de los recursos atmosféricos el decreto 2811 de 1974, la ley 09 de
1979, el decreto 02 de 1982, la ley 99 de 1993, el decreto 948 de 1995, la resolución 1351 de 1995, la
resolución 005 de 1996 y la resolución 864 de 1996, entre otras. Sobre la fauna silvestre y la caza se
expidió el decreto ley 2811 de 1974, el decreto ley 1608 de 1978, la ley 13 de 1990 y la ley 84 de
1989, entre otras. Para la protección de los recursos hídricos se expidió el decreto 2811 de 1974, el
decreto 1449 de 1977, el decreto 1541 de 1978, el decreto1681 de 1978, la ley 09 de 1979, el decreto
2857 de 1981, el decreto 2858 de 1981, el decreto 2105 de 1983, el decreto 1594 de 1984, el decreto
2314 de 1986, el decreto 79 de 1986, el decreto 1700 de 1989, la ley 99 de 1993, el documento compes
1750 de 1995, el decreto 605 de 1996, el decreto 901 de 1997, la ley 373 de 1997, el decreto 3102 de
1998, el decreto 475 de 1998 y el decreto 1311 de 1998, entre otras. Para la protección del recurso
suelo se expidió el Decreto 2811 de 1974, el decreto 2655 de 1988, el decreto reglamentario 2462 de
1989 y la ley 388 de 1997, entre otras. Para la protección de los mares y las costas se expidió la ley 34
de 1971, el decreto 2811 de 1974, la ley 75 de 1978, el decreto 1874 de 1979, el decreto 1875/76 de
1979, la ley 10 de 1979, la ley 1 de 1991, el decreto 2721 de 1991, el decreto 838 de 1992, la
resolución 153 de 1992, la ley 99 de 1993, el decreto 1753 de 1994, la resolución 930 de 1996, la ley
300 de 1997, entre otras.
15
el ambiente incurriría en una pena de prisión, sin que esta fuera significativa
y solo aplicada subsidiariamente36.
Posteriormente, por medio del artículo 24 de la ley 491 de 1999, se modificó
el artículo 247 del decreto 100 de 1980, donde se especificaron los
elementos que para el derecho penal conforman el ambiente, así como se
agregó como objeto de protección especifico los recursos naturales. Se
adicionó que la contaminación debe tener la potencialidad de producir daño a
los diferentes elementos que conforman el ecosistema.
Por su parte, en el año 2000, la ley 599, que derogó el decreto 100 de 1980,
consagró el tipo penal de contaminación ambiental en su artículo 332,
modificado por la ley 1453 del 2011, el cual concretó la potencialidad referida
en el artículo 247 de la ley 491 de 1999 determinando que la contaminación
debe ser de tal forma que ponga en peligro los elementos que ahí se citan.
1.3 EL BIEN JURÍDICO DE LA ECOLOGÍA; OBJETO DE PROTECCIÓN
DEL DELITO DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL
Al hacerse referencia al derecho penal colombiano, debe inicialmente
resaltarse que, de una interpretación analítica y sistemática del artículo 2 y
16 de la Constitución Política de Colombia, así como de la lectura del artículo
11 de la ley 599 del 200037. El derecho penal protege bienes jurídicos, los
cuales se puede definir como las “circunstancias dadas o finalidades que son
útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
36 Ramirez Bastidas, YESID; El delito Ecológico, Ediciones Doctrina y Ley LTDA; Bogotá D.C –
Colombia; 2007. 37 Dice la norma que: “para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente titulado por la ley penal”. La sentencia
de la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en sentencia del 26 de abril del 2006 radicado
24612 expuso que se debía destacar entre los principios que reglan el sistema penal el de la exclusiva
protección de bienes jurídicos como corresponde al Estado Social y Democrático de Derecho.
16
global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema”38.
El concepto de bien jurídico, como se ve, no es sinónimo de derecho
fundamental, ya que mientras el derecho es lo que congloba todos los
aspectos de dicha libertad del hombre, el bien jurídico es en concreto el
punto relevante que el Estado considera necesario proteger por medio del
derecho penal, en un desarrollo adecuado del concepto de la “última ratio”39.
De un análisis de los tratados internacionales, y la Constitución Política de
Colombia, el bien jurídico de los recursos naturales y el medio ambiente se
concreta en la capacidad de poder disfrutar los elementos bióticos y abióticos
que conforman la naturaleza, la protección de la diversidad e integridad del
ambiente, de las áreas de especial importancia ecológica, de los diferentes
espacios naturales y el sancionar el aprovechamiento de los recursos
naturales por fuera del marco del desarrollo sostenible. Así se puede
observar, que es necesario integrar tres elementos fundamentales para el
desarrollo de esta figura:
1. Cuando se hace referencia a los elementos del ambiente tenemos que
reconocer como elementos del bien jurídico, bajo los postulados
internacionales, todos los elementos bióticos y abióticos que integran el
38 Claus Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del
delito, editorial Thomson civitas, página 56 39 El principio de última ratio en razón de sus sub principios, teleológico, fragmentario y subsidiario,
ha sido reconocido como una limitante para el poder estatal por medio de la cual el derecho
sancionador penal solo existe para proteger los bienes jurídicos más importantes, de los ataques más
graves, cuando no existe ningún otro mecanismo idóneo para hacerlo. Lea se para profundizar sobre el
principio de intervención mínima el texto del Dr. GOMEZ PAVALEAU Carlos Arturo; El principio de
la antijuricidad material; quinta edición, giro editores, 2006 o el de los doctores FERRE OLIVE Juan
Carlos, NÚÑEZ PAZ Miguel Ángel y RAMIREZ BARBOSA Paula Andrea; Derecho Penal
Colombiano Parte General, principios fundamentales y sistemas, editorial Ibáñez, 2010, páginas 86 y
87.
17
sistema, siendo este el primer aspecto de protección del bien jurídico
ecología o recursos naturales y medio ambiente.
2. Al hacer referencia a las valoraciones normativas que permiten la
protección de la diversidad biológica y la conservación de los espacios de
especial importancia ecológica, se legitima la creación de las
endonormas40, abriéndose paso a que por medio del derecho penal se
protejan los mecanismos creados por el Estado como una forma de
adelantar la barrera de protección legitima.
3. Por último, se tiene que reconocer que el simple hecho de vivir genera
contaminación, siendo necesario el entender que el proteger el
ecosistema no es erradicar la contaminación que se delimita dentro del
riesgo permitido, sino la creación de pautas que permitan el aprovechar el
medio ambiente dentro de los marcos de resilación. Siendo esto lo que se
interpreta cuando se dice que se protegerá igualmente la utilización
sostenible de los recursos naturales, de manera que se garanticen las
condiciones básicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida en
general y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al
estadio de desarrollo económico y cultural presente, sin que esto se
enfoque solo en lo referente a la vida humana.
Esto se replica por la Corte Suprema de Justicia colombiana que señaló qué
el bien jurídico penalmente protegido, haciendo referencia al medio
ambiente, está atado a la protección tanto del equilibrio de los recursos
humanos como de la biodiversidad, pues la carta señaló como uno de los
derechos fundamentales el de disfrutar de un ambiente sano. El bien jurídico
40 Esta forma de normas que buscan proteger los elementos de protección creados por el legislador no
son nuevas ni exclusivas del derecho ambiental, podemos ver un ejemplo de ellas en el título VIII de la
ley 599 del 2000 donde se protegen la violación de los mecanismos de protección de derechos de autor
y derechos conexos y otras defraudaciones.
18
que se resguardó con el tipo penal de contaminación ambiental busca
mantener las propiedades de los recursos naturales y del medio ambiente,
procurando que los mismos no sufran alteraciones o, lo que es lo mismo,
que tales bienes se mantengan dentro de la estabilidad normal que permita
su resilencia y resistencia41.
Tomando en consideración lo anterior, el bien jurídico que se desprende del
derecho fundamental de la ecología es ante todo una “realidad normativa42”.
Toda vez que parte del valor que tienen los elementos del mismo para el
sistema social, al posibilitar al hombre su existencia como especie biológica,
así como su desarrollo social y cultural. Pudiéndose concluir frente al objeto
de protección de la norma que:
“De esta forma, la clave constitucional nos permiten definir el bien jurídico como la síntesis integradora entre los elementos del ambiente y las valoraciones normativas que permiten la protección de la diversidad biológica y la conservación de los espacios de especial importancia ecológica, así como la utilización sostenible de los recursos naturales, de manera que se garanticen las condiciones básicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al estadio de desarrollo económico y cultural presente”43.
41 Sentencia de la Corte suprema de Justicia 23286 del 19 de febrero de 2007 42 Explica el autor Julio Cesar Rodas Monsalve que cuando expone el bien jurídico ambiental como
una realidad normativa hace referencia a que los servicios que presta el ambiente; las posibilidades de
uso, manejo y aprovechamiento de los elementos ambientales por el sistema social, están mediados por
consideraciones políticas, que se vierten en una norma jurídica. Partiendo estas de la Constitución
Política de Colombia que en los artículos 79 y 80 estableció que el estado debe proteger la diversidad e
integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica y planificar el manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales así como prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental. Siendo estos aspectos lo que conforman las dos caras del bien jurídico protegido, de una
parte, la protección de la diversidad biológica y cultural asociadas, para garantizar la integridad del
ambiente, y de otra, proteger el equilibrio de los recursos naturales, de manera que el manejo y
aprovechamiento realizado por el sistema social no genere su agotamiento 43 RODAS MONSALVE Julio Cesar, Responsabilidad penal y administrativa en derecho ambiental
colombiano, editorial Universidad Externado de Colombia, 2005, paginas 107.
19
Es así como debe concluirse que el objeto de protección del tipo penal de
contaminación ambiental, en relación con la Constitución Política de
Colombia, congloba tres aspectos44:
1. La protección de los elementos bióticos y abióticos que integran el
sistema,
2. la protección de la diversidad biológica y la conservación de los espacios
de especial importancia ecológica, y
3. la utilización sostenible de los recursos naturales de manera que se
garanticen las condiciones básicas para el mantenimiento y desarrollo de
la vida en general y de la humana en particular.
Lo cual se consigue al evitar el arrojar sustancias o residuos que puedan
afectar a los seres que conforman un habitad, el habitad en sí mismo o los
elementos que con posterioridad puedan ser utilizados para el desarrollo de
las personas.
1.4 LA ECOLOGÍA COMO BIEN JURÍDICO INTERMEDIO EN LA
LEGISLACIÓN PENAL
En un comienzo, los derechos subjetivos o derechos fundamentales, y en
consecuencia los bienes jurídicos que de ellos se desprendían, tenían una
connotación personalísima, solo protegiéndose penalmente los bienes
jurídicos individuales en razón de las garantías propias de los estados
44 Todas las normas jurídico penales están basadas en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales
que son imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que, por ello, deben ser
protegidos a través de la coacción estatal mediante el recurso a la pena pública. Jescheck Hans-
Heinrich y Weigend Thomas; “Tratado de Derecho Penal, volumen I, 5 edición, editorial instituto
pacifico, 2014, página 10.
20
liberales. Con el surgimiento de los modelos democráticos, se hizo necesario
que se concibieran, además de estos derechos, los fundamentales de
participación, es decir, la posibilidad real de participar en todas las decisiones
que les afectaran a los ciudadanos. Posteriormente, la revolución penal que
inició con el estado liberal, avanza al Estado social de derecho donde se
tiene como objeto no solo el reconocimiento legal, por lo que los estados
buscan crear una sociedad donde todos sus miembros puedan disfrutar
libremente de sus derechos. Partiendo así del carácter histórico de los
derechos, podemos ver, a grandes rasgos, la evolución del concepto de los
derechos fundamentales de esta forma:
a) El Estado liberal, que trascurre del siglo XVIII al XIX, es el despertar de la
relevancia de los derechos fundamentales o subjetivos, los derechos
subjetivos como los derechos individuales del ser humano, consignados,
por ejemplo, en la declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano.
b) El Estado democrático, que va del siglo XIX al siglo XX, es la comprensión
de los presupuestos aristotélicos que el hombre no está solo en el mundo,
así como de la repercusión de las conductas de los hombre en los
derechos de los demás, como se ve consignado en el pacto de derechos
civiles y políticos y.
c) El Estado social, del siglo XX al XXI, como el entender que los derechos
solo pueden darse cuando se crean los espacios y las herramientas
adecuadas para su disfrute, enmarcado así en los tratados que versan
sobre el ambiente, la economía y la cultura45.
45 Es importante señalar que los tratados mencionados en este aparte tienen un fin exclusivamente
enunciativo y no exhaustivo. Para profundizar sobre el tema se recomienda el libro de los doctores
BARBOSA CASTILLO Gerardo y GOMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo; Bien jurídico y derechos
21
En Razón a lo anterior, se clasificaron los bienes jurídicos en dos grupos
diferentes, los bienes jurídicos individuales y los bienes jurídicos colectivos.
Los primeros se refieren a los que se extraen de los derechos fundamentales
individuales, es decir que se atribuye como su titular una sola persona o un
grupo determinado y concreto de personas, mientras que los bienes jurídicos
colectivos son los que se dice que surgen de los derechos fundamentales de
segunda y tercera generación, por no pertenecer a un solo individuo sino a la
sociedad o a una colectividad.
Para la delimitación entre los bienes jurídicos individuales y colectivos, se
adopta el concepto de “no distribuida”, por el cual puede decirse que será
colectivo el bien jurídico cuando sea conceptual, real y jurídicamente
imposible dividir este bien en partes, y asignar una porción de este a un
individuo46. Todo interés colectivo se caracteriza por poder ser gozado por
cada miembro de la sociedad, de tal manera que nadie puede ser excluido en
su uso, ni tampoco existe una rivalidad en el consumo, es decir que el uso
por un individuo no perjudica ni impide que otro individuo haga lo mismo,
poseyendo de esta forma una titularidad compartida por el conjunto de la
sociedad.
Pero la complejidad de los nuevos tipos de delincuencia ocasionó que la
postura tradicional fuera insuficiente, lo que llevó al legislador a reconocer los
intereses individuales que se encuentran interrelacionados con los derechos
colectivos, originando los llamados bienes jurídicos intermedios o de
fundamentales sobre un concepto de bien jurídico para Colombia; Universidad Externado de
Colombia; 2002. 46 VILLEGAS PAVA Elky Alexandra; Los bienes jurídicos colectivos en el derecho penal,
consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses macro-sociales:
Unifr; 2009. Para profundizar sobre el tema véase el texto de la Dra. SOTO NAVARRO Susana;
Concreción y lesión de los bienes jurídicos colectivos, el ejemplo de los delitos ambientales y
urbanísticos; 2005.
22
referente individual. Esta creación fue atribuida a Tiedemann dentro del
marco de los delitos contra el orden económico47.
Esta nueva clasificación hace referencia a intereses colectivos tutelados
penalmente, que en ciertas ocasiones protegen de forma conjunta los
individuales, es decir que son supraindividuales, que por su naturaleza, al ser
afectados, pueden menoscabarse igualmente derechos individuales.
Para considerar un bien jurídico como intermedio se requiere que el interés
colectivo supraindividual deba ser merecedor por si solo de protección, y
exista una relación instrumental estricta entre el objeto mediato e inmediato.
Si bien el derecho requiere que se adelanten las barreras de protección, esto
no puede hacerse de una manera arbitraria, ya que de no existir un vínculo
entre los diferentes conceptos, se vulneraria el principio de lesividad,
deslegitimándose la facultad sancionadora que tienen el Estado de
protección de los bienes jurídicos, por la afectación de los derechos
fundamentales. Crear tipos para proteger elementos que autónomamente no
ameritan protección, en razón de la teoría de intereses intermedios,
justificados en que solo existen para evitar la afectación de otros derechos,
que ni siquiera se ponen en peligro en todos los casos para así adelantar la
barrera de protección, no solo desconocería los postulados elementales del
derecho penal, sino que adicionalmente sería una extensión inaceptable
dentro de una teoría garantista48.
47 Para profundizar sobre el tema leer el texto del Dr. TIEDEMANN, Klaus; El nuevo derecho penal
español del ambiente en comparación con el derecho penal alemán del ambiente; Universidad de
Fribrgo de Brisgovia; Traducción de Betina Pasquali, Juez revisada por J.L de la Cuesta. O el texto del
Dr. ABANTO VASQUEZ Manuel A., Acerca de la teoría de bienes jurídicos; Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; 2013, entre otros. 48 Haciendo referencia al principio de “última ratio” se ha dicho en la doctrina que el Estado “en sus
esfuerzos por garantizar la seguridad de todos, el estado tiene que respetar simultáneamente los
derechos fundamentales de la persona como fundamento del orden jurídico social. Como la
constitución quiere garantizar la libertad de acción de las personas, el derecho penal únicamente puede
disponer limitaciones cuando ello sea inevitable para la protección de la sociedad… Todas las
disposiciones penales del derecho positivo alemán tienen por objeto la protección de uno o varios
23
Como elementos para poder identificar un bien jurídico intermedio de uno
netamente colectivo o pluriofensivo, en la doctrina se exponen los siguientes
criterios49:
a) Son supraindividuales, es decir que son imposibles de dividir entre las
diferentes personas que lo integran, no pudiéndose asignar una porción
de este a un individuo en particular. Estos intereses se destacan por que
se disfrutan por cada miembro de la sociedad, no pudiéndose privar a
nadie de este.
b) Están vinculados a un bien jurídico netamente personal, lo que significa
que el interés colectivo que se protege se ve integrado en su
conformación por otros bienes jurídicos los cuales se han catalogado
como individuales, siendo el bien individual una parte del interés
colectivo.
c) Pertenecen al interés de la comunidad y no al interés del Estado, Es decir
que los bienes jurídicos a los que se hace referencia buscan la
protección de derechos que atañen a la comunidad y de los miembros de
la sociedad y no a funciones de desarrollo estatal.
d) Los intereses colectivos son cualitativamente homogéneos con los
intereses individuales que pueden resultar vulnerados, es decir que en
cuanto a sus características intrínsecas tanto el bien jurídico colectivo
como individual son análogas, pues poseen características similares y
elementos iguales.
bienes jurídicos”. Jescheck Hans-Heinrich; y Weigend Thomas; “Tratado de Derecho Penal, volumen
I”, 5 edición, editorial instituto pacifico, 2014, páginas 4 y 10. 49 Para profundizar sobre los criterios que determinan a un bien jurídico como colectivo, véase, entre
muchos otros, el trabajo del Dr. Ricardo M. Mata y Martín.
24
e) Existe una conexidad entre el bien colectivo y el bien individual, el primero
es medio para la lesión o puesta en peligro del segundo, es decir que
además que el bien jurídico colectivo es autónomo y puede ser
violentado de manera individual, el vulnerarlo también puede afectar el
bien jurídico individual.
f) La lesión del bien jurídico intermedio representa un riesgo potencial para
un número plural e indeterminado de víctimas, esto implica que el bien
jurídico individual que se concreta en el interior del bien jurídico colectivo
no puede individualizarse en una sola persona o afecta a uno solo, sino
que hace referencia al conglomerado de los bienes jurídicos individuales
que están en ellos.
g) La lesión al bien colectivo, como límite mínimo, no menoscaba de manera
efectiva los bienes personales o colectivos, lo cual solo ocurre en el límite
máximo. Es decir que el ataque al bien jurídico colectivo, dentro de los
parámetros iniciales, no afecta en concreto el bien jurídico individual
vinculado al colectivo ya que esto solo sucede frente a los grandes
ataques al interés supraindividual, de no ser así estaríamos ante un bien
pluriofensivo. Un ejemplo de esto es que si bien la contaminación puede
afectar el ambiente, esa afectación por sí sola no pone en peligro la vida
humana.
Ahora, cuando analizamos el bien jurídico de la ecología, podemos
percatarnos que se cumplen todos los elementos, o características, que se
mencionan como necesarias para catalogarla como de carácter intermedio,
veamos lo a continuación:
25
a) El bien jurídico de la ecología, o el medio ambiente, es colectivo o
supraindividual. Siguiendo los derroteros propuestos anteriormente es
claro que el criterio de no distribuida clasifica a la ecología como
colectivo ya que no puede ser dividido en partes para ser detentado
individualmente.
b) Además de su carácter colectivo, el bien jurídico de la ecología se vincula
a bienes jurídicos individuales como la vida e integridad física, que se
entienden no solo como la capacidad de seguir con las funciones
biológicas sino también frente a sus mínimos vitales, de igual forma
dentro de estos bienes jurídicos mediatos también encontramos que la
los organismos bióticos, cualesquiera que sean, son parte del medio
ambiente50.
c) La ecología es un bien jurídico que pertenece a la comunidad global, no
limitándose al presente sino que igualmente abarca generaciones
futuras. Es evidente como nuestro entorno natural y artificial, más que
pertenecer al Estado, o a un cierto círculo de poder, interesa a la
humanidad.
El bien jurídico del medio ambiente interesa a todas las generaciones
venideras, es la vida del planeta donde el ser humano es solo una de las
más de 10 millones de especies que se calculan entre animales, plantas
y hongos. Es claro que este bien jurídico no responde a una moda
pasajera o al interés de un grupo determinado sino que es relevante
porque se refiere a la sobrevivencia de la especie51.
50 Esta relación de los bienes jurídicos, vida e integridad física y la ecología, queda evidenciada en los
tratados internacionales, para citar algunos ejemplos podemos ver la conferencia de Estocolmo de
1972 y la conferencia de rio de 1992. 51 Sobre esto lea se el texto del Dr. BARBOSA CASTILLO Gerardo y GOMEZ PAVAJEAU Carlos
Arturo; Bien Jurídico y Derechos Fundamentales sobre un concepto de bien jurídico para Colombia;
Universidad Externado de Colombia; 1996
26
d) De la misma forma como se afecta el medio ambiente se puede afectar el
bien jurídico de la vida. La ecología es un bien jurídico autónomo y puede
ser lesionado o puesto en peligro sin que ello repercuta en contra del
bien jurídico vida, sin embargo ciertos ataques repercuten en dicho bien
jurídico mediato por ser cualitativamente homogéneos52. Cuando se
afecta el bien jurídico medio ambiente, ello no implica la afectación
inmediata de otro bien jurídico, por ejemplo, como sería en el caso de la
contaminación de un rio que provee a una comunidad con tóxicos, lo cual
dependiendo de sus cantidades puede contaminar la fuente hídrica de
una forma que solo repercuta en los elementos bióticos de la fuente
hídrica o repercuta en los asentamientos humanos aledaños53.
e) Hay una relación de medio entre el bien jurídico de la ecología y la vida e
integridad personal. De la forma como se lesionaría el bien jurídico medio
ambiente se vería afectado el bien jurídico de la vida, teniendo como
ejemplos históricos el caso de Bophal y de Chernóbil, entre muchos
otros. No olvidándose que incluso, desde la perspectiva científica, el
hombre hace parte de la ecología como otra especie del ecosistema.
f) Frente a la afectación del bien jurídico de la vida, no se hace referencia a
una sola persona determinada, sino que cuando se lesiona el bien
jurídico de la ecología esto representa un riesgo potencial de un número
plural e indeterminado de personas. Es imposible concretar las
52 Debe destacarse que si bien el ser humano se considera como parte de la ecología como derecho
fundamental, desde la definición del bien jurídico se extrae al hombre de dicho rubro, viendo el bien
jurídico de la ecología como el espacio donde el hombre se desarrolla y no como que la afectación del
hombre sea sinónimo de afectación de la ecología. 53 Este caso puede darse cuando con el propósito de ocasionar la muerte de un grupo étnico, por razón
de su pertenecía al mismo, la persona contamina una fuente hídrica de la cual la comunidad se
abastece.
27
consecuencias destructivas de estas clases de conductas y sobre
quienes recaerán por tratarse de daños a gran escala.
g) Sin embargo la lesión o puesta en peligro al bien jurídico de la ecología
no es sinónimo de lesión o puesta en peligro de la vida humana. Mientras
en ciertos casos elementos químicos inocuos para los humanos afectan
la flora y la fauna, o simplemente en razón de la ubicación del daño esta
no alcanza a afectar a los seres humanos, en otros estos elementos son
venenosos para la población que integra los asentamientos humanos. El
bien jurídico del medio ambiente es autónomo e independiente, pero al
protegerlo se salvaguardan otros derechos fundamentales y bienes
jurídicos como la vida, la salud y la integridad física54
De lo anterior, se concluye que el bien jurídico del medio ambiente o la
ecología, como habitad donde el ser humano se desenvuelve, es más que un
bien jurídico colectivo, se debe considerar como un bien jurídico intermedio el
cual en su límite inicial protege al ecosistema y en su límite máximo protege
la vida, la salud y otras libertades de los seres humanos.
Entender esto, permitiría una mejor protección jurídico penal de las garantías
de los ciudadanos y una adecuada tipificación de la conducta desde una
perspectiva político criminal, por la posibilidad de adelantar las barreras de
protección en la lucha contra la criminalidad ecológica.
1.5 BALANCE
Se ha visto en este capítulo como la preocupación ambiental no obedece a
una postura reciente, sino que siempre ha revestido interés, el cual se
54 Como se expuso en las sentencias SU-442 del 16 de septiembre de 1997 y T-257 de 1996 de la Corte
constitucional Colombiana, entre otros.
28
maximizó con posterioridad a la II guerra mundial y aun hoy persiste en la
agenda internacional, sin que se haya podido realizar mucho al respecto.
En el desarrollo de esta temática, los diferentes instrumentos internacionales,
fundamentándose en la ciencia que estudia la materia, han determinado que
el medio ambiente, o la ecología, es un derecho fundamental que consiste en
la posibilidad del hombre, de gozar de los diferentes ecosistemas que
conforman el planeta, entendiendo que sus elementos constituyen un
equilibro donde se incluye, pero no limitándose a, los recursos naturales
renovables, los recursos naturales no renovables y las áreas de especial
interés social o cultural, como serían los sitios donde se desenvuelven
comunidades específicas y la capacidad de las personas de aprovechar el
ambiente dentro de un marco de sostenibilidad. El cual se ve afectado
cuando se liberan sustancias que afectan este equilibrio de tal forma que no
es capaz el entorno de recuperar su balance dentro de lo razonable.
Desde una lectura supranacional, el derecho fundamental al medio ambiente
se concretó en la capacidad de poder disfrutar de los elementos bióticos y
abióticos que conforman la naturaleza, la diversidad e integridad del
ambiente, las áreas de especial importancia ecológica, así como los
diferentes espacios naturales y la posibilidad del aprovechamiento de los
recursos naturales. Lo anterior, dentro de un marco de desarrollo sostenible
que contemple la participación de todas las comunidades, siendo la
protección de estos elementos un compromiso internacional adquirido por el
Estado Colombiano.
Este desarrollo internacional no fue ajeno al constituyente quien interesado en
la tutela del medio ambiente incluyo más de 34 disposiciones en relación a las
problemáticas ambientales, entre las cuales consagró su protección como un
principio fundamental del Estado. En razón de lo anterior, la Constitución
29
Política es una “Constitución Ecológica”, ya que más que consagrar principios,
crea medios efectivos para la protección del medio ambiente, donde diferentes
artículos constitucionales obligan al legislador a proteger el medio ambiente y
realizar las políticas estatales dentro de una cultura de desarrollo sostenible.
De un análisis de la Constitución, se puede entender como bien jurídico de
los recursos naturales y del medio ambiente, la potestad de disfrutar de los
elementos del ambiente y las valoraciones normativas que permiten la
protección de la diversidad biológica, la conservación de los espacios de
especial importancia ecológica, así como la utilización sostenible de los
recursos naturales, de manera que se garanticen las condiciones básicas
para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general y de la humana en
particular, con la calidad correspondiente al estadio de desarrollo económico
y cultural presente.
En ese entendido desde lo penal, y extra penal, el legislador colombiano ha
buscado garantizar la protección del medio ambiente, el cual si bien ha
logrado avances importantes en los últimos años en la concreción del bien
jurídico, a pesar de que se evidencia un mayor interés por la protección del
medio ambiente, el Estado colombiano, en contra del desarrollo internacional,
muestra un retroceso en la barrera de protección penal.
Ahora, si bien La ecología es un derecho fundamental supraindividual, como
bien jurídico debe clasificarse como intermedio, puesto que es
supraindividual, ésta vinculado a un bien jurídico netamente personal (la vida
y la integridad física), pertenece al interés de la comunidad (como las
personas, presentes y futuras, y los grupos ancestrales), es cualitativamente
homogéneos con los intereses individuales que pueden resultar vulnerados
(el hombre es parte del medio ambiente), existe una relación medial entre el
bien colectivo y el bien individual (el hombre en su salud y vida, como parte
30
de su entorno, se ve directamente afectado por cualquier cambio en el
ambiente), la lesión a la ecología representa un riesgo potencial para un
numero plural e indeterminado de víctimas y la lesión a este no repercute
necesariamente en la vida y salud de las personas cuando es mínima.
31
II. DELIMITACIÓN DEL TIPO OBJETIVO DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL A LA LUZ DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO
2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS MÁS RELEVANTES EN LA TUTELA
DEL MEDIO AMBIENTE POR LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
En el capítulo anterior, se precisó el alcance de los recursos naturales y el
medio ambiente, desde su visión de derecho fundamental, y se estudió el
cómo desde la Constitución Política de Colombia se concretó dicho bien
jurídico. A continuación estudiaremos el tipo penal denominado
contaminación ambiental, artículo 332 de la ley 599 del 2000, modificado por
la ley 1453 del 2011, para poder determinar si el mismo desarrolla un papel
adecuado frente a las expectativas nacionales y supranacionales, iniciando
por observar las normas penales que existieron antes de su creación.
Los primeros tipos penales creados en Suramérica para la protección de los
recursos naturales y el medio ambiente los podemos encontrar en el Título
VII del código penal colombiano, Decreto 100 de 198055. Estos tipos penales
fueron ubicados en el bien jurídico del orden económico y social. El capítulo II
de dicho título se denominó delitos contra los recursos naturales y consagró,
en el artículo 247, la conducta punible de contaminación ambiental56.
55 RAMIREZ BASTIDAS, Yesid; El delito ecológico; segunda edición; ediciones doctrina y ley
LTDA, Bogotá D.C; 2007. 56 Artículo 247 - Titulo VII, delitos contra el orden económico y social, capitulo II – delitos contra los
recursos naturales, del decreto ley 100 de 1980 “Contaminación Ambiental. El que ilícitamente
contamine el ambiente, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar y
siempre que el hecho no constituya otro delito en prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de
cincuenta mil a dos millones de pesos.”
32
Los elementos necesarios para considerar desplegada la conducta de
contaminación ambiental eran que se pusiera en peligro el medio ambiente,
ya fuera en cuanto a sus elementos biótico o abiótico, que la contaminación
generada por la conducta del sujeto agente desconociera los límites
legalmente permitidos o racionalmente tolerados, y que la contaminación
causada tuviera aptitud para causar daño, o simplemente poner en peligro
los recursos naturales o el medio ambiente, entendidos ambos conceptos
en su acepción más amplia, pues era el objeto material del tipo penal,
interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la
fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la Nación o de
los particulares; pudiendo ser la contaminación física, química o biológica57
Este delito, como podemos ver en su redacción, se puede catalogar como de
peligro abstracto y fue creado para otorgar al ambiente la calidad de bien
jurídico, y protegerlo de manera independiente, pretendiendo el
fortalecimiento de la conciencia social sobre la gravedad de los
comportamientos dañosos del medio natural, considerados por lo regular
como de bagatela, favorecer el efecto de prevención general que a través de
toda incriminación penal se busca producir y lograr un fin pedagógico y
científico, porque los estudiosos del derecho penal necesariamente se verán
precisados a incluir el tema del ambiente entre los de mayor interés de
57 Según el decreto ley 2811 de 1974, artículo 8, algunas formas de contaminación eran La
contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables, La
degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras; Las alteraciones nocivas de la
topografía; Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; La sedimentación en los cursos y
depósitos de agua; Los cambios nocivos del lecho de las aguas; La extinción o disminución
cuantitativa o cualitativa de especies animales y vegetales o de recursos genéticos; La introducción y
propagación de enfermedades y de plagas; La introducción, utilización y transporte de especies
animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; La alteración perjudicial o
antiestética de paisajes naturales; La disminución o extinción de fuentes naturales de energía
primaria; La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos o desperdicios; El
ruido nocivo; El uso inadecuado de sustancias peligrosas; La eutrofización, es decir, el crecimiento
excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas, y La concentración de población humana urbana o
rural en condiciones habitacionales que atenten contra el bienestar y la salud
33
investigación y enseñanza, cuestión que también servirá para reformar la
conciencia comunitaria sobre la gravedad de estos delitos58.
Pero dicha finalidad no se consiguió, porque el tipo penal de contaminación
ambiental se ubicó dentro del bien jurídico del orden económico y social,
restringiéndose de esta forma su autonomía, la imposibilidad empírica con
que cuenta el derecho penal de comprobar las funciones de la pena hace
que el propósito que busca la prevención general quede en lo teórico y aun
hoy existen grandes vacíos frente al estudio de la materia. Adicionalmente,
este tipo penal fue tan amplio que toda conducta que afectara el medio
ambiente o los recursos naturales podía ser cubierta por él, donde frente a
las falencias de las demás conductas se aplicaría esta, al ser un tipo penal
subsidiario.
El 13 de enero de 1999, por medio de la ley 491 de 1999, se modificó el
artículo 247 del decreto ley 100 de 198059. Esta nueva ley consagró el bien
jurídico de manera autónoma y la nueva redacción extrajo el carácter
subsidiario del delito de contaminación ambiental. Así como, concretó la
conducta, lo cual permitió superar las críticas por su amplitud.
En consecuencia, este cambio hizo que no fuera necesario remitirse a otra
normatividad para identificar el objeto material del tipo penal de
contaminación ambiental, y en igual sentido, si bien las penas no aumentaron
58 RAMIREZ BASTIDAS, Yesid; El delito ecológico; segunda edición; ediciones doctrina y ley
LTDA, Bogotá D.C; 2007, entre otros. 59 Ley por medio de la cual se establece el seguro ecológico, se modifica el Código Penal y se dictan
otras disposiciones. Esta norma en su artículo 18 creó el título III bis, de los recursos naturales y del
medio ambiente, y con su artículo 24 modificó el delito de contaminación ambiental que era el
siguiente: “El que ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás
recursos naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos, forestales, florísticos o
hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa
de 150 a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes”. La pena se incrementará en una tercera
parte cuando la conducta descrita en este artículo altere de modo peligroso las aguas destinadas al
uso o consumo.
34
de una manera acorde a lo que la proporcionalidad y necesidad demandan,
en cuanto a la multa si se ve una modificación no solo en el monto, sino
también en la naturaleza de la medición, pasando de una cifra tazada en
pesos a ser medida en salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se debe destacar que la norma concretó la forma de afectación del bien
jurídico, disminuyendo la remisión a normas extrapenales, pues se castigó el
contaminar la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas o demás recursos
naturales cuando al hacer esto se pueda producir un daño a los recursos
fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos o a los ecosistemas
naturales, así como el agravante por la concreción del peligro que se genera
cuando la contaminación altera las fuentes hídricas de consumo humano,
haciendo hincapié de esta manera en la su calidad de delito de peligro
abstracto, y un tipo de mera conducta.
La protección del ambiente social y natural desapareció como norte de la
conducta, solo viéndose de manera colateral, centrándose el tipo penal en el
ambiente cultivado, y parte del ambiente natural, o el desarrollado con fines
económicos, llevando el delito de contaminación ambiental hacia la
protección del patrimonio económico60. El sujeto activo siguió siendo no
cualificado, así como el verbo rector que se entiende como contaminar.
Igualmente el legislador mantiene el carácter de ilicitud pero suprime el
segundo elemento normativo que hacía referencia a la explicitud de que no
se vulneraba el “non bis in ídem”, por ser innecesaria.
60 El ambiente social es el creado por el hombre, está constituido por los asentamientos humanos, ya
sean urbanos y rurales, a cualquier fin a que se dediquen (habitacional, laboral, educacional,
recreacional, etc.), con sus consecuencias propias, como son: el ruido, los residuos sólidos
provenientes de las actividades urbana y rural, el transporte y sus consecuencias ambientales. Mientras
que el ambiente natural son los componentes físico y biótico comprende los recursos naturales
renovables: la tierra, incluido el suelo; el agua, incluido el mar y su fondo; la atmósfera; la flora y el
paisaje, no incluye la fauna. El ambiente cultivado comprende aquellos recursos naturales que han sido
desarrollados en gran escala por el hombre con objetivos alimentarios y otros fines económicos, como
son la ganadería, la agricultura, la pesca y la explotación forestal
35
2.2 ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO PENAL DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL DEL ARTÍCULO 332 DEL CÓDIGO PENAL
COLOMBIANO
La ley 599 del 2000, artículo 332, modificada por la ley 1453 de 2011,
convirtió el tipo penal de contaminación ambiental en un delito de resultado,
que busca proteger el bien jurídico de los recursos naturales, la salud y la
vida humana61. Desprotegiéndose algunos aspectos del medio ambiente
como tal, como puede evidenciarse de un análisis de la norma62.
Sobre este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia de Colombia señaló que
el verbo rector del artículo 332 de la ley 599 del 2000 son las acciones de
provocar, realizar o contaminar63. Pero en el delito de contaminación
ambiental, no es esto lo que se castiga, sino el hacerlo, superando el marco
legal permitido, cuando se pone en peligro la salud humana y algunos
recursos naturales especificados en la norma, considerándose la conducta
como de resultado, por requerirse que se ponga en peligro efectivamente la
salud humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos
61 “El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o
indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmosfera
o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los
recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiera lugar, en prisión de 55 a 112 meses y multa de 140 a 50.000 salarios
mínimos legales mensuales vigentes”. 62 Para profundizar sobre la conducta contemplada en el artículo 332 como delito de resultado, véase el
escrito de BERRERO CACERES, José Daniel, La contaminación ambiental como delito de resultado;
Estudio en derecho y gobierno Bogotá – Colombia, diciembre de 2008 pág. 97 y ss. 63 Sentencia de la CSJ del 19 de febrero de 2007 radicado 23286, del 1 de junio de 2006 radicado
21877, entre otras. PABON PARRA Pedro Alfonso Pabón Parra, Código Penal Esquemático tercera
edición 2012, ediciones doctrina y ley LTDA – Bogotá D.C Colombia página 362 – RAMIREZ
BASTIDAS Yesid, El delito ecológico, Neiva (s.n), 1992.
36
para su punición. Miremos las acciones consideradas por la corte como el
objeto de la sanción penal64:
a) Se entiende por provocar; el generar la ejecución de los demás verbos
rectores consagrados en el tipo penal, es decir el contaminar o realizar,
directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos,
depósitos o disposiciones. La acepción provocar se entiende como el
hacer que pase o dar paso a las circunstancias para que ocurra65.
Consideramos que de un análisis de la normatividad penal vigente el
provocar, en este caso concreto, hace referencia a la generación de un
resultado ontológico por medio de acciones físicas, como sería lo
referente a las acciones de los miembros de las juntas directivas. No
teniéndose como parte de este verbo sus connotaciones a ayudar a otro
a que haga o introducir en la psiquis del otro la idea de hacerlo en cuanto
ello se estudiaría bajo la figura de la participación y no de la autoría en
relación a la ejecución del verbo rector.
Para poner en contexto esta acepción de la acción puede entenderse el
provocar como dar la orden dentro de una entidad o ubicar los factores
necesarios para que suceda ontológicamente la conducta, ya sea
creando las circunstancias adecuadas para que suceda la conducta u
ordenando desde un órgano de dirección de la empresa una acción
encaminada hacia dicha conducta.
b) Contaminar, por su parte, es un concepto normativo el cual es definido,
por el artículo 8, literal a, inciso 2, del decreto 2811 de 1974, como la
64 Como ha sido expuesto por la Corte Suprema de Justicia o como se puede extraer del texto de
PABON PARRA Pedro Alfonso, Código Penal Esquemático tercera edición, ediciones doctrina y ley
LTDA – Bogotá D.C Colombia, 2012. 65 Esta definición es extraída principalmente del diccionario de la real academia de la lengua española
37
alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en
él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades,
concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de
las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del
ambiente de los recursos de la nación o de los particulares siendo el
contaminantes cualquier elemento, combinación de elemento, o formas
de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración
ambiental66.
De lo anterior, se entiende que existen diferentes formas de contaminar,
pero podemos concluir, que la mayoría apuntan al aportar residuos,
energía o elementos, al entorno que nos rodea en una concentración o
cantidad que imposibiliten al ecosistema a volver, en un plazo de tiempo
razonable, al estado anterior en el que se encontraba antes de la
contaminación. Por esto la contaminación varia en cuanto a calidad y
cantidad, según el elemento que se libere y en el lugar que se libere,
pudiendo ser el elemento, liquido, solido, gaseoso, una radiación, entre
otros. Y el lugar, el aire, el agua, el suelo, el sub suelo, el espacio,
etcétera.
c) Se entiende como realizar, directa o indirectamente, emisiones, vertidos,
radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones, según la técnica que se
maneja dentro de la temática ambiental y física, la acción de liberar
gases que recibe el nombre técnico de emisiones, el desechar líquidos
que se conoce como realizar vertimientos, el generar ruido que hace
referencia a sonidos, la radiación que consiste en la liberación de
energía, calor es un ejemplo de esto, los depósitos hace referencia a
desechar residuos sólidos y las disposiciones es la liberación de los
66 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 20 de septiembre del 2000, radicado 15659 o Revista
Ambiente y sostenibilidad Volumen 1, universidad del valle, 2011.
38
elementos solidos volátiles, como las partículas sólidas que están en el
smok o en ciertos vapores67.
El objeto material del tipo penal de contaminación ambiental, contemplado en
el artículo 332 del código penal, sería la atmosfera, el suelo, el subsuelo, el
agua subterránea, el agua terrestre o el agua marítima, el aire, el espacio
aéreo o demás recursos naturales. Analicemos cada uno de estos espacios
del medio ambiente sobre los que se supone que debe recaer la conducta:
- Se entiende por aire, paras nuestro propósito, lo que conforma el espacio
aéreo, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
como el fluido que forma la atmosfera de la tierra, una mezcla gaseosa,
que, descontando el vapor de agua que contiene en diversas
proporciones, se compone aproximadamente de 21 partes de oxígeno,
78 de nitrógeno y una de argón y otros gases semejantes a este, al que
se añaden algunas centésimas de dióxido de carbono, definición
cualitativamente no diferente de la contemplada en el artículo 2 del
decreto 948 de 1995 donde su inciso 3 define el aire como el fluido que
forma la atmósfera de la tierra, constituido por una mezcla gaseosa cuya
composición es, cuando menos, de 20% oxigeno, 77% nitrógeno y
porción variable de gases inertes vapor de agua en relación volumétrica.
- Se entiende por atmosfera la capa gaseosa que rodea la tierra, lo cual
hace referencia a este espacio así como los diferentes elementos que lo
conforman68.
- El agua es una sustancia liquida la cual molecularmente se conforma por
2 moléculas de hidrogeno y una de agua (H2O). Es un elemento esencial
67 Razones por la cual se sanciona la acción cuando supera los límites establecidos por la ley ambiental
en cuanto que es la única forma de determinar los marcos adecuados de punibilidad. 68 Decreto 948 de 1995, artículo 2.
39
para la vida humana y fundamental para el desarrollo de los pueblos y en
la naturaleza pueden encontrarse aguas subterráneas que son las que
van por el subsuelo, aguas terrestres que se entiende por los ríos, lagos
y lagunas, es decir que se encuentren dentro de una masa de tierra y
aguas marítimas que hace alusión a las que conforman las fronteras de
la nación, las cuales se medían con anterioridad con el disparo de una
bala de cañón desde la costa y hoy se reconocen como 12 millas
náuticas, 22.2 kilómetros. Las 12 millas náuticas iniciales se denominan
mar territorial, las 12 millas náuticas siguientes son la zona contigua, las
200 millas náuticas contadas a partir de la costa, pero posteriores a la
zona contigua se consideran la zona económica exclusiva, a lo que le
sigue la plataforma continental y después altamar.
- El suelo es lo que llamamos la superficie de la tierra, la capa sobre la
cual nos desarrollamos y que es susceptible, bajo nuestra legislación, de
apropiación por los particulares y el subsuelo es el terreno que está
debajo de la capa labrantía o laborable o en general debajo de una capa
de tierra o la parte profunda del terreno, a la cual no llegan los
aprovechamientos superficiales de los predios y en donde las leyes
colombianas consideran estatuido el dominio público.
- A demás de lo anterior, los recursos naturales hacen alusión a los
elementos que la normatividad colombiana y la Constitución Política de
Colombia enmarquen como recursos naturales, No pudiendo incluirse
otros elementos del medio ambiente en razón del alcance exegético
restringido que rige a las normas penales que si bien se permite su
interpretación en derecho, no avala extenderlas fuera de su tenor literal.
Además, como vimos anteriormente, para que se sancione a una persona
por el tipo penal de contaminación ambiental se requiere que se ponga
40
efectivamente en peligro en peligro la salud humana y algunos recursos
naturales. Los recursos naturales a los que hace referencia el tipo, diferentes
a la salud humana, son:
- Los recursos fáunicos o faunísticos consisten en el conjunto de especies
animales que habitan una región determinada y puede ser terrestre o
marina.
- Los recursos forestales son los bienes o materias primas que pueden ser
obtenidas o hacen parte de un bosque y le prestan al ser humano una
utilidad, los cuales se caracterizan por tener madera.
- Los recursos florísticos se refiere a los elementos que componen el reino
vegetal que no son maderables y que se encuentran en cualquier
ecosistema y
- Los recursos hidrobiológicos son los recursos renovables que se
encuentran en los océanos, lagos, lagunas, ríos y todo cuerpo de agua
que reúna condiciones óptimas para mantener una flora y fauna que
pueda ser aprovechado por el hombre para satisfacer sus necesidades.
Además de los señalados, podemos evidenciar otros dos elementos objetivos
del tipo penal: a) la exigencia del incumplimiento de la normatividad existente
y b) la cláusula expresa que hace referencia a que no se ve vulnerado el
principio del “non bis in ídem” si igual se sanciona administrativamente69:
a) Frente a la mención que hace referencia al incumplimiento de la
normatividad vigente, es la forma como el legislador ha modificado, en
69 Frente a este punto el artículo 332 de la ley 599 del 2000 dice “sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar”, que es lo referente a la cláusula remisiva que expone,
explícitamente la procedencia de las acciones tanto penal como administrativas.
41
razón de técnica, lo que anteriormente se definía como ilícitamente, sin
que dicha redacción genere de fondo una modificación. En este
entendido, retomando lo referente al desarrollo sostenible, conocemos
que las actividades humanas generan contaminación, solo pudiéndose
sancionar la acción contaminante cuando se superan los marcos
establecidos por la ley.
A manera de ejemplo, podemos señalar que, cuando se hace referencia
al incumplimiento de la normatividad existente, se refiere la norma a que
una persona que cuenta con el permiso emitido para desarrollar la
actividad prohibida en cantidades, o niveles determinados, los supera, o
que una persona desarrolla dicha actuación prohibida sin la autorización
para realizarla en ningún monto, siendo cualquiera de estos dos casos
una forma de incumplimiento de la normatividad vigente, pues así el que
lo hace sin ninguna autorización, lo hubiera hecho dentro del marco que
a otro se le autoriza, actuaría en contra de derecho, pasando el estudio
de la conducta a lo referente a la antijuridicidad.
b) Frente a la mención de no vulneración del “non bis in ídem”, igual que en
la normatividad anterior, debido a la naturaleza de las funciones y el
objeto de protección de las ramas del derecho, es una manifestación que
no puede exigir que se obvie los preceptos constitucionales, siendo en
consecuencia una afirmación que no debe contenerse en el tipo penal
como se analizara más adelante, pero que se ha interpretado para este
artículo por la jurisprudencia como la posibilidad de que coexista una
sanción de tipo penal y administrativa por los mismos hechos, en cuanto
las considera de distintas naturaleza70.
70 RODAS MONSALVE, Julio Cesar; Responsabilidad penal y administrativa en derecho ambiental
colombiano; Universidad Externado de Colombia; 2005; pagina 58 y ss. Para profundizar sobre el
tema se recomienda el texto del Dr. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo y la Dra. RAMIREZ
42
De lo antes visto, y si tomamos de presente el estudio del bien jurídico de los
recursos naturales y el medio ambiente, podemos realizar las siguientes
críticas al tipo penal en estudio:
1. El verbo rector de un tipo penal, es la conducta que al recaer sobre el
objeto material, hace nacer el interés estatal de sancionar71. En el tipo
penal del artículo 332 es evidente que la contaminación, o los
vertimientos por sí solos, no generan la punición estatal. En el delito de
contaminación ambiental se pune el poner en peligro la salud humana y
los recursos naturales, a través de la contaminación ambiental, ya que si
se afectan estos recursos de otra forma se debe acudir a normatividad
diferente, sin que exista ninguna disposición en el código penal que
sancione la contaminación del medio ambiente en sí misma, no
considerándose la potencialidad del daño como una medición de
afectación del bien jurídico, sino como un medio para proteger otros
intereses72. En consecuencia si bien se titula el tipo penal como de
contaminación ambiental, esto no es lo que se sanciona.
2. El objeto material de la conducta típica es sobre lo que recae la conducta
que se busca sancionar por la norma. Es decir el elemento que al ser
afectado por la conducta, encarna el objeto de protección del tipo penal y
contiene el bien jurídico que posteriormente se desarrollara en la
antijuricidad73. Pero lo expuesto como objeto material anteriormente, el
agua, el aire o el suelo, no es lo que esta norma se preocupa por
BARBOSA, Paula Andrea; Derecho Penal Económico, Parte General, Editorial Ibáñez, Capitulo 4, año
2010. 71 NAVAS CORONA Alejandro, Tipicidad y derecho penal, enfoque del código penal ley 599 del
2000; Sic editorial LTDA; 2003; pagina 15. 72 Para citar un ejemplo, si pongo en peligro la salud por medio de un veneno podemos hablar de
tentativa de homicidio o lesiones personales o si contamino por explotación minera se aplicaría el
artículo 333 de la ley 599 del 2000, o si simplemente destruyo los recursos naturales se aplicaría el
artículo 331 de la ley 599 del 2000 pero no el 332. 73 Profesora BOLAÑOS GONZALEZ, Mireya y Profesor MALAGUERA ROJAS, José L; El objeto
material del delito. Aspectos jurídicos y filosóficos.
43
proteger, pues la contaminación no acarrea la sanción, sin importar en
que cantidad se realice. Sino el poner en peligro los recursos bióticos y la
salud humana.
3. No es posible, por medio de una disposición legislativa, vulnerar los
principios constitucionales establecidos. En este entendido es claro que
si bien se entiende el interés de proteger el medio ambiente, no puede
violarse la garantía del “non bis in ídem”. Siendo improcedente la
aplicación a una misma persona, natural o jurídica, de dos sanciones por
la misma conducta, sin la existencia de normas de especial sujeción.
Es así, como se puede concluir que de una interpretación adecuada del tipo
penal actual de contaminación ambiental, este se configuró como un delito de
resultado que no sanciona el contaminar, ni busca la protección del medio
ambiente, pues centra su interés en los recursos naturales y la vida humana.
Es decir, que castiga es el poner en peligro los recursos naturales y la salud
humana, cuando ello se realiza a través de la contaminación, pero no
sanciona la acción de contaminar el medio ambiente, lo cual hace necesaria
su modificación74.
2.3 NEXO CAUSAL Y CRITERIOS DE IMPUTACIÓN
Frente a la cuestión precisa de como determinar quién es responsable de la
conducta de contaminación ambiental, el nexo causal de imputación penal es
74 José Daniel Barrero Cáceres en su texto la Contaminación ambiental como delito de resultado del
2008 sostuvo Concebir la contaminación ambiental como un delito de lesión, significa incumplir el
mandato de garantía que hizo la Constitución al Estado colombiano; pues esto significa que la
intervención del derecho penal sólo es posible cuando ya ha sido causado un resultado dañino al
medio ambiente. Lea se igualmente l texto de la Dra. SERRANO TARRAGA María Dolores, el Dr.
SERRANO MAILO Alfonso y el Dr. VAZQUEZ GONZÁLEZ Carlos; Tutela penal ambiental;
editorial Dykinson; 2009.
44
el presupuesto que permite determinar cuál acción ha sido la que ha
generado el resultado que la norma penal busca sancionar.
A continuación, estudiaremos la teoría de la imputación objetiva aplicada al
estudio del tipo penal de contaminación ambiental, para determinar cómo se
lograría identificar, según este criterio, al responsable de la puesta en peligro
de la salud humana o los recursos bióticos, por medio de la contaminación.
Puede identificarse como autor de una conducta, a una persona, cuando su
comportamiento ha creado un riesgo no permitido, el cual se concretó en un
resultado típico que se encuentra dentro del alcance del tipo75. En desarrollo
de este instrumento se ha identificado los elementos que conforman la
imputación objetiva como:
1. La creación de un riesgo jurídico penalmente relevante o lo que es lo
mismo, no permitido,
2. La realización del riesgo imputable en el resultado y
3. El fin de protección del propio tipo penal infringido, también denominado
alcance del tipo penal76.
Frente a la creación de un riesgo jurídico penalmente relevante, es necesario
identificar cual es el criterio que mide el riesgo permitido y no permitido en el
tipo penal de contaminación ambiental. Esto se consagra explícitamente
cuando se señala que la conducta solo será típica cuando se desarrolla con
75 ROXIN Claus. Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal, séptima edición; editorial Marcial
Pons. 2000. 76 RAMIREZ BARBOSA Paula Andrea. criterios de la teoría de la imputación objetiva referidos al
estudio del delito contra la seguridad y salud en el trabajo Estudios en Derecho y Gobierno. Bogotá
(Colombia). Diciembre de 2008 P.P. 9 y ss.
45
el incumplimiento de la normatividad vigente. Así, para identificar cuando se
ha superado el nivel de riesgo permitido, debemos ubicarnos en las
normatividades generales y específicas que regulan la actividad
contaminante, solo pudiéndose de esta forma determinar si se superaron los
límites establecidos por la normatividad.
El mundo social no está ordenado de manera cognitiva, sino de manera
normativa. Las garantías normativas establecidas por el derecho no tienen el
contenido de que todos intenten evitar todos los daños posible, si así fuese,
se produciría una paralización inmediata de la vida social. Sino que adscriben
a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el
contexto de interacción77.
Dentro del derecho preventivo colombiano se puede encontrar que la
capacidad de contaminación permitida es la que se delimita en las licencias,
permisos y autorizaciones expedidas en virtud de los estudio técnico que se
desarrolla por los laboratorios acreditados por el Instituto de Hidrología,
Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (IDEAM), el cual debe
allegarse cuando se solicitan los permisos, siendo la prueba que permite
determina cuando se han superado los parámetros otorgados por la ley.
Sobre quienes, para el desarrollo de sus actividades no solicitan dichos
instrumentos, o cometen la actividad con fines delictuales, se debe tomar
como regla la norma general que prohíbe las acciones, determinando que
como la conducta está prohibida, no puede el particular desarrollar dicha
actividad. Vale la pena resaltar que los permisos, situación en que se
requiere el estudio a que se ha hecho referencia, se solicita frente a
actividades prohibidas, por lo que de no contar con dicho instrumento,
77 JAKOBS Gunther, traducción de Manuel Cancio Meliá; La imputación objetiva en derecho penal;
Universidad Externado de Colombia; 2011; pagina 25.
46
cualquier acción de contaminar se realizaría en incumplimiento de la
normatividad vigente78.
Se considera que esta elevación del riesgo es la que tiene la potencialidad de
realizar el resultado lesivo de poner en peligro efectivamente la salud
humana, los recursos fáunicos, florísticos, forestales o hidrobiológicos, por
medio de la contaminación, y no por causa diferente. En este entendido se
entiende como segundo elemento para determinar la responsabilidad penal
que el resultado que busca evitar la ley penal se haya consumado por la
desobediencia de las normas que determinan los límites del riesgo permitido.
Se cumple el requisito de encontrarnos dentro del fin de protección de la
norma cuando se ven afectados los elementos objetivos del tipo penal bajo
estudio, es decir, que si bien las normas no son cheques en blanco donde
solo se sancione el realizar la conducta, en desarrollo del principio de
lesividad, se considera que la conducta típica es antijurídica cuando la acción
descrita en la ley lesiona o pone en peligro el bien jurídicamente tutelado o fin
de protección de la norma penal79.
En este sentido, los criterios de imputación objetiva son útiles para
determinar cuando existe responsabilidad penal, en cuanto que se busca
primero identificar si las acciones se desarrollaron dentro o fuera del marco
legal, segundo, se determina si dichas acciones, que superaron el nivel
78 Las licencias son las que se otorgan para las actividades que se encuentran permitidas, ejemplo la
libre empresa, es la hoja de ruta para el desarrollo de las actividades. Los permisos se solicita para que
la autoridad ambiental autorice a una persona el desarrollar acciones dentro de unos parámetros, que
por regla general están prohibidos, ejemplo serían las emisiones, vertimientos, concesiones de agua,
aprovechamiento forestal, entre otros, Según la legislación colombiana para solicitar este instrumento
se requiere allegar un estudio técnico que determine que no se generara un daño al medio ambiente.
Las autorizaciones hacen referencia a la forma de control de la autoridad ambiental respecto de la
afectación o impacto de los recursos, ejemplo seria la publicidad exterior visual. 79 La falta de imputabilidad objetiva, por tanto, no excluye necesariamente la culpabilidad en el sentido
de pecado, pero si excluye la culpabilidad jurídico penal; JAKOBS Gunther, traducción de Manuel
Cancio Meliá; La imputación objetiva en derecho penal; Universidad Externado de Colombia; 2011;
pagina 43.
47
permitido por la ley, y recayeron sobre los elementos que el tipo penal
contempla, pusieron en peligro la salud humana y los recursos naturales,
para finalmente determinar si dichas consecuencias se contemplaron dentro
del alcance del tipo penal en concreto.
2.4 BALANCE A MODO DE CONCLUSIÓN
En Colombia hemos contado con tres normatividades jurídico-penales que
han consagrado la conducta típica de contaminación ambiental, el decreto
100 de 1980, la ley 491 de 1999 y la ley 599 del 2000, modificada por la ley
1453 del 2011.
El decreto 100 de 1980, en su artículo 247, consagró un tipo penal de peligro
abstracto, muy amplio desde su marco de protección y de carácter
subsidiario, el cual debido a esto, y otros factores referentes a técnica
legislativa, sufrió duras críticas. Sin embargo fue un gran avance dentro del
marco de protección de la ecología y marcó el inicio de la protección penal
del medio ambiente, esto en cuanto que fue una de las primeras normas en
América que buscaron la protección del medio ambiente y elevó la ecología a
la órbita de la protección penal.
La ley 491 de 1999, por medio de su artículo 24, modificó el contenido del
artículo 247, mejorando su técnica legislativa, lo cual suplió algunas de las
falencias de la tipificación anterior y mantuvo la configuración de la conducta
como un delito de peligro. Siendo uno de sus grandes aportes el identificar
las formas en que se podía contaminar y los elementos que conformaban el
medio ambiente para el tipo penal.
Por su parte, la ley 599 del 2000, modificada, consagró en su artículo 332 el
tipo penal de contaminación ambiental, concretando el tipo penal como una
48
conducta de resultado, la cual se castiga cuando por medio de la
contaminación ambiental se pone efectivamente en peligro la salud humana
o los recursos bióticos del medio ambiente. La redacción del tipo penal
consagrado en el artículo 332 de la ley 599 del 2000, modificado por la ley
1453 del 2011, fue interpretada aduciendo que el sujeto activo de la conducta
era indeterminado, el verbo rector consistía en el provocar, contaminar o
realizar directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos,
depósitos o disposiciones, el objeto material era el aire, la atmosfera, el agua,
el suelo, el sub suelo, el espacio, entre otras y el resultado, el ser necesario
para la tipificación de la conducta el poner en peligro la salud humana o
algunos recursos naturales allí citados.
De un comparativo entre, el tipo penal y el bien jurídico, concretado por los
tratados internacionales sobre la materia, y lo consagrado en la Constitución
Política de Colombia, se evidencia que el Estado no está cumpliendo su
compromiso de proteger la ecología de manera efectiva, dejando de lado
elementos fundamentales y no sancionando el contaminar el ambiente en sí;
lo cual hace indispensable un cambio en la redacción de la normatividad
vigente que logre una adecuada protección del bien jurídico tutelado y lo
reconozca como un interés de carácter intermedio, donde no solo se proteja
la vida humana y los recursos naturales, sino también se salvaguarde el
medio ambiente por medio del castigos de las conductas de contaminación
ambiental.
Se entiende que la conducta en cuestión es un delito en blanco. En Colombia
los tipos penales en blanco se diferencian en cuanto que la referencia puede
versar sobre el núcleo esencial o el complemento del tipo80. En el delito de
contaminación ambiental el elemento remisivo hace parte del complemento,
80 Sentencia del 12 de diciembre del 2005 radicado 23899 de la corte suprema de Justicia.
49
pues la exigencia de superar las limitaciones dadas en la otorgación del
permiso se refieren a las condiciones en que tiene lugar la conducta81.
No se considera que bajo la codificación vigente se haga una referencia a un
delito en blanco en relación al núcleo central de la misma, puesto que si bien
el medio ambiente es un elemento normativo definido en la legislación, el tipo
penal no remite a dichas codificaciones, sino que concreta cuales son los
elementos del ambiente a que se hace referencia, diferenciados de esta
manera con lo contemplado en el código del 80.
Esta consideración es importante, por cuanto exige que los lineamientos
administrativos que hacen referencia a la contaminación sean adecuados
para la protección del ecosistema, encontrándose a tono con el desarrollo de
la ciencia y los presupuestos internacionales. Cabe resaltar que el no
avanzar en materia administrativa haría que la norma fuera inocua en cuanto
que solo se sanciona por la vía penal cuando se comete la conducta en
contravía de las disposiciones ya señaladas, siendo imposible suprimir este
componente remisivo en cuanto que el principio de desarrollo sostenible no
puede impedirse toda forma de contaminación, lo cual constituye una
adecuada protección del bien jurídico de la ecología82.
Los tipos penales desde su creación deben estar pensados para la
protección de un aspecto de un bien jurídico determinado. En lo referente al
delito de contaminación ambiental, el mismo debe existir para evitar los
daños que pueda darse a razón de vertimientos, deposiciones, radiaciones,
81 No se considera que bajo la codificación vigente se haga una referencia a un tipo en blanco en
relación al núcleo central de la misma puesto que si bien el medio ambiente es un elemento normativo
definido en la legislación, el tipo penal no remite a dichas codificaciones sino que concreta cuales son
los elementos del ambiente a que se hace referencia, diferenciados en dicha forma con lo contemplado
en el código del 80. 82 Para profundizar sobre los permisos y las autorizaciones se recomienda el texto de los doctores
Rodríguez Gloria Amparo, Gomez Rey Andrés y Monroy Rosas Juan Carlos; Las licencias
ambientales en Colombia; editorial Ibáñez; 2015.
50
etc. Así las cosas, y tomando de presente los elementos que conforman la
ecología desde lo expuesto en la Constitución Política de Colombia, es claro
que el tipo penal debe ser de peligro, enfocándose en la protección de los
elementos bióticos y abióticos del ecosistema, la protección de especiales
áreas de importancia biológica y propendiendo por el desarrollo sostenible
por medio de la sanción de la contaminación del ambiente, por lo que se
considera que el delito de contaminación ambiental, como está redactado
actualmente, es insuficiente83.
Hay que recordar que dentro de las funciones que cumple el derecho penal
también encontramos la de afirmar los valores más importantes de una
sociedad, definir los riesgos que se pueden permitir y en materia ambiental
contribuir de modo decisivo a que se cumplan las normas administrativas que
regulan las actividades potencialmente peligrosas para el medio ambiente84.
83 Si bien se han criticado estas clases de tipos penales, esta es una protección útil de los bienes
jurídicos. Para profundizar el tema véase el texto del Dr. TERRADILLOS Basoco; Peligro Abstracto y
garantías penales; Elcano, navarra; Aranzadi 2001. 84 SERRANO TORRAGA María Dolores, SERRANO MAILLO Alfonso y VASQUEZ GONZALEZ
Carlos; Tutela Penal Ambiental; Dykinson; 2009; página 37 y siguientes.
51
III. CRITERIOS DELIMITADORES DE RESPONSABILIDAD PENAL EN EL
DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
3.1 CRITERIOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, Y SUS DIVERSAS
MODALIDADES, REFERIDOS AL DELITO DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL
En el capítulo anterior se analizó el tipo penal de la contaminación ambiental,
sus modificaciones, desde su creación hasta el día de hoy y los elementos
que conforman el artículo 332 de la ley 599 del 2000, modificado por la
ley1453 del 2011. Así como el criterio que debe seguirse para determinar
quién es el responsable de por dicha conducta punible. En este capítulo se
procederá a estudiar a que título responden quienes cometen las
afectaciones contra el medio ambiente y en qué circunstancias lo hacen, para
identificar las figuras jurídico penales que deben utilizarse para evitar vacíos
de punibilidad.
La conducta típica consagrada en el artículo 332 de la ley 599 del 2000,
modificada por la ley 1453 del 2011, sanciona el poner en peligro la salud
humana o los recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos,
cuando esto se lleva a cabo a través de la contaminación, la realización
directa o indirecta de emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o
disposiciones al aire, la atmosfera o demás componentes del espacio aéreo,
el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás
recursos naturales, o provocando las acciones en cuestión, al ser realizadas
con incumplimiento de la normatividad vigente de manera dolosa85.
85 Ley 599 del 2000; Artículo 332. – modificado L. 1453/2011, art. 34. Contaminación ambiental. El
que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice directa o
52
El artículo 339 ibídem, contempla que la conducta de contaminación
ambiental también se sanciona en su modalidad culposa, ampliándose el
ámbito de protección para que cobije igualmente cuando la puesta en peligro
de la salud humana y los recursos bióticos mencionados a raíz de la
contaminación en niveles superiores a lo que la ley permite, sea producto de
la imprudencia, impericia, negligencia o la inobservancia del deber objetivo
de cuidado86.
Es claro entonces, que la conducta tipificada como de contaminación
ambiental puede ejecutarse tanto de manera dolosa como culposa, siendo la
distinción la pena imponible en razón del desvalor de acción.
Cuando la conducta de contaminación ambiental se realiza con conciencia
que se está contaminado, en incumplimiento de la normatividad vigente, de
tal forma que se pone en peligro la salud humana por el deseo de hacerlo,
cualquiera que sea el motivo para ello, la acción es dolosa87. Mientras que
cuando se realiza debido a la falta de cumplimiento de los protocolos de
seguridad, una medición inadecuada o irresponsabilidad de quienes tienen la
vigilancia de los desechos, entre otras, la conducta se sanciona en su
modalidad culposa88.
indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmósfera
o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los
recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar… 86 Ley 599 del 2000; Artículo 339. – modificado. L. 1453/2011, art. 40. Modalidad culposa. Las penas
previstas en los artículos 331, 332, 333 de este código se disminuirán hasta en la mitad cuando las
conductas punibles se realicen culposamente. 87 Para profundizar sobre el concepto del dolo remitirse al texto de la Dra. FAKHOURI GOMEZ
Yamila; El objeto del dolo en derecho penal; Universidad Externado de Colombia; 2012. 88 Para profundizar sobre el delito culposo lea se el texto de la Dra. RUIZ LOPEZ Carmen Eloísa; La
graduación del delito imprudente, reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia
leve e imprudencia grave; Universidad Externado de Colombia; 2011.
53
Cuando se realiza una conducta sin que la intención sea la de lesionar o
poner en peligro los recursos por medio de la contaminación, pero ello se vio
como una probable consecuencia, y se dejó librado al azar su posible
consumación; se está ante una forma de dolo. Lo anterior puesto que si bien
no había intención directa de la destrucción del medio ambiente, si se ve
dicha consecuencia como probable y no se hizo nada para evitarlo. Debiendo
asumirse que en caso que se diera el resultado, pues se estaba dispuesto a
querer dicho acontecer producto del desinterés89. El fundamento jurídico para
la aplicación de la figuras del dolo eventual se encuentra consagrado en el
artículo 22 de la ley 599 del 2000, donde se consideró que las conductas son
dolosas no solamente cuando el agente conoce de los hechos constitutivos
de la infracción y desea su realización, sino también cuando la realización de
la infracción penal ha sido prevista como probable y su producción se ha
dejado al azar; la doctrina señala como dolo eventual o “dolus eventuales”,
que el autor considere seriamente la posibilidad de que se dé el resultado de
una conducta típica y se conforma según esto a seguir su acción, dejando el
resultado típico a la suerte. En estos casos ni se persigue el resultado, ni se
prevé como seguro el mismo, sino que este se abandona al curso de los
acontecimientos aún a conciencia de la puesta en peligro de los bienes
jurídicos protegidos90.
Si bien, en el contexto internacional puede interpretarse que las tragedias
que se han citado fueron a título de culpa, existen varios registros de ataques
al medio ambiente de carácter doloso, los cuales se motivan en el interés de
lucro de la entidad que busca reducir costos para aumentar sus dividendos,
al desinterés absoluto por las consecuencias ambientales de sus actos o
89 Un ejemplo puede ser cuando no se hacen los controles de seguridad de los dispositivos que regulan
el flujo de desechos en las fábricas, existiendo la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con
representación en los elementos volitivos que impulsaron la acción. 90 Los parámetros para la culpa se determinan en la ley 599 del 2000, artículo 23. Para profundizar
sobre el tema se recomienda el texto de Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas; Tratado de
derecho penal parte general volumen II, 5 edición, editorial instituto pacifico, 2014; paginas 441 – 448.
54
como parte de estrategias bélicas en diferentes conflictos de índole nacional
e internacional. Sin embargo, que la pena imponible en las conductas
culposas sea menor que en las dolosas, en cualquiera de sus modalidades,
no implica que el daño sea inferior al que se genera por el actuar doloso. Por
ejemplo lo sucedido en Bophal, donde se calcula que solo los muertos fueron
más de 25.000 personas o Chernóbil donde el costo de vidas humanas no ha
cesado91.
3.1.1 Concepto de autoría. Visto lo anterior es importante ubicar quienes
son los llamados a responder penalmente por la ejecución de la conducta de
contaminación ambiental, ya sea en su modalidad dolosa o culposa, en razón
de la legislación penal colombiana. Entendiendo que según nuestro
ordenamiento jurídico quienes concurren en la realización de una conducta
punible son los autores y los partícipes.
El código penal colombiano, en el artículo 29 de la ley 599 del 2000, definió
el concepto de autoría desde un desarrollo mixto, señalando principalmente
tres formas de autoría y un amplificador, los cuales son, el autor directo, el
autor mediato, la coautoría y la cláusula de actuar por otro92.
91 25 años después del desastre la Organización Mundial de la Salud calculó que solo en el territorio de
la unión soviética debido a la radiación habían muerto más de 500.000 personas. Aun a la fecha, más
de 28 años después de los accidentes de Chernóbil y Bophal, siguen naciendo personas con
malformaciones a causa de los diferentes desastres, las fuentes hídricas fueron afectadas al punto de
ser no aptas para el consumo y se generaron daños irreversibles en la flora y la fauna. Repercusiones
similares al medio ambiente se evidencian a causa del derrame del Exxon Valdez en Alaska. 92 Bajo la doctrina internacional el concepto restrictivo de autor puede responder a diferentes posturas
como la objetivo-formal, que considera como autor a aquel que ejecuta por sí mismo total o
parcialmente las acciones descritas en el tipo penal, la objetivo material, que busca detectar el
carácter material de los tipos del delito superando la simple remisión a los tipos penales o posiciones
internas del sujeto, ejemplos de estas teorías objetivo-materiales son la teoría de la necesidad de la
aportación causal, la teoría de la cooperación anterior y simultánea al hecho, la teoría de la
causalidad física y causalidad psíquica, la teoría de la supremacía del autor, las subjetivas, que
consisten en la delimitación entre autoría y participación según criterios extra psíquicos, como la
voluntad, la intención, los motivos y actitudes de los partícipes, o mixtas, Si se requiere profundizar
sobre las diferentes teorías se recomienda el texto autoría y dominio del hecho en derecho penal,
séptima edición, Claus Roxin, Capítulo segundo pagina 53 a 79 editoriales Marcial Pons, ediciones
jurídicas y sociales S.A, Madrid 2000 Barcelona, 7 edición 1999.
55
Con la finalidad de determinar, en qué modalidad de autoría y participación
se puede ser responsable por la conducta de contaminación ambiental, es
nuestro propósito ubicarnos en la conducta típica, e identificar las diferentes
personas que intervienen en las acciones bajo estudio.
Tomaremos como punto de partida, para identificar las diferentes formas de
autoría en el delito de contaminación ambiental, diversos casos, dolosos y
culposos, que nos permitirán concretar diversas formas de realizar la
conducta, así como señalar claramente a los responsables, y a que título
responderían.
3.1.1.1 Autoría directa en el delito de contaminación ambiental
Para analizar la autoría directa, haremos referencia a los derramamientos de
crudo que se hacen tanto en el lecho marino como en diferentes fuentes
hídricas. En Colombia, según la Defensoría del Pueblo, el petróleo
derramado es 11 veces más que el que se derramo en 1989 en la tragedia
del buque de petróleo Exxon Valdez, en Alaska93. Los cuales se ha generado
por vertimientos accidentales y atentados contra oleoductos94.
Se entiende como autor directo en el ordenamiento jurídico colombiano quien
desarrolla todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, en ese
entendido, es autor directo de la conducta típica en estudio quien contamina
93 El mayor incidente de contaminación en el mundo, donde sus consecuencias en la actualidad no han
sido superadas. 94 Esta clase de derrames en fuentes hídricas tiene la potencialidad de generar daños en la vida marina
y terrestre pues cuando se produce el vertimiento de crudo en él agua, el hidrocarburo forma una
lámina que flota sobre la misma e impide que penetre la luz del sol necesaria para la fotosíntesis,
afectándose toda la cadena alimenticia. Cuando el crudo hace contacto con la orilla penetra en el suelo
y cubre el terreno afectando gravemente a los organismos invertebrados que habitan en el ecosistema e
impide el crecimiento de nuevas plantas y animales. Adicionalmente los hidrocarburos orgánicos
volátiles del petróleo matan inmediatamente varios animales, especialmente en sus formas larvales.
Las aves se cubren por las sustancias químicas que permanecen en la superficie haciendo que se
hundan y mueran; y los componentes pesados que se depositan en la profundidad afectan los animales
vivientes y la fuente hídrica haciéndolos no aptos para el consumo humano http://www.conocimientos
web.net/portal/article2117.html
56
o provoca que se contamine en incumplimiento de la normatividad penal
vigente, poniendo en peligro los recursos fáunicos, florísticos, forestales,
hidrobiológicos, los recursos naturales o la salud humana, con conocimiento
de lo que hace y el deseo de adecuar su conducta a dicho comportamiento.
También es autor de la conducta de contaminación ambiental, en su
modalidad culposa, quien con sus acciones eleva el nivel de riesgo permitido
de tal forma que por su imprudencia, impericia o negligencia se desata la
contaminación en términos superiores de los que la ley indica, de tal forma
que se pone en peligro los recursos naturales o la salud humana.
Dentro del caso que se expuso para esta parte pueden darse dos
situaciones, que dentro del desarrollo de una actividad de comercio, como es
el trasporte de crudo, por negligencia, impericia o descuido se genere el
derrame; o que una persona tenga el objetivo de poner en peligro la salud
humana o los recursos naturales por medio de la acción de contaminar el
ambiente, generando el derrame. Lo cual puede darse con fines de afectar el
mercado del mismo, afectar la empresa que se lucraba de esta actividad o
con fines bélicos, entre otros95.
En este caso debe señalarse que en la conducta dolosa, quien desarrolla la
acción con conocimiento de los hechos y voluntad, en cuanto tiene el dominio
de la acción y de la voluntad, es el autor directo, mientras que en la conducta
culposa será quien elevó el nivel de riesgo permitido a un nivel no permitido
que se concretó en el resultado típico de la contaminación, siendo este quien
tenía el dominio de la acción y de la voluntad de realizar la conducta que
95 Un ejemplo de esto puede también verse en el caso del Prestigie, un buque monocasco liberiano,
operado bajo bandera de las Bahamas, que el 19 de noviembre de 2002 se hundió frente a las costas
españolas de Galicia, solo siendo condenado el capitán del buque a 9 meses por desobediencia de la
autoridad. Frente a los delitos de medio ambiente por haberse dado supuestamente por un fallo
estructural que no pudo prevenirse.
57
elevó el nivel de riesgo que desencadenó en el resultado descrito en la ley
penal96.
3.1.1.2 Autoría mediata en el delito de contaminación ambiental
El autor directo es quien desarrolla todos los elementos objetivos y subjetivos
de la conducta punible, es decir que en su acción se encuentran aglutinados
todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la descripción
típica. Pero es evidente que en ciertas circunstancias existe una disociación
en cuanto a la ejecución de los elementos de la conducta punible que hacen
improcedente la autoría directa, ya sea porque existe una división de trabajo
dentro del desarrollo de una empresa común, o porque la conducta se
despliega bajo la coacción o el engaño a un tercero.
Supongamos que dentro de una empresa, los empleados son engañados
para creer que se encuentran dentro de una acción licita, cuando realmente
están contaminando el medio ambiente, como sería que actuaran en el
cumplimiento de una orden de arrojar unos residuos, o entregar elementos,
que desconoce contaminarían el ambiente en forma superior a los niveles
permitidos, poniendo en peligro los recursos naturales y la vida humana, o se
obliga por medio de amenazas a la vida que viertan los desechos en un rio.
En estos casos quien desarrolla la acción no actúa ni con dolo, ni con culpa.
Siendo la autoría directa inadecuada para imputar responsabilidad al ejecutor
material.
Para estos eventos el ordenamiento jurídico colombiano contempló la autoría
mediata, que es aplicada cuando el hecho se realiza por medio de otro del
que se sirven como instrumento y así como la inmediata, se caracteriza por
la posesión del dominio del hecho. En esta forma de autoría el dominio del
96 Para profundizar el tema véase el texto de los doctores FERRE OLIVE Juan Carlos, NUÑEZ PAZ
Miguel Ángel y RAMIREZ BARVOSA; Derecho Penal Colombiano, parte general, principios
fundamentales y sistema; Editorial Ibáñez, 2010.
58
hecho presupone que el acontecimiento global se presenta como obra de la
voluntad directiva del hombre de atrás, y que éste controla la acción del
ejecutor por medio de su influencia sobre él. Siendo necesario para la
aplicación de esta teoría que en el hombre de atrás se concentren todos los
elementos de la conducta punible, y el instrumento en consecuencia no será
penalmente responsable97.
En la normatividad colombiana no se hace una delimitación normativa de las
diferentes formas en que puede instrumentalizarse a las personas, dejando el
trabajo de adecuación a la doctrina y jurisprudencia para que señalen cuales
serían las diferentes formas de hacerlo. Se señalan como diferentes formas
de instrumentalización de las personas el dominio de la voluntad en virtud de
la coacción, el dominio de la voluntad en virtud del error, el dominio de la
voluntad en la utilización de inimputables y jóvenes, entre otras98.
- Se entendería por dominio de la voluntad en virtud de la coacción el
forzar a otro, ya sea por medio de una fuerza física o psicológica, a
realizar las conductas contaminantes que ponen en peligro el
ecosistema, en esta figura el sujeto de atrás, o autor mediato, domina la
voluntad del coaccionado que domina el hecho.
- El dominio de la voluntad en virtud del error es cuando el autor mediato
utiliza engaños para hacer creer a otro que su conducta es legal o inocua
cuando no es así.
97 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas; Tratado de derecho penal parte general volumen I, 5
edición, editorial instituto pacifico, 2014; páginas 991 y ss. (Si bien el autor señala que la
responsabilidad del instrumento en la autoría mediata hace que no pueda aplicarse, la teoría del
dominio del hecho por aparatos organizados de poder propone una excepción a dicho postulado). 98Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, Claus Roxin, editoriales Marcial
Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A, Madrid 2000 Barcelona, 7 edición 1999. También se puede
profundizar el tema en el texto de los doctores Ferré Olivé Juan Carlos, Núñez Paz Miguel Ángel y
Ramírez Barbosa Paula Andrea; Derecho penal colombiano, parte general, principios fundamentales y
sistemas, editorial Ibáñez, 2010, páginas 508 y ss.
59
- El dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores,
como su nombre lo indica es cuando la persona de atrás utiliza para
cometer la conducta punible a una persona que no tiene la capacidad de
comprender el mundo que lo rodea o no tiene la capacidad de actuar
según dicha comprensión por inmadurez psicológica, trastorno mental,
diversidad sociocultural o evento similar o a un menor de edad99.
La jurisprudencia colombiana por su parte define el concepto de autoría
mediata como la forma de responsabilizar a una persona que comete el delito
a través de otra persona a quien no puede reprocharse su conducta por
cuanto actúa como un mero instrumento, siendo en consecuencia exento de
responsabilidad penal. Tal sería el caso de la violencia insuperable, o el de la
orden vinculante absoluta, o cuando el autor mediato coloca a la persona que
actúa en situación de error insuperable respecto de la naturaleza de la acción
ejecutada o cuando la conducta del autor se realiza utilizando a una persona
como instrumento material, señalándose como único responsable al autor
mediato100.
En estos casos donde las personas que realizan la acción de contaminar no
actúan con voluntad, o despliegan la conducta bajo un error de su conducta,
en cuanto que la voluntad se encuentra dominada o controlada por un
tercero. Se busca sancionar a quien tenía el dominio de ella en consideración
a que fue este la razón por que se cometió la conducta punible, estando
99 Para profundizar sobre el tema se recomienda el texto de Autoría y dominio del hecho en derecho
penal, Claus Roxin, séptima edición, editorial Marcial Pons, capitulo sexto, donde adicionalmente se
adiciona el dominio de la voluntad en instrumentos dolosos o JESCHECK Hans-Heinrich y
WEIGEND Thomas; Tratado de derecho penal parte general volumen I, 5 edición, editorial instituto
pacifico, 2014. 100 Sentencia del 3 de junio de 1983, radicado 27264, de la Corte Suprema de Justicia.
60
eximido de responder el ejecutor quien se encontraba, o bajo un error frente
al conocimiento de los hechos, o no tenía voluntad101.
Si una persona contamina en niveles superiores a los permitidos, causando
daño al ecosistema, sin saberlo, por estar bajo el engaño de otro, o siendo
coaccionando, no respondería penalmente, y cuando una persona no ejecuta
acción contaminante tampoco se le puede señalar como responsable bajo la
autoría directa, pues ninguno realiza todos los elementos objetivos y
subjetivos del tipo penal. En estas situaciones es donde procede la aplicación
de la autoría mediata.
3.1.1.3 Coautoría en el delito de contaminación ambiental
La conducta de contaminación ambiental puede igual desarrollarse por medio
de la división de trabajo, antecedida por un plan común. Donde debido a la
repartición de las acciones, ninguna de las personas que actúan estaría
realizando acciones contaminantes que superen los niveles permitidos por la
ley, ninguno desarrollando la totalidad de los elementos del tipo, pero
tampoco se estaría instrumentalizando a otro, no siendo procedente ni la
autoría directa, ni la autoría mediata.
Para estas situaciones, es que la dogmática desarrolló el concepto de
coautoría, esta figura consiste en que también se consideran autores quienes
se ponen de acuerdo para realizar diferentes partes del tipo penal, donde
ninguno de los dos por si solo desarrollaría la conducta punible pero que en
conjunto se verían desarrollados todos los elementos del tipo penal,
existiendo en razón del acuerdo común, imputaciones reciprocas entre
101 No es adecuado condenar al simple despachador que cumple una orden dentro de su haber
profesional, en cumplimiento de los lineamientos de la empresa y con la convicción de estar dentro de
la ley, siendo la consecuencia de castigarlo una violación al principio de culpabilidad y legalidad. Igual
consecuencia seria sancionar a quienes realizan acciones de contaminación bajo coacción, ya fuera de
manera física o psicológica, pues son los que dominaron la voluntad de quienes controlaban el hecho
los verdaderos ejecutores de la conducta punible y quienes deben ser llamados a responder.
61
quienes ejecutan la conducta y un co-dominio de la voluntad y la acción. En
la coautoría existe un dominio funcional del hecho donde los miembros del
acuerdo criminal dominan tanto el curso causal como la voluntad de cada
uno y en consecuencia solo existe conducta punible consumada cuando
todos desarrollan su tarea previamente asignada102.
Son coautores aquellos que sobre la base del dominio del hecho realizan el
delito conjuntamente, es decir, que entre ellos existe un dominio funcional o
co-dominio del hecho. Ninguno de los intervinientes debe haber llevado a
cabo todos los elementos del tipo. Si alguno de ellos tiene dominio sobre la
totalidad del hecho habrá autoría directa unipersonal y los demás sujetos
serán simples participes103.
Para que se configure la figura de la coautoría se requiere a) la existencia de
un acuerdo previo y común que consiste en una división de tareas o
funciones, determinadas donde todos conocen lo que debe realizar cada uno
de los intervinientes para poder imputarles conocimiento y voluntad de la
conducta de cada uno de los intervinientes, b) Que las contribuciones de los
coautores sean esenciales, lo cual se representa en la importancia del
aporte, solo entendiéndose que existe coautoría si cuando retiramos
hipotéticamente la contribución del interviniente individual todo el plan se
desbarata, y c) que la contribución se de en la fase ejecutiva104.
102 Para profundizar sobre el concepto de autora lea se el texto de HERNANDEZ ESQUIVEL, Jorge
Alberto; La coautoría, en derecho penal y criminología, N°75, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2004. 103 Frente a este punto Jescheck y Weigend sostienen que si varios cometen conjuntamente un delito
cada uno de ellos será castigado como autor, llamándolos la ley coautores en el entendido que el
dominio del hecho debe ser en conjunto. Cada coautor domina el hecho global en colaboración con
otro u otros, consistiendo la coautoría en división del trabajo que hace posible el delito, lo facilita o
disminuye sustancialmente el riesgo del hecho; para profundizar el tema ver el texto de Jescheck Hans-
Heinrich y Weigend Thomas; Tratado de derecho penal parte general volumen II, 5 edición, editorial
instituto pacifico, 2014; páginas 1007 y ss. 104 Sobre la contribución en la fase ejecutiva si bien es propuesta y defendida por el Dr. Claus Roxin,
quien considera que no puede ser figura central del hecho delictivo alguien que no haya tomado parte
de la realización del hecho, sino que solo haya ayudado a crear las condiciones previas, autores como
62
Es así como, en los casos donde dos o más personas se dividen las labores
para contaminar, se debe estudiar en cada uno de ellos las conductas que
todos realizaron en razón de lo dispuesto por el designio o plan común, y en
ese entendido serían responsables de las acciones desplegadas. Teniendo
que centrarse el estudio en la importancia del aporte para poder determinar si
se está ante un autor y partícipes o coautores.
En este entendido en los casos en que dos o más personas como miembros
de una empresa liberen residuos, previo a un plan común, donde ninguna de
las descargas por si sola supera el nivel legalmente permitido, pero si su
sumatoria, nos encontraríamos ante la figura de la coautoría, siendo
imposible alegar autoría directa, por no estar todos los elementos en una
persona, o la autoría mediata por no haberse instrumentalizado a ninguno de
los ejecutores materiales de la conducta.
3.1.1.4 Cláusula de actuar por otro en el delito de contaminación
ambiental
Sobre la autoría por la cláusula de actuar por otro, como esta figura solo
procede frente a los tipos penales cualificados por el sujeto activo de la
conducta, es inaplicable en el delito de contaminación ambiental.
El actuar por otro es una clase de amplificador del tipo penal que busca
expandir el alcance de la norma con el propósito que ciertas personas que no
podrían considerarse vinculados dentro de una conducta punible, por ser
cualificada, sean procesadas como responsables penalmente105.
Gunther Jackobs lo consideran improcedente. Otro texto para profundizar sobre el tema es el de
Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios Fundamentales y Sistema, Juan Carlos Ferré
olivé, Miguel Ángel Núñez Paz y Paula Andrea Ramirez Barbosa, editorial Ibáñez 105 Parafraseando al profesor Percy García, “el actuar en lugar de otro fue una respuesta ante los vacíos
de punibilidad” que se presentaron por la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, teniendo
relación obviamente con la representación legal de las mismas, y, en este sentido, por la actuación de
63
De la redacción de la norma contemplada en el código penal colombiano
podemos entender que la figura de Actuar por Otro, sin que esto quiera decir
que dicha figura es una clase de autoría, consiste en que cuando un miembro
o un órgano de representación que esté autorizado o un representante de
hecho de una persona jurídica o de un ente colectivo sin tal atributo o cuando
un representante de una persona cuya representación voluntaria se posea,
incurre en la conducta descrita en un delito calificado o especial, obrando en
representación de su poderdante y este poderdante tenía la calidad que la
conducta típica exigía, el apoderado se considera como autor de la conducta.
Así, del aparte citado podemos extraer que se tienen cuatro elementos
intrínsecos de la cláusula del actuar por otro que son:
- Realización de una conducta punible catalogada como delito especial,
haciendo esto referencia a que la institución de actuar por otro milita es
en lo relacionado a los delitos con sujeto activo calificado y no frente a
delitos comunes donde la dificultad que mencionábamos en el acápite
superior no existiría.
- La disociación de los elementos típicos de la conducta, los elementos
objetivos y subjetivos del tipo no se aglutinan o reúnen en una sola
persona, ya que en ese caso hablaríamos de autoría. Esta figura prevé la
disociación que se presenta es porque mientras en una persona está la
ejecución de la conducta, en la otra está la calidad especial que se exige
del autor.
sus órganos y representantes, investidos, al menos en teoría y formalmente de una representación legal
establecida y reconocida en la ley, que no se adecuaba en virtud del principio de legalidad penal, a
algunos de los delitos especiales, dejando varias conductas en la impunidad - La institución del actuar
en lugar de otro, puede ser encontrada en nuestro estatuto penal, ley 599 de 2000, articulo 29 incisos 3.
GARCIA MARTIN Luis, El actuar en lugar de otro en derecho penal, Universidad de Zaragoza, 1985.
64
- La condición de Representante. Puede ser de una persona jurídica o un
ente colectivo sin tal atributo o de una persona natural, pudiendo ser el
representante legal, voluntario, judicial, estatutario, de hecho, etc.
- Equivalencia en el actuar del representante y el representado. El
representante es como si tomara la posición de quien representa y en
consecuencia asume las responsabilidades de este.
En este entendido, siendo la contaminación ambiental una conducta punible
no catalogada como delito especial, no procede este criterio amplificador de
la autoría por ser innecesario106.
3.1.2 Participación en el delito de contaminación ambiental. En el artículo
30 del código penal se desarrolló lo referente a los partícipes, entre los
cuales se señaló al determinador, al interviniente y al cómplice107. Un
participe es quien colabora con la comisión de la conducta punible, facilitando
o gestando la comisión del delito.
Las modalidades de participación son una extensión del ámbito de aplicación
del tipo y su castigo aplica porque la ley lo contempla de forma expresa. En
materia de participación rige el principio de accesoriedad. Lo que significa
que la responsabilidad de los partícipes es dependiente de la responsabilidad
106 Sentencia ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Rad.20249, la corte sostiene: Esta figura
del actuar por otro, que solo es posible en tratándose de delitos especiales que no pueden ser cometidos
por cualquier persona, sino que requieren en el autor la presencia de determinadas calidades objetivas,
de manera alguna puede confundirse con la responsabilidad personal del agente por el hecho que ha
sido postulado básico del derecho penal culpabilista que rige desde el código de 1980, como
acertadamente señala la Delegada. Para profundizar sobre el tema léase el texto del Dr. Alberto Suarez
Sánchez; Autoría; Bogotá, Universidad Externado de Colombia; 2007. 107 Se resalta que si bien expresamente el texto normativo, ley 599 del 2000, señala como forma de
participación la complicidad y la determinación, no mencionando la intervención. Esta figura se ha
ubicado en el artículo 30 de la codificación, artículo que ha creado posturas dogmáticas diversas que
para ser profundizadas dentro del ordenamiento jurídico colombiano puede acudirse a la sentencia del
25 de abril del 2002, radicado 12191, y a la sentencia del 8 de julio del 2003, radicado 20704, de la
Corte Suprema de Justicia – Sala Penal.
65
del autor. En nuestro país, de una lectura de la ley 599 del 2000 se puede
evidenciar que se sigue la teoría de la accesoriedad limitada de la
participación.
Por accesoriedad limitada se entiende que la responsabilidad del partícipe
depende de la realización de un hecho típico y antijurídico por el autor. Por
tanto, si el autor realiza un hecho típico, pero no antijurídico, el partícipe del
hecho también sería impune, la suerte de lo accesorio, sigue la suerte de lo
principal. Además, para que la participación sea punible, el partícipe
tiene que realizar la contribución a la comisión del hecho delictivo realizado
por el autor, con conocimiento y voluntad de prestar ayuda o incentivar la
ejecución108.
3.1.2.1 Complicidad en el delito de contaminación ambiental
Se entiende como cómplice, quien brinda una ayuda no esencial al desarrollo
de la conducta delictiva, como el coautor, actúa por un acuerdo anterior o
concomitante a los hechos, pero a diferencia de este, no tiene un dominio
funcional del mismo, al punto que su inacción no impediría la consumación
de la conducta delictiva. De esta manera serían responsables penalmente
quienes prestan ayuda para desarrollar las conductas contaminantes. En
estos casos, la diferencia entre coautor y participe radica en que el último no
tiene el dominio de la voluntad, ni de la acción, pues solo presta un aporte a
la realización de la conducta sin que el mismo sea esencial para su
consumación109.
Cómplice es quien presta un apoyo doloso a otra persona en el hecho
antijurídico dolosos cometido por éste, limitándose en consecuencia a
108 Para profundizar sobre el tema lea se el texto del Dr. ROXIN Claus, Autoría y dominio del hecho
en derecho penal, séptima edición, Marcial Pons, 2000. 109 GARCIA CONLLEDO, Miguel; Autoría y participación; Revistas de los estudios de la justicia;
2008.
66
favorecer un hecho ajeno, pudiendo ser la complicidad intelectual o física, la
cual puede recaer sobre las acciones de los elementos del tipo o a lo
referente a acciones preparatorias en cuanto que sea de conocimiento que
se está colaborando en la realización de una conducta antijurídica110.
Según lo anterior podemos hablar de complicidad cuando se realizan
acciones positivas para la realización de la conducta o consejos de cómo
realizar la contaminación, siempre y cuando estos sean dolosos, en pos de
ayudar a la consumación de la conducta punible, y quien lo haga no tenga el
dominio del hecho, ni propio, ni funcional.
De esta manera puede ser cómplice del delito de contaminación ambiental
toda persona que aporta efectivamente para la realización de la conducta, ya
sea incluso cuando dicho aporte consiste en información o conocimiento
valioso encaminado para la ejecución de la conducta punible, o quien con
conocimiento se presta para realizar acciones que le faciliten a terceros
realizar el desastre ambiental.
3.1.2.2 Determinación en el delito de contaminación ambiental
También puede ocurrir que una persona pague a un tercero o convenza a
otra persona a que realice la contaminación. Imaginemos el caso en que un
empresario contrata a personas para que desaparezca unos desechos
arrojándolos por a una montaña111. En este caso ninguna de las formas
anteriores de imputar responsabilidad sería adecuada para señalar al
empresario.
110 Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas; Tratado de derecho penal parte general volumen II, 5
edición, editorial instituto pacifico, 2014; páginas 1033 y ss. 111 Debe entenderse en este ejemplo que quien contrata sabe que las personas no despacharan dichos
elementos en concordancia a lo que la ley demanda, sino que les paga con conocimiento que
incumplirán la normatividad aplicable al caso, en cuanto que si el contrata a una compañía en el
entendido que manejaran los residuos dentro de lo que demanda la ley, no podría atribuírsele
responsabilidad penal al empresario que actúa de buena fe y dentro de los parámetros de la ley.
67
No se puede hacer referencia a la autoría directa por cuanto no ejecutó
conducta de contaminación, ni provocó la misma, ya que es diferente generar
las circunstancias para que se dé la acción de contaminar, a introducir la idea
criminal en un tercero para que el la desarrolle o provoque, la coautoría no
sería procedente puesto que el dominio del hecho se desprenden del
empresario para reposar sobre el ejecutor, rechazándose la posibilidad de
co-dominio funcional, la complicidad se tacha por no prestar ayuda de ningún
tipo quien contrata al criminal, y es inútil la autoría mediata por el ejecutor no
encontrarse instrumentalizado. Acudiendo la doctrina a la teoría de la
determinación.
La determinación es otra forma de participación por la cual se puede realizar
la conducta punible de contaminación ambiental. Una persona puede ser
determinada a la realización de una conducta punible de diferentes formas,
así como la coacción puede ser una de ellas, caso en el que se hablaría de
autor mediato por que la fuerza lo convierte en instrumento al no mediar su
voluntad, también se puede determinar por medio de un mandato, el consejo,
la inducción, la orden, el convenio, la promesa remuneratoria, la
manipulación o cualquier forma que introduzca y haga nacer en el autor la
decisión de realizar el hecho, no es el determinar el que provoca la
contaminación en el entendido del verbo rector, sino quien hace nacer la idea
en un tercero de contaminaría o provocar la contaminación que pone en
peligro los recursos bióticos o la salud humana. En estos casos el
determinador no tiene el dominio del hecho, ni de la voluntad, lo cual si lo
tiene quien provoca la contaminación112.
112 JESCHECK Hans – HEINRICH, WEIGEND Thomas. Tratado de derecho penal, Parte general
volumen I, 5° edición, Institución pacifico, 2014.
68
La determinación se considera la forma más grave de participación, lo cual
se ve reflejada en la pena que se equipara a la del autor. La determinación
consiste en hacer surgir en otro una resolución delictiva, el determinador
provoca dolosamente, con conocimiento y voluntad, a una persona a realizar
una conducta de manera directa y eficaz para que dé comienzo a la
ejecución de un delito determinado113.
Cuando una persona convence, instiga o induce a otro para que realice una
conducta punible, por ejemplo en el caso que se paga a un tercero para que
disponga de los desechos, entendiendo esto como que el determinador por
medio de sus acciones creo en el autor la decisión de realizar la conducta,
debe punir se a título de determinador a el inductor.
3.1.2.3 Interviniente en el delito de contaminación ambiental
Sobre la intervención, como figura de participación, al igual que la autoría por
la cláusula del actuar por otro, se limita exclusivamente a los delitos
cualificados por el sujeto y en consecuencia no es procedente en el delito de
contaminación ambiental que no tiene dicha característica.
La figura del interviniente es una forma de responsabilidad que vincula a
quienes ayudan a realizar un delito, donde se exige un vínculo especial de
protección con el bien jurídico sin tenerlo. En este entendido, si bien no
pueden responder con la misma pena que los autores, tampoco es dable
brindar impunidad a quienes realizan la conducta delictiva, ya sea el aporte
esencial o no. En este entendido, al ser el delito de contaminación ambiental
113 Se entiende que la determinación es directa pues apunta a una persona o personas determinadas,
para la realización de un hecho delictivo concreto, rechazándose la determinación en cadena. Se
entiende por eficaz en cuanto que la influencia debe ser causante de la resolución delictiva del autor y
que el autor debe dar comienzo a la ejecución de la conducta delictiva. Y por dolosa pues por una parte
tiene la intención de provocar la resolución delictiva en el futuro autor y que el resultado del delito
instigado se materialice. FERRE OLIVE Juan Carlos, NÚÑEZ PAZ Miguel Ángel y RAMIREZ
BARBOSA Paula Andrea; Derecho penal colombiano, parte general, principios fundamentales y
sistemas, editorial Ibáñez, 2010, páginas 520 - 521.
69
no cualificado por el sujeto activo, se aplicaría la figura de complicidad o
coautoría, no siendo necesaria la figura de la intervención114.
3.2 BREVE REFLEXIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS
PERSONAS JURÍDICAS EN COLOMBIA A LA LUZ DEL ARTÍCULO
332 DEL CÓDIGO PENAL
Una vez evacuado como responden por acción las personas naturales por
las conductas medio ambientales, es importante observar el trato que se da a
las personas jurídicas en la materia. Desde una perspectiva histórica se ha
considerado que las personas jurídicas no son objetos pasivos del derecho
penal, esta postura propia del derecho clásico la podemos ver consignada en
el axioma de “societas delinquere no potest”115.
Pero a pesar de lo anterior es innegable que las empresas se han convertido
en vehículos delictivos, siendo las herramientas utilizadas por personas
naturales para hacer daño a los bienes jurídicos más importantes. A la
persona jurídica se le permite agrupar recursos para su propio beneficio, lo
cual genera un riesgo y cada día se generan personas jurídicas más
sofisticadas que tienen una gran potencialidad de daño en general, y en
particular de afectar al medio ambiente116.
Bajo ciertas teorías, las personas jurídicas tienen elementos similares al de
las personas naturales, lo que les permitiría ser sancionadas por la ley penal,
como lo acepta sin mayor discusión los países del commun law. Algunos
114 CORDOBA ANGULO Miguel; La figura del interviniente en el derecho penal Colombiano;
Revista u externado; 1041-3656-1. 115 Las sociedades no delinquen. 116Para profundizar el tema mire se el texto del Dr. Heine Gunter, La responsabilidad penal de las
empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales, http://www.unifr.ch/dere
chopenal/anuario/96/hei96.html. El escrito de la Dr. Borrero Soto Katherine, Teoría de la imputación
jurídica en las personas jurídicas. O el texto de Castro Cuenca Carlos Guillermo y Ramirez Barbosa
Paula Andrea, Derecho Penal Económico parte general, editorial Ibáñez, 2010, páginas 208 y ss.
70
doctrinarios para superar las criticas frente a la falta de culpabilidad y
capacidad de acción de las empresas, han fundamentado la responsabilidad
de las personas jurídicas en diversas teorías como la de los sistemas
autopoiéticos expuesta por Niklas Luhmann, aplicada al derecho penal en
cuanto a que al ser la sanción penal la pérdida o disminución de
posibilidades de intercambio con otros sistemas, esto puede igualmente ser
procedente en los grupos societarios117.
A manera de ejemplo, en la legislación española a raíz de la reforma del
código penal, ordenada por la ley orgánica 5/2010 del 22 de junio, existen
dos hipótesis básicas para la apreciación de la responsabilidad penal de una
persona jurídica (apartado 1o del artículo 31 bis) y ambas presentan como
común denominador la previa comisión de un delito por parte de una persona
física: 1a.- La comisión de un delito por parte de una persona física en quien
concurra la condición de representante legal o administrador de hecho o de
derecho “en nombre o por cuenta” de la persona jurídica “y en su provecho”.
Y 2a.- La comisión del delito por parte de una persona física sometida a la
autoridad de las personas en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta
y en provecho de la persona jurídica, cuando le haya sido posible a aquélla la
comisión de los hechos por no haberse ejercido sobre la misma “el debido
control atendidas las concretas circunstancias del caso”. Sin que ello
implique que el modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas
instaurado es dependiente o accesorio de la de las personas físicas118.
117 Los elementos que conforman los sistemas autopoiéticos según la teoría de Nicolás Lumas son el
entorno, el borde, la interacción, la pluralidad de sistemas y la capacidad de aprendizaje. Esta teoría ha
sido aplicada al derecho penal bajo el entendido que la unión de los diferentes sistemas psíquicos,
configuran la sociedad por medio de sus particularidades y el desarrollo de sus actividades. La
sociedad es un sistema que tiene en su interior varios sub-sistemas y el derecho penal es el enlace de
cohesión de todos estos sub-sistemas. entonces cada persona, tanto natural como jurídica es un
mecanismo que tiene una obligación dentro de la sociedad, unas obligaciones que debe cumplir y unas
expectativas se esperan de ella y que al romperse el derecho penal entra a corregir. 118 CAMPANERO MUÑOZ Jaime; La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España a
razón de la reforma del código penal operada por la ley orgánica 5/2010, del 22 de junio: una visión
crítica; España; pagina 1.
71
En Colombia la normatividad vigente no contempla desde lo penal a las
personas jurídicas como sujetos pasivos de la acción penal, viéndose estas
solamente llamadas a responder en cuanto al derecho administrativo
sancionador. Según la Corte Constitucional de Colombia, la problemática de
la responsabilidad de estos entes ficticios; entendiendo que así como a las
personas privadas de la libertad lo que se hace es limitarles su capacidad de
interacción, a las personas jurídicas también se les debe es limitar la
posibilidad de intercambio, lo que se lograría por medio de sanciones
pecuniarias o extintivas119.
Según la Corte Suprema de Justicia de Colombia, respecto al tema de la
obligación de las personas jurídicas, particularmente, la posibilidad de que
ellas, en su calidad de ente abstracto, puedan ser sujetos del derecho penal
como responsables del delito, concluyo que si bien al día de hoy parece
ineludible optar por este mecanismo criminal de control, en Colombia no
existe ninguna norma o compilación normativa que atribuya responsabilidad
penal a las personas jurídicas, por lo que dichas estructuras solo responden
a titulo administrativo o civil por los daños medio ambientales que puedan
atribuirse a las mismas de manera directa o indirecta. En este entendido
podemos concluir que en Colombia las personas jurídicas no se sancionan
119 Miremos algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema: La Sentencia C – 320
de 1998 de la Corte Constitucional sostuvo que la persona jurídica puede ser sancionada cuando se
reclame la defensa del interés protegido y esta debe caer sobre el factor dinámico de la empresa, su
patrimonio o su actividad, pero la sentencia C – 843 de 1999 retomó lo manifestado y aclaró que las
sanciones a las personas jurídicas proceden cuando se acredita el nexo de la conducta con la actividad
de la empresa; sin embargo señaló que en la actualidad no existen formas propias de juicio para las
personas jurídicas definidas en la ley, las cuales son necesarias para poder investigar y juzgar a
alguien, ya sea persona natural o jurídica, por la comisión de un hecho punible, teniendo el legislador
el deber de al menos establecer unas normas, que pueden ser poco numerosas pero que sean
suficientes, para solucionar los interrogantes que su cita la aplicación a las personas jurídicas de un
procedimiento penal diseñado exclusivamente para enjuiciar a las personas jurídicas. En la sentencia C
– 559 de 1999 la corte dijo que es el legislador el que crea delitos, no la corte constitucional ni nadie
más, sin que esto implique que no sea posible a futuro penalizar a personas jurídicas. Agregó que los
procesos que se aplican en derecho penal a las personas naturales, pueden ser aplicados a las personas
jurídicas ya que se diseñó para garantizar los derechos fundamentales, existiendo formas para evitar y
corregir cualquier posible vulneración.
72
por la ley penal, no pudiendo ser responsables por la conducta de
contaminación ambiental120.
En consecuencia, de la lectura de las sentencias constitucionales, las
empresas que se benefician por medio de actuaciones ilegitimas, debe
recordar que el “ius puniendi” no se conforma exclusivamente por el derecho
penal, sino que de igual forma lo integra el derecho administrativo
sancionador, de esta manera es claro que las personas jurídicas si son
sancionadas por el Estado cuando se desarrollan actividades contrarias a
derecho dentro de su seno o hacia afuera de él, solo que no por medio del
derecho penal, y se debe acudir al derecho civil o administrativo frente al
concepto de daños.
En los casos en que los miembros de una persona moral la usen para la
comisión de conductas punibles, como sería la de contaminación ambiental,
o dentro de ella lo hagan, se debe no solo sancionar penalmente a los
gestores de dicha conducta, que siempre son personas naturales, sino
proceder igualmente, por medio del derecho administrativo sancionador, a
aplicar las medidas correspondientes a la persona jurídica que deben
integrarse por una sanción así como por la obligación de reparación del daño
medioambiental ocasionado con la conducta que, en el caso en particular,
debe buscar la reforestación, limpieza y recuperación del medio ambiente.
Como herramienta para esto contamos con lo expuesto en la ley 1474 de
2011, que en su artículo 44, inciso final, modifica el artículo 53 de la ley 734
de 2002, y señala como sujeto disciplinable, cuando se trate de personas
jurídicas, a los representantes legales y los miembros de juntas directivas121.
120 Sentencia de casación SP 16794 de 10 de diciembre de 2014. Radicado 39070. 121 No sobra señalar que por medio de la sentencia C – 084 de 2013 dicha expresión se declaró
exequible bajo el entendido que estos se entienden responsables cuando la falta es imputable por el
incumplimiento de los deberes funcionales.
73
3.3 ANÁLISIS DE LA COBERTURA DE LA ACCIÓN POR OMISIÓN EN EL
DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Además de por acción, el artículo 25 de la ley 599 del 2000 señaló como
formas de realizar la conducta punible la omisión. Mientras la acción puede
ser definida bajo los parámetros de la teoría antropológica, acogida por la
escuela finalista del derecho penal y retomado por el funcionalismo, el
concepto de omisión parte del incumplimiento de las acciones que se
esperan de una persona en razón de sus obligaciones o funciones. La
legislación colombiana a determinado que se exige como elementos para
imputar a una persona un tipo penal bajo esta modalidad cuando se hubiera
abstenido de actuar, pudiendo haberlo hecho y teniendo el deber jurídico de
actuar en pos de la salvaguarda del bien jurídico122.
La fuente del deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica, también llamado posición de garante, es en nuestro
ordenamiento jurídico la constitución y la ley para la totalidad de los bienes
jurídicos, la cual según los postulados internacionales imbuye en todos los
ciudadanos la obligación de proteger el medio ambiente de forma general y
en particular a quienes desempeñan labores industriales o comerciales,
viéndose lucrados por este. La voluntariedad, la estrecha comunidad de vida,
la comunidad de riesgo y la injerencia, solo aplican para los bienes jurídicos
de la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación
sexual. Esta interpretación fue respaldada por la jurisprudencia nacional que
señaló la posición de garante como la situación en que se halla una persona,
122 Para profundizar el concepto de acción antropológica en relación con el derecho penal se
recomienda el texto del Dr. Nodier Agudelo Betancourt, Esquemas del Delito – Curso de Derecho
Penal, de la editorial Temis. Igualmente léase el texto del Dr. JAKOBS Gunther, traducción de Manuel
Cancio Meliá; El concepto jurídico penal de acción, Universidad Externado de Colombia; 1996
74
en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que
se produzca un resultado que es evitable123.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado
específicamente por la constitución y/o la ley a actuar, se abstiene de hacerlo
y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el
concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de
comisión por omisión, impropia de omisión o impura de omisión124. La ley
nacional maneja la posición de garante como mixta, pues hace referencia a
la teoría formal y material, ya que no solo contempla como posibilidad para
ser garante cuando la misma es asignada por la constitución o la ley, sino
que adicionalmente establece una serie de posibilidades para que sea
asumida la posición de garante, la cual se limita a ciertos bienes jurídicos125.
Según lo anterior, de un análisis de la normatividad colombiana, podemos
concluir que la acción por omisión solo puede imputarse frente al delito de
contaminación ambiental cuando la posición de garante emane de la
constitución o la ley, pero no cuando esta es asumida de manera voluntaria,
123 Sentencia del 27 de septiembre de 2006, radicado 25536, de la Corte Suprema de Justicia – Sala
Penal. 124 En el derecho comparado la redacción colombiana es similar; el artículo 13 del código penal alemán
dispone; como comisión por omisión quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley
penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley cuando debe responder jurídicamente para
que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal
mediante una acción. El numeral 2 del artículo 40 del código penal italiano dice que no impedir un
resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo. El artículo 11 del código
penal Español expresa que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se
entenderán cometidas por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se
equipara la omisión a la acción: - Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar
y – cuando el omiten te haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente. Similares redacciones pueden hallarse en el artículo 8 del
código penal de Eslovenia de 1995, el artículo 13 del código peruano de 1991 y el artículo 3 del código
penal de Uruguay de 1889 – 1934, el inciso segundo del código penal de Costa Rica de 1970, artículo
12 del código penal de Ecuador de 1938, entre otros. 125 Derecho Penal Colombiano, parte general, principios fundamentales y sistema. FERRE OLIVE
Juan Carlos, NÚÑEZ PAZ Miguel Ángel y RAMIREZ BARBOSA Paula Andrea, editorial Ibáñez
pagina 274 y siguientes.
75
o por la injerencia, o por cualquier otra de las formas de adquirir la posición
de garante según los numerales a que se hizo referencia en el artículo 25 de
la ley 599 del 2000. Entonces si una persona se compromete
voluntariamente a impedir que otro contamine, o emprenden una sociedad de
riesgo donde se pueden dar atentados contra el ambiente, y no evitan la
acción de contaminación del otro, estando en posibilidad de hacerlo; no por
esto podría responsabilizársele por la conducta punible de contaminación
ambiental en razón a que la ley penal vigente limita estas formas de
responsabilidad a ciertos bienes jurídicos, no encontrándose los recursos
naturales y el medio ambiente entre ellos.
Cuando la ley o la constitución otorgan de manera específica la
responsabilidad de evitar dichos actos a una persona o grupos de personas,
su omisión acarrea responsabilidad penal, por haber sido imbuidos con el
deber de proteger la fuente de riesgo y no evitarlo. La omisión supone una
discordancia entre lo realizado por el sujeto y lo que la ley exige para un
cierto fin, existe una expectativa que se protegerá un bien jurídico mediante
conductas activas que cuando no se hacen, permite la imputación de la
conducta delictiva.
Como caso de estudio analizaremos la conducta del representante legal que
en la empresa que representa se ésta utilizando pintura a base de plomo
para los juguetes que fabrica y comercializa niños pequeños, el si bien no
había dado directrices para la ejecución de esta conducta, sabía de las
acciones que se estaban ejecutando en su entidad que iban a afectar el
medio ambiente y decidió no actuar para impedirlo. En esta hipótesis
claramente respondería penalmente el administrador por ser la ley la que le
obliga a evitar esos resultados punibles126
126 Frente a los empleados que realizan la conducta la solución sería en razón de las formas de autoría y
participación ya analizadas en el capítulo anterior.
76
Según nuestro análisis de las conductas omisivas, para identificar la
responsabilidad en este caso es necesario iniciar por identificar si a los
representantes legales, o administradores de las entidades, ya sea de hecho
o de derecho, les asiste un deber legal de evitar las acciones antijurídicas
que afectan el medio ambiente, partiendo de que la comisión por omisión es
un mecanismo de imputación a sujetos con posición de garante.
Como respuesta a lo anterior, vemos que dentro de la legislación colombiana
se señaló como administradores, según el artículo 22 de la ley 222 de 1995,
al representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o
detenten esas funciones. Según el artículo 23, de la misma disposición
normativa, son deberes de los administradores, numeral 2, velar por el
estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. Esto es
analizado por la Corte Constitucional que determino como deber de los
administradores y representantes legales gestionar la empresa evitando que
al abrigo de su objeto social se violen normas penales127.
Entendiendo la razón de ser de las empresas u sociedades, debe extraerse
que quien acepta un cargo dentro de la estructura de una empresa se
constituye en una especie de barrera para evitar que las tareas
encomendadas produzcan lesiones a terceros. Según el artículo 22 de la ley
222 de 1995, los administradores de los cuadros societarios tienen posición
de garante expresamente expuesta por la ley comercial, y en consecuencia
debe realizar acciones activas a favor de la protección de los diferentes
bienes jurídicos que se protegen dentro de la normatividad colombiana, en
este caso los recursos naturales y el medio ambiente128.
127 Sentencia C – 1144 del 2014 expediente D – 2856 de la Corte Constitucional de Colombia, entre
otras. 128 Frente a este tema puede citarse al jurista chileno Novoa Monreal quien sostiene que existe
responsabilidad por el hecho ajeno de un tercero cuando la persona tiene posición de garante que
77
Así las cosas, si la conducta de contaminación dolosa que se realizaba por
los empleados era de conocimiento del administrador, quien no desarrollo
acciones encaminadas a la protección del bien jurídico, por los beneficios
que estos representaban, es como si hubiera realizado la conducta punible y
responde a título de dolo. En los eventos en que el administrador no tuviera
conocimiento de las acciones de los subalternos, que contaminaran las
bebidas que iban a liberar al mercado con un químico, debe entrarse a
realizar un análisis de a que se debía dicha ignorancia de las acciones
desplegadas por el trabajador:
- Si el empleado realizó acciones idóneas para ocultar su conducta
criminal al supervisor, como en el caso en que uno de los empleados a
escondidas, para no desplazarse hasta el sitio de vertimientos, realizaba
la conducta por medio de engaños idóneos, ninguna responsabilidad
podría imputársele al representante para quien era imposible actuar por
el desconocimiento de las acciones, y en consecuencia la imposibilidad
de actuar en favor de la protección de bien jurídico.
- Si dicho incumplimiento se debió a la falta del deber del administrador de
realizar las acciones propias de vigilancia que le corresponden a su
función, en este evento respondería el encargado a título de culpa, ya
que fue su negligencia la que impidió que se actuara como la
normatividad exigía, configurándose la acción por omisión imprudente129.
En los casos en que existe la posición de garante, como ocurre con los
administradores, no es procedente adjudicar como eximente de
responsabilidad la delegación o el principio de confianza. No puede olvidarse
que la delegación propia de las funciones de un cargo, ya sea de manera
emerge de su nivel jerárquico funcional dentro de los cuadros societarios pues tiene el deber de actuar
para evitar el resultado y romper la secuencial causal desatada por el subalterno. 129 Artículo 339 de la ley 599 del 2000,
78
formal o material, exigen que el delegado sea competente, se suministren los
medios para las acciones encomendadas y se tiene por el delegante el deber
de vigilancia, subordinación y salvamente. Estando el delegante en
obligación de vigilar las funciones delegadas y en consecuencia cuando se
desentiende de ellas totalmente no puede exculparse bajo la figura de la
delegación, siendo en consecuencia responsable penalmente por omisión,
sin que esto exculpe al delegado130.
En cuanto al principio de confianza, este se enuncia bajo el presupuesto que
toda persona puede creer que los demás actúan dentro de las normas y de
acuerdo con los requerimientos socioculturales dominantes, a menos que
exista información que haga pensar lo contrario. Pero uno de los requisitos
para alegar dicha figura como eximente de responsabilidad, es que la
persona que lo invoca actúe dentro de sus deberes, lo cual no puede
alegarse cuando el administrador incumple sus funciones de vigilancia. Este
instrumento jurídico no puede ser usado por las personas que tienen labores
de control puesto que su principal deber es verificar el cumplimiento de las
funciones que desempeñan los demás, no pudiendo abstenerse de dicho
deber bajo el pretexto de asumir la corrección de los demás por perder
sentido su obligación. En palabras de Stratenwerth “el principio de confianza
no puede regir en la medida en que el deber de cuidado está dirigido,
precisamente, a la vigilancia, control o cuidado del comportamiento de otra
persona” 131.
En conclusión, los administradores si fueron atados por la ley a ciertas
obligaciones de garantizar que no se vulneraran los bienes jurídicos, entre
130 CASTRO CUENCA Carlos Guillermo y RAMIREZ BARVOSA Paula Andrea; Derecho Penal
Económico; Parte General; Editorial Ibáñez, 2010. Véase también el texto del Dr. JAKOBS Gunther,
Traducción de Manuel Cancio Meliá; La imputación objetiva en derecho penal; Universidad Externado
de Colombia; 1998. 131 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 27 de septiembre del 2006, radicado 25536.
79
ellos los recursos naturales y el medio ambiente. Es por esto que se les
encomiendan unas funciones de control y vigilancia, en el entendido que no
es el fin de esta función el simplemente saber lo que ocurre, sino el poder
asegurarse de que sus órdenes se están cumpliendo y de no ser así, entrar a
evitar que se cometa el hecho o se les judicializara por su omisión132.
3.4 RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE ESTRUCTURAS
SOCIETARIAS EN DELITOS DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
En los apartes anteriores, observamos quienes responden penalmente, y a
que título pueden responder por la conducta de contaminación ambiental.
Ahora si bien es claro que las personas jurídicas en Colombia no son objeto
de la acción penal. Dentro de las empresas se puede dar diversos tipos de
criminalidad, como sería la criminalidad dentro de la empresa, hacia la
empresa y desde la empresa. La conducta de contaminación ambiental en
muchas ocasiones se desarrolla por organizaciones jerarquizadas de poder,
donde si bien son los mandos bajos los que ejecutan las conductas de
contaminación, quienes tienen el dominio de la voluntad son los que se
encuentran en su cúpula.
Diversos autores desde la doctrina, como Gimbernat, Hernández Plasencia,
Murmann, entre otros, han propuesto formas de imputación de
responsabilidad penal para enfrentar a quienes conforman estas
organizaciones de poder, lo que permitiría endilgarles responsabilidad,
siendo las más comunes en la jurisprudencia nacional las teorías de la
132 Para profundizar en el tema véase Perdomo Torres Jorge Fernando; Posición de Garante en virtud
de confianza legitima especial, editorial externado de Colombia, 2008, pp 53 y ss. Así como el texto de
los doctores Castro Cuenca Carlos Guillermo y Ramirez Barbosa Paula Andrea, Derecho penal
económico parte general, editorial Ibáñez, 2010.
80
coautoría (Jackobs) y la autoría mediata por estructuras organizadas de
poder (Roxin)133.
Teniendo que resaltar que si bien en el ordenamiento jurídico colombiano es
dable la interpretación de las diferentes instituciones jurídicas, no es viable
cercenar las propuestas doctrinales para acomodarlas al antojo del caso,
cuando al hacerlo se desconocen los elementos básicos que la conforman y
los principios generales del derecho penal, en consecuencia si bien se puede
responsabilizar bajo la autoría mediata o incluso según la teoría de la
coautoría, cuando la estructura trabaja al margen de la ley, es improcedente
en relación a las entidades que si bien son legales, realizan acciones
punibles134.
Cuando la conducta de contaminar se realiza dentro de las empresas, donde
los mandos altos dan una disposición que es ejecutada por un autor fungible,
debemos hacer alusión a la modificación realizada por la ley 1453 del 2011,
donde el tipo penal de contaminación ambiental agregó como verbo rector
del tipo penal el provocar. Si los directivos, o representantes legales, de una
133 Gimbernat propuso la tesis de la inducción, donde los mandos altos son determinadores, los
mandos medios se conocen como cómplices y quienes lo ejecutan son los autores, el Dr. Hernández
Plasencia, por su parte califica a mandos medios y altos como cómplices y el determinador es el
último que trasmite la orden al ejecutor quien sería el autor, hace referencia a la tesis de la
complicidad, el tratadista Murmann propuso la teoría de la autoría accesoria, donde una persona es el
autor por el daño generado y otro por la política impuesta, llegando otros a proponer la determinación
en cadena;. Jackobs y Weigend propusieron la tesis de la coautoría, donde los altos mandos son
coautores con los demás miembros por el dominio de la organización, proviniendo la responsabilidad
por la ideología propia del grupo al margen de la ley; mientras que Roxin expuso la teoría de la
autoría mediata por estructuras organizadas de poder, que existe cuando se Utiliza por el hombre de
atrás de una maquinaria personal con cuya ayuda puede ejecutar sus crímenes sin acudir a la
delegación sino a un tercero que ejecuta la orden automáticamente, sin que importe la persona
individual del ejecutor material el cual es “fungible”, no afectando así el plan global de su ejecución,
funcionando el aparato fuera del marco del orden jurídico, respondiendo en este caso tanto el directo
como los de atrás y todos los mandos medios por donde se desplazó la orden. 134 La normatividad colombiana sigue el modelo objetivo material del concepto restrictivo de autor que
no postula una forma abierta de responsabilidad por dominio del hecho o voluntad, sino determinando
claramente en qué casos se responde penalmente, sin impedir por ello la interpretación de los
elementos que configuran las diferentes formas de autoría, siendo viable la concreción de las diferentes
formas de imputación desde sus elementos.
81
sociedad dan ordenes, o solicitan que se desarrolle una conducta de
contaminación que supera lo permitido por la ley, y pone en peligro la salud
humana o los recursos bióticos del ecosistema, con conocimiento y voluntad,
son éstos precisamente los que provocan los actos de contaminación que
ponen posteriormente en peligro los elementos del ecosistema protegidos por
la ley penal, pudiéndose de esta manera, sin vulnerar los principios del
derecho penal moderno, sancionar en autoría a quienes dieron la orden en
razón del verbo rector de provocar, y a quienes ejecutaron la conducta por el
verbo rector de contaminar.
Desarrollemos como ejemplo, que en una empresa donde existe un órgano
colegiado de representación se dé una orden que provoca el delito de
contaminación ambiental. En estos casos lo primero a determinar es el tipo
de estructura societaria en que la misma ocurrió, para determinar los posibles
autores o participes del delito; los cuales se ubican siguiendo los parámetros
de responsabilidad ya desarrollados.
Analizando lo anterior, si fue la junta directiva la que dio la orden de ejecutar
la conducta, ellos con su directiva provocaron la acción contaminante, siendo
quienes poseen el dominio de la voluntad del hecho, mientras que los
mandos medios y empleados ejecutores fueron quienes la realizaron, siendo
en consecuencia los que contaminaron. En esta hipótesis los de la cúpula de
la organización tendrían el dominio de la voluntad y de la acción de provocar,
mientras que los ejecutores detentarían el dominio de la contaminación en
concreto, encontrando autoría directa en cada uno de ellos, la cual puede
variar según sea el caso.
Pero al hacer alusión a la junta directiva, entendiendo esta como órgano
colegiado o plural, debe analizarse la conducta de cada uno de los miembros
que la conforman, para determinar la responsabilidad penal de cada uno de
82
los miembros en razón al sentido de los votos y sus actuaciones en
particular, estando en nuestro ordenamiento jurídico prescrita toda forma de
responsabilidad objetiva. En estos casos debe estudiarse el significado de
cada uno de los aportes de cada una de las personas, circunstancia que no
es necesaria cuando el órgano de dirección es unipersonal.
Ante los votos colegiados, cuando la decisión es unánime no existe mayor
reproche, entendiendo que todos serían responsables. Pero como imponer
responsabilidad a los miembros del cuerpo de administración, cuando
estamos ante un voto colegiado donde la decisión no fue unánime. Por
ejemplo siete miembros de la junta, conformada por 11 personas, votan a
favor de la quema de sustancias químicas o verter desechos a un río o
trasportar elementos contaminantes sin los medios adecuados de protección,
lo que genera una accidente para el caso culposo, otro vota en blanco, otro
se abstiene de votar, otro vota en contra y otro no asiste a la junta. ¿Cómo se
toma la decisión de a quien se le imputa responsabilidad penal?
Para esto se debe tener claridad sobre que consecuencia tiene cada forma
de voto dentro de este tipo de organizaciones, la relevancia o significado de
cada una de estas acciones y la posición de garante que le asiste a cada uno
de los votantes; el voto en blanco se adiciona a la posición mayoritaria, pues
se considera que la persona se abstuvo de su deber funcional. Quien se
abstiene es formalmente igual al blanco, fundamentándonos en el mismo
principio. Es preciso recordar que el cargo de directivo es calificado por lo
que las exigencias se aumentan, el voto en blanco es una adición a la
mayoría general, si no se está de acuerdo, o conforme a la decisión, por
configurar un delito, se debe estar en contra135.
135 Diferente es en los sistemas de participación democrática que no son objetos de este estudio.
83
Quien actúa como miembro de una junta directiva, tiene las
responsabilidades del buen negociante, estando obligando en igual forma a
cumplir con la ley y evitar el daño de terceros con las acciones de la
empresa. En este entendido sus decisiones en una organización son
cualitativamente idénticas a las que realiza en nombre propio, no pudiendo
ser el velo corporativo un escudo para la criminalidad empresarial o
degenerar en impunidad organizada. Cuando el empresario dentro de su
haber profesional actúa, se analiza igualmente el desvalor de acción y de
resultado de sus actuaciones, teniendo que tomarse en consideración los
mismos estándares que se tomarían si estuviera actuando individualmente,
donde la consumación, o la tentativa, se determinaran según el iter criminis
de la conducta desplegada.
Quienes no se oponen a una conducta punible, teniendo la posición de
garante, tienen responsabilidad por su consumación. Esto aplica para
quienes deciden no tomar parte o ausentarse de la votación en el momento
que se tomara una determinación o votan en blanco, pues están
incumpliendo su deber de actuar. Ni el votar en blanco, ni el abstenerse,
eximen de responsabilidad penal136.
Solo puede considerarse como eximente la acción de votar de forma
negativa frente a la acción de contaminación del medio ambiente, cuando la
conducta posterior de quién vota, frente a un peligro latente contra el bien
jurídico tutelado, es actuar para que no se cometan las conductas punibles,
sin que la delegación exima la responsabilidad de quien al delegar tiene el
deber de salvamento.
136 Véase el texto de Castro Cuenca Carlos Guillermo y Ramirez Barbosa Paula Andrea; Derecho penal
económico parte general, editorial Ibáñez, 2010.
84
Los miembros de una organización no pueden liberarse de su
responsabilidad con la sola excusa de que la mayoría ya había tomado la
decisión, pues como administradores tienen una posición de garante que no
solo les exige oponerse, sino además actuar en contra de que se cometan
delitos dentro de la empresa o desde la empresa. Viéndose en la obligación,
para ser eximidos de responsabilidad penal, de votar en contra de estos
actos delictivos y poner en conocimiento de las autoridades competentes
dichas acciones si se van a realizar.
Si uno de los miembros se encontraba ausente, o no pudo asistir a la reunión
de la toma de la decisión, este incumplió su responsabilidad, por lo que se
puede entender que de manera omisiva elevó el nivel de riesgo permitido,
por no cumplir su obligación de vigilar y evitar la comisión de actos delictivos
dentro de la entidad, teniendo que, para ser eximido de responsabilidad,
presentar una excusa de su inasistencia, siempre y cuando al enterarse de la
decisión delictiva que se tomó en su ausencia busque evitar la comisión de
los delitos puestos en marcha137.
Vale aclarar que si bien el voto es relevante en el “iter crimines”, no es el acto
de votar por si solo lo que se sanciona, necesitándose que haya existido
conocimiento o posibilidad de saber que se trataba de una acción riesgosa
para el bien jurídico teniendo como limite el riesgo permitido, así como que
se desarrollen actos ejecutivos de la conducta delictiva.
Con lo anterior, quienes votaron afirmativamente, en blanco o se abstuvieron
son imputables penalmente, partiendo que tenían el conocimiento de la
137 Es de resaltar que cuando las entidades se encuentran tomando decisiones que pueden ser
constitutivas de delitos, no es dable a los miembros de la misma escudarse en cláusulas de
confidencialidad o secreto, pues el marco de la ley no da estas herramientas corporativas para
garantizar la impunidad, sino el desarrollo científico e industrial, no viéndose el secreto corporativo
como extensivo a estas situaciones o pudiendo acusarse a los miembros de la entidades corporativas de
violar algún tipo de reserva legal.
85
decisión que se tomaba y que su voluntad fue libre y exenta de vicios, sin
importar si su voto hubiere o no cambiado la decisión, pues no se miran los
actos anteriores para determinar la responsabilidad, sino el sentido de los
actos de cada una de las personas. Esto es importante, en cuanto que
permite responsabilizar a los directivos de las sociedades cuando con sus
acciones u omisiones se cometen conductas de contaminación ambiental138.
3.5 REFLEXIONES Y PROPUESTAS INICIALES
La conducta de contaminación ambiental puede ser desarrollada a título de
dolo, dolo eventual, en virtud del artículo 332 de la ley 599 del 2000, o en
modalidad culposa, artículo 339 ibídem. Así como por acción u omisión.
Sería por acción cuando se desarrolla por una persona los elementos
objetivos y subjetivos del tipo penal, autoría directa, cuando se desarrollan
utilizando a otro como instrumento, autoría mediata, cuando se hace en
razón de un acuerdo común con división del actuar, coautoría; cuando se
introduce en un tercero la idea criminal, determinación, o cuando se ayuda
con la ejecución de la conducta, cómplice. Sin que proceda en esta conducta
punible la figura del interviniente o la autoría por la cláusula del actuar por
otro.
La conducta de contaminación ambiental se desarrolla de forma omisiva
cuando reposa sobre la persona, quien se considera autor, la posición de
garante en razón a la constitución o la ley, y pudiendo haber evitado el
138 Frente a los administradores de hecho: “siempre que se dé el dominio requerido, el administrador de
hecho podrá ser responsable, en relación a los delitos de dominio. Por el contrario, en los delitos de
infracción de un deber la regla general es que sólo el administrador de derecho puede resultar
penalmente responsable”. Por lo que al ser la conducta de contaminación ambiental un delito de
dominio, puede ser cometida por los administradores de hecho. GARCIA CAVERO Percy; Otra vez
sobre la responsabilidad penal del administrador de hecho: una cuestión general y otra particular;
Indret, Revista para el análisis del derecho; Universidad de Piura; Barcelona, julio 2006; pagina 7.
86
resultado típico, decidió no actuar en aras de la protección del bien
jurídicamente tutelado.
Para determinar quién debe ser considerado como autor de la conducta
punible de contaminación ambiental, ya sea por acción u omisión, se debe
acudir a los criterios de la imputación objetiva y en consecuencia, según
nuestra normatividad vigente, se considerará a una persona como autor
cuando realiza, o permita realizar, vertimientos o emisiones, entre otras, que
superan los establecidos en el permiso solicitado para el desarrollo de la
actividad o cuando lo hace a cualquier escala sin dicha autorización, cuando
por medio de esta se ponga en peligro la salud humana o los recursos
forestales, fáunicos, florales o hidrobiológicos, sin que se sancione por esta
norma el simple hecho de contaminar, o la afectación de dichos recursos por
otros medios.
Frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Colombia
dichos entes tienen que ser objetos del derecho administrativo sancionador y
no del régimen penal; el cual si bien se acepta como posible a través de una
reforma al ordenamiento jurídico, claramente no debe considerarse en cuanto
que choca de bulto con el principio de culpabilidad, pues los entes ficticios no
actúan con autonomía o conciencia propia. Igualmente no puede transferirse
las causales de justificación de las personas naturales a las personas
jurídicas, la persona jurídica responderá como si a ella hubiera actuado
cuando no cuenta con dicha capacidad139. En busca de evitar la impunidad,
la ley 1474 de 2011, en su artículo 44, inciso final, modificó el artículo 53 de
la ley 734 de 2002, y señaló como sujeto disciplinable, cuando se trate de
personas jurídicas, a los representantes legales y los miembros de juntas
directivas.
139 CAMPANER MUÑOZ Jaime; La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España a raíz
de la reforma del código penal operada por la ley orgánica 5/2010, de 22 de junio; una visión crítica;
España; pagina 3.
87
La conducta delictiva de contaminación ambiental, así como puede ser
realizada por personas individuales, es muy común que sea desarrollada por
organizaciones jerarquizadas donde dentro de su núcleo las decisiones son
tomadas por personas individuales por medio del voto. En estos casos
cuando las empresas toman determinaciones encaminadas a contaminar, los
administradores votan en diferentes sentidos, no pudiendo a todos imputarse
responsabilidad de la misma forma. Solo encontrándose exentos de
responsabilidad quienes actúan positivamente para evitar el acto delictivo.
Frente a las empresas a donde pertenecían las personas que cometieron las
conductas punibles, cuando sea procedente, estas deben ser procesadas por
el derecho administrativo sancionador, ley 1474 del 2011, y es necesario que
se acuda a las vías civiles y administrativas para exigir la reparación de los
daños directos e indirectos que se hayan realizado.
Ahora, si bien se han evidenciado varias falencias en lo referente a la
conducta de contaminación ambiental, más que reformar la normatividad
para ejecutar sanciones penales en contra de personas jurídicas o el
aumento de las penas, lo cual es propio de un sistema expansionista y
violatorio del principio de la última ratio, debe el Estado en cumplimiento de la
fragmentariedad que la constitución exige, reforzar sus normas
administrativas con la finalidad de sancionar adecuadamente a los motores
de la criminalidad, de forma tanto correctiva como restaurativas, que tenga
como finalidad la reparación de los daños medio ambientales, y el propender
por una adecuada redacción de las normas penales, que de ser aplicadas
correcta y eficientemente, sea una verdadera herramienta en contra de este
tipo de criminalidad.
Ahora, si bien podemos ver un desarrollo que busca evitar la impunidad de
quienes cometen delitos contra el medio ambiente, es evidente que mientras
el tipo penal en concreto no sea adecuado para la protección del bien
88
jurídico, y el derecho administrativo sancionador no se articule
adecuadamente, seguirán existiendo vacíos que generen impunidad.
89
IV. PROPUESTA PARA UNA AUTENTICA TIPIFICACIÓN EN ATENCIÓN
AL INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO
4.1 ALCANCE Y DELIMITACIÓN DEL TIPO PENAL DE CONTAMINACIÓN
AMBIENTAL COMO NUEVO MODELO DE IMPUTACIÓN
En los capítulos anteriores se estudió el concepto del medio ambiente, lo que
permitió identificarlo como derecho fundamental, así como delimitar su
alcance como bien jurídico, en cuanto a los elementos que el Estado está
llamado a proteger, y la necesidad que existe de elevarlo a la órbita de
protección penal. Hecho eso fue posible entrar a analizar el tipo penal de la
contaminación ambiental consagrado en la normatividad penal vigente, sus
elementos, alcance y formas de imputación. Lo cual nos permitió evidenciar
que existen serias falencias frente a esta conducta que procederemos a
analizar.
Como se mencionó en la presente investigación, el derecho penal se guía
por ciertos principios y parámetros entre los cuales se encuentra el principio
de la “última ratio”, principio que nos permite entender que la potestad que le
asiste al Estado de sancionar, en especial cuando se hace por medio del
derecho penal, es limitada y solo debe aplicarse en casos extremos donde se
evidencia que no existe ningún otro mecanismo para la protección adecuada
del bien jurídico140.
140 Ejemplo de las limitaciones del derecho penal son la prohibición de penas por deudas, la no
responsabilidad de las personas jurídicas, la responsabilidad personalísima, entre otras que para
profundizar consultar el texto Derecho penal económico del Dr. Carlos Guillermo Castro Cuenca y la
Dra. Paula Andrea Ramirez Barbosa, Derecho Penal Económico, parte general, editorial Ibáñez,
páginas 284 y siguientes
90
Como consecuencia de lo anterior, cuando se habla de la protección penal
del medio ambiente, debe tomarse en consideración que, además que en el
planeta tierra conviven millones de especies, solo entre animales y plantas,
es evidente que los recursos naturales y el medio ambiente son elementos
de principal importancia para la supervivencia de la raza humana en
particular, debiendo ser prioridad de los estados la protección del planeta, por
ser un bien del que todas las especies bióticas dependen y es derecho de
todas las personas presente, y necesario para la subsistencia de las
generaciones futuras.
Prueba de lo anterior son los diferentes llamados al cuidado de la ecología,
donde desde diferentes fuentes se pide la protección del ecosistema, el uso
racional y sostenible de los recursos naturales y la protección de los
elementos bióticos y abióticos que conforma del planeta, que contrastándose
con la deforestación, la sobrepoblación, la hambruna, la destrucción de los
habita naturales, el calentamiento global acelerado, la destrucción del
entorno como tácticas bélicas, entre otros factores, evidencian la inminente
necesidad de protección de este bien jurídico de la humanidad. Como
ejemplo de estos llamados, además de los tratados internacionales
expuestos, podemos tomar de presente la encíclica papal del 18 de junio del
2015 llamada “Laudato si, sobre el cuidado de la casa común141”.
Así las cosas, no existe duda de que los Estados deben proteger el bien
jurídico en estudio, donde si bien su interés de protección en la modernidad,
es reciente, no es ajeno que la mayoría de países civilizados en la actualidad
cuentan con un estatuto encaminado a la protección del ecosistema.
141 En dicho texto del Papa Francisco se tocan temas de gran relevancia medio ambientales,
abarcándose desde los efectos de la contaminación en el cambio climático y el uso de combustibles
fósiles hasta las relaciones políticas y económicas, se hace un llamado a la necesidad de cambiar la
perspectiva que se tiene del mundo y del estilo de vida de las personas, tocándose los temas de los
recursos renovables, los elementos bióticos y abióticos del ecosistema, así como li referente al
desarrollo sostenible
91
Como se mencionó, de una lectura constitucional, en Colombia, se observa
que cuando se hace referencia al bien jurídico de los recursos naturales y
del medio ambiente, se toman como principales tres aspectos que se ven
igualmente en el derecho internacional; i) la protección de los elementos
bióticos y abióticos que integran el sistema, ii) la protección de la diversidad
biológica y la conservación de los espacios de especial importancia
ecológica, y iii) la utilización sostenible de los recursos naturales de manera
que se garanticen las condiciones básicas para el mantenimiento y
desarrollo de la vida en general y de la humana en particular.
Así, la contaminación del medio ambiente por si solo afecta estos tres
elementos de manera directa. La contaminación de los ríos, por ejemplo, no
solamente hace que sea imposible gozar de este preciado recurso, elemento
abiótico de por sí, sino que adicionalmente puede generar la muerte de los
animales y plantas que se encuentran en dicho habitad y de personas, como
se vio anteriormente. Estos vertimientos pueden afectar o recaer
directamente sobre estuarios, u otros espacios de especial importancia
ecológica, y la degradación de dichos elementos se contrapone al uso
sostenible de los recursos naturales. No habiendo duda que la
contaminación por si sola ya debe ser sancionada penalmente.
4.1.1 De un análisis de la redacción prevista en la legislación actual.
Desde la conferencia de Estocolmo en 1972, se reconoció el derecho
fundamental de la ecología como el poder disfrutar de condiciones de vida
adecuadas, en un medio ambiente de calidad, que permita llevar una vida
digna y gozar de bienestar, y se resaltó que para ello se requería proteger los
recursos naturales. Concretándose de esta forma el bien jurídico del medio
ambiente en la necesidad de proteger la diversidad biológica y la
conservación de los espacios de especial importancia ecológica, la utilización
92
sostenible de los recursos naturales de manera que se garanticen las
condiciones básicas para el mantenimiento y desarrollo de la vida en general
y de la humana en particular, con la calidad correspondiente al estadio de
desarrollo económico y cultural presente.
De la redacción contemplada en la ley 599 del 2000 vigente, se puede
concluir que el delito de contaminación ambiental descuida los elementos
abióticos del ecosistema, concentrándose exclusivamente en los bióticos que
representan utilidad para el ser humano. Omite lo referente a la conservación
de los espacios de gran importancia ecológica, y no hace nada efectivo en
aras del desarrollo sostenible, ni respecto al llamado internacional a
recuperar las zonas afectadas. La acción de contaminar el ambiente no es
sancionada por la ley penal, siendo que lo que se castiga, es el daño de
recursos bióticos, o a la salud humana, a través de la contaminación.
Si bien se concluye que no es necesario que el tipo penal de contaminación
ambiental proteja todos los elementos que constituyen el medio ambiente y
los recursos naturales, como bien jurídico para que este a tono con los
lineamientos constitucionales. Si se espera que la técnica legislativa sea la
mejor posible para que no dejen vacíos de punibilidad que permitan el daño
al ecosistema, debiendo siempre buscarse que la defensa de los bienes
jurídicos sea adecuada y acorde a los lineamientos constitucionales e
internacionales.
La prohibición de contaminar, no solamente debe entenderse como un
mecanismo para salvaguardar los elementos bióticos que prestan un
provecho al hombre, y la salud humana, sino como una prohibición que
garantiza el mantenimiento de los espacios de especial importancia, la
protección de las generaciones, presentes y futuras, así como la garantía de
poder seguir disfrutando de los recursos naturales. Debe recordarse que el
93
medio ambiente es un equilibrio a escala global, que al ser afectado en un
lugar determinado, así no trascienda en el lugar, genera un efecto domino,
no siendo el derecho administrativo sancionador suficiente para hacerle
frente. Es por esto que cuando se supera la capacidad de contaminación que
es permitida por los estudios científicos, solo esto ya debe ser sancionado
penalmente, puesto que se afecta el equilibrio, que además que tiene la
potencialidad de poner en peligro las especies bióticas, afecta el entorno
natural y va en contra de los lineamientos del desarrollo sostenible que
exigen el uso racional y la protección de los recursos naturales. Debe
recordarse, que a diferencia de otros bienes jurídicos, la ecología debe
entenderse como un equilibrio, donde sus mecanismos de protección ya de
por si merecen la protección penal, siendo estas mediciones un cuadro
adecuado para determinar los criterios de lesividad.
En este entendido, el rol del Estado al tipificar las conductas que protegen la
ecología, en cuanto nos encontramos ante un bien jurídico que tiene la
capacidad de regenerarse cuando su afectación no ha superado ciertos
umbrales, es el de adelantar la barrera de protección Estatal, no para
sancionar a quienes lo destruyen, configurando un ataque contra la
humanidad, sino para prevenir la destrucción del mismos y garantizar la
resiliación y regeneración adecuada del planeta.
El adelanto de la barrera de protección se consigue por medio de un cambio
en la redacción del tipo penal, que busque, no sancionar las consecuencias
de la contaminación, sino el contaminar en sí, variando la conducta de
contaminación ambiental de un tipo de resultado, en cuanto la afectación que
se exige, a un tipo de peligro que sancione la conducta en cuestión. Es decir,
que no se sancione la afectación de los recursos bióticos o la salud humana,
puniendo consecuencias de la contaminación, sino que se sancione el
contaminar por encima de los niveles permitidos, lo cual protegería en este
94
entendido la gran gama de los elementos que conforma el bien jurídico de los
recursos naturales y del medio ambiente y evitaría las consecuencias. El bien
jurídico de la ecología es de carácter masa, como el de e orden económico y
social, y en consecuencia deben aplicarse equivalentes criterios de
protección.
Ahora, por ser la ecología un bien jurídico intermedio, no solo se debe tomar
en consideración cuando las conductas afectan el elemento colectivo
inmediato, la ecología, sino también cuando repercuten en el individual o
mediato, como por ejemplo la vida. Es por esto que el tipo penal de
contaminación ambiental debe velar por la protección en si del espacio vital
del que gozan los seres vivos, o el habitad, sancionando el contaminar por sí
mismo, así como también cuando se afecten los bienes jurídicos mediatos
que se encuentran interconectados con el medio ambiente. Lo cual permitirá
un uso adecuado de los instrumentos de protección de los bienes jurídicos.
Adicionalmente en razón del compromiso de solucionar las graves
afectaciones al medio ambiente, debe la norma generar incentivos
encaminados a la recuperación del ecosistema.
4.1.2 Del principio del non bis in idem en el delito de contaminación
ambiental. Así como el derecho penal tiene una función preventiva en el
ámbito personal, no se puede desconocer el importante rol que el derecho
disciplinario ejerce sobre las empresas, y personas naturales que contaminan
el ambiente, teniendo que existir coherencia y armonía en la aplicación de
estos dos sistemas, para evitar que se vulnere el principio del “non bis in
ídem”, donde el derecho administrativo sancionador, más que castigar
nuevamente a quien contamina, debe llegar a los espacios que el derecho
penal no puede tocar.
95
El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia consagró que nadie
podía ser juzgado dos veces por el mismo hecho, lo cual hace referencia al
principio del “non bis in ídem” procesal. Esta prohibición es consagrada en su
aspecto sustancial en la ley 599 del 2000, artículo 8, la cual prohíbe que a
una persona se le impute más de una vez la misma conducta, sin importar
cuál es la denominación jurídica que se le haya dado.
La Corte Constitucional de Colombia frente al tema ha sostenido que el
principio bajo estudio implica la prohibición de a) investigar, acusar, enjuiciar
o sancionar penalmente a una persona por un delito por el cual ya había sido
juzgada en un proceso penal anterior terminado, b) investigar, acusar,
enjuiciar o sancionar penalmente a una persona por un hecho por el cual ya
había sido absuelto por una sentencia en firme, c) penar a una persona por
un hecho por el cual ya había sido penado por una sentencia en firme y d)
agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una
circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo
penal142.
En Colombia, se puede observar como, según algunas posturas del
ordenamiento interno colombiano, se considera que no viola la prohibición de
no sancionar dos veces a una persona por la misma conducta, que se
castigue al ejecutor de una acción por la vía penal y administrativa. Esto en
cuento se considera que las sanciones administrativas y jurídicas penales
son cualitativamente diversas y en consecuencia no se sancionaría en razón
al mismo fundamento.
Sin embargo autores como Del Rey Guanter han definido el non bis in ídem
como un principio general del derecho que, en base a los principios de
proporcionalidad y respeto a la cosa juzgada, prohíbe la aplicación de dos o
142 Sentencia T – 866 del 27 de noviembre del 2013 de la Corte Constitucional de Colombia.
96
más sanciones o el desarrollo de dos o más procesos o procedimientos, sea
en uno o más ordenes jurídicos sancionadores, cuando se de identidad de
sujetos, hechos y fundamentos, y siempre que no exista una relación de
supremacía especial con la administración respecto al sujeto en cuestión143.
Bajo dichos parámetros se debe entender que la prohibición del non bis in
ídem no solo aplica para el derecho penal, sino que también incluye cuando
proceden acciones penal y administrativas, o varias acciones administrativas
a la vez. Solo procediendo conjuntamente el derecho penal y el disciplinario,
cuando el sujeto activo de la conducta punible posee una especial relación
de sujeción con la administración, esto en cuanto que por una parte se juzga
como ciudadano, por el derecho penal, y por otra en relación al rol que
desempeña, a menos que la norma penal ya lo hubiere previsto, como
sucede con los servidores públicos.
Ahora, si bien no se han unificado los criterios en cuanto a que si la
diferencia entre el derecho penal y disciplinario es de carácter cualitativo o
cuantitativo, consideramos que es suficiente para el propósito de esta
investigación que:
“Lejos de debatirse sobre la identidad cualitativa o cuantitativa del injusto penal y administrativo, lo que se requiere es interceptarlos como un sistema para evitar la impunidad y salvaguardar el principio del non bis in ídem, gracias a ello, es posible cumplir con los siguientes requisitos: (a) Sancionar el incumplimiento, no en la vía penal pero si en la vía administrativa. (b) Sancionar a las personas jurídicas independientemente del eterno debate doctrinal sobre si pueden o no cometer delitos. (c) Sancionar conductas derivadas de la culpa in contraendo o in eligendo cuya aplicación es impensable en el derecho penal. (d) Sancionar conductas que no cumplan con todos los requisitos contemplados en la ley penal o que de acuerdo al principio de mínima intervención hayan sido
143 CASTRO CUENCA Carlos Guillermo, RAMIREZ BARBOSA Paula Andrea, Derecho penal
económico, parte general, editorial Ibáñez, 2010, página 236.
97
despenalizados… (d) Respetar el principio del non bis in ídem, pero también admite una distinción cualitativa entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio que no convierta al derecho en un mero velocímetro que utilice el legislador de turno para satisfacer fines netamente electorales. Esta distinción dejará en el ámbito meramente administrativo: el incumplimiento, la infracción de normas y la imprudencia sin resultado. (e)Por el contrario, el derecho administrativo sancionador no podrá imponer sanciones privativas de la libertad. (f) Por los factores anteriores, no puede tipificarse los mismos hechos como delitos y a su vez como falta administrativa, cada uno tiene su propio ámbito diferenciado y por ello la consagración de faltas disciplinarias basada en la comisión de delitos no tiene ningún sentido y sólo genera un caos en la aplicación de ambas jurisdicciones. La sanción penal debe ser la más grave e incluye además el castigo por el incumplimiento de deber dentro de la administración pública a través de la pena de inhabilitación144”.
No puede olvidarse que el principio en comento, además de ser de carácter
constitucional, está consagrado en los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por Colombia, teniendo que entenderse que si bien la
naturaleza de las sanciones puede ser diversa, es improcedente la
acumulación de castigos por un mismo hecho, bajo un mismo fundamento, a
un mismo sujeto. Haciéndose innecesario el referente normativo a la doble
aplicación de sistemas punitivos en cuanto que no tiene la ley la capacidad
de enmarcar una excepción al principio constitucional en estudio, cuando no
sea procedente, y donde de ser procedente no se requeriría su mención.
4.2 PROPUESTA POLÍTICO CRIMINAL EN LA REDACCIÓN TÍPICA DEL
DELITO DE CONTAMINACIÓN AMBIENTAL
Para poder sancionar la conducta de contaminación ambiental se debe tener
de presente ciertos factores importantes, como son las consecuencias de la
144 Para profundizar el tema en cuestión véase el texto de done se extrae el aparte, Carlos Guillermo
Castro Cuenca, Paula Andrea Ramirez Barbosa, Derecho penal económico, parte general, editorial
Ibáñez, Capitulo cuarto título VII; Derecho penal y derecho administrativo sancionador, 2010.
98
acción que se sanciona, el porqué de la necesidad de adelantar la barrera de
protección, y los bienes jurídicos mediatos que se pueden afectar. La
redacción actual de la norma desconoce estos principios básicos y deja
impune la acción de contaminar, enfocando su protección exclusivamente a
los recursos naturales y a la salud humana
El artículo 332 de la ley 599 del 2000, modificado por la ley 1453 del 2011, es
insuficiente en cuanto que si bien protege un pequeño aspecto del bien
jurídico, se deja en la impunidad la acción por la cual lleva su nombre. De
igual manera al comprender el bien jurídico como colectivo y no de carácter
intermedio, hace que se pierda una herramienta útil de protección del bien
jurídico.
En este entendido, con la finalidad de abarcar de una mejor forma la
protección de la ecología, por medio de la contaminación ambiental, se
considera que debe el tipo penal, con ciertas modificaciones, dividirse en
varias partes, donde en el primer inciso se sancione la contaminación que
afecta en primer momento el bien jurídico inmediato, una segunda parte que
proteja el ataque al bien jurídico mediato que se realiza por medio de la
contaminación ambiental y la concreción del daño, una tercera parte que
contemple los posibles agravantes y una cuarta parte que consagrara
atenuantes a las conducta específicas que buscan la recuperación del
ecosistema.
En este sentido se sugiere como redacción del tipo penal la siguiente forma:
“El que con incumplimiento de la normatividad existente provoque, contamine o realice directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al aire, la atmosfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás recursos
99
naturales incurrirá en pena de 4 a 9 años y multa de 133,33 a 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando por medio de la conducta anterior se ponga en peligro la salud humana, los recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos, o se amenace con la afectación de un espacio de especial importancia ecológica incurrirá en prisión de 5 a 10 años, multa de 30.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio. La pena se aumentara de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Cuando la conducta se realice con fines terroristas. 2. Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo
permitido por la normatividad existente o haya infringido más de dos parámetros
3. Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia ecológica.
4. Que se haya desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior.
Se atenuara la pena imponible en la mitad si antes de la sentencia de primera instancia el procesado presenta pruebas de que se han desarrollado por él acciones idóneas para el restablecimiento del habitad natural afectado o acciones equivalentes para la reparación del ecosistema145”
Se considera que por medio de esta redacción, no solamente se garantiza la
protección de los elementos que la normatividad colombiana defendía, sino
que adicionalmente se logran llenar los vacíos de punibilidad que la norma
anterior dejaba, entendiendo el bien jurídico como de carácter intermedio y el
delito como de peligro. Es de resaltar que las limitaciones a las emisiones o
145 Tomando en consideración que la presente investigación no versa sobre los estándares de la pena,
con la finalidad de respetar el principio de proporcionalidad se tomó como pena base de la
contaminación en el inciso primero la contemplada en el artículo 331, en cuanto que se consideró igual
de grave la contaminación del ambiente al daño en los recursos naturales, como pena del inciso 2 la
contemplada en el delito del artículo 333 y para el agravante se dejó el aumento existente en la
legislación actual.
100
vertimientos de ciertos elementos no son arbitrarias o potestativas, sino
objeto de la necesidad de protección del medio ambiente.
El inciso primero busca elevar a la normatividad penal los actos de
contaminación, descuidados por la normatividad vigente. En este entendido
se castigaría la conducta de contaminar que puede lesionar o poner en
peligro el bien jurídico tutelado, la simple acción de realizar acciones con
incumplimiento de la normatividad vigente que tengan la potencialidad de
poner en peligro o lesionar el medio ambiente sería sancionada, lo cual
reconoce el bien jurídico como masa. Siendo esta parte el avance de la
barrera de protección penal que se constituye como un tipo penal de peligro,
sin obviar que para condenar es necesario que se demuestre que se
contaminó en incumplimiento de la normatividad vigente, se vea satisfecho el
principio de lesividad y con dolo o culpa146.
El segundo inciso, busca la protección de la salud humana y de los recursos
naturales de manera directa, como elementos diferentes al medio ambiente,
pero que lo conforman, lo cual por afectar el bien jurídico mediato e
inmediato exige una mayor punición, en este caso se tiene de presente una
conducta de resultado, en cuanto que cuando el ataque ya es de mayor
gravedad, y se concreta en la afectación a la salud de las personas o los
recursos naturales bióticos, se requiere una mayor punición en cuanto se ve
vulnerado de manera directa el medio ambiente, los recursos naturales, la
integridad física, y de forma indirecta, la costumbre cultural, el orden
económico, la propiedad, entre otros.
146 Es de resaltar que dicho inciso no eleva al ámbito de protección penal conductas contravencionales
como el arrojar basura a la calle o fumar en sitios prohibidos, lo cual debe seguir siendo manejado por
fuera de la acción penal, siendo el estudio de la antijuricidad formal y material lo que determinara
cuando la conducta se desarrolla de una forma capaz de lesionar o poner en peligro el medio ambiente,
entendido como todos los elementos que lo conforman bajo los parámetros internacionales, y en
consecuencia ser un injusto penal.
101
Sobre los agravantes, si bien se mantienen en su mayoría, dos son
considerados improcedentes, por lo que se retiran de la normatividad, como
es lo referente a la realización de la acción de manera clandestina y que se
haya ocultado o aportado información engañosa o falsaría sobre los aspectos
de la misma.
Frente a la forma clandestina de efectuar la contaminación, debe recordarse
que la pena de las conductas punibles, bajo el principio de los delitos
copenados, no solo incluye las acciones delictivas, sino las actividades en
pos de no ser descubierto que no constituyan conducta punible diferente o
afecten diversos bienes jurídicos147. En este entendido cuando una persona
comete una conducta punible de manera discreta o bajo el manto nocturno o
la clandestinidad, ello no puede aumentar, por si solo, su sanción por cuanto
se asume que la pena del tipo penal ya sanciona esta forma de realizar el
hecho punible que tiene miras a no ser descubierto, no puede serle exigido al
ciudadano entregarse a las autoridades.
Sobre la presentación de información falsearía, estas conductas engañosas
ya se encuentran sancionadas por la normatividad penal por medio de tipos
que protegen otros bienes jurídicos, debiéndose en estos casos aplicar el
concurso de conductas punibles y no un agravante específico por acciones
que no son de contaminación en sí, sino que busca evadir la acción de la
justicia.
Diferente es el agravante que sanciona a quien hace los vertimientos en un
sitio de especial importancia ecológica, en cuanto que su conducta es más
147 Lo anterior es el fundamento para que a una persona que actúa en plan común no se le juzgue en
concurso por las conductas de hurto y receptación, para profundizar en el tema véase el texto del Dr.
PALMA HERRERA José Manuel; Delimitación entre el acto copenado y otras figuras penales;
Universidad de Córdoba.
102
gravosa y por ello la proporcionalidad exige una mayor sanción. Según el
artículo propuesto cuando se provoca o se contamina, y dicha contaminación
afecta sitios de especial importancia ecológica, la pena sería la contemplada
en el inciso 2, mientras que si los vertimientos son en dichos lugares la pena
se agravaría.
Ahora, es importante señalar que si bien no puede dejarse impune la
afectación al medio ambiente, deben generarse todas las formas posibles
para combatir las conductas que atentan contra este bien jurídico y para que
se recupere el daño generado. En esta medida es necesario que se generen
estrategias para reforestar, limpiar los daños producidos y ayudar a que se
vuelva a los momentos anteriores al de comisión de la conducta delictiva. Si
bien en la legislación colombiana se exige a las empresas acciones de
reforestación y de promoción ambiental, estas son inútiles cuando hablamos
de las conductas que afectan gravemente el medio ambiente. Igualmente se
tiene que entender que lo que debe primar es el medio ambiente y no debe
ser permitido, político criminalmente hablando, que se dé una extinción de la
acción penal sin que estos pasos se consigan.
4.3 OTRAS PROPUESTAS
Si bien el análisis anterior propone una modificación normativa en caminada
a poder sancionar en sí misma la conducta de contaminar el medio ambiente,
es claro que esta por sí sola no puede enfrentar las graves consecuencias
que se presentan en relación con los delitos medio ambientales, siendo
necesario igualmente ampliar el marco de aplicación de la conducta punible y
propender por espacios dentro del proceso penal que busquen la reparación
de los daños generados, lo cual debe aunarse al desarrollo del derecho
administrativo sancionador:
103
1. Se entiende que una de las funciones del derecho penal es la protección
de los bienes jurídicos, lo cual se consigue atreves de las funciones
prevensionistas de la pena que buscan evitar que se realice la conducta
delictiva, tanto por quien la ejecuta como por quienes no, teniendo como
principales herramientas la resocialización y la intimidación y como limite
la culpabilidad o retribución. Sin embargo frente a la reparación de los
daños generados, el estatuto represor sustancial se queda mudo y deja
que otras ramas del derecho sean las llamadas a suplir dichos vacíos.
Si bien esto es adecuado en la mayoría de los delitos donde la victima
tiene la potestad de buscar que se repare su daño, ya sea por medio del
incidente de reparación integral o por un proceso autónomo, como es la
vía civil. En los casos donde se cometen conductas de contaminación, se
debe entender que es deber de quien comete la conducta repararla y el
derecho penal no puede dar la espalda a dicha realidad, teniendo que
fomentar su reparación integral, generando diferentes estímulos y
caminos para que se consiga dicha labor.
En ese entendido deben crearse mecanismos para garantizar que
además que se pene a las personas que cometen la conducta punible,
así como en los delitos comunes se obliga al autor a reparar y deudores
solidarios son llamados a cumplir esa función, existiendo un espacio
procesal para ello, en los delitos contra el medio ambiente también debe
exigirse al autor la obligación de reparar el daño que generó con su
conducta, el cual se ve reflejado en una obligación de hacer que debe
poder ser incoada, por cualquier ciudadano, pero debe ser una prioridad
Estatal que se puede ejercer ya sea por la Fiscalía General de la Nación,
las Corporaciones Autónomas regionales o el Ministerio Público.
104
En la redacción del artículo propuesto se buscó en el inciso 4 generar un
espacio para que se diera un interés de reparar el daño generado,
fundamentándose la idea en los conceptos de justicia premial, sin
embargo dicho consagración no es suficiente si no se crea un
mecanismo para exigir la reparación de los daños hechos al ecosistema
en los casos en que dichas acciones no se desarrollen voluntariamente o
sean insuficientes. Es por esto que se resalta la importancia que sea a
través del incidente de reparación integral que se exijan las acciones
necesarias para obligar a reparar los daños ocasionados al medio
ambiente.
2. Frente a las conductas omisivas, debe el artículo 25 de la ley 599 del
2000, parágrafo, ser modificado para que incluya dentro de los bienes
jurídicos contemplados el de los recursos naturales y el medio ambiente.
Esto se hace necesario para poder ampliar la responsabilidad penal, y de
esta forma la protección del ambiente, a circunstancias que no se habían
contemplado con anterioridad. Claramente una de las más grandes
problemáticas ambientales que existen es la gran potencialidad de daño
que puede ocasionar una sola persona, tanto por irresponsabilidad como
con intención, el sabotaje a una empresa, el introducir especies diversas
a un ecosistema, el arrojar residuos, el generar incendios, entre otros.
Es por esto que se requiere que la posición de garante no solo exista en
los grandes emporios comerciales o en las acciones económicas, sino
que se requiere la concientización de toda la comunidad y la protección
de ellos sobre el medio ambiente. Es así como además de asistir
posición de garante cuando lo diga la ley, también deben ser garante de
fuentes de riesgo quienes asumen voluntariamente el compromiso,
emprenden una comunidad de riesgo, una estrecha comunidad de vida o
105
han precedentemente constituido una situación antijurídica de riesgo
próximo al bien jurídico.
Se asumiría la acción por omisión cuando la persona se ofrezca a
proteger voluntariamente el medio ambiente y de manera dolosa o
culposa permitiera que terceros realizaran acciones contaminantes, las
cuales podía evitar pero no lo hizo. La estrecha comunidad de vida
impondría una labor de solidaridad para quienes cohabitan de realizar
una adecuada disposición de residuos. La comunidad de riesgo aplicaría
a quienes acampan o van de cacería o pesca, sin tener en cuenta las
acciones de protección de especial importancia ecológica y dejando
residuos que afectan la flora, la fauna y pueden generar desastres
ecológicos, mientras que la injerencia aplicaría entre los diferentes delitos
que afectan el medio ambiente y los recursos naturales.
3. Sobre el derecho administrativo sancionador, en el delito de
contaminación ambiental, si se juzga a una persona determinada tanto
por la vía penal, como disciplinaria, es evidente que en los dos casos se
le adelantan procesos en razón de sus acciones contaminantes, y en
consecuencia por el mismo hecho y el mismo fundamento.
Es por lo anterior que debe entenderse de manera adecuada la relación
íntima que debe existir entre el derecho administrativo y el derecho
penal, entrando a cubrir este primero los vacíos de punibilidad que en
razón de los principios generales del derecho no puede cubrir el
segundo, logrando se de esta manera articularlos.
En este entendido debe sancionarse por el derecho penal la conducta en
sí de contaminar el ambiente, la cual según la modalidad y
consecuencias, en relación al desvalor de resultado y acción,
106
determinara la pena. Y el derecho administrativo se centrara en lo
referente a las personas jurídicas, la responsabilidad en contraendo y en
eligendo, las acciones inocuas para el derecho penal, entre otras, con la
finalidad que por medio de estos dos frentes se eviten las graves
afectaciones al medio ambiente.
No es viable que por medio de una referencia en el tipo penal se evite el
cumplimiento de un principio constitucional o de preceptos
internacionales que hacen parte de los derechos humanos. En este
entendido, cuando se dice en la normatividad que la sanción se aplicara
sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiera lugar, no es
este un aval para por la misma conducta sancionar a una persona
cuando existe identidad de hechos y fundamentos por la vía penal y
administrativa.
4.4 REFLEXIÓN FINAL
El derecho penal como herramienta del Estado existe para proteger los
bienes jurídicos. En ese entendido la normatividad jurídico penal, apoyada
por el derecho administrativo sancionador, debe proteger a los ciudadanos
en su vida, honra y bienes, no pudiendo lograrse esto exclusivamente con la
represión, si no se anuda la educación.
Lo anterior nos permite comprender que así como la prohibición por sí sola
no logra proteger todos los aspectos, una sola normatividad no será
adecuada para la salvaguarda de un bien jurídico concreto, y menos cuando
de la ecología se trata, que es tan importante como complejo. Es así que
para una protección adecuada del bien jurídico se requiere no solo la
articulación adecuada del “ius puniendi”, sino además el uso de los
mecanismos no coercitivos con que cuenta el Estado.
107
De una lectura de la normatividad bajo estudio, se debe concluir que el tipo
penal existente de contaminación ambiental no cumple con los requisitos
técnicos que le permiten proteger de manera adecuada el bien jurídico
tutelado. Esta falencia se resalta, cuando es apreciable que ni siquiera se
castiga la contaminación del ambiente, siendo este solo un medio que se
consagra como forma de afectar otros bienes jurídicos consagrados en la
norma y del cual recibe su nombre; así como que en un momento donde la
tendencia mundial, y el compromisos internacionales, exige un adelanto en
las barreras de protección, el estado colombiano retrocede, pasando de una
conducta de peligro a una de resultado.
Es de resaltar que se desprotege el bien jurídico por el tipo investigado, y se
pierde una importante herramienta de protección, en cuanto no se da la
connotación de carácter intermedio, dejándolo exclusivamente en la óptica de
lo colectivo. La redacción lo que implica es la protección de elementos
individuales que se enmarcan dentro de lo colectivo, y no se desarrolla de
forma adecuada la protección de la ecología.
De dichas falencias, entre otras, se propone que se modifique el tipo penal
de una manera que logre proteger la totalidad de los elementos que
conforman el bien jurídico tutelado, como son los elementos bióticos y
abióticos del ecosistema, las especiales áreas de interés ecológico y el
desarrollo sostenible, en respeto del principio de la última ratio y el non bis in
ídem, así como los tratados internacionales de la materia.
El tipo penal propuesto contara con cuatro partes; la primera que busca
sancionar a quien contamina el medio ambiente, el inciso segundo que
reconoce el carácter intermedio del bien jurídico protegido y sanciona los
más graves ataques al bien jurídico que también afectan otros interés del
108
legislador elevados a la órbita penal, un tercer inciso que agrava la pena para
los ataques más graves al ecosistema, así como una parte final que busca
que los daños sean reparados.
Esto, aunado al derecho administrativo, busca generar un mayor ámbito de
protección, entendiendo que por ser la materia en concreto tan amplia se
requieren interpretaciones que permitan acciones encaminadas a ampliar el
alcance de la norma penal y la forma de resarcir los perjuicios que se
ocasionan al medio ambiente.
109
CONCLUSIÓNES
Dentro de la presente investigación pudimos apreciar que el interés de
protección de la ecología no es una preocupación moderna, ya habiéndose
manifestado por los pueblos antiguos. Sin embargo, la capacidad de
trasformación del entorno con que actualmente cuenta el ser humano,
adquirida por las nuevas tecnologías, hace necesario realizar acciones
positivas encaminadas para evitar que se continúe con la destrucción del
ecosistema que impediría el poder gozar del mundo como lo conocemos a
las generaciones presentes y futuras.
Esta situación, palpable a través del cambio climático, la contaminación del
aire, la falta de agua, la hambruna y la forma como especies se extinguen
todos los días, fue lo que materializó la preocupación y generó la creación de
acuerdos encaminados a la protección del planeta tierra. Dichas
problemáticas hicieron que el ordenamiento jurídico colombiano buscara
garantizar la protección medioambiental por medio del ius puniendi estatal,
conformado por el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.
Sin embargo se evidencian diversas falencias legislativas que generan
vacíos de punibilidad y que deben corregirse. Pues si bien existe una
preocupación en papel, dicha problemática no se ha interiorizado de tal forma
que generare una materialización de las herramientas de protección creadas.
Es por esto que para una adecuada protección de la ecología en Colombia
se requiere: 1) un estudio de la totalidad de los tipos penales que integran el
capítulo XI del código penal, parte especial, 2) que se amplíe el ámbito de
aplicación de los tipos penales medioambientales, 3) se reconozca el
carácter intermedio del bien jurídico, comprendiendo que se debe no solo
sancionar las acciones que afectan al mismo, sino de igual forma las que
110
menoscaban los bienes jurídicos en ella inmersos, 4) se estudien cuales
penas serian adecuadas para estas conductas, 5) así como una reforma de
carácter procesal que cree mecanismos para garantizar que se recupere el
medio ambiente a cuenta de quienes generaron la afectación148.
Igualmente hay que fortalecer las obligaciones de regeneración y
recuperación del medioambiente que se imponen a las personas que en su
razón social se aprovechan de este y, frente a las penas, garantizar que las
sanciones se guíen hacia la recuperación del medio ambiente afectado,
teniendo que incluirse a futuro en el código de las penas la sanción de
reforestación, recuperación y reparar el daño causado, entre otras.
Esta revolución ecológico-penal, es solo el punto de partida que deben
sumarse a las acciones administrativas en la materia. Se debe comprender
que al ser las normas penales las llamadas a la protección de bienes
jurídicos, estas son inocuas si no se entiende el alcance del objeto que se
busca proteger y las consecuencias de su descuido, así como un cambio de
mentalidad frente al medio ambiente.
Cuando se hace referencia a la responsabilidad por afectaciones
ambientales, en cada caso en concreto se debe estudiar la conducta
adelantada por las personas, tanto naturales como jurídicas, para determinar
la responsabilidad que a cada quien le asiste. Esto implica la necesidad del
fortalecimiento de las unidades, tanto penales como administrativas, que
están llamadas a identificar quien desarrolla la conducta y de qué manera la
ejecuta. No se puede obviar que las grandes dificultades que se presentan
en las conductas ambientales es la de poder determinar el responsable de la
contaminación, en cuanto si la empresa fue la que genero el daño, con que
148 Esto en busca de estar a tono con la tendencia mundial que busca, de manera adecuada, adelantar la
barrera de protección de los bienes jurídicos tutelados, logrando una mejor protección político criminal
de las personas que conforman el conglomerado social.
111
elemento lo hizo, y de qué manera y en qué cantidades. Es por lo anterior
que al encontrarnos ante una conducta tan compleja y de proporciones
caóticas, no puede solo la modificación y elevación a la órbita penal de la
conducta solucionar la problemática, sino se fortalecen los elementos
técnicos y las normatividades encaminadas a la protección medio ambiental.
Cuando miramos los delitos medio ambientales, nos encontramos frente a
conductas que realmente pueden llegar a afectar al planeta, sin que se
conozcan fronteras de ningún tipo. No solo por su potencialidad de daño,
sino también por su imposible control, es necesario entender que un ataque
contra el ambiente natural, es sinónimo de un ataque contra todos los seres
vivientes, lo que implica que este es solo un punto de partida frente al gran
avance que se necesita en relación a este tipo de delitos. Debe llegarse a
entenderse que el no proteger el medio ambiente y los recursos naturales, es
sentenciar a millones de especies al sufrimiento y la autodestrucción, siendo
el cuidado del planeta lo único que puede garantizar nuestra sobrevivencia.
Así como se inició esta investigación, se termina reiterando la urgencia de
que el derecho penal reconozca la gravedad de las conductas que afectan la
ecología. No en razón de un superfluo amor platónico por la madre tierra, a
los animales, una moda, o política, sino por la necesidad de iniciar labores
encaminadas a evitar nuestra propia extinción.
112
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