MATERNIDAD SUBROGADA

o GESTACIÓN POR

SUSTITUCIÓN

22:11 1

Ley 26.862 Regula el acceso integral a los

procedimientos médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida

TRHAhomólogas heterólogasintracorpóreasextracorpóreas

Son un tipo filial autónomo

22:11 2

Fundamentos

Art. 16 de la C.N. IGUALDAD de los hijos

Por naturalezaAdoptivosTRHAParejas casadas y no casadasDel mismo o distinto sexo

Interés superior del niño Principio de NO DISCRIMINACIÓN

22:11 3

FUENTES

22:11 4

Pasos de la práctica médica

1. Obtención del material genético

2. Crioconservación

3. Fertilización: unión del material genético embrión

4. Transferencia del embrión

5. Implantación o anidación en el útero

6. Concepción lograr un embarazo

22:11 5

Algunos principios jurídicos del CC y C

Art. 19: Comienzo de la existencia○ Con la concepción ○ en el seno materno caso “Artavia Murillo y ots. vs Costa Rica”

(Corte Interamericana de Derechos Humanos)○ En el caso de TRHA comienza con la implantación del embrión

en la mujer○ Sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección

del embrión no implantado

Art. 20: Concepción: ○ Es el lapso entre el máximo y el mínimo fijado para la duración

del embarazo (180 a 300 días)

Art. 21: Nacimiento con vida: ○ Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la

mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida

22:11 6

Las TRHA en el nuevo CC yC

Reguladas a partir del art. 558 Dispone expresamente el principio de

doble vínculo filial A partir de la Ley 26.618 (matrimonio

igualitario), que el nuevo Código respeta, implicó un quiebre en la mirada heteronormativa de los vínculos filiales y familiares

Un niño puede tener sólo dos vínculos filiales, sean del mismo o de distinto sexo

22:11 7

22:11 8

Reglas generales relativas a la filiación por (TRHA)

ART. 560.- Consentimiento en las TRHA

El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento

Previo informado y libre

de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.

Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones. (sea para su implantación, donación, descarte, investigación)

LA GRAN NOVEDAD

Forma La instrumentación de dicho

consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción.

El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión.

22:11 9

22:11 10

Algunas consideraciones jurídicas:

La biología no es el único factor que determina la pater/maternidad, sino que ésta se combina con la cultura, lo social, lo psicológico. De acuerdo con ello, no resulta posible asimilar el concepto "padre" al de "progenitor biológico". “La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico...", (Actualidad, Famá María Victoria, Fortuna Sebastián I., "Actualidad en derecho de familia, 3/2011, SJA 10/08/11.)

22:11 11

Se estaría ante una filiación "socioafectiva", en la que el elemento volitivo tendría un espacio de mayor envergadura que el componente genético. Esta desmitificación acerca de lo biológico como requisito único y central en la determinación de la filiación consolida a la procreación asistida como una fuente propia del derecho filial, con caracteres y reglas especiales (ver, Aída Kemelmajer de Carlucci; Marisa Herrera; Eleonora Lamm, "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual"; LL, 20/09/10).

22:11 12

VOLUNTAD PROCREACIONAL

En un sentido amplio, es el ánimo o la intención de una persona de procrear

22:11 13

Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Voluntad procreacional.

La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por TRHA, con independencia de quién ha aportado el material genético

El dato genético no es lo definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las TRHA, sino quien o quienes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas

22:11 14

En todos los casos en que se recurre a las TRHA, la filiación se determina por la voluntad expresada a través del consentimiento, con independencia de quién haya aportado los gametos

Se aplica a:○ Uniones convivenciales de distinto sexos○ 2 mujeres casadas o convivientes○ Varón solo○ Mujer sola○ 2 varones GESTACIÓN

POR SUSTICIÓN

22:11 15

Consideraciones generales Implica un acuerdo de voluntades por el

que una mujer gesta un niño para otra persona (sea hombre solo, mujer sola o pareja casada o no casada del mismo o distinto sexo)

Otras denominaciones: maternidad subrogada, gestación subrogada, gestación por sustitución, maternidad sustituta, maternidad de alquiler, madre portadora, etc.

22:11 16

El CCyC Se suprimió del texto definitivo del nuevo código

porque, dado que es un proceso especial de técnicas de reproducción humana asistida que compromete a tres personas para alcanzar la maternidad/paternidad, es decir, aparece una tercera con quien el niño no tendrá vínculo filial alguno y dado la especialidad y mayor complejidad de esta técnica, en definitiva, encierra dilemas ético y jurídicos de gran envergadura, se propone eliminar la gestación por sustitución para que sea motivo de regulación por una ley especial

(Dictamen de la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación)

22:11 17

Art. 562 proyectado: El consentimiento previo, informado y libre de todas las partes intervinientes en

el proceso de gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos

El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que:

○ a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;○ b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;○ c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;○ d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un

embarazo a término;○ e) la gestante no ha aportado sus gametos;○ f) la gestante no ha recibido retribución;○ g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por

sustitución más de DOS (2) veces;○ h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial.

 Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

22:11 18

Antecedentes jurisprudenciales Autos N° 81682, caratulados: “NN s/INSCRIPCION DE NACIMIENTO” Buenos Aires, Juzgado Nacional N° 8330 de junio de 2015

  Se presentan dos personas de distinto sexo que son pareja, solicitando

la inscripción del nacimiento de la niña ocurrida el día … de agosto de 2014 en el Sanatorio Maternidad Suizo Argentina de ésta ciudad de Buenos Aires.-

En el acuerdo acompañan como “Acuerdo de Voluntades Maternidad Subrogada”, vemos que la Sra. ………, acepto, la implantación del embrión, para su posterior gestación en su cuerpo, pero no asumiendo que el niño que fuera a dar a luz, como hijo.-

Manifiestan que XX dio a luz una niña, pero en el caso se utilizó la técnica procreacional de “maternidad subrogada”, en donde ella aceptó que le fuera implantado un embrión, y llevar adelante el embarazo, y luego entregar a la niña que diera a luz.

Dispone la inscripción del nacimiento de la niña ocurrido en ésta ciudad el día …de agosto de 2014 como hija de la pareja comitente

22:11 19

“NN O D G M B M S/ Inscripción de nacimiento”Fecha: 18/06/2013 Tribunal: JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL N° 86 : elDial.com - AA7FB3

TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. MATERNIDAD SUBROGADA O GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN.

Gestación de un embrión en el vientre de una tercera persona (amiga del matrimonio), mediante subrogación, utilizando material genético de la pareja.

Solicitud de inscripción del nacimiento. DETERMINACIÓN DEL VÍNCULO FILIAL. VOLUNTAD PROCREACIONAL DEL MATRIMONIO.

Ausencia de regulación específica que regule las cuestiones inherentes a este medio de acceder a la maternidad. Referencias al Art. 562 del Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial 2012. Informe de ADN. Correspondencia biológica de la nacida respecto de la pareja peticionante. Interés Superior del niño.

CORRESPONDE PROCEDER A LA INSCRIPCIÓN DEL NACIMIENTO DE LA NIÑA COMO HIJA DE LOS CÓNYUGES SOLICITANTES

22:11 20

Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 102Fecha: 18/05/2015Partes: C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad.LA LEY 25/06/2015, 25/06/2015, 5

  Hechos: Una mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una gestación por sustitución aceptando

que un óvulo fecundado con el material genético de un matrimonio de su confianza sea implantado en su cuerpo. Nacida la niña, fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió desde su nacimiento con el matrimonio mencionado. A fin de que se desplace del estado de madre a aquélla y se la emplace a la genética, aquéllos iniciaron acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó a la pretensión y el juez admitió la demanda.

  Sumarios: La acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de una niña contra

la madre gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos sea implantado en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazar del estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la circunstancia de que la niña haya sido deseada por los actores, quienes asumieran y ejercieran la responsabilidad parental desde su nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.

  En una acción de impugnación de maternidad en la que se resolvió desplazar del estado de

madre a la gestante y emplazar a la madre genética en un caso de maternidad subrogada, cabe exhortar a los actores, progenitores biológicos de la niña, que hagan saber a ésta, en cuanto sea oportuno, las circunstancias de su nacimiento.

 

22:11 21

Si bien un sector de la doctrina se muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución -maternidad subrogada- con fundamento en que se trata de un contrato inmoral que supone la explotación y cosificación de la mujer y la manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador, lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos que se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse.

  La teoría de la explotación o cosificación de la mujer

gestante con la que se rechaza la gestación por sustitución -maternidad subrogada- queda desvirtuada cuando se trata de un acuerdo voluntario y libre que, al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral.

  El Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia

prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción y admite, en consecuencia, la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone -arts. 576 y ss.-

 

22:11 22

Derecho a la informaciónrespecto del aporte del material

genético

Secreto ○ abarca el modo de concepción y la identidad

de la persona que permite ser padre. No permite al niño saber sobre sus orígenes

Anónimo ○ hay reserva en cuanto a la identidad del

donante y destinatario del material genético

22:11 23

Derecho a la identidad

Arts. 7, 8 y 9 de la CDN Ley 26.061 Identidad en la faz estática (se

construye con los datos biológicos) y dinámica (es la historia personal o biografía existencial)

22:11 24

Identidad y vínculo filial

Derecho a tener vínculo jurídico

Derecho a conocer los orígenes: derecho a la información

No identificatoriaIdentificatoria

22:11 25

22:11 26

. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

  A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, puede:

IDENTIFICATORIA: revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

NO IDENTIFICATORIA: obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.

Derecho a la información en las TRHA

Acerca del contrato de gestación por sustitución

22:11 27

22:11 28

La procreación asistida

Las fronteras de aquello que puede predecirse ya no existe o se ha

tornado invisible. Asistimos a la inexorable fragmentación

de las certezas que nos permitirán reconocer la identidad de lo humano,

ahora jaqueada en sus orígenes

Eva Giberti

2922:11