UNIVERSIDAD DE CIENCIAS MÉDICASFACULTAD DE MEDICINA

CATEDRA DE ETICA MÉDICA

GESTACIÓN SUBROGADA

SEMINARIO DE ÉTICA MÉDICA

Fiorella CalderónKarensa FranklinLaura Miranda

Gaspar MirandaMarie PlasenciaManuel RondónAndrés SobradoJavier Villalobos

Juan Yglesias

MAYO 2012

IntroducciónEn general muchas personas desean formar una familia, pero

lamentablemente presentan problemas de fertilidad. Uno de esos muchos posibles

problemas es que el útero de la mujer no es apto para una gestación o carece de este

por una histerectomía previa, por lo que ha surgido como una alternativa el llamado

“vientre de alquiler” o gestación subrogada. Esta práctica consiste en que una pareja

que no puede concebir por su cuenta por un problema relacionado al útero contrata a

una mujer conocida o desconocida para que lleve la gestación de su hijo.

Existen dos tipos fundamentales de hacer esto, el primero se conoce como

gestación subrogada tradicional es cuando la mujer que está rentando el útero

también aporta el oocito y el hombre de la pareja solo aporta sus espermatozoides,

haciendo al bebe hijo biológico de esta mujer. El segundo es más reciente porque

con los avances tecnológicos se permite que la pareja done tanto el oocito como el

espermatozoide, permitiéndoles ser los verdaderos padres biológicos del bebe. Sin

embargo, el objetivo de este trabajo no está en el proceso propio por el cual se

concibe el bebe sino, más bien en los aspectos tanto legales como éticos de esta

práctica y sus implicaciones.

Aspectos legalesEn nuestro mundo moderno, el coito no es la forma exclusiva para la repro-

ducción humana. Existen opciones médicas de tecnología reproductiva. El primer

bebe por tubo de ensayo nació en 1978 (Louise Brown) (Arons, 2007). Desde en-

tonces el área de reproducción asistida ha mostrado nuevas formas para la creación

de niños. La relación entre la tecnología y la ley en este contexto es un proceso sim-

biótico. Si pensamos en las nuevas tecnologías como las plantas, que crecen hacia el

cielo y que nos llevan a nuevos reinos médicos, científicos, éticos, entonces el te-

rreno legal es el suelo, que dicta cuales prácticas puedan desarrollarse y prosperar, y

cuales deben extinguirse.

Cada decisión para la regulación o no de la tecnología crea incentivos y de-

sincentivos únicas para la industria de la fertilidad y para aquellos a quienes sirve.

La regulación mundial de este tema es pobre. Sin embargo, cuando la regulación de

estas tecnologías se ha producido, ha tenido consecuencias para miles de personas y

efectos ondulatorias en múltiples áreas de la ley, desde la adopción hasta el aborto,

desde el seguro de salud hasta la herencia.

En los Estados Unidos, ciertos estados han aprobado leyes que indirectamente

afectan las prácticas de las clínicas de fertilidad pero las legislaturas y los tribunales

se han centrado más en las ramificaciones de estos procedimientos (Arons, 2007).

¿Quiénes son los padres legales de un niño que fue creado por los esfuerzos de cinco

personas-dos donantes genéticos, una madre durante la gestación y dos padres "pre-

vistos" que dieron lugar al proceso? En una disputa por la custodia de un embrión

congelado, ¿cuáles principios de la ley deben aplicarse -- la de la propiedad, contra-

tos, familia, constitucional, o alguna combinación?

Tecnologías de reproducción asistida resaltan preguntas importantes sobre

quienes somos como individuos y familias y sobre quienes la sociedad considere que

tenga el derecho de reproducir y de ser padres. Estas preguntas no van a desaparecer

y mientras que algunos les gustaría parar el reloj para que puedan discutir a fondo

las reglas del juego, otros siguen adelante en la reproducción.

En cuanto al análisis en derecho comparado que se realizó, se menciona en el

caso de cada país, lo siguiente (Gamboa, 2010):

PAISES QUE LA PROHIBENAlema-

niaLey de Protección del Embrión, n. 745/90 del 13/12/90

Australia Ley de 1984 sobre la infertilidad y procedimientos médicos, que poste-riormente fue reformada en 1987.

Francia

Se realizó una propuesta de Ley presentada a la Asamblea Nacional Francesa, el día 18 de mayo de 1984, la cual establece la nulidad de pleno derecho, a todo contrato que se realice de maternidad subrogada, que se trate de la concepción de un niño.

HolandaSe considera que el origen del contrato es ilícito, contrario al orden pú-blico y a la moral (ya que por la contraprestación del servicio se recibe cierta cantidad de dinero).

España

Su actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida señala que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero, que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

PAÍSES QUE LA PERMITEN

Brasil:

Resolución CFM n 1.358/92 del Consejo Federal de Medicina, estable-ció en su sección VII Sobre la gestación de sustitución (donación tempo-raria de útero) donde, las clínicas, centros o servicios de reproducción humana podrán crear una situación de gestación de sustitución, cuando exista un problema médico que impida o contraindique la gestación por parte de la dadora genética.

Canadá: Informe Ontario (Ontario Law Reform Comisión) permitió la gestación de sustitución.

Escocia: En 1985 se dictó una Ley (Surrogate Arregements Act), esta Ley no considera ilícitos estos contratos si no se actúa por interés económico o finalidad comercial.

India:Las leyes son flexibles desde 2002. En 2008, la Corte Suprema de la India sentenció que la maternidad comercial estaba permitida.

Rusia:

Código de Familia ruso (artículos 51.4 y 52.3)La Ley Nº. 5487-1 “Sobre la protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia” (artículo 35), La Ley Federal Nº. 143-FZ “Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5). La parte médica del alquiler de vientres viene regulada por la Orden N°. 67 del Ministerio de Salud Pú-blica de la Federación de Rusia.

Suecia:Ley de 1984/1.140, de fecha 20 de diciembre de 1984, que entró en vi-gencia el día 1 de marzo de 1985 (se permite la maternidad subrogada siempre y cuando no exista remuneración económica).

NO EXISTE REGULACIÓN EXPRESA

Argentina:

No se ha legislado sobre las técnicas de inseminación artificial, como consecuencia, tampoco sobre los contratos de maternidad su-brogada. Sin embargo, se tiene un Proyecto de Ley para la regula-ción de la Reproducción Humana Asistida 2010, el cual abre la puerta al debate y posible conducción a la creación de una Ley que incluya a la maternidad subrogada como práctica lícita.

NO EXISTE REGULACIÓN EXPRESA

Colombia:

La regulación legal de las técnicas de reproducción asistida y si bien los efectos civiles de los procesos científicos no tienen regulación en Colombia, estas prácticas son consideradas licitas en la medida en que cuentan con reconocimiento jurídico a nivel constitucional, legal y administrativo.

Costa Rica:

Mediante un Decreto del 3 de Marzo de 1995, de regulación de la reproducción asistida, propone una legislación innovadora, que re-forma algunos preceptos de su Código de Familia de 1972, que ya incluía algunas precisiones sobre la materia.

Estados Uni-dos de Amé-

rica:

En la actualidad no existe legislación particular sobre este tópico en la mayoría de los Estados, sin embargo en varios de éstos se tiene ya contemplados ciertos antecedentes, especialmente dentro del dere-cho consuetudinario.

Inglaterra:

Referente a maternidad subrogada tenemos lo contenido en el infor-me Warnock del mes de junio de 1984. En este informe se alude que existe una laguna legal, y por consecuencia no es perseguida la ma-ternidad subrogada, no obstante debe realizarse una ley y además tendría que considerarse como delito, cuando se haga por dinero.Ley Surrogacy Arrangements Act 1985 expedida el 16 de Julio de 1985 y en la cual se sanciona penalmente la publicidad y la gestión comercial encaminada a fomentar y ayudar a la realización de acuer-dos o contratos de maternidad subrogada.

Leyes de Gestación Subrogada en EE.UU.

En los Estados Unidos, las leyes sobre la gestación subrogada varían por esta-

do. En los cincuenta estados varía la aceptación de la Gestación Subrogada:

Figura 1. Leyes de la Gestación Subrogada por Estado, EE.UU.

Completamente Prohíbido

Arizona

A.R.S. § 25-218 (2007)Arizona prohíbe todos los contratos de alquiler de vientres, ya sea re-munerado o no remunerado, declara la madre sustituta, como la madre legal y con derecho a la custodia, y establece una presunción refutable de que el marido de la madre sustituta, si está casada, es el padre.

Distrito de

Columbia

D.C. Code §§ 16-401 to -402 (2007)D.C. prohíbe todo tipo de contratos de alquiler de vientres, declara ina-plicable, y castiga a los infractores con un máximo de un año a $ 10,000 de multa y / o una en la cárcel.

 

Anulaciones y Penalizaciones

Michi-gan

MCLS prec § § 722.851 a 0.863 (2007)Michigan, declara los contratos de alquiler de vientres es nula e inaplicable por ser contraria al orden público, y castiga las violaciones. Una parte en un contrato de subrogación se hace responsable de un delito menor punible con una multa de hasta $10.000 y / o un año de cárcel. Alguien que induce o arregla un acuerdo es culpable de un delito grave transportar hasta una multa de $ 50.000 y / o 5 años de cárcel. La misma pena se aplica a cual-quier persona involucrada en un acuerdo con una madre sustituta que es un menor no emancipado, enfermos mentales, o sufre de una discapacidad del desarrollo o mentales. Como un motivo más, si surge una disputa por la custodia, la persona que tiene la custodia física (es probable que la madre biológica) puede retenerlo hasta que un tribunal ordene lo contrario.

Nueva York

NY CLS Dom Rel §§ 121 to 124 (2007)Nueva York, los contratos de alquiler de vientres se declara contrario a la orden pública, nula e inaplicable. Las partes en un contrato están sujetas a una multa civil de hasta $500. Las personas que colaboran en la organiza-ción del contrato es responsable de hasta una multa civil de $ 10,000 y la pérdida de la cuota recibida en la negociación del contrato; una segunda violación constituye un delito grave. La participación de una madre bioló-gica en el contrato, sin embargo, no podrá ser considerado en su contra en una disputa por la custodia de los padres genéticos o abuelos.

Anulaciones

Indiana

Burns Ind. Code Ann. §§ 31-9-2-126 to -127 and 31-20-1-1 to -3 (2007)Indiana declara nula los acuerdos sobre la subrogación y en contra de las políticas públicas. Pero si una determinación de la paternidad se debe ha-cer, los tribunales no deben basar su mejor análisis del interés únicamente en el hecho de que una persona entró en un acuerdo de subrogación.

Kentucky KRS § 199.590 (2006)Kentucky, declara nula los acuerdos de subrogación tradicional. También se prohíbe la compensación para facilitar un contrato de subrogación.

LouisianaLa. R.S. 9:2713 (2007)Louisiana declara que los acuerdos tradicionales sobre la subrogación son nulas, inválidas, e inaplicables por ser contrarias al orden público; no se discute la subrogación gestacional.

Nebraska R.R.S. Neb. § 25-21,200 (2007)Nebraska declara nula la subrogación de contratos. La ley asigna los dere-chos y obligaciones con respecto al niño al padre biológico.

Prohíbe Algunos/ Permite a Otros

Dakota del Norte

N.D. Cent. Code §§ 14-18-01 to -08; 14-19-01; 14-20-01 to -66 (2007)Dakota del Norte anula los contratos tradicionales de alquiler de vientres. Si el sustituto está genéticamente relacionado con el niño, entonces ella se declara la madre y su esposo, si está casada, se considera el padre.Sin embargo, Dakota del Norte reconoce acuerdos de subrogación gesta-cional. Los futuros padres son los padres legales de un niño cuando un portador gestacional se implanta con un embrión creado con gametos de ambos de los futuros padres.

Washington Rev. Code Wash. §§ 26.26.011 to .903 (2007)Los contratos de indemnización están prohibidos. Si surge una disputa sobre un niño nacido de una madre sustituta, la entidad que tiene la custo-dia física puede retener la custodia hasta que un tribunal ordene lo contra-rio. Los futuros padres pueden establecer su filiación en virtud de un con-trato de subrogación válida. Si un niño nace con un contrato válido, el pa-rentesco se determinará con arreglo a las otras partes de la Ley de Paterni-dad uniforme de Washington. Por el contrario, los contratos que pagan una indemnización más allá de los gastos razonables y contratos con me-nores de edad no emancipados o las mujeres con una enfermedad mental o

Prohíbe Algunos/ Permite a Otrosdiscapacidad están prohibidos. La violación de estas prohibiciones es un delito menor. Los contratos de compensación también son nulos e inapli-cables por ser contraria al orden público. La compensación se define como cualquier pago más allá de los gastos reales de médicos, otros gastos rela-cionados con el embarazo, y los honorarios legales relacionados con la redacción del contrato.

  

Permiten Pero Con Regulación:

Arkansas

A.C.A. § 9-10-201 to -202 (2007)Arkansas protege a las parejas no casadas y personas solteras, así como las personas casadas que utilizan la inseminación artificial o de madre sustituta. Si una mujer es un sustituto, entonces los padres del niño será de 1) el padre biológico y su esposa, si están casados 2) el padre biológico solo, si es solte-ro, o 3) de la futura madre, si el esperma anónimo era utilizado.

Florida

Fla. Stat. §§ 63.212 to .213, 742.15 to .16 (2007)Florida regula a la subrogación tradicional y subrogación gestacional por separado. Subrogación tradicional se conoce como un "acuerdo de adopción planificada de antemano" con una "madre voluntaria" y requiere la aproba-ción judicial de la adopción. La distinción más importante entre ellos es que en las adopciones planeadas de antemano, la madre biológica tiene 48 horas después del nacimiento del niño a cambiar de opinión, la adopción debe ser aprobada por un tribunal, y los futuros padres no tienen que tener una rela-ción biológica con el niño. Por el contrario, en virtud de un contrato de su-brogación gestacional, el sustituto debe estar de acuerdo a renunciar a sus derechos al niño al nacer. La madre pretende demostrar que ella no puede mantener con seguridad un embarazo o entregar a un niño, y al menos uno de los futuros padres debe ser genéticamente relacionado con el niño. Am-bos conjuntos de leyes requieren que la madre de alquiler se someta a una evaluación médica, requieren que el sustituto tenga por lo menos 18, y exi-gen a los futuros padres que se comprometan a aceptar a cualquier niño re-sultante, con independencia de cualquier deterioro que el niño pueda tener. Tasas de reclutamiento de sustitutos tradicionales están prohibidos.

Permiten Pero Con Regulación:

Illinois

750 ILCS 45/6, 750 ILCS 47/10 to 47/70, & 410 ILCS 535/12 (2007)Illinois protege a las parejas no casadas y personas solteras y parejas casa-das con arreglo a una sustituta gestacional. El sustituto no puede suminis-trar sus propios óvulos y por lo menos uno de los futuros padres debe estar genéticamente relacionado con el niño. En virtud de un acuerdo válido, los futuros padres se convierten en los padres legales inmediatamente después del nacimiento y la relación entre padres e hijos, incluso se puede establecer antes del nacimiento (el único estado que permite esto). Una persona puede traer un desafío para el acuerdo o los derechos cedidos en virtud del mismo dentro de los doce meses posteriores al nacimiento del niño. Los padres sus-titutos que se destina deben someterse a las evaluaciones y de consulta jurí-dica independiente. Si los requisitos legales no se cumplen, el tribunal debe-rá determinar el parentesco basada en la evidencia de la intención.

Nevada

Nev. Rev. Stat. Ann. § 126.045 (2007)Nevada permite a las parejas casadas a entrar en un contrato con un sustituto de la "concepción asistida." En base a la definición de esa frase, la ley se aplica a la subrogación gestacional cuando ambos padres han suministrado los gametos destinados. El pago se limita a los gastos de vida y médicos relacionados con el parto.

New Hampshire

RSA §§ 168-B:1 to -B:32 (2007)New Hampshire tiene un régimen legal muy extenso que regula los acuer-dos de subrogación. Los futuros padres deben estar casados y por lo menos uno de ellos debe proporcionar gametos. El sustituto tiene 72 horas después del nacimiento para decidir si quiere quedarse con el niño. La disposición debe ser judicialmente autorizada previamente, las evaluaciones y el aseso-ramiento de las partes debe llevarse a cabo antes de la impregnación de la madre sustituta, los estudios de origen de todas las partes deben llevarse a cabo, todas las partes deben tener 21 años o más, la madre destinada debe ser físicamente incapaz de tener un niño, los huevos deben provenir de la madre sustituta o de la madre pretende (sin donación de óvulos), el sustituto debe haber tenido al menos una entrega previa, el asesoramiento genético es necesario si el sustituto es de 35 años o más, y no hay un requisito de resi-dencia de 6 meses para la madre gestacional o los futuros padres. Las tarifas se limitan a los gastos médicos, salarios perdidos, seguros, costos legales, y estudios de origen. Las tarifas para la organización de un contrato de subro-

Permiten Pero Con Regulación:gación están prohibidas. También hay disposiciones relativas a lo que suce-de si el contrato se rompe o terminados.

Texas

Tex. Fam. Code §§ 160.751 to .763 (2007)La ley de Texas es el modelo de la Parte 8 de la Ley de Paternidad uniforme de 2002. Un acuerdo de la gestación debe ser validado en los tribunales. La madre de gestación no puede usar sus propios óvulos. Ella debe haber teni-do al menos un embarazo previo. Ella mantiene el control sobre todas las decisiones relacionadas con la salud durante el embarazo. La futura madre debe demostrar que ella es incapaz de llevar adelante un embarazo o parto. Los futuros padres deben estar casados y deben someterse a un estudio del hogar. Hay un requisito de residencia de por lo menos de 90 días, ya sea para la madre gestacional o los futuros padres. Un acuerdo que no ha sido validada no es aplicable, y la paternidad se determinará en las otras partes de la Ley de Paternidad uniforme de Texas.

Utah

Utah Code Ann. §§ 78-45g-801 to -809 (2007)La ley de Utah es el modelo de la Parte 8 de la Ley de Paternidad uniforme de 2002. Un acuerdo de subrogación gestacional debe ser validado en los tribunales. La sustituta gestacional debe haber tenido al menos un embarazo previo a la entrega. Ella mantiene el control sobre todas las decisiones rela-cionadas con la salud durante el embarazo. Ella no puede usar sus propios óvulos. La futura madre debe demostrar que ella es incapaz de llevar adelan-te un embarazo o parto. Por lo menos uno de los padres previsto debe pro-porcionar gametos. Si la madre sustituta gestacional está casada, el esperma de su marido no puede ser utilizado. Los futuros padres deben estar casados y deben someterse a un estudio del hogar. Todas las partes deben tener por lo menos 21 años y deben participar en el asesoramiento. Hay un requisito de residencia de por lo menos 90 días, ya sea para la madre gestacional o los futuros padres. La sustituta gestacional no puede estar recibiendo Medicaid o asistencia de otro estado en el momento en que entra en el acuerdo. El pago a la madre sustituta gestacional está permitido, pero debe ser "razona-ble". Un acuerdo que no ha sido validada no es aplicable, y la paternidad se determinará en las otras partes de la Ley de Paternidad uniforme de Utah.

Virginia Va. Code Ann. §§ 20-156 to -165 (2007); see also Va. Code Ann. §§ 32.1-257, 64.1-5.1, & 64.1-8.1 (2007)Virginia requiere de autorización previa de un contrato de subrogación por

Permiten Pero Con Regulación:un tribunal. Si el contrato es aprobado, entonces los futuros padres serán los padres legales. Si el contrato es anulado, la madre de alquiler y su marido, en este caso, serían los padres legales y los futuros padres sólo podrán ad-quirir los derechos de los padres mediante la adopción. Si el contrato no fue aprobado, a continuación, el sustituto puede presentar un formulario de con-sentimiento renunciando a los derechos del niño. Pero si no lo hace, los de-rechos de los padres pueden variar si alguno de los futuros padres tiene una relación genética con el niño. Dependiendo de las circunstancias, puede ser necesario adoptar con el fin de obtener la patria potestad. No obstante todo lo anterior, si la madre sustituta es la madre genética, se podrá resolver el contrato dentro de los primeros seis meses de embarazo. Los requisitos para la aprobación en la corte incluyen: un estudio del hogar, la conclusión de que todas las partes cumplen con los estándares de aptitud aplicables, el sus-tituto debe estar casado y que ha tenido un hijo nacido vivo antes, las partes deberán haberse sometido a evaluaciones médicas y de consejería, y al me-nos uno de los padres debe ser previsto genéticamente relacionado con el niño. Los futuros padres deben aceptar al niño, independientemente de su salud o su apariencia. El sustituto tiene la responsabilidad exclusiva para el manejo clínico del embarazo. Durante el proceso de aprobación, el tribunal debe nombrar a un abogado de la madre sustituta y un tutor para representar los intereses de los hijos resultantes. Compensación más allá de costos mé-dicos y auxiliares no está permitida. Tasas de reclutamiento son punibles como un delito menos grave y las partes pueden obtener una indemnización. La ley también prevé una asignación de los costos, cuando un contrato se rescinda no validado.

Leyes de Gestación Subrogada en Costa Rica

La fecundación in vitro es un procedimiento que permite la fecundación de un

óvulo fuera del cuerpo de la mujer con su reimplantación en el útero posteriormente.

En Costa Rica las primeras aplicaciones de la fecundación in vitro se realizaron en

1994, con el nacimiento del primer niño probeta costarricense en octubre de 1995.

Desde ese momento 14 otros niños nacieron a merced a esas técnicas de reproduc-

ción. Luego se declaró inconstitucional la aplicación de dichos procedimientos. El

debate gira en torno a si existe o no la vida humana desde el momento de la concep-

ción y si se debe proteger el derecho a la vida de seres humanos aun no visibles e

incapaces de expresarse. Para Hermes Navarro, el autor del libro “El derecho a la

vida y la inconstitucionalidad de la fecundación in-vitro”, las técnica de fecundación

asistida separan la procreación como acto humano y la convierte en un objeto de

experimentación y comercialización con un riesgo adicional y el alto porcentaje de

fallos. Por ejemplo, de cada veinticuatro embriones que se implantan solo se produ-

ce un niño, lo cual significa la muerte de veintitrés humanos. Según datos citados en

el Congreso Mundial sobre fecundación “in-vitro” a pesar del avance de las técnicas,

se estima que la tasa de éxito para la fecundación in-vitro esta entre un 5-10% con

respecto a las tentativas de fecundación. Además, los resultados muestran que dicha

técnica tiene poca certeza para asegurar un embarazo.

En Costa Rica se consideró que la fecundación “in-vitro” en centros médicos

del Estado “infringe derechos, lesiona el interés público y el espíritu de la normas en

materia de respeto a la vida ya la seguridad social” (Resolución N° 2000-002306).

Considera que el respeto a la vida humana excluye el uso de técnicas de fecundación

asistida porque estas no garantizan el respeto a la dignidad de los seres humanos, por

la elevada perdida de embriones necesarios para lograr el nacimiento de un niño (a).

La vida humana debe protegerse desde la concepción lo cual impone la obligación

de proteger al embrión humano contra todo tipo de abusos a que pueda ser sometido

dentro del laboratorio o instituto encargado de la fecundación. El embrión es un su-

jeto de derechos. No puede ser instrumentalizado para ningún fin ni siquiera en uno

tan loable como la generación de descendencia a una pareja con problemas de esteri-

lidad comprobada.

La técnica de fertilización viola el derecho a la vida por lo que es inconstitu-

cional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos.

Aspectos éticos

Aspectos a Favor: La   maternidad   sustituta   es   una   práctica   basada en la decisión libre de

adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni

perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las

personas  que  la  ejercen  ni  a  la  práctica  en   sí misma. (Golombok ,2008)

Todos los participantes involucrados se suelen beneficiar:

a) El niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no

se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho

amor y que lo deseó profundamente.

b) Los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar

amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo.

c) La mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras

personas y obtener un beneficio en general económico a cambio de esa

ayuda (Golombok ,2008).

Defensores de esta política piensan que la gestación subrogada es una

modalidad más para ejercer la paternidad y que se equipara a las otras formas

de acceder a la misma sin la transmisión de linaje genético, llámeme

fertilización in vitro, adopción entre otros (Golombok ,2008).

La mujer que “alquila” su útero tiene como objetivo gestar y dar protección a

un feto; hecho que no se ve como objeción moral dado que no parecería ser

distinto a la de las madres sustitutas o a una simple mujer que cuida al niño

de otra (Pesce, 2010).

Segundo aspecto que cumple esta mujer es la de aceptar que en el futuro no

tendrá responsabilidad alguna sobre este niño luego del nacimiento. En el

cual tampoco se encuentra objeciones morales distintas a las mujeres que dan

en adopción a sus hijos (Pesce, 2010).

Hay quienes en su forma de pensar consideran que ser madre significa mucho

más que matriz y que parto. El estado de madre es un proceso que se inicia

desde antes de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (etapa de

querer ser madre) y se prolonga por mucho tiempo después del nacimiento

del hijo (etapa de tener que ser madre).

Esta práctica debe tener una razón que la justifique, es aceptable cuando es

por trastornos patológicos de la mujer pero no cuando es por razones sociales,

como incompatibilidad con el trabajo, miedo a perder la figura etc. (Vélez,

2003).

El dinero que se le da a la madre no es un pago por la gestación, si no para

compensar los gastos y problemas que ésta le ocasione (Vélez, 2003).

Los conceptos de paternidad y maternidad deben basarse en valores humanos

y no ligarlos solamente a una acción física (Vélez, 2003).

Cuando se discute sobre los aspectos a favor de esta práctica tan

controvertida, nos damos cuenta que no todos los pensamientos son en contra y que

en realidad se considera que la gestación subrogada debe ser llevada a cabo siempre

y cuando sea en término altruista, es decir, donde la madre gestante acepta

libremente a ayudar a una pareja sin atentar contra su integridad física ni moral. Si

es un acto libre, que no viola la autonomía y es hecho por un acto de solidaridad

humana, se dice que puede ser aceptada moralmente (Vélez, 2003). Realidad que es

muy diferente a la que se vive lamentablemente.

Aspectos en Contra: No todos los participantes se ven beneficiados:

Puede alterar la relación entre padres e hijos, esto se da por la falta de

conexión entre la madre y su hijo, ya que su madre no va ser quien lo lleve

nueve meses. No va haber contacto durante la gestación, y esto es clave en el

desarrollo del ser humano. Se ve esto como una participación de cinco padres,

el que aporta el semen, la que aporta el óvulo, la que ofrece el útero, y los dos

padres que lo van a criar. Se pueden dar casos donde la mujer que le dio a luz

crea un vínculo con el bebé y no lo quiera dar, o que en otros casos los padres

ya no lo quieran ni la portadora lo quiera y el bebé quede huérfano. En fin

alguien en estos extremos puede quedar fuera de la ecuación sin beneficios.

(Vélez, 2003).

Para que lidiar con tanto si es más fácil adoptar, el mundo está sobrepoblado

de huérfanos en busca de padres adoptivos. La guerra, las enfermedades, los

bajos estatus económicos han dejado a millones de niños huérfanos, niños

que pueden pasar años en orfanatorios, niños que podrían ser felices siendo

adoptados. Mejor ayudar y cuidar de los niños que ya hay en el mundo, que

experimentar y tratar de traer más al mundo. (4 Parenting Ally)

La gestación subrogada no se debería ver como un ¨alquiler¨, es inmoral y es

más una prostitución de la mujer por aceptar dinero para algo tan íntimo. El

niño se vuelve una mercancía y se crea un mercado de mujeres voluntarias

listas para donar tiempo de su útero. Los que están en contra justifican esto

diciendo que en la vida el bebé es el producto final de algo como el

embarazo, mientras que en la gestación subrogada es más un medio hacia un

beneficio, en este caso, dinero. El bebé se vuelve nada más y nada menos que

mercancía. (4 Parenting Ally)

Se reconoce que el proceso de la gestación subrogada es uno de alto costo,

por lo cual es justo decir que el proceso es más para los adinerados. La

mayoría de las veces las madres que prestan sus úteros son de bajos estatus

económicos, por ende en cierto sentido son explotadas por esta razón, y es un

abuso de estas mujeres usarlas por su estado económico. La mayoría está

dispuesta a dar los nueve meses por un cheque que les brinde estabilidad

económica. No solo es un abuso del estado de una mujer sino que se vuelve

una situación legal, en cuanto a la gente que busca países pro gestación

subrogada para ignorar las leyes de su país actual. (4 Parenting Ally)

Después del análisis ético médico sobre los aspectos a favor y en contra de

esta práctica, se llega a la conclusión de que se trata de un acto sumamente

controversial, el cual se podría decir que es moralmente aceptable, siempre y cuando

se haga para ayudar a otro ser humano a realizar un sueño que se le ha dificultado y

no se viole la autonomía de terceros. Lamentablemente el fin noble del mismo se

pierde en una sociedad en la que el sentido monetario tiene mayor peso que el

sentido humano, y es aquí precisamente donde vienen los problemas éticos , cuando

se convierte en un negocio. Lo que lleva a la necesidad de que el Estado legisle y

controle la Gestación Subrogada, para evitar que se convierta en un negocio

lucrativo y los abusos. “Porque  ante  los  avances  científicos,   deben actuar los

valores y principios éticos, bioéticos  y  morales  que  defiendan  ante  todo   la

dignidad y el respeto por el ser humano”(Acosta, 2011).

Casos clínicos

Primer Caso

La concepción de Melissa Stern, se llevó a cabo en virtud de un acuerdo

firmado en el Centro de Infertilidad Noel Keane de Nueva York el 5 de febrero de

1985. Existen tres personas en el acuerdo: Richard Whitehead dio su consentimiento

para "los propósitos, intenciones, y las disposiciones" del contrato y para la

inseminación de Mary Beth Whitehead, su esposa, con el esperma de William Stern.

Además, tenía que firmar que estaba de acuerdo con que iban a entregar la custodia

inmediata del niño a William Stern y que terminarían sus derechos paternales, ya

que cualquier niño nacido de Mary Beth Whitehead jurídicamente sería el hijo de él

también.

Mary Beth Whitehead aceptó ser inseminada artificialmente y aceptó no

formar una relación padre-hijo con el bebé. Estuvo de acuerdo en que ella, a la

entrega del niño, le entregaba también derechos parentales a William Stern, y

reconoció que lo haría, durante el término del embarazo. Además, renunció a su

derecho a tomar una decisión sobre un aborto. Se le permitió realizar un aborto sólo

si el feto fuera fisiológicamente anormal o si el médico quien la inseminó decidiera

que un aborto era necesario para asegurar su salud física. Whitehead acordó a una

pruebas de amniocentesis y que ella abortaría el feto, a petición de William Stern si

hubiese alguna patología congénita o una anomalía genética. A pesar de la

limitación del derecho de Whitehead para realizarse un aborto, el contrato asignó la

responsabilidad del niño de Stern a Whitehead si Whitehead se hubiese negado a

cumplir con esta parte de su acuerdo: “Si Mary Beth Whitehead se niega a abortar el

feto, a requerimiento de William Stern, sus obligaciones mencionadas en el presente

acuerdo cesarán de inmediato, a excepción de las obligaciones de la paternidad

impuesta por la ley.” Por último, los puntos blancos “están de acuerdo en asumir

todos los riesgos, incluyendo el riesgo de muerte, que son incidentales a la

concepción, el embarazo, y el parto.”

Stern, acordó a pagarle $10.000 a Whitehead. A pesar de que los $10.000 que

se describieron como “compensación por servicios y gastos” y el contrato establece

específicamente que la tasa debe “de ninguna manera debe interpretarse como una

cuota para la terminación de la patria potestad o de un pago a cambio de un

consentimiento a la entrega al niño en adopción,” y que iba a ser abonada a la

entrega de un bebé vivo. Si Whitehead tuviese un aborto involuntario antes del

quinto mes de embarazo, no recibiría compensación alguna y si el “niño abortado,

muere o nace muerto con posterioridad a la del cuarto mes de embarazo y dicho niño

no sobrevive,” Stern le pagaría $1.000 a Whitehead. Stern también le pagó $10.000

a Noel Keane, por sus servicios en la organización el acuerdo de subrogación.

La esposa de Stern, Elizabeth, no era parte del acuerdo, ni se le menciona por

su nombre. El contrato se refería a ella sólo como la esposa de Stern. La primera vez

que se refieren a ella en el contrato es: “el único propósito es permitir a los William

Stern y su esposa infértil tener un hijo que está biológicamente relacionado con

William Stern.” Los estados hacen referencia a otros, en el caso de la muerte de

William Stern, anterior o posterior al nacimiento de dicho niño, que queda entendido

y acordado por Mary Beth Whitehead, y Richard Whitehead, su esposo, que el niño

será puesto bajo la custodia de la esposa de William Stern.

Los eventos no sucedieron como fueron estipulados en el contrato. El 27 de

marzo de 1986, Whitehead dio a luz a una hija y le puso “Sara Elizabeth

Whitehead,” la llevó a su casa, y rechazó los $10.000. El domingo de Pascua, 30 de

marzo, los Stern llevaron a la bebé a su casa. La bebé estaba de vuelta en la casa de

Whitehead el 31 de marzo y en la segunda semana de abril, Whitehead le dijo a los

Stern que nunca sería capaz de renunciar a su hija. Los Stern respondieron mediante

la contratación de un abogado, Gary Skoloff, para luchar por la ejecución del

contrato. La policía fue a recoger a “Melissa Elizabeth Stern” de la custodia de

Whitehead, la cual mostró el certificado de nacimiento de su hija “Sara Elizabeth

Whitehead,” y como los nombres no concordaban, la policía se fue. Cuando el

policía regresó, Whitehead pasó a su hija a través de una ventana abierta a su marido

y le rogó que se la llevara.

Mary Beth se negó totalmente a devolverles la bebé a los Stern y se fue de

Nueva Jersey a la Florida, llevándose a la niña con ella. Por medio de la corte, los

Stern congelaron las cuentas bancarias de la familia Whitehead y le pusieron una

orden de captura a Mary Beth.

El caso sobre la subrogación de la llamada “Bebé M” se abrió en la Corte

Superior de Hackensack Nueva Jersey el 5 de enero de 1987. El juez Harvey

Sorkow, quien le dio el sobrenombre de Bebé M (M de Melissa), se le pidió que

decidiera sobre la legalidad del acuerdo de subrogación y que concediera decidiera

sobre la custodia de la niña. El juicio fue el primero en examinar las cuestiones

jurídicas y éticas planteadas por la tecnología reproductiva. Después de un juicio de

más de tres meses, Sorkow determinó quitarle la patria potestad a Whitehead y

permitió que Elizabeth Stern adoptara a la hija biológica de William Stern, su

esposo.

El 2 de febrero del 1988, la Corte Suprema de Nueva Jersey anuló una parte

de la sentencia; que una madre cumplidora no puede ser forzada a renunciar a su

hijo, aún con un contrato firmado. A William Stern se le concedió la custodia, pero

la adopción de su esposa de la Bebé M fue invalidada y Whitehead ganó la patria

potestad de nuevo.

Otra cuestión planteada en el caso fue la cantidad de dinero que se permite

que reciba una persona por hacer este tipo de negocios. Whitehead, había desertado

la escuela secundaria y su esposo era un trabajador de saneamiento. Ella le dio a luz

a la niña de los Stern, él es bioquímico y ella es pediatra. La ley en Nueva Jersey ha

cambiado para que los sustitutos que ahora, más comúnmente, son casos de

gestación subrogada no de subrogación tradicional como en este caso; no se les

puede pagar.

Después de alcanzar la mayoría de edad en marzo del 2004, la hija conocida

como Melissa Stern le quitó, legalmente, los derechos maternales a Mary Beth y se

los dio a Betsy, a través de trámites de adopción.

Más tarde en si vida, Melissa asistió a Dwight-Englewood School y más tarde

la Universidad de George Washington y se especializó en estudios religiosos. Ella

comentó que fue extraño para ella estudiar el caso del bebé en una clase de bioética

en la universidad.

"Me gusta mucho mi familia y estoy muy feliz de estar con ellos", dijo

Melissa a un reportero para el New Jersey mensual, en referencia a los Stern. "Estoy

muy feliz de haberme quedado con ellos. Los amo, son mis mejores amigos en todo

el mundo, y eso es todo lo que tengo que decir al respecto".

Melissa completó una disertación en el Kings College de Londres, titulada:

"Reviviendo Salomón: Preguntas modernas con respecto a las implicaciones a largo

plazo para los niños de los acuerdos de subrogación". La Sra. Whitehead también

escribió un libro sobre su experiencia en 1989.

En octubre de 2011, el juez Sorkow, quien fue el juez original en el caso del

bebé M, presidió la boda de Melissa y su marido, un neurólogo de Nueva Jersey. La

pareja vive actualmente en Londres.

Segundo Caso

El siguiente caso se desarrolla en la India y por lo tanto, como introducción

les vamos a dar generalidades del negocio de vientre de alquiler en ese país. En la

India la subrogación inicio en el año 2002, cuando la Corte Suprema, la más alta

instancia judicial del país, reconoció como legal el alquiler de vientres, pero cabe

recalcar que existe evidencia de un caso en el cual una niña fue entregada el 23 de

junio de 1994.

Las estadísticas indican que las clínicas de maternidad subrogada de la India

manejaron alrededor de 1.500 nacimientos de alquiler de vientres para parejas nacio-

nales y extranjeros en el año 2010. Esto indica un aumento de 50 por ciento en com-

paración con el 2008. La razón más importante para que la India haya surgido como

una opción popular para este tipo de procedimientos, es el costo muy bajo de dicho

procedimiento. En la India las clínicas de maternidad subrogada cobran aproximada-

mente un tercio del precio en comparación con un procedimiento de subrogación en

un país occidental.

Shahida es una mujer de 30 años con un muy bajo nivel socioeconómico,

madre de tres hijos, que aceptó convertirse en madre de alquiler después de conocer

a una agente (Shakira) en una actividad de su comunidad.

Shahida fue llevada a un centro médico y se le dijo que ella estaba haciendo

un trabajo noble con el cual iba a ayudar a una pareja con sede en Noruega.

"El agente y el Dr. Soumya Ramesh me dijeron que me pagarían 225000 ru-

pias ($4500) por hacer un trabajo sagrado, la entrega de un bebé a una pareja sin

hijos. Estuve de acuerdo ya que este dinero podría sacarnos de deudas" dijo Shahida.

"Después de un procedimiento doloroso para la transferencia de embriones,

se me inyectó (progesterona) diariamente. Pero por desgracia, mi primer intento de

subrogación fallo en 45 días y me pagaron sólo 10000 rupias ($187). El agente tomó

2,000 rupias ($37)”, dijo Shahida. “Se me pidió que lo volviera a ser. Esta vez, el

embarazo fallo en sólo 50 días".

Después de dos malas experiencias, Shahida decidió no poner en peligro su

salud otra vez y negó una "oferta" para convertirse en una madre de alquiler por

tercera vez. "Sin embargo, el agente me dijo que tendrá que pagar 25,000 rupias

($470) al médico para decir que no. Al decirme eso sentí que no tenía opción, y

acepte una vez más. Los médicos me hicieron firmar unos papeles en Inglés, pero no

me dijeron que estaba jugando con mi vida", dijo Shahida.

El tercer embarazo fue insoportable desde el primer día según Shahida.

"Yo no era capaz de respirar. Ni siquiera podía realizar mis tareas del hogar.

Después empecé a sangrar en el tercer mes y poco después me trasladaron al hospi-

tal donde permanecí por casi cinco meses”.

En el informe médico a Shahida se le diagnostico placenta previa y placenta

accreta durante el embarazo. Además, Shahida también fue diagnosticada con diabe-

tes gestacional.

Su condición empeoró en el séptimo mes. "La Dra. Anita Soni, ginecóloga

del hospital, dijo que tendría que someterme a una cirugía mayor para salvar al be-

bé. Ella me dijo que mi útero también tendría que ser eliminado para salvar mi vida.

Estuve de acuerdo", dijo Shahida.

Una niña nació en febrero del 2011, pero a Shahida no se le permitió verla. El

hospital también mencionó sólo cuatro gestas en lugar de seis en sus registros prena-

tales. El parto dio lugar a otras complicaciones. Shahida tuvo una infección en la

columna. Fue dada de alta en marzo sin el bebé, sin el útero y sin el dinero prometi-

do. "El dinero me lo han dado en plazos después de que el bebé fue enviado a No-

ruega", dijo Shahida.

Lo más triste es que sus problemas no han terminado. Su espalda se inflama

frecuentemente y ella se ha vuelto muy débil. "Me uní a una empresa de catering,

pero perdí mi trabajo debido a las frecuentes visitas al hospital. Mi hija mayor de 13

años dejó la escuela para hacer el trabajo del hogar. Mi marido también se divorció

de mí, por todo lo sucedido", dijo Shahida en llanto.

Se les han preguntado a otros ginecólogos sobre el caso de Shahida y ellos

dicen que ella ya tenía tres bebés y que tuvo dos intentos fallidos de alquiler de vien-

tres. Todos los médicos saben que es peligroso. Los médicos deberían haber aborta-

do el tercero intento a la primera señal de sangrado, pero no lo hicieron de todas ma-

neras por intereses económicos.

ConclusiónDesde el punto de vista legal se puede ver que en Costa Rica no existe una

legislación propiamente dicha, pero que ha habido precedentes como el de 1995 y

1972 para regular la gestación subrogada como parte de la reproducción asistida.

Existen opiniones encontradas de los varios países, habiendo unos que la apoyan,

otros que la regulan y otros que la sancionan. Desde el punto de vista ético, el

proceso tiene puntos a favor como puntos en contra, ambos válidos pero que

mantienen la controversialidad del proceso. Por lo tanto, decidir si es legal y ético o

no un contrato de gestación subrogada depende de cada situación específica y su

contexto. La falta de consenso tanto a nivel legal como ético entre médicos,

abogados y la sociedad es lo que permite que se den una variedad de situaciones que

no son ni legales ni éticas porque hay aprovechamiento de una de las partes.

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