Maternidad Subrogada Aspectos Generales Su Regulación en Venezuela (2013)

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1 MATERNIDAD SUBROGADA. ASPECTOS GENERALES. SU REGULACIÓN EN VENEZUELA Octavio Sisco Ricciardi* Introducción En lo hondo de sí, todo ser humano tiene un fuerte deseo de trascender. Queremos dejar nuestra huella en el mundo, sentir que legamos algo tras nuestro paso por él. Hemos encontrado que a través de la descendencia burlamos la muerte de alguna manera. Los hijos se convierten para los seres humanos, en razón de lucha y de esperanza. 1 Teniendo entonces a la capacidad de reproducirse como un aspecto fundamental en la salud psicosocial de una persona, la esterilidad se erige como un estigma poderoso, capaz de producir, en quien la padece, ansiedad, depresión, bloqueo afectivo y, en cierto modo también, la sensación de fracaso existencial. Al vincular la descendencia con la realización personal de los sujetos humanos, su privación es vista como una circunstancia adversa y desgraciada a la que hay que poner remedio. En la batalla, los seres humanos han ideado toda suerte artilugios para eludirla, o al menos atemperarla, que van desde la adopción hasta las modernas técnicas de procreación asistida. Del universo de fenómenos comprendidos en el concepto procreación asistida o artificial, adelantados por la ciencia de nuestros tiempos 2 , hemos elegido para ser el tema central de este trabajo la maternidad subrogada o, más conocida en el argot 1 Silvana María Chiapero, Maternidad subrogada , p. 41. 2 Para un esquema general de las últimas técnicas de procreación asistida, véase Antonio R. Martínez, La infertilidad y sus tratamientos, en la obra conjunta El derecho frente a la procreación artificial , p.26 y ss. *Ponencia con el tema “Maternidad Subrogada” en el X Foro de derecho de la Infancia y de la Adolescencia, 21 y 22 de noviembre de 2013, organizado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y el Fondo para la Infancia de las Naciones Unidas UNICEF, en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas.

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Aspectos generales de la maternidad subrogada o denominados igualmente "vientres en alquiler". Precisiones terminológicas. Su regulación en el derecho comparado y la ausencia de regulación específica en Venezuela. La aplicación de normas generales. La jurisprudencia al respecto.

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Maternidad Subrogada. Aspectos generales. Su regulacin en VenezuelaOctavio Sisco Ricciardi*IntroduccinEn lo hondo de s, todo ser humano tiene un fuerte deseo de trascender. Queremos dejar nuestra huella en el mundo, sentir que legamos algo tras nuestro paso por l. Hemos encontrado que a travs de la descendencia burlamos la muerte de alguna manera. Los hijos se convierten para los seres humanos, en razn de lucha y de esperanza.[footnoteRef:1] [1: Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada , p. 41.]

Teniendo entonces a la capacidad de reproducirse como un aspecto fundamental en la salud psicosocial de una persona, la esterilidad se erige como un estigma poderoso, capaz de producir, en quien la padece, ansiedad, depresin, bloqueo afectivo y, en cierto modo tambin, la sensacin de fracaso existencial.Al vincular la descendencia con la realizacin personal de los sujetos humanos, su privacin es vista como una circunstancia adversa y desgraciada a la que hay que poner remedio. En la batalla, los seres humanos han ideado toda suerte artilugios para eludirla, o al menos atemperarla, que van desde la adopcin hasta las modernas tcnicas de procreacin asistida. Del universo de fenmenos comprendidos en el concepto procreacin asistida o artificial, adelantados por la ciencia de nuestros tiempos[footnoteRef:2], hemos elegido para ser el tema central de este trabajo la maternidad subrogada o, ms conocida en el argot popular, como vientres en alquiler. Nuestra pretensin es analizar brevemente su extensin conceptual y realizar algunas consideraciones en torno a sus implicaciones ticas y jurdicas, en especial su incidencia en nuestro sistema de Derecho de Familia y de la Persona. [2: Para un esquema general de las ltimas tcnicas de procreacin asistida, vase Antonio R. Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, en la obra conjunta El derecho frente a la procreacin artificial, p.26 y ss.]

Precisiones conceptuales y terminolgicasLa causa principal de la maternidad subrogada es la imposibilidad de una mujer de gestar, ms especficamente, la incapacidad de lograr la viabilidad fetal[footnoteRef:3]. Sin embargo, en otras situaciones, su ocurrencia depende simplemente del deseo de una persona de gestar a travs de otra (Ejemplo de esto en el caso de hombres solteros que quieren hijos o de parejas en las que la mujer, por distintas razones, decide no gestar. [3: Silvana Mara Chapero. Maternidad subrogada, p. 87-88.]

Otra consideracin debe hacerse en el caso de las parejas homosexuales masculinas, que por evidentes razones no pueden concebir.Los avances tcnicos de la procreacin asistida en general representan, como hemos dicho, condicin de posibilidad de la maternidad subrogada.

En este sentido, cabe hacer un esquema general de las formas de fertilizacin desde el punto de vista mdico. Existen dos grandes bloques:Fertilizacin normal Consiste en el encuentro entre un espermatozoide y un vulo en el interior de las trompas de Falopio, en sus extremos, prximos al ovario, una vez que el hombre los ha depositado en el fondo de la vagina a travs de la relacin sexual. Para que la concepcin sea posible, el semen debe tener la cantidad y calidad adecuada de espermatozoides y la mujer debe producir vulos de calidad, correctamente situados, as como un ambiente uterino adecuado[footnoteRef:4]. [4: Antonio Martnez. La infertilidad y sus tratamientos, pg. 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

Fertilizacin asistidaLa fecundacin asistida puede tomar tres formas principalmente dependiendo del problema: la estimulacin ovrica, la fecundacin in vivo o intracorprea y la fecundacin in vitro o extracorprea. Ampliemos en qu consiste cada una:1) Estimulacin ovrica: Es una tcnica relativamente simple que comporta la estimulacin hormonal de los ovarios para provocar que el cuerpo femenino produzca mayor cantidad de vulos maduros, en un fenmeno conocido como poliovulacin. Esta tcnica aumenta las posibilidades de lograr la gravidez, sea por fecundacin natural o asociada a otras formas de procreacin asistida. [footnoteRef:5] [5: Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, pg. 88.]

2) Fertilizacin in vivo o intracorprea: Supone la introduccin de espermatozoides en el tero o en la vagina de la mujer por medios distintos a la relacin sexual. Sin embargo, la fecundacin sigue teniendo lugar en el interior del cuerpo femenino. Se realiza a travs de alguno de los siguientes mtodos:

a) Inseminacin intravaginal: La muestra de semen se deposita en la parte superior de la vagina, utilizando al efecto una jeringuilla.[footnoteRef:6] [6: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

b) Inseminacin intracervical: A travs de un delgado catter, se deposita una muestra de semen en el cuello uterino.c) Inseminacin intrauterina: el semen se coloca dentro de la cavidad del tero con un delgado catter a travs del canal cervical. Es particularmente favorable en caso de hostilidad del factor cervical o en caso de baja movilidad de los espermatozoides. Los porcentajes de fecundidad por ciclo varan del 10 al 15 %. [footnoteRef:7] [7: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

d) Inseminacin intraperitoneal directa: La muestra de espermatozoides adecuadamente preparada, es inyectada directamente en el abdomen, prximo a los ovarios, atravesando el fondo de la vagina con una aguja.e) Inseminacin intrafolicular directa: En esta tcnica se inyecta, con auxilio de un ecosonograma, el semen dentro del propio cuerpo del ovario antes de la ovulacin, atravesando el fondo de la vagina con una aguja.f) Transferencia de gametos: En esta tcnica, los vulos son retirados de los ovarios a travs de un proceso de aspirado, pocas horas antes de su ovulacin, para fecundarlos y reintroducirlos en el aparto reproductor femenino. Las tcnicas principales son las siguientes.f.1) Transferencia de gametos en las trompas de Falopio. En esta tcnica, se aspira el vulo y se deposita junto con los espermatozoides en las trompas de Falopio, sin que haya fertilizacin previa.[footnoteRef:8] [8: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

f.2) Transferencia intraabdominal de gametos. Aqu los vulos se aspiran a travs de la vagina y son redepositados intraabdominalmente junto con los espermatozoides. Esto se hace a travs de una aguja al extremo interno de la vagina.[footnoteRef:9] [9: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

g) Transferencia intrauterina de vulos y espermatozoides por va transcervical: Los vulos aspirados por la va vaginal son depositados en el cuello cervical junto con los espermatozoides, en orden a obtener el cigoto.[footnoteRef:10] [10: Silvana Mara Chapero. Maternidad Subrogada, p 88.]

3) Fertilizacin in vitro o extracorprea: En este conjunto de tcnicas, vulos y espermatozoides son fertilizados fuera del cuerpo femenino, para luego ser introducidos en distintas reas del aparato reproductor.

a) Fecundacin in vitro y transferencia de embriones: vulos maduros extrados de los ovarios son puestos a interactuar con espermatozoides en condiciones ambientales adecuadas para inducir la concepcin, con la intencin de colocarlos luego, en las trompas de Falopio. b) Fecundacin activa o micromanipulacin: comportan la inyeccin, a travs de micro instrumentos, de uno o pocos espermatozoides en la estructura interna del vulo. Puede consistir en dos especies a su vez: b.1) inseminacin sub zona, que consiste en introducir a travs de una micropipeta algunos espermatozoides en el espacio existente entre la zona peldica y la membrana plasmtica del vulo teniendo el espermatozoide que penetrar la ltima capa del vulo para generar la fusin de los ncleos-; y b.2) inseminacin intra-citoplasmtica del espermatozoide. Por medio de esta tcnica, un solo espermatozoide es inyectado dentro de la membrana plasmtica. Ambos procedimientos tienen en comn menguar el efecto de la seleccin natural de los espermatozoides en su paso al vulo. La seleccin depender del agente que gue el procedimiento y no en el desempeo de las clulas sexuales en su carrera para conseguir la fecundacin.[footnoteRef:11] [11: Antonio Martnez, La infertilidad y sus tratamientos, p 23. En la obra El derecho frente a la procreacin asistida.]

En todos estos procedimientos cientficos, por lo general, debido a su costo, a su invasividad sobre el cuerpo, a la aleatoriedad de los resultados en la fecundacin y a lo difcil que resulta el proceso de anidacin, se fertiliza e implanta ms de un vulo. Hecho que deviene en un punto lgido de la discusin tica, debido a que muchas veces, se desechan embriones fecundados, o previendo alguna incapacidad futura (como el caso de que la madre sea sometida a un tratamiento como la quimioterapia, que genere su infertilidad), stos son congelados o crio preservados.[footnoteRef:12] Es tambin comn la transferencia de varios embriones al vientre materno (regularmente es difcil que aniden, por ello se introduce ms de uno) pero, en caso de que todos ellos prosperen, por el peligro que representan para la vida de la madre o para la de los mismos fetos, se recurre a un proceso de reduccin embrionaria, que consiste en pinchar el saco gestasional de alguno de los embriones, con el objeto de eliminar la abundancia de stos dentro del tero materno. Los puntos mencionados son especialmente conflictivos al momento de realizar las consideraciones ticas, al resultar evidente para muchos que el momento de inicio de una vida humana es la concepcin. [12: Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral . sobre la procreacin humana y las denominadas tcnicas de reproduccin artificial., en la obra el derecho frente a la procreacin artificial. P 43]

Concepto de maternidad subrogada. EvolucinEvolucinResulta til antes de arrojar un primer esbozo de lo que entendemos por maternidad subrogada, rastrear la gnesis y uso del concepto mismo. En un principio, cuando no era posible an la fecundacin in vitro (caso del primer antecedente de 1975 en California, Estados Unidos), la madre sustituta o subrogada era aquella que aceptaba ser inseminada con el semen de algn hombre y que gestaba el embrin hasta su nacimiento, momento en el cual ceda a su padre biolgico los derechos de custodia y renunciaba a los vnculos de filiacin con l, para que la esposa del padre pudiese adoptarlo [footnoteRef:13], lo que produce que el beb solo tenga un nexo biolgico unilateral con la pareja. [13: Mara S. Chiapero, Maternidad Subrogada, p.94.]

Sin embargo, se ha considerado que en un caso como ese, estaramos en presencia no de una madre subrogada, sino de una verdadera madre, que cede sus derechos. En estricta puridad, slo ser madre subrogada, aquella que solamente gesta al nio pero que no aporta vulos y que, en consecuencia, no posee vnculo gentico de ascendiente directo con el nio. Claro que esta consideracin depender de a que elemento se conceda ms peso en la construccin de la definicin. Si se considera que lo ms importante es el convenio o acuerdo inicial de entregar al nio a la pareja o a la persona comitente, consecuentemente se relativiza el hecho de que la madre gentica y obsttrica coinciden y tal supuesto entrar en la connotacin de la expresin madre subrogada. Si se considera que lo absoluto es la relacin fctica entre la criatura y la madre que lo gesta, claro que en este caso tendremos que decir que, relativizando el acuerdo, sta es la madre del nio, aunque renuncie a sus derechos y deberes legales, pero al fin y al cabo es la madre, sin calificativos. No podramos hablar entonces de un caso de una maternidad subrogada, sino de una verdadera maternidad renunciante.Esta discusin en torno a la definicin tambin ha sido recogida por la doctrina jurdica. Algunos autores consideran que maternidad subrogada contendra slo los supuestos de madre portadora, es decir, aquella que no aporta vulos, quedando excluida la gestante que s aporta oocitos. Otros autores incluyen en la expresin madre subrogada ambos elementos.DefinicinAqu, resulta conveniente un primer esbozo conceptual del asunto. La maternidad subrogada presupone que una pareja o una persona, ante la imposibilidad de gestar o por no querer hacerlo simplemente, conviene con una tercera persona (llamada portadora), para que esta ltima consienta la implantacin de embriones en su tero, y permita que ocurra la gestacin hasta su trmino, de modo que, una vez producido el nacimiento, entregue el nio a la pareja o persona comitente y renuncie a todo posible vnculo jurdico o legal sobre el nio.Este primer esbozo, resulta incompleto desde el punto de vista jurdico por la imposibilidad de precisar todas las posibles determinaciones presentes en los distintos ordenamientos nacionales, por lo que en este estadio, slo podemos elaborar una definicin que d cuenta de las relaciones humanas fcticas bsicas que estn implicadas este fenmeno.Combinaciones posiblesEn el decurso de una fecundacin asistida, las combinaciones posibles entre los que aportan las clulas sexuales y el vientre subrogado son numerosas. Cada una merece una consideracin distinta por su repercusin en el mbito legal. Algunas combinaciones son las siguientes:1) La fecundacin se realiza con espermatozoide del marido y vulo de la esposa, en uso de vientre sustituto.2) La fecundacin se realiza con semen del marido y con vulo de una donante externa a la pareja, en uso de vientre sustituto.3) La fecundacin se realiza con semen del marido y la madre sustituta aporta vientre y sus propios vulos.4) La fecundacin se da con semen proveniente de donante y con vulo de la esposa, en uso de vientre sustituto.5) La fecundacin se da con esperma de donante y con vulo de donante, en uso de vientre sustituto.6) La fecundacin se realiza con esperma de donante y la misma mujer aporta vulos y vientre.Las combinaciones sern ms numerosas si tomamos en cuenta que los comitentes no tienen porqu ser pareja heterosexual o una pareja incluso.

Fundamentacin de la procreacin asistida y problemas ticos derivados.Como se dijo antes, es una constante histrica, la asociacin que la humanidad ha hecho entre la idea de descendencia y la realizacin personal, la trascendencia y, en ltimo trmino, con la felicidad. La descendencia ha desempeado un papel relevante en rdenes sociales y polticos pasados y actuales por ejemplo la sucesin en el poder en regmenes monrquicos est regularmente asociado al tema de la descendencia-. Procrear y criar es visto por muchos como la actividad ms importante que una persona puede realizar en la vida.Se abunda en la justificacin del deseo de procurarse descendencia biolgica cuando se sostiene que el vnculo que se establece con un hijo de la misma sangre es mucho ms denso que el que se mantiene con un hijo adoptado. Que adems, en la mayor parte de los casos de adopcin, se desconocen los antecedentes genticos del nio (especialmente importante para determinar posibles afecciones congnitas) as como las condiciones ambientales en las que se desarroll el embarazo y los primeros das del nio, que segn se cree, pueden influir decisivamente sobre su personalidad y salud fsica.El derecho a la procreacin asistida est incluido dentro de los derechos de reproductivos. La expresin ms universal de su reconocimiento tuvo lugar en la Conferencia Mundial sobre la Poblacin y el Desarrollo de El Cairo 1994[footnoteRef:14]. Se consagra de manera general, el derecho de cada individuo de decidir tener o no hijos, el nmero, el momento y otras circunstancias asociadas. Su ncleo bsicamente consiste en obtener del Estado respeto para la planificacin familiar y la debida informacin acerca de cmo evitar o estimular la fecundidad. [14: Vase el contenido de la convencin http://www.un.org/popin/icpd/newslett/94_19/icpd9419.sp/1lead.stx.html]

Los derechos reproductivos se circunscriben en una esfera de derechos an ms amplia: los derechos de la personalidad. Los derechos reproductivos se encuentran en relacin esencial con los derechos a la intimidad y a la libertad. Su gnesis yace en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica del Norte, especficamente cuando fueron declaradas inconstitucionales varias leyes federales que prohiban la anticoncepcin y el aborto [footnoteRef:15]. [15: Silvana Mara Chiapero, Maternidad Subrogada, p. 19.]

El fundamento de estos derechos, as como de todos los derechos humanos, hunde races en la consideracin esencial de la dignidad humana. Dignidad que sera consecuencia de su autonoma moral.La autonoma ha sido entendida como la posibilidad que tiene el sujeto de darse normas a s mismo (del griego autos, que significa a s mismo y nomoi que significa normas). El concepto de dignidad humana, y en s la misma autonoma, segn algunos autores, vendra posibilitada por la capacidad del ser humano de hacer uso del lenguaje proposicional o articulado.De manera que esta libertad, intrnseca a la naturaleza humana, que le confiere su estatus y dignidad inmanente se convierte en un lmite infranqueable a intromisiones indeseadas que dirijan la eleccin.Este principio ha pasado a la mayora de las constituciones modernas y declaraciones sobre los derechos humanos, sin que ello implique absolucin de la responsabilidad derivada. Todo lo contrario, la idea misma de responsabilidad e imputacin son consecuencia directa de la consideracin del hombre como ser libre.De manera que luce forzoso concluir que, por la dignidad del ser humano y su intrnseca libertad, ste debe poder hacer las opciones trascendentales de su vida sin mayores injerencias externas y que, siendo la reproduccin una de sus preocupaciones ms hondas, ste debe poder planificarla y vivirla sin ms obstculos que aquellos que deriven de la consideracin del mismo estatus para el resto de las personas. La reproduccin asistida sera un corolario de los derechos reproductivos as entendidos.En este orden de ideas, la maternidad subrogada sera considerada como una prctica lcita para las personas en la bsqueda de hijos y, ms an, de familia, cuando la naturaleza o las circunstancias resultan opuestas a esta posibilidad. La madre portadora colaborara con ellos en el logro de su fin, a pesar de las importantes modificaciones a las que su cuerpo estar sometido.Esta perspectiva sin embargo, no conlleva a la prdica de una absoluta irresponsabilidad ni al desconocimiento de lmites. Es posible sintetizar las posiciones de los que estn a favor de la reproduccin asistida de la manera siguiente:1) El derecho de toda persona de realizarse as misma sin afectar negativamente a otras, de ejercer su libertad personal para tomar las opciones que se deseen en la procurar la felicidad.2) El derecho de todas las personas de poder planificar la familia y de buscar la consecucin de hijos biolgicos.3) Que el derecho a la intimidad y los derechos sexuales implican no slo el derecho a un hijo mediante el recurso de las tcnicas de reproduccin asistida sino tambin al aborto libre y gratuito, a la esterilizacin y a los anticonceptivos.A pesar de su difusin, esta tesis tiene importantes detractores que extraen una conclusin diametralmente opuesta de la premisa de la dignidad humana, dando lugar a un debate biotico intenso[footnoteRef:16]. [16: Peter Singer, tica Prctica, pg. 61.]

Dichos crticos toman como sujeto central a defender no a los padres que buscan sacralizar sus derechos a la reproduccin y a una vida feliz, sino que ponen el nfasis en los derechos de la persona, a veces virtual, del hijo.Se considera a la persona inviolable en su derecho a la vida y a la libertad, limitable slo por la coexistencia con otros seres humanos de igual dignidad. La dignidad del ser humano para ellos, inicia con la concepcin. Las crticas no versan solamente sobre la situacin de la maternidad subrogada directamente considerada, sino tambin sobre algunas circunstancias preparativas y conexas.El primer grupo de crticas a muchas de las tcnicas de reproduccin asistida est vinculado con el aborto, el desecho de embriones ya fecundados, y la preservacin de stos de manera contraria a la su estatus inmanente. La criopreservacin sera tenida (...) como la congelacin de seres humanos (...) [footnoteRef:17] y, en general, como una manifestacin de su instrumentalizacin. [17: Pedro Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral, en la obra colectiva El derecho frente a la procreacin artificial, pg. 45.]

El sometimiento del embrin a procedimientos de seleccin para la eugenesia, es tenido en opinin de algunos, como una repeticin las actuaciones ignominiosas como las acontecidas en la historia de la humanidad bajo el dominio del rgimen nacionalsocialista.[footnoteRef:18] [18: Pedro Jos Mara Chiesa, El Estatuto Biolgico Moral, en la obra colectiva El derecho frente a la procreacin artificial, pg. 51.]

Se argumenta que en casos difciles, como por ejemplo el de nio nacido con algn defecto, ste resulta rechazado por los padres biolgicos y por la portadora.Tambin se esgrime que se negara al embrin una maternidad y paternidad unitaria, implicando para el futuro beb, la posible disociacin de roles.Estas tcnicas implicaran desvirtuar la dimensin unitiva y reproductiva del sexo, como acto consentido y amoroso que da fruto y origen a la vida. Se establece que la pareja tendra derecho al sexo, pero no a los hijos. Que los mismos son don y que es inaceptable tratar a los seres humanos como productos.Se alega tambin que las formas de reproduccin asistida, debido a los numerosos intereses contrapuestos puede exponer al nacido a pleitos jurdicos y posibles regmenes familiares que afecten su estabilidad emocional y social.Sealan asimismo, que la infertilidad puede remediarse con actos generosos y altruistas como la adopcin, que no ponen en peligro la dignidad humana, sino ms bien que salvaguardan a un nio no deseado en su familia de origen para ofrecerle una vida mejor.Se considera que en caso de permitir el alquiler de vientres, la poblacin ms propensa a servir de medio para esto estar compuesta de mujeres de escasos recursos, dando lugar a una forma aberrante de explotacin.No hemos pretendido abarcar todos los argumentos esgrimidos en este debate, ni expresarlos en su justa dimensin, tan slo enunciar algunos de los que nos han parecido ms llamativos, a fin de hacernos cargo de las complicaciones ticas involucradas, con miras a una discusin pblica del tema entre nosotros.Situacin jurdica en VenezuelaLas numerosas posibilidades en las que puede verificarse la maternidad subrogada supone la contraposicin de abundantes intereses jurdicos y ticos, lo que origina un nudo de relaciones difciles de discernir a la hora de establecer cualquier regulacin.En ese sentido, para hacerse una idea de la cantidad de intereses que podran contraponerse en un caso de fecundacin artificial y/o de maternidad subrogada, imaginemos a una pareja que, con gametos provenientes de personas diversas, que a su vez estn casadas con otras personas; buscan inseminar a una tercera, que tambin est casada, para que esta ltima geste a su hijo. El nmero de personas y de intereses que pueden estar involucrados en un escenario como este, pone en evidencia la dificultad que mencionamos antes. Hay que sealar, que en Venezuela no existe una normativa que regule la materia de manera global, explcita y detallada. La ausencia de una regulacin puesta en vigencia al efecto, envuelve a las soluciones posibles, en un vaho oscuro que difumina sus lmites. Sin embargo, por la complejidad del tema y la entidad de los valores constitucionales en juego, se impone a los aplicadores del Derecho, hacerse de las reglas existentes y disponer su interpretacin de tal forma que pueda emitirse una respuesta adecuada.Derecho a la procreacinPara hablar de la posibilidad jurdica de disponer de medios de procreacin asistida, hay que sealar que la misma se encuentra consagrada dentro del derecho a la procreacin y a la planificacin de la familia.En Venezuela el derecho a la procreacin y a la libre planificacin de la familia se encuentra consagrado en el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Dicho artculo establece expresamente el deber del Estado de garantizar asistencia y proteccin a la maternidad. Esta norma es desarrollo de lo establecido en el artculo 20 de CRBV, que consagra el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.El derecho a la procreacin encuentra sede en algunos instrumentos internacionales ratificados por la Repblica, como es el caso de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, que establece en su artculo 23 que se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia cuando tengan edad para ello.Tambin la Ley Aprobatoria de la Convencin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre dispone que Toda persona tiene derecho a construir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir proteccin para ella.La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sealado que el derecho a la procreacin y a la salud, forman parte del derecho a la vida, y toma en cuenta al efecto lo dispuesto en el artculo 22 constitucional que establece:Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.

Filiacin en materia de maternidad subrogada en VenezuelaEn el presente trabajo, hemos optado por no dar un tratamiento separado a las cuestiones en funcin de los contenidos, sino analizar las situaciones con relevancia jurdica que surgen en cada vnculo, teniendo a cada relacin como perspectiva y objeto de estudio. Sin embargo, como punto previo, antes de analizar las circunstancias que pueden hacerse presentes en la maternidad subrogada, conviene hacer una mencin general a la filiacin materna y a los criterios para su determinacin existentes en nuestro sistema jurdico.El principio general de determinacin de la maternidad en nuestro sistema, se encuentra recogido en el artculo 197 del Cdigo Civil. En l se expresa la antigua regla del derecho romano mater in iure semper certa es. En principio, se considera que madre es la que da a luz al hijo. Sin embargo, esta regla tan bsica, indiscutida durante muchsimo tiempo, hoy se ve relativizada como criterio determinante del vnculo filiatorio debido al divorcio que ha adelantado la ciencia, entre fecundacin y gestacin y entre sexo y procreacin.En efecto, la Ley Orgnica de Registro Civil, de cara a la elaboracin del acta de nacimiento como instrumento de identidad primario que da prueba del alumbramiento de una mujer, se exige la identificacin del certificado mdico de nacimiento (art. 93 N 2 de la LORC). Por lo cual, en cuanto a la determinacin de la filiacin materna en Venezuela, la madre obsttrica tendra una suerte de presuncin en su favor, que viene dada por el hecho mismo del nacimiento. Presuncin que es, a todo evento, desvirtuable.[footnoteRef:19] Si la madre subrogada est casada, opera tambin en favor de su marido, la presuncin de paternidad establecida en el artculo 201 del Cdigo Civil. [19: Este criterio ya ha sido aplicado por tribunales de instancia, vase decisin http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V-2012-008654-PJ0552013000004.html]

De manera que el primero y ms comn de los criterios de determinacin del vnculo filiatorio, viene dado por el hecho del nacimiento. Sin embargo, cuando esta regla fue formulada, era imposible para el legislador prever que el hecho del nacimiento podra perder vigencia como hecho determinador del vnculo gentico, al separarse de la fecundacin o concepcin. Sostener a ultranza este criterio hoy luce no slo desacertado, sino que para los casos de maternidad subrogada, aparecera tambin como inconstitucional.La gestacin por otro, en la forma tradicional (esto es que la madre gestante no aporta vulos, sino que lo recibe de la pareja comitente o de terceras personas), como hemos dicho antes, comporta que la madre obsttrica no tiene ninguna relacin gentica con la criatura.En efecto, tal criterio sera contrario al establecido en el artculo 56 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que parece identificar la verdad de la filiacin con el vnculo biolgico o gentico[footnoteRef:20]. Frente a la entidad constitucional de este principio, el establecido legalmente cede por aplicacin preferente del primero. Para el Constituyente el vnculo gentico desplazara el hecho mismo del nacimiento como criterio determinante de filiacin, en obsequio a la justicia. Sin embargo, incluso este ltimo principio de vinculacin gentica, en algunos otros casos, presenta tambin serias insuficiencias, lo que genera el surgimiento de un tercer criterio. [20: Rafael Bernad Mainar, La Constitucin Venezolana frente algunos retos de la biotecnologa. Revista de Derecho UCAB N 62-63, p. 34]

Las insuficiencias mencionadas, pueden observarse por ejemplo, en el caso de que el embarazo haya sido conseguido por medio de donacin de clulas sexuales y en uso de un vientre en alquiler. En este caso, de seguirse el criterio de coincidencia biolgica o gnetica, los padres comitentes, que han coordinado y financiado la donacin, preservacin, inseminacin de los gametos, as como la subrogacin del vientre, no tendran como reclamar la filiacin sobre el hijo que han buscado a travs de estos procedimientos. Para situaciones como stas, de manera subsidiaria al elemento gentico, se cre la teora de la intencin. Este criterio, denominado en ingls parenthood by intent, ideado por la jurisprudencia norteamericana, especficamente en la Corte Suprema de California, sostiene que los padres son aquellos que tienen la intencin de procrear y de criar al nacido y que han puesto en movimiento todos los procesos de reproduccin asistida en orden a lograrlo, ponindose as todo el peso en el elemento volitivo de estas relaciones[footnoteRef:21]. [21: Caso Johnson v. Clavert, referido en el artculo de Carla Spivack, The Law of Surrogate Motherhood in the United States, publicado en The American Journal of Comparative Law 58, 2010.]

En ese mismo sentido se pronunci la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia n 1456 sostuvo que () ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la prctica de estas tcnicas de reproduccin asistida, por medio de donante de esperma, vulo y/vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiacin, se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito ().Aunque esta teora de la intencin no encuentra asidero constitucional directo, el mismo puede extraerse del principio del Inters Superior del Nio, consagrado en el artculo 78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Es cnsono con dicho inters, considerar existente el vnculo filiatorio entre el beb y quin ha buscado asegurar en l su descendencia, incluso a travs de medios tan complejos y cuestionados por la moralidad comn como la maternidad subrogada. La consistencia de este afecto, junto con el consentimiento inicial de todos los intervinientes, suplira la falta de relacin gentica entre los comitentes y el nacido. En ltima instancia, es este principio el que debe gobernar una materia tan compleja. El juez que conozca de una causa en la que se ventile la determinacin de la filiacin de un nio nacido bajo maternidad subrogada, debe tener el inters superior de este como desidertum de decisin. Para agotar esta introduccin tenemos que pronunciarnos sobre la operatividad de estos principios. A fines prcticos, de cara a la elaboracin primaria de la partida de nacimiento, rige la disposicin legal que establece que madre es la que da a luz. Para cualquier otra consideracin, ser necesaria una decisin judicial que as lo declare, que debe propender a dar eficacia las normas constitucionales existentes.En este sentido parece ilustrativo citar una decisin de instancia de la jueza Betilde Araque Granadillo[footnoteRef:22], que en decisin del 9 de enero de 2013, declar con lugar el juicio de inquisicin de maternidad que intentara una pareja que tuvo, por medio de su cuada (como vientre en alquiler), a su hija. En principio, por operar la regla bsica del artculo 197 del Cdigo Civil, la partida de nacimiento fue elaborada declarando como madre a la madre subrogada. Por medio del procedimiento sealado, en el que no hubo contencin, la jueza declar establecido el vnculo filiatorio entre la nia y sus padres genticos y orden la modificacin de la partida de nacimiento al registro competente. En ese sentido, desde el punto de vista prctico, se considera el procedimiento de inquisicin de paternidad o maternidad como til a fin de lograr la identificacin gentica entre padres e hijos deseada por la Constitucin. [22: Vase la decisin http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2013/enero/2461-9-AP51-V-2012-008654-PJ0552013000004.html]

En un sentido anlogo, en la sentencia n 1456 de 27 de noviembre de 2006, la Sala Constitucional ha establecido que para determinar la filiacin en caso de inseminaciones post mortem, por razones de seguridad jurdica, se hace necesaria una orden judicial que constate los extremos mencionados en la misma sentencia y que ordene la debida inscripcin en el Registro Civil. Tal solucin es perfectamente extrapolable al caso de maternidad subrogada, que encierra tambin una situacin que pone en duda la certeza del derecho.Cerramos este punto reiterando los tres criterios para atribuir filiacin materna en Venezuela:a) Nacimientob) Vnculo genticoc) Teora de la intencin como corolario del Inters Superior del Nio.Creemos muy ilustrativo pasar ahora a examinar desde la perspectiva jurdica, las posibles situaciones problemticas, que pueden plantearse en el curso de cada relacin fctica involucrada en este fenmeno social, explicando en cada caso como se dilucidara el problema de la filiacin y otros conexos.Relacin entre donante de clulas sexuales y padres comitentesEs lcito algn contrato que tenga como objeto la transferencia de clulas sexuales?Existe la posibilidad de que el embarazo que se pretende inducir por parte de la pareja o la persona que busca tener hijos, requiera el suministro de gametos provenientes de terceras personas, distintas de ellos mismos y de la mujer que gestar el embarazo. Ante tal circunstancia, cabe hablar de una donacin o transferencia de clulas. La Ley sobre Donacin y Trasplante de rganos, Tejidos y Clulas excluye de su objeto, en su artculo 1, a las clulas madres embrionarias, vulos y esperma, motivo por el cual los actos jurdicos que los tengan por objeto siguen sin regulacin expresa en Venezuela.Algn sector de la doctrina, como Francisco Lpez Herrera[footnoteRef:23], sostiene que cualquier contrato sobre la donacin, compra venta, permuta, o cualquier otro contrato, que tenga como objeto la transferencia de clulas sexuales, es contrario al orden pblico y a las buenas costumbres. En su opinin, entraan el trfico de las semillas de la vida humana, por lo cual comerciar con ellas resultara repugnante a nuestra dignidad inmanente (artculos 1.155 y 1.157 del CC). Opinin que, dado el estadio actual de nuestra legislacin y jurisprudencia, compartimos. Sin creer que alguna de estas transacciones est prohibida, creemos que tal pacto no puede ser exigido ante los tribunales. [23: Francisco Lpez Herrera, Derecho de Familia, Tomo II, p. 460]

La nulidad o inexistencia del contrato por ilicitud de su objeto y de su causa trae aparejada la imposibilidad de exigir su cumplimiento coactivo. Aunque habra que resaltar que tal circunstancia pierde importancia en caso de cumplimiento voluntario de lo pactado, algunas situaciones sobrevenidas haran que el inters por la declaratoria de nulidad recobrase importancia. Imaginemos el siguiente escenario: luego de comprar los gametos, la pareja comitente encuentra que los mismos resultan inadecuados para la fecundacin e intentan una accin de nulidad del contrato esperando disfrutar del efecto restitutorio de tal declaratoria. Cmo ser posible para estos restituir las clulas sexuales? Proceder el cumplimiento por equivalente? No aparejara ste una convalidacin del contrato en sus efectos? Admitir tales consecuencias no luce contrario a la dignidad humana y a los bienes jurdicos protegidos? La respuesta tpica proveniente de la Teora General del Contrato no parece satisfactoria.Hay que mencionar que aunque no se reconozca la validez de un contrato que tenga por objeto la transferencia de clulas sexuales, las declaraciones de voluntad que en l se realizan, pueden representar una pre constitucin de prueba a fin de demostrar en juicio la intencin de procreacin exigida por la teora de la intencin, que hemos vinculado al principio constitucional del Inters Superior del Nio.Sin embargo, cabe destacar que la comercializacin de vulos o espermatozoides, procurndose algn lucro, no reviste an carcter delictivo. Existe un tipo penal relacionado, establecido en el artculo 45 de la Ley sobre Trasplante de rganos, Tejidos y Clulas, a saber : quien pague, medie o transe con propsito de lucro en la procura de rganos, tejidos y clulas para fines teraputicos, ser sancionado con penas de prisin entre cuatro aos a ocho aos.. Tal norma no resulta aplicable al caso en cuestin, debido a la exclusin expresa que hace la Ley en su primer artculo, respecto de los espermatozoides, vulos y embriones. Queda en plena vigencia para este sector de la realidad, el principio de plenitud hermtica: todo lo que no est prohibido est permitido.Problema del pacto de confidencialidadHay una dificultad agregada. Es natural que los bancos de semen o de vulos, en el manejo de sus pactos, hagan uso de clusulas de estricta confidencialidad acerca de la identidad del donante y del receptor, con el objeto de simplificar los trminos de la relacin y evitar as, confusiones futuras acerca de la procedencia de acciones familiares o sucesorales (de estado, de obligacin de alimentacin, etc.) o cualquier otro litigio eventual, as como reducir al mnimo las interferencias en la vida de unos u otros.En nuestro pas, tal situacin implicara una clara colisin con la forma en la que entendemos el derecho de las personas de conocer su origen biolgico, consagrado en el artculo 56 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. En los pases donde se admite la validez de este tipo de contrataciones, es comn agregar al contrato de donacin de clulas sexuales, un compromiso de renuncia de todos los posibles derechos filiatorios sobre el nacido bajo estas tcnicas, el pacto de no interferencia en la vida familiar del nio, as como el compromiso del que recibe la donacin o transferencia de no interferir en la vida del donante.Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico como mencionamos, al no existir la posibilidad de contratacin en este respecto, la solucin debe necesariamente encontrarse en la legislacin.FiliacinSurge aqu la necesidad de hacer la consideracin ms importante. Existe vnculo filiatorio, o podra existir, entre el nio y los donantes de gametos?Tal posibilidad, en virtud de la norma establecida en el artculo 56 de la CRBV, no luce tan descabellada. Sin embargo, como mencionamos antes, hay un principio an ms fuerte contenido en el artculo 78 CRBV: el Inters Superior del Nio. Frente a la inexistencia de regulacin, este principio se convierte para el juez en un desidertum improrrogable. Siempre, ante toda situacin de duda, deber privilegiar lo que sea mejor para el nio, la nia o el adolescente, siendo pertinente aquella consideracin que se haga en armona con el contexto de nuestra cultura y nuestro tiempo. Cabe decir que el principio del Inters Superior del Nio en Venezuela, dependiendo de las circunstancias reales de cada caso en concreto, podra incluir la teora de la intencin, que explicamos supra. Luce desacertado considerar que una persona que dona sus clulas sexuales a un tercero para que este consiga descendencia, tendr luego algn inters legtimo y honesto en hacerse cargo de un hijo as nacido.Lo dicho no significa que el nio no tenga derecho a conocer su origen biolgico o gentico. Lo que se niega es que con ocasin de un vnculo formado por donacin o transferencia de gametos, puedan prosperar acciones de contenido familiar.Para finalizar este punto, cabe sealar que el contrato resulta insuficiente para librarse de este tipo de problemas en Venezuela, pues ninguna disposicin convencional puede tener como objeto el estado civil de las personas, ste es indisponible. Relaciones entre padres comitentes y madre gestante.Contrato de subrogacin en Venezuela?Lo primero que se debe resaltar de esta relacin, es el pacto mismo que da forma a la figura. En ese sentido, es necesario hacer mencin a las diferentes obligaciones recprocas y a su validez a la luz del ordenamiento jurdico venezolano.La primera caracterstica del llamado contrato de gestacin por otro[footnoteRef:24] es que supone que una mujer consienta que se le insemine artificialmente, bien utilizando sus propios vulos o los de un tercero, y se comprometa a gestar al nio hasta su nacimiento, haciendo todo lo posible para que el embarazo avance en las mejores condiciones posibles. [24: As se refiere al contrato en cuestin, la autora Silvana Mara Chiapero en su obra Maternidad Subrogada.]

El compromiso ms importante, es la entrega del nio a la pareja comitente al momento de nacer o en algn tiempo posterior previamente determinado[footnoteRef:25], as como no interferir -ms bien facilitar-, en caso de ser necesario, en los procesos legales orientados al establecimiento o declaracin de la relacin filiatoria entre los comitentes y el nio. Es de observar que se trata de obligaciones de medio, no de resultado. [25: ]

El segundo conjunto de obligaciones a examinar es el correspondiente a la pareja o persona comitente: se funda bsicamente, en el deber de indemnizar los gastos relacionados con la inseminacin y el embarazo, as como de hacerse cargo del nio una vez nacido. El pago de contraprestacin por la gestacin da lugar a una clasificacin importantsima de los contratos de maternidad subrogada: la onerosa y la gratuita o altruista. En muchos sistemas jurdicos la primera est terminantemente prohibida.El contrato que tenga por objeto estas prestaciones, se considera nulo por ilicitud del objeto, por su contrariedad con el orden pblico y las buenas costumbres, de acuerdo a lo sostenido de manera unnime por la doctrina nacional (Lpez Herrera, Mara Candelaria Domnguez, Toms Guite, entre otros).Aunque sabemos que la consecuencia de la ilicitud es la nulidad, de nuevo, no queda claro, por ejemplo, como sera aplicado el efecto restitutorio si hay declaratoria de nulidad de un contrato de gestacin por otro que ha sido ejecutado total o parcialmente. En algunos casos el efecto restitutorio ser equiparable en la prctica al cumplimiento.Clusulas de adopcinCabe hacer un sealamiento importante acerca de la validez de la declaracin expresa de la madre portadora de dar el nio en adopcin a favor de los padres comitentes apenas nazca, siendo que este ha sido, en la experiencia fornea, un artilugio con el que los comitentes obtienen seguridad de la custodio del nio apenas nazca. Si tal manifestacin de voluntad es realizada antes del nacimiento, sta debe considerarse nula, pues al respecto, el artculo 414 de LOPNNA seala que es condicin de validez del consentimiento de dar un nio en adopcin, que este haya nacido. Sin embargo como observamos resulta ineficaz por rrito.

Relacin entre el nio y los donantes de gametos sexuales, distintos de los padres comitentes.Derecho de conocer el propio origen biolgicoEl derecho a conocer el propio origen biolgico es en Venezuela un derecho constitucional. Siendo que en nuestro pas, el principal criterio para determinar la filiacin es el de vnculo gentico (art.56 CRBV), la relacin entre el nio y los donantes podra dar paso a inquisiciones de filiacin o acciones de impugnacin de estado. Frente a esta posibilidad tenemos que reiterar lo antes sostenido. De manera general, no debe establecerse entre el donante y el nio ninguna relacin, ya que no es intencin original de un donante la de procrear, sino simplemente la de asistir o auxiliar a otro en el deseo de hacerlo. En este sentido, vuelve a ser aplicable lo establecido por la sentencia 1456, de 27 de julio de 2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a saber: () lo importante en todo caso es que en materia de filiacin se otorgue la paternidad y maternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad procreacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproduccin asistida tenga xito (). Resulta contraintuitivo reconocer o atribuir la paternidad o maternidad de un nio a una persona que no ha querido ser padre y cuya conducta est orientada a que otros lo sean. Ante la ambigedad en la que nos encontramos por falta de regulacin expresa de este tipo de situaciones, la decisin al respecto debe tener por norte absoluto el Inters Superior del Nio o Nia, que en un universo muy reducido de casos por no decir en ninguno-, sugerir atribuir paternidad o maternidad a un donante. Luce desacertado considerar que una persona que dona sus clulas sexuales a un tercero para que este consiga descendencia, tendr luego algn inters legtimo y honesto en hacerse cargo del nio nacido en esa situacin. Este inters superior, como hemos dicho antes, sugiere la aplicacin de la teora de la intencin como la mejor perspectiva para discernir sta cuestin, ms aun si tomamos en cuenta el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.Es en este tipo de casos, en el que se manifiestan con mayor claridad, las deficiencias del criterio biolgico o gentico para la atribucin del vnculo filiatorio.Sin embargo, queda intacto el derecho de cada persona de conocer su origen. El nio o nia, futuro adulto, tiene el derecho de saber la identidad de sus progenitores biolgicos, sin que esto implique el efecto correspectivo de filiacin o procedencia de obligacin de alimentos o vocacin sucesoral.

Relacin del nio con la Madre sustitutaFiliacinComo dijimos tambin en el apartado anterior y, en orden a visualizarlo de una manera ms concreta, en nuestro ordenamiento jurdico legal rige el principio de derecho romano Mater Semper certa est, la madre siempre es cierta. Se considera de acuerdo al artculo 197 del Cdigo Civil, que madre es la que da a luz. De manera que en principio y provisionalmente, segn nuestro ordenamiento jurdico, los vnculos entre la gestante y el nio seran los correspondientes al de maternidad-filiacin. Distinguiremos aqu varios escenarios. 1) Si la pareja comitente son los padres biolgicos del nio, esta norma podra ser desaplicada por la prevalencia de la norma constitucional que da mayor peso al vnculo biolgico para establecer la filiacin. Pero como opera la presuncin legal del nacimiento, siempre se har necesaria la impugnacin de estado o inquisicin de filiacin, aunque la madre gestante no se oponga, pues tal circunstancia debe ser declarada por un juez, como se menciona supra.2) Si la madre gestante aporta tambin los vulos, pero el padre es el correspondiente a la pareja comitente, podra la primera cederle la custodia y la patria potestad al padre biolgico. La madre podra intentar la inquisicin de maternidad solicitando la aplicacin de la teora de la intencin, corolario del Inters Superior del Nio. Cabe otra posibilidad, que la esposa comitente transite el camino de la adopcin del nio. El problema con esta opcin es que a) es innecesaria si se acoge la teora de la intencin y b) requiere del consentimiento de la madre gentica y obsttrica del nio.Debemos hacer mencin a una prctica un tanto habitual en estos casos, que consiste en suministrar informacin falsa acerca de la identidad de la madre al centro de salud donde se atender el parto. En orden a ahorrarse trmites ulteriores, se da el nombre de la madre comitente en vez del de la gestante. En nuestro pas esta conducta es considerada delictiva a tenor de lo dispuesto en el artculo 403 del Cdigo Penal vigente, bajo la denominacin de suposicin de parto.Relacin entre el nio y los padres comitentesFiliacinEn general, debe declararse a favor de la pareja comitente la existencia del vnculo filiatorio. Si consideramos de cerca todos los criterios esgrimidos por la doctrina y reproducidos por nosotros, estos tienen como base justificar jurdicamente que aquellos que han intentado realizarse como padres por medios tan complejos como la procreacin asistida, lo sean efectivamente. En abstracto, se considera que quien ha llevado adelante tantos esfuerzos por tener un hijo proporcionar tambin a este el mejor cuidado.Damos por reproducidas aqu todas las consideraciones hechas respecto de la filiacin en general. Aunque haremos algunas precisiones ms.Si la madre comitente no ha aportado los vulos, pero el padre s ha aportado sus espermatozoides, de manera natural el padre del nio es el marido. La madre tendr que inquirir la maternidad invocando la teora de la intencin. Si sta resulta imprspera, habr que transitar como ltimo recurso el camino de la adopcin con todas sus limitaciones y riesgos.ConclusionesSe hace imperativo iniciar una discusin seria sobre el tema. El debate ha dejado de ser estos das, una forma de esclarecer diferencias y de resolverlas. La filosofa moral contempornea ha desechado la posibilidad de que algn ser humano sea depositario de verdades ticas absolutas o de que tenga acceso a ellas. Por ello, ha tendido a poner el nfasis en el mtodo por medio del cual acordamos cules son los valores que regirn nuestras relaciones. Este procedimiento es precisamente la deliberacin. Responsabilidad irrenunciable e indelegable de cada ciudadano en tanto ser autnomo.Se hace necesaria una regulacin adecuada, desprejuiciada pero, sin embargo, tica de la materia, que se ajuste a la dignidad de la persona humana, valor supremo de nuestra constitucin poltica.En ese sentido, creemos que dar la espalda a esta realidad, o simplemente limitarse a prohibirla, no resolver el problema de fondo, ni tampoco los dramas humanos involucrados. Dicha regulacin deber establecer mecanismos que permitan determinar de manera eficiente la filiacin. Para esto proponemos que antes de que se pongan en movimiento las tcnicas de resolucin asistida, los intervinientes soliciten una autorizacin judicial. Ante la autoridad, donantes, madre subrogada y pareja comitente deben declarar las intenciones y alcance de la tcnica de procreacin asistida. En esa direccin parece apuntar la Sala Constitucional en su sentencia 1456, de 27 de julio de 2006.Para recurrir a estos mecanismos tan heterodoxos, la pareja comitente debe estar orgnicamente imposibilitada de concebir y gestar a la criatura por ellos mismos.Pruebas de salud fsica y mental deben requerirse tanto a las madres subrogadas como a la pareja comitente.La legislacin debe preservar el derecho de los nios a conocer su origen biolgico.Debe establecerse un control de los centros de salud que presten servicio de inseminacin, as como los que sirvan de banco de donacin de clulas o de conservacin de embriones. Algunos pases limitan el nmero de vulos que pueden ser fecundados in vitro, porque se asocia su desecho como abortivo y contrario a la dignidad humana.Bibliografa general1) Andorno, Roberto y otros. El derecho frente a la procreacin asistida. Editorial baco de Rodolfo Depalma. 1997. Buenos Aires.2) Bernal Pulido, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2005, Madrid.3) Blanco, Luis Guillermo (compilador). Biotica y Bioderecho. Editorial Universitaria. 2002. Buenos Aires.4) Chiapero, Silvana Mara. Maternidad Subrogada. Editorial Astrea. 2012. Buenos Aires.5) Domnguez Guilln, Mara Candelaria. Manual de Derecho de Familia. Tribunal Supremo de Justicia, coleccin de estudios jurdicos, N 20, 2008, Caracas.6) Lpez Herrera, Francisco. Derecho de Familia. Tomos I y II. Segunda edicin. 2009. Caracas.7) Sambrizzi, Eduardo. La Filiacin en la Procreacin Asistida. Universidad Ctolica Argentina. 2004. Buenos Aires.8) Sojo Bianco, Ral. Apuntes de Derecho de Familia y Sucesiones. Decimocuarta edicin, Mbil Libros, 2007, Caracas.9) Spivack, Carla. The Law of Surrogate Motherhood in the United States, publicado en The American Journal of Comparative Law 58, 2010. Michigan.

Fin del documento

*Ponencia con el tema Maternidad Subrogada en el X Foro de derecho de la Infancia y de la Adolescencia, 21 y 22 de noviembre de 2013, organizado por la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia y el Fondo para la Infancia de las Naciones Unidas UNICEF, en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, Caracas.