Materials de Pau i Drets Humans, 19 · 3. La LeGisLació espanYoLa de contractació púbLica 13...

Materials de Pau i Drets Humans, 19

LapossibLeincLusiódecriterisdepauidedretshumansenLa

contractaciópúbLica

Margarida Camós i Maria Teresa Vadrí

Materials de Pau i Drets Humans, 19

Barcelona, setembre de 2010

© Autores: Margarida Camós i Maria Teresa Vadrí, professores de Dret Administratiu a la Facultat de Dret de la UB

© Edició: Generalitat de CatalunyaDepartament d’Interior, Relacions Institucionals i ParticipacióOficina de Promoció de la Pau i dels Drets HumansAv. Diagonal 409, 08008 BarcelonaTel: 93 552 60 [email protected]/dirip

Coordinació de Materials de Pau i Drets Humans: Eulàlia Mesalles

Maquetació i impressió: El Tinter, SAL (empresa certificada ISO 9001, ISO 14001 i EMAS)

Imprès en paper ecològic i 100% reciclat

Dipòsit legal: B-38383-2010

Aquesta obra està subjecta a llicència Creative Commons de Reconeixement – No comercial – Sense obra derivada 2.5. Espanya

Consulteu la llicència a http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.5/es/deed.ca

Es pot copiar, distribuir, comunicar públicament, traduir i modificar aquesta obra sempre que no se’n faci un ús comercial i es reconegui l’autoria amb la citació següent:

Camós, M. i Vadrí, M. T. La possible inclusió de criteris de pau i de drets humans en la contractació pública. Barcelona: Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans, Generalitat de Catalunya, 2010. (Materials de Pau i Drets Humans; 19)

Les opinions expressades en aquesta publicació no representen necessàriament les de l’Oficina de Pro-moció de la Pau i dels Drets Humans.

BIBLIOTECA DE CATALUNYA - DADES CIP

Camós i Ramió, Margarida

La Possible inclusió de criteris de pau i de drets humans en la contractació pública. – (Materials de pau i drets humans ; 19)Referències bibliogràfiquesI. Vadrí i Fortuny, M. Teresa II. Catalunya. Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans III. Títol IV. Col·lecció: Materials de pau i drets humans ; 191. Contractes administratius – Aspectes socials – Catalunya 2. Drets humans – Política governamental – Catalunya 3. Pau – Política governamental – Catalunya347.44(467.1):316

L’Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans és l’estructura de la Generalitat de Catalunya que té com a missió principal desenvolupar polítiques públiques de foment de la pau i de promoció dels drets humans.

La col·lecció «Materials de Pau i Drets Humans» recull documents de treball amb l’objectiu de proporcionar una visió nova i original d’ambdós àmbits, a través de l’edició d’investigacions elaborades per centres especialitzats i persones expertes.

ÍNDEX

introducció 7

1.LesconsideracionssociaLsenLacontractaciópúbLicaiLaseVatensióhistÒricaambLanormatiVaLeGaL 8

2.eLmarcLeGaLcomunitari 102.A. Les consideracions socials segons la Comunicació interpretativa de la Comissió

COM(2001) 566 final 102.B. Les consideracions socials a la directiva europea 2004/18/CE: incorporació

dels continguts de la Comunicació interpretativa COM(2001) 566 final 12

3.LaLeGisLacióespanYoLadecontractaciópúbLica 133.A. Antecedents: les consideracions socials a la Llei de contractes de les administracions

públiques 133.B. Les consideracions socials a l’actual Llei de contractes del sector públic 13

4.eLscriterisdepauieLsdretshumanscomacontinGutdeLesconsideracionssociaLs.LaincLusióenLesdiFerentsFasescontractuaLs 17

4.A. El contingut de les consideracions socials 174.B. Les polítiques de pau i de drets humans a l’Estatut de Catalunya de 2006

i a la Llei 21/2003 de foment de la pau 184.C. Possible incorporació de criteris de pau i de drets humans en els

diferents moments o fases dels contractes 20 a) En la definició de l’objecte del contracte i les especificacions tècniques 21 b) En la selecció de candidats 21 c) En la valoració de les ofertes i de l’adjudicació del contracte 22 d) Criteris addicionals i reserves de contractes 22 e) En l’execució del contracte 224.D. Les possibilitats que ofereixen els contractes no subjectes a regulació harmonitzada 24

La possible inclusió de criteris de pau i de drets humans en la contractació pública 7

introducció

Aquest treball, encarregat per l’Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans del Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya, té per objecte estudiar les possibilitats legals d’introduir criteris de pau i de drets humans en la contractació pública.

Com a marc general en què s’ha d’ubicar l’estudi, hem d’assenyalar que en els darrers anys s’ha anat consolidant la idea que la compra pública, a causa de la significació econòmica que implica (a Espanya se situa entorn del 13% del PIB),1 pot ser utilitzada com un mitjà eficaç que coadjuvi a la realització de determinades polítiques públiques. Des d’aquesta perspectiva, els contractes del sector públic es contemplen com a instruments d’intervenció de primer ordre, amb un potencial important per contribuir a la consecució de finalitat d’interès públic, més enllà de la satisfacció de les necessitats concretes que es persegueixen amb cada contracte.2

Aquesta és la idea que hi ha darrere de la tasca que, des de fa temps, duen a terme determinats moviments i organitzacions no governamentals, com la Campanya Roba Neta, la Xarxa Compra Reciclat, Compra Pública Ètica i altres similars, que operen tant a Catalunya com en l’àmbit estatal i internacional. Idea que, finalment, i no sense dificultats, s’ha anat obrint pas i ha estat recollida també en l’àmbit institucional. D’aquesta manera, donen lloc a nous enfocaments que inclouen en la contractació pública consideracions d’índole diversa, connectades amb les diverses finalitats pròpies de les administracions públiques, posant l’accent, sobretot, en els objectius de les polítiques socials i mediambientals.

Fins avui, no existeix (o almenys no tenim coneixement de la seva existència) cap norma, dictamen, comunicació o document oficial que es refereixi explícitament a la possibilitat d’incloure criteris de pau i de drets humans en aquestes consideracions, cosa que contrasta amb l’abundant documentació existent sobre la possibilitat de tenir-hi en compte les denominades consideracions socials. Això, però, no ens ha de portar a conclusions precipitades perquè estem davant d’un tema sobre el qual hi ha molt poc rigor terminològic. Com destaca la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya en un dels seus informes, no existeix un concepte uniforme de clàusules socials, de manera que el terme a vegades s’utilitza en un sentit precís, referit a consideracions que tendeixen a corregir situacions d’exclusió social, mentre que altres vegades el terme s’utilitza, en paraules de la Junta mateixa,

«de manera molt genèrica per fer referència, en termes generals, al fet que la inversió pública que acompanya la contractació de les administracions públiques tingui en compte o impulsi, a més de l’estricte compliment de l’objecte contractual, d’altres objectius beneficiosos per a la societat».3

Nosaltres, d’entrada, utilitzarem el terme en aquest sentit genèric i parlarem de «consideracions socials» per referir-nos, de manera global, a la inclusió en els contractes públics de consideracions diverses connectades amb objectius d’interès públic de l’administració contractant, diferents dels que es persegueixen directament i principalment com a objecte del contracte. Partint d’aquest plantejament, estructurem el treball en quatre apartats:

a) En primer lloc, fem una breu reflexió sobre les dificultats amb què ha topat històricament la idea d’incloure en els contractes consideracions que van més enllà de l’estricte objecte

1. Així consta a la memòria econòmica que va acompanyar l’avantprojecte de llei de contractes del sector públic. Vegeu, en el mateix sentit, el dictamen 4/2006, de 20 de febrer, del Consell Econòmic i Social, sobre l’avantprojecte de llei citat anteriorment, http://www.ces.es.2. Vegeu, en aquest sentit, l’informe del Consell Econòmic i Social citat anteriorment. També l’informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Catalunya, número 4/2001, de 23 de novembre.3. Vegeu l’informe 4/2001, de 23 de novembre, citat anteriorment, que versa precisament sobre unes recomanacions del Síndic de Greuges relatives a «Les clàusules socials en la contractació administrativa».

8 Materials de Pau i Drets Humans, 19 Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans

contractual i com, progressivament, aquesta idea ha estat assumida tant des d’un punt de vista legal com doctrinal.

b) Seguidament, exposem el marc legal comunitari en el qual s’ha d’ubicar la possibilitat d’incloure «consideracions socials» en la contractació pública, analitzant tant els documents interpretatius de la Comissió com, en particular, la Directiva 2004/18/CE, norma comunitària cabdal en la matèria que tractem.

c) En el tercer apartat, s’estudia el tema de les consideracions socials davant del dret intern, amb una breu referència als antecedents i l’estudi detallat del seu tractament en l’actual Llei 30/2007 de contractes del sector públic.

d) El darrer apartat es dedica a estudiar quin pot ser el contingut concret de les «consideracions socials» que es poden incloure en la contractació pública; en particular, s’analitza la possibilitat d’incloure-hi criteris de pau i drets humans, tenint en compte els mandats i les exigències d’actuació que es deriven de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 i de la Llei 21/20003 de foment de la pau.

1.LesconsideracionssociaLsenLacontractaciópúbLicaiLaseVatensióhistÒricaambLanormatiVaLeGaL

Un dels primers aspectes que destaquen en abordar l’estudi del tema de les consideracions socials és, precisament, l’escassa presència que, històricament, han tingut aquests tipus de consideracions en els contractes de les administracions públiques i del sector públic en general, cosa que ha portat algun autor a afirmar que aquest «és un dels reptes pendents de les nostres administracions, que solen trobar excuses en el marc legislatiu imposat per la Comissió Europea».4

Tot i que compartim l’opinió que aquest és un tema pendent, creiem que la tensió entre el dret comunitari i la possibilitat d’inclusió de consideracions socials en la contractació, lluny de ser una excusa, ha estat una realitat que ha marcat l’evolució d’aquest tema al llarg dels anys. A més, ha estat un tema envoltat d’una complexitat considerable, que ha fet necessaris freqüents pronunciaments del Tribunal de Justícia i alguna comunicació interpretativa de la Comissió. La situació, lògicament s’ha reflectit internament ja que, com és sabut, des de l’entrada d’Espanya a les comunitats europees l’any 1986, la normativa espanyola sobre contractes públics ha estat marcada de manera decisiva per les directives europees sobre la matèria.5 Tant en l’àmbit estatal com en l’autonòmic, la possibilitat d’incloure consideracions socials en els contractes ha originat no poques consultes i dictàmens de les juntes consultives de contractació.

Les dificultats arranquen del fet que el marc normatiu dissenyat per la normativa comunitària ha imposat tradicionalment dos únics criteris per a l’adjudicació dels contractes: el preu més baix i l’oferta econòmicament més avantatjosa. Es tracta, en tot cas, de l’aplicació de criteris coherents amb l’objectiu comunitari que, com ha assenyalat reiteradament el Tribunal de Justícia, consisteix tant a evitar que es doni preferència als licitadors o candidats nacionals com

4. Francesc Xavier agulló garCia, «La introducció de les clàusules socials a les compres, contractes i licitacions de les administracions públiques». <http://blogresponsable.com>.5. Vegeu, en aquest sentit, José María Baño león, «La influencia del derecho comunitario en la interpretación de la Ley de contratos de la Administración pública», Revista de Administración Pública, núm. 151 (2000) p. 111 i següents. També, José Antonio moreno molina, «La influencia del derecho comunitario en el proyecto de Ley de contratos del sector público», Aletheia: Cuadernos Críticos del Derecho (2006), p. 1-10.


«a evitar la possibilitat que un organisme finançat o controlat per l’Estat, pels ens territorials o per altres organismes de dret públic es guiï per consideracions que no tinguin caràcter econòmic».6

La tensió entre aquest principi, central en la legislació europea sobre contractació pública, i la possibilitat d’incloure consideracions socials en els contractes és evident.7

Les postures doctrinals en relació amb aquest tema tampoc han estat pacífiques. En contra de la conveniència d’incloure consideracions socials ens els contractes públics, la doctrina argumenta que aquest tipus de consideracions són alienes a l’interès públic que es persegueix amb el contracte; fins i tot s’adverteix que tenir en compte criteris socials podria arribar a ser contrari a la consecució del fi essencial del contracte, com per exemple la realització d’una obra pública o la gestió d’un servei de la manera més eficaç i rendible. Això no impedeix, segons aquesta postura, que l’administració hagi de realitzar polítiques públiques de caràcter social, però aquestes han d’ubicar-se en àmbits diferents dels de les polítiques de contractació i, ni legalment ni pel que fa a recursos pressupostaris, han de barrejar-se unes i altres. Les postures favorables a la possibilitat d’incloure consideracions socials es fonamenten en la necessària coordinació entre les diverses polítiques públiques i, per tant, en la necessitat de no tractar la contractació totalment al marge de les polítiques socials. La importància econòmica de la contractació pública fa que altres polítiques, com ara les d’igualtat, ocupació, salut, seguretat laboral i altres invoquin el «protagonisme tractor» de les administracions públiques i apel·lin que les diverses accions programades tinguin una traducció en la contractació, en forma de consideracions vinculades a les polítiques socials esmentades.8

Legalment, el rigor literal del principi de l’oferta més barata o de la més avantatjosa econòmicament s’ha anat modulant successivament en la seva aplicació i, al llarg del temps, hi ha hagut una flexibilització de criteris jurisprudencials que han acabat incorporant-se a les directives, de tal manera que la legislació vigent actualment permet (i a vegades imposa) que es tinguin en compte en els contractes esmentats i les consideracions socials diverses, com veurem al llarg d’aquest treball. Doctrinalment, també sembla haver-hi una evolució similar, com ho demostra l’aparició, en els darrers anys, de diversos treballs d’autors que, des de diverses especialitats, es mostren partidaris del fet que en els procediments de la contractació pública i en l’execució dels contractes es tinguin en compte consideracions de tipus social.9

6. Vegeu la Comunicació interpretativa de la Comissió, de 15 d’octubre, sobre la legislació comunitària de contractes públics i la possibilitat d’integrar aspectes socials en aquests contractes. COM(2001) 566 final., i sentències de 3/10/2000, assumpte C-380/98 Cambridge University, apartat 17, en les quals el Tribunal fa referència a les sentències de 15 de gener de 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria i altres, C-44/96, Rec. p. 1-73, apartat 33, i de 10.11.98, BFI Holding, assumpte C-360/96, Rec. p. 1-6821, apartats 42 i 43. 7. El rigor dels principis del dret comunitari de contractació pública va motivar, per exemple, que la Comissió Europea dirigís una carta d’emplaçament contra un decret de la comunitat autònoma de Madrid, a través del qual es pretenia traslladar a la contractació de la comunitat autònoma l’acord marc per donar suport a l’estabilitat i qualitat de l’ocupació, assolit de manera tripartita entre govern, sindicats i patronals. L’acord marc preveia, entre altres extrems, tenir en compte, en l’adjudicació de contractes d’obres, serveis i subministraments, consideracions com la creació d’ocupació estable o l’estabilitat de la plantilla, ja fos com a criteris de valoració de les ofertes o com a criteris de preferència. La Comissió en aquells moments (any 1998) va considerar que els criteris incorporats per la comunitat autònoma de Madrid no portaven a l’adjudicació a favor de l’oferta econòmicament més avantatjosa, i recordava que només aquesta o la del preu més baix eren admeses per la normativa comunitària com a criteris d’adjudicació dels contractes públics. Sobre aquesta qüestió, vegeu Francesc Xavier agulló garCia, citat anteriorment.8. Sobre aquest debat i les diverses postures doctrinals que s’hi han mantingut, vegeu Silvia Vernia Trillo, «La inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 20 (2002), p. 238 i següents.9. Vegeu, entre altres, M. Carmen saez lara, «Las cláusulas sociales en los contratos del sector público», Relaciones Laborales, núm. 14 (2009) p. 493 i següents; Eduardo román VaCa, «Las cláusulas sociales en la licitación pública y la aplicación del ¿aberrante? Derecho comunitario. El ejemplo sevillano», Revista de Derecho Social, núm. 36 (2006), p. 193 i següents; M. Teresa Pérez del río y María zamBonino PuliTo, «La acción positiva y sus instrumentos: La inclusión de cláusulas sociales de género en la contratación de las administraciones públicas», Revista de Derecho Social, núm. 43 (2008); Humberta Juan gosálBez Pequeño, «¿Cláusulas sociales en la selección de los contratistas de las administraciones públicas españolas?» Justicia Administrativa, núm. 20 (2003); Silvia Vernia Trillo, «La inclusión de


2.eLmarcLeGaLcomunitari

2.a.Lesconsideracionssocialssegonslacomunicacióinterpretativadelacomissiócom(2001)566final

En l’evolució del tema que tractem ha estat de capital importància la jurisprudència interpretativa de la normativa comunitària, ja que les directives sobre contractació pública no han estat, en general, suficientment clares per evitar controvèrsies. Els criteris que al llarg del temps ha anat assentant el Tribunal de Justícia han estat recollits en la Comunicació interpretativa de la Comissió, de 15 d’octubre de 2001,10 document de gran importància amb relació al tema que tractem i que té avui plena vigència, motiu pel qual passarem a analitzar-ne els aspectes centrals.

Un dels fils conductors que conté el document interpretatiu citat és la necessitat de tenir en compte les diferents fases i moments de l’intercontractual, ja que no és de manera global i indiferenciada, sinó amb relació a cada una de les fases esmentades, que s’ha d’establir la possibilitat de prendre en consideració aspectes socials. El document interpretatiu ressegueix els diferents moments pels quals passa la tramitació i execució d’un contracte i estableix la mesura en què, en cada moment concret, es poden tenir en compte consideracions socials.

Les possibilitats més destacables, exposades sintèticament, són les següents:

A. El primer moment en què l’Administració es pot plantejar incloure consideracions socials en un contracte és en el moment de definir el seu objecte i d’establir les especificacions tècniques. En aquest sentit, la Comissió entén que els poders adjudicadors tenen un marge ample de llibertat per definir els productes o serveis que volen adquirir i poden optar, mitjançant variants d’aquests poders adjudicadors, per béns, serveis o obres que s’ajustin a les seves preocupacions socials, sempre que aquesta opció no limiti l’accés al contracte en detriment de licitadors d’altres estats membres.

Igualment, els poders adjudicadors poden imposar especificacions tècniques que defineixin amb més precisió l’objecte de la prestació, sempre que atenguin les indicacions que figurin a les directives i no tinguin per objectiu eliminar o avantatjar un licitador (poden incloure, segons exemples proposats per la Comissió, els requisits relatius a la seguretat dels productes, la protecció de la salut, l’accés de persones discapacitades a aquests productes, com ara a la compra de material informàtic que permeti l’accés a persones invidents, i altres requisits similars). S’admet que, si el contracte requerís aptituds específiques en matèria social, seria lícit exigir una experiència concreta com a criteri de capacitat i també uns coneixements tècnics precisos per demostrar la solvència dels candidats. S’exclou, en canvi, la possibilitat d’imposar un requisit que no tingui relació amb el producte o prestació, com ara que l’empresa licitadora es gestioni d’una determinada manera.

B. La Comissió es refereix també a les possibilitats, d’acord amb les directives, de tenir en compte consideracions socials en el moment de la selecció de candidats. En aquest sentit, la comunicació interpretativa fa referència a l’exclusió de la licitació dels candidats o aspirants que no compleixin determinats requisits de caràcter social; per exemple, la prohibició de contractar relativa als que hagin estat condemnats per determinats delictes contra els treballadors o, fins i tot, per determinades faltes administratives. Les directives estableixen un llistat exhaustiu de causes d’exclusió que, en tot cas, estan subjectes a una interpretació estricta. En alguns casos, són

cláusulas sociales en la contratación pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 20 (2002), p. 238 i següents; Jon Ander Pérez-ilzarBe saragüeTa, «Las cláusulas sociales en la reforma de la legislación de contratos del sector público», Zerbitzuan: Gizarte zerbitzuetarako aldizkaria (Revista de Servicios Sociales), núm. 40 (2006), p. 21-30.10. Comunicació interpretativa de la Comissió, de 15 d’octubre, sobre la legislació comunitària de contractes públics i la possibilitat d’integrar aspectes socials en aquests contractes. COM(2001) 566 final.


facultatives pels estats, que les poden incorporar o no a la seva legislació i, en tot cas, la norma estatal té un paper essencial en aquesta qüestió, perquè correspon als estats la facultat de tipificar les faltes administratives greus i, si n’hi ha, els delictes que la norma comunitària preveu com a causes d’exclusió. En definitiva, el que interessa destacar és la previsió de la norma comunitària del fet que, ja en aquest moment inicial, s’excloguin de la possibilitat de contractar determinats candidats per causes relacionades amb consideracions de caràcter social.

C. En relació amb l’adjudicació del contracte, el document interpretatiu de la Comissió insisteix a diferenciar-la de la selecció dels candidats, destaca que es tracta de dues operacions diferents que es regeixen per normes diferents i posa èmfasi en el fet que, en el moment de l’adjudicació les directives permeten aplicar, exclusivament, dues fórmules: la del preu més baix o la de l’oferta més avantatjosa econòmicament.

Si s’aplica la darrera fórmula, les directives enumeren, a títol d’exemple, una sèrie de criteris en els quals els poders adjudicadors poden basar-se per determinar quina és l’oferta més avantat-josa des del punt de vista econòmic i, en general, imposen dos principis que s’han d’aplicar necessàriament per determinar-la: el principi de no-discriminació i el principi que els criteris utilitzats han de suposar un avantatge econòmic per al poder adjudicador.

A més, qualsevol criteri que s’utilitzi per a la valoració de les ofertes i, en conseqüència, per a l’ad judicació del contracte ha de permetre valorar les qualitats intrínseques d’un producte o servei. Per tant, els criteris de valoració han d’estar vinculats necessàriament a l’objecte del contracte; s’admeten, per exemple (reiterem que l’enumeració de les directives és a títol d’exemple) criteris tendents a avaluar la qualitat d’un servei destinat a persones desafavorides; en canvi, en general no admeten, en aquesta fase de l’adjudicació, exigències relatives al fet que els licitadors tinguin contractada una determinada categoria de treballadors, que apliquin un programa d’igual tat d’oportunitats o que es gestionin de forma cooperativa.

D. La comunicació interpretativa fa referència al concepte de criteris addicionals, que no figu rava tradicionalment a les directives, però que ha estat desenvolupat pel Tribunal de Justícia Europeu i constitueix, d’alguna manera, una excepció o matís al principi general que, en la fase d’adjudicació del contracte, no es poden tenir en compte criteris altres que no siguin el del preu més baix o la proposta més avantatjosa econòmicament.

Un cop formulat l’assumpte Beentjes i l’assumpte C-225/98, de la Comissió contra la República francesa, l’argument dels criteris addicionals consisteix, en síntesi, en el següent: els poders adjudicadors, en adjudicar un contracte, poden tenir en compte una consideració basada en la lluita contra l’atur (aquest era el cas concret en els dos assumptes esmentats, però el criteri podria aplicar-se, segons el document interpretatiu de la Comissió, a altres consideracions de caràcter social), sempre que s’atenguin a tots els principis fonamentals del dret comunitari i que es doni la situació que els poders adjudicadors hagin de resoldre entre dues o més ofertes equivalents econòmicament. Es tracta d’una consideració que es té en compte com a criteri accessori, no determinant de l’adjudicació, aplicable un cop les ofertes s’han comparat des del punt de vista estrictament econòmic.

Els criteris addicionals a què es refereix la norma comunitària són, en definitiva, criteris de «desempat», que permeten que, davant de dues ofertes en situació d’empat, és a dir, equivalents econòmicament, el desempat es resolgui d’acord amb les consideracions socials, a favor del licitador que compleix determinades condicions de caràcter social.

En tot cas, és important destacar que els «criteris addicionals» han d’estar establerts prèviament a la normativa estatal sobre contractació, i no es poden utilitzar com a solució ad hoc, ja que, amb caràcter general, les situacions d’empat tenen previstes diferents vies de solució a la legislació de contractes.

E. Finalment, la comunicació interpretativa es refereix a la fase d’execució del contracte i destaca que una manera possible de fomentar la persecució d’objectius socials és l’aplicació de «clàusules contractuals» o «condicions d’execució del contracte», que es poden utilitzar sempre que s’ajustin


al dret comunitari i, en particular, no tinguin un efecte discriminatori directe o indirecte per als licitadors d’altres estats membres.

D’acord amb el dret comunitari, aquesta possibilitat dels poders adjudicadors és molt ampla perquè, tal com recorda la Comissió, les directives sobre contractes públics no s’ocupen d’organitzar la fase d’execució del contracte. Tot i això, l’aplicació de les clàusules o condicions s’ha d’ajustar a totes les normes procedimentals de les directives i, en concret, a les relatives a la publicitat; per tant, amb finalitats de transparència, s’han de mencionar en l’anunci del contracte, de manera que tots els licitadors en tinguin coneixement.

La clàusula contractual és independent de l’avaluació de la capacitat dels licitadors per realitzar els treballs i dels criteris d’adjudicació. Per això, el document interpretatiu posa l’accent a destacar que les clàusules no poden consistir en especificacions tècniques encobertes ni s’han de referir tampoc a la comprovació de l’aptitud dels licitadors d’acord amb la capacitat econòmica, financera i tècnica que té, o als criteris d’adjudicació.

També cal tenir en compte que la clàusula contractual és una obligació que ha de ser acceptada per l’adjudicatari del contracte i que es refereix a la seva execució. Per tant, és suficient que el licitador es comprometi, en efectuar l’oferta, a complir aquesta obligació en cas que el contracte li sigui adjudicat i no es pot exigir que compleixi aquest requisit mateix a l’hora de presentar les ofertes.

Pel que fa al contingut, hem de dir que els poders adjudicadors tenen un marge de maniobra ampli a l’hora d’elaborar clàusules contractuals de caràcter social. El document interpretatiu en cita una llista, que són de contingut bàsicament laboral o sociolaboral, i es guarda molt bé de puntualitzar que el llistat només serveix com a exemple. Per tant, deixa molt oberta la possibilitat d’incloure clàusules socials operatives en la fase d’execució del contracte, així com el contingut concret possible, conseqüentment amb la citada reflexió de la Comunicació interpretativa, en el sentit que les directives, per ara, no s’ocupen de regular la fase d’execució del contracte.

2.b.Lesconsideracionssocialsaladirectivaeuropea2004/18/ce:incorporaciódelscontingutsdelacomunicacióinterpretativacom(2001)566final

El contingut de la Comunicació interpretativa que s’acaba d’exposar de manera sintètica recull els aspectes troncals de la normativa comunitària immediatament anterior a la vigent sobre la possibilitat d’introduir consideracions socials a la contractació pública. La normativa esmentada, integrada per directives diverses, es va derogar amb l’entrada en vigor de la nova directiva 2004/18/CE, sobre coordinació dels procediments d’adjudicació dels contractes públics d’obres, de subministrament i de serveis, que és avui la principal norma del dret comunitari reguladora de la matèria que tractem.

Una primera pregunta que sorgeix és si aquesta nova directiva ha representat o no un canvi significatiu respecte el marc legal anterior, pregunta a la qual correspon una resposta negativa. Efectivament, la mateixa directiva 2004/18/CE inicia els considerants posant de manifest que la norma es dicta tenint en compte la dispersió de directives existents en matèria de contractació pública, motiu pel qual considera que

«…és convenient, per motius de claredat, procedir a la seva refosa en un sol text legal».

El considerant afegeix que la directiva

«està basada en la jurisprudència del Tribunal de Justícia, en particular, la relativa als criteris d’adjudicació, que clarifica les possibilitats amb què compten els poders adjudicadors per atendre les necessitats dels ciutadans afectats, sense excloure l’àmbit mediambiental o social...».


Així, la norma ens indica, ja d’entrada, quin és l’objecte: per una banda, refondre les directives anteriors i, per l’altra, clarificar el panorama mitjançant la incorporació dels criteris assentats per la jurisprudència dictada pel Tribunal de Justícia a l’empara de les normatives anteriors.

Per tant, el nou marc legal, pel que fa a la possibilitat d’introduir consideracions socials en la contractació pública, no difereix en les qüestions substancials del marc legal anterior. En conseqüència, són aplicables els criteris interpretatius establerts a la Comunicació de la Comissió, de 15 d’octubre de 2001, a la qual hem fet referència en l’apartat anterior, i té plena vigència tot el que s’ha exposat respecte del contingut. La novetat, en tot cas, és que s’han incorporat en el text de la norma comunitària criteris que, en el marc legal anterior, eren una elaboració jurisprudencial sense traducció a les directives, cosa que en minvava el grau de seguretat jurídica.

3.LaLeGisLacióespanYoLadecontractaciópúbLica

3.a.antecedents:lesconsideracionssocialsalaLleidecontractesdelesadministracionspúbliques

El Reial decret 2/2000, del text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, la legislació espanyola immediatament anterior a la vigent, guardava un silenci gairebé total sobre la possibilitat d’incloure consideracions socials en els contractes. Hi havia una excepció significativa sobre la possibilitat de prioritzar l’adjudicació de contractes a favor d’empreses amb un determinat percentatge de persones minusvàlides a la plantilla, així com a favor d’entitats sense ànim de lucre en el cas d’adjudicació de contractes relatius a prestacions de caràcter social o assistencial relacionades amb l’activitat de l’entitat en qüestió.11

Al marge de la legislació de contractes, alguna normativa transversal incidia també sobre la possibilitat d’incloure criteris socials en la contractació; cal citar, en aquest sentit, els articles 33 i 34 de la LO 3/2007, de 22 de març, d’igualtat efectiva entre homes i dones.

Fetes aquestes excepcions, no hi havia més normes relatives a la inclusió de consideracions socials en els contractes públics. Per tant, a Espanya, aquest tema s’ha regulat fins fa poc gairebé exclusivament pel dret comunitari. Això ha comportat dificultats, sobretot en els supòsits en què les directives estableixen, a favor dels estats membres, determinades facultats, però no obligacions concretes. En tot cas, l’absència de normes estatals ha comportat, sovint, un grau elevat d’incertesa sobre aquesta qüestió.

3.b.Lesconsideracionssocialsal’actualLleidecontractesdelsectorpúblic

Com és sabut, la transposició de la directiva 2004/18/CE es va dur a terme, a Espanya, per mitjà de la Llei 30/2007, de contractes del sector públic (en endavant LCSP), en vigor des de l‘1 de maig de 2008. L’exposició de motius d’aquesta llei afirma que,

«3. Incorporant en els mateixos termes i sense reserves les directrius de la directiva 2004/18/CE, la Llei de contractes del sector públic inclou innovacions substancials pel que fa a la preparació i a l’adjudicació dels negocis que hi estan subjectes. Sintèticament exposades, les principals novetats afecten la previsió de mecanismes que permeten introduir en la contractació pública consideracions de tipus social i mediambiental,

11. Vegeu la disposició addicional vuitena de la LCAP.


configurant-les com a condicions especials d’execució del contracte o com a criteris per valorar les ofertes, prefigurant una estructura que permeti acollir pautes d’adequació dels contractes a nous requeriments ètics i socials, com són els d’acomodació de les prestacions a les exigències d’un “comerç just” amb els països subdesenvolupats o en vies de desenvolupament, com preveu la Resolució del Parlament Europeu en comerç just i desenvolupament [2005/2245 (INI)], i que permetin ajustar la demanda pública de béns i serveis a la disponibilitat real dels recursos naturals».

La llei actual, com diu l’exposició de motius en el paràgraf que s’ha transcrit, incorpora les directrius de la directiva 2004/18/CE, i en aquest context nosaltres afegim els criteris que conté la Comunicació interpretativa de la Comissió COM(2001) 566 final, a la qual hem fet referència a l’apartat 3 d’aquest informe. D’aquesta manera, la llei conté un important bloc de normes que clarifiquen el panorama i amplien de forma significativa les possibilitats concretes d’introduir consideracions socials a la contractació pública a Espanya.

Analitzant quin és el contingut de la nova Llei de contractes del sector públic sobre aquesta qüestió, podem concloure que la introducció de consideracions socials és admesa, en funció de les diferents fases del contracte, de la forma que exposem, sintèticament, tot seguit:

a) En la definició de l’objecte del contracte i les especificacions tècniques

Els articles 97 a 101 de la LCSP es destinen a regular els plecs de clàusules adminis-tratives, generals i particulars, i els plecs de prescripcions tècniques. Pel que fa a aquestes darreres, i en allò que interessa en aquest informe, la llei estableix que, en la me sura que sigui possible, s’han de definir tenint en compte criteris d’accessibilitat universal i de disseny per a tothom, d’igualtat d’oportunitats, de no-discriminació i d’acces si bilitat universal de les persones amb discapacitats, i sempre que l’objecte del con tracte afecti o pugui afectar el medi ambient, cosa que implica criteris de sostenibilitat i protecció ambiental, d’acord amb les definicions i principis que regulen els articles 3 i 4, respectivament, de la Llei 16/2002, d’1 de juliol.

b) En la fase de selecció de candidats

L’article 49 de la LCSP estableix una sèrie de prohibicions per contractar, entre les quals la llei en preveu algunes que es poden considerar relacionades amb consideracions de caràcter social. Concretament, la llei estableix que no poden contractar amb el sector públic les persones en què es doni alguna de les circumstàncies següents:

Haver estat condemnades mitjançant sentència ferma per delictes d’associació il·lícita, corrupció en transaccions econòmiques internacionals, tràfic d’influències, suborn, fraus i exaccions il·le gals, delictes contra la hisenda pública i la seguretat social, delictes contra els drets dels treballadors, malversació i receptació i conductes afins, delictes relatius a la protecció del medi ambient o a una pena d’inhabilitació especial per a l’exercici de professió, ofici, indústria o comerç.

Haver estat sancionades amb caràcter ferm per infracció greu en matèria de disciplina de mercat, en matèria professional o en matèria d’integració laboral i d’igualtat d’opor-tunitats i no-discriminació de les persones amb discapacitat o per infracció molt greu en matèria social, incloses les infraccions en matèria de prevenció de riscos laborals, d’acord amb el que disposa el text refós de la Llei sobre infraccions i sancions en l’ordre social, aprovat pel Reial decret legislatiu 5/2000, de 4 d’agost, o en matèria mediambiental, d’acord amb el que estableix el Reial decret legislatiu 1302/1986, de 28 de juny, d’avaluació d’impacte ambiental; la Llei 22/1988, de 28 de juliol, de costes; la Llei 4/1989, de 27 de març, de conservació dels espais naturals i de la flora i fauna silvestres; la Llei 11/1997, de 24 d’abril, d’envasos i residus d’envasos; la Llei 10/1998, de 21 d’abril, de residus; el text refós de la Llei d’aigües, aprovat pel Reial decret legislatiu 1/2001, de 20 de juliol, i la Llei 16/2002, d’1 de juliol, de prevenció i control integrats de la contaminació.


c) En la valoració de les ofertes i adjudicació de contracte

Per valorar les proposicions i determinar l’oferta econòmicament més avantatjosa a efectes d’adjudicació del contracte, l’article 134 estableix que, en tot cas, la valoració ha d’atendre criteris directament vinculats a l’objecte del contracte, indicant, a títol d’exem-ple, una sèrie de circumstàncies que es poden tenir en compte com a criteri valoració.

Entre aquestes circumstàncies, la llei inclou les característiques vinculades amb la satisfacció d’exigències socials que responguin a necessitats, definides en les especificacions del contracte, pròpies de les categories de població especialment desafavorides a les quals pertanyin els usuaris o beneficiaris de les prestacions a contractar. Es tracta, per tant, d’una consideració de caràcter social que es pot tenir en compte com a criteri d’adjudicació; ja que la llista que conté la llei té caràcter enunciatiu i no limitatiu. Es podria pensar en altres circumstàncies similars que es podrien introduir com a consideració social en aquesta fase del contracte.

En tot cas, recordem que els criteris que han de servir de base per a l’adjudicació del contracte els determina l’òrgan de contractació i s’han de detallar a l’anunci, en els plecs de clàusules administratives particulars o en el document descriptiu.

d) Criteris addicionals. Preferències d’adjudicació o criteris de desempat

La disposició addicional sisena de la LCSP preveu uns supòsits determinats en els quals els òrgans de contractació podran establir en els plecs de clàusules administratives particulars unes preferències d’adjudicació a favor d’empreses que més coadjuven a la realització d’una determinada finalitat d’interès públic.

Es tracta de la possibilitat d’utilitzar el que la Comunicació interpretativa de la Comissió a la qual hem fet referència a l’apartat 3 d’aquest informe denomina «criteris addicionals» que, a la pràctica, actuen com a «criteris de desempat». D’acord amb la disposició esmentada de la LCSP, els òrgans de contractació poden assenyalar en els plecs de clàusules administratives particulars la preferència en l’adjudicació dels contractes per a les següents proposicions:

Les presentades per empreses públiques o privades que, en el moment d’acreditar la solvència tècnica, tinguin a la plantilla un nombre de treballadors amb discapacitat superior al 2%. Si diverses empreses licitadores de les que han empatat quant a la proposició més avantatjosa acrediten el compliment de la condició esmentada, té preferència en l’adjudicació del contracte el licitador que disposi del percentatge superior de treballadors fixos amb discapacitat a la seva plantilla.

Les proposicions presentades per empreses dedicades específicament a la promoció i a la inserció laboral de persones en situació d’exclusió social, regulades a la disposició addicional novena de la Llei 12/2001, de 9 de juliol, de mesures urgents de reforma del mercat de treball per a l’increment de l’ocupació i la millora de la seva qualitat, amb l’abast i condicions que explicita l’apartat 2 de la disposició addicional sisena esmentada.

En els contractes relatius a prestacions de caràcter social o assistencial, les proposicions presentades per entitats sense ànim de lucre, amb personalitat jurídica, sempre que la seva finalitat o activitat tingui relació directa amb l’objecte del contracte, segons es desprengui dels estatuts respectius o regles fundacionals, i figurin inscrites en el registre oficial corresponent.

En els contractes que tinguin com a objecte productes en els quals hi hagi alternativa de comerç just, les presentades per aquelles entitats reconegudes com a organitzacions de comerç just.

En tot cas és important insistir en el fet que els criteris de desempat s’apliquen, com el seu nom indica, quan els poders adjudicadors han de resoldre entre dues o més ofertes


equivalents econòmicament, és a dir, «sempre que les proposicions igualin, en els seus termes, les més avantatjoses des del punt de vista dels criteris que serveixin de base per a l’adjudicació», en paraules textuals de la norma.

Es tracta, per tant, d’una consideració social que es té en compte com a criteri accessori, no determinant de l’adjudicació, aplicable un cop les ofertes s’han comparat des del punt de vista estrictament econòmic.

També cal insistir en el fet que els «criteris addicionals» han d’estar prèviament establerts a la normativa estatal sobre contractació, i no es poden utilitzar com a solució ad hoc, com hem destacat abans. Per tant, els criteris concrets que s’acaben d’enumerar i que són els que estableix la LCSP actualment constitueixen un numerus clausus, o llista tancada, sense que se’n puguin aplicar d’altres, llevat que estiguin previstos en alguna norma sectorial que completi, en aquest sentit, la LCSP.

e) Reserves de contractes

La disposició addicional setena de la LCSP preveu un supòsit excepcional de reserva possible per participar en els procediments d’adjudicació de contractes a favor de centres especials d’ocupació, així com de reserva de l’execució del contracte en el marc de programes d’ocupació protegida, quan almenys el 70% dels treballadors afectats siguin persones amb discapacitat que, a causa de l’índole o la gravetat de les seves deficiències, no puguin exercir una activitat professional en condicions normals. A l’anunci de licitació s’ha de fer referència a aquesta disposició.

f) Execució del contracte

L’article 102, sota l’epígraf de «Condicions especials d’execució del contracte», conté una de les disposicions que obre més possibilitats de cara a la inclusió de consideracions socials en la contractació pública. D’acord amb la norma esmentada, els òrgans de contractació poden establir condicions especials en relació amb l’execució del contracte, sempre que siguin compatibles amb el dret comunitari i s’indiquin a l’anunci de licitació i en el plec o en el contracte, i no tinguin efectes discriminatoris. Aquestes condicions d’execució, diu la llei,

«es poden referir, en especial, a consideracions de tipus mediambiental o a consideracions de tipus social, amb la finalitat de promoure l’ocupació de persones amb dificultats particulars d’inserció en el mercat laboral, eliminar les desigualtats entre l’home i la dona en el mercat, combatre l’atur, afavorir la formació en el lloc de treball, o altres finalitats que s’estableixin amb referència a l’estratègia coordinada per a l’ocupació, definida a l’article 125 del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea, o garantir el respecte als drets laborals bàsics al llarg de la cadena de producció mitjançant l’exigència del compliment de les convencions fonamentals de l’Orga nització Internacional del Treball».

El caràcter enunciatiu i no limitatiu dels tipus de condicions d’execució a les quals fa referència la llei es dedueix del propi tarannà de la norma, quan diu que les clàusules es poden referir, «en especial, a consideracions...». Així, doncs, aquestes condicions poden ser, en especial, les que figuren al llistat, però també d’altres de diferents, sempre que compleixin els únics requisits que estableix l’article 102 de la LCSP:

«que siguin compatibles amb el dret comunitari i s’indiquin a l’anunci de licitació i en el plec o en el contracte».

Per tant, entenem que, en la línia de la Comunicació interpretativa de la Comissió a la qual abans hem fet referència, la LCSP obre moltes possibilitats noves de cara a la introducció de consideracions socials en els contractes públics, en admetre l’article 102 la possibilitat d’introduir aquest tipus de consideracions com a clàusules o condicions d’execució dels contractes.


L’aplicació de criteris socials en la fase d’execució del contracte ja es portava a terme abans de la LCSP, però en aquell marc legal s’havia de recolzar de manera genèrica en la norma general sobre contractació segons la qual «l’administració pot concertar els pactes (...) que tingui per convenient, sempre que no siguin contraris a l’interès públic, a l’ordenament jurídic o als principis de la bona administració». La possibilitat havia estat admesa en diversos dictàmens de la Junta Consultiva de Contractació i ja l’utilitzaven amb èxit diversos ajuntaments, i a Catalunya a través del programa «Posa’t a punt». Ara, amb el reconeixement exprés a la LCSP, aquesta pràctica es consolida i es dota de total seguretat jurídica.

4.eLscriterisdepauieLsdretshumanscomacontinGutdeLesconsideracionssociaLs.LaincLusióenLesdiFerentsFasescontractuaLs

4.a.elcontingutdelesconsideracionssocials

Tot seguit analitzem si les «consideracions socials», admeses per la LCSP en els termes que acabem d’estudiar, poden incloure continguts basats en criteris de pau i de drets humans, cosa que ens porta a preguntar-nos quin pot ser el contingut i l’abast d’aquestes consideracions socials.

Com hem dit al començament d’aquest informe, el concepte «consideracions socials» o el de «clàusules socials» s’utilitza, en paraules literals de la Junta Consultiva de Contractació de Catalunya.

«de manera molt genèrica per fer referència, en termes generals, al fet que la inversió pública que acompanya la contractació de les administracions públiques tingui en compte o impulsi, a més del compliment estricte de l’objecte contractual, altres objectius beneficiosos per a la societat».

En aquest mateix sentit, la Comissió, en la comunicació interpretativa a la qual s’ha fet referència a l’apartat 2.A d’aquest treball, després d’afirmar que la política del mercat interior pot compaginar-se amb la consecució d’altres objectius, entre ells els de la política social, afegeix que

«la expresión “aspectos sociales” engloba acepciones y ámbitos muy diversos. Puede remitir tanto a las medidas por las que se garantiza el respeto a los derechos fundamentales y de los principios de igualdad de trato y no discriminación (por ejemplo entre hombres y mujeres) como a las legislaciones nacionales en materia social, así como a las directivas comunitarias al respecto».

El Consell Econòmic i Social, per part seva, després de considerar encertada la incorporació de clàusules de tipus social (com també mediambiental) en els contractes, les vincula a la consecució d’objectius comunitaris emmarcats en l’Estratègia de Lisboa, i també als instruments que

«dotan de contenido efectivo a la cláusula constitucional del Estado social».

I, com hem vist a les pàgines anteriors, el legislador, tant el comunitari com l’espanyol, també parteix d’un concepte ampli i unes possibilitats obertes d’introduir consideracions socials, tal com es dedueix del fet que les possibilitats concretes a les quals es refereixen les normes es cuiden molt bé d’indicar que són a títol d’exemple i no amb caràcter limitatiu.

En definitiva, i en la línia apuntada per l’escassa doctrina que s’ha ocupat d’aquest tema, entenem que les consideracions socials que es poden incloure en els contractes públics poden referir-se a qualsevol criteri que estigui connectat amb les finalitats socials pròpies de l’administració. Dit


en altres paraules, es poden incloure consideracions en la contractació publica que coadjuvin a la realització de les politiques públiques pròpies de cada administració.

4.b.Lespolítiquesdepauidedretshumansal’estatutdecatalunyade2006ialaLlei21/2003defomentdelapau

En el sentit que s’acaba d’apuntar, és clar que a Catalunya s’ha establert un marc legal que té com a objectiu l’impuls del que s’ha anomenat «nova cultura de la pau», que es basa, entre altres actuacions, en la promoció dels drets humans, el respecte dels drets dels infants, la promoció del desenvolupament econòmic i social sostenible, la reducció dels desequilibris econòmics i socials fins a eradicar la pobresa, la construcció de la seguretat global i el desarmament progressiu, l’esforç per protegir el medi natural de les generacions presents i futures, el respecte i el foment de la igualtat de drets i oportunitats de les dones i els homes, i l’eliminació de les formes de racisme, xenofòbia i dels actes d’intolerància.12

Així, en el marc de la Declaració Universal dels Drets Humans de 1948 i de les previsions de l’Estatut d’autonomia de Catalunya de 2006 (EAC), s’aprova la Llei catalana 21/2003, de 4 de juliol, de foment de la pau, a la qual després farem referència.

La rellevància i conveniència de desenvolupar una política de promoció de la pau i els drets humans a Catalunya es manifesta clarament en el text de la norma superior de l’ordenament català. Així, ja a l’inici, tant el preàmbul com els valors superiors que s’expliciten a l’article 4.3 de l’EAC 2006 («la llibertat, la democràcia, la igualtat, el pluralisme, la pau, la justícia, la solidaritat, la cohesió social, l’equitat de gènere i el desenvolupament sostenible») fan evidents la necessitat d’intervenir per fer possible una política en aquest sentit. Però de forma més concreta, l’Estatut d’Autonomia reconeix, en els articles 15 i següents, un conjunt de drets (de les persones, dels menors, de les dones i en relació amb el medi ambient) i, en els articles 39 i següents, un seguit de principis rectors que exigeixen clarament una intervenció dels poders públics de Catalunya en l’àmbit d’aquesta «nova cultura de la pau».

L’article 15 de l’EAC (cap. I) reconeix el dret de totes les persones a viure amb dignitat, seguretat i autonomia, lliures d’explotació, de maltractaments i de tota mena de discriminació, així com el dret al lliure desenvolupament de llur personalitat i capacitat personal. Es reconeix també el dret dels menors a rebre l’atenció integral necessària per al desenvolupament de llur personalitat i llur benestar en el context familiar i social (art. 17). Com a drets de les dones, l’EAC considera el dret que tenen a participar en condicions d’igualtat d’oportunitats amb els homes en tots els àmbits públics i privats. Reconeix, també, el dret al lliure desenvolupament de la seva personalitat i capacitat personal, així com el dret a viure amb dignitat, seguretat i autonomia, lliures d’explotació, maltractaments i de tota mena de discriminació (art. 19). Pel que fa a l’àmbit laboral, l’article 25 reconeix drets als treballadors i als seus representants. Així, es reconeix el dret de tots els treballadors a acomplir les tasques laborals i professionals en condicions de garantia per a la salut, la seguretat i la dignitat de les persones. Finalment, en relació amb el medi ambient, cal destacar el dret a viure en un medi ambient equilibrat, sostenible i respectuós amb la salut, el dret a gaudir dels recursos naturals i del paisatge en condicions d’igualtat i el dret a la pro tecció davant les diferents formes de contaminació (art. 27).

Una vegada reconeguts els drets, mereixen una consideració especial també els mandats d’actuació als poders públics que contempla l’EAC explícitament en el capítol V, dedicat als anomenats «principis rectors». L’article 40 relatiu a la protecció de les persones i de les famílies estableix l’obligació que els poders públics promoguin polítiques públiques que afavoreixin l’emancipació dels joves, facilitant-los l’accés al món laboral, per tal que puguin participar en

12. Vegeu el preàmbul de la Llei 21/2003, de 4 de juliol, de foment de la pau.


igualtat de drets i deures en la vida social i cultural, i l’obligació de garantir la protecció jurídica de les persones amb discapacitats i la promoció de la seva integració social, econòmica i laboral. L’apartat 8 d’aquest article 40 declara que els poders públics han de promoure la igualtat de totes les persones amb independència de l’origen, la nacionalitat, el sexe, la raça, la religió, la condició social o l’orientació sexual, i també estableix que han de promoure l’eradicació del racisme, de l’antisemitisme, de la xenofòbia, de l’homofòbia i de qualsevol altra expressió que atempti contra la igualtat i la dignitat de les persones.

En l’àmbit de la perspectiva de gènere, destaquem l’article 41.1 quan estableix l’obligació dels poders públics de garantir el compliment del principi d’igualtat d’oportunitats entre dones i homes en l’accés a l’ocupació, en la formació, en la promoció professional, en les condicions de treball, inclosa la retribució, i en totes les altres situacions, i la necessitat que garanteixin que les dones no siguin discriminades a causa d’embaràs o de maternitat.

A continuació, l’Estatut de 2006 exigeix un seguit d’intervencions per a la promoció de polítiques públiques que fomentin la cohesió social (art. 42). En aquest sentit, s’estableix que els poders públics han de vetllar per la plena integració social, econòmica i laboral de les persones i dels col·lectius més necessitats de protecció, especialment dels que es troben en situació de pobresa i de risc d’exclusió social, així com per la dignitat, la seguretat i la protecció integral de les persones, especialment de les més vulnerables (art.42.2 i 42.3). En aquest mateix àmbit, l’article 42.6 obliga a emprendre les accions necessàries amb l’objectiu d’establir un règim d’acolliment de les persones immigrades i a promoure les polítiques que garanteixin el reconeixement i l’efectivitat dels drets i deures de les persones immigrades i la igualtat d’oportunitats.

En aquesta mateixa línia, l’Estatut preveu com a principi rector l’adopció de les mesures necessàries per promoure el progrés econòmic i el progrés social de Catalunya i els seus ciutadans, d’acord amb els principis de solidaritat, de cohesió, de desenvolupament sostenible i d’igualtat d’oportunitats (art. 45.1). Així, a continuació s’exigeix que els poders públics adoptin les mesures necessàries per garantir els drets laborals i sindicals dels treballadors, que impulsin les polítiques d’ocupació plena, de foment de l’estabilitat laboral, de formació de les persones treballadores, de prevenció de riscs laborals, de seguretat i d’higiene en el treball, de creació d’unes condicions dignes al lloc de treball, de no-discriminació per raó de gènere i de garantia del descans necessari i de les vacances retribuïdes (art. 45.3). Cal considerar també l’obligació que estableix l’article 45.5 que la Generalitat afavoreixi el desenvolupament de l’activitat empresarial i l’esperit emprenedor tenint en compte la responsabilitat social de l’empresa, la lliure iniciativa i les condicions de competència.

Com a complement indispensable al dret a un medi ambient adequat establert a l’article 27, l’EAC preveu també un conjunt de mandats en l’àmbit del desenvolupament sostenible. L’apartat 1 de l’article 46 estableix l’obligació dels poders públics de vetllar per la protecció del medi ambient per mitjà de l’adopció de polítiques públiques basades en el desenvolupament sostenible i la solidaritat col·lectiva i intergeneracional. El text estatutari incorpora, també, el principi d’integració ambiental exigint la inclusió dels objectius de protecció del medi ambient a totes les polítiques sectorials (art. 46.3). Destaca en l’article 46.6 l’obligació de vetllar per la correcció de desequilibris territorials en termes de «cohesió econòmica i territorial».

Finalment, a efectes nostres, té una rellevància especial el contingut de l’article 51 de l’EAC dedicat a la cooperació al foment de la pau i a la cooperació al desenvolupament. En concret, el mandat estatutari, en aquest cas, obliga la Generalitat a promoure la cultura de la pau i accions de foment de la pau al món.

Com a concreció d’aquestes previsions estatuàries, la Llei 21/2003, de foment de la pau, estableix l’obligació de l’Administració pública autonòmica i local d’intervenir per fer efectius els valors relatius al foment de la pau que es concreten a l’article1.1 de la Llei i que han d’orientar qualsevol actuació de les administracions públiques a Catalunya. La Llei, a l’article 2, explicita els àmbits en els quals les administracions han d’actuar en el marc de les competències que tenen, entre


els quals destaquem ara l’àmbit dels drets humans i les llibertats individuals i col·lectives i l’àmbit del foment del desarmament global.

Amb la finalitat de satisfer de forma eficaç els objectius de la Llei i permetre desenvolupar realment a Catalunya una política pública de foment de la pau, l’article 3 relaciona, de manera general, les actuacions que les administracions hauran de portar a terme, en el marc de les seves competències, en l’àmbit dels drets humans i les llibertats individuals i col·lectives: el reconeixement dels drets econòmics, socials i culturals de totes les persones; la igualtat entre les dones i els homes; la intensificació de mesures encaminades a eliminar les formes de discriminació i violència contra les persones; l’adopció de mesures que afavoreixin la integració dels immigrants a Catalunya; la lluita contra l’explotació de les persones, contra la producció i el tràfic de drogues i contra el blanqueig de diners i la corrupció; l’eradicació de la pobresa; l’accés de totes les persones als béns i serveis necessaris per a la satisfacció de les necessitats humanes bàsiques, i un desenvolupament humà sostenible i integrador de les dimensions democràtica, econòmica, social i mediambiental.

Cal també assenyalar l’article 7 de la Llei 21/2003, que estableix les actuacions que hauran de promoure les administracions públiques en l’àmbit del foment del desarmament global. Entre altres, a efectes nostres, destaquem les actuacions següents: activitats a favor de l’eliminació del tràfic il·lícit de tota mena d’armament; mesures per pal·liar les situacions que es produeixen com a conseqüència de l’acabament dels conflictes armats, com la reintegració a la societat d’excom-batents, refugiats i persones desplaçades, així com la difusió de les mesures proposades per l’Agenda de la Haia per la pau i la justícia al segle xxi, amb relació al dret a la pau i l’abolició de la guerra.

Finalment, i pel que fa a l’estructura organitzativa, una mostra clara i concreta de l’interès de l’Administració de la Generalitat per satisfer aquests objectius de la pau i drets humans i per fer-ne efectiva una política concreta es troba ja en el Decret 243/2007, de 6 de novembre, que estableix l’estructura del Departament d’Interior, Relacions Institucionals i Participació, en crear, com a instrument organitzatiu específic assimilat a una direcció general, l’Oficina de Promoció de la Pau i dels Drets Humans amb l’objectiu, precisament, d’impulsar una política pública de foment de la pau i de promoció dels drets humans. Més recentment un reflex clar de la importància que s’ha donat a aquesta política de promoció de la cultura de la pau és la creació per la Llei 14/2007, de 5 de desembre, de l’Institut Català Internacional per la Pau, com a entitat pública de caràcter institucional, amb personalitat jurídica pròpia i que actua «amb plena independència de les administracions públiques, de les entitats privades i de les organitzacions sense ànim de lucre», com a entitat de recerca i divulgació en aquest àmbit.

Per tant, creiem que la inclusió de criteris de pau i drets humans és un més dels continguts que poden tenir les «consideracions socials» en la contractació pública en l’àmbit de la Generalitat. En aquest sentit, entenem que és convenient i adequat integrar el concepte de «nova cultura de la pau», al qual ens hem referit abans, en el concepte més ampli de «consideracions socials» en la contractació pública.

En conseqüència, la possibilitat concreta d’incloure els esmentats criteris i l’abast que té haurà de partir de la base de les diferents possibilitats estudiades a les pàgines anteriors amb relació al moment o fase de la contractació en què han d’operar els criteris, tal com exposem tot seguit.

4.c.possibleincorporaciódecriterisdepauidedretshumansenelsdiferentsmomentsofasesdelscontractes

Si tenim en compte que, com s’acaba d’argumentar, els criteris de pau i de drets humans es poden incloure, sense forçar la interpretació, dins del concepte genèric de «consideracions socials», és clar que el marc legal general aplicable a aquestes consideracions, en els termes estudiats en els apartats precedents, és plenament aplicable quan es tracta d’incorporar en els


contractes públics criteris de pau i de drets humans. Per tant, resta analitzar l’abast i els límits en què es poden incorporar aquests criteris en els diversos moments o fases del contracte, tot seguint les pautes que, amb caràcter general, s’estableixen en la legislació comunitària i espanyola sobre contractació.

a) En la definició de l’objecte del contracte i les especificacions tècniques

Els criteris de pau i de drets humans es poden tenir en compte des del moment inicial del procediment de contractació, en el moment de definir l’objecte del contracte i d’elaborar les especificacions tècniques, com hem vist en els corresponents epígrafs dels apartats anteriors.

Recordem, en aquest sentit, que segons l’article 22 de la LCSP els ens, organismes i entitats del sector públic poden subscriure els contractes que els siguin necessaris per al compliment i la realització dels seus fins institucionals i que, per tant, la naturalesa i l’extensió de les necessitats que pretenen cobrir-se mitjançant el contracte projectat, així com la idoneïtat de l’objectiu i el contingut per satisfer-les, s’han de determinar amb precisió, i se n’ha de deixar constància a la documentació preparatòria abans de començar el procediment encaminat a adjudicar-lo.

No és infreqüent, sobretot en l’àmbit de les administracions locals, que l’objecte dels contractes (particularment els contractes de subministrament) es defineixi tenint en compte consideracions de caràcter social que, sense forçar la interpretació, podrien ser reconduïts a criteris de pau i de drets humans.13

Tot i això, cal tenir en compte el que disposa l’apartat 8 de l’article 101, en el sentit que les especificacions tècniques no poden esmentar, llevat que ho justifiqui l’objecte del contracte, una fa bricació o una procedència determinada o un procediment concret, ni fer referència a una mar-ca, a una patent o a un tipus, a un origen o a una producció determinats amb la finalitat d’afavorir o descartar determinades empreses o determinats productes. Aquesta menció o referència s’autoritza, amb caràcter excepcional, si no és possible fer una descripció prou precisa i intel·li-gible de l’objecte del contracte en aplicació dels apartats 3 i 4 d’aquest article i ha d’anar acompanyada de la menció «o equivalent».

b) En la selecció de candidats

En vistes del que s’ha estudiat abans en relació amb aquesta fase del contracte, podem concloure que en aquesta fase és legalment possible aplicar causes d’exclusió de determinats aspirants o candidats a ser contractistes d’acord amb l’incompliment de requisits sobre el compliment dels drets humans.

En tot cas, recordem que la causa d’exclusió ha d’estar taxativament prevista a la llei i, a més, com que serà una llei que limita drets, serà d’interpretació restrictiva.

Com a conseqüència de la fase anterior, ja podem deduir que s’ha d’excloure tota possibilitat d’establir limitacions o prohibicions que afectin l’aspiració o la candidatura d’empreses que tinguin interessos empresarials vinculats amb la producció o comerç d’armes, tema al qual s’havia fet alguna referència en la reunió prèvia a l’encàrrec d’aquest informe.

13. Per exemple, l’Ajuntament de Badalona va obrir un concurs en què l’objecte de contracte és el subministrament de 65.000 mocadors solidaris per a les festes de maig de 2008. L’Ajuntament de Madrid, en el procediment d’adjudicació de les samarretes promocionals de Madrid 2012, especificava que l’objecte del contracte era una partida de samarretes de comerç just. En el mateix sentit, l’Ajuntament de Lille (França) en el concurs per al subministrament de roba de treball destinada al funcionament de serveis municipals de l’any 2007 inclou en l’objecte del contracte la voluntat d’assegurar les condicions socials i ambientals al llarg del cicle de producció, amb la finalitat d’influir sobre els drets humans i la preservació del medi en una perspectiva de desenvolupament sostenible. A les especificacions tècniques de l’esmentat concurs, es demana posseir un certificat, segell o altres documents equivalents sobre les condicions de fabricació dels productes.


Creiem que aquesta possibilitat queda totalment exclosa en la legislació sobre contractes que hem analitzat perquè:

No figura entre les causes de prohibició de contractar previstes a la Llei vigent sobre contractes del sector públic.

No creiem possible incloure-hi aquesta causa (ni tan sols per via d’una hipotètica modificació legal), pel fet que sigui lícita la producció i el comerç d’armament i, per tant, aquesta activitat no estigui tipificada ni com a il·lícita penal ni com a infracció administrativa.

Entenem que la Llei no deixa cap marge per poder excloure o limitar el dret de participar en un contracte per raó d’una activitat de l’aspirant que és permesa per l’ordenament jurídic.

c) En la valoració de les ofertes i de l’adjudicació del contracte

Segons la normativa comunitària i la LCSP, que s’ha estudiat abans, en aquesta fase del contracte, qualsevol criteri que s’apliqui ha de fer possible una valoració de les qualitats intrínseques del producte o servei que és objecte del contracte. Per això, en la fase d’adjudicació tot criteri de valoració ha d’estar necessàriament vinculat a l’objecte del contracte, expressió que s’utilitza de manera reiterada tant a la legislació com en els diversos documents que hem analitzat.

Aquest requeriment limita i dificulta considerablement la possibilitat d’utilitzar consideracions socials, en especial criteris de pau i de drets humans, en aquesta fase, és a dir, com a criteris per valorar les ofertes i, en conseqüència, per adjudicar el contracte a un aspirant o candidat concret.

d) Criteris addicionals i reserves de contractes

Segons preveu la directiva 2004/18/CE i recull la LCSP, els òrgans de contractació, en els casos que determina la llei de manera expressa, poden establir determinats criteris de desempat pels supòsit que dues o més ofertes siguin econòmicament equivalents, és a dir, «sempre que les proposicions igualin, en termes seus, les més avantatjoses des del punt de vista dels criteris que serveixin de base per a l’adjudicació».

Els criteris de desempat (o criteris addicionals) que es poden utilitzar estan establerts de manera expressa a la disposició addicional sisena de la LCSP i, perquè siguin operatius en un contracte concret, han d’estar establerts en els plecs de clàusules administratives particulars corresponents.

En general, els criteris establerts a la LCSP que s’han relacionat amb la lletra d de l’anterior apartat 3.B poden connectar-se amb la realització efectiva dels drets humans, ja que estan relacionats amb el foment de la igualat i el dret al treball, en particular de les persones discapacitades, amb la promoció i inserció laboral de persones en situació d’exclusió social. També cal destacar, en aquest punt, la possibilitat d’establir una preferència d’adjudicació a favor de les entitats reconegudes com a organitzacions de comerç just en el cas de contractes que tinguin com a objecte productes en els quals hi hagi alternativa d’aquest tipus de comerç.

El tema relatiu a les possibles reserves de contractes en els termes que s’han exposat a l’apartat 3.B.e està, igualment, molt relacionat amb la possible incorporació de criteris de pau i de drets humans, ja que es refereix a la possibilitat de reservar determinats contractes perquè siguin executats per empreses que contractin determinats col·lectius, amb la finalitat evident de procurar l’efectivitat del dret a la igualtat i del dret al treball de les persones discapacitades.

e) En l’execució del contracte

Tal com s’ha posat de manifest al llarg del treball, les clàusules de naturalesa social poden ser incloses com a condicions d’execució del contracte, possibilitat que s’ha obert considerablement


amb l’actual LCSP.14 La Junta Consultiva de Contractació de Catalunya ha considerat, en diversos informes, que la fase d’execució ha estat i és, des de la perspectiva del dret i de la jurisprudència comunitària, la fase idònia per a l’operativitat de les consideracions socials.

L’article 102 de la llei, que abans s’ha transcrit, preveu diverses possibilitats en aquests sentit, que s’enumeren a títol d’exemple. Per tant, creiem que les clàusules socials poden ser de contingut molt divers, ja que l’article esmentat imposa, com a únics requisits, que les condicions siguin compatibles amb el dret comunitari, que s’indiquin a l’anunci de licitació i en el plec o en el contracte i que no tinguin caràcter discriminatori.

Podem citar com a contingut possible de clàusules de caràcter social sobre l’execució del contracte els següents exemples que incorporen criteris de pau i de drets humans:

• L’obligació de contractar persones desocupades de llarga duració.

• L’organització, a càrrec del contractista, d’activitats de formació per a joves i persones desocupades.

• L’adopció de mesures de promoció de la igualtat de sexes.

• L’adopció de mesures d’integració de les persones immigrants.

• L’obligació de contractar per a l’execució del contracte un nombre de persones discapacitades superior al legalment establert.

Les juntes consultives de contractació s’han pronunciat en diversos dictàmens sobre la viabilitat legal de clàusules d’aquest tipus com a condicions d’execució dels contractes i, concretament les que acabem de relacionar, figuren totes en el llistat que, a títol d’exemple, conté el Projecte de llei sobre contractació administrativa que s’està tramitant en la comunitat autònoma de Navarra.15 Les unes i les altres posen sempre l’accent en què aquest tipus de requeriments no poden constituir criteris de selecció ni adjudicació encoberts, ni tenir caràcter discriminatori.

La doctrina també s’ha pronunciat sobre aquesta possibilitat d’incorporar clàusules socials, inclosos criteris de pau i de drets humans, com a condicions d’execució del contracte. S’ha proposat, per exemple, la possibilitat d’imposar la formació d’una unió temporal d’empreses entre l’adju dicatària i les entitats del tercer sector (centres de disminuïts, entitats sense ànim de lucre que s’ocupen persones amb risc d’exclusió social, etc.), i també la possibilitat de disposar la contractació d’expresos, exinterns de centres de tutela de menors, persones en procés de rehabilitació per toxicomanies o alcoholisme, etc. La inclusió d’aquests tipus de consideracions com a condició d’execució del contracte és coherent, a més, amb el que disposa l’article 3.b de la Llei 21/2003 de foment de la pau.

Les possibilitats en aquesta fase del contracte són, doncs, molt amples, i tal com assenyala la Junta Consultiva de Contractació de Catalunya, la limitació o el condicionant principal a l’establi-ment de clàusules socials com a condicions d’execució és la prohibició que aquestes resultin discriminatòries. En aquest sentit, per poder determinar si estem davant d’una clàusula discriminatòria o no s’haurà de valorar cada supòsit concret, sense que es puguin fer previsions a priori d’indicadors vàlids per als òrgans de contractació en aquest àmbit. Cal, això sí, garantir en tot cas la integritat dels principis de llibertat d’establiment, de prestació de serveis i de no-discriminació per raó de nacionalitat. En aquesta línia, seguint els continguts dels documents comunitaris i sempre a tall d’exemple, l’exigència de contractar un determinat nombre de

14. Com diu Jon Ander Pérez-ilzarBe saragüeTa, el Projecte de llei de contractes del sector públic «abre de par en par las puertas para condicionar la adjudicación al cumplimiento de condiciones de tipo social en la fase de ejecución del contrato». Vegeu el treball de l’autor esmentat «Las cláusulas sociales en la reforma de la legislación de contratos del sector público», Zerbitzuan: Gizarte zerbitzuetarako aldizkaria (Revista de Servicios Sociales), núm. 40 (2006), p. 21-30.15. Jon Ander Pérez-ilzarBe saragüeTa, «Las cláusulas sociales en la reforma de la legislación de contratos del sector público», citat anteriorment.


treballadors o treballadores a l’atur per a l’execució d’un contracte no resultaria, en sí mateixa, una clàusula discriminatòria, però si a aquesta exigència se li incorpora l’obligació del fet que aquest treballador o treballadora sigui d’una zona geogràfica o d’una nacionalitat determinades sí que podria resultar atemptatori contra el principi d’igualtat.

4.d.Lespossibilitatsqueofereixenelscontractesnosubjectesaregulacióharmonitzada

Com sabem, les limitacions que imposa el dret comunitari pel que fa a la inclusió de consideracions socials en els contractes públics fan referència, en tot cas, als contractes inclosos en l’àmbit del dret comunitari, és a dir, als contractes subjectes a legislació harmonitzada, en la terminologia de la LCSP actual.

Tanmateix, tal com recorda un informe de la Junta de Contractació de Catalunya, no es valora suficientment –sobretot pel que fa a les limitacions imposades pel dret comunitari– el segment de la contractació de les administracions públiques en què la llei atorga grau de llibertat de decisió més gran als òrgans de contractació en la selecció de l’empresari contractista. Ens referim, diu l’informe, als contractes menors i als procediments negociats per raó de la quantia econòmica del contracte.

En el mateix sentit, Jon Ander Pérez-Ilzarbe destaca que les limitacions imposades pel dret comunitari a la possibilitat d’incloure consideracions socials en la contractació estan connectades amb el principi de la lliure competència a escala europea. En conseqüència, per sota dels límits que comporten l’aplicació del dret comunitari, poden primar les polítiques socials que decideixi cada legislador intern. Això deixa un ample marge de maniobra per a les polítiques socials. L’autor citat entén que «aplicar por debajo de los umbrales comunitarios los mismos criterios de adjudicación que se utilizan por encima de ellos es similar a, por ejemplo, aplicar en una política pública de concesión de microcréditos sociales los mismos criterios que utilizan el BBVA, el SCH o el Banesto para conceder sus préstamos».16

No obstant això, els legisladors interns solen fer molt poc ús de les possibilitats d’establir una regulació diferenciada dels contractes no subjectes a regulació harmonitzada i, en general, s’han limitat a reproduir el règim jurídic propi dels contractes subjectes a les directives europees. Això ha portat l’autor citat a formular una pregunta que escau transcriure aquí literalment: “¿Se hacen verdaderamente a la idea nuestros copistas habituales de normas europeas de la cantidad de contratos –¡la gran mayoría!– que quedan por debajo de esos umbrales? ¿Y de las posibilidades de ejercitar verdaderas políticas sociales que semejante arsenal ofrece?».

16. Jon Ander Pérez-ilzarBe saragüeTa, «Las cláusulas sociales en la reforma de la legislación de contratos del sector público», citat anteriorment.

Títols publicats en aquesta col·lecció

1. L’Institut Català Internacional per la Pau i el moviment social a CatalunyaRobert Gonzàlez i Esther Vivas (IGOP)

2. La recerca per la Pau a EspanyaEscola de Cultura de Pau

3. Guerra i Pau: l’evolució del Dret InternacionalAntoni Pigrau

4. Models de processos de Pau. Estudi comparatiu 1995-2005Vicenç Fisas i Kristian Herbolzheimer

5. Les operacions de manteniment i construcció de la pau en el marc de les Nacions Unides i dels orga-nismes regionals: situació, tendències i potencial futur de col·laboració Javier Sánchez Cano

6. Estat de la qüestió de l’educació per a la pau a Catalunya i a la resta de l’Estat EspanyolAnna Bastida

7. El moviment per la pau i l’antimilitarisme a Espanya: 2003-2008Enric Prat

8. La Generalitat de Catalunya i la Unió Europea en l’àmbit dels Drets HumansMontse Pi

9. La Generalitat de Catalunya i els Tractats Internacionals de drets humans conclosos per l’Estat EspanyolDavid Bondia

10. Estratègies de respecte i coordinació governamental en matèria de drets humansArgelia Queralt

11. La economía de las drogas ilícitas. Escenarios de conflictos y derechos humanos (en castellà)Col·lectiu Maloka

12. El desenvolupament d’una política pública de foment de la pau a CatalunyaAntoni Pigrau Solé

13. Possibilitats de participació de la Generalitat de Catalunya en organismes internacionals en l’àmbit dels drets humansXavier Pons Ràfols

14. Campanyes internacionals de desarmament: un estat de la qüestióJavier Alcalde Villacampa

15. El dret a l’habitatgeNolasc Riba Renom

16. Justícia internacional, pillatge de guerra, drets humans i multinacionalsJordi Palou Loverdos

17. Plan Colombia II. Guerra y derechos humanosCol·lectiu Maloka (ed.)

18. Els documentals del feminicidi a Ciudad JuárezSonia Herrera, Laia Farrera, Marta Muixí, Dolors Sierra, Xavier Giró (director)

19. La possible inclusió de criteris de pau i de drets humans en la contractació públicaMargarida Camós i Maria Teresa Vadrí

Materials de Pau i Drets Humans, 19 · 3. La LeGisLació espanYoLa de contractació púbLica 13...

Documents

Transcript of Materials de Pau i Drets Humans, 19 · 3. La LeGisLació espanYoLa de contractació púbLica 13...