Material Auto Instructivo CURSO “ARGUMENTACIÓN … · Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano ......

Material Auto Instructivo

CURSO “ARGUMENTACIÓN JURIDICA” III NIVEL DE LA MAGISTRATURA

Elaborado por el

Dr. Eduardo Hernando Nieto

2017

1

CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

Academia de la Magistratura

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos Presidente del Consejo Directivo Dr. César Hinostroza Pariachi Vicepresidente del Consejo Directivo Dr. Héctor Lama More – Consejero

Dr. Jorge Salas Arenas – Consejero

Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero

Dr. Segundo Baltazar Morales Parraguez – Consejero

Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña - Consejero

Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico Tratamiento Didáctico del material – Lic. Rocío Robles Valenzuela El presente material del Curso “Argumentación Jurídica”, ha sido elaborado por el Dr. Eduardo Hernando Nieto para la Academia de la Magistratura, en marzo de 2016.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACION LIMA – PERÚ

2 Academia de la Magistratura



SILABO

NOMBRE DEL CURSO “ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”

I. DATOS GENERALES

Programa Académico : 19º Programa de

Capacitación para el

Ascenso.

Horas Lectivas : 74 horas

Número de Créditos Académicos : 03

Especialista que elaboró el material : Dr. Eduardo Hernando Nieto

II. PRESENTACIÓN

Dentro de lo que significa hoy en día el Estado Constitucional como

límite concreto al poder y garante de la Libertad se ha podido observar

que la argumentación jurídica ha venido colaborando de forma directa

con este fin en tanto que ésta al sostener la tesis de la racionalidad del

derecho ha logrado frenar los márgenes de discrecionalidad o

subjetividad que en cierto modo amenazaría las funciones del Estado

Constitucional antes descritas.

En este sentido, este Módulo de Argumentación pretende introducir los

principales aportes de la Teoría de la Argumentación Jurídica en los

temas referidos a la motivación (tanto normativa como fáctica) la

interpretación del derecho y por supuesto la ponderación entre

principios con lo que se podría lograr una mejora a nivel resolutivo.

Para este fin el curso se ha organizado a partir de los conceptos

centrales de la argumentación jurídica incluyendo desarrollos

conceptuales, teóricos y prácticos a partir del empleo de casos que

evidencian todas las posibilidades del enfoque argumentativo y las

múltiples ventajas que puede presentar

III. COMPETENCIAS A ALCANZAR

Para el presente curso se ha formulado la siguiente competencia:

El discente emplea de la Teoría de la Argumentación Jurídica a fin de

resolver casos en el derecho en especial aquellos denominados

“difíciles” dentro de la terminología de la Teoría de la Argumentación.



Capacidades Terminales:

Conoce y aplica adecuadamente los principales conceptos

vinculados a las teorías de la argumentación jurídica.

Aprecia los aportes de la argumentación jurídica en el campo del

razonamiento fáctico.

Conoce las distintas concepciones interpretativas que existen en el

derecho tanto desde una perspectiva positivista como de una

postpositivista.

Analizar y resolver problemas jurídicos vinculados a la solución de

casos fáciles y difíciles, enfatizando el aspecto de la motivación.

III. ESTRUCTURA DE CONTENIDOS

TEMA I: LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 1.1 Las formas de razonamiento

jurídico

1.2 La teoría de la argumentación

jurídica

1.3 La motivación en el derecho

1.4 La Justificación Interna

1.5 La Justificación Externa

1.6 Las Patologías de la

Motivación

Aplicación de la

teoría a

problemas

concretos.

Valora la

importancia de

la motivación

adecuada en

las resoluciones

judiciales a fin

de afianzar la

vigencia del

Estado

constitucional

de Derecho.

Caso:

1. Precedente Villasis.

2. Caso Exp. N° 2273 – 2005 – PHC / TC. Lima, Karen Mañuca Quiroz

Lecturas Obligatorias:

1. Atienza, M. (2006) “Tres concepciones de argumentación” en: El

Derecho como Argumentación, Barcelona Ariel, 2,006.

2. Abellán G., Marina y García. Figueroa AJ. (2003) “La motivación.

Conceptos Fundamentales” cap.4 en: La Argumentación en el

Derecho, Lima, Palestra.



TEMA II: LA MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS

Conceptuales Procedimentales Actitudinales

2.1. El razonamiento factico y la

motivación.

2.2. Prueba y Verdad.

Aplicación de

la motivación

fáctica a casos

concretos

Valora la

importancia

de la

motivación

fáctica en las

resoluciones

judiciales a fin

de afianzar la

vigencia del

Estado

constitucional

de Derecho.

Casos Sugeridos:

Caso Res N° 024 – 2007 – PCNM

Lectura Obligatoria:

Abellán G., Marina y García. Figueroa AJ. (2003) , “La prueba de los

hechos” en: La Argumentación en el Derecho, Lima, Palestra.

TEMA III: TEORIAS INTERPRETATIVAS DEL DERECHO

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 3.1. La interpretación del

derecho como objeto: La

teoría interpretativa de

Guastini.

3.2 La interpretación como

práctica: La teoría

interpretativa de Ronald

Dworkin

Aplicación de

las teorías

interpretativas a

casos

concretos.

Valora la

importancia

de la

interpretación

en el

razonamiento

jurídico a fin

de afianzar la

vigencia del

Estado

constitucional

de Derecho.



Caso Sugerido:

EXP. N.° 0895-2001-AA/TC caso Rosado

Lectura Obligatoria: Guastini R. (2011), “Disposición versus Norma” en. Disposición versus Norma,

Susanna Pozzolo y Rafael Escudero (edts) Lima, Palestra.

TEMA IV: LA PONDERACIÓN

Conceptuales Procedimentales Actitudinales 4.1. La Ponderación en el

Derecho.

Aplicación del

principio de

proporcionalidad

a casos concretos.

Valora la

importancia de

la motivación

adecuada en las

resoluciones

judiciales a fin de

afianzar la

vigencia del

Estado

Constitucional

de Derecho.

Caso Sugerido:

STC 00815 – 2007 – PHC/ TC

Lectura Obligatoria:

- Alexy, R. (2003) Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la

teoría de los principios. Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, tercera parte.

V. MEDIOS Y MATERIALES.

Autoinstructivo preparado por el docente.

Diapositivas de las clases presenciales.

Lecturas recomendadas.

Jurisprudencia clasificada.

VI. METODOLOGÍA Y SECUENCIA DE ESTUDIO.

La metodología del Curso “Argumentación Jurídica” es activa y

participativa, basada en el método del caso, aprendiendo desde lo

vivencial, a través de una práctica concreta de los casos planteados por

el docente, promoviendo la conformación de grupos de estudios, análisis



de textos y la resolución de los cuestionarios respectivos, todo esto para

alcanzar las competencias esperadas en el taller.

Para el desarrollo del presente curso los alumnos tendrán acceso al Aula

Virtual de la Academia de la Magistratura, donde tendrán a su disposición

todos los materiales utilizados, las diapositivas de las sesiones presenciales,

lecturas obligatorias y lecturas sugeridas.

Se combina el aprendizaje a distancia con sesiones presenciales. Fase

presencial: Interactiva; con las siguientes técnicas: exposición y preguntas,

lluvia de ideas, análisis de casos, debates, argumentación oral. Fase no

presencial: Lectura auto instructiva y foro virtual.

VII. SISTEMA DE ACOMPAÑAMIENTO

Para el desarrollo de este curso el discente cuenta con el

acompañamiento del profesor especialista quien será el responsable de

asesorarlo y orientarlo en los temas de estudio, a la vez que dinamizarán la

construcción del aprendizaje. Así también, contarán con un coordinador

quien estará en permanente contacto para atender los intereses,

inquietudes y problemas sobre los diversos temas.

VIII. SISTEMA DE EVALUACIÓN

Se ha diseñado un sistema de evaluación permanente, de manera que el

discente pueda ir reflexionando y cuestionando los diversos temas

propuestos en el taller. Los componentes evaluativos serán informados

oportunamente por el coordinador del taller.

IX. BIBLIOGRAFÍA

ALARCON, Carlos & VIGO, Rodolfo. 2011 Interpretación y

Argumentación Jurídica, problemas y perspectivas actuales. Marcial

Pons. Buenos Aires

ALCHOURRÓN, Carlos E. 1995 Lógica. Editorial Tratta. Valladolid –

España.

ALEXY, Robert. 1997 Teoría de la Argumentación Jurídica. Centro de

Estudios Constitucionales. Madrid.

AGUILO, Joseph. Independencia e imparcialidad de los jueces y

argumentación jurídica. En Isonomía Nº 6. ITAM. Mexico

ANDRES IBAÑEZ, Perfecto ¿Neutralidad o Pluralismo jurídico en la

aplicación del derecho? Ex: Doxa Nº 15-16. Universidad de Alicante.

ATIENZA, Manuel (2013). Curso de Argumentación Jurídica, Madrid,

Trotta.

ATIENZA, Manuel. (2005).Teoría de la Argumentación Jurídico. Tomo I y II.

Universidad de Alicante. España.

ATIENZA, Manuel. (1991) Las razones del derecho. CEC. Madrid

ATIENZA, Manuel. (2001). Cuestiones Judiciales. Distribuciones

Fontamara, S.A., México.



ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Edit.

Ariel. Barcelona – España.

ATRIA, BULYGIN, MORESO, NAVARRO, RODRIGUEZ y RUIZ MANERO(2006)

Lagunas en el Derecho. Marcial Pons. Madrid.

CARDENAS GRACIA, Jaime. (2005). La Argumentación como Derecho,

UNAM, México.

CASTILLO ALVA, José Luis y otros. (2004).Razonamiento Judicial. Gaceta

Jurídica. Lima – Perú.

COLOMER HERNANDEZ, Ignacio (2003) La motivación de las sentencias;

sus exigencia constitucionales y legales. Tirant lo Blanch.

DE ASIS, Rafael (1995). Jueces y normas. La decisión judicial desde el

ordenamiento. Marcial Pons. Madrid.

DEL HIERRO, José Luis. Introducción a la teoría del derecho. Ed. Síntesis,

Madrid.

DWORKIN, Ronald. (1992) El Imperio de la Justicia. GEDISA. Barcelona

ENDICOTT, Timothy A.O (2006). La Vaguedad en el Derecho. Dykinson.

Madrid

FETERIS, Eveline T (2007). Fundamentos de la Argumentación Jurídica,

revisión de las teorías sobre la justificación de las decisiones judiciales.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá.

GASCON ABELLAN, Marina. Y Alfonso GARCIA FIGUEROA (2003). La

argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Ed.

Palestra. Lima.

GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del

derecho. GEDISA. Barcelona.

HART, H.L.A (2007). El Concepto del Derecho. Abeledo – Perrrot. Buenos

Aires.

ITURRALDE, Victoria. (2010). Sistema Jurídico, Validez y razonamiento

judicial. ARA Editores. Lima.

JIMENEZ CANO, Roberto M. Una metateoría del positivismo jurídico.

Marcial Pons, Madrid.

LAPORTA, Francisco. (2007). El Imperio de la Ley, Trotta, Madrid.

LIFANTE, Isabel.(Editora) (2010). Interpretación Jurídica y teoría del

derecho. Palestra. Lima.

MALEM, Jorge, (2008). El error judicial y la formación de los jueces.

GEDISA. Barcelona.

MARMOR, Andrei. (2011). Teoría Analítica del Derecho e Interpretación

Constitucional. ARA editores. Lima

MARMOR, Andrei. Interpretación y teoría del Derecho. GEDISA,

Barcelona

ORTEGA, Santiago (comp.) (2008). Interpretación y Razonamiento

Jurídico Vol.I. Hermeneia Editores. Lima.

PRIETO SANCHIS, Luis.(2005) Interpretación jurídica y creación judicial

del derecho. TEMIS – Palestra, Bogotá – Lima.



RAZ, Joseph. (2011) La Autoridad del Derecho Ensayos sobre derecho y

moral. Ediciones Coyoacán. México.

SANCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. (2004). Argumentación Jurídica, un

modelo y varias discusiones sobre los problemas del razonamiento

judicial. Jurista Editores. Lima.

SANCHEZ FERNANDEZ, Luis Manuel. (2011). Después del Positivismo, Re –

sustantivando el derecho. México. Fontamara.

SCHAUER, Frederick. (2004).Las Reglas del Juego. Marcial Pons. Madrid.

VAZQUEZ, Rodolfo. (comp)(2008). Interpretación jurídica y decisión

judicial. Fontamara, México.

VAZQUEZ, Rodolfo. (2012) Consenso Social Demócrata y

constitucionalismo. México. Fontamara.

WROBLEWSKI, Jerzy. (2008). Sentido y Hecho en el Derecho, Fontamara,

México.



PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano que

tiene como finalidad desarrollar un sistema integral y continuo de formación,

capacitación, actualización, y perfeccionamiento de los magistrados del

Poder Judicial y Ministerio Público.

La Academia de la Magistratura, a través de la Dirección Académica

ejecutará el 18° Programa de Capacitación para el Ascenso, que tiene por

finalidad preparar académicamente a los magistrados para el ascenso en la

carrera judicial o fiscal que reúnen los requisitos de ley para acceder al grado

inmediato superior, habilitándolos para postular a los concursos que convoque

el Consejo Nacional de la Magistratura.

En ese contexto, se presenta el Curso “Argumentación Jurídica” que tiene

como propósito introducir los principales aportes de la Teoría de la

Argumentación Jurídica en los temas referidos a la motivación (tanto

normativa como fáctica), la interpretación del derecho y por supuesto la

ponderación entre principios con lo que se podría lograr una mejora a nivel

resolutivo en los magistrados.

Para este fin, se ha previsto la elaboración del presente material, el mismo que

ha sido elaborado por un especialista de la materia y sometido a un

tratamiento didáctico desde un enfoque andragógico, a fin de facilitar el

proceso de enseñanza y aprendizaje del discente de una manera sencilla y

práctica.

El presente material se encuentra estructurado en los siguientes ejes

temáticos: Argumentación en el Derecho, motivación de los hechos, teorías

interpretativas del Derecho y la Ponderación.

Asimismo, el discente tendrá acceso a un Aula Virtual, siendo el medio más

importante que utilizará a lo largo del desarrollo del curso, a través de ella

podrá acceder al material autoinstructivo, lecturas y un dossier de casos que

le permita aplicar los conocimientos adquiridos.

En ese sentido, se espera que concluido el presente curso el discente esté en

mejores condiciones para analizar los contextos de la Argumentación, su

importancia y su especial relación con el Estado Constitucional de Derecho,

así como comprender los distintos tipos de argumentación de conformidad

con las necesidades del caso.

Dirección Académica



INTRODUCCIÓN

Dentro de lo que significa hoy en día el Estado Constitucional como límite

concreto al poder y garante de la Libertad se ha podido observar que la

argumentación jurídica ha venido colaborando de forma directa con este fin

en tanto que ésta al sostener la tesis de la racionalidad del derecho ha

logrado frenar los márgenes de discrecionalidad o subjetividad que en cierto

modo amenazaría las funciones del Estado Constitucional antes descritas.

En este sentido, este Módulo de Argumentación pretende introducir los

principales aportes de la Teoría de la Argumentación Jurídica en los temas

referidos a la motivación (tanto normativa como fáctica) la interpretación del

derecho y por supuesto la ponderación entre principios con lo que se podría

lograr una mejora a nivel resolutivo de los magistrados colaborando así con

una mejor administración de justicia.

Para este fin el curso se ha organizado a partir de los conceptos centrales de la

argumentación jurídica incluyendo desarrollos conceptuales, teóricos y

prácticos a partir del empleo de casos que evidencian todas las posibilidades

del enfoque argumentativo y las múltiples ventajas que puede presentar

Marzo, 2016.



INDICE

Presentación………………………………………………………………. 10

Introducción………………………………………………………………… 11

TEMA I: ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO..………………………….. 14

Presentación y Preguntas Guía…………………………………………. 15

1.1. Introducción……………………………………………….. 16

1.2. Desarrollo de Contenido………………………………… 19

1.2.1. Las formas de razonamiento jurídico………… 19

1.2.2. La teoría de la Argumentación Jurídica…….. 22

1.3. La motivación: El Silogismo como justificación

Interna……………………………………………………….

24

1.4. Problemas en la justificación interna…………………. 27

1.5. La Justificación Interna………………………………….. 28

Resumen………………………………………………………………………...

…

29

Autoevaluación……………………………………………………………….

.

30

Lecturas obligatorias……………………………………………………… 31

Casos…………………………………………………………………………….

.

32

TEMA II: MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS………………………………..

…….

34

Presentación y Preguntas Guía……………………………………….... 35

2.1. Introducción……………………….………………………. 36

2.2. Desarrollo de Contenido………………………………… 36

2.2.1. El razonamiento Factico y la motivación……….. 36

2.2..2. Prueba y Verdad…………………………………….... 39

Resumen………………………………………………………………………..

…

44

Autoevaluación……………………………………………………………….

.

45

Lecturas obligatorias………………………………………………………. 46

Casos…………………………………………………………………………….

.

47

TEMA III: TEORIAS INTERPRETATIVAS DEL DERECHO……………………

48



Presentación y Preguntas Guía…………………..……………………... 49

3.1. Introducción…………………………………………………. 50

3.2. Desarrollo de Contenidos……………………………….... 50

3.2.1. La interpretación del derecho como objeto: La

Teoría Interpretativa de Guastani…………………….

50

3.2.2. La Interpretación como Práctica: La Teoria

Interpretativa de Ronald Dwarkin…………………….

57

Resumen………………………………………………………………………..

…

61

Autoevaluación…………….…………………………………………………

..

62


Casos…………………………………………………………………………….

.

64

TEMA IV: LA PONDERACIÓN………………………………………………

65

Presentación y Preguntas Guía……………………………………….... 66

4.1. Introducción…………………………………………………… 67

4.2. Desarrollo de Contenidos…………………………………… 67

4.2.1. La Ponderación en el Derecho…………………………. 67

Resumen………………………………………………………………………...

…

76

Autoevaluación……………………………………………………………….

.

77


Casos…………………………………………………………………………….

..

79

.



TEMA I

ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO



PRESENTACIÓN

En este primer tema nos vamos a centrar en los aspectos más relevantes de la

teoría de la argumentación jurídica, conceptos, definiciones, formas de

razonamiento jurídico etc., y a partir del término motivación en el derecho

vamos a definir también conceptos como los de justificación interna y

justificación externa. Finalmente, se señalarán algunos alcances sobre las

patologías o defectos de la motivación.

PREGUNTAS GUIA

1. ¿Por qué es necesario motivar en el derecho?

2. ¿En que se distingue la justificación interna de la externa?

3. ¿Podría indicar algunas patologías de la motivación?



1.1. Introducción.

Como ha señalado recientemente el profesor Luis Vega Reñón, al

referirse al sentido de la argumentación “el dar razón de algo a alguien

supone la adopción pública de un papel discursivo como el de defensor

o debelador de una posición – una opinión, una tesis, una decisión –

acerca del objeto de debate, frente a algún interlocutor que a su vez

representa, al menos potencialmente , a alguna otra alternativa al

respecto “ 1 .

Ciertamente, en años recientes hemos sido testigos de un gran

despliegue bibliográfico en torno al tema de la argumentación y el

razonamiento jurídico , el mismo que si bien no es completamente

novedoso si presenta ciertas características que pueden llamar ahora la

atención como es el hecho que éste se desarrolla dentro de una

discusión importante en la Filosofía del derecho entre los positivas y los

llamados postpositivistas quienes consideran entre otras cosas que la

teoría positivista debe de superarse pues ahora el derecho no es más un

objeto para ser descrito sino una práctica que orienta acciones y

conductas por lo que la teoría positivista debe dar paso entonces a una

teoría normativa del derecho 2.

El carácter argumentativo del derecho fue dejado de lado sobre todo

cuando se impuso la Ciencia Jurídica la misma que como ya

anotábamos se orientó a la tarea analítica y descriptiva del derecho

quedando la argumentación jurídica basada exclusivamente en la

lógica formal y en la tarea subsuntiva 3 . Sin embargo, a raíz de esta

crítica al positivismo se ha pasado a una concepción en donde el

derecho se convierte en una práctica o actividad que puede ser de

carácter persuasivo (Perleman) o de corte interpretativo (Dworkin) , y es

justamente con estas novedosas lecturas del derecho que permite

1 VEGA REÑON, Luis. Introducción a la teoría de la argumentación, problemas y perspectivas, Lima,

Palestra, 2015. 2 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Dejemos atrás al positivismo jurídico” en: Para una

teoría postpositivista del Derecho, Lima. Palestra – Temis, 2009. 3 Subsumir no es otra cosa que incluir un caso particular dentro de un universo mayor, es decir,

determinar si un objeto calza o no dentro de una determinada categoría. En todo caso, luego podremos

tomar nota que la teoría argumentativa que va a desarrollarse recientemente no dejará de lado la

subsunción sino que la complementará con prácticas como la de la ponderación y también con otras

formas de lógica no formal (material) . Evaluaremos esto más adelante.



apreciar de forma más clara lo que significa ese párrafo citado del texto

de Vega Reñón.

Pasar entonces del positivismo al postpositivismo decíamos significa

considerar que el derecho para algunos teóricos ha dejado de ser un

objeto para ser descrito (sea este un Sistema Normativo o una Norma)

para convertirse en una actividad o práctica. Esto significa en concreto

pasar del derecho como saber teórico al derecho como saber o ciencia

práctica. Todo saber teórico se centra en el conocimiento de objetos en

términos de identificación y de análisis en cambio un saber práctico se

refiere más bien al conocimientos o la identificación de reglas de

conducta o de acción que nos conduzcan a un resultado aprobable o

aceptable. Tradicionalmente el derecho junto con la moral y la política

eran disciplinas prácticas en donde se perseguía la conducta justa, la

acción buena o la decisión correcta pero cuando se impuso la Ciencia

Jurídica, se desvinculó al derecho de la corrección o la aceptabilidad

para pasar a un ámbito de identificación del derecho por su validez

priorizándose el estudio y o memorización de los textos escritos pues allí

descansaba la realidad del derecho.

Decir entonces que el derecho es una práctica involucra también afirmar

ahora que el derecho tiene un fin o un propósito en la medida que toda

práctica posee una meta que desea concretar. Esto se materializa en

esta perspectiva con el interés que se centra en el tema de los llamados

“principios” que resultan en conceptos que tienen cierto carácter

normativo muy vinculado al ámbito moral o axiológico 4, por lo que ellos

en realidad no dependerían de una validez o invalidez como en el caso

de las “reglas” sino de su corrección, razonabilidad o aceptabilidad.

En este sentido, una de las características de los enfoques

postpositivistas es precisamente esta distinción entre PRINCIPIOS y

REGLAS. Tal distinción comienza a hacerse popular en la década de los

setenta cuando se publica el libro Los Derechos en Serio de Ronald

4 Si bien es cierto el término principio puede interpretarse de muchas formas, desde un “mandato de

optimización “ en el sentido de Robert Alexy hasta un enunciado del tipo “nadie puede beneficiarse de

fraude propio “ (Dworkin) o los llamados principios generales del derecho, en este caso se está

considerando a los principios como normas no del todo definidas o concretas por lo que requerirá de la

argumentación para su determinación. Para una evaluación exhaustiva Cfr. ATIENZA, Manuel y RUIZ

MANERO, Juan. Las Piezas del Derecho, teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona, Ariel. 1996,

cap.1



Dworkin (1978) que a partir de una crítica a la teoría positivista de H.L.A

Hart (El Concepto del Derecho, 1961) considera que el enfoque positivista

no puede comprender todo el razonamiento judicial pues deja de lado

precisamente a los principios los cuales son determinantes en los llamados

casos difíciles.5

Citando a Dworkin: “denomino principio a una norma que es menester

observar, no porque haga posible o asegure una situación económica,

política o social que se juzga conveniente, sino por ser un imperativo de

justicia, de honestidad o de alguna otra dimensión de la moral” 6.

Para poder entonces realizar algunas precisiones de carácter más

práctico los profesores Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero (Las Piezas del

Derecho) realizaron una conocida clasificación entre estos conceptos.

Es posible así distinguir:

1. Principios en sentido estricto: norma que expresa los valores

supremos de un ordenamiento jurídico del tipo de nuestro artículo

2 de la Constitución: Toda persona tiene derecho a: 2. La

igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de

origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica

o de cualquiera otra índole”

2. Directrices o normas programáticas, es decir normas que

pretenden un fin (social, político, económica, etc).

De esta forma se podría contar con tres tipos de normas. Los Principios,

las Directrices y las Reglas:

5 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ibid. p. 1.

6 DWORKIN, Ronald. “¿Es el derecho un sistema de normas?” en: La Filosofía del Derecho,

DWORKIN, Ronald. (Ed) . México, FCE, 2014 (segunda edición) p. 118.



1.2. Desarrollo de Contenidos.

1.2.1 Las Formas de Razonamiento Jurídico:

Sin duda alguna que años atrás si se decía que se iba a llevar a cabo un

curso de razonamiento jurídico, muchos podrían pensar que se trataba

de un curso de Lógica Formal, y si bien es cierto que la Lógica

deductiva es el razonamiento jurídico por excelencia, ya no se puede

pensar que solo con la lógica formal baste.

De hecho, el gran problema que enfrentamos no es el de inferir

lógicamente a partir de premisas dadas sino de poder determinar

las mismas. En este sentido, lo relevante hoy resulta el asunto de fijar y

justificar las premisas y para ellos se cuenta con el apoyo de formas de

Lógica material que hay que tomarlas como un complemento de la

Lógica formal.

Si tomamos un ejemplo sencillo:



Desde un punto de vista lógico formal el razonamiento es impecable, sin

embargo no podemos estar seguros de la conclusión a pesar de todo

porque hay un problema de veracidad respecto a la premisa 1, es

decir, que si bien todos los Jueces son abogados no todos los abogados

son jueces. Al existir una discrepancia sobre esta Premisa 1 la conclusión

podría ser verdadera o falsa. En este sentido, la lógica formal nos afirma

que si las premisas son verdaderas, la conclusión también lo será pero

desde un punto de vista FORMAL. Es por esta razón entonces que se

necesitan formas complementarias de razonamiento jurídico que son

precisamente las que interesan mayormente a la teoría de la

argumentación.

a) Razonamiento Lógico Formal

Es el de más larga tradición en la argumentación jurídica, hace

énfasis en el papel de la validez formal como criterio de

racionalidad de la argumentación jurídica.

b) Razonamiento retórico

Hace énfasis en el contenido de los argumentos y en los aspectos

de la aceptabilidad que dependen del contexto, es decir, la

efectividad del argumento se basa en la audiencia a la que se



dirigen. El derecho se convierte en una actividad persuasiva.

(Perelman, Viehweg, Toulmin)

c) Razonamiento dialógico o procedimental

Estudia la argumentación desde la perspectiva de un

procedimiento de discusión en la que se defiende una posición

jurídica de acuerdos a ciertas reglas de la discusión racional. La

racionalidad del argumento depende de que el procedimiento

cumpla ciertas normas formales y materiales de aceptabilidad.

(Alexy, Aarnio, MacCormick)

Siguiendo al profesor Manuel Atienza7 existe también la siguiente

clasificación

1. Formal: Lógica. Si las premisas son verdaderas la conclusión

es verdadera. Sin embargo es una corrección formal.

7 ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006.



2. Material: Se debe dar buenas razones para seguir una tesis

ya sea teórica o práctica, no se busca determinar si la

inferencia es válida o no sino si existen razones para creer en

algo o para actuar

3. Concepción Pragmática: se trata de una actividad social a

diferencia de las formales y materiales. Tiene dos

modalidades la retórica y la dialéctica.

1.2.2. La Teoría de la Argumentación Jurídica

Al inicio nos referimos al giro que viene atravesando la teoría del

derecho en el sentido de que algunos consideran ya superada la

concepción iuspositivista y la ciencia jurídica reemplazándola por

una propuesta de carácter práctico. De esta forma, se puede

identificar tanto a la teoría constitucional contemporánea como

a la teoría de la argumentación como dos concepciones

postpositivistas o no positivistas principialistas como también se las

llama. Justamente al ser enfoques ligados al saber práctico

entonces mantienen claramente una vinculación necesaria y

permanente entre el derecho y la moral con lo cual el derecho

contemporáneo se viene “moralizando” como sostienen algunos

de sus detractores 8.

Pero, ¿Qué es la Teoría de la argumentación jurídica?

En principio toda teoría versa siempre sobre algún objeto, así una

teoría del derecho positivista cuenta con el sistema normativa

como objeto para ser descrito, sin embargo, en el caso de la

teoría argumentativa, el objeto de estudio lo constituyen los

distintos DISCURSOS que generan los operadores del derecho.

8 Cfr. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Iusmoralismos, Dworkin, Alexy, Nino, Lima,

Legisprudencia,2014.



¿Cuáles son sus funciones?

De esta forma entonces la Teoría de la Argumentación con los aportes de

autores como Perelman o Toulmin en los años 50 hasta Alexy y

MacCormick a fines de los setenta ha ido estableciendo los pasos a

seguir para poder obtener decisiones racionales. Así por ejemplo

podemos contar con procedimientos como el que señala otro

destacado exponente de la teoría argumentativa el profesor Wroblewski:

9

9 WROBLEWESKI, Jerzey. Sentido y Hecho en el Derecho, México, Fontamara, 2008. p.28



1.3. La Motivación: El Silogismo como Justificación interna

Definitivamente, la motivación en el derecho es uno de los temas

más importantes de los últimos años no solo en el debate teórico

sino en la misma práctica del derecho en donde los distintos

órganos decisorios (colegiados o unipersonales) tienen a la motivación

como una obligación y un derecho vinculado directamente a la tutela

judicial efectiva10.

La motivación en el derecho recién empieza con las codificaciones de

los siglos XVIII y XIX y estos son el resultado de distintos factores entre ellos

la nueva certeza que producen los textos frente a un derecho natural o

consuetudinario que puede resultar impreciso. Sin embargo, lo más

resaltante es que la motivación se origina en una época de

creciente desconfianza frente a toda autoridad. En tiempos

antiguos los ciudadanos confiaban en sus autoridades, en su buen juicio y

honestidad 11 por lo que todo aquello que decidieran sería considerado

correcto. Pero, cuando se pierde tal confianza la motivación se convierte

en la herramienta necesaria para conocer lo que se está resolviendo y al

10

Constitución del Perú, art. 135 . Ley Orgánica del Poder Judical art.12. 11

MALEM, Jorge F. “¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?” En: Jueces y Derecho,

CARBONELL, Miguel; FIX- FIERRO, Héctor ; VAZQUEZ, Rodolfo. (compiladores), México, Porrúa,

Universidad Nacional Autónoma de México, 2008.



mismo tiempo poder ejercer un control en torno a la decisión de la

autoridad. Por lo tanto la motivación en concreto puede resumirse en dos

conceptos:

CONOCIMIENTO y CONTROL

Al introducirse dentro de un ambiente propicio para la participación y

deliberación pública (democrática) la motivación no solamente involucra

un control interno o burocrático (sustentado en el principio de la doble

instancia) sino también incluye un control externo o democrático que

permite al ciudadano dar su aprobación o no a las decisiones que

emanen de cualquier autoridad.

Ahora bien, respecto al significado de la palabra motivación

podemos decir en principio que se trata de un término ambiguo que

expresa distintas cosas, por ejemplo es muy común en el terreno de

la psicología hablar de motivación a manera de estímulo, pero para

nosotros motivación evoca la palabra motivo o razón. Pero, ¿debemos

entender por motivación dar simples razones? Es decir, así como un puede

entender las razones que llevan a la gente a reaccionar violentamente

frente a un asaltante que les roba permanentemente y que finalmente es

atrapado, ¿exigir su linchamiento es una conducta aceptable?. Entonces,

una cosa es hablar de meras razones de índole explicativo a considerar las

razones de naturaleza justificativa. Es en este último sentido que la Teoría

de la Argumentación habla de motivación. Motivar no es entonces dar

cualquier razón sino razones de carácter justificativo, razones aceptables.



Esto da lugar a que se distinga estos dos contextos:

Como se había adelantado a pesar de la incorporación de formas de

razonamiento jurídico ligadas a la lógica material orientadas

fundamentalmente a la aceptabilidad de las premisas, el razonamiento

jurídico es lógico formal por excelencia y en ese sentido la esencia del

mismo descansa en el Silogismo Judicial.



De esta forma el silogismo judicial se elabora fundamentalmente a través

de la fórmula lógica del Modus Ponens:

Así pues, hablar de justificación interna significa en principio derivar de

manera lógica una consecuencia de las premisas que constituyen sus

antecedentes. Por eso se asocia tradicionalmente al Silogismo Judicial

con la Justificación interna, sin embargo y como veremos en la cuarta

unidad en los últimos años se ha venido desarrollando otra forma de

Justificación Interna que sería el caso de la Ponderación, por lo tanto

Justificar internamente es Subsumir pero también Ponderar.

1.4. Problemas en la Justificación Interna

Al momento de llevar a cabo la justificación interna en un caso pueden

ocurrir algunos problemas que nos conduzcan a la justificación externa,

estos problemas pueden ser tanto a nivel normativo como a nivel de la

premisa fáctica. A nivel de la premisa normativa tenemos los problemas

de relevancia y de interpretación mientras que a nivel de los hechos nos

encontramos con los problemas de prueba y calificación jurídica.



1.5. La Justificación Externa

Vamos a entender por justificación externa en primer lugar aquella

argumentación que no corresponde ni a la lógica deductiva ni a la

ponderación (pues como ya señalamos la justificación interna se

manifiesta a través de la subsunción y de la ponderación).. Básicamente

se habla de justificación externa en los casos en donde existe dudas o

desacuerdos sobre las premisas (normativa y/o fáctica) por lo que se

hace necesario apelar a formas de razonamiento como la retórica o

dialógica para poder definirlas. También, recibe el nombre de

justificación externa porque emplea premisas extra sistemáticas, como

podrían ser los casos de los criterios interpretativos (en caso de un

problema de interpretación) o de teorías de la prueba (si se trata de un

problema de prueba de hechos por ejemplo).



Una manera también usada para identificar la Justificación Externa, es

que está se da cuando requerimos apelar a una premisa para justificar

otra. Si yo no requiero de una premisa para justificar otra premisa,

técnicamente estaríamos hablando de justificación interna.

En la realidad como sostiene el profesor Juan Igartua 12, en cualquier

caso o litigio lo que uno encuentra es un desacuerdo entre las partes

sobre las premisas sea porque uno señala que hay que interpretarla en un

sentido y el otro afirma lo contrario o porque una parte dice que se debe

emplear tal disposición y la otra dice que no es así, etc. En conclusión

dependiendo de las características del caso se empleará de forma

gradual la Justificación Externa, es decir, si se trata de un caso fácil en

donde no “habría” desacuerdo sobre las premisas, la Justificación Externa

será casi imperceptible, pero en un caso en el cual existan serias

discrepancias sobre las premisas entonces allí si se apreciará claramente

las Justificación Externa.

12

IGARTUA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Lima, Palestra – Temis, 2009, p.25.

Algunas Reglas para el desarrollo de la Justificación Externa

1. A nivel Formal

- Regla de Consistencia: No debe existir contradicción entre los

fundamentos de una resolución o entre premisas

- Regla de Coherencia Interna: Las premisas se siguen una de otra

hasta la conclusión por lo tanto la conclusión debe guardar una

relación lógica con las premisas.

2. A nivel material

- Regla de la Coherencia Externa: La conclusión debe guardar

armonía con los principios constitucionales no se puede arribar a

una conclusión incompatible con la Constitución

- Regla de la Universalidad: La conclusión debe ser aceptable para

un universo de personas racionales, es decir, debe ser justa o

correcta.

- Regla del Consecuencialismo: La conclusión debe ser buena para

la sociedad, es decir, tiene que apuntar en favor del bienestar

colectivo.



RESUMEN

Motivar en el Derecho no significa dar razones sino dar razones

aceptables o justificables, por lo tanto la llamada Teoría estándar de

la argumentación jurídica incide en el aspecto de los

procedimientos o reglas que serían necesarias para poder alcanzar

un resultado racional.

En esta línea de reflexión resulta igualmente relevante el poder

distinguir lo que es la Justificación interna de lo que implica la

Justificación Interna, la primera que se manifiesta cuando no existe

alguna discrepancia entre las premisas y la segunda que más bien

se origina al momento de identificar algún desacuerdo en torno a

las premisas.

Ante tal desacuerdo frente a las premisas puede ser de ayuda el

considerar las reglas como las de la consistencia, coherencia

(interna y externa), universalidad y consecuencialismo.



AUTOEVALUACIÓN

1. Mencione que problemas pueden presentar al momento de

llevar a cabo la justificación interna.

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2. Menciones alguna Reglas para el desarrollo de la

Justificación Externa

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3. Menciones alguna manera usada para identificar la

Justificación Externa

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LECTURAS OBLIGATORIAS

1. Atienza, Manuel, “Tres concepciones de argumentación” en: El

Derecho como Argumentación, Barcelona Ariel, 2,006.

2. Gascón, Marina y García Figueroa, Alfonso J. Gascón Abellán

“La motivación. Conceptos Fundamentales” cap.4 en: La

Argumentación en el Derecho, Lima, Palestra, 2,003

(Disponible en el anexo de lecturas).



CASOS SUGERIDOS

1. Precedente Villasis.

2. Caso Exp. N° 2273 – 2005 – PHC / TC. Lima, Karen Mañuca Quiroz

(Disponible en el anexo de casos)



TEMA II

MOTIVACIÓN DE LOS HECHOS



PRESENTACIÓN

En esta unidad nos vamos a centrar en un aspecto que no ha si muy tratado

en el razonamiento jurídico a pesar de su importancia. Nos referimos a la

premisa fáctica que significa en concreto afirmar que los hechos relevantes

en el caso están probados (prueba de hechos) o que la calificación jurídica

del hecho ha sido la adecuada. Es decir, estamos hablando de los problemas

de prueba y calificación jurídica que están ligados específicamente a lo que

se suele denominar “motivación fáctica”.

Así pues, se tratará fundamentalmente de reconocer cuales son los aportes

que ha realizado la Teoría de la Argumentación Jurídica en este plano

teniendo en cuenta que es posible emplear esta teoría en la justificación de la

premisa fáctica a pesar de la dificultad que ella conlleva y que han dado

lugar quizá a que se piense que esta labor es eminentemente subjetiva (libre

convicción) pero que en los últimos años gracias a los aportes de académicos

como Taruffo, Ferrer o Gascón podemos considerar que el razonamiento

fáctico puede ser también una actividad lógica.

PREGUN TAS GUIA

1. ¿Qué significa motivar los hechos?.

2. ¿Qué distingue la motivación actividad de la motivación

documento?.

3. ¿Qué significa decir que un hecho probado resulta ser

falso?.



2.1. Introducción.

Esta unidad se centra en el tema del razonamiento de los hechos, un

tema que no ha sido tratado tanto como el caso del razonamiento

sobre normas pero que es igual de importante ya que la estructura

silogista consta tanto de una premisa normativa como una premisa

fáctica.


2.2.1 . El razonamiento fáctico y la motivación

Michelle Taruffo reconocido especialista italiano de la teoría del

derecho y del derecho procesal ya nos advertía sobre la dificultad de

trabajar en este terreno de la prueba de los hechos pues nos remite

necesariamente a un concepto de hondo contenido epistemológico y

psicológico como es la palabra verdad siendo éste uno de los diversos

problemas que puede generar la prueba de los hechos:

Como se ha adelantado es posible emplear la teoría de la

argumentación jurídica en la tarea de determinación de la

premisa fáctica, siendo el caso que es a través del empleo de

la motivación que podemos efectuar esto. La motivación como se

pudo ver en la primera unidad se entiende como un mecanismo para

evitar la arbitrariedad del poder esto dentro de un Estado

democrático. Motivamos en el derecho entonces cuando justificamos

una decisión.

Tradicionalmente, en el plano de los hechos las premisa fáctica se

vinculaba con las llamadas cuestiones jurídicas no problemáticas o en



el otro extremos con la libre determinación de la autoridad (zona de

penumbra)13, es decir, o bien la prueba se concebía como una

verdad material incontrovertible (concepción demostrativa de la

prueba) o bien se la tomaba como una argumentación persuasiva

pero carente de racionalidad (concepción argumentativa o retórica)

14. En este sentido, al referirnos a la motivación sobre los hechos – y

siguiendo a la profesora Marina Gascón queremos indicar lo siguiente:

Siguiendo lo ya establecido en el capítulo referido a la motivación así

como existe un contexto de descubrimiento y un contexto de

justificación que permite entonces distinguir las razones explicativas de

las razones justificativas, esto mismo es posible de emplear en el

razonamiento fáctico, en este sentido, es posible hablar de la

“motivación- actividad” como de la “motivación – documento” la

primera se remite a mostrar un procedimiento mental que lleva

considerar como probado un hecho mientras que la motivación

documento , es donde ya se pueden aportar las razones que llevan a

considerar como verdadero un enunciado fáctico, así

13

GASCON, Marina. Los Hechos en el derecho, Bases argumentales de la prueba, Madrid, Marcial

Pons, 2010, p.173. 14

Ibid.



De esta forma, cuando se habla en el derecho de la

necesidad de motivar en relación a la premisa fáctica

entonces se está considerando la motivación documento que

es la que se orienta a la justificación de los medios probatorios. Para

poder distinguir ambos tipos de manera muy clara, empleemos el

ejemplo que usó la Dra. Gascón 15.

Este ejemplo se refiere a la conocida obra literaria de Shakespeare

“Hamlet” en donde se narra el asesinato del padre de Hamlet que

a la sazón era el Rey de Dinamarca. Ciertamente, en la historia

Hamlet toma nota a través de la manifestación espectral de su

padre que él fue víctima de un crimen en el que estaba

comprometido su madre y el actual marido de ella. Sin embargo,

ningún tribunal podría condenar a estas personas simplemente

porque quien los acusa conoció del crimen por esta comunicación

del espíritu del difunto. Pero, si en el caso concreto se van

recolectando distintos indicios como que el matrimonio de la

madre de Hamlet con su nuevo esposo fue muy acelerado, o

como que el padre de Hamlet gozaba de buena salud, tratándose

15

GASCON ABELLAN, Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho,

Lima, Palestra, 2005, p.414.



entonces de una muerte súbita o que existía un móvil en el crimen

como el caso del asesino que quería convertirse en Rey de

Dinamarca (al desposar a la viuda) entonces esto sí podría ser

considerado racional y ya no estaríamos ante una motivación

actividad (contexto de descubrimiento) sino en una motivación

documento (contexto de justificación)

2.2.2 Prueba y Verdad

En la temática de la prueba como lo sostiene la Profesora Marina

Gascón es posible distinguir también distintas clases de prueba esto es

importante pues no toda concepción de la prueba busca alcanzar el

conocimiento de los hechos, así por ejemplo tenemos dos

concepciones de prueba:

1. Modelo Epistemológico Cognoscitivista: por medio de este

modelo se considera que es posible que exista un hecho susceptible

de ser conocido pero nuestras limitaciones humanas pueden hacer

que se complique el alcanzar tal fin.

2. Modelo Persuasivo de la prueba: No se considera que pueda

existir algo real u objetivo pues nuestras percepciones son subjetivas

por lo cual es mejor prescindir de la búsqueda de ese fin y por lo tanto

hay que procurar encontrar una respuesta útil.



De esta forma afirmar que un enunciado fáctico es verdadero

significa afirmar que los hechos que describe han existido o

existen en un mundo independiente. Decir que un hecho está

probado significa decir que se encuentra confirmado con las pruebas

que se disponen.

Así pues, mientras que el modelo cognoscitivista distingue verdad de

Prueba, el modelo persuasivo los integra. Es importante considerar

entonces que el fin de la prueba para el modelo cognoscitivista es

intentar conocer la verdad de los hechos en cambio para el modelo

persuasivo el fin es encontrar una solución útil que resuelva la

controversia.



En relación al razonamiento factico hay que precisar que se trata de

un razonamiento inductivo en principio porque se parte de una

hipótesis la cual intentará ser justificada a través de las pruebas

disponibles.

HIPOTESIS: “X” mato a ”Y” , lo que se debe de buscar es llegar

entonces a confirmar y a no refutar nuestra hipótesis por medio de las

pruebas.

De esta manera:



Es igualmente importante considerar que existen algunas reglas que podemos

seguir a fin de poder confirmar la hipótesis, por ejemplo existe la regla de los

pasos inferenciales 16 que señala que cuando menos pasos inferenciales

existan será mucho mejor, también cuando más segura y precisa sea el grado

de conexión entre la hipótesis y las pruebas, mayor será el grado de

confirmación de la hipótesis y finalmente, cuanto más cantidad y más

variedad de pruebas disponibles existan será mejor para la tarea de

confirmación de la hipótesis.

16

Por pasos inferenciales entendemos las incógnitas que necesitan aclaración, entonces es mejor que

existan menos incógnitas que aclaran a que existan muchas



Finalmente, al momento de abordar el análisis de los hechos en un

caso es recomendable seguir los siguientes pasos:

1. Descomponer las versiones de las partes en los llamados “Datos de

Hecho”, un dato de hecho se refiere a alegaciones en el espacio y

tiempo del tipo “X entró a su casa a las seis de la tarde”.

2. Luego existen los “Datos de demostración” que corroboran o niegan el

dato de hecho que se da en coordenadas de tiempo y especio, por

ejemplo “Yo vi que X entró a su casa a las seis de la tarde”.

3. También existen las “Incógnitas” que serían básicamente las

discrepancias que surgen entre las versiones de los involucrados

respecto a un dato de hecho. Por ejemplo “La policía dice que X tenía

un arma en la guantera de su vehículo” , “. Es necesario entonces

resolver esta incógnita con lo que obtendremos un dato de

demostración.

4. Hay además las versiones “contradictorias” en donde una parte niega

lo que la otra afirma. Siguiendo el ejemplo anterior “x afirma que no

tenía ningún arma en su vehículo” pero la policía sostiene lo contrario. Es

evidente entonces que una de las partes miente



RESUMEN

En este capítulo se ha visto cómo es que el contexto de justificación

igualmente opera en el razonamiento sobre los hechos y de lo que se

trata es de justificar cada paso que se da en la prueba de los hechos.

También, ha sido importante considerar que en el razonamiento

fáctico la conclusión que se sigue de las premisas será siempre

probable nunca definitivo ya que de acuerdo a la concepción

cognoscitiva de la prueba, un hecho probado puede resultar falso.



AUTOEVALUACIÓN

1. ¿Cuáles son las concepciones de la Prueba?

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2. Explique los tipos de motivación.

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3. ¿Cuáles son los pasos que se deben seguir para abordar el

análisis de los hechos?.

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Gascón Abellán, Marina y García Figueroa Alfonso J. , “La

prueba de los hechos” en: La Argumentación en el Derecho,

Lima, Palestra, 2,003




CASO SUGERIDO

1. Caso Res N° 024 – 2007 – PCNM




TEMA III

TEORIA INTERPRETATIVA DEL DERECHO



PRESENTACIÓN

Ciertamente, uno de los aportes más importantes en la teoría del derecho

actual se orienta al terreno de la interpretación del derecho en donde

podemos encontrar perspectivas muy interesantes tanto desde el lado

positivista como del no positivista. En el primer caso y fruto del trabajo de las

escuelas analíticas y en particular de la escuela realista genovesa (Tarello,

Guastini, Chiassoni) tenemos lo que propiamente sería una “Teoría

interpretativa del derecho” mientras que desde las perspectivas no positivistas

como por ejemplo en el caso de los trabajos del profesor Ronald Dworkin, se

aprecia una concepción constructivista de la interpretación que responde a la

identificación del derecho con la práctica social en el sentido que la

interpretación no sería sino una construcción de una práctica social. Esta

unidad se abocará a conocer y evaluar ambas perspectivas.

PREGUN TAS GUIA

1. ¿Qué ofrece una teoría de la interpretación como la propone

la Escuela Realista Genovesa de profesores como Tarello o

Guastini?

2. ¿Por qué para los realistas la tesis de Dworkin no sería

propiamente una teoría de la interpretación sino dogmática o

ideología?



3.1. Introducción.

Por Teoría de la Interpretación se refiere a la descripción de lo que

significa la actividad interpretativa, a partir del análisis de los conceptos

es posible establecer entonces una serie de clasificaciones, tipologías

etc, que aclaran el sentido de la interpretación en el derecho. Existen sin

embargo, perspectivas normativas en la interpretación asociadas a

propuestas como las de Ronald Dworkin por ejemplo que orientan la

interpretación en un sentido determinado en la medida que consideran

que el derecho es una práctica que tiene un propósito o fin definido.


3.2.1. La interpretación del derecho como objeto: La teoría interpretativa

de Guastini.

El derecho identificado como un objeto es precisamente la

concepción que ha permitido desarrollar una Teoría interpretativa

del Derecho. Dicha teoría interpretativa ha sido posible a partir de

los aportes que ha brindado al estudio y conocimiento del

derecho la corriente analítica del derecho 17.

En este sentido, los aportes de la analítica ya se podían apreciar

en la obra del conocido filósofo del derecho iuspositivista H.L.A

Hart quien en el Concepto del Derecho (1961) adelanta el

carácter indeterminado del derecho por medio de la llamada

“Textura abierta” de los enunciados normativos que incluiría tanto

el aspecto objetivo de la interpretación (el llamado nucleo de

certeza) así como el aspecto subjetivo por medio de la

denominada zona de penumbra. 18

17

Autores en Inglaterra como H.L.A Hart o en Italia como Paolo Commanducci serían buenos ejemplos

del desarrollo de la analítica en el campo de la Filosofía del Derecho. 18

HART, H.L.A, El Concepto del Derecho, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 2007, cap. VII



Podemos recordar aquí el famoso ejemplo del Letrero en el Parque

que dice lo siguiente:

Para empezar el concepto vehículo ya pertenece a la categoría

de palabra vaga, pues la vaguedad semántica se caracteriza

porque la palabra carece de información suficiente que permita

su identificación precisa, en este caso, vehículo como medio de

transporte incluiría una cantidad enorme de casos u objetos como

bicicletas, autos, tractores, tanques, silla de ruedas etc.

La vaguedad se va resolviendo también al incorporar información,

si digo “vehículo motorizado de cuatros ruedas” ya estoy

excluyendo varios casos. Justamente, este caso permite destacar

los ámbitos de la teoría interpretativa como lo indica el profesor

Riccardo Guastini pues interpretar no solamente se refiere a

encontrar el significado de un texto sino a subsumir un hecho o

caso dentro de un universo o categoría 19.

19

Dice el profesor Guastini: “El juez no puede limitarse a la interpretación textual. La aplicación del

derecho requiere juntas a) la interpretación de las fuentes y b) la calificación del supuesto de hecho . A su

vez , la calificación del supuesto de hecho presupone c) la verificación de los hechos de la causa. Cfr.

Riccardo Guastini, “La interpretación: Objetos, Conceptos y Teorías”, en: VAZQUEZ, Rodolfo.

(compilador) Interpretación jurídica y decisión judicial, México, Fontamara, 2008, p.37.



Sin duda alguna el mayor aporte en esta perspectiva interpretativa

del derecho objeto corresponde a la llamada Escuela Realista

Genovesa de autores como Tarello, Commanduci y el propio

Guastini 20. De acuerdo a este enfoque se trata en principio de

describir lo que es la interpretación jurídica y dada la vinculación

con la tradición analítica, interpretar es una palabra que puede

tener distintos significados; así por ejemplo se puede decir que la

interpretación es una actividad o es el resultado de dicha

actividad. Igualmente si se define la interpretación como

actividad, cabe preguntarse en torno a la clase de actividad a la

que se refiere, ¿es una actividad psicológica o es lógica? 21. De

esta manera se empieza a efectuar una serie de clasificaciones y

tipologías como aquella que señala la existencia de tres teorías

interpretativas:

a) Una teoría cognitiva, según la cual la interpretación es un acto

de conocimiento , de modo que los enunciados interpretativos

tienen valor de verdad;

b) Una teoría escéptica, según la cual interpretación es un acto

de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos

carecen de valor de verdad

20

Cfr. FERRER, Jordi y RATTI Giovanni (eds.) El realismo jurídico genovés, Madrid, Marcial Pons,

2011. 21

Cfr. GUASTINI, Riccardo. Nuevos estudios sobre la interpretación, Bogotá, Universidad Externado

de Colombia, 2010.



c) Una teoría intermedia o ecléctica, según la cual la

interpretación es a veces un acto de conocimiento, otras acto

de voluntad, de modo que los enunciados interpretativos en

ocasiones tienen valor de verdad y otras veces carecen de

ellos”22.

De acuerdo a la teoría interpretativa de Guastini, interpretar es

atribuir el significado a un enunciado, por lo tanto entraría dentro

de la teoría escéptica que señala en pocas palabras que

interpretar es decidir, es un acto de decisión y no de

conocimiento.

Es básicamente un acto de decisión porque si fuese un acto de

conocimiento, la siguiente interrogante sería preguntarnos qué es

lo que sería susceptible de conocimiento. Tradicionalmente, se

entendería que sería la norma pero en este caso que aspecto sería

el cognoscible. ¿Su significado linguistico? , ¿la intención de

quienes lo hicieron?, ´¿los valores que subyacen a ésta? .

Ciertamente, las reglas del lenguaje son objetivas aunque existe

también ambigüedad y vaguedad en las construcciones del

lenguaje. Pero, en el caso de la intención y los valores estos se

prestan claramente a la subjetividad por lo que para Guastini ,

toda interpretación sería siempre subjetiva.

Dentro del desarrollo de esta teoría interpretativa sin duda una de

los aspectos más importantes es la famosa distinción entre

Disposición y Norma. Esta distinción surgió en el contexto de la

postguerra italiana cuando no se podía determinar claramente

22

Ibid. pp. 121 – 122.



cuál era el objeto de control al momento de llevar a cabo el

control de constitucionalidad.

Por otro lado, también estaba presente la necesidad de no realizar

cambios en el texto constitucional por lo que a través de la

interpretación se podía evitar la realización de cambios. Es así

como se distinguió lo que sería el texto de la fuente (disposición)

del texto del interprete (norma). Como ya se indicó, al definir la

interpretación esta podía ser considerada como una actividad de

carácter psicológica pero al no ser susceptible de control

entonces debía ser considerada como una actividad lógica y en

este caso ya no nos centraríamos en la actividad sino en su

resultado que sería un discurso.

Así, en tanto actividad discursiva ésta se puede expresar en los

términos:



De acuerdo a esta descripción entonces lo que uno encuentra en

textos como Códigos, Constituciones etc, son en realidad

disposiciones, textos por interpretar que luego serán interpretados

por la autoridad a fin de que se conviertan en norma, entonces no

es que un artículo de un Código sea necesariamente una norma

pues es posible por ejemplo extraer más de una norma de una

disposición. De hecho existen varios casos que pueden suscitarse:

:

En este sentido, es que esta corriente considera que toda

interpretación es siempre subjetiva habida cuenta que la norma es

el resultado de la actividad interpretativa.

Finalmente, la teoría interpretativa de Guastini, considera que

existen dos tipos de interpretación, la interpretación declarativa o

literal y la interpretación correctora que puede ser tanto extensiva

como restrictiva. añadiendo que no pueden ser ambas a la vez, o

es literal o es correctora. La interpretación declarativa o literal se

refiere al significado inmediato que le podemos atribuir a un texto

mientras que en el caso de la correctora sería todo aquello que no

puede ser literal



Así mientras el tipo declarativo o literal apela al argumento del

lenguaje común y al argumento a contrario en una de sus

variantes la interpretación correctora se basa en los siguientes

argumentos:

El argumento teleológico, que apela a la voluntad o

intención de la legislación aunque también podría ser

considerado como el argumento de la “ratio legis” (ojo que

el argumento de la ratio legis también puede servir en el

caso de la interpretación declarativa).

El argumento llamado “ad absurdum”, que apela a la

razonabilidad del legislador, se excluye la posibilidad de

legislar normas absurdas



El argumento naturalista que apela a la naturaleza de las

cosas, es decir el cambio de circunstancias de hecho para

desacreditar la interpretación literal,

Igualmente pueden incluirse la interpretación sistemática, la

conforme a (la constitución), la histórica y la evolutiva.

Estos tipos de interpretación sin embargo pueden generar

ambigüedad en la medida que también pueden ser

susceptibles de interpretación, por ejemplo en el caso de la

interpretación declarativa o literal puede ser que lo declarativo

se refiera a la intención del autor antes que a lo que señala el

enunciado en tanto lenguaje. Igualmente se señala que un

argumento en favor de la interpretación declarativa o literal es

el argumento “a contrario”, pero el argumento a contrario tiene

dos significados puede referirse al tipo literal a partir de la

conocida frase “el legislador ha dicho todo lo que tenía que

decir y si hubiera querido decir otra cosa lo hubiese hecho”

pero también este argumento puede ser tomado como una

forma de integración identificándose con el tipo corrector. En

síntesis, la ambigüedad del lenguaje también se traslada a los

criterios interpretativos al tiempo que se reafirma la idea que son

los intérpretes quienes libremente elijen el método o criterio que

le será de utilidad para el caso. Con todos estos detalles

entonces queda clara la identificación de Guastini con el

realismo y con la interpretación subjetiva que sería inherente a

la práctica del derecho.

3.2.2 La Interpretación como Práctica: La teoría interpretativa de Ronald

Dworkin.

Así como el profesor Guastini señalaba que no podía haber una teoría

interpretativa que no fuere descriptiva, Ronald Dworkin (1931- 2013)

quien fue considerado una de los más grandes filósofos del derecho del

siglo XX nos decía todo lo contrario, esto es, que no podría haber una

teoría de la interpretación jurídica desde una perspectiva positivista

pues las teorías positivistas eran consideradas teorías semánticas del



derecho23. Las teorías semánticas solamente llegan a identificar

desacuerdos empíricos, esto es, diferencias en el plano de los

significados de las palabras. Pero, en realidad, la interpretación

solamente puede darse a nivel moral porque el derecho es una

práctica social y como tal tiene siempre un sentido o un propósito,. Así

pues, la interpretación solo es factible cuando se trata de determinar en

cada caso concreto cual es la interpretación que mejor se aproxima a

ese sentido.

Las teorías semánticas del derecho no llegan entonces a identificar lo

que el profesor Dworkin llama los “desacuerdos teóricos” , es decir, las

desavenencias morales que se manifiestan en los casos difíciles del

derecho, y menos les dan una solución, por eso sostiene Dworkin es que

no se puede hablar de interpretación en el positivismo 24.

Así mismo, cuando se refiere a la interpretación, Dworkin habla de ella

en términos de la “interpretación creativa” ya que el derecho (como el

arte también) es creado por los hombres pero adquiere una identidad

distinta a las de sus creadores siendo su objetivo el determinar una

propuesta que guarde sentido con la práctica social

En resumen:

23

DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1993, p.35. 24

Como ya señalamos lo que caracteriza a teorías como las de Dworkin es la de establecer un vínculo

necesario y permanente entre el derecho y la moral.



Respecto a la Interpretación Creativa:

De esta manera Dworkin plantea evaluar cada caso concreto a partir

de una formulación o interrogante como por ejemplo en nuestro

contexto cabría plantearse la pregunta del tipo siguiente:

¿Nuestro ordenamiento jurídico permite el cambio de nombre y de sexo

en nuestro documento de identidad? “Tras la interrogante entonces

ahora se debe esperar una respuesta afirmativa o negativa.

Para responder a esta interrogante hay que empezar por identificar

primero cual es el material jurídico que disponemos, ¿Qué dice el

Código Civil? ¿Qué dice la Constitución? Etc. Esto corresponde a la

llamada etapa preinterpretativa.

Como se trata la suya de una teoría postpositivista entonces se va más

allá de lo literal en el sentido de identificar aspectos sustantivos o

materiales que están más allá del texto escrito y que se refieren ya a

cuestiones de justicia, lo que el denominaría “desacuerdos teóricos” , el



identificar tales desacuerdos corresponde a la etapa interpretativa

propiamente dicha.

Finalmente, se debe resolver estos desacuerdos considerando la

respuesta que mejor represente el género o categoría que corresponde,

es decir, cual es la respuesta que ofrece la mejor interpretación del

derecho a partir del sentido de la práctica.

En el caso concreto si para Dworkin el derecho debe apuntar a lograr

una sociedad liberal e igualitaria bajo la guía del principio de “igual

consideración y respeto” entonces la mejor interpretación posible será

la que tome en serio los derechos de la minorías por consiguiente, la

interpretación más favorable a las minorías será la mejor posible, en

conclusión a la pregunta planteada la respuesta de Dworkin debería ser

afirmativa permitiendo el derecho cambiar de nombre y sexo en el

documento de identidad.



RESUMEN

Básicamente se trató de contrastar lo que significa la interpretación

del derecho desde la teoría positivistas como también lo que es la

interpretación para las corrientes no positivistas, en el caso de la

primera se muestra concretamente lo que es la interpretación,

identificándola como una actividad ambigua y compleja en

cambio desde la postura no positivista se estableció más bien la

manera “correcta” como se tiene que interpretar el derecho. Por lo

tanto, se confrontó dos teorías completamente opuestas.



AUTOEVALUACIÓN

1. Según la teoría interpretativa de Guastini ¿Cuales son tipos de

interpretación que existen?

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2. Explique brevemente en que consiste los “desacuerdos

teóricos”?.

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3. ¿En qué consiste la “Teoría Descriptiva”?

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1. Riccardo Guastini, “Disposición versus Norma” en. Disposición versus

Norma, Susanna Pozzolo y Rafael Escudero (edts) Lima, Palestra,

2011




CASO SUGERIDO

EXP. N.° 0895-2001-AA/TC caso Rosado




TEMA IV

LA PONDERACIÓN



PRESENTACIÓN

Una de las características del Estado constitucional contemporánea es sin duda el

pluralismo valorativo, es decir, que hoy en día se reconocen una serie de valores que

conviven sin que se pueda determinar que uno “vale” más que el otro. Desde el

momento que son valores entonces todos valen igual. De esta manera, se va dejando

de lado concepciones que afirmaban la prioridad de uno sobre otro o la

subordinación de un principio respecto a otro principio como ocurría por ejemplo en el

caso de la prevalencia de la justicia sobre el bienestar como lo indicaba John Rawls

en la Teoría de la Justicia 25o Ronald Dworkin en los Derechos en Serio 26 .

Precisamente, ante esta tendencia a “constitucionalizar” el derecho, es decir, a

considerar que todo litigio puede percibirse finalmente como una colisión entre

derechos, es que se hace necesario desarrollar algún método jurídico que pueda servir

para poder llegar a una respuesta justificada, esto es lo que se desarrolló por ejemplo

en los Estados Unidos con el llamado “balancing” o “balanceo” o lo que se propuso en

Alemania a través de su Tribunal Constitucional Federal con la denominada

ponderación entre principios.

Así pues, en esta última unidad vamos a conocer el significado del principio de

proporcionalidad y su subprincipio de ponderación a partir de lo expuesto

principalmente por el profesor alemán Robert Alexy quien recogió esta forma de

razonamiento de la jurisprudencia constitucional alemana orientada entonces a

brindar respuestas justificadas en los casos de colisiones entre derechos.

25

RAWLS, John. Teoría de la Justicia, México, FCE, 1995 26

DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1984.

PREGUN TAS GUIA

1. ¿Qué significa un principio para Alexy?

2. ¿Por qué surge la ponderación?

3. ¿Qué críticas pueden plantearse a la ponderación?



4.1 Introducción.

El tema de la colisión entre derechos es uno de los más importantes

dentro de la práctica del derecho de hoy pues opera en casos donde

existe una concurrencia de derechos y es necesario establecer y justificar

la prevalencia de uno sobre el otro. A diferencia del caso de las reglas

que se subsumen, los principio se ponderan

4.2 Desarrollo de Contenidos.

4.2.1 La Ponderación en el Derecho

La Ponderación es entonces una técnica para justificar una respuesta

ante un caso de colisión de derechos o principios

Pero, cabe preguntarnos ¿el empleo de esta forma argumentativa ha

estado siempre presente en el razonamiento jurídico?

Sin duda que no, pues como mencionamos al inicio es con el

constitucionalismo contemporáneo que surge esta forma de

razonamiento jurídico como complemento de la subsunción que sería la

forma típica del razonamiento jurídico, la ponderación aparece entonces

en un contexto marcado por la fuerte presencia de los derechos

fundamentales los mismos que se expresan en términos de principios 27.

En cuanto a sus antecedentes entonces vamos a ver que existe por un

lado la ponderación en Norteamérica (balancing) y luego la

ponderación en Europa. En el caso de Estados Unidos se manifiesta el

llamado “balancing” considerado como un método explícito de

interpretación de la Constitución y aparece en la década de los treinta

en una clara ruptura con el pasado formalista 28 imperante en esta zona

del mundo.

27

PORTOCARRERO, Jorge. Peligros y Límites, análisis de la aplicación del juicio de ponderación en

casos paradigmáticos del Tribunal Constitucional peruano. Tesis para optar el título profesional de

abogado. Lima, UNMSM, 2011.

http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1605/1/Portocarrero_qj.pdf 28

ALEINIKOFF, T. Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación, Lima, Palestra,

2010, pp. 31- 32.



En el contexto americano la ponderación se asocia en principio con el

realismo, el pragmatismo y el instrumentalismo aunque se define también

de forma independiente como lo señalaba el profesor Aleinikoff en su

texto sobre el “balancing” y el derecho constitucional:

“Para ser puesta en acción la jurisprudencia necesita una

metodología interpretativa. Si bien un enfoque pragmático e

instrumental del Derecho no es obligatoriamente un enfoque

relativo a la ponderación, la ponderación fue ciertamente una

aplicación doctrinal lógica de la nueva jurisprudencia. La

ponderación está relacionada con el enfoque que consideraba

que el Derecho estaba lleno de medios para un fin y demandaba

un escrutinio particularizado y contextual de los intereses sociales en

juego en una controversia constitucional” 29

De esta forma, esta ponderación se refería en concreto a los intereses en

disputa dentro de cada caso por lo que era un deber para los jueces el

poder lograr contrapesar los intereses sociales en juego. Así pues, bajo

esta lógica los jueces debían de evaluar y delimitar los intereses de las

partes en conflicto.

Ahora bien, ya en el contexto europeo, sin duda es la experiencia

alemana la que más ha influenciado en este tema en la medida que el

Tribunal Constitucional Federal ha venido también aplicando esta forma

de argumentar en casos constitucionales como lo señala el profesor

Robert Alexy.

Como se indicó es el Tribunal Constitucional Federal de Alemania quien

empieza también a emplear esta forma de justificación en distintos casos

por ejemplo - anota Alexy- está el caso sobre la capacidad para

concurrir a una audiencia en un juicio cuando el acusado corre peligro

de sufrir un derrame y un ataque al corazón. En este caso estaban en

juego dos derechos, por un lado el parágrafo 2° , inciso 1, artículo 2° , de

la Ley Fundamental, que garantiza al individuo el derecho fundamental a

la vida y a la integridad corporal, mientras que el otro principio sería el del

Estado de Derecho , en la medida que se atribuye al Estado el deber de

29

Ibid. p. 47.



garantizar la operatividad del sistema penal. Si este caso se tratase como

un conflicto entre reglas – es decir un asunto de validez- entonces se

debería excluir permanentemente a uno de estos derechos, así, siempre

se debería acudir a las audiencias en cualquier condición si es que

desapareciera el derecho a la vida y la integridad corporal pero si se

declarase inválido el principio de garantizar el funcionamiento del

sistema penal entonces siempre prevalecería el derecho a la vida. Sin

embrago, en ambos casos estaríamos en una situación absurda.

De esta forma acota Alexy:

Así pues, queda claro que Alexy distingue reglas de principios, las

primeros son “mandatos definitivos” es decir, ordenes de aplicación

inmediata y total, se cumplen o no se cumplen, es todo o es nada, por lo

tanto si una regla choca con otra entonces una excluye

permanentemente a la otra, en cambio, si se trata de principios estos los

define en su conocido trabajo “Teoría de los Derechos Fundamentales” 30

como:

30

ALEXY, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2007

segunda edición, cap.3



Justamente, es a través de la definición de principios que se puede ya

definir el llamado principio de proporcionalidad en la medida que su

estructura se concreta por medio de los tres subprincipios que surgen de

forma lógica de la definición:

De esta manera la ponderación se encamina a resolver un litigio siendo

que la construcción de la regla y la adopción de la decisión deben

adaptarse a la estructura de ponderación. Esta regla debe establecer

entonces en qué casos un principio precede al otro 31 . Así pues, que la

teoría de los principios implique el principio de proporcionalidad, significa

31

GASCON ABELLAN, Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La Argumentación en el Derecho,

Lima, Palestra, 2005. p.308.



que sus tres subprincipios, es decir, los subprincipios de idoneidad, de

necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se siguen de manera

lógica.

Existen pues, dos dimensiones en el principio de proporcionalidad, la

fáctica que comprende la idoneidad y la necesidad de la medida que

se rigen por el criterio de maximalidad de Pareto32, mientras que la

ponderación o proporcionalidad en sentido estricto corresponde a la

dimensión jurídica y se sustenta en la “regla de ponderación” o “test de

proporcionalidad”

Vemos esto a través de un ejemplo expuesto por el profesor Prieto

Sanchis: “el juez que examina el acto administrativo que prohíbe una

manifestación dispone de tres posibilidades de decisión. 1) confirmar el

acto y con ello la prohibición; 2) declarar la procedencia de la

manifestación en los términos solicitados; o 3) establecer unas

condiciones de ejercicio de la manifestación que intenten preservar al

mismo tiempo el derecho fundamental y la protección del orden

público.” 33.

32

Se entiende que un estado es óptimo en términos de Pareto si es que no existe otro estado de cosas que

sea preferido de manera unánime por lo tanto el óptimo paretiano refleja un punto de acuerdo o de

consenso. Ibid.p.311. 33

Ibid. p. 306.



En muchos de este tipo de casos lamentablemente no resulta factible la

respuesta del tipo 3) es decir, que se armonicen y satisfagan plenamente

los derechos de las partes involucradas por lo que es necesario tener que

optar entre 1) y 2) es aquí entonces donde es relevante el principio de

proporcionalidad en tanto nos permite establecer una regla de

precedencia y brindar una respuesta al caso.

Así siguiendo la propia definición de principio de proporcionalidad extraemos

entonces los siguientes sub principios:



Volviendo al caso vamos a suponer que la autoridad toma la medida de

cancelar la manifestación por lo que debe ahora justificar tal decisión a partir

del principio de proporcionalidad. Es menester señalar además que en este

caso podríamos hablar de una colisión de derechos entre la “libertad de

tránsito” por un lado y el “orden público” por otro En primer lugar, la medida

limitadora es legítima porque ésta persigue un fin constitucional lícito como es

el “orden público”, en este aspecto hay que tomar nota también que el test

de proporcionalidad empieza con una subsunción ligada como dijimos a la

licitud del fin. Luego bien ya la evaluación respecto a la idoneidad de la

medida, esto es, si esta medida limitadora, es adecuada para cumplir el fin

que es la preservación del orden pública. La prohibición del acto político si

contribuiría a preservar el orden público con mayor razón si añadimos que la

movilización política quiere realizarse un día 22 de Diciembre al medio día en

el centro de la ciudad, es decir, a escasos días de la navidad y cuando hay

mucha gente realizando sus compras navideñas.

Ahora bien, bajo estas condiciones evaluando la siguiente cuestión fáctica, la

necesidad de la medida, podríamos también considerar que es necesaria

porque no habría otra medida que no fuese la cancelación del acto, de

hecho, por estar próxima la navidad no habría manera de desplazar

suficientes policías como para poder resguardar la marcha, en tal sentido

entonces se afirmaría que la medida era necesaria. (no existe otra medida

menos severa que satisfaga el fin)

Finalmente, llegamos a la parte propiamente jurídica es decir, el test de

proporcionalidad en sentido estricto a partir de la regla “cuanto mayor sea el

grado de no satisfacción de una parte, mayor debe ser el grado de

satisfacción de la otra”. Según el profesor Alexy – aunque esta fórmula es

extremadamente más compleja de lo que voy a afirmar aquí- es posible

asignar distintos pesos a los principios en tensión, por ejemplo la afectación

puede ser leve, media y grave 34 (1, 2, 4) . De esta forma en el caso en cuestión

se podría señalar que la afectación al orden público sería grave (4) por la

cantidad de personas que se encontrarían en la calle haciendo sus compras y

con la posibilidad también que se produzcan robos creciendo la inseguridad,

adicionalmente es conocido el historial de violencia asociada a la agrupación

que quiere salir a protestar, mientras tanto considerando que la agrupación

34

Cfr. SIECKMANN, Jan. “Concepciones de la Ponderación: Optimización y la Fórmula del Peso de

Robert Alexy “ en: Desafíos a la Ponderación, editado por BEADE, Gustavo A. & CLERICO, Laura.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011.



política podría realizar su movilización en otro momento o en otro lugar

diríamos que la afectación a la libertad de tránsito sería moderada (2) , de

esta manera se estaría justificando la limitación de la libertad de tránsito en el

presente caso aunque es cierto que si cambiaran las condiciones podría ser

otra la respuesta.

Veamos otro ejemplo más sencillo aun:



Ciertamente, no faltan las críticas que se han planteado al principio de

proporcionalidad 35 la cuales señalan por ejemplo que casos como el que se

acaba de indicar de la niña que requiere urgente atención médica es tan

grave la afectación al derecho a la salud que no sería necesario plantear

todo la estructura de proporcionalidad para llegar a una respuesta (caso fácil)

pero si en vez de una niña fuese un adulto el que acude en esas condiciones

al hospital el empleo de la ponderación no nos ayudaría mucho para llegar a

una respuesta (caso difícil). En todo caso hay que tener presente que como se

indicó al comienzo, este mecanismos no se emplea para llegar a la respuesta

correcta en el caso sino simplemente para poder justificar una respuesta frente

a un problema de colisión entre derechos.

Para concluir, en el caso de que se produzca un empate entre los pesos

asignados a cada principio (por ejemplo si la afectación al principio A es

mediana pero la afectación al principio B también resulta siendo mediana

entonces Alexy señaló en un primer término que se podía desempatar

apelando al principio de la dignidad, sin embargo, más adelanto varió y

consideró que debía apelarse al principio democrático para poder lograr el

desempate. 36

35

GARCIA AMADO, José Antonio. “Neoconstitucionalismo, ponderación y respuestas más o menos

correctas. Acotaciones a Dworkin y Alex” en: El Canon Neoconstitucional, CARBONELL, Miguel &

GARCIA JARAMILLO, Leonardo. Editores, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. 36 BERNAL PULIDO, Carlos, “La Racionalidad de la Ponderación” en: El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, CARBONELL, Miguel, editor, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p.56. “En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy aduce argumentos que fundamentan una carga de argumentación a favor de la libertad y la igualdad jurídica. El principio “in dubio pro libertate” expresaría el significado de esta carga de argumentación. De acuerdo con este principio, ningún principio contrario a la libertad o a la igualdad jurídica puede prevalecer, sin que se invoquen a su favor “razones más fuertes”. En otras palabras, los empates deben favorecer a la libertad y la igualdad jurídica. No obstante, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy defiende una carga de argumentación diferente. En todo caso de empate que se produzca en razón del control de constitucionalidad de una ley, la ley debe considerarse como “no desproporcionada”, y por tanto debe ser declarada constitucional. Dicho de otro

modo, los empates no juegan a favor de la libertad y de la igualdad jurídica, sino a favor de la democracia”.



RESUMEN

A partir de los trabajos del profesor Alexy podemos conocer no

solamente lo que significa un caso de colisión entre derechos sino

también la forma como se puede justificar una respuesta mediante el

empleo del principio de proporcionalidad.



AUTOEVALUACIÓN

1) ¿Cuáles son los subprincipios del Principio de la Proporcionalidad?

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2) ¿Cuáles son las dimensiones en el Principio de la

Proporcionalidad?

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LECTURA OBLIGATORIA

- Alexy, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la

teoría de los principios. Bogotá, Universidad Externado de

Colombia, 2003, tercera parte.




CASO SUGERIDO

1. STC 00815 – 2007 – PHC/ TC


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