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MARCO JURÍDICO DE LA CORRUPCIÓN ESPAÑOLA Seminario Internacional Sobre Ética Pública y Corrupción, Mendoza, 2-3 de diciembre de 2013

Carlos Aymerich Cano

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidade da Coruña

I. INTRODUCCIÓN. II. UNA MIRADA MÁS ATENTA. 1. Convención de las Naciones Unidas

contra la Corrupción (CNUCC). 2. Convención de la OCDE de lucha contra la Corrupción de

agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales. 3. Informes GRECO.

4. Unión Europea. 5. ENIS. 6. Principales deficiencias. III. LAS POLÍTICAS

ANTICORRUPCIÓN. 1. Transparencia. 2. Buen Gobierno. 3. Financiación de partidos políticos. 4.

Contratación Pública. Especial consideración de los riesgos de las fórmulas de participación

público-privada. La opción por la participación público-privada. Participación público-privada y

conflictos de intereses. Participación público-privada y ejecución del contrato. IV. A MODO DE

CONCLUSIÓN (PROVISIONAL).

I. INTRODUCCIÓN

La corrupción no es un fenómeno nuevo. En cada etapa histórica, fruto de sus peculiares

circunstancias políticas y sociales, asume ropajes y características peculiares de forma que sus

nuevas expresiones conviven, no siempre pacíficamente, superpuestas a otras más antiguas. Las

particularidades de la historia política y social de España, en la que los períodos de democracia y de

gestión política del conflicto social y nacional son pequeñas islas en un océano de autoritarismo y

dictaduras explican, en buena parte, la particular corrupción que padecemos, sin perder de vista que,

consecuencia de los modelos seguidos en la conformación del sistema español de partidos y del

proceso de globalización económica, algunas de sus manifestaciones, quizás las más importantes -

“Grand corruption” y financiación irregular de los partidos políticos -, sean perfectamente

equiparables a las experimentadas en otros países europeos, por más que otras, en especial las

relacionadas con el boom urbanístico vivido en los años anteriores al estallido de la crisis en 2007-

2008 tengan, a pesar de sus paralelismos con otras realidades, claros rasgos peninsulares.

A primera vista, el marco legal e institucional español cuenta, en la actualidad, con instrumentos

adecuados para combatir la corrupción. El Reino de España ha ratificado, no sin ciertas resistencias,

los principales instrumentos internacionales – ONU, OCDE – y europeos – Consejo de Europa - en

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materia de prevención y lucha contra la corrupción, instrumentos cuyas exigencias, por medio de

sucesivas reformas legales, han sido introducidas en el ordenamiento interno. Como Estado

miembro de la UE, las previsiones del Derecho comunitario forman parte del Derecho interno. Y, en

principio, no hay duda de que el español es un Estado de Derecho, democrático, con poderes

independientes, responsables y comprometidos con los derechos de las personas.

Y, sin embargo, algo debe estar fallando porque, al menos en la percepción social (y no sólo), la

corrupción – que nunca ha dejado de estar presente y de provocar, de la mano de las recurrentes

crisis económicas, diferentes cambios de gobierno – es hoy uno de los principales problemas del

país, afectando a los principales partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,

gobierno e, incluso, al propio monarca y a su familia. Según datos del Eurobarométro especial sobre

corrupción publicado en febrero de 2012, el 8% de los ciudadanos españoles considera la

corrupción como un problema grave (frente al 74,5 de media para el conjunto de la UE). Además,

un 61% de ellos considera que el nivel de corrupción se incrementó en los últimos tres años (frente

al 47% de media en la UE)1. Con ligeras oscilaciones, los datos del CIS revelan que los ciudadanos

consultados sitúan la corrupción y los partidos políticos entre los cinco problemas más graves, sólo

por detrás del desempleo y de la crisis económica. En el último barómetro de opinión publicado por

este centro demoscópico oficial, correspondiente a octubre de 2013, “la corrupción y el fraude” y

“los políticos en general, los partidos y la política” son, respectivamente, el tercer y el cuarto

problema más grave sólo por detrás del “desempleo” y de los “problemas de índole económica”2. Y

es que la grave crisis económica que atravesamos desde 2007-2008 coincide, y no por casualidad,

con una profunda crisis social – 6 millones de parados, más de 20% de la población por debajo del

umbral de la pobreza, con especial incidencia en las mujeres y menores – y una crisis política que

parece poner en cuestión, por primera vez en cuarenta años, el régimen surgido de la transición.

También aquí, por consiguiente, España presenta unos caracteres específicos, más allá de la crisis

de confianza general que la OCDE detecta en su último informe sobre gobernanza3.

Sea porque los casos de corrupción son más visibles, consecuencia de la más intensa persecución de

que son objeto4 (“echo chamber”). Sea porque la crisis rebaja la tolerancia social hacia el fraude y la

corrupción. Sea, en fin, porque la multiplicación de medios digitales, por definición menos

dependientes del poder político y económico, facilite su denuncia, lo cierto es que la opinión

1 El informe completo de la encuesta puede consultarse en

http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/ebs/ebs_374_en.pdf 2 El avance de resultados puede consultarse en http://datos.cis.es/pdf/Es3001mar_A.pdf 3 Cfr., Government at a Glance, OECD, 2013, pág. 21 y ss. 4 El conocido como echo chamber.

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pública tiene la sensación – fundada – de que la corrupción política es ya un mal sistémico, al

menos si nos guiamos por la cantidad y la gravedad de los casos de corrupción que copan páginas y

espacios en los medios: el rescate bancario, los numerosos casos de corrupción municipal – antes en

materia urbanística y, desde el estallido de la burbuja inmobiliaria, vinculados a la privatización de

servicios locales -, los escándalos ligados a la financiación de los principales partidos políticos, el

trato de favor que los jueces y, sobre todo, los fiscales, ofrecen a la hija y al yerno del monarca

implicados en el denominado caso “Noos”, el rescate de las autovías construidas y explotadas en

régimen de concesión, el fraude de las participaciones preferentes y las acciones subordinadas, los

indultos a banqueros condenados por corrupción y fraude tributario, la amnistía fiscal a los capitales

opacos procedentes de paraísos fiscales, la obscenidad con que ex presidentes y ex ministros

atraviesan la puerta giratoria para refugiarse en los consejos de administración de grandes empresas

energéticas o financieras y, por si todo lo anterior no bastase, un “caso Bárcenas” que salpica al

propio presidente del Gobierno, al que las evidencias señalan como perceptor de sobresueldos en

negro. Algo que él insiste en negar o, cuando es entrevistado por medios foráneos, en negar que se

pueda probar5.

La lista del párrafo anterior ofrece una primera pista de cuál es la corrupción que preocupa a la

ciudadanía española. Es la corrupción política o, por mejor decir, la “Grand Corruption” que crece

en las intersecciones entre el poder político y el poder económico. Corrupción ligada a decisiones –

u omisiones – adoptadas por cargos políticos, elegidos o designados, que en cuanto que benefician a

determinadas empresas e intereses son cumplidamente alentadas y recompensadas. Lugares donde

las necesidades de unos y otros confluyen: decisiones sobre contratos, servicios y política energética

de un lado. Financiación de partidos y retiros dorados del otro. Y, por supuesto, en una particular

versión de la teoría del “trickle down”, algo siempre queda para gerentes e intermediarios, de una

parte y de la otra.

Con todo, definir como política la corrupción española no significa circunscribirla al ámbito

estrictamente gubernamental. El alcance de la designación política – aunque sea entre funcionarios

de carrera – en la Administración, que llega incluso a niveles tan puramente gestores como las

jefaturas de servicio, la presencia normal de cargos políticos en mesas de contratación y comisiones

juzgadoras de procesos de selección de personal, la descentralización funcional a través de la

denominada “administración paralela” o “instrumental” (los “chiringuitos”) son, todos ellos,

fenómenos que desmienten, al menos en parte, la caracterización tradicional del sistema

5 “Bloomberg dice que Moncloa les pidió no emitir las preguntas sobre el caso Bárcenas”, El País, 26 de septiembre

de 2013 (http://politica.elpais.com/politica/2013/09/26/actualidad/1380199783_545451.html).

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administrativo y funcionarial español como un modelo continental, basado en la meritocracia, y

provocan que aquella corrupción política presente, y no pocas, manifestaciones administrativas.

El problema, como oportunamente se explicará, no radica en las normas. Radica, como NIETO ya

denunciara, en su falta de efectividad debida, según este autor, a las medidas de

“contraorganización” montadas por los mismos gobiernos que abanderan las cruzadas

anticorrupción6. Y radica también en la debilidad de las instituciones que, tanto en el campo del

control previo como en el de la represión, tienen una especial responsabilidad en el combate de la

corrupción.

II. UNA MIRADA MÁS ATENTA

Una mirada más atenta sobre el sistema legal e institucional español revela importantes

disfunciones. La primera de ellas, el incumplimiento de la recomendación incluida en el art. 10.c

CNUCC para que los Estados signatarios emitan informes periódicos en materia de combate a la

corrupción, pues no pueden considerarse tales – dado su carácter fragmentario y la insuficiencia de

la información que aportan – los elaborados por el Ministerio Fiscal o el Consejo General del Poder

Judicial. Utilizaré como guía, entre otras fuentes, los informes de evaluación realizados en

aplicación del mecanismo de examen previsto en el art. 63.7 de la Convención de las Naciones

Unidas contra la Corrupción7, los elaborados en el marco del Grupo de Estados contra la

Corrupción (GRECO) auspiciado por el Consejo de Europa8, la OCDE y por ONG como

Transparencia Internacional, además de las memorias y actuaciones de instituciones internas de

6 “Cierto es que con la realización de las medidas anunciadas (y por esta vez cumplidas) se daría un paso de gigante;

pero cabe un consejo más eficaz: si algún día ocupa el Gobierno un político dispuesto sinceramente a luchar contra la corrupción, por donde tiene que empezar es por no practicarla él mismo, ya que así no ve obligado luego a bloquear los mecanismos oficialmente previstos para prevenir la corrupción. Con ello me estoy refiriendo, claro es, a las medidas de contraorganización que tan concienzudamente aplican los gobiernos españoles y que, como he explicado en otro lugar, consisten en los siguiente: cuando el Gobierno constata la existencia de una práctica indeseable establece medidas para – de prevención, control y represión – para combatirla, es decir, monta una determinada organización a tal efecto. Ahora bien, cuando sus intenciones no son sinceras sino que lo que de veras desea es que la práctica continúe, basta montar una contraorganización (por así decirlo, un misil antimisil) que haga realmente inoperante el mecanismo creado” (La corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997, pág. 208).

7 Informe sobre el examen del país del Reino de España, UNODC, 2011 (accessible en http://www.exteriores.gob.es/Portal/es/PoliticaExteriorCooperacion/GlobalizacionOportunidadesRiesgos/Documents/Espa%C3%B1a%20Info%20Espa%C3%B1a%20s-aplicac%20Conv.NN.%20UU.%20contr%20corrupci%C3%B3n.pdf).

8 Los tres grupos de informes disponibles – está pendiente la publicación del correspondiente a la cuarta ronda de evaluación – junto con las alegaciones del gobierno español y los correspondientes documentos de conclusiones, pueden consultarse en www.coe.int/greco. Se trata de evaluaciones periódicas relativas al cumplimiento de la Resolución (97) 24, por la que se aprueban veinte principios básicos para la lucha contra la corrupción, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su 10ª sesión, el 6 de noviembre de 1997, de las Convenciones Civil y Penal de lucha contra la Corrupción y de las Recomendaciones aprobadas por el Comité de Ministros en este ámbito.

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control como el Ministerio Fiscal, el Tribunal de Cuentas y otros organismos fiscalizadores.

1. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)

El Reino de España firmó la CNUCC el 16 de septiembre de 2005, ratificándola el 9 de junio de

2006. El primer informe de evaluación, elaborado en 2011, relativo a los capítulos III,

“Penalización y Aplicación de la Ley” y IV, “Cooperación Internacional” de la CNUCC concluye

que, en general, la legislación española tipifica todos los delitos contemplados en la Convención9 si

bien, en materia de aplicación de la ley, el ordenamiento español carece de herramientas específicas

para alentar a las personas a denunciar o a informar sobre casos de corrupción de que tengan

conocimiento, así como de protección de estos testigos y denunciantes. Por los demás, en lo que se

refiere a la cooperación internacional, el informe considera que, en líneas generales, el

ordenamiento prevé y las instituciones españolas aplican las medidas requeridas por la CNUCC.

El incumplimiento más grave de la CNUCC, indicativa de otras más graves, es la falta de

elaboración del informe anual sobre el estado de la corrupción que el art. 10 recomienda a los

Estados signatarios.

2. Convención de la OCDE de lucha contra la Corrupción de agentes públicos extranjeros

en las transacciones comerciales internacionales

Ratificado por el Reino de España el 3 de enero de 2000, este Convenio obliga a los Estados

signatarios a tipificar y perseguir el delito de cohecho o soborno de funcionarios públicos

extranjeros con el fin de “conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la

realización de actividades económicas internacionales”, las alteraciones y otros fraudes contables

realizados con el propósito de ocultar el soborno y el blanqueo de dinero, estableciendo la asistencia

mutua entre los países signatarios así como previsiones específicas en materia de extradición10. La

Convención se complementa con sendas Recomendaciones de 2009 que abordan cuestiones fiscales

- en particular la prohibición de que los pagos por cohecho puedan ser deducidos fiscalmente – y de 9 Aparte de otros comentarios incluidos en el informe, los únicos ámbitos “susceptibles de mejora” identificados en

este ámbito por los examinadores fueron el de la necesidad de asegurar que la “promesa” se encuentra subsumida dentro de la expresión “ofreciere” empleada por el art. 424 CP al regular el cohecho y de clarificar la legislación con el fin de prever específicamente el cohecho activo de parte de funcionarios públicos españoles, dado que el CP contempla específicamente este delito para los funcionarios públicos extranjeros y de organizaciones internacionales en al art. 445.

10 En orden a considerar la Convención como fundamento suficiente para concederla cuando se exijan los requisitos de doble tipificación y existencia de un tratado de extradición.

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otra índole como facilitar las denuncias y proteger a quienes las realicen. En este caso, como

veremos, los informes de evaluación son bastante menos complacientes con el Reino de España. El

informe más reciente, correspondiente a diciembre de 201211 pone de manifiesto las, a juicio de los

evaluadores, graves carencias del ordenamiento español y la reticencia (cuando no resistencia) de

las autoridades españolas para cumplir las obligaciones que para ellas derivan de la Convención.

Tras señalar la falta de colaboración del gobierno español12, el informe recoge la preocupación de

los evaluadores por el dato de que, casi trece años después de la entrada en vigor de la Convención,

sólo se hubiesen iniciado siete investigaciones de las cuales ninguna acabó en condena y sólo dos

en procesamiento. Tan bajo índice de investigaciones contrasta con el tamaño de la economía

española y su actividad exportadora, que incluye sectores y países con elevados riesgos de

corrupción. El informe identifica graves carencias e incumplimientos en todos los items analizados.

En cuanto a la tipificación de los delitos contemplados en la Convención, los evaluadores detectan

problemas no totalmente solventados con la reforma del CP realizada en 2010 que, en buena

medida, respondió a las recomendaciones realizadas en el anterior informe de evaluación, en

particular por el tratamiento diferente que el CP español ofrece al delito de soborno a funcionarios

extranjeros (art. 445), cuya redacción actual considera que transpone correctamente todos los

elementos recogidos en el art. 1 de la Convención, y el referido a funcionarios de la UE o de un país

miembro de la UE (art. 424 y 427 CP) en los que subsisten divergencias respecto al texto de la

Convención que, al parecer, serán solventadas en una próxima reforma del CP, al igual que las

carencias detectadas en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas,

recomendando que esta responsabilidad pueda exigirse directamente, sin estar condicionada a la

previa condena de una persona física, instando a que se elimine la exclusión de determinadas

entidades públicas y a que se aclare el concepto de “debido control” empleado por el art. 31 bis

CP13. Aun en este apartado, el informa alerta acerca del peligro de que la jurisprudencia pueda

11 Phase 3 Report on implementing the OECD Anti-Bribery Convention in Spain (accesible en

http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/Spainphase3reportEN.pdf). 12 Cfr., Phase … pág. 11. Aunque a continuación se indica que durante la visita las autoridades españolas facilitaron

traducciones de normas, jurisprudencia y otros materiales se matiza que esta información, limitada en algunos aspectos, fue entregada tarde, cuando el equipo estaba ya elaborando el borrador del informe de evaluación.

13 El proyecto de reforma del CP aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 20 de septiembre de 2013 (http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF#page=1) parece recoger esta recomendación pues, según declara la exposición de motivos, “se crea, dentro del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del CP, una nueva sección referida a los “Delitos de corrupción en los negocios”, en el que se incluyen los delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero). Esta modificación se aprovecha también para introducir algunas mejoras técnicas en la regulación de estos delitos que tienen por objeto garantizar la aplicación de estos preceptos en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas. En el caso de la regulación del cohecho transnacional, se modifica su marco penal, y se solucionan las dificultades que pudiera plantear la concurrencia de esta norma con las que regulan el cohecho en el Código Penal”.

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confirmar la interpretación restrictiva realizada por la Audiencia Nacional en el conocido como

“caso Angola” del tipo de soborno de funcionario público extranjero del art. 445 CP exigiendo,

entre otras consideraciones14, que el beneficio obtenido a través del soborno sea indebido.

El informe expresa también dudas acerca de la independencia del Ministerio Fiscal y de los jueces

instructores. En el primer caso, advierte que la dependencia gubernamental puede derivar en

infracción de lo dispuesto en el art. 5 de la Convención, de acuerdo con el cual, en la investigación

y persecución de la corrupción de un agente público extranjero “no influirán consideraciones de

interés económico nacional, el posible efecto sobre las relaciones con otro Estado o la identidad de

las personas físicas o jurídicas implicadas”15. En cuanto a los segundos, expresa su preocupación

acerca de que los jueces instructores puedan ser objeto de persecución penal, a instancias de

particulares u organizaciones privadas, por actos realizados en el ejercicio de sus funciones de

investigación. Mientras para las autoridades españolas esta posibilidad supone un ejemplo de la

solidez del Poder Judicial, para los evaluadores representa un atentado contra la independencia del

juez que puede suponer una infracción del mencionado art. 5 de la Convención.

Al igual que el informe de evaluación de la CNUCC, el de la OCDE también alerta acerca de la

falta de mecanismos de protección de los denunciantes, tanto en el sector público como en el

privado, carencia a la que achaca el bajo número de investigaciones iniciadas.

3. Informes GRECO

Tras adoptar, en noviembre de 1997, los 20 principios guía de lucha contra la corrupción16, el

Comité de Ministros del Consejo de Europa acordó encomendar al Grupo Multidisciplinar en

materia de Corrupción (GMC) creado en 1994 la elaboración de un instrumento legal que

completase la aplicación de los principios – trabajos de los que resultaron los Convenios Penal y

14 El Auto del Juzgado Central de Instrucción de la AN contiene numerosas afirmaciones que demuestran la necesidad

de una mayor sensibilización – y formación – de los jueces españoles en la materia: acreditada la existencia de los “regalos” realizados por el intermediario de una constructora española al hijo del presidente angoleño, a la mujer de un ministro y al director de Instituto Nacional de Estradas de Angola – 20 M€, dos Audis de alta gama, un reloj de lujo y billetes de avión – y reconocida por el instructor la inmediatez entre estos “regalos” y la adjudicación de un contrato por valor de 300 M€, estos hechos, sin embargo, no revelan que el beneficiario “utilizara su condición de hijo para influir en la concesión”, ni que la mujer del alto mandatario lo convenciera de la firma del contrato y que los Audis y el reloj pueden considerarse como “regalos en consideración al cargo, igual que si lo invitara a comer”. Y es que, como declara el magistrado, “Angola es un país en desarrollo, con lo que ello comporta a la hora de lograr negocios en el mismo”. (vid. http://www.elconfidencial.com/mundo/2013/02/09/el-juez-pedraz-miro-para-otro-lado-ante-los-sobornos-de-empresas-espanolas-en-angola-114611#).

15 Cfr., op. cit., pág. 40. 16 Aprobados por Resolución (97)24 de 6 de noviembre (accesibles en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/documents/Resolution%2897%2924_EN.pdf).

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Civil del Consejo de Europa contra la Corrupción –, constituyéndose, en mayo de 1998, el Grupo de

Estados contra la Corrupción (GRECO). Desde que en 2000 se inició la primera, GRECO ha

realizado ya tres rondas de evaluación centradas, cada una de ellas, en determinados principios guía

y preceptos relacionados del Convenio Penal y de sus Protocolos adicionales17.

En el informe correspondiente a la primera ronda (2000-2001), dedicada al estatus y funciones

de las autoridades encargadas de la investigación, persecución y sanción de los delitos de

corrupción (principio 3º), personas y cuerpos especializados para combatir la corrupción (principio

7ª) e inmunidades (principio 6º), GRECO detectó numerosas deficiencias: falta de información

estadística oficial sobre corrupción (casos detectados, investigados, perseguidos, enjuiciados,

sancionados), carencia de una estrategia global y multidisciplinar de lucha contra la corrupción, la

dependencia gubernamental – funcional y presupuestaria - de la Fiscalía y la falta de medios de la

Fiscalía Anticorrupción, la inaplicabilidad a la persecución de la corrupción de técnicas e

instrumentos (agentes encubiertos, espionaje electrónico) previstos para el narcotráfico, la

inexistencia de denuncias procedentes de los empleados públicos así como la ausencia de Códigos

de Conducta aplicables a los mismos.

Desde entonces, muchas de estas deficiencias fueron solventadas, tras diversas reformas del CP, del

EOMF y de la ratificación por el Reino de España de los Convenios Penal y Civil contra la

Corrupción. Otras sin embargo, quizás las más relevantes, persisten en relación con la falta de

independencia del Ministerio Fiscal.

El segundo informe GRECO (2004) se centró en el comiso del producto de la corrupción y en las

relaciones entre corrupción, blanqueo de dinero y criminalidad organizada (principios 4 y 19),

administración pública y corrupción (principios 9 e 10) y personas jurídicas y corrupción

(principios 5 y 8). En cuanto al primer asunto, el informe recomendó extender a los delitos de

corrupción la posibilidad, prevista para los de narcotráfico, de decomiso de todo tipo de bienes

desde el inicio de las investigaciones, reforzar la FAC permitiéndole acceder a la base de datos de la

AEAT y establecer una base de datos unificada para la Policía Nacional y la Guardia Civil.

Respecto a las Administraciones Públicas, el informe recomienda mejorar los mecanismos de

supervisión en las Entidades Locales y las CC.AA., establecer instrumentos de transparencia y

acceso a la información así como también Códigos de Conducta para los empleados públicos y una

17 Una valoración general de las tres primeras rondas de evaluación del GRECO acompañado del estudio monográfico

de ciertos temas en Lessons learnt from the three Evaluations Rounds (2000-2010), informe accesible en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/Compendium_Thematic_Articles_EN.pdf

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reformulación de la normativa de incompatibilidades y del registro de intereses de altos cargos a fin

de prevenir eventuales conflictos de intereses. Por último, en relación con las personas jurídicas, las

recomendaciones iban referidas al establecimiento de un régimen adecuado de responsabilidad

penal de las personas jurídicas, de un registro de empresas sancionadas por corrupción y a la

exigencia de un papel más activo de las Cámaras de Comercio en la promoción de la ética

empresarial.

Desde entonces, algunas de estas deficiencias han sido corregidas, total o parcialmente. De hecho

algunas de ellas – en relación con el decomiso y la responsabilidad penal de las personas jurídicas –

habrán de esperar por la aprobación del anteproyecto de reforma de CP aprobado por el gobierno

español el pasado 20 de septiembre conjuntamente, no por casualidad, con el enésimo programa de

lucha contra la corrupción y la regeneración democrática. Algunas otras, sin embargo, como las

referidas a la protección de denunciantes e informadores siguen pendientes de solución.

El tercer y, hasta el momento, última informe de evalución del GRECO versó sobre el principio

2º - incriminación de la corrupción – y el 15 – financiación de partidos políticos y campañas

electorales. En lo referido a la tipificación en el CP español de los delitos recogidos en los

principios y, en particular, en el Convenio Penal18, el informe final (2013)19 registra que la mayoría

de las recomendaciones y observaciones realizadas por el equipo evaluador en 2009 han sido, en

buena medida, cumplidas con la LO 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP. En todo caso, el

informe recomienda nuevos ajustes para completar la adecuación del ordenamiento penal español al

Convenio Penal y a sus protocolos adicionales20, aspectos abordados en el referido proyecto de

reforma del CP, actualmente en tramitación.

Más problemas presenta el cumplimiento de las recomendaciones correspondientes al segundo de

los temas analizados. En este caso, y a pesar de la reforma de la Ley de financiación de partidos

políticos y de la LOREG realizadas, respectivamente, en 2012 y 2011 y de cuál sea su efectividad ,

el informe final sigue constatando la existencia de importantes lagunas en lo que se refiere a la

consolidación de la contabilidad de los partidos, sus fundaciones y sus agrupaciones locales, la

transparencia en su financiación en especial por lo que respecta a las donaciones recibidas y a la

18 Firmado por el Reino de España en 2005 y ratificado, finalmente, en 2010. 19 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/evaluations/round3/GrecoRC3%282013%2920_Second_Spain_EN.pdf 20 “The authorities are encouraged to pay further attention to the international dimension of corruption, notably, with respect to bribery and trading in influence of foreign and international officials, foreign jurors and arbitrators, and to the particular coverage of passive bribery in the private sector” .

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mejora del control realizado sobre los partidos por el Tribunal de Cuentas. Volveremos más adelante

sobre esta cuestión.

En conclusión, los problemas detectados en los informes GRECO no se refieren, salvo excepciones,

a la adaptación del ordenamiento español a las exigencias de los compromisos asumidos en el

marco del Consejo de Europa. Se trata, como expresivamente declara el último de los informes

citados, de que la ley no se convierta en letra muerta sino que, por el contrario, sea objeto de

seguimiento y ejecución efectivas. Al margen, claro está, de disfunciones institucionales, como la

configuración del Ministerio Fiscal o los vínculos del Poder Judicial con el gobierno y los partidos

mayoritarios, cuya modificación exigiría una voluntad política hasta ahora inexistente.

4. Unión Europea

De acuerdo con el art. 83.1 TFUE, la corrupción es uno de esos “ámbitos delictivos” de “especial

gravedad” y “repercusión transfronteriza” en los que la UE tiene competencia para establecer, por

medio de Directivas, criterios comunes para su persecución en el conjunto de la UE.

El Tratado de Lisboa, al eliminar los denominados en la jerga comunitaria “pilares” del

ordenamiento comunitarios - Mercado Único, Política Exterior y de Seguridad Común y, por

último, Justicia y Asuntos de Interior - somete los asuntos del antiguo tercer pilar a los mismos

procedimientos de decisión y al mismo control por parte del TJUE que los establecidos para el

mercado interior (art. 67 a 89 TFUE). En cualquier caso, esta integración no se producirá hasta el 1

de diciembre de 2014 (art. 10, Protocolo 36 TFUE). Por consiguiente, los avances relativos a la

lucha contra la corrupción – excluidos los que afectan directamente a la protección de los intereses

financieros de la UE o los incluidos de forma transversal en otras políticas comunitarias

(contratación públicas, competencia, ayuda al desarrollo, comercio, etc.) – siguen sometidos a la

regla de decisión por unanimidad en el seno del Consejo y excluidos de la fiscalización del TJUE.

Ello explica porque las decisiones adoptadas en este ámbito como la Decisión marco del Consejo

2003/568/JAI, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado

permanecen incumplidas, total o parcialmente, por algunos Estados miembros21.

21 En este sentido, vid. Informe de la Comisión al Consejo basado en el artículo 9 de la Decisión Marco del Consejo 2003/568/JAI, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado, COM (2007)328, de 18 de junio de 2007.

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A fin de impulsar la acción de la UE en la lucha contra la corrupción, partiendo del reconocimiento

de que el cumplimiento del marco legislativo comunitario es insuficiente y de que los

procedimientos de evaluación internacionales no han conseguido generar el impulso necesario para

combatir eficazmente la corrupción, una Comunicación de la Comisión de 201122propone, a partir

de 2013, la elaboración de un Informe Anticorrupción propio de la UE23, de carácter bianual, la

participación de la UE en el GRECO y, en general, intensificar la lucha contra la corrupción en

todas las políticas comunitarias24. A punto de finalizar 2013, se desconoce cuando será publicado el

informe comprometido.

5. ENIS

Mas a falta de informe propio, la UE financia el denominado informe ENIS (European National

Integrity Systems) elaborado en 2012 por Transparencia Internacional. El informe consta de dos

partes relacionadas: de un lado el informe general25, del otro el análisis particular del denominado

“marco de integridad institucional” de cada uno de los 25 Estados examinados. El enfoque adoptado

para examinar la fortaleza de los sistemas estatales de prevención y lucha contra la corrupción

consiste en analizar, en cada uno de los elementos integrantes del denominado “Sistema Estatal de

Integridad” - a saber: poderes legislativo, judicial, ejecutivo, sector público económico, cuerpos y

fuerzas de seguridad, administración electoral, organismos de control financiero, ombudsman,

agencias anticorrupción, medios de comunicación, partidos políticos, sociedad civil y empresas -, su

capacidad de actuación – recursos y estatus institucional -, su funcionamento y el rol efectivo que

juegan en la lucha contra la corrupción26. Al margen de algunas consideraciones discutibles27 y de

que se compartan o no sus recomendaciones28, el informe ofrece un diagnóstico demoledor del

sistema español:

22 Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308. 23 El mecanismo para la elaboración del informe fue aprobado por la Decisión de la Comisión C(2011)3673. 24 Concluye el documento con el siguiente compromiso: “La cooperación judicial y policial deberá tener más en cuenta la corrupción, y habrá que centrarse más en modernizar las normas de la UE sobre la confiscación de los productos del delito, en revisar la legislación de la UE sobre contratación pública, en mejorar las estadísticas sobre delitos y en mejorar la política de lucha contra el fraude para proteger los intereses financieros de la Unión, en el proceso de ampliación y en recurrir más a la condicionalidad en las políticas de cooperación y desarrollo. Al mismo tiempo, habrá que desarrollar más el diálogo público-privado en toda la UE sobre la forma de prevenir la corrupción en el sector empresarial con el apoyo de la Comisión”. 25 Money, Politics, Power: Corruption Risks in Europe (accesible en

http://www.transparency.ee/cm/files/2012_corruptionrisksineurope_en_0.pdf) 26 Cfr., Money, Politics …, cit.,pág. 7. 27 Reveladoras de una cierta confusión, interesada, entre lucha contra la corrupción y combate contra el déficit fiscal,

tratando de este modo de legitimar las políticas de austeridad impuestas desde las instituciones europeas (“Research also suggests a strong correlation between corruption and fiscal deficits, even in so-called rich countries. Those european countries that perform worst on global indicators measuring the control of corruption also run the highest budget deficits”, op. Cit., pág. 10)

28 Muchas de ellas, legítimamente, de claro cariz político y, por consiguiente, discutible.

12

− Un bipartidismo imperfecto, facilitado por un sistema electoral que prima la gobernabilidad

sobre la representatividad. Se produce una ocupación partidista de los poderes e

instituciones del Estado - Tribunal Constitucional, cúpula judicial, Tribunal de Cuentas,

Defensor del Pueblo, Banco de España, Fiscalía General del Estado, Organismos

reguladores – y, a través de una férrea disciplina de partido alimentada por un sistema de

listas electorales cerradas y bloqueadas, se impide al Parlamento fiscalizar de forma efectiva

la acción de gobierno.

− Esta omnipresencia bipartidista condiciona los medios de comunicación, dependientes de la

financiación y de las licencias otorgadas por el poder político, la sociedad civil y el mundo

empresarial, llegando los autores del informe a la conclusión de que “la democracia

española está excesivamente controlada por los dos grandes partidos, lo cual reduce y

desincentiva el involucramiento de los ciudadanos en el espacio público”, falta de

participación alimentada por una cultura cívica “ que, también por razones ligadas a la

historia política española, se caracteriza por “por la desconfianza institucional y la baja

implicación cívica, las cuales se refuerzan precisamente ante la incapacidad de la sociedad

civil de crecer en un entorno tan dependiente de los intereses de los dos grandes partidos y

de las redes mediáticas, empresariales e institucionales que se tejen a su alrededor”.

− Consecuencia de todo lo anterior, se resiente la independencia de las instituciones,

presionadas por los dos grandes partidos y la transparencia, al dificultar la acción de

gobierno, queda convertida en una referencia más simbólica que real. “El resultado global”,

afirma el informe, “es un modelo que, aunque en términos legales pueda parecer adecuado,

dadas las exigencias constitucionales, de la Unión Europea y del isomorfismo institucional

(copiar las tendencias de los países líderes institucionalmente), en la práctica tiene una

enorme cantidad de lagunas, sobre todo cuando las mayorías absolutas garantizan un control

casi absoluto de los mecanismos institucionales”.

− El problema, en definitiva, estriba en que los cambios que el sistema precisaría para

garantizar la integridad chocan con los intereses de los dos grandes partidos, interesados en

mantener el status quo, y con la creencia social extendida de que tales cambios pondrían en

peligro la gobernabilidad, ya que “el sistema necesita ante todo estabilidad, eficacia y

orden”.

13

Puede discutirse si fue antes el huevo o la gallina, es decir, si fue el bipartidismo el que conformó

un sistema empresarial a su medida o si, por el contrario, fueron las élites económicas las que

construyeron un sistema político e institucional a la suya29. Mas, en cualquier caso, lo que es

indiscutible es que el diagnóstico de este informe revela graves disfunciones en el cuerpo político,

económico y social del Estado español coincidentes con las descubiertas en los demás informes y

evaluaciones ya analizadas.

6. Principales deficiencias

Progresivamente, el ordenamiento español – en especial el Código Penal – ha ido acomodándose a

las recomendaciones de los organismos internacionales y europeos en materia de integridad y lucha

contra la corrupción. El pasado 28 de noviembre, el Congreso aprobó definitivamente la Ley de

Transparencia.

Pero el problema radica en otro lugar: allí donde los distintos gobiernos españoles se resisten, más

allá de las meras modificaciones normativas, a avanzar de forma efectiva en dar independencia y

capacidad real de actuación al Tribunal de Cuentas (y con él a los OCEX autonómicos) y al

Ministerio Fiscal, acometer las reformas institucionales que permitan al Parlamento exigir de forma

eficaz la responsabilidad política del gobierno, regular los lobbies y, comenzando por la protección

de los denunciantes e informadores, posibilitar una persecución y sanción efectiva de la corrupción,

tanto en el ámbito judicial como en el disciplinario.

Hay normas, pero no se cumplen (o, al menos, no como sería de esperar). Hay instituciones y

organismos de control, pero no actúan (o, al menos no como deberían). Y hay también un gobierno

que asume por la mañana compromisos de integridad y regeneración que sus decisones contradicen,

abiertamente, por la tarde agravando, de paso, el triste panorama antes descrito30. Hipocresía que

29 Sobre las élites económicas española vid. SANTOS CASTROVIEJO, I., Una aproximación al poder social de la

élite del poder económico en España (http://pendientedemigracion.ucm.es/info/ec/ecocri/cas/santos_castroviejo.pdf). Sobre la continuidad de la oligarquía económica del franquismo en la democracia, vid. El declive de los dioses, de GUINDAL, M., Planeta, Barcelona, 2011.

30 Cese de la cúpula de la unidad policial de delitos económico y fraude (UDEF, policía judicial) por no informar al Ministro del Interior de las investigaciones que, por encargo del juez instructor, realizan sobre la trama “Gürtel” de financiación irregular del PP (“Interior pretende cambiar al segundo escalón que investiga la trama Gürtel”, El País, 12 de noviembre de 2013, http://politica.elpais.com/politica/2013/11/12/actualidad/1384288800_398516.html). Destitución de una inspectora tributaria por desestimar el recurso de reposición formulado por una gran empresa cementera contra la imposición de una multa de 450 M€ (“La inspección en CEMEX provoca una polvareda en la Agencia Tributaria”, El País, 21 de noviembre de 2013, http://economia.elpais.com/economia/2013/11/20/actualidad/1384975505_404268.html). Actuación de la Fiscalía como defensa de directivos financieros ligados al PP (“La Fiscalía ha pedido la anulación de la causa contra Blesa”,

14

alcanza también a los partidos de la oposición que abjuran un día del reparto partidista del Consejo

General del Poder Judicial31 para practicarlo al día siguiente32.

III. LAS POLÍTICAS ANTICORRUPCIÓN

A nivel estatal – y también comunitario33 - la aprobación de medidas contra la corrupción no suele

obedecer a un plan o estrategia previa sino a la reacción, por lo común más efectista que efectiva,

ante la alarma social producida por la corrupción34. La creación de la Fiscalía Anticorrupción e,

incluso, la promulgación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en 1995 fueron

parte de la respuesta gubernamental al caso Roldán y a otros escándalos de corrupción política que

afectaban al PSOE, por entonces en el gobierno. La reforma de la Ley del Suelo y de la LBRL de

2007, con la introducción en ésta última de las denominadas “medidas anticorrupción”, debe

interpretarse también, más allá de cuál sea su trascendencia práctica, en esta misma clave como

respuesta a la alarma social provocada por el “caso Malaya” y otros supuestos de corrupción

municipal relacionados con la actividad urbanística. Lo mismo que la reforma de la legislación

reguladora de la financiación de los partidos políticos aprobada en 2012 y el, con evidente

El País, 20 de mayo de 2013, http://economia.elpais.com/economia/2013/05/19/actualidad/1368981647_824843.html) o de la hija del Rey (“El Fiscal exculpa a la infanta antes de que el juez decida si la imputa”, El País, 14 de noviembre de 2013, http://politica.elpais.com/politica/2013/11/14/actualidad/1384421925_888303.html). Lejos de remitir, la interferencia gubernamental se intensifica, como testimonia el descabezamiento del grupo de delincuencia económica de la Comisaría de la Policía Nacional de Baleares que investigaba, bajo dirección del juez instructor, el caso “Noos” en que está implicada la hija y el yerno del Rey (“Descabezado el grupo policial anticorrupción del caso Noos”, El País, 26 de noviembre de 2013, http://politica.elpais.com/politica/2013/11/26/actualidad/1385495522_631160.html).

31 Comprometiéndose a “articular un modelo de Consejo que se configure como un órgano colegiado e independiente de los restantes poderes públicos, que gestione el estatuto judicial, sustrayéndolo del poder ejecutivo, léase Ministerio de Justicia. Defendiendo, además, el principio democrático de elección de los vocales, y fortaleciendo su papel constitucional, adaptando sus competencias a sus genuinas funciones, para mejorar su funcionamiento y racionalizando una institución llamada por la Carta Magna a garantizar la independencia de los miembros de la carrera judicial, lo que contribuirá a garantizar un buen servicio público de la justicia para todos los ciudadanos” (Documento Marco de la Conferencia Política celebrada por el PSOE el pasado 8, 9 y 10 de noviembre de 2013, pág. 331, http://www.ganarseelfuturo.es/documentos/visor-ponencias/ponencia-conferencia-politica#331/z).

32 Cfr., “Amplio pacto político para un Poder Judicial de mayoría conservadora”, El País, 19 de noviembre de 2013 (http://politica.elpais.com/politica/2013/11/19/actualidad/1384858159_881879.html).

33 Debe recordarse que la creación de la Oficina Antifraude de la UE (conocida como OLAF) en 1999 fue resultado de las presiones ejercidas por el Parlamento Europeo tras las graves acusaciones de corrupción dirigidas contra la comisaria Edith Cresson y que condujeron, ese mismo año, a la dimisión en bloque de toda la Comisión Europea, presidida por aquel entonces por Jacques Santer.

34 El ánimo propagandístico y la poca eficacia de estas “cruzadas anticorrupción”, no es de extrañar, merecen severos juicios como el de NIETO: “La corrupción se merece lucgas enérgicas, movilización total de reservas cívicas e institucionales, apoyos éticos y hasta discursos patrióticos; pero cuanto más se vocea, menos nos entendemos y el mejor modo de disimular la pasividad es hacer aspavientos. A mí me gustaría salir al campo bajo los pendones de una cruzada y pasar a sangre y fuego las tiendas del enemigo. Soy partidario, no obstante, de actitudes menos belicosas porque sé de sobra que en estas campañas no se recoge otro botín que el de unos expedientes ya prescritos ni otras víctimas que intermediarios de segunda fila. Sinceramente, no me fío de los caudillos improvisados de la lucha anticorrupción porque mi experiencia me dice que, a todo lo más, pretenden ajustes de cuentas personales y políticos” (cfr., La corrupción … cit., pág. 204).

15

exageración, denominado “Plan de Regeneración Democrática” aprobado por el Consejo de

Ministros el pasado 20 de septiembre de 2013, deben entenderse como parte de la reaccion ante el

denominado “caso Bárcenas” y otros escándalos de corrupción que salpican al partido en el

gobierno, ahora el PP. Sin duda, la promulgación de una nueva Ley de Transparencia y la reforma

del TRLCSP, obligada para trasponer las nuevas Directivas en la materia que el PE aprobará el

próximo 9 de diciembre, será también presentada como parte de una acción integral del gobierno

español contra la corrupción por más que, como veremos, su eficacia en este campo sea, al menos,

dudosa.

1. Transparencia

ROSE-ACKERMAN35 identifica cinco formas de control de la corrupción política: los controles en

el procedimiento legislativo, los controles en el desarrollo y aplicación de la ley, la

descentralización36, la existencia de tribunales y fiscalías independientes y, por último, la apertura y

responsabilidad del gobierno ante la opinión pública. La transparencia tiene, pues, dos vertientes: su

virtualidade preventiva, profiláctica, frente al fraude y la corrupción del poder y, en segundo lugar,

su función como exigencia previa necesaria de un ejercicio democrático del poder. Dimensiones

que, aunque relacionadas, pueden diferenciarse no sólo en la teoría: la propia autora estadounidense

reconoce que las políticas de apertura “pueden también ser efectivas en sistemas no democráticos

cuyos dirigentes, no obstante, necesitan el apoyo público para mantener el poder”37.

Y es que la transparencia tiene un doble origen y también una doble funcionalidad: por un lado el

democrático – el acceso a la información como medio de conformar una opinión pública informada,

más libre y más capaz de hacer valer sus intereses –. Por otro el de la gobernabilidad (o gobernanza)

– es decir, la transparencia como fuente de legitimación alternativa a la democracia (a los partidos)

y como medio de conocimiento y control de determinados ámbitos de la acción pública pero no de

impulso político o de cambio efectivo de las política38 Todo indica que la Ley española forma parte

35 Cfr., La corrupción y los gobiernos, de. Siglo XXI, Madrid, 2001, pag. 197 y ss. 36 Por más que concluya que “como en la práctica puede ser difícil establecer la diferencia entre competencia

constructiva y destructiva, la descentralización de las estructuras de gobierno puede, en el mejor de los casos, aportar una contribución marginal al control de la corrupción” (cfr., op. cit., pág. 208).

37 Cfr., op. Cit., pág. 198. 38 En el Libro Verde “Iniciativa Europea para la Transparencia”, COM(2006)194, la Comisión expuso claramente su

concepción al respecto: “La Comisión opina que un elevado nivel de transparencia forma parte de la legitimidad de toda administración moderna. El público europeo tiene derecho a contar con unas instituciones públicas eficientes, responsables y basadas en una cultura de servicio, y a esperar que el poder y los recursos con que cuentan los organismos políticos y públicos se gestionen cuidadosamente y no se produzcan abusos con fines de lucro personal”. La transparencia, pues, como fuente de legitimación alternativa – y superior - a la democracia en el sentido indicado por MESSINA (“La estrategia de la gobernanza en el debate sobre la democracia en Europa”, Mientras Tanto nº

16

del segundo de los proyectos indicados39, como demuestra el hecho de que en paralelo a la

discusión parlamentaria del proyecto, el Gobierno adoptase, por medio de Decretos-Ley, decisiones

que inciden gravemente en el bienestar y las expectativas de las ciudadanía sin participación ni

información pública alguna o que la decisión gubernamental sobre el rescate bancario por 100.000

M€, acompañado de una draconiana condicionalidad macroeconómica, acordado con la UE y el

FMI en julio del pasado año, se tomase sin previo debate ni información al Parlamento40,

enterándose la opinión pública de los términos exactos del acuerdo gracias al debate parlamentario

celebrado en otros Estados europeos como Alemania, Holanda o Finlandia41. De hecho, el

Memorandum de Entendimiento y el Acuerdo Marco de Asistencia Financiera no fueron publicados

en el BOE hasta el 10 de diciembre de 2012, casi cinco meses después de haber sido firmado por el

Gobierno español. La invocación sincera del principio democrático y de la responsabilidad

gubernamental exige, como mínimo, una mayor capacidad fiscalizadora del Parlamento y una

regulación precisa de la forma en que el gobierno debe responder políticamente ante él42.

Es por ello que, aun reconociendo los cambios positivos que gracias a la presión de una opinión

pública escandalizada por la corrupción se han introducido durante la tramitación parlamentaria del

proyecto de ley, debe reconocerse que éste sigue adoleciendo de graves defectos, muchos de los

cuales habían sido ya puestos de relieve por el Consejo de Estado al informar el anteproyecto43.

Se ha ampliado, en efecto, el ámbito subjetivo de aplicación de las obligaciones de transparencia

incluyendo a la Casa Real, partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales y al conjunto

del sector público, incluidos los organismos reguladores independientes44. Pero se siguen

108-109, pág. 62): “Las teorías de la gobernanza son ampliamente criticadas, precisamente, desde este punto de vista, por el hecho de que en realidad, configuran reformas en la eficiencia de la formación de decisiones políticas, con el pretexto de una apertura instrumental a las instancias sociales, a través de una participación sin incidencia real en la toma de decisiones”.

39 A pesar de las declaraciones que, en sentido contrario, contiene la memoria según la cual “el anteproyecto entronca directamente con el principio democrático y supone un ejercicio de responsabilidad”.

40 Vid. “Rajoy tardará un mes en explicar el rescate en el Congreso”, El País, 12 de junio de 2012 (http://politica.elpais.com/politica/2012/06/12/actualidad/1339497817_661156.html).

41 Vid.”Los documentos del rescate que el Gobierno ha ocultado a España”, El País, 19 de julio de 2012, (http://economia.elpais.com/economia/2012/07/18/actualidad/1342630778_162569.html).

42 Por ello no es extraño que en la explicación que el gobierno español hace de la Ley de Transparencia en el “Plan Nacional de Reformas 2013”, elaborado en el marco del denominado “Semestre Europeo”, se omita toda referencia a la democracia o a la responsabilidad de los poderes públicos: “La ley tiene como objetivos: permitir a los ciudadanos un conocimiento de los asuntos públicos que les permita una participación y un control activo en los mismos que tenga, como efecto, una mayor eficacia en la gestión; y establecer un marco jurídico de responsabilidad aplicable a todos los que desarrollan funciones públicas de alto nivel que garantice el control de su actuación y que permita sancionar las conductas contrarias al orden jurídico establecido” (pag. 95). El documento puede consultarse en http://ec.europa.eu/europe2020/pdf/nd/nrp2013_spain_es.pdf. 43 Informe 707/2012, de 19 de julio (http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2012-707) 44 Con la duda de si la referencia contenida en la nueva redacción del art. 1.b) a las “entidades de derecho público que,

con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de

17

manteniendo importantes exclusiones en relación, sobre todo, con las empresas gestoras de

servicios públicos o de servicios de interés generalpor más que el creciente proceso de privatización

de funciones y servicios públicos haga que la efectividad de los derechos de la ciudadanía – y, entre

ellos, los relacionados con la transparencia y el acceso a la información – dependa, en cada vez más

supuestos, de la actividad y de la información detentada por estos sujetos privados. Máxime cuando

graves escándalos les afectan y la alarma social creada tiene mucho que ver con la opacidad de su

funcionamiento. En este sentido parece más adecuada la regulación contenida en el art. 4 de la ley

finlandesa sobre transparencia en la actividad gubernamental de 1999, reformada en 200245.

Se registran también ciertos progresos en lo que se refiere al ámbito objetivo: así, por ejemplo, en la

obligación de hacer pública información relativa a “todos los contratos” incluidos los menores y las

decisiones de desisitimiento y renuncia46 así como también a todos los convenios, incluidas las

encomiendas de gestión. Pero permanecen al margen de esta obligación de publicidad activa los

informes de los órganos de control interno de las diferentes Administraciones Públicas.

En lo que se refiere al derecho de acceso a la información, no se ha seguido la recomendación del

Consejo de Estado de depurar los numerosos preceptos abiertos, genéricos e indeterminados y, en

especial, de precisar los límites y excepciones al ejercicio de este derecho “ya que, en su

formulación actual, la apreciación de su concurrencia se hace depender en demasía del criterio

subjetivo y discrecional del órgano en cada caso competente”47, margen de actuación que se amplía

regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad” incluye o no al Banco de España.

45 “Section 4 — Authorities (1) For the purposes of this Act, authorities are defined as:

(1) State administrative authorities and other State agencies and institutions; (2) courts of law and the other bodies for the administration of the law; (3) State enterprises; (4) municipal authorities; (5) the Bank of Finland, including the Finance Supervision Authority, the National Pensions Institution and other independent institutions subject to public law; however, this Act applies to the documents of the Pensions Security Centre and the Agricultural Pensions Institute as provided in paragraph (2); (6) Parliamentary agencies and institutions; (7) ˜land authorities, when performing the duties of State authorities in ˜land; (8) independent boards, consultative bodies, commissions, committees, working groups, investigators, as well as auditors of municipalities and federations of municipalities, and other comparable organs appointed for the performance of a given task on the basis of an Act, a Decree or a decision of an authority referred to in subparagraph (1), (2) or (7). (2) The provisions on an authority also apply to corporations, institutions, foundations and private individuals appointed for the performance of a public task on the basis of an Act, a Decree or a provision or order issued by virtue of an Act or a Decree, when they exercise public authority. Separate provisions apply to access to the documents of the Evangelical Lutheran Church”. 46 Aunque subsista la duda de si esta nueva redacción del art. 8.1.a) extiende la publicidad a la totalidad del expediente

de contratación, incluidas las memorias y documentos justificativos de la necesidad de contratar y los que justifican la elección del tipo de contrato y del procedimiento de contratación.

47 El proyecto sigue al pie de la letra el art. 3 del Convenio 205 del Consejo de Europa, que establece un numerus clausus de intereses y bienes jurídicos, públicos y privados, que pueden justificar una limitación al DAI y que, en todo caso, “deberán estar previstos en una ley y ser necesarios en una sociedad democrática”:a) la seguridad

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aun más si se repara en la falta de sanción del incumplimiento de los deberes de transparencia48 y en

la extensión al derecho de acceso a la información del régimen del silencio negativo, decisión ésta

que aunque sea considerada por el alto órgano consultivo como “lógica y adecuada a Derecho”

provocará, probablemente, un elavado alto de desatención de las solicitudes.

Se han corregido también, aunque parcialmente, los excesos centralizadores del proyecto

gubernamental que, con la excusa de la transparencia, pretendía extender las competencias de la

Agencia estatal de Transparencia, al conjunto de las Administraciones Públicas, incluidas las

autonómicas y las locales. En su estado actual, la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno se

configura como un órgano con funciones de asesoramiento e impulso en materia, atribuyéndosele

también la competencia para resolver las reclamaciones potestativas formuladas contra la

denegación del acceso a la información, salvo en el caso de que las CC.AA. “atribuyan dicha

competencia a un órgano específico” (art. 24).

2. Buen Gobierno

A los efectos de este trabajo interesa destacar las disposiciones contenidas en su título II del

proyecto de ley en materia de “buen gobierno” y, en especial, el régimen sancionador allí regulado.

En relación al “buen gobierno”49, éste se concreta en una etérea enumeración de “principios” que,

aparte de obvios y reiterativos con relación al “Código de Buen Gobierno de los miembros del

Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado”50, deja sin abordar, como

ya fue apuntado, la cuestión principal que estos códigos éticos de actuación del gobierno han de

regular: las relaciones entre el Gobierno y el Parlamento como órgano este último, en cuanto

representante del pueblo, ante el que el Gobierno debe responder políticamente. Este asunto, central

en las democracias modernas, sigue sin ser resuelto en el Estado español, en el que la

nacional, la defensa y las relaciones internacionales; b) la seguridad pública; c) la prevención, la investigación y el procesamiento de actividades criminales; d) las investigaciones disciplinarias; e) la inspección, control y supervisión por autoridades públicas; f) la intimidad y otros intereses privados legítimos; g) los intereses económicos y comerciales; h )las políticas estatales de cambio de moneda, monetarias y económicas; i) la igualdad de las partes en los procedimientos judiciales y la administración eficaz de la justicia; j) el medio ambiente; o k) las deliberaciones dentro o entre autoridades públicas en lo referente al examen de un asunto.

48 Carencia que el Consejo de Estado también puso de relieve encareciendo su resolución: “ Asimismo, podría introducirse en el título I un régimen sancionador que permitiera reprimir las conductas contrarias a las normas de transparencia que el anteproyecto recoge. Esta recomendación responde a la necesidad de reforzar el carácter imperativo que las normas de la proyectada Ley poseen, atendiendo al modo en que se encuentran formuladas, pues para que un mandato sea auténticamente obligatorio es necesario prever las consecuencias que en cada caso hayan de derivarse de su incumplimiento

49 Parece más adecuada esta expresión que la anterior de “buenas prácticas”, directamente importada del Derecho de Sociedades, utilizada por el proyecto gubernamental.

50 Técnicamente, un Acuerdo del Consejo de Ministros publicado en el BOE de 7 de marzo de 2005 por medio de la Orden 516/2005, de 3 de marzo, del Ministerio de Administraciones Públicas.

19

responsabilidad política se confunde, interesadamente, con la penal con funestas consecuencias para

la salud del sistema. BUSTOS GIBERT51 informa, en un interesante trabajo, de las vías seguidas en

el Reino Unido para superar, a partir del Informe sobre Responsabilidad Política aprobado por la

Cámara de los Comunes en 2006 y de los Códigos de Conducta gubernamental aprobados desde

entonces, tal confusión y regular adecuadamente la obligación del gobierno de responder ante el

Parlamento52. La garantía de la responsabilidad política del gobierno se realiza precisando unas

obligaciones – de transparencia – y un proceso – de información, explicación, rectificación y, en su

caso, corrección – que no desemboca necesariamente en la dimisión o cese del responsable. Sólo

cuando un miembro del gobierno mienta a la cámara, sin haber rectificado a la primera ocasión

disponible, el cese se hace obligado53. Muy lejos, como puede comprobarse, del caso español en el

que la mentira, incluso flagrante, puede ampararse en la lentitud de la justicia, en la manipulación

que de la misma puede realizar el gobierno y en la falta de operatividad de las comisiones

parlamentarias de investigación, convenientemente asegurada por la mayoría de turno. Todo ello

gracias a un perverso entendimiento de la prejudicialidad penal y de la presunción de inocencia

fruto, como ya se indicó, de la interesada confusión entre responsabilidad política y responsabilidad

penal.

Cabe, pues, dudar de la utilidad de un código de conducta gubernamental que no conteniendo

previsión alguna relativa a la forma en que el gobierno ha de responder ante el Parlamento, se limita

a reproducir obligaciones ya establecidas por otras leyes54. Máxime cuando, a punto de ser aprobada

la ley, un Gobierno agobiado por la presión del “caso Bárcenas” reitera lo ya dispuesto en ella - y,

en lo que a los empleados públicos afecta, en los art. 52 a 54 EBEP – por medio de un nuevo

acuerdo del Consejo de Ministros55, que deja sin regular cuestiones trascendentales, reiteradamente

reclamadas en los informes de evaluación, tales como la protección de denunciantes e informadores

o el lobbying56.

51 Cfr., “Corrupción de los gobernantes, responsabilidad política y control parlamentario”, en Teoría y Realidad

Constitucional nº 19, 2007. 52 Todos estos documentos pueden consultarse en www.gov.uk. En concreto, el Código de Conducta para los ministros del gabinete puede descargarse en https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/61402/ministerial-code-may-2010.pdf 53 Vid. BUSTOS GIBERT, cit., pág. 151 y ss. 54 Como la 5/2006, de 10 de abril, de Conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la

Administración General del Estado. 55 Cfr.,

http://www.lamoncloa.gob.es/ConsejodeMinistros/Enlaces/200913Enlace_Regeneraci%C3%B3nDemocr%C3%A1tica

56 Para una completa exposición del marco español, de las experiencias comparadas y de los elementos esenciales para la elaboración e implementación de códigos éticos, vid. J. RODRÍGUEZ-ARANA, La dimensión ética de la función pública, INAP, Madrid, 2013, in totum.

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Curiosamente, y contradiciendo de nueva la inspiración democratizadora del proyecto de ley, lo

cierto es que lo más relevante de este título II es la tipificación de infracciones y sanciones en

materia de estabilidad presupuestaria. Ideológicamente, el buen gobierno se reduce al cumplimiento

de los estrictos mandatos de la estabilidad presupuestaria – limitación de déficit, deuda y techo de

gasto – establecidos por la LO 2/2012, en desarrollo del art. 135 CE y de las normas reguladoras de

la denominada “gobernanza económica europea” que, si por algo destaca, es precisamente por su

escasa densidad democrática. En la actualidad, los proyectos presupuestarios y las políticas

económicas y de empleo estatales han de ser informados favorablemente por el ECOFIN y el

Consejo europeo a través de las correspondientes “Recomendaciones”, control multilateral al que

hay que añadir, de conformidad con los Reglamentos 472 y 473/2013, el ejercido por la Comisión e

incluso, en el caso de los Estados “cuya estabilidad financiera experimenta o corre el riesgo de

experimentar graves dificultades”, el BCE y, en su caso, el FMI. Y en aquellos Estados que, como el

español, han introducido en sus Constituciones la “regla de oro”, en atención a la presión de otros

Estados u obedeciendo el mandato del Tratado de Estabilidad, son los propios Tribunales

Constitucionales los encargados de vigilar y sancionar cualquier infracción, de hacer el “trabajo

sucio. Pues bien, dejando sin sanción la infracción de las obligaciones de transparencia o la

violación de los principios de “buen gobierno” que, de forma insuficiente, enumera el art. 26, la LT

reprime durísimamente – incluso con la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar otro

similar por un periodo de entre 5 y 10 años – las denominadas “infracciones en materia de gestión

económico-presupuestaria” (art. 28).

3. Financiación de partidos políticos

Los escándalos ligados a la financiación irregular de los partidos políticos afectan a la práctica

totalidad de los países democráticos, exceptuados aquellos que, como sucede en el caso de los

EUA, procedieron a legalizar, al menos en parte, dichas prácticas57. Las causas suelen buscarse en

el encarecimiento de las campañas electorales, en la pérdida de las bases tradicionales de apoyo y

financiamiento de los partidos y en su conversión en entidades con relevancia jurídico-pública e

incluso, en el caso español, relevancia constitucional en cuanto “expresan el pluralismo político,

57 La Sentencia de 21 de enero de 2010 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos (caso Citizens United v. Federal

Election Commission) declara que la financiación de campañas de información electoral a favor o en contra de un candidato por parte de empresas y sindicatos está amparado por el derecho a la libertad de expresión proclamado en la primera enmienda de la Constitución estadounidense (http://www.fec.gov/law/litigation/cu_sc08_opinion.pdf). Se entiende pues la afirmación de A. CARTER (cfr., Direct Action and Liberal Democracy, Routledge, Londres, 1973, citada por MALEM SEÑA, La corrupción. Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos, Gedisa, Barcelona, 2002, pág. 92) de que “en los Estados Unidos, la corrupción dentro de los partidos, en los sindicatos, en la administración a todos los niveles ha sido, y lo sigue siendo, una parte completamente normal del sistema”.

21

concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental

para la participación política” (art. 6 CE).

Parece claro que la financiación de los partidos, singularmente de los que ostentan o pueden

ostentar responsabilidades de gobierno, es un ámbito de confluencia de poder político y poder

empresarial con un alto riesgo de corrupción. El objetivo de la regulación debe ser, por

consiguiente, garantizar la independencia de los partidos, evitar conflictos de intereses entre los

compromisos asumidos con el electorado y los asumidos con los financiadores, asegurar la

transparencia de la financiación de los partidos, tal y como establece el art. 3 de la Recomendación

(2003)4, de 8 de abril, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre Reglas Comunes

contra la corrupción en la financiación de los partidos políticos y las campañas electorales58.

Indíquese además que, consecuencia en parte de las circunstancias históricas ya reseñadas, los

partidos políticos españoles registran la menor tasa de afiliación de toda la UE y que desde la

transición59, justificado en aquel entonces en atención a situación en que emergían tras cuarenta

años de dictadura, la financiación pública representa un elevado porcentaje – superior de media al

80% - de sus ingresos totales. Por otra parte, el sistema de financiación pública de los partidos, en la

medida en que atiende a los resultados electorales – no tanto al número de votos como al de escaños

ostentado por cada partido – favorece especialmente a los dos grandes partidos, afectando

negativamente a la igualdad entre las diferentes candidaturas y dificultando la emergencia de

nuevas opciones, al tiempo que refuerza el poder interno de los grupos dirigentes dentro de cada

formación política.

Bien forzado por los compromisos asumidos en el marco del GRECO o bien urgido por la

necesidad de actuar ante la pérdida de legitimación que los recurrentes escándalos ligados a la

financión ilegal supone para los partidos directamente afectados y para el sistema en general, el

ordenamiento español cuenta en este momento con una regulación exhaustiva – y, sobre el papel,

restrictiva – de la financiación, pública y privada, de los partidos políticos, sus asociaciones y sus

fundaciones, contenida en la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, modificada por la Ley Orgánica

5/2012, de 22 de octubre60, sobre Financiación de los Partidos Políticos. Una regulación aun

58 http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/greco/general/Rec%282003%294_EN.pdf 59 Vid., J. PRADERA, “La maquinaria de la democracia. Los partidos en el sistema politico espanol”, en F. LAPORTA

y S. ÁLVAREZ (eds.), La corrupción política, Alianza Editorial, Madrid, 1997. 60 Reforma que obedece, entre otras razones, al cumplimiento de las recomendaciones contenidas en el informe de

evalución correspondiente a la tercera ronda GRECO que, referido precisamente a este asunto, detectó numerosas deficiencias en la legislación española. Vid supra punto II.3.

22

necesitada de reformas, indicadas tanto por la propia evaluación del GRECO61 como por la doctrina

y la opinión pública62 y que, a la vista de las medidas anunciadas por el Gobierno en el marco del

plan de regeneración democrática63, parece que van a seguir en el cajón de asuntos pendientes.

61 El Segundo Informe de Cumplimiento aprobado por GRECO en el marco de la Tercera Ronda de Evaluación al

Reino de España, datado en junio de 2013, sigue identificando, aun después de la entrada en vigor de la LO 5/2012, importantes carencias en la legislación española: (1) estima que sigue sin asegurarse plenamente que los préstamos concedidos a los partidos políticos no se utilizan, en la práctica, para burlar los límites fijados por la ley para las donaciones privadas, toma nota de la limitación establecida por la LO 5/2012 para la condonación de estos créditos (un máximo de 100.00€/año, equivalente al límite anual de donaciones provenientes de una persona jurídica) pero lamenta que la ley no estableciese con mayor precisión las obligaciones de publicidad de estas operaciones y, sobre todo, no establezca un sistema de sanciones para el caso de que se incumplan. Advierte también acerca de que el retraso con que el Tribunal de Cuentas audita las cuentas de los partidos – el último informe publicado en junio de 2013 era el correspondiente a 2008, en un inédito ejercicio de puesta al día, el pasado 30 de octubre de 2013 se publicó el informe de fiscalización correspondiente a los ejercicios 2009, 2010 y 2011. (2) En relación con el incremento de la transparencia en los ingresos y gastos correspondientes a las agrupaciones locales y a las entidades vinculadas a o controladas por los partidos políticos, el informe toma nota del avance que en esta materia supone la ley 5/2012 mas advierte que las fundaciones, al poder recibir donaciones de empresas contratistas de la Administración siguen representando una vía posible para canalizar dinero “interesado” hacia los partidos, y que la presentación de cuentas consolidadas por éstos sólo llega al nivel provincial, no al municipal en el que se toman muchas decisiones con un alto riesgo de corrupción (en materia de contratación y urbanismo). (3) Acerca del establecimiento de un modelo normalizado para la presentación de cuentas de los partidos, cabe reseñar que el pasado 26 de septiembre de 2013, el Pleno del Tribunal de Cuentas aprobó un Plan de Contabilidad adaptado a las organizaciones políticas. (4) Sobre el establecimiento de mecanismos internos de control financiero de los partidos políticos, el informe lamenta que la LO 5/2012 no establezca ninguna sanción por el incumplimiento de esta obligación, a pesar de que “given the series of scandals that have emerged in recent years in connection with the irregular financing of political activity and that have led to fierce public outcry, GRECO considers the implementation of this recommendation as crucial to the credibility of the system and its effectiveness in practice”. (5) Acerca de la mejora de los medios humanos y materiales con que cuenta el TCu para fiscalizar las cuentas de los partidos, el informe saluda el incremento del personal puesto temporalmente a disposición del tribunal, expresando la esperanza de que la adscripción provisional se convierta en definitiva. (5) Sobre la sanción de las irregularidades detectadas, el informe constata que no hai sanción para los donantes, que las sanciones son únicamente pecuniarias y que no todos los incumplimientos de la legislación llevan aparejada la correspondiente sanción.

62 Una reforma sencilla y que supondría, para los partidos y para la Administración, un ahorro inmediato e importante sería establecer que sólo son válidas las papeletas impresas por la junta electoral correspondiente. Se evitaría la impresión de papeletas por los partidos, se ahorraría el mailing y se eliminaría, de paso, el deplorable espectáculo del carrexo de votos y otras práticas de caciqueo electoral, ya que la papeleta tendría que recogerla, cada elector, en el correspondiente colegio electoral.

63 Las medidas contempladas en el referido Plan de Regeneración Democrática en relación con los partidos políticos, que evitan cuidadosamente incluir la posibilidad de sancionar a los donantes privados y de aclarar si las donaciones irregulares pueden desgravarse fiscalmente, son las siguientes: “Responsabilidad en las cuentas. Regulación de la figura del responsable de la gestión económico-financiera de los partidos. Rendición de cuentas. Comparecencia anual obligatoria en el Parlamento del responsable de la gestión económica y financiera de los partidos políticos. Obligatoriedad de presentación de cuentas. Obligación de todos los partidos políticos de presentar sus cuentas al Tribunal de Cuentas, independientemente de si reciben o no subvenciones. Transparencia en las cuentas. Obligación de reflejar en la cuenta de ingresos de los partidos políticos todas las subvenciones, así como las donaciones que superen la cuantía que se establecerá en la ley. Regulación de la aprobación de cuentas. Regulación obligatoria, en los estatutos de cada partido, del procedimiento de aprobación de sus cuentas. Regulación de las contrataciones. Obligación de aprobar directrices de contratación por parte de los partidos políticos. Registro de fundaciones y asociaciones vinculadas. Inscripción obligatoria en el Registro de Partidos, de forma que cada partido político declare qué entidades se encuentran vinculadas a ellos. Control de las fundaciones y asociaciones vinculadas. Refuerzo de los mecanismos de control sobre su actividad económica y financiera. Definición de las fundaciones y asociaciones vinculadas. Determinación explícita de los criterios que determinan la vinculación a un partido político. Colaboración pública en la fiscalización de las cuentas. Refuerzo de la fiscalización mediante fórmulas de colaboración entre el Tribunal de Cuentas y organismos públicos como la Agencia Tributaria, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y la Oficina de Conflictos de Intereses. Colaboración privada en la fiscalización de las cuentas. Refuerzo de la fiscalización mediante la colaboración obligatoria de las entidades de crédito con el Tribunal de Cuentas. Ampliación del régimen de infracciones. Se amplían las infracciones aplicables a los partidos políticos, incluyendo -además de las muy graves- las infracciones graves y leves, con sus correspondientes plazos de prescripción.Ampliación del régimen de sanciones. Se prevén

23

Pero, también en este ámbito, las graves disfunciones que presenta el sistema español tienen que ver

más con la aplicación de las normas y con los poderes, estatus y recursos de los órganos llamados a

aplicarlas que con la letra de la ley. De la lectura diaria de la prensa hasta el lector menos avisado

podría concluir que los escándalos de corrupción relacionados con la financiación de los partidos

políticos son posibles por la existencia de un clima generalizado de incumplimiento de las normas

existentes y de impunidad para sus responsables, impunidad incluso alentada por algunas decisiones

públicas como un reciente informe de la Agencia Estatal de Administración Tributaria según el cual

las donaciones irregulares a un partido político son fiscalmente deducibles, en un sorprendente

interpretación del art. 10 de la LO 8/2007 que prevé la deducibilidad fiscal de las donaciones que

obvia, se supone que no por casualidad, instrumentos internacionales en materia de lucha contra la

corrupción ratificados por el Reino de España y el propio espíritu de la norma interpretada64.

Hechos como éste delatan otra grave carencia, ya advertida en el informe ENIS, cuál es la falta de

independencia y de medios – legales, humanos y materiales – del Tribunal de Cuentas para

fiscalizar – y sancionar – adecuadamente la financiación de los partidos políticos. Haría falta, como

propone FERNÁNDEZ AJENJO65, asegurar de forma efectiva la independencia del TCu – y de la

IGAE, como órgano de control interno – a través de reformas legales que modifiquen el

procedimiento de nombramientos de sus consejeros66 y regulen el estatuto del personal auditor, así

como la creación de unidades especializadas de fiscalización forense tanto en el TCu como en la

IGAE, pues ésta es una de las principales limitaciones para un ejercicio eficaz de la potestad

jurisdiccional que aquél ejerce en materia contable. Pero, como era de temer, esta reforma no forma

parte de la agenda del gobierno.

sanciones para las nuevas infracciones graves y leves. Refuerzo del cobro de las sanciones. Posibilidad de cobro de las sanciones en periodo ejecutivo por parte la Agencia Tributaria. Mejora del procedimiento sancionador. Clarificación del procedimiento sancionador, subsanando deficiencias en la normativa. Retención de las subvenciones. Retención del pago de subvenciones a los partidos políticos que no presenten sus cuentas, previa comunicación del Tribunal de Cuentas. Control de las subvenciones. Se da rango legal a la obligación de los partidos políticos de cumplir los mismos requisitos que cualquier otra entidad privada para concurrir a las convocatorias de subvenciones. Creación de partidos. Se elimina el requisito de nacionalidad española para para crear partidos políticos, en coherencia con la normativa comunitaria”.

64 “Hacienda contradice a Ruz al permitir que el PP desgrave donaciones ilegales”, El País, 2 de octubre de 2013 (http://politica.elpais.com/politica/2013/10/02/actualidad/1380742215_746648.html).

65 Cfr., El control de las Administraciones Públicas y la lucha contra la corrupción, Civitas, Madrid, 2010, pág. 577 y ss.

66 En este momento los consejeros son nombrados por mayoría parlamentaria cualificada de la resulta, a la postre, un reparto entre los dos principales partidos. Además, el perfil de los consejeros suele ser el de ex altos cargos ou antiguos dirigentes partidarios lo cual, como bien se comprende, no contribuye precisamente a aumentar la independencia de este organismo. En especial cuando ciertas informaciones revelan que el que fue presidente del TCu entre 2007 y 2012 formaba parte de una comisión partidaria encargada de decidir los adjudicatarios de obras públicas (cfr., “El expresidente del Tribunal de Cuentas dirigía la comisión fantasma de obras del PP”, La Voz de Galicia, 24 de junio de 2013, http://www.lavozdegalicia.es/noticia/espana/2013/06/24/expresidente-tribunal-cuentas-dirigia-comision-fantasma-obras-pp/0003_201306G24P14991.htm).

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4. Contratación Pública. Especial consideración de los riesgos de las fórmulas de

participación público-privada

La preocupación por la integridad en la contratación pública, estrechamente ligada a la garantía de

un uso eficiente de los recursos públicos, que puede detectarse ya en las primeras regulaciones

decimonónicas como el RD de 27 de febrero de 1852. Una actividad que afecta al 19% del PIB y en

la que la Administración resuelve, con frecuencia de forma discrecional, la adjudicación a unas u

otras empresas es, por definición, un ámbito con un elevado riesgo de corrupción. El análisis de los

más graves escándalos de corrupción registrados desde la transición revela, además, la estrecha

relación existente entre el fraude en la contratación pública y la financiación irregular de los

partidos políticos, por medio de comisiones que los adjudicatarios repercuten después sobre el

patrimonio público en forma de mayor precio – a través de reformados u obras complementarias – o

menor calidad. Y la práctica, aunque legal no por eso menos reprobable, del pantouflage67, es decir,

de los altos cargos o altos funcionarios fichados por empresas que contratan con la Administración

revela, más allá de la retribución de favores pretéritos, la existencia de un tráfico de influencias que

también afecta, por razones obvias, a la práctica contractual de las administraciones públicas.

La transposición de las sucesivas generaciones de Directivas europeas en materia de contratación

pública han supuesto, sin duda, un impacto positivo en la integridad de la contratación pública en el

Estado español al clarificar el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa contractual, ordenar

los procedimientos de preparación y adjudicación de los contratos públicos estableciendo una

separación neta entre los criterios de exclusión y selección de candidatos, los de adjudicación del

contrato y las condiciones de ejecución del mismo, al incrementar la publicidad y la transparencia

en la contratación, al extender la aplicación de los principios de igualdad, no discriminación y

publicidad a la fase de ejecución y a los contratos excluidos, por razón de su objeto o de su cuantía,

del ámbito de aplicación de las Directivas y, en fin, al establecer vías rápidas y eficaces de recurso.

Apenas seis años después de la promulgación de una nueva ley – la LCSP – para adaptar el

ordenamiento español a la tercera generación de Directivas europeas aprobadas en 2004, la

inminente aprobación de un nuevo paquete – la cuarta generación – previsto para diciembre de 2013

obligará bien a una reforma en profundidad del texto vigente, bien a su sustitución por uno de nueva

planta. Las nuevas Directivas reguladoras de la contratación pública y de la adjudicación de

contratos de concesión, simplifican y flexibilizan los procedimientos de contratación (en especial

67 En el caso español, la lista es larga (vid. http://www.huffingtonpost.es/2013/01/12/del-gobierno-a-la-

empresa_n_2462329.html).

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para los entes subestatales), regulan con mayor precisión el denominado uso estratégico de la

contratación pública – es decir, su utilización como instrumento de política social, ambiental o de

innovación -, se preocupan por mejorar el acceso de las PYME, amplían los supuestos de

contratación agregada – añadiendo a las tres fórmulas ya previstas en la Directiva 18/2004 las

subastas electrónicas, los catálogos electrónicos, la contratación conjunta esporádica y la

contratación conjunta transfronteriza - y, con una regulación específica de los conflictos de

intereses68, presta atención a la garantía de la integridad en la contratación pública. Es de reseñar

también que, revisando la línea de reducción de la discrecionalidad seguida hasta el momento por el

Derecho europeo, las nuevas Directivas de contratación pública y adjudicación de contratos de

concesión amplían hasta el 50% del precio de adjudicación el límite cuantitativo para que una

modificación del contrato pueda ser considerada como sustancial incrementando, al tiempo, la

discrecionalidad en la adjudicación de los contratos al añadir a los ya conocidos procedimientos

abierto y restringido los de licitación con negociación, diálogo competitivo y asociación para la

innovación.

Los mayores riesgos de corrupción se concentran en la evaluación de las necesidades y en la

decisión de iniciar el procedimiento de contratación (es decir, en la elección del tipo contractual y

del procedimiento de adjudicación y en la elaboración de los pliegos contractuales), en la

adjudicación del contrato (tanto por las irregularidades en que pueda incurrir la mesa y el órgano de

contratación cuanto por los conflictos de intereses que puedan existir entre las empresas licitadores

y las de consultoría que proporcionan asesoramiento técnico) y en su ejecución (en especial en lo

que se refiere a las modificaciones sobrevenidas del contrato que pueden suponer un fraude del

principio licitatorio)69.

Mas de entre todos los indicados y hay un asunto que, aunque aparentemente legal, está

produciendo graves quebrantos al maltrecho erario público español (además del impacto ambiental,

perfectamente prescindible, que esas obras representan). Me refiero a la captura, por parte de las

68 En principio, el art. 60 TRLCSP ya tipifica como prohibiciones para contratar el haber sido condenado por delito de

asociación ilícita, corrupción en transacciones financieras internacionales, tráfico de influencias, cohecho, malversación o fraude, entre otros delitos, así como a estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos: de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado; de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

69 Para una exposición sistemática de los riesgos de corrupción en la contratación pública vid. OECD Principles for

Integrity in Public Procurement, 2009 y, con relación al ordenamiento español, GIMENO FELIU, “La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad?”, REDA nº 147, 2010.

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grandes empresas constructoras, de la planificación de infraestructuras, de la decisión sobre la

fórmula concreta de ejecutarlas, por lo general a través de concesiones de obra pública y, por

último, de su salvamento o rescate por medio de la inyección de ingentes cantidades de recursos

públicos.

- La opción por la participación público-privada

La búsqueda de la eficiencia parece informar las recientes reformas de la normativa contractual. Se

trataría, como establece con carácter general el 22 TRLCSP, no sólo de asegurar que los contratos

responden realmente a los fines propios del ente que los celebra, previa definición precisa de las

necesidades públicas y evaluación de las diferentes alternativas para satisfacerlas, sino también de

velar, según dispone el apartado segundo de este precepto, “por la eficiencia y el mantenimiento de

los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública”, de favorecer “la

agilización de trámites”, valorar “la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos

positivos en los procedimientos de contratación pública” y, en fin, de promover “la participación de

la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la

presente Ley”70. La idea se desarrolla en la regulación de cada uno de los contratos típicos y, con

especial detalle, en los de concesión de obra pública (art. 128 TRLCSP) y colaboración público-

privada (art. 134 y 135 TRLCSP) debido, sin duda, a su relevancia económica y a la frecuencia con

que han sido utilizados en los últimos años.

En relación con estos últimos contratos, la normativa de consolidación fiscal dispone que, con

carácter preceptivo y vinculante, el departamento competente en materia de Hacienda deberá

pronunciarse sobre su repercusión presupuestaria y su incidencia en el cumplimiento de los

objetivos de estabilidad71 . La segunda de estas valoraciones – es decir, si la operación proyectada

70 El precepto reproduce el art. 37.1 de la Ley 22/2011, de Economía Sostenible claramente inspirado, a su vez, en el

siguiente párrafo del Libro Verde sobre la “Modernización de la Política de Contratación Pública en la UE. Hacia una mercado europeo de la contratación pública más eficiente”, COM (2011)15, que indica como primer objetivo de la reforma de la contratación pública a nivel europeo “incrementar la eficiencia del gasto público. Esto incluye, por un lado, buscar los mejores resultados posibles de la contratación (la máxima rentabilidad de las inversiones). Para alcanzar este objetivo, es fundamental generar la competencia más fuerte posible por los contratos públicos que se adjudican en el mercado interior. Se debe dar a los licitadores la oportunidad de competir en condiciones equitativas y deben evitarse los falseamientos de la competencia. Al mismo tiempo, es crucial incrementar la eficiencia de los procedimientos de contratación como tales: la racionalización de los procedimientos de contratación, con medidas de simplificación específicamente adaptadas a las necesidades particulares de los pequeños poderes adjudicadores, podría ayudar a los contratadores públicos a lograr los mejores resultados posibles de la contratación con la menor inversión posible, en términos de tiempo y de dinero público. Unos procedimientos más eficientes beneficiarán a todos los operadores económicos y facilitarán la participación de las PYME y de los licitadores transfronterizos”.

71 En este sentido el art. 16 del RD-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, previsión incorporada por el TRLCSP en el apartado 6 del art. 317, en el que se precisa que esta misma autorización será necesaria en el caso de modificación y resolución del contrato. También el

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consolida o no deuda y déficit público de acuerdo con los criterios del SEC - es realizada, en la

práctica, por un grupo de expertos del Banco de España, la Intervención General de la

Administración del Estado y el Instituto Nacional de Estadística72 con carácter previo al examen

definitivo de Eurostat.

Podría pensarse que medidas como las referidas en el párrafo anterior habrían de frenar la tendencia

expansiva – fundada en buena medida en razones ideológicas, como la propia Comisión reconoce

en su Comunicación de 200473 – de estos instrumentos colaboración público-privada Nada más

lejos de la realidad. Año tras año, los presupuestos registran la reducción de las inversiones reales

del capítulo VI mientras crecen de forma exponencial las transferencias de capital del VII.

Comparando presupuestos iniciales, entre 2012 y 2013 el capítulo VI de los Presupuestos Generales

del Estado experimentó una reducción del 26%74 en tanto el capítulo VII creció un sorprendente

52% sólo explicable por el incremento de las fórmulas concesionales o, más en general, de las

indebidamente denominadas operaciones de “financiación privada” de infraestructuras públicas75.

También en este campo, la realidad dista, y mucho, del deber ser normativo. La práctica contractual

de las diferentes administraciones muestra la limitada eficacia de las cautelas legales tendentes a

asegurar la eficiencia y el buen uso de los recursos públicos en este tipo de contratos, desmintiendo,

de paso, las supuestas ventajas de los mismos. En este sentido el “Informe de fiscalización sobre

peaje en sombra”, elaborado en 2011 por Consello de Contas de Galicia76, ofrece algunos datos

interesantes:

art. 51 de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para 2011.

72 Sobre la aplicación del SEC a estas operaciones vid. J.A. PÉREZ PÉREZ, “Introducción a la aplicación de los criterios del SEC 95 a las cuentas públicas” (en Presupuesto y Gasto Público nº 54/2009) y R. MANZANEDO MANZANEDO, “La contabilidad de la colaboración público-privada en el contexto del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95)” (en Presupuesto y Gasto Público nº 45/2006).

73 “En el transcurso de la última década, el fenómeno de la CPP se ha desarrollado en un gran número de ámbitos del sector público. Diferentes factores explican el recurso cada vez más frecuente a las operaciones de CPP. Teniendo en cuenta las restricciones presupuestarias que han de afrontar los Estados miembros, este fenómeno responde a la necesidad que tiene el sector público de recibir financiación privada. Otra explicación radicaría en el deseo de aprovechar en mayor medida los conocimientos y métodos de funcionamiento del sector privado en el marco de la vida pública. Por otro lado, el desarrollo de la CPP forma parte de la evolución más general del papel del Estado en el ámbito económico, al pasar de operador directo a organizador, regulador y controlador” [COM (2002) 127, punto 3].

74 Reducciones que la “Actualización del Programa de Estabilidad del Reino de España 2013-2016” eleva – hay que pensar que refiriéndose a estimaciones de ejecución real del presupuesto – hasta el el 42% (pág. 30). 75 El ya citado Programa de Estabilidad, que en un principio achaca este incremento a las transferencias realizadas a la CNE para financiar “determinados costes del sector eléctrico” (pág. 28) reconoce finalmente que “las inversiones del Estado en infraestructuras no se agotan en el capítulo de inversiones reales sino que se complementan con las inversiones que los Ministerios (principalmente el de Fomento) realizan a través de los capítulos de transferencias de capital y activos financieros” (pág. 30). En el mismo sentido, con datos de 2011, el documento elaborado por la asociación empresarial ForoPPP, Recomendaciones para el desarrollo sostenible de colaboración público privada en infraestructuras, p. 2-3. 76 Accesible en http://www.ccontasgalicia.es/files/informes/2008/Peaxe_en_sombra_2008_G.pdf

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- En primer lugar, que hasta 2011, “la Administración de la Xunta de Galicia no formalizó ningún

contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, si utilizó el

contrato de concesión de obra pública. La causa de esta reticencia estriba, probablemente, en la

mayores exigencias que para la administración contratante supone la elaboración de la evaluación

previa y del programa funcional previstos para los contratos de CPP en los art. 134 y 135 TRLCSP

frente al estudio de viabilidad establecido, para la concesión de obra pública en el 12877 y que

incluso, de acuerdo con el apartado 6º de este precepto, puede sustituirse por un más escueto

“estudio de viabilidad económico-financiera” vía, al parecer, profusamente utilizada por los órganos

de contratación78.

- Con carácter general, tendencia que los recortes en la tasa de reposición de empleados públicos no

hará sino acentuar, la elaboración de estas evaluaciones y estudios previos son externalizados,

encargados a empresas privadas de consultoría que, como veremos infra con más detalle, realizan

también labores de asesoramiento en la adjudicación e incluso, en virtud de un contrato diferente,

durante la ejecución del mismo.

- En los casos en los que el estudio de viabilidad realiza un análisis comparativo entre la

construción y financiación de la infraestructura a través de un contrato de obra y el recurso a la

fórmula concesional, las hipotésis de partida condicionaron el resultado final – favorable,

lógicamente a la concesión – al eliminar el efecto de los impuestos79, utilizar una tasa mayor de

descuento para la concesión80, al imputar los costes de mantenimiento y reposición en el caso de la

77 Ésta puede ser la razón de que el contrato de para la redacción del proyecto técnico, financiación, construcción del nuevo hospital de Vigo y explotación de determinados servicios no clínicos del Complejo Hospitalario Universitario de Vigo (código AB-SER3-10-016) fuese calificado como de concesión de obras pública y no como de colaboración público-privada, naturaleza ésta última mucho más adecuada a su objeto. 78 “En las autovías del Barbanza, Carballo-Berdoias y Celanova se acordó la sustitución del estudio de viabilidad por un estudio de viabilidad económico-financiera, haciendo uso de la facultad prevista en la normativa contractual que permite esa sustitución cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o la cuantía de la inversión se considere que éste es suficiente. Dichas obras se encuentran dentro de las de mayor importe en el conjunto de las infraestructuras gestionadas por la Consellería. Su naturaleza y finalidad no presenta unas características especiales que sean empleadas en el acuerdo de sustitución del estudio de viabilidad para justificar la simplificación del documento. Por lo tanto, se considera insuficiente la motivación que ampara la sustitución del estudio de viabilidad por el económico-financiero” (cfr., “Informe ...”, cit.., pág. 19). 79 “Se elimina el efecto de los impuestos, ya que éstos son neutros desde un punto de vista económico-social. Siendo esto cierto, no compartimos el estudio porque en este punto lo que se pretende valorar no es la rentabilidad social de la infraestructura (que debería ser objeto de análisis diferenciado), sino la mejor alternativa presupuestaria para la Comunidad. Para ello, no deberían eliminarse los impuestos que la Comunidad tiene que paga y que no recupera. Este ajuste jugaría en contra de la alternativa concesional” (Informe..., cit., pág. 20). 80 “Se utiliza una mayor tasa de descuento para la concesión que para la alternativa pública, lo que perjudica esta opción. Esta prima se puede basar en el mayor riesgo transferido en la concesión pero el estudio no motiva el diferencial empleado. Por otra parte, en otras hipótesis, se imputan beneficios sociales a la concesión, en concepto de ahorros de transporte, por la supuesta realización de la infraestructura en menor plazo a través del método concesional, que no

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alternativa concesional a través de valores medios anuales en vez de distribuirlos temporalmente de

acuerdo con las fechas previstas para las operaciones de reinversión y, por último, al incluir en los

dos supuestos los gastos correspondientes a los sistemas de recuento de vehículos que, como bien

indica el informe, “en la alternativa pública no resultarían aplicables”.

A la vista de los supuestos analizados, representativos de un buen porcentaje de la licitación gallega

entre 2004 y 2011, el Consello de Contas concluye que en los documentos preparatorios no quedan

acreditados elementos relevantes como “la incidencia económica y la rentabilidad social de la obra

que acrediten su necesidad social y/o carácter estratégico, los riesgos del proyecto y la justificación

del sistema de financiación propuesto frente a otras modalidades alternativas”81. El resultado final

es que, en tres de los cuatro supuestos analizados – autovías Santiago-Brión, Barbanza y Salnés –

los activos se consideran públicos y computan, por tanto, como déficit y deuda pública82,

desvaneciéndose de este modo una de las supuestas ventajas de estas fórmulas contractuales.

− Participación público-privada y conflictos de intereses

El informe referido del Consello de Contas informa de que en todos los contratos fiscalizados se

contó con asesoramiento de empresas externas para la preparación del contrato, la evaluación de las

ofertas y el control de la ejecución del contrato. Esta participación de empresas de consultoría puede

suponer un conflicto de intereses, riesgo que se aumenta al comprobar que con frecuencia es la

misma empresa la que realiza estas tres funciones en relación con un mismo contrato83. Máxime

cuando estas mismas consultoras colaboran habitualmente con las adjudicatarias, seleccionadas y

controladas por ellas, en otros contratos84. Las propuestas de Directivas, en congruencia con la

creciente preocupación mostrada por la UE85, contienen previsiones específicas para evitar los

están suficientemente justificados” (Informe …, cit., pág. 20). 81 Cfr., Informe …, cit. pág. 21. 82 Cfr., Informe …, cit., cuadro 19, pág. 54. 83 De acuerdo con los datos facilitados en el informe (vid. cuadros 5 y 11, en las pág. 24 y 36 respectivamente), en al menos cuatro de las concesiones de obra pública analizadas para la construcción de autovías – Santiago-Brión, Barbanza, Celanova y Carballo-Berdoias – es la misma empresa de consultoría la que realiza las tres funciones. 84 Según información facilitada por las propias consultoras, éstas colaboran con las concesionarias en otras operaciones contractuales (cfr., http://www.eptisa.com/es/eptisa-en-el-mundo/america/, donde se informa que “En Estados Unidos inicia Eptisa la actividad trabajando para las principales empresas constructoras de grandes infraestructuras afincadas en la zona, participando con Dragados en el proyecto de ingeniería más importante de Florida de los últimos 50 años, las mejoras de la autopista I-595”). En el caso de la autovía Santiago-Brión, en que resultó adjudicataria Dragados, la UTE Eptisa-Idasa fue contratada para asesorar a la administración gallega en la preparación, adjudicación y control de la ejecución del contrato. No parece que se trate, ni mucho menos, de un caso aislado (vid. http://www.eptisa.com/es/actualidad/noticias/eptisa-realizara-el-control-y-vigilancia-de-las-obras-en-varios-tramos-de-la-linea-de-alta-velocidad—ave--madrid-galicia/). 85 Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento, Consejo Europeo y Comité Económico y Social relativa a la

Lucha contra la corrupción en la UE [COM (2011) 308 final] y el citado Libro Verde sobre Modernización de la Política de Contratación Pública en la UE [COM (2011) 15 final].

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conflictos de intereses en la adjudicación de contratos públicos. En el caso de la propuesta de

Directiva de concesiones, la referencia es escueta: “Los Estados miembros adoptarán disposiciones

para combatir el favoritismo, la corrupción e impedir los conflictos de interés con el fin de fomentar

la transparencia del procedimiento de adjudicación y la igualdad de trato de todos los licitadores”.

Pero si la noción de “conflicto de intereses” se interpreta de acuerdo con el más prolijo art. 21 de la

propuesta de Directiva “clásica” es evidente que conductas como las descritas, aun cuando sean

realizadas por empresas consultoras y no por funcionarios o autoridades del poder adjudicador,

deben ser consideradas y perseguidas como tales86

− Participación público-privada y ejecución del contrato

Puede afirmarse con carácter general que los efectos de la crisis económica sobre la economía del

contrato han de ser soportados por el contratista, como consecuencia del principio de riesgo y

ventura (art. 215 TRLCSP)87. Para determinados contratistas, sin embargo, las cosas son diferentes.

Tratándose de determinados contratos de concesión de obra pública el Estado rescata con recursos

públicos – financiados con deuda – operaciones justificadas, en su momento, como solución

milagrosa para burlar las limitaciones presupuestarias derivadas de la necesidad de no superar los

objetivos de déficit y deuda. No se trata de medidas aplicables a la generalidad de los contratos de

larga duración (los contratos de gestión de servicios públicos locales siguen sometidos a los rigores

de los planes de ajuste), sino únicamente a aquéllos en los que participan grandes empresas

constructoras, financieras y de servicios. Aparte de otros menos confesables, la amenaza de

abandonar la concesión con el coste que ello supondría para las arcas públicas suele ser argumento

suficiente (aunque en este cálculo no se suela atender a las consecuencias del incumplimiento del

concesionario) para convencer al gobierno88. De este modo, las DD.AA. 41 y 42 de la Ley 26/2009,

86 De conformidad con el art. 21.1 párrafo segundo, “El concepto de conflicto de intereses abarcará al menos cualquier

situación en la que las categorías de personas contempladas en el apartado 2 tengan, directa o indirectamente, un interés particular en el resultado del procedimiento de contratación, que pueda percibirse como un impedimento para la ejecución imparcial y objetiva de sus funciones”. Por su parte, apartado 2.a) enumera, entre aquellas categorías de personas, las siguientes: “miembros del personal del poder adjudicador, proveedores de servicios de contratación o miembros del personal de otros proveedores de servicios que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación”. El subrayado es mío.

87 Las empresas concesionarias proponen “incluir el llamado riesgo imprevisible dentro del concepto de fuerza mayor. A este respecto es necesario abordar el riesgo relacionado con la revisión de ajuste precios en las expropiaciones” (Recomendaciones ...., cit., pág. 11).

88 Por más que estas operaciones de rescate se intenten revestir después con apelaciones al interés general. Sirva como ejemplo la Exposición de Motivos de la Ley 26/2009, de PGE para 2010: “En el proceso de construcción de algunas autopistas estatales de peaje, el justiprecio de los terrenos ha sido fijado por acuerdos del Jurado de Expropiación o por sentencias de los Tribunales, que han valorado el suelo muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base al contrato de concesión, debiendo las sociedades concesionarias abonarlo dentro de los plazos fijados por las leyes procesales. Para hacer frente a la situación descrita, se hace necesario instrumentar medidas que permitan reequilibrar el modelo concesional. Por otra parte, la situación económica actual ha dado lugar a un descenso muy significativo del tráfico en las carreteras frente al inicialmente estimado, lo que está afectando al equilibrio

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de PGE para 2010, contemplan diversas medidas para el mantenimiento del equilibrio económico

de determinadas autopistas de peaje y autovías en forma de préstamo participativo, compensación y

encargo directo de obras complementarias a las concesionarias y alteración de las reglas de cálculo

de los niveles de tráfico en términos favorables a aquéllas. La DA 8ª de la Ley 43/2010, de 30 de

diciembre, del Servicio Postal Universal introduce medidas adicionales a las ya reseñadas en forma,

entre otras, de cuenta de compensación por la que el Estado se obliga a pagar a las concesionarias la

diferencia entre el 80% de los ingresos previstos y los ingresos reales durante los próximos tres

años89, plazo ampliado hasta el 2018 por la DA 21ª de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales

del Estado para 2013 que extiende, igualmente, el ámbito subjetivo de aplicación permitiendo que

otras concesiones se beneficien de la medida. En el caso gallego, la DA 20ª del Proyecto de Ley de

Presupuestos para 2014 contiene previsiones similares90

Al margen de otras consideraciones, debe tenerse en cuenta que cuando estas medidas alteren la

distribución de riesgos entre las partes pueden dar lugar a una reconsideración de su clasificación a

los efectos del SEC 95. Los criterios empleados por Eurostat91 prevén que las alteraciones o el

otorgamiento de financiación o garantías públicas al mismo, en cuanto alteren la distribución de

riesgos, pueden suponer que una operación que inicialmente no consolidaba como deuda y déficit

público pase a hacerlo, perdiendo de este modo su, en la práctica, única justificación si tenemos en

cuenta que, desde un punto de vista económico, su coste global para el erario público supera, con

mucho, el que supondría ejecutar la infraestrutura a través de un contrato de ejecución de obra

económico-financiero de las sociedades concesionarias de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, y pone en riesgo la viabilidad de la colaboración privada en su financiación. Por ello se hace preciso articular medidas que permitan el buen fin de tales contratos y la prestación del servicio público”.

89 La fórmula concreta es “diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 por 100 del tráfico previsto en el plan económico financiero presentado en la oferta de licitación por dicha sociedad y los ingresos de peaje derivados del tráfico real”. Se trata de una fórmula claramente favorable a las concesionarias, sobre todo si tenemos en cuenta que los tráficos previstos en las ofertas suelen ser anormalmente elevados para compensar las bajas, también anormales, que suelen presentar las ofertas. En este sentido, cfr., Informe sobre peajes en sombra, cit., pág. 68, donde se confirma que “se observa cierta correlación entre el desfase del tráfico y las bajas presentadas por los adjudicatarios en el proceso de licitación … las bajas en las autovías del Salnés, Santiago-Brión y Barbanza fueron de un 22%, 25% y 27%, respectivamente. Estas bajas sobre la tarifa máxima fijada en los pliegos obliga a presentar previsiones de tráfico altas, ya que, en otro caso, los ingresos (tarifa x número de vehículos) previstos no darían lugar a planes económico-financeiros consistentes. En definitiva, parece que se reproducen problemas recurrentes de la contratación de obra clásica, en la que, en ocasiones, se observaron bajas del adjudicatario con el objetivo de ganar un concurso, para posteriormente alterar el precio original a través de modificaciones”.

90 Bajo el título de “Actuaciones en relación con las concesiones de obra pública en fase de explotación bajo el régimen de canon de demanda”, esta disposición establece que “en atención a la concurrencia de razones de interés general, se habilita a la Agencia Gallega de Infraestructuras para adoptar las medidas de restablecimiento del equilibrio económico necesarias para garantizar la viabilidad económica de la explotación de las concesiones de obra pública bajo régimen de canon de demanda, en aquellos supuestos en que se produzca una alteración extraordinaria e imprevisible en las previsiones de utilización de la obra recogidas en los estudios de tráfico aprobados en su día por la administración y e los planes económico-financieros tenidos en cuenta para la adjudicación de los contratos”. 91 Cfr., Manual on Government Deficit and Debt. Implementation of ESA 95, edición 2012, pág. 274 y ss.

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pública.

III. A MODO DE CONCLUSIÓN (PROVISIONAL)

Sobre el papel, el ordenamiento español parece responder a todas las exigencias derivadas de la

densa red de compromisos asumidos por el Reino de España, aunque una mirada más atenta revele

importantes disfunciones institucionales – relacionadas con la falta de independencia de organismos

clave para la prevención y la represión de la corrupción – y carencias en materias como la

protección de denunciantes e informadores o la regulación de la actividad de lobbies y grupos de

presión. Mas, en cualquier caso, el español es un problema de efectividad de las normas y de

ineficacia de las instituciones que sólo una voluntad política decidida, inexistente e improbable,

podría solucionar.

La percepción social de un alto nivel de corrupción coincide con una profunda crisis económica y

social y con políticas y medidas de consolidación fiscal y deflación interna, también llamadas de

austeridad. Convivencia dífícil y llena de contradicciones, por más que exista – al menos tal es el

deseo del gobierno español y de la UE – un punto de coincidencia: la tentación de identificar

integridad con equilibrio presupuestario y déficit cero o, por utilizar la jerga comunitaria, con una

“finanzas públicas saneadas”, todo ello en un contexto en el que la elección de las palabras no

parece inocente92. Todo un campo para la investigación que, por razones obvias, excede de los

objetivos de esta exposición.

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92 El Reglamento (UE) 473/2013, de 21 de mayo de 2013, sobre Disposiciones Comunes para el seguimiento y la

evaluación de los proyectos de planes presupuestarios y para la corrección del déficit excesivo de los Estados miembros de la zona del euro (integrado en el denominado Two Pack de gobernanza económica de la zona euro) hace referencia, en su considerando inicial, a que las políticas presupuestarias estatales “deben estar presididas por la necesidad de unas finanzas públicas saneadas”. Ya en el articulado, dispone que, a tal efecto, “a petición de la Comisión y en el plazo fijado por esta, el Estado miembro objeto de un procedimiento de déficit excesivo realizará una auditoría independiente y completa de las cuentas públicas de todos los subsectores de las administraciones públicas, preferentemente en coordinación con las máximas instituciones nacionales de fiscalización de cuentas, con el fin de evaluar la fiabilidad, la integridad y la exactitud de dichas cuentas a los efectos de la aplicación del procedimiento de déficit excesivo” (art. 10.6.a).

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