María Auxiliadora Pisani Ricci - ULPIANO · le", Torino, 1932, pp. 92 y ss.); VIVANTE (“Tratado...

ANOTACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE COMERCIANTE INDIVIDUAL

María Auxiliadora Pisani RicciAbogado.

S U M A R I O

I. — INTRODUCCION. II. — ELEMENTOS PERSONALES DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE INDIVIDUAL. 1. — La capacidad: definición legal y doctrina sobre este elemento. 2. — Nuestra posición al respecto. 3. — Casos excepcionales: menores comerciantes. 4. — Personas naturales capaces que no pueden ser comerciantes. III. — ADQUISICION DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTE. 5. — Ejercicio de actos objetivos de comercio. 6. — La profesionalidad. 7. — Ejercicio del comercio en nombre propio: la responsabilidad. 8. — Ejercicio del comercio en nombre propio y por cuenta de otro: el “ comerciante oculto” . 9. — El ánimo de lucro. IV. — CASOS PARTICULARES. PRUEBA. 10. — Concurrencia d'e los elementos referidos. 11. — Ausencia de estos elementos. 12. — El registro de la firma y la calidad de comerciante. Su valor probatorio.

I

INTRODUCCION

El artículo 10 del Código de Comercio establece que “son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles” . Esta disposición distingue entre el comerciante persona natural y el comerciante persona moral, esto es, la sociedad mercantil. Respecto del primero, dicha norma formula lo que en líneas generales podría considerarse una definición O) o, mejor dicho, la determinación de los requisitos que en el caso concreto deberán cumplirse para que se pueda afirmar la existencia de la cualidad de comerciante (2). Por el contrario, respecto del comerciante

( 1 ) Críticas doctrinaria.; copiosas ha suscitado tal definición. Ver R. Gold- schmidt, “ Curso de Derecho Mercantil” , Caracas, 1964, pp. 68 y ss.

(2) Esta definición coincide en líneas generales con el concepto de comerciante que invariablemente ha venido proporcionando la doctrina. Así, G. M. PARDESSUS (“ Corso dì Diritto Commerciale” , trad. italiana de F. GALIANI, Vol. I,

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persona moral —de las sociedades mercantiles— el mencionado artículo 10 se limita a afirmar el carácter de comerciante que ellas tienen, por lo cual es preciso relacionarlo y complementarlo con el texto del artículo 200 del mismo Código de Comercio para determinar cuándo una sociedad es mercantil, y, por tanto, comerciante (s).

II

ELEMENTOS PERSONALES DEL CONCEPTO DE COMERCIANTE INDIVIDUAL

1. De acuerdo con la regla del artículo 10 del Código de Comercio, y con el postulado constitucional que consagra la libertad de actividad lucrativa (Art. 96 de la Constitución Nacional), puede llegar a ser comerciante individual toda persona con capacidad general para contratar, mediante el ejercicio habitual de actos de comercio. Esta noción, como ya indicamos, ha sido duramente criticada por incompleta y por contener, además, elementos innecesarios ( '). No obstante, expresa en líneas generales el concepto de comerciante individual, y enumera en forma clara algunos de sus elementos resaltantes. Se ha dicho que es comerciante la persona que realiza en forma profesional, en nombre propio y con fines de lucro actos objetivos de comercio (5). Esta

Napoli, 1857, p. 30) afirma que “ . . .n o se pueden considerar tales (comerciantes) sino sólo aquellos que hacen su profesión habitual del ejercicio de actos de comercio. . . .La calidad de comerciante nace de la profesión habitual: y con esta pa. labra debe entenderse el ejercicio tan frecuente y consecutivo que constituya en cierta manera una existencia y condición s o c ia l . . .” ).

Ekcole VIDARI, ( “ Corso di Diritto Commerciale” , Vol. I, Milano, 1893, p. 127), define así al comerciante: “ es aquel que, habitualmente y con fin de lucro, ejecuta actos que efectúan, promueven o agilizan la circulación de las riquezas, para hacer más fácil y pronta la demanda y la oferta de ellas. En otras palabras: es comerciante quien ejerce el comercio” .

( :i) Prescindiremos en lo sucesivo de otras consideraciones — salvo las incidentales— sobre sociedades mercantiles, por no constituir éllas el objeto del presente estudio.

( 4) D r . C a r lo s MORALES ( “ Comentarios al Código de Comercio Ven\^o- lano” , Caracas, 1954, pp. 64 y ss.), Dr. R. GOLDSCHMIDT (ob. cit., pp. 68 y ss.).

H R. GOLDSCHMIDT, (ob. cit., p. 70). A. ROCCO ( “ Principios de Derecho Mercantil” ,, México, 1960, pp. 226 y ss.) ; NAVARRINI ( “ Diritto Commercia- le", Torino, 1932, pp. 92 y ss .); VIVANTE ( “ Tratado de Derecho Mercantil” , Madrid, 1932, pp. 163 y s s .) ; ASCARELLI ( “ Istituzioni di Diritto Commerciale” , Milano, 1938, p. 21).

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definición elimina como elemento del concepto de comerciante el discutido requisito de la capacidad.2. No obstante, es preciso insistir en dicha condición como exigencia de carácter general para que un sujeto pueda ser comerciante. En efecto, si se adquiere la cualidad de comerciante en virtud de la realización de actos de comercio en forma prolesio- nal, en nombre propio y con fines de lucro, debe imponerse como principio que quien haya de desempeñar esta actividad tenga capacidad general para contratar. Ciertamente, el cumplimiento material de los actos de comercio podría efectuarlo otra persona en nombre e interés del incapaz, quien sería entonces jurídicamente el sujeto de tal actividad, es decir, el comerciante; pero la Ley —según la expresa disposición del artículo 10 del Codigo de Comercio— no ha querido permitirlo sino en el supuesto contemplado en el artículo 13 ejusdem, esto es en un caso muy especial y previo el cumplimiento de determinadas iormaiidades. En cualquier otro supuesto —bien sea el sujeto incapaz para contratar por ser menor, por deiecto intelectual o por condena penal— no puede haber representación; nadie podría ejercer el comercio en nombre de un incapaz. La razón de éllo radica en que el carácter de comerciante implica una calidad profesional; y no hay representación posible para el ejercicio de una prolesión. Este principio es válido también en lo que respecta al ejercicio de la protesión de comerciante; en eiecto, no obsta a su admisión el hecho de que las actividades materiales que constituyen el ejercicio del comercio de un sujeto plenamente capaz para contratar, se cumplan por medio de otra persona que actúa en nombre de aquél; pues ellas, según las reglas que rigen la representación, deben considerarse jurídicamente cumplidas por el representado. Representación en el cumplimiento de la actividad mercantil, y representación en el ejercicio de la profesión de comerciante serían, pues, dos cosas distintas. Para que pudiera hablarse de representación en el ejercicio de la profesión de comerciante sería preciso que un sujeto, actuando en su propio nombre, ejerciera por otro la profesión de comerciante, y ello implicaría una contradicción en los términos, ya que —como veremos más adelante— la profesión mercantil supone que el comerciante, por sí o por medio de otros, empeñe su nombre y


comprometa su responsabilidad. Debe concluirse, por consiguiente, que, si bien un sujeto plenamente capaz puede hacer que otros realicen los actos cuyo cumplimiento lo constituye en comerciante, no podría, en ningún caso, hacer que alguien ejerciera por él la profesión de comerciante. La Ley no sólo ha querido consagrar aquí el principio de que no hay representación para el ejercicio de una profesión, sino que ha expresado además claramente su intención de impedir la representación para el cumplimiento material, en nombre de un incapaz, de los actos cuyo ejercicio habitual hace comerciante a aquél en cuyo nombre se realizan. Salvo la excepción, ya anotada, del artículo 13 del Código de Comercio y la de los artículos 11 y siguientes del mismo, el Legislador no permite que la profesión de comerciante la adquiera y ostente un incapaz. En atención a su incapacidad general para contratar, la Ley le niega la capacidad de goce de ser comerciante. Aquí la capacidad de goce de ser comerciante depende de la capacidad de ejercicio y se confunde con ella. Los principios sobre la incapacidad para ser comerciante no involucran la consideración sobre la validez o invalidez de un acto, sino sobre el ejercicio de una profesión, que se adquiere solamente si se tiene capacidad plena para contratar y haciendo uso de esa capacidad (6).

3. El menor emancipado puede ser autorizado para comerciar (Art. 11 y ss. del Código de Comercio), y el padre o la madre que ejerza !a patria potestad —o el tutor— pueden continuar el ejercicio del comercio en interés del menor (Art. 13 ejusdem). Pero estos casos son solamente excepciones al principio general de la capacidad, que confirma la regla, y para cuya efectividad se requiere el cumplimiento de determinadas condiciones y formalidades, que la Ley exige rigurosamente. Además, cuando se autoriza a los representantes para que continúen el ejercicio del comercio en nombre e interés del menor y cuando se autoriza al menor emancipado para ejercer el comercio, no se está confiriendo a dichos menores en forma definitiva la facultad de ejercer el comercio, la posibilidad de hacerse comerciantes; no se les equipara en forma plena al mayor de edad, pese a que el artículo

(°) G. RIPERT, (Traite Elémentaire de Droit Commercial, Paris, 1948, pp.92 y ss.) ; ASCARELLI (ob. cit., p. 31).


12 del Código de Comercio pudiere hacer pensar lo contrario (7), jorque la norma contenida en el artículo 14 del Código de Comercio establece la posibilidad de revocación de la autorización para comerciar concedida al menor emancipado, y ello se aplica también a la autorización para el ejercicio del comercio en interés del menor, aun cuando el artículo 13 ejusdem no lo diga expresamente. Dicha autorización no sólo puede revocarse, sino que es también susceptible de limitaciones en interés del menor; y si los representantes de éste las excedieren, serían responsables personalmente, y los actos así realizados podrían ser anulados.

De otra parte, el artículo 15 del citado Código establece límites definidos a la impugnación de los actos realizados por el menor en el ámbito del Derecho Mercantil, el cual, en líneas generales, reproduce los términos del artículo 1.348 del Código Civil, del que sólo difiere al introducir el elemento de la falta notoria de capacidad (8). De ello debe concluirse que, en general, el menor no sólo está incapacitado para ser comerciante, sino que tampoco puede realizar personalmente acto alguno de comercio (aislado o no) so pena de nulidad de lo actuado, que sólo él puede invocar (9).

Por lo expuesto, es preciso considerar que el requisito de la capacidad, incluido por el Legislador en la definición, se encuentra justificado por corresponder a ios principios generales en la materia consagrados por nuestro Derecho Positivo. Como se ve, el Legislador aplica “grosso modo” los postulados sobre la incapacidad respecto al menor. Respecto del inhabilitado, debería aplicarse también las reglas de Derecho Común. Ahora bien, según éste, el inhabilitado debe actuar asistido por su curador en cada caso (Arts. 409 y ss. del Código Civil); y por tanto no puede

( 7) El artículo 12 del Código de Comercio equipara al menor emancipado autorizado para comerciar, al mayor de edad, en el uso que haga de dicha autorización. La equiparación se halla, pues, solamente en lo que se refiere a las posibilidades de actuación, a las facultades de que se encuentra investido cuando se lo autoriza en forma irrestricta para comerciar, pues es necesario tener en cuenta que, tal como lo establece el texto mismo del artículo 11 ( “ y ejecutar eventualmente actos de comercio” ) , !a autorización puede estar restringida; lo cual no implica por tanto, en forma alguna, que la autorización sea definitiva e irrevocable. Cfr. NAVARRINI, (ob. cit., pp. 107 y s s .) ; L. MOSSA ( “ Diritto Commer- ciale” , Parte Primera, Milano, 1937, p. 34); BOLAFFIO ( “ II Códice di Commer- cio Commentato” , L. BOLAFFIO y C. VIVANTE, Vol I, Torino, 1922, pp. 607 y s s .); VIVANTE (ob. cit., p. 189).

(s) Cfr. Dk. R. GOLDSCHMIDT, ob. cit., p. 71.(") Lógicamente, lo hará a través de su representante, ya que su condición

de menor le impide actuar directamente.


aplicarse, en forma alguna, la disposición del artículo 11 del Código de Comercio a fin de procurarle una autorización para ejercer el comercio, porque el régimen de asistencia, a falta de disposición especial como la establecida para el menor emancipado, es incompatible con tal autorización. Este tipo de actuación por asistencia resulta inaplicable a la actividad comercial, dadas las especiales características de élla (libertad de formas, celeridad, etc.); por lo cual se hace difícil admitir, para este peculiar tipo de incapaz, el que pueda llegar a tener, en forma alguna, la calidad de comerciante (10).4. Otro argumento esgrimido en contra de la inclusión de la capacidad como elemento del concepto de comerciante, es la consideración del caso opuesto al anteriormente analizado, o sea, la existencia de personas que teniendo capacidad general para contratar, no pueden sin embargo, ejercer el comercio. Se trata concretamente del fallido no rehabilitado (Art. 941 C .C .). Esta sanción, establecida por el Legislador para el comerciante declarado en quiebra (fortuita, culpable o fraudulenta), lo afecta desde el momento mismo de la sentencia que la declara, hasta aquel en que el fallido es rehabilitado o muere. Se parte del supuesto de que el fallido tiene capacidad general para contratar; y por ello, en interés de la colectividad, se le prohíbe ejercer el comercio, a diferencia del caso del incapaz en el cual la prohibición se establece en razón de su propio interés ( " ) . Sin embargo, esa prohibición sería otra excepción a la regla general de la capacidad, o, mejor aún, una salvedad al principio de que todos, nacionales o extranjeros, pueden ejercer libremente el comercio.

III

ADQUISICION DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTE

5. Hechas estas consideraciones sobre los requisitos personales o condiciones que debe reunir un sujeto para que pueda convertirse en comerciante, es preciso examinar la forma en que podría llegar a serlo.

Nuestro Código de Comercio establece que sólo se hace co-

( M) Cfr. G. EIPERT, ob. cit., pp. 22 y ss. ( ” ) Cfr. G. RIPERT, ob. cit., pp. 92 y 95.


merciante quien ejerce en ciertas condiciones actos objetivos de comercio, o, como dice el mencionado artículo 10, por el ejercicio del comercio. Sin embargo, el ejercicio de cualquier acto de comercio no produce este efecto (12). Es preciso que el acto de comercio que se realiza sea susceptible de constituir una actividad encaminada a la consecución de un fin económico, esto es, que pueda profesionalizarse (13). Así, no se hace comerciante quien libra habitualmente letras de cambio, pues tales actos no son susceptibles de constituir una actividad mercantil organizada para el cumplimiento de un fin económico, es decir, no pueden profesionalizarse ( “ ). Dar cabida a la opinión contraria sería desconocer el alcance del concepto de profesión. Esta implica, en efecto, el ejercicio de una actividad autónoma desde el punto de vista económico. Si bien la doctrina (15) califica todo lo concerniente a letra de cambio como acto de comercio objetivo absoluto, es preciso aclarar que tal calificación es válida sólo en el campo del Derecho, el cual prescinde, a sus solos efectos, de la actividad económica que la haya causado. Pero el ejercicio de una profesión no puede consistir en la realización habitual de un acto meramente formal, desprovisto de sentido propio en la actividad productora y de contenido económico autónomo. La autonomía que el Derecho reconoce al referido título cambiario existe sólo en el ámbito de lo jurídico, no se traduce, pues, en autonomía económica, que es la que interesa; por lo cual, la teoría de los títulos valores ninguna influencia puede tener para determinar la existencia o inexistencia de la profesión de comerciante. La realización de los llamados actos accesorios o conexos (16) no puede hacer comerciante a quien los ejecuta en forma habitual, pues ellos son mercantiles en relación a actividades comerciales principales, y, por tanto, sólo el ejercicio de éstas puede hacer adquirir a un sujeto el carácter de comerciante.6. Ahora bien, para que esta actividad mercantil determine en

('=) A. ROCCO, ob. cit., pp. 226 y 227.O3) Para BOLAFFIO (ob. cit., p. 573), la profesión traduce “ ...aquella cua

lidad o condición social que asume quien, para obtener un beneficio estable, orienta la propia capacidad física, intelectual y financiera hacia un determinado fin productivo” .

( ” ) ROCCO (ob. cit., p. 227); VIVANTE (ob. cit., p. 170) ; MALAGARRIGA ( “ Tratado Elemental de Derecho Comercial” , Vol. I, Buenos Aires, 1958, p. 104); GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 69 ); ASCARELLI (ob. cit., p. 21).

( 15) V. R. GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 59).( ,0) ROCCO (ob. cit., pp. 226 y 227).


el sujeto que la realiza la condición jurídica de comerciante, es preciso que se la cumpla en una forma determinada, es decir, en forma profesional. Y este fenómeno de la profesionalización de la actividad mercantil no puede estar desvinculado de un sujeto; él se atribuye a la persona en cuyo nombre comercial se realiza. El cumplimiento de esa actividad profesional hará comerciante a aquella persona que aparece como su titular, esto es: aquél que la ejerce bajo su propio nombre, o en cuyo nombre se ejerce la actividad mercantil.

Es preciso que el sujeto haga su profesión del cumplimiento o realización de esta actividad; se requiere que la persona asuma en el plano social y económico una actitud determinada respecto del ejercicio del comercio; además, que dicha actitud se transforme en una cualidad o condición social y económica, por la reiteración en la ejecución de actos objetivos de comercio, realizados con la continuidad necesaria para manifestar el propósito cierto de sacar de tal actividad un provecho estable y duradero. Debe hacerse notar que la manifestación de esta intención de obtener beneficios ciertos solamente puede hacerse a través del efectivo cumplimiento de actos objetivos de comercio; no hay otra forma de manifestación de ese elemento intencional, el cual resulta de la habitualidad o reiteración en el cumplimiento de una actividad mercantil. Esa intención debe hallarse exteriorizada en el ejercicio habitual y profesional de actos de comercio que correspondan a élla. La profesionalidad implica, pues, de una parte la habitualidad, y de la otra el animus de hacer de una serie de actos el objeto de una actividad lucrativa en forma continuada, reiterada y permanente. Como resultado delo anterior, la profesión necesita de un cierto lapso de tiempo para afirmarse. Si la profesión y el estado de comerciante se adquieren sólo en virtud de un ejercicio continuado de actos de comercio, tal reiteración y continuidad precisan producirse en el tiempo. El lapso de tiempo necesario varía, según los casos, de acuerdo con el tipo de actividad de que se trate. Por consiguiente, siendo una mera cuestión de hecho la adquisición de la calidad de comerciante, el Juez determinará al respecto en cada caso, según su soberano poder de apreciación. De todas formas no creemos que la sola constitución de una empresa mercantil sea suficiente para que pueda considerarse que el sujeto ha profesionalizado el ejercicio de dicha empresa, pues no forman parte

ANOTACIONES SOBIIE EL CONCEPTO DE COMERCIANTE INDIVIDUAL 77

de tal ejercicio los actos preparatorios de la misma, y se requiere, por tanto, una cierta duración en su actividad (17).

Lo expuesto no autoriza, sin embargo, para afirmar que la continuidad en el ejercicio de tales actos debe ser absoluta. Puede ser tal que las interrupciones no duren ni se repitan lo suficiente como para destruir ese elemento intencional de obtener un provecho estable del tráfico mercantil. Si las interrupciones hubieren llegado a destruir tal intencionalidad —que, repetimos, se halla exteriorizada en los actos efectivamente cumplidos y no puede apreciarse sino en ellos— el comerciante individual habrá dejado de serlo, pues es preciso destacar que en la misma forma en que una persona se hace comerciante al ejercer el comercio en determinadas condiciones, cesa en su calidad de tal al abandonar en forma definitiva el cumplimiento de los actos que constituían su profesión; y la definitividad del abandono es también una situación de hecho que deberá calificarse en cada caso, según las circunstancias.

En cuanto a los actos cuya habitual ejecución constituye la profesión de comerciante, debe destacarse que no precisan ser de la misma índole, ni semejantes; esto es, no es requisito indispensable de la habitualidad la homogeneidad de los actos cumplidos. Lo normal es que un sujeto seleccione una rama del comercio, una especie determinada de actos objetivos de comercio, para hacer de ellos el objeto de su actividad, o sea, su profesión; pero no debe deducirse que esta forma de actuar en el comercio sea la única posible: si bien élla es usual, no es en cambio necesaria. En efecto, los actos que realiza el comerciante en forma hibitual pueden encontrarse desvinculados, no tener ninguna relación entre sí, ni constituir una serie de actos concatenados dirigidos a la obtención de un fin económico determinado; el fin económico de los distintos actos realizados puede ser diverso en cada caso. Basta que tales actos sean actos objetivos de comercio susceptibles de profesionalizarse. Ninguna relevancia tiene el hecho de que la naturaleza jurídica o la función económica de esos actos sea diversa, a los efectos de la profesionalización de una actividad en la que sólo se exige la característica comercial, y por ende, el fin especulativo ( ,s). Por consiguiente, la homo-

( ” ) Cfr. MOSSA (ob. cit., p. 29 ); BOLAFB’ IO (ob. cit., pp. 575 y 576); MA- LAGARRIGA (ob. cit., pp. 106 y 107). Contra: VIDARI (ob. cit., pp. 135-136), PADESSUS (ob. cit., p. 31).

(1S) Cfr. L. BOLAFFIO (ob. cit., p. 573 y nota 2).


geneidad de los actos realizados debe considerarse, no un elemento de la habitualidad, sino una circunstancia que esclarece y facilita la determinación de su existencia.

En general, la profesión de comerciante no es entre nosotros incompatible con ninguna otra (19); puede coexistir con otras actividades del titular. La actividad mercantil traduce normalidad, asiduidad, pero no exclusividad. Se ha pretendido, sin embargo, que dicha profesión debe ser . .el principal campo de actividad, fuente de ingresos y medio de vida.. . ” del comerciante (20). El Dr. . G old sch m id t (21) parece estar de acuerdo con esta opinión. No obstante, la doctrina dominante considera que no es requisito fundamental del carácter de comerciante que el ejercicio del comercio constituya su actividad principal (22). La profesión de comerciante puede ser secundaria respecto de otras actividades no comerciales, siempre que no sea un accesorio de ellas; no hace falta, pues, que constituya para quien la ejerce el motivo principal de su posición social, o la fuente primaria de sus ingresos.

7. La actividad mercantil debe ejercerse en nombre propio;

( tfl) Algunas normas especiales prohíben a ciertas personas el ejercicio del comercio en determinadas circunstancias. Tal es el caso de los artículos 112 y 293 de la Ley Orgánica de la Hacienda Nacional. Pero estas prohibiciones son relativas, se hallan limitadas en cuanto al espacio y a ia materia, y no impiden, por tanto, que las personas a quienes se refieren puedan ejercer el comercio fuera de dicho ámbito y constituirse en comerciantes. No obstante, aun cuando dichas incompatibilidades fueren absolutas, ellas no podrían impedir a tales personas que, al ejercerlo, se conviertan en comerciantes, pues están dirigidas a mantener alejadas de una actividad a determinadas personas, y no a que dejen de aplicarse, como consecuencia del ejercicio de la misma, normas que interesan al orden público. El infractor se hallaría sujeto a las sanciones penales o disciplinarias previstas al efecto, pero su actuación sería válida, y en todo caso debería considerárselo como comerciante. Cfr. GARRIGUES ( “ Curso de Derecho Mercantil” ) , Tomo I, Madrid, 1959, pp. 240 y s s .) ; J. I. de ARRILLAGA (voz: “ comerciante individual” , en Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo IV, Barcelona, 1952, pp. 434-435); VIDARI (ob. cit-, p. 145); MOSSA (ob. cit., p. 34 ); BOLAFFIO (ob. cit., pp. 682 y ss .)í VIVANTE, (ob. cit., p. 173). Contra: MALAGARRIGA (ob. cit., p. 101). El artículo 6<? de la Ley de Ejercicio de la Farmacia prohíbe a los médicos ejercer la Farmacia; pero no les impide comerciar en este ramo, cosa que nos parece diferente.

(20) Sent. N9 175, de 1-3-62, Corte Sup. Prim. en lo Civ. y Mere, de la Circ. Judí. del Dtto. Fed. y Edo. Miranda (Libro Copiador de Sentencias, 1962, Tomo I, cit. O. LAZO, “ Código de Comercio de Venezuela” , p. 82).

(21) El Dr. GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 69), se expresa así: “ . . .e l ejercicio de los actos de comercio debe ser la base de la profesión de la persona que los realiza. No es suficiente la realización aunque continuada de actos de comercio, si el ejercicio de dichos actos no constituye la base de la p ro fe s ió n ...” .

(22) Cfr. VIVANTE (ob. cit., p. 71); BOLAFFIO (ob. cit., p. 576); ROCCO (ob. cit., p. 227); NAVARRINI (ob. cit., p. 95).


este es el segundo elemento objetivo del concepto de comerciante individual, y puede decirse que, en cierto modo, determina al primero: sólo profesionaliza el ejercicio del comercio quien lo realiza en nombre propio, actuando personalmente o por medio de otras personas. El hecho de usar y comprometer el nombre es elemento determinante de la calidad de comerciante, pues sólo es comerciante quien profesionaliza el ejercicio del comercio; y este sujeto es precisamente quien realiza esa actividad bajo la responsabilidad de su nombre. Se requiere, pues, que el sujeto empeñe su nombre al ejercer el comercio por sí o por medio de otra persona; esto no debe entenderse en el sentido de que utilice como firma mercantil su apellido con o sin el nombre, segúnlo establecido en el artículo 26 del Código de Comercio, porque el comerciante causahabiente de una firma originaria puede usar una firma derivada, indicando que es su sucesor mercantil (Art. 29 del Código de Comercio). Ello significa, por el contrario, que el sujeto debe actuar bajo su nombre mercantil, comprometiendo su propia responsabilidad: basta que él asuma o deba asumir la responsabilidad por el ejercicio del comercio (23). Este es el corolario obligado del uso de su propio nombre: quien actúa por sí se obliga. Tal responsabilidad, como resulta del artículo 1.864 del Código Civil, es ilimitada. Un comerciante con responsabilidad limitada no se concibe (24).

Estudio aparte al respecto merece el estatuto especial de los cónyuges comerciantes. En efecto, las reglas legales sobre la administración de la comunidad conyugal de bienes y la disposición del artículo 16 del Código de Comercio, ¿influyen notoriamente sobre la responsabilidad del cónyuge comerciante? ¿Podría decirse que tales disposiciones establecen excepción al prin-

( 5S) Dr. C a r lo s MORALES (ob. cit., p. 66) ; L. MOSSA (ob. cit., pp. 29 y ss .); L. BOLAFFIO (ob. cit., pp 571 y 572); GARRIGUES (ob. cit., pp. 247 y ss.), VIVANTE (ob. cit., pp. 164 y ss.).

( :4) Es de hacer notar que, según el artículo 341 in fine del Código d'e Comercio, la sociedad anónima y la de responsabilidad limitada no se disuelven por haber adquirido uno do los socios todas las acciones o cuotas de la sociedad. ¿Podría considerarse que tal disposición permite al titular único de las acciones o cuotas sociales limitar su responsabilidad por el ejercicio del comercio? Debe te. nerse en cuenta que el propietario de la integridad de las acciones o cuotas de la sociedad es persona distinta de ella, y que es la sociedad quien se halla investida del carácter de comerciante. Y ésta, como tal comerciante, responde ilimitadamente, con todo su patrimonio, por las deudas sociales. La solución contraria implicaría afirmar que la adquisición por un solo socio de la totalidad de las acciones o cuotas, priva a la sociedad de personalidad y existencia como tal; y que élla no sería otra cosa que un ente ilusorio, tras el cual el socio disimula su actividad mercantil; y el Art. 341, in fine d'el C. Co. establece precisamente lo contrario.


cipio general de la ilimitación de la responsabilidad del comerciante? Es preciso hacer notar que el artículo 170 del Código Civil establece que “los cónyuges pueden libremente enajenar y obligar a título oneroso los bienes comunes cuya administración les corresponde” ; y el artículo 168 ejusdem establece que en circunstancias normales (23) el marido administra en general todos los bienes de la comunidad, salvo los que la mujer obtenga por su industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo, así como los frutos que éstos produzcan, cuya administración atribuye la Ley a la mujer. En el régimen patrimonial del matrimonio, el Legislador ha querido, pues, hacer recaer la facultad de disponer y obligar los bienes comunes en el cónyuge que, según la Ley, administra dichos bienes, por lo que la facultad de administrar conlleva la de disponer y obligar. Ahora bien, este régimen de administración de la comunidad legal de bienes entre esposos, ¿puede considerarse fundamento suficiente para afirmar que el marido o la mujer, actuando en el ámbito de sus facultades como administradores de la comunidad, obligan sólo los bienes que administran? (2C). ¿O debe concluirse, de acuerdo con dichas normas, adminiculadas con las de los artículos 165 ordinal primero y 180 del Código Civil, que cualquiera de los cónyuges, actuando en el campo de sus poderes de administración, obliga a toda la comunidad? Esta última solución parece preferible (27), pues si bien cada cónyuge —y sólo él— puede, según el artículo 170 del Código Civil, enajenar y obligar los bienes de la comunidad que administra, al hecerlo actúa como administrador de la comunidad, en interés de élla, y por tanto la responsabiliza íntegramente; esto es, la responsabilidad de la comunidad por la actuación de cada cónyuge no se limita a la cuantía o valor de los bienes que administra, cuando esa actuación puede considerarse realizada para la comunidad, es decir, dentro del marco que señala el artículo 170 del Código Civil. La responsabilidad de la comunidad no debe confundirse con las facultades de actuación de

( “') Sólo excepcionahnente la cónyuge administra los bienes comunes en forma total (Arts. 171 y 172 del Código Civil).

(-e) La Corte de Casación (Sala Civil, Mercantil y del Trabajo. Sentencia 2-11-53 G. F . N° 2, segunda etapa, p. 405) ha decidido que la mujer no responde con los bienes adquiridos durante el matrimonio con su industria o trabajo, por las obligaciones de la comunidad conyugal contraídas por el marido.

(-1) Cfr. J. A. FUENMAYOR, Nota contraria a la Sentencia de Casación citada (24), en Revista de la Facultad de Derecho de la U .C .V ., N° 16, pp. 223 y ss.

ANOTACIONES SOBRE EL CONCEPTO I)E COMERCIANTE INDIVIDUAL 81

los cónyuges, ni con el ámbito de la administración de los mismos. Ello resulta evidente si se concuerda la citada disposición del artículo 170 del Código Civil con las de los artículos 180 y 165, ordinal primero, ejusdem. Admitir la tesis contraria —ya formulada— implicaría desconocer el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio, y dejaría sin sentido la disposición del artículo 16 del Código de Comercio, pues éste no estaría haciendo otra cosa que repetir unos principios supuestamente consagrados en la normativa general sobre la comunidad conyugal de bienes prevista en el Código Civil. Sin embargo, de la propia fundamentación y razón de ser del artículo 16 del Código de Comercio se desprende que, lejos de reafirmar un pretendido régimen general sobre administración de la comunidad legal de bienes, dicha norma ha querido establecer una excepción a la regla del artículo 165, ordinal primero, del Código Civil, disponiendo que la mujer comerciante no puede afectar a la responsabilidad derivada del ejercicio de su comercio la parte de bienes comunes que administra el marido, sin su expreso consentimiento. Hacemos notar que tal excepción se refiere sólo a las cargas que puede imponer la mujer casada a la comunidad conyugal de bienes, en el ejercicio de su comercio, esto es, a los actos que realiza como comerciante; debe entenderse, pues, que la limitación de responsabilidad que establece la citada disposición del Art. 16 C. Co. no toca a la responsabilidad de la mujer no comerciante por los actos de comercio aislados que realice. Tales actos de la mujer, efectuados en el ámbito de su administración, obliga íntegramente a la comunidad, y lo mismo cabe decir respecto a los actos civiles de la cónyuge. De lo que se desprende que, si bien la responsabilidad del marido comerciante —por hallarse íntegramente reglamentada por el régimen general sobre comunidad de bienes establecida en el Código Civil— no encuentra excepción alguna al principio general de la ilimi- tación de la responsabilidad del comerciante, nos parece indudable, por el contrario, por lo que respecta a la mujer casada comerciante, que mientras dure la comunidad y en el supuesto de que no obtenga la expresa autorización del marido para comprometerla íntegramente, se configura una excepción al principio de la ilimitación de la responsabilidad del comerciante, establecida precisamente en el referido artículo 16 del Código de Comercio, pues en tal caso no podría la cónyuge comerciante


afectar a su responsabilidad por el ejercicio del comercio todo su patrimonio; esto es, escaparía a dicha responsabilidad la participación que le corresponde a la esposa en los bienes comunes cuya administración la Ley atribuye al marido.

Algunas normas especiales limitan la responsabilidad de ciertos comerciantes, derivada de determinados hechos que la afectan. Tal es el caso de la Ley de Aviación Civil, que en sus artículos 46, 47, 48, 49 y 50 prevé limitaciones a la responsabilidad de la empresa de servicio público de transporte aéreo o de los propietarios o poseedores de aeronaves civiles, por los daños causados a personas o cosas a consecuencia de siniestros de diversa índole relacionados con la navegación aérea. En igual forma, los artículos 623 a 625, ambos inclusive, del Código de Comercio prevén la posibilidad de que el propietario de la nave limite su responsabilidad por los actos y las obligaciones contraídas por el capitán en relación con la nave y la expedición, mediante el abandono de su interés en la nave y en sus fletes. Y el artículo 626 limita la responsabilidad del dueño de una nave armada en guerra que no participa o no es cómplice de los excesos o delitos que cometa en alta mar la gente de guerra o la tripulación, a la suma que haya afianzado y al valor de la nave y de sus fletes. Sin embargo, estos casos de limitación de la responsabilidad, no implican una restricción de ésta en forma general, sino sólo de aquella que deriva de determinados hechos en ciertas condiciones, por lo cual no puede considerárselas verdaderas y propias limitaciones a la responsabilidad del comerciante como tal (2S).

La norma de la ilimitación de la responsabilidad del comerciante debe concebirse como la consecuencia de un principio que gobierna nuestro Derecho; el de la unidad e indivisibilidad del patrimonio (Art. 1.864 del Código Civil). Todos los bienes, créditos y obligaciones de un comerciante, sean o no resultado del comercio, estén o no afectados al ejercicio de éste, integran su patrimonio, y es lógico que al pasivo sirva de soporte el activo, sin limitaciones y sin diferenciar entre obligaciones y créditos comerciales o no comerciales, y sin que escapen a tal responsabilidad los bienes del comerciante extraños al ejercicio del comercio.

( !s) Ver J. MELICH ORSINI ( “ Responsabilidades Civiles Extracontractua- les” , Edit. Cajica, México 1965, pp. 611 y ss.). Cfr. NAVARRINI (ob. cit., pp.93 y ss.).


Como consecuencia de lo expuesto, la responsabilidad por los actos de comercio cumplidos precisa ser principal: quien ejerce el comercio en nombre propio no sólo se obliga personalmente sino que es el principal obligado. No constituye comerciante a una persona el asumir responsabilidades subsidiarias o accesorias por otro, tal como lo hace el socio responsable ilimitadamente (sociedad en comandita: comanditante, y sociedad en nombre colectivo). La opinión doctrinaria predominante (29) considera que no son comerciantes tales socios, pues el hecho de que pueda extenderse a ellos la quiebra de la sociedad es sólo aplicación de normas excepcionales (Arts. 954, 1.026 y 1.063, aparte único del Código de Comercio) que, como tales, no pueden producir otros efectos diversos de los contemplados en el texto legal (la extensión de la quiebra de la sociedad a los socios), establecidas en atención a las peculiaridades de la atribución de la responsabilidad en las sociedades mencionadas. A la diversa gama de argumentos que se aducen en apoyo de esta tesis (30), puede agregarse, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, también este otro: la responsabilidad del socio ilimitadamente responsable no es principal ni directa, sino subsidiaria. Y es lógico que sea así, pues quien realiza 1a actividad mercantil no son los socios sino la sociedad. Esta es quien compromete el nombre, quien empeña su responsabilidad, y es élla, por tanto, quien deriva para sí del ejercicio del comercio la calidad de comerciante.

De lo anotado resulta, por consiguiente, que no es preciso que el sujeto cumpla materialmente la actividad mercantil; no es necesario que sea personal el ejercicio del comercio; basta que se realice bajo el nombre, bajo la responsabilidad del comerciante, aun cuando efectivamente el tráfico mercantil sea llevado a cabo por otra persona (S1), como ocurre en el caso del factor,

O Cfr. GOLDSCHMIDT (ob. cit., pp. 68 y ss.) ; C. MORALES (ob. cit., pp. 06 y ss.) ; VIVANTE (ob. cit., Voi. I, pp. 166 y ss.) ; BOLAFFIO (ob. cit., pp. 594 y ss.) ; BONELLI ("D el Fallimento” , Voi. I, en “ Comentario al Codice di Commercio” , Milano, 1924, pp. 47 y ss.) ; MALAGARRIGA (ob. cit., pp. 107 y ss.). Contra: U. NAVARRINI (“ Delle Società e delle Associazioni Commerciali” , en “ Commentario al Codice di Commercio” , Milano, 1924, pp. 337 y ss.) ; L. MOSSA (ob. cit., p. 31). GAY DE MONTELLA “ Cód'igo de Comercio Español Comentado” , Barcelona 1948, pp. 63 y 64.

(*“) Ver R. GOLDSCHMIDT (ob. cit., pp. 68 y ss .); BOLAFFIO (ob. cit., pp. 594 y ss .); VIVANTE (ob. cit., pp. 166 y ss .); BONELLI (ob. cit., pp. 47 y ss.).

(*’ ) VIDARI (ob. cit., pp. 130 y ss .); BOLAFFIO (ob. cit., p. 571); MOSSA (ob. cit., p. 2 9 ); VIVANTE (ob. cit., pp. 164-165); GARRIGUES (ob. cit., pp. 247 y ss .); PINEDA LEON (ob. cit., p. 87); ASCARELLI (ob. cit., p. 21).


o del menor en cuyo nombre e interés ejerce el comercio el padre, la madre o el tutor (Art. .13 C. Co.). Respecto del factor resulta particularmente claro el principio de que quien comercia en su nombre empeña su responsabilidad y se hace comerciante, y de que quien actúa por otro debe expresar el carácter con que lo hace; en efecto, los artículos 96 y 97 del Código de Comercio exigen que el factor indique en nombre de quien actúa, y lo responsabilizan personalmente —salvo algunas excepciones previstas por los textos legales citados— en caso de contravención. En esta forma se acoge el principio de la apariencia jurídica, que tiene gran vigor en el ámbito del Derecho Mercantil.8. Ha quedado, pues, establecido que el comerciante es quien empeña su propio nombre, quien asume, en consecuencia, la responsabilidad por el ejercicio del comercio, esto es, quien toma la iniciativa y el riesgo de la actividad mercantil. Pero en doctrina se ha cuestionado si es suficiente el uso del nombre o si se requiere además que quien actúa en su propio nombre lo haga también por cuenta propia. La opinión mayoritaria es que resulta indiferente que el sujeto al ejercer el comercio comprometiendo su nombre, es decir, empeñando su responsabilidad, lo haga o no por cuenta propia (3-): basta que lo haga en nombre propio. Esta solución resulta acorde con los principios expuestos, pues las necesidades de la vida mercantil imponen que deba considerarse real la situación que aparece como tal, o sea, que lo aparente se tiene por real. Es el comportamiento externo de una persona lo que interesa al comercio y al Derecho Mercantil; las relaciones internas entre particulares no pueden impedir la aplicación de normas establecidas en interés de la sociedad. Este principio rector de la vida mercantil ha encontrado a veces expresa formulación; así en el caso del factor, ya mencionado: artículos 96 y 97 del Código de Comercio. Tales disposiciones exigen que el factor empeñe el nombre de su principal; y si habitualmente ejerciere el comercio sin dar cumplimiento a tai exigencia, y sin que aparezca evidente frente a terceros —en virtud de las excepciones establecidas en el artículo 97 ejusdem— que actúa por cuenta del principal, debe él ser considerado co-

( 3=) Cfr. P. PINEDA LEON (ob. cit., p. 8 7 ); RIPERT (ob. cit., p. 84 ); VI- DARI (ob. cit., pp. 131 y 132); GARRIGUES (ob. cit., p. 248); VIVANTE (ob. cit., p. 165); MALAGARRIGA (ob. cit., p. 104); Contra: BOLAPPIO (ob. cit., pp. 577 y ss.).

ANOTACIONES SOBIiE EL CONCEPTO BE COMERCIANTE INDIVIDUAL 85

merciante. Es más, en su deseo de obligar al factor a esclarecer las situaciones que derivan de su actuación, el Legislador lo responsabiliza por aquellos actos que puedan considerarse realizados por cuenta del principal, en virtud de las referidas excepciones del artículo 97, según se desprende de la parte final del mismo artículo.

Por otra parte, se ha planteado en doctrina el problema de si adquiere o no el carácter de comerciante la persona por cuya cuenta ejerce otra el comercio en nombre propio. Se trata de la problemática del llamado “empresario oculto", intensamente debatida por la moderna doctrina italiana. Algunos autores (33), sin perjuicio de considerar comerciante al prestanombres o testaferro en atención al mencionado principio de la apariencia jurídica, afirman que también es comerciante el sujeto que disimula tras él su actividad mercantil. Otra tesis no considera comerciante al prestanombres, sino al comerciante oculto (S4). Sin embargo, compartimos el criterio, de acuerdo con lo expuesto, de que sólo quien compromete su nombre y empeña su responsabilidad frente a terceros como comerciante merece ser considerado tal. El llamado empresario o comerciante oculto no asume responsabilidad alguna frente a terceros. Ciertamente, él carga con una parte del riesgo de la actividad mercantil, que se limita al valor de los bienes que invierte en élla; pero no lo alcanza ninguna responsabilidad. Su riesgo —restringido, como se ha dicho— se agota en el campo económico, sin abarcar el aspecto jurídico. No podría decirse que el comercio que ejerce el testaferro por cuenta del comerciante oculto comprometa sin límites la responsabilidad de éste, la cual, como ya dijimos, es condición necesaria de la calidad de comerciante y consecuencia obligada del empleo del propio nombre; por el contrario, no la compromete en absoluto. En otros países (35) admiten la doctrina y la jurisprudencia que los actos del testaferro compro-

( 33) RIPERT (ob. cit., p. 84 ); MALAGARRIGA (ob. cit., pp. 104 y ss.).(3<) GARRIGUES (ob. cit., pp. 248 y 249), después de expresar que “ . . . s i

es posible ejercer el comercio por cuenta ajena sin dejar por eso de ser comerciante, no es posible ser comerciante ejerciendo el comercio en nombre de otro. . afirma que “ . . . la simple persona interpuesta (testaferro) para engaño de terceros no es com erciante... el ejercicio de! comercio no es cuestión de rotulación, sino de con tra tación ...” . De lo cual se concluye que en su opinión el testaferro no es comerciante, y sí lo es, en cambio, aquél que se esconde tras él.

(3!i) Argentina: V. MALAGARRIGA (ob. cit., p. 105); Francia: V. RIPER (ob. cit., p. 84 ); Italia: V. GIUSEPPE FERRI (“ Manuale di Diritto Commercia- Je” , Torino, UTET, 1962, pp. 80 y ss.).


metan a determinados efectos (la quiebra entre ellos) la responsabilidad del comerciante. Entre nosotros, éllo no podría, en forma alguna, conducir a la aseveración de que el llamado empresario oculto sea comerciante, pues tal afirmación implicaría poner en entredicho el principio fundamental de nuestro Derecho, de que las consecuencias jurídicas de una actividad se producen para la persona en cuyo nombre esa actividad se realiza. Aun cuando se admitiera —en un supuesto que nos parece imposible en el estado actual del Derecho Venezolano— la extensión al empresario oculto de la responsabilidad por los actos cumplidos por el testaferro, sería éste, y sólo él, el comerciante; pues la responsabilidad que en tal hipótesis tocaría al empresario oculto sería semejante a la del socio ilimitadamente responsable en las sociedades de personas, y, por tanto, solamente subsidiaria, indirecta; y ya se ha dicho que es característica de la responsabilidad del comerciante la de ser principal. En el caso contemplado no se trataría de la sustitución de un sujeto por otro en la investidura de comerciante, ni de la existencia de dos comerciantes en virtud de un solo ejercicio mercantil, sino de la extensión, a otro sujeto, de los riesgos de la actividad comercial (36).9. Hemos visto que el elemento de la profesionalidad en el ejercicio del comercio, implica de un lado la realización habitual de actos objetivos de comercio y del otro el propósito de obtenr de tal ejercicio una fuente estable de ingresos. Por consiguiente, debe considerarse que el ánimo de lucro es elemento de la profesionalidad; quien profesionaliza el ejercicio del comercio, lo hace para obtener el lucro. Por otra parte, de la propia naturaleza de la actividad que se cumple deriva también el ánimo especulativo; en efecto, el ejercicio del comercio supone, como se ha dicho, la realización habitual de los llamados “actos de comercio naturales” (37), por oposición a los accesorios o conexos; esto es, la actividad mercantil supone el ejercicio de los actos de comercio con significación económica autónoma, según lo expuesto (3S). Tal actividad se halla orientada necesariamente hacia la producción con una intencionalidad que emana de la actividad misma. Las llamadas actividades de comercio naturales no serían tales

( “ ) Cfr. GIUSEPPE FERRI (ob. cit., pp. 80 y ss.).( 3:) MALAGARRIGA (ob. cit., p. 104).( 3S) GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 69), ROCCO (ob. cit., p. 227).


si no estuvieran encaminadas a la obtención de un lucro Puede decirse que es de la esencia misma de dichas actividades comerciales el hallarse penetradas de tal intencionalidad. El ejercicio del comercio implica, pues, realizar una actividad que, por sus propias características intrínsecas, va orientada hacia la obtención de un beneficio. Por supuesto, no debe entenderse que todos los actos que integran esa actividad deban perseguir la finalidad de obtener un lucro; el acto individual puede, según las circunstancias, escapar al ánimo especulativo; pero sí es cierto que la actividad mercantil, como conjunto de actos individuales, persigue tal finalidad (40). Debe concluirse, en consecuencia, que el elemento del ánimo de lucro, que ordinariamente se incluye en la definición del comerciante individual ( ” ), resulta innecesario, pues tal requisito va ínsito en la expresión “ejercer el comercio profesionalmente”, no sólo como una derivación de las peculiaridades de la actividad mercantil, sino también como una exigencia de la profesionalidad.

IV

CASOS PARTICULARES. PRUEBA

10. Comúnmente, se ha considerado en doctrina ( r-) que los elementos del concepto de comerciante individual, que han sido examinados, deben presentarse concurrentemente para la configuración de la profesión de comerciante. Efectivamente, ellos precisan ser de orden concurrente para que podamos estar en presencia de un comerciante individual. Sin embargo, entre tales requisitos existe una relación de dependencia muy estrecha; puede decirse que algunos dependen de otros que les sirven de necesario basamento. Así, para que pueda hablarse de profesionalidad en el ejercicio del comercio, se requiere que haya urfa per-

í 30) MOSSA (ob. cit., pp. 38 y 39), afirm a: “ la profesión, en el sentido del Código, 8, se confunde con !a titularidad d'e la empresa. Como la profesión mira al lucro, así la empresa no es tal si no está dirigida a un beneficio. El beneficio de empresa es natural en toda empresa com ercia l...” .

( " ) GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 69 ); ROCCO (ob. cit., p. 227); A8CA- RELLI (ob. cit., p. 21).

C1) GOLDSCHMIDT (ob. cit., p. 7 0 ); ROCCO (ob. cit., p. 226).(K) Así, expresamente NAVARRINI (ob. cit., p. 93). Implícitamente, GAY

DE MONTELLA (ob. cit., p. 6 0 ); VIVANTE (ob. cit., pp. 164 y s s .) ; ROCCO (ob. cit., pp. 226 y 227); GARRIGUES (ob. cit., pp. 243 y ss.).


sona que comprometa su nombre: sólo profesionaliza la actividad mercantil el compromiso del propio nombre. A su vez, puede afirmarse que sólo tiene la posibilidad de comprometer su nombre como comerciante la persona capaz. En tal forma, el compromiso del nombre y la consiguiente responsabilidad patrimonial suponen la capacidad, y la profesionalización implica el compromiso del nombre. Lo contrario no podría aseverarse. Por tanto, si bien estos elementos dependen unos de otros en la forma indicada y pueden concurrir, es preciso destacar que no necesariamente concurren en todo caso; de donde debe concluirse, de acuerdo con lo expuesto, que la falta de cualquiera de los elementos indicados hará desaparecer la condición jurídica de comerciante.11. Por lo que se refiere a la capacidad, y considerando en especial el caso de los incapaces a quienes la Ley permite, previo el cumplimiento de estrictas formalidades, constituirse en comerciante, es preciso hacer notar que el obstáculo de la incapacidad —que nuestro Derecho Mercantil opone a ia obtención de la calidad de comerciante— sólo puede ser removido, con las limitaciones anotadas, mediante el riguroso cumplimiento de condiciones y formalidades expresas. Aunque ejerza habitualmente el comercio en forma que pudiere parecer profesional, ningún menor emancipado puede ser comerciante si no le autoriza debidamente el padre o la madre que ejerza la patria potestad, o el tutor; o si, en este último caso, esa autorización no tiene la aprobación del Juez competente; o si los recaudos correspondientes no son registrados en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio del menor, o si no se registran en el Registro de Comercio y se fijan durante seis meses. Tampoco se hace comerciante, si la autorización para comerciar es limitada y el ejercicio del comercio se realiza fuera del ámbito de dicha autorización (43). Respecto del menor no emancipado, el padre o la madre que ejerza la patria potestad puede realizar actos aislados de comercio en nombre e interés de aquél, sujetándose a las reglas que establece el Código Civil (Art. 267 C. Civ.); lo

(4S) De acuerdo con la expresa disposición del artículo 11 del Código de Co. mercio, ( “ y ejecutar eventualment actos de comercio” ) , el menor emancipado no puede realizar tampoco actos aislados de comercio, aun cuando dichos actos fueren de simple administración; esta norma es pues; excepcional respecto de! redimen común del Derecho Civil (A rt. 388 del Código Civil). Cfr. NAVARRINI (ob. cit., pp. 106 y 107); VIVANTE (ob. cit., p. 194).


mismo cabe decir respecto del tutor (Art. 365 C. Civ.). Sin embargo, no pueden comenzar el ejercicio del comercio en nombre e interés del hijo de quien ejerce la patria potestad en ningún caso, y mucho menos podría hacerlo el tutor respecto del pupilo; ello resulta evidente, no sólo de la disposición del artículo 13 del C. Co. —que trata de evitar que el menor sufra, si ello es posible, los efectos de una liquidación apresurada o inconveniente de su establecimiento o empresa mercantil— sino también del texto del artículo 369 del Código Civil. Unicamente podría constituirse en comerciante el menor por los actos de comercio realizados en nombre de él por el padre o la madre que ejerza la patria potestad, cuando la incapacidad de goce de ser comerciante que deriva de su incapacidad de ejercicio haya sido removida —a los efectos de la continuación en el ejercicio del comercio—, en virtud de la autorización del Tribunal competente (44)- Así mismo, a tenor del artículo 369 del Código Civil, al cual hace remisión el artículo 13 del Código de Comercio, el menor puede adquirir la cualidad de comerciante al continuar el tutor el ejercicio del comercio en nombre e interés del menor, previo el parecer favorable del Consejo de Tutela sobre su manifiesta conveniencia, debidamente aprobado por el Juez. Respecto de estas últimas autorizaciones no existe una norma semejante a la del articulo11 in fine del Código de Comercio, que ordena practicar un doble registro y una fijación de las autorizaciones y eventuales aprobaciones concedidas al menor emancipado, para que ellas surtan sus efectos. Por ello, no puede decirse respecto del menor no emancipado, y según la norma del artículo 13 del Código de Comercio, que la falta de registro y fijación de la autorización co- rrespodiente sea obstáculo a que el menor adquiera la cualidad de comerciante en virtud de los actos realizados en su nombre por el padre, la madre o el tutor, según los casos (45). Es verdad que el ordinal 7̂ del artículo 19 del Código de Comercio obliga al registro y fijación de tales recaudos; pero la falta de cumplimiento de tales formalidades encuentra sanción en la disposición del artículo 25 ejusdem, que establece precisamente la in-

(44) Competente para otorgar cualquiera de las autorizaciones o aprobaciones que se refieren a un menor de 18 años es el Juez de Menores, de conformidad con el artículo 142, ordinal 511, del Estatuto de Menores vigente, norma esta de naturaleza especial y d'c preferente aplicación respecto de las consagradas por el Derecho Común.

C43) Sin embargo, ver NAVARRINI (ob. cit., pp. 103-104); y VIVANTE (ob. cit., p. 189).


oponibilidad frente a terceros de esa falta de registro y fijación, y que no impide, por tanto, que —pese al incumplimiento de esas obligaciones —el menor se haga comerciante en virtud del ejercicio del comercio que realiza el padre, la madre o el tutor, en uso de la correspondiente autorización. Y no podría alegarse, en apoyo de la tesis contraria, el hecho de que, al adoptarse tal solución, se estaría equiparando la situación que deriva de la falta de registro a aquélla que se produce en virtud del registro, pues tal equiparación no existe. Los efectos de la falta de registro no pueden incidir sobre la condición de comerciante del menor, cuando ya se ha realizado profesionalmente en su nombre el ejercicio del comercio, en uso de una autorización debidamente otorgada (aunque no registrada) a su representante legal; esos efectos, por el contrario, se producen sobre la responsabilidad de éste, en forma tal que los terceros, a falta de registro y fijación de la autorización para continuar el comercio en nombre e interés del menor, podrían alegar la ineficacia frente a ellos de dicha autorización y pretender hacer efectiva la responsabilidad del representante.

Es preciso hacer notar, además, que cuando ejerza habitualmente el comercio el menor cuya incapacidad no fuere notoriao la ocultase con actos de falsedad, realiza actos de comercio válidos, salvo que exista mala fe de los otros contratantes. No obstante, ello no lo hace comerciante, pues no tiene las cualidades personales necesarias para asumir tal condición jurídica, segúnlo expuesto (46).

En lo que respecta a la falta de uso del propio nombre, recordamos lo relativo a la problemática del empresario oculto que, como hemos dicho, no es comerciante, por no haber usado su nombre al ejercer el comercio, ni empeñado su responsabilidad.

Y respecto a la ausencia de profesionalidad, ya se ha visto que la adquisición y pérdida de la condición jurídica de comerciante no es cuestión de derecho, sino de hecho. Y si es sólo en virtud del ejercicio del comercio como profesión habitual que puede hacerse comerciante una persona, es también mediante el abandono de tal ejercicio habitual como se pierde la condición de comerciante. Ya se vio en qué momento puede considerarse que ese abandono es definitivo. Una consecuencia de lo expuesto es

( ,e) Cfr. ASCARELLI (ob. cit., p. 33).


que el carácter de comerciante es siempre originario; no puede adquirírselo en forma derivada. Ninguna actitud estática del sujeto en relación al comercio puede investirle de la calidad de comerciante. Una persona adquiere tal condición precisamente en virtud de su actitud dinámica respecto del comercio, y solamente la asume aquél bajo cuyo nombre y responsabilidad se lo ejerce profesionalmente. Por tanto, ni la sola propiedad de establecimientos o empresas mercantiles, ni declaraciones propias o ajenas, ni actuaciones judiciales o administrativas pueden conferirle tal condición: es por su actitud como profesional del comercio, plasmada en el ejercicio efectivo del mismo en forma profesional y por el empleo de su nombre, como se obtiene el carácter de comerciante. Por consiguiente, no basta que una persona adquiera una hacienda mercantil, ni que use en tal supuesto el nombre de su causante con el agregado “ sucesor”, pues el uso de la razón mercantil de una persona que sí es comerciante no puede transmitirle la misma condición. Es preciso que efectivamente se realice en ese caso —como en cualquier otro— el ejercicio profesional del comercio ( l7)-12. Siendo cuestión de hecho la existencia o inexistencia de la calidad de comerciante, es sólo en virtud de las circunstancias fácticas que determinan tal carácter como puede constatarse si una persona es o no comerciante (4S). Por consiguiente, no puede considerarse comerciante a una persona por el simple hecho de haber pagado tasas o impuestos como tal, o por haber obtenido patentes o licencias de industria y comercio, o permisos o autorizaciones administrativas de cualquier género. Tampoco lo es por el sólo hecho de haberse identificado en documentos o actuaciones públicos o privados como comerciante, ni por figurar como tal en la Cámara de Comercio o en la opinión de amplios sectores de la colectividad. Ni siquiera puede considerarse comerciante a una persona por la circunstancia de haber sido declarado así en juicio; porque esa declaratoria surte efectos inter partes y sólo respecto del litigio en que se produjo (Art. 1.395,

( , : ) Cfr. GARRIGUES (ob. cit., p. 253); J. I. de ARRILLAGA (ob. cit., p. 439).

(4S) El artículo 3° del C. Co. Español establece una presunción juris tantum de que es comerciante quien, por medio de determinados actos de publicidad — me* ramente preparatorios— anuncia su establecimiento mercantil. Esa presunción se hace irrebatible, naturalmente, cuando el ejercicio efectivo y profesional del comercio la confirma. En esta forma se simplifica considerablemente la prueba de la calidad de comerciante. Ver GARRIGUES (ob. cit., pp. 247 y 253).


in fine, del Código Civil), y no tiene ningún valor, por tanto, para hacer comerciante a quien efectivamente no lo es (40).

En igual forma, en nuestro Derecho tampoco puede hacer comerciante a una persona el haber inscrito en el Registro de Comercio su firma mercantil. En otros países (Alemania, Suiza), el registro de la firma es determinante: en virtud de la inscripción, un sujeto adquiere la calidad legal de comerciante. Este sistema formal, sobre cuyas ventajas se discute (50), no es ei vigente entre nosotros. Es cierto que el artículo 19, ordinal 89, del Código de Comercio, ordena bajo sanción de multa e inopo- nibilidad a terceros que se efectúe dicho registro. Sin embargo, el Registro de Comercio en Venezuela es de naturaleza administrativa, establecido únicamente con fines de publicidad, para hacer que la colectividad pueda conocer algunos hechos que le interesan. No es constitutivo, sino meramente declarativo; por tanto, ni el registro de la firma hace comerciante a quien realmente no lo es, ni su falta impide que una persona se haga comerciante. El funcionario a cuyo cargo está el Registro no tiene ninguna facultad de verificación sobre la certeza de los hechos que se registran, a diferencia de lo que ocurre en otros países donde el registrador es un juez, bajo cuyo control se realiza la inscripción. Por ello, el registro de la firma, además de no ser constitutivo de la calidad de comerciante, tampoco es prueba de la misma, pues no puede resultar de él la comprobación de una cuestión de hecho, como lo es el ejercicio profesional del comercio. Sobre este punto pueden encontrarse diversas tendencias en la doctrina extranjera que, postulando siempre la ineficacia del registro de la firma para conferir la calidad de comerciante, le atribuyen sin embargo un distinto valor probatorio. Una parte de la doctrina (51) asigna al registro de la firma el valor de presunción. Otros autores, en cambio (S2), le reconocen sólo el valor de un simple indicio, de por sí insuficiente si no lo acompañan otros medios de prueba. Y algunos O"’3) parecen no atribuirle ningún

("°) Cfr. VIDARI( ob. cit., pp. 33 y ss.) ; BOLAFFIO (ob. cit., pp. 579 y ss .); VIVANTE (ob. cit., pp. 171-172); ASCARELLI (ob. cit., p. 21).Contra: PARDESSUS (ob. cit., pp. 30-31).

(so) VIDARI (ob. cit., pp. 140 y ss.) ; RIPERT (ob. cit., pp. 83 y ss.).( a ) ASCARELLI (ob. cit., p. 22), respecto del registro en los Consejos Pro

vinciales d'e las corporaciones.( 32) VIVANTE (ob. cit., pp. 171 y ss.) ; ROCCO (ob. cit., p. 229); RIPERT

(ob. cit., pp. 84 y 89).( 3a) BOLAFFIO (ob. cit., pp. 581-582); NAVARRINI (ob. cit., p. 98).


valor a los efectos de la prueba de la condición de comerciante. Entre nosotros resulta preferible el segundo sistema: el registro de la firma tiene únicamente valor indiciario, por sí solo insuficiente para probar la condición de comerciante; esa inscripción deberá ser concordante con otros medios de prueba referentes al ejercicio del comercio como profesión habitual, ya que un simple indicio no es bastante como prueba en juicio (Art. 1.399 del Código Civil). En la misma forma, las otras circunstancias referidas (pago de impuestos o tasas como comerciante, obtención de patentes de industria y comercio, etc.), pueden ser consideradas meros indicios de la calidad de comerciante; pero de ellos solos no podrá resultar dicha condición jurídica, pues la constatación de su existencia solamente puede hacerse sobre las circunstancias de hecho que la determinan, según lo expuesto; y son precisamente esas circunstancias —declaradas por la Ley esenciales para adquirirla— las que deberá probar quien funde su acción o su excepción en la calidad de comerciante ('')•

( 5‘ ) Según nuestra Jurisprudencia, la caiidad de comerciante debe probarse cuando es controvertida; y la prueba debe hacerla quien la alega: Corte de Casación, Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, sent. de 7-11-1956 (Gaceta Forense N* 14, 2» et., p. 103). Como medio de prueba puede admitirse todo el que resulte apropiado para demostrar el ejercicio profesional y en nombre propio d'el comercio. Pero no bastarían las declaraciones de testigos que se limiten a decir: “ X es co. merciante” , pues los testigos no pueden calificar los hechos para extraer de ellos la existencia de una calidad profesional y jurídica; como es lógico, la declaración debe versar directamente sobre los hechos que determinan tal calidad.

María Auxiliadora Pisani Ricci - ULPIANO · le", Torino, 1932, pp. 92 y ss.); VIVANTE (“Tratado...

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