Manual para la Evaluación de Acuerdos entre

Competidores en Nicaragua

Diciembre 2009

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INSTITUTO NACIONAL DE PROMOCION DE LA COMPETENCIA

PROCOMPETENCIA

Manual para la Evaluación de Acuerdos entre Competidores

Diciembre de 2009

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I. Índice

I. Índice .......................................................................................................................................... 3

II. Antecedentes ............................................................................................................................. 6

III. Definiciones ........................................................................................................................... 6

IV. Identificación de un cartel .................................................................................................... 8

4.1. Alcance de la prohibición legal. ........................................................................................... 8

4.2. La detección de un cartel. ................................................................................................... 9

4.3. Presentación de denuncias y de solicitudes de clemencia. ................................................ 9

4.4. Motivos para iniciar una investigación de la presunta existencia de un cartel. ................ 10

4.5. Indicios que hacen presumir la existencia de un cartel..................................................... 11

4.6. Mecanismos para recolección de información .................................................................. 13

4.7. Entrevistas a participantes del mercado ........................................................................... 16

V. Criterios para la selección de casos. .................................................................................... 17

5.1. Interés público. .................................................................................................................. 18

5.2. Planificación estratégica de Procompetencia ................................................................... 19

5.3. Consideraciones legales o económicas. ........................................................................... 20

5.4. Propiciar efectos disuasivos en el mercado ...................................................................... 21

5.5. La selección del cartel ....................................................................................................... 22

VI. Fase de investigación ......................................................................................................... 22

6.1. Introducción ....................................................................................................................... 22

6.2. Organización de las denuncias ......................................................................................... 23

6.3. Denuncias hechas personalmente .................................................................................... 23

6.4. Denuncias hechas vía telefónica ....................................................................................... 24

6.5. Denuncias por escrito. ....................................................................................................... 24

6.6. Recepción de las denuncias y procedimientos de revisión. ............................................. 25

6.7. Procedimientos para la revisión y seguimiento de las denuncias ..................................... 26

6.8. Desestimar materias que no requieren evaluación adicional ........................................... 26

6.9. Cooperantes bajo el sistema de clemencia ...................................................................... 27

6.10. Evaluar denuncias sobre carteles ................................................................................. 27

6.11. Obtener y verificar información sobre violaciones de carteles ...................................... 27

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6.12. Información de la fuente de los alegatos....................................................................... 28

6.13. Otras fuentes de información ........................................................................................ 28

6.14. Fuentes públicas ........................................................................................................... 28

6.15. Terceros como fuentes de información ......................................................................... 29

6.16. Investigaciones paralelas y el intercambio de información ........................................... 29

6.17. ¿Evidencia documental o digital? .................................................................................. 30

6.18. La decisión de iniciar una investigación definitiva ......................................................... 31

VII. Iniciación del procedimiento para realizar allanamientos .............................................. 31

7.1. Requisitos de la solicitud. .................................................................................................. 32

7.2. Equipo técnico ................................................................................................................... 33

7.3. Definición de estrategia ..................................................................................................... 34

7.4. Conducción del allanamiento ............................................................................................ 34

7.5. Notificación de la resolución que abre la investigación y de la orden de registro. ........... 34

7.6. Resistencia al registro. ...................................................................................................... 35

7.7. Acceso a las dependencias objeto del registro. ................................................................ 35

7.8. Suspensión de Actividades durante el registro. ................................................................ 35

7.9. Abogados del agente económico. ..................................................................................... 36

7.10. Centralización de actividades del equipo técnico. ........................................................ 36

7.11. Proceso de examen de las dependencias. ................................................................... 36

7.12. Codificación de los documentos e informaciones. ........................................................ 36

7.13. Conducción de entrevistas. .......................................................................................... 37

7.14. Elaboración del acta del allanamiento. .......................................................................... 37

VIII. Imposición de Medidas Cautelares ................................................................................... 38

IX. Criterios para imponer multas sobre prácticas anticompetitivas. ................................. 40

9.1. Contenido formal. .............................................................................................................. 40

9.2. Sanciones. ......................................................................................................................... 41

9.3. Plazo de cumplimiento. ..................................................................................................... 41

9.4. Fundamentos. .................................................................................................................... 41

9.5. Perjuicio económico. ......................................................................................................... 42

9.6. Volumen de mercado. ....................................................................................................... 42

9.7. Sobre-precio. ..................................................................................................................... 43

9.8. Fórmula de multa............................................................................................................... 43

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9.9. Circunstancias agravantes. ............................................................................................... 44

9.10. Circunstancias atenuantes. ........................................................................................... 44

9.11. Cooperación intergubernamental .................................................................................. 45

9.12. Pago efectivo de la multa .............................................................................................. 45

Anexo 1. Convenios de Cooperación y Coordinación con Entidades Públicas ....................... 46

Anexo 2. Convenios o Memorando de Entendimiento con Instituciones Homólogas de

Competencia .................................................................................................................................... 47

Anexo 3. Información proveniente de la fuente denunciante ..................................................... 48

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II. Antecedentes

Este manual tiene por objeto establecer el régimen para investigar y resolver casos de prácticas anticompetitivas tipificadas por la Ley de Competencia como acuerdos entre competidores. Con ello, se establece la política de competencia en relación con dichas prácticas y se brinda a los agentes económicos criterios precisos que contribuyan a esclarecer si el Instituto Nacional de Promoción de la Competencia abrirá una investigación en casos relacionados con acuerdos entre competidores o colusión. Dichas prácticas están tipificadas en el artículo 18 de la Ley 601, Ley de Promoción de la Competencia, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 206, del 24 de octubre de 2006.

Con esta Ley, el poder legislativo otorgó el mandato de perseguir y castigar las prácticas anticompetitivas, enviando un mensaje a los agentes económicos que esas conductas serán castigadas con severidad proporcionando a PROCOMPETENCIA los instrumentos para actuar en contra de esas conductas perjudiciales para el mercado, la economía y los consumidores.

La más autorizada doctrina y los países a la vanguardia en la formulación de políticas de competencia han venido recomendando la adopción de guías claras que faciliten y orienten claramente la actuación de los organismos de competencia, particularmente en la persecución de las prácticas entre agentes econoómicos competidores, conocidas también como carteles o prácticas colusorias entre competidores. Nicaragua está iniciando la gestión de promoción, vigilancia y protección a la competencia y PROCOMPETENCIA emite este instrumento incorporando las mejores prácticas para asegurar que el Instituto tenga las herramientas para incrementar su efectividad en la detección y la actuación de prácticas entre competidores y que estas serán efectivamente sancionadas.

III. Definiciones

A los efectos de estos lineamientos, los conceptos a utilizar, se entenderán en el sentido que se determina conforme a las definiciones que se establecen a continuación:

a) Cartel. Acuerdo expreso o tácito entre competidores para no competir entre ellos a que alude el artículo 18 de la Ley de Promoción de la Competencia, para la fijación de precios, restricciones a la producción y la división de mercados, entre otras.

b) Acuerdo de colaboración. Se entenderá como uno o más acuerdos entre dos o más competidores para emprender una actividad económica, lo que también incluye el resultado de la misma. La cooperación entre competidores comprende una o más actividades económicas, tales como la investigación y desarrollo, promoción de exportaciones, adopción de marcas coletivas, armonización de estándares técnicos y de calidad.

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c) Competidores. Los agentes económicos que realizan una misma actividad económica. Comprende tanto los competidores actuales como los potenciales en un mercado relevante.

d) Perjuicio anti-competitivo. Se entenderá el efecto adverso que produce el acuerdo de colaboración entre competidores, sobre la eficiencia en la asignación de recursos, al eliminar efectivamente la rivalidad o autonomía de decisión empresarial entre ellos.

e) Beneficio pro-competitivo. Las ganancias en eficiencia productiva que se producen como resultado de la colaboración entre competidores.

f) Cooperador protegido. Se refiere a la persona natural o jurídica que, durante el curso de la investigación abierta a partir de denuncia o de oficio, manifiesta ante el Presidente de PROCOMPETENCIA su reconocimiento de la infracción que se le atribuye y su disposición a cooperar con dicha investigación. El carácter de cooperador protegido se extiende a todos los directores, ejecutivos y demás empleados de la persona jurídica que realice un reconocimiento.

g) Reconocimiento. Es el acto conforme al cual una persona natural o el representante legal de una persona jurídica, formalmente notifica a PROCOMPETENCIA sobre su participación o la de su representada en cualesquiera de las prácticas anticompetitivas descritas en el artículo 18 de la Ley de Promoción de la Competencia.

h) Denunciante. Se refiere a la persona natural o jurídica que realiza formal denuncia sobre la existencia de una práctica anticompetitiva.

i) Ley: La Ley 601, Ley de Promoción de la Competencia publicada el La Gaceta, Diario Oficial No. 206, del 24 de octubre de 2006.

j) Reglamento: El Reglamento de la Ley de Promoción de la Competencia, Decreto No. 79-2006, publicado en La Gaceta, Diario Oficial No. 10, del 15 de enero de 2007.

k) Instituto: El Instituto Nacional de Promoción de la Competencia (PROCOMPETENCIA).

l) Presidente: El Presidente de PROCOMPETENCIA.

m) Consejo Directivo: El Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA.

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IV. Identificación de un cartel

4.1. Alcance de la prohibición legal.

En primer término, hay que determinar si la práctica bajo examen corresponde a aquellas que están incluidas en el artículo 18 de la Ley, también conocidas como “carteles”. Dicho artículo prohíbe los acuerdos entre competidores que adopten la modalidad de un cartel.

Debe notarse que todo acuerdo de colaboración entre competidores contemplado en dicho artículo 18 constituye un cartel. Estos acuerdos incluyen los que producen un perjuicio anti-competitivo que no se ve compensado por beneficios pro-competitivos, esto es, un perjuicio neto al bienestar social. El artículo 18 de la Ley enumera los acuerdos que usualmente conllevan dicho perjuicio anti-competitivo. Ellos son: acuerdos para fijar precios otras condiciones de compra o venta bajo cualquier forma; dividir el mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipos de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio; eliminar empresas del mercado o limitar el acceso al mismo; fijar o limitan las cantidades de producción; fijar o limitar los precios en subastas con cualquier otra forma de licitación pública o privada. Dado que se presume que esta categoría de acuerdos tienen un efecto restrictivo en sí mismos, no ameritan investigación sobre sus efectos, que son presumidos por la Ley. Por esta razón, estos acuerdos son objeto de sanción una vez se ha demostrado su existencia.

Los acuerdos entre competidores que se adecuen a las conductas tipificadas en el artículo 18 de la Ley, lesionan la competencia y a los consumidores al incrementar la capacidad o el incentivo para elevar de manera artificial los precios o reducir la oferta, calidad o servicio, por debajo de lo que sería posible en ausencia del acuerdo en cuestión. Tales efectos pueden surgir a través de diversos mecanismos, contractuales o no; entre otros, pueden limitar la independencia en la toma de decisión o combinar el control o los intereses financieros en la producción, gerencia de activos claves, o decisiones vinculadas al precio, la cantidad otras variables competitivas sensibles, o pueden reducir la capacidad de los participantes para rivalizar entre ellos o tomar decisiones autónomas.

Los acuerdos entre competidores también pueden facilitar la colusión explícita o tácita a través de prácticas facilitadoras tales como el intercambio de información competitiva sensible o incrementando la concentración de mercado. Dicha colusión puede involucrar el mercado relevante en el cual la colaboración se produce u otro mercado en el cual los participantes son actuales o potenciales competidores.

Para establecer la existencia de un cartel, a tenor del artículo 18 de la Ley, bastará acreditar que los agentes económicos han adoptado entre sí alguno de los acuerdos tipificados en dicha disposición, bajo cualquier forma. La demostración del acuerdo se hará estableciendo positivamente la existencia de los elementos indicados más abajo en este manual.

Los efectos de un acuerdo de colaboración pueden cambiar durante el tiempo, dependiendo de los cambios por circunstancias tales como reorganización interna, la adopción de nuevos acuerdos como parte de la colaboración, la fusión o salida del mercado de los participantes, las nuevas condiciones de mercado, o cambios en las cuotas del mismo.

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Es irrelevante, en todo caso, si en un caso concreto, el acuerdo de colaboración examinado por PROCOMPETENCIA contiene o produce beneficios pro-competitivos. Incluso es irrelevante si a los efectos de la transacción examinada por el Instituto, los precios al consumidor se ven reducidos, o se incrementa la oferta como resultado del acuerdo entre los competidores. Basta con que el acuerdo respectivo incluya disposiciones que fijen los precios, limiten las cantidades de producción, fijen o limiten los precios en subastas o dividan el mercado o dividen el mercado ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipos de productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio, para constituirse, sin más, en una infracción legal, y ser objeto de la sanción legal correspondiente.

En tales casos, PROCOMPETENCIA se abstendrá de examinar el propósito comercial del mismo, la naturaleza del acuerdo o la capacidad conjunta de los involucrados para afectar el mercado. Independientemente de la relevancia, tamaño de los agentes económicos, afectación del comercio, el Instituto considerará que dichos acuerdos causan un perjuicio a la competencia en el mercado.

4.2. La detección de un cartel.

Los carteles son por naturaleza secretos y ocultos. Por ello, las técnicas de detención de dichas prácticas están basadas en la evaluación de indicios. Donde exista un menor riesgo de ser detectados por PROCOMPETENCIA, los agentes económicos tendrán mayores incentivos para alinear su comportamiento, dado que los beneficios de dicha práctica pueden ser cuantiosos.

Podría suceder que PROCOMPETENCIA perciba de la existencia de un cartel por la denuncia hecha por un sujeto informante o denunciante, que desea hacer pública la existencia de un acuerdo que conoce; o por un cooperador, que desea cooperar con el Instituto a cambio de la exoneración de la multa que eventualmente sería impuesta contra él, en el marco del Régimen de Clemencia establecido en la Ley.

4.3. Presentación de denuncias y de solicitudes de clemencia.

Visto los perjuicios de un cartel, las victimas del mismo (consumidores finales; consumidores de productos intermedios) podrían tener interés en reportar su existencia al Instituto, presentando la denuncia correspondiente. De igual manera, un participante de un cartel podría desear cooperar con PROCOMPETENCIA a cambio de la exoneración de la multa que le sería impuesta, de comprobarse su participación en la práctica anticompetitiva. Esta es la finalidad del Régimen de Clemencia establecido en esta sección.

El Régimen de Clemencia permite a PROCOMPETENCIA contar con una forma directa de conocer la existencia de un cartel, lo que supone un ahorro considerable de recursos invertidos en la detección de los mismos.

Bajo este régimen de denuncia, PROCOMPETENCIA podría investigar por medio de una denuncia, la cual usualmente es presentada por un comprador directo o indirecto de bienes o servicios cuyo precio es fijado a través de un acuerdo entre competidores. También podría ser presentado por un competidor que se haya visto excluido del cartel

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por sus participantes. Alternativamente, una denuncia podría ser presentada por cualquier miembro del público en general, através de representates de los intereses de los consumidores legalmente constituídos, que sospeche la existencia de actividades de un cartel.

Las denuncias podrían afirmar que el agente económico ha sido limitado en su capacidad para acceder a proveedores de bienes o servicios. Alternativamente, la presunta víctima podría haber sido informada por su proveedor que su negocio ha sido reservado para este, como resultado de alguna negociación oculta; o que su suministro pertenece a otro proveedor. Por otra parte, los participantes en una licitación podrían observar ciertos patrones regulares en la presentación de ofertas por parte de otros participantes.

PROCOMPETENCIA podrá utilizar ciertas medidas para influenciar o dirigir la presentación de denuncias sobre la presunta existencia de un cartel. Por ejemplo, podrá identificar al inicio de cada año aquellos sectores de la economía o industrias que son objeto de especial interés para esta área de la política de competencia. Además, el Instituto podría promover la presentación de denuncias, o de peticiones de clemencia; o también, exhortar a las empresas a cumplir con las normas de competencia, en especial las normas que prohíben la realización de carteles.

Otro grupo de informantes está formado por aquellos que obtienen información del cartel de su seno, ya que se trata de información que no habría podido obtenerse de otra manera. Ellos pueden acceder a realizar trabajo de investigación y ser dirigidos por PROCOMPETENCIA en atención a la finalidad de evidenciar el cartel.

PROCOMPETENCIA también podría conocer de la existencia de un cartel por la presentación de una solicitud de clemencia realizada por un cooperante potencial, interesado en obtener una exoneración de la multa a que sería acreedor. Usualmente, un cooperante es un empleado actual o pasado, quien posee información interna del agente económico que puede proveer al Instituto de evidencia sobre los actos colusorios entre aquella y sus competidores.

4.4. Motivos para iniciar una investigación de la presunta

existencia de un cartel.

De oficio el Instituto tiene asignada la tarea de análisis de los mercados. En ejercicio de dicha tarea, podría detectar la comisión de una práctica prohibida de las listadas en el artículo 18 de la Ley, sin necesidad de mediar denuncia o solicitud de clemencia. La evaluación de los mercados podría arrojar indicios sobre la existencia de un cartel en alguno de ellos.

El primer mecanismo para la iniciación de una investigación de cartel, es propiciar una estrategia de arreglo anticipado, utilizando el Régimen de Clemencia. Sin esperar a que se presenten postulantes o solicitantes para obtener el beneficio que ofrece dicho régimen, PROCOMPETENCIA podría identificar un sector de la economía donde la existencia presunta de carteles hace necesario actuar proactivamente. En estos casos, el Instituto podría invitar a los agentes económicos participantes a hacerse beneficiarios del Régimen de Clemencia, mediante una aceptación anticipada que permita la exoneración

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de la multa que sería necesaria aplicar por violación a la disposición del artículo 18 de la Ley.

PROCOMPETENCIA debe realizar un monitoreo sistemático de la actividad económica, en los distitntos mercados de bienes y servicios, examinando los indicios de realización de carteles.

A tal efecto, el Instituto podrá hacer un rastreo que alcance a los directores de las empresas sospechosas de realizar conductas anticompetitivas, no solo en el ámbito de las normas correspondientes al artículo 18 de la Ley, sino también en relación con otras conductas prohibidas por la Ley 601. Por ejemplo, puede suceder que los agentes económicos o individuos en una industria particular ejecuten o conduzcan una serie de violaciones a las normas de competencia en distintas áreas, o incluso a normas distintas. Por ejemplo, pueden propiciar abusos de posición de dominio, o la explotación de los consumidores a través de contratos contentivos de clausulas de competencia desleal, o de evasión de impuestos. Por esta razón, vincular las investigaciones sobre carteles con otras áreas o actividades estatales puede ser particularmente útil.

La supervisión de PROCOMPETENCIA sobre sectores de la economía, especialmente cuando se tenga indicios sobre alguna de las situaciones antes descritas y se busque detectar evidencia de actividad de carteles, podría realizarse mediante:

a) la revisión de prensa comercial y revistas especializadas;

b) sondeos de sitios de chateo en Internet; o

c) la evaluación de las actividades públicas de las asociaciones gremiales. Esto podría incluir, por ejemplo, la asistencia a eventos de las cámaras comerciales o de industrias, donde se discutan aspectos vinculados con los indicadores industriales de los sectores asociados con dichas cámaras.

Finalmente, el Instituto podría anunciar que aplicará un trato preferencial, bajo el Régimen de Clemencia, al egente económico que admita su participación en un cartel. Esta estrategia podría limitarse a periodos fijos de tiempo, con el fin de crear un incentivo especial a los eventuales infractores para salir a la luz.

4.5. Indicios que hacen presumir la existencia de un cartel.

La teoría economía ha establecido diversos factores que pueden facilitar el comportamiento de alineación de conductas entre competidores. Los siguientes son elementos que pueden alertar sobre la existencia de un cartel:

a) El número reducido de competidores , lo que facilita la realización de acuerdos;

b) Las elevadas barreras de ingreso, y por tanto protegen al cartel de verse amenazados o menoscabados por el ingreso de nuevos competidores;

c) El exceso de capacidad ociosa; de stocks o inventarios;

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d) Mercados en recesión o industrias en proceso de declinación, lo que incita a las empresas a coludirse, para proteger sus ingresos y sobrevivir;

e) Condiciones estables de mercado, que incitan a las empresas a alinear sus comportamientos;

f) La frecuencia de contactos entre competidores a través, por ejemplo, de su membresía a una asociación comercial o industrial;

g) La ubicación geográfica cercana o la concentración de los negocios de los oferentes en áreas geográficas muy específicas; por ejemplo, donde un recurso natural está siendo extraído o refinado;

h) La transparencia de mercado; por ejemplo, en licitaciones colusorias, donde la divulgación de información sobre las empresas participantes, hace más viable la alineación de comportamientos estratégicos;

i) Las transacciones se refieren a productos homogéneos, tales como productos químicos, vitaminas o aditivos para alimentos;

j) La terminación de una guerra de precios, efectuada para “disciplinar el mercado”;

k) Comunidad de costos;

l) Industrias cuya tecnología es madura; o

m) La existencia de acuerdos tipo joint ventures.

Además, el comportamiento de los agentes económicos en el mercado puede arrojar evidencia indiciaria importante. Esta evidencia puede consistir en hechos objetivos tales como:

a) La coincidencia o correlación en la forma y porcentajes de los aumentos o disminuciones de precios, o la existencia de patrones en los mismos; por ejemplo, que el mismo oferente sea quien eleva precios primero y luego sea seguido por el resto de los oferentes; o que se identifique un patrón entre el oferente que toma el liderazgo en la subida de precios alternándose ese liderazgo entre ellos de manera consistente. Esta evidencia puede surgir de alegaciones que realicen participantes en el mercado, o clientes, sobre presuntas fijaciones de precios, repartición de mercados, licitaciones colusorias, intercambios de información sobre precios. Por ejemplo, esta información puede provenir de una entrevista corporativa, donde el representante afirma que otros competidores están participando en dichas actividades, o quizás una carta de algún cliente o consumidor que piensa ha sido víctima de una actividad de cartel.

b) Que los descuentos o reducciones de precios sean ofrecidos por los competidores simultáneamente;

c) Que se produzcan restricciones coordinadas de la oferta, que eleven los precios;

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d) Un agente económico pierde participación de mercado frente a otras, aunado a elementos sospechosos que son indicativos de actividad alineada entre los demás competidores;

e) Que los precios sean similares entre todos los oferentes y haya poca flexibilidad de parte de los demandantes para negociar alteraciones en dichos precios y sus condiciones;

f) Que las ofertas entre competidores apenas varíen entre sí, ya sea en el precio o sus condiciones comerciales;

g) Que haya contacto frecuente y regular entre los participantes de una industria;

h) Que los oferentes que normalmente habrían licitado, no presenten su oferta o la retiren antes de la fecha fijada para otorgar el contrato;

i) Señales tales como las declaraciones públicas o entrevistas que incluyan afirmaciones tales como “es hora de que la industria tome acciones para incrementar sus márgenes de ganancias;”

j) Afirmaciones que indiquen que ningún proveedor cotizará a precios distintos;

k) Que el precio de la oferta ganadora en una licitación es significativamente mayor al de las demás ofertas; o

l) Que los competidores bajen sus precios simultánea y significativamente ante el ingreso de un nuevo competidor en el mercado. Este puede ser el caso, por ejemplo, de la introducción coordinada o temporal que resulte sospechosa, como es el caso de la introducción de descuentos o de incentivos, simultáneamente.

4.6. Mecanismos para recolección de información

La detección de los carteles supone el empleo de diversos mecanismos. La utilización del Régimen de Clemencia dependerá en buena medida de que los potenciales infractores sepan que de no aproximarse a PROCOMPETENCIA para confesar su conducta y colaborar con este para su eliminación, corren un elevado riesgo de ser detectados y sancionados por el Instituto, debido a la variedad de instrumentos de evaluación para la recolección de información en la investigación de carteles.

Para identificar la existencia de un cartel, PROCOMPETENCIA podrá emplear varios métodos de recolección y análisis de la información, entre otros:

a) Modelos económicos: Los modelos económicos pueden permitir la detección de un cartel, al identificar las condiciones de mercado necesarias para que su constitución efectiva. Estos estudios pueden consistir en la revisión de la literatura económica que permita determinar la teoría detrás de la formación de carteles, incluida la formulación de modelos económicos para predecir la probabilidad de que surjan carteles en determinados sectores económicos. Para establecer qué factores han sido útiles en la precisa determinación de formación y estabilidad de los carteles se podrán utilizar, entre otros modelos económicos, para tratar de

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predecir la aparición de carteles dentro de diferentes tipos de industrias, tales como el modelo de Equilibrio de Nash y otros modelos de teoría de juegos; el modelo de Cournot; el modelo de Bertrand; y el modelo de Competencia Imperfecta; entre otros.

b) Empleo de métodos empíricos. Los métodos empíricos suelen usar evidencia económica (modelos económicos) de casos ya resueltos para predecir las industrias donde es más probable la aparición de carteles. En ausencia de precedentes de cartelización en ciertas industrias, este método permite anticipar la probabilidad de carteles a través del análisis de patrones de cartelización. Los patrones de cartelización que se derivan de estos métodos incluyen factores como escalas de producción y la homogeneidad de la demanda en el mercado. Igualmente, permite apreciar las correlaciones y conexiones que existen entre industrias cartelizadas en distintas jurisdicciones. Una desventaja de estos métodos es que la selección de la muestra puede ser inapropiada, cuando no se han detectado carteles con anterioridad en la industria examinada. Los métodos empíricos podrán incluir la utilización de corridas econométricas y modelos como las regresiones lineales (método de los mínimos cuadrados), para evaluar la correlación de precios en una determinada industria.

c) Análisis sectorial. El análisis sectorial o estudios sectoriales son apropiados para examinar sectores o industrias donde históricamente los carteles han sido frecuentes. Estos estudios permiten identificar ciertas correspondencias o coincidencias. Por ejemplo, los carteles pueden verse promovidos o aunados por el declive de precios o por la intensificación de la competencia que acontece por la expansión de un competidor ya existente o la entrada de un nuevo competidor de gran escala. Un cartel se puede ver amenazado por la entrada o la potencial entrada de un nuevo competidor, aumentando la necesidad entre los competidores actuales de actuar coordinadamente, haciendo más sencillo demostrar la práctica anticompetitiva. La probabilidad de colusión es inversamente proporcional al número de empresas o al grado de concentración en el mercado. Estos estudios sectoriales generalmente se asientan en información disponible al público; así como también, información que reposa en los archivos de entidades gubernamentales y estadisticas oficiales.

d) Monitoreo de comportamiento de mercado: Estos monitoreos pueden permitir aclarar cómo se produce el funcionamiento económico de los carteles en el mercado relevante específico examinado. Cuando exista la sospecha de la existencia de un cartel, el Instituto podría revisar las actividades de ciertos individuos claves de un agente económico, como por ejemplo los gerentes de los departamentos de compra. Igualmente, podrá obtener información directamente, y por medio de cuestionarios especiales, de los clientes, proveedores, suplidores de las empresas investigadas.

e) Análisis de casos de carteles previamente revisados. Este método permite a un bajo costo orientar los esfuerzos para la detección de carteles en determinados sectores. Un análisis de casos examinados con anterioridad por Procompetencia, sea que haya habido una resolución condenatoria o no, puede arrojar luces sobre la existencia de posibles carteles en un mercado o sector particular. Como alternativa, se puede analizar casos decididos en otras jurisdicciones, los cuales

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con frecuencia pueden señalar una tendencia, por cuanto la experiencia histórica indica que los carteles suelen formarse en sectores similares. Esto es más frecuente en compañías que tengan nexos de cualquier tipo entre sí.

f) Análisis por Procompetencia de investigaciones en otras áreas de competencia. Análisis hechos por el Instituto en áreas distintas, como por ejemplo, en el análisis de fusiones o en casos de abuso de posición dominante, podrían revelar evidencia de la existencia de un cartel o servir de información de soporte sobre un sector o mercado particular.

g) Seguimiento de las actividades de individuos. La historia laboral de los gerentes involucrados en la formación de carteles puede ser útil, ya que conductas similares pueden haber acontecido en otras empresas donde hayan trabajado con anterioridad. La práctica demuestra que este examen puede arrojar resultados reveladores de la existencia de un cartel del cual no se sospechaba su existencia. Igualmente, es usual que un sector en particular o un individuo particular desarrolle actividades ilícitas en diferentes áreas, por ejemplo, la violación de derechos de los consumidores. Ese intercambio de información puede dar lugar a encontrar indicios reveladores de la existencia de un cartel.

h) Cooperación con otras agencias de competencia. La cooperación entre agencias encargadas de vigilar las políticas de competencia de diferentes países, permite maximizar las experiencias de una y otra, en el caso de vigilancia de los carteles existen mecanismos específicos a tal fin, tales como notificar a otras agencias de la posible existencia de un cartel trasnacional; el intercambio formal de experiencias entre las agencias y las discusiones entre los encargados de cada agencia para hacer eficaz la detección de carteles. Este método se extiende al análisis de casos decididos por agencias de competencia de otros países, cuyos actores tengan presencia en Nicaragua, toda vez que estos pueden dirigir la atención de PROCOMPETENCIA hacia los elementos comunes en carteles dentro de un sector particular. El Instituto tiene suscrito convenios para el intercambio de información con agencias internacionales de promoción a la competencia, que se enumeran en el anexo 2 de la presente guía. Dichos acuerdos establecen las pautas para el intercambio de asistencia técnica, y de información, cuando fuere aplicable. A tal efecto, se establece que cualquiera de las partes podrá realizar consultas cuando se evidencie la realización de prácticas anticompetitivas en una Parte con efecto en la otra. Esta solicitud deberá indicar las razones por las que se requieren y si existen plazos en los procedimientos u otras restricciones que exijan que las consultas se atiendan con la mayor prontitud. En general, establecen mecanismos para asegurar que la aplicación de las normas de competencia se realizará de manera no discriminatoria, transparente y que se cumplan con los principios y garantías que sustentan el Estado de Derecho. Igualmente, se asegura la disponibilidad de información relativa a la legislación nacional, incluidos los mecanismos de observancia y normas supletorias utilizadas para prohibir y sancionar las prácticas anticompetitivas. El deber de proveer información existirá siempre que no sea contrario a su legislación o se afecte una investigación en curso.

i) Cooperación con otras entidades del sector publico de Nicaragua. También PROCOMPETENCIA podría acudir a otros organismos gubernamentales e

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inclusive requerir a los competidores que aporten información de sus actividades de manera voluntaria. EL Instituto tiene previsto suscribir convenios para la obtención de información con las autoridades públicas. Estos convenios tienen por finalidad proveer a PROCOMPETENCIA de información para que ella realice los estudios correspondientes relacionados con la delimitación de los mercados relevantes, la evaluación de condiciones de competencia en los mismos, la identificación de poder de mercado existente en dichos mercados, y la propuesta de medidas pertinentes para contrarrestar los posibles abusos de poder de mercado y de conducta. En los mismos se establece la obligación de confidencialidad y reserva respecto a información que posea valor comercial y oficial, así como las investigaciones y procedimientos que fueren conocidos en el desarrollo de las actividades por las instituciones firmantes.

j) Seguimiento a la prensa e internet. Como parte del rol supervisor del Instituto, y en particular cuando uno de los métodos antes descritos, arrojen indicios sobre la existencia de un cartel, es posible encontrar información adicional sobre un potencial cartel en publicaciones especializadas tanto en la prensa como en internet. El que la información más relevante esté reservada a usuarios suscritos a mucha de esta información puede representar una limitación a este seguimiento, sin embargo esto no inhabilita la utilidad de este método.

4.7. Entrevistas a participantes del mercado

Cuando exista la sospecha de la existencia de un cartel, PROCOMPETENCIA podría revisar las actividades de ciertos individuos claves de un agente económico, como por ejemplo los gerentes de los departamentos de compra. Igualmente, podrá obtener información directamente, y por medio de cuestionarios especiales, de los clientes, proveedores, suplidores de las empresas investigadas.

El Instituto puede recolectar información de participantes en el mercado investigado, mediante la realización de entrevistas. Las entrevistas son una de las técnicas de recolección de evidencias más efectivas en la investigación de carteles. En la identificación de los potenciales participantes de un mercado a ser entrevistados, las autoridad debe ser flexible, teniendo en mente que su concepción sobre la tipificación de un caso puede evolucionar a medida que nuevas evidencias van apareciendo y siendo incorporadas al proceso.

Para decidir a quién entrevistar, los investigadores deben tener en cuenta los siguientes criterios orientadores:

a) El valor para la investigación de la información que un entrevistado puede suministrar;

b) Que la información que posea el individuo pueda levantar sospechas acerca de su implicación en una práctica anticompetitiva;

c) Que la información que los entrevistados conocen, pueda dar lugar a indicios sobre la participación de otros agentes económicos, relacionados o no, en una práctica anticompetitiva; y, finalmente,

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d) Que la persona pueda confirmar evidencia que la superintendencia tenga ya en sus manos o que pueda ayudar a llenar los vacíos de ésta.

El momento oportuno para hacer las entrevistas es aquel más cercano a la ocurrencia del hecho, v.gr, la fecha en que un memorándum fue elaborado o aquella en que se reunieron los sospechosos de un cartel, por cuanto la capacidad de rememorar detalles de algunos hechos disminuye con el paso del tiempo.

Hay diferentes tipos de preguntas que deben ser hechas a los entrevistados, independientemente del tipo de práctica que se investiga:

a) Preguntas de confrontación de evidencias: se refiere a la posibilidad de confrontar a un individuo con evidencia física recolectada conforme los procedimientos de Ley, incluidos los allanamientos, tales como: ¿reconoce Ud., este documento?, ¿fue Ud. el autor de este memorando? ¿qué quiso decir al señalar: “yo informo a mis clientes los nuevos precios y posteriormente Uds. confirman con ellos el porcentaje de nuestro incremento y nos siguen?

b) Preguntas de confrontación con señalamientos de otros entrevistados: el representante de la empresa 2 dice que Uds. se reunieron y acordaron seguir los aumentos de precios que estableciera la empresa 1, ¿es eso cierto?

c) Preguntas ómnibus: al cierre de la entrevista siempre es prudente preguntar al entrevistado si tiene conocimiento de algún hecho que pudiera servir a la investigación, sobre el cual no se le hubiere preguntado en la entrevista y que el voluntariamente quisiera declarar.

d) Preguntas de confirmación: Durante toda la entrevista, el interrogador debe procurar hacer preguntas que le permitan aclarar cualquier hecho mencionado por el entrevistado, sobre el cual tenga dudas. Lo más recomendable es parafrasear los dichos del entrevistado: “Quiso Ud. decir, etc. …” es una manera apropiada de iniciar este tipo de preguntas.

V. Criterios para la selección de casos.

Una vez detectado un cartel, PROCOMPETENCIA deberá contar con una información adecuada que le permita seleccionar y jerarquizar la escogencia de casos. Existen varias circunstancias que pueden afectar dicha actividad:

a) La disponibilidad de recursos financieros y humanos para llevar adelante las investigaciones;

b) La legislación relevante;

c) El entorno normativo, judicial, político y económico;

d) Los desarrollos en el campo internacional;

e) Las prioridades del gobierno;

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f) Las actividades realizadas por otras agencias nacionales e internacionales.

Todos estos factores crean la necesidad de ejecutar procesos consistentes y coherentes para administrar el proceso de selección y jerarquización de casos.

Procompetencia, al examinar y escoger un caso, enfrenta estrategias de investigación diversas, prioridades variadas, y recursos escasos. El problema entonces será escoger un caso de cartelización, dándole prioridad sobre otros. El objetivo es alcanzar los fines establecidos en la ley, en el contexto de los recursos escasos que enfrenta. La escogencia correcta permitirá seleccionar aquellos casos que tengan el mayor efecto posible, en términos didácticos, prevención de conductas futuras y desestimulo a la formación de carteles.

La jerarquización supone la necesidad de dedicar más recursos a la atención de unas investigaciones en perjuicio de otras. Ella puede obedecer a la conveniencia de enfatizar aquellos casos de mayor consideración estratégica, pues su eliminación comporta un mayor beneficio a los consumidores, o porque su comprobación y sanción puede ser más económica, en función de los recursos que habría que dedicar a tal fin.

Conviene definir algunos principios generales que permitan orientar la selección y jerarquización de casos. La divulgación en esta guía busca reforzar la transparencia institucional, y el control de los mecanismos de aplicación de la ley, con miras a transmitir confianza a los agentes económicos y anticipar la política del Instituto en materia de carteles.

Estos principios generales o criterios son los siguientes:

5.1. Interés público.

Los carteles comportan un severo daño al consumidor, así como a la economía local, nacional e internacional. Los acuerdos de precios, repartición de mercados o licitaciones colusorias son acreedoras de severas penalidades, tanto para empresas como para sus directivos. La extensión del daño potencial al consumidor, según estudios especializados,1 es de un incremento de no menor al 10% en los precios; igualmente, que el promedio de duración de un cartel es seis años.

Debido a que se conoce el enorme daño que pueden suponer a la economía, la Superintendencia dará prioridad a la investigación de conductas entre competidores que puedan suponer la realización de un cartel, contenidas en el artículo 25 de la Ley de Competencia, con preferencia sobre cualquier otra práctica anticompetitiva.

A los fines de seleccionar un cartel, Procompetencia evaluará el efecto que pudiera tener el mismo en el volumen del comercio afectado, y la duración de la conducta; en tal

1 OECD, Report on the nature and impact of hard core cartels and sanctions against cartels under national competition laws, Paris: OECD, p. 7. (www.oecd.org). Este reporte indica que cuantificar el daño derivado de los cartel resulta muy difícil de establecer cuantitativamente, si bien, claramente es muy elevado.

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sentido, el Instituto asignará una importancia menor a los casos donde el efecto no sea tan significativo.

El daño a consumidores, la economía y el público en general puede incluir:

a) Que los consumidores se vean forzados a pagar precios más elevados por bienes o servicios, o alternativamente, que los consumidores se vean imposibilitados de adquirir los productos;

b) Que los empresarios se vean obligados a pagar precios más elevados, o a tener que transferir este costo a los consumidores;

c) Que las agencias gubernamentales paguen precios más elevados por bienes o servicios y transfieran estos costos a los contribuyentes;

d) Que las empresas involucradas en conductas de cartel tengan menos incentivos para innovar o para operar eficientemente.

El perjuicio al consumidor puede ser medido principalmente por el cambio en el nivel de precios a los consumidores. Procompetencia podría dar importancia al cambio porcentual en los precios resultante de la práctica ilegal a lo largo del tiempo, donde se dé mayor importancia a situaciones que supongan un cambio porcentual mayor en los precios, en un periodo de tiempo más breve. Tales cálculos pueden ser complejos y requerir de asesoría económica experta para calcular la extensión del daño al consumidor, pues puede ser complicado diferenciar los incrementos de precios resultantes de un acuerdo entre competidores, de aquellos que sean producto del encarecimiento de los factores de producción, incluidos el costo de materia prima y de mano de obra.

5.2. Planificación estratégica de Procompetencia

Puede suceder que la selección de casos se realice en función de las prioridades establecidas por Procompetencia, usualmente a comienzos de año, en el plan operativo anual respectivo. En tal caso, el Instituto habría de predeterminar cuales son los sectores de la economía o industrias que son de particular interés. Esta identificación preliminar podría ser el resultado de investigación hecha por Procompetencia sobre tales sectores, que arroje sospechas de la mayor probabilidad de que ciertas conductas restrictivas acontezcan en algunos sectores frente a otros. A los efectos de hacer esta verificación que permita delinear la planificación estratégica, Procompetencia tiene en cuenta que mientras mayor sea el tamaño del mercado, mayor será el daño a los consumidores, y por tanto, también será más probable que decida actuar. El Instituto podría establecer su planificación estratégica respecto a las industrias o sectores de especial atención para la evaluación de carteles, dando énfasis en aquellos casos donde el comportamiento alineado entre competidores sea especialmente recurrente.

La planificación estratégica podría permitir una comparación sencilla entre los casos presentes conocidos y evaluados por Procompetencia, por una parte, y los sectores o industrias que ameriten especial atención por el Instituto, según su plan operativo anual.

Además de las prioridades que resuelva establecer Procompetencia, podrá tener en cuenta otros factores relevantes a los fines de seleccionar carteles. Por ejemplo, pudiera

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tener en cuenta la fuerza persuasiva de la evidencia disponible, la disponibilidad de recursos, la aparición de nuevos elementos de juicio por cambios en las circunstancias económicas o jurídicas, disponibilidad de información que posea otra dependencia gubernamental o internacional, así como la factibilidad de que se presenten denunciantes o cooperadores, bajo el Régimen de Clemencia.

Como es de esperar, la fuerza persuasiva de la evidencia dependerá en buena medida de la calidad de la evidencia disponible. La evidencia “dura” o “directa” (por ejemplo, testigos o documentos) será mayor que la “indirecta” o “circunstancial” (por ejemplo, datos económicos). Naturalmente, la evaluación de la importancia del tipo de prueba obedecerá a los principios de la sana crítica, establecidos por la doctrina y la práctica jurisprudencial; ellos dependerán de las circunstancias que apliquen en cada caso.

Por otra parte, la disponibilidad de recursos juega también un papel importante en la selección del caso a investigar. Los recursos necesarios para investigar un cartel pueden comprometer recursos humanos, gastos de viaje, pago de honorarios a expertos economistas o servicios jurídicos especializados. Ante la limitación presupuestaria, Procompetencia hará uso eficiente de los recursos a su disposición.

La presencia de nuevas circunstancias legales o económicas puede orientar cambios sobre qué casos de carteles es deseable seleccionar. El Instituto podría optar por un caso más sencillo de elaborar, con miras a elevar su credibilidad institucional y experticia profesional, a la vez que demostrar el efecto positivo que tiene el combate a los carteles. Se podrá orientar la escogencia hacia aquellos casos que permitan desarrollar la doctrina o la jurisprudencia administrativa del Instituto en puntos particularmente importantes o de interés (por ejemplo, el desarrollo de casos vinculados con el tratamiento del liderazgo de precios, en comportamientos oligopolistas).

Procompetencia podría considerar no proseguir con la selección de un cartel detectado. Esto podría suceder si percibe, por ejemplo, que el mercado podrá solucionar por si solo el problema planteado, a través de la propia dinámica de competencia, o por efecto del poder disciplinante de los compradores, en caso de haberlo. En otros casos, una estrategia de promover la educación sobre las consecuencias negativas de esta conducta en la sociedad, pudiera generar resultados igualmente positivos, que harían innecesaria una investigación formal sobre el cartel detectado.

La selección de carteles también depende de las posibilidades efectivas de contar con el apoyo de otras agencias públicas poseedoras de información relevante. Donde sea posible, igualmente, la cooperación de demandantes, o de cooperadores bajo el Régimen de Clemencia, puede ser oportuna y reducir los recursos que de otro modo sería necesario destinar a dicha actividad.

5.3. Consideraciones legales o económicas.

Procompetencia tendrá en cuenta los requisitos legales que afectan la posibilidad de decidir por abrir una investigación a un cartel previamente detectado. Un ejemplo de ello podría ser la aplicación de una prescripción legal sobrevenida; o la liquidación de alguno o varios agentes económicos participantes en el cartel por efecto de atraso y quiebra.

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Igualmente, tendrá en cuenta las circunstancias económicas bajo las cuales se verifica el cartel identificado. La alineación entre competidores casi siempre tendrá efectos significativos en la industria relevante, y es probable que los tenga en industrias adyacentes. También es probable que otros competidores en el mercado se vean amenazados por represalias, de no adherirse al cartel. Por esto, Procompetencia, intervendrá en estos casos, a fin de evitar que la conducta se haga aun más dañina.

Por otra parte, los carteles que posean una cobertura geográfica más amplia tendrán la posibilidad de ser considerados como perniciosos, dado su impacto mayor en la población que de tratarse de un cartel regional.

En la evaluación del mercado, Procompetencia tendrá un mayor grado de flexibilidad para considerar aspectos cuantitativos o cualitativos. Por ejemplo, un producto o servicio podrá no ser extenso si se compara con el mercado total o si se le evalúa en función del porcentaje de insumo que representa en operaciones aguas abajo puntuales, pero puede ser indispensable en el proceso de producción de los productos o servicios que representan mercados considerables.

Procompetencia considera que, en principio, mientras mayor sea el volumen del comercio afectado, mayor será la prioridad en seleccionar el cartel respectivo. No obstante, esta regla podría variar si, por ejemplo, un cartel con efectos en el mercado local y por tanto de menor escala pueden ser susceptibles de lesionar la economía.

Además del volumen de comercio afectado, Procompetencia examinará la posición dominante de los agentes económicos involucrados en el mismo. Mientras mayor sea la cuota de mercado representado por el cartel detectado, mayor será el peso que se deba atribuir al mismo. También el Instituto examinará la posición dominante que ostenten los clientes quienes adquieren los productos ofrecidos por el cartel. Si estos poseen suficiente poder, el cartel se verá sometido a la presión natural del mercado por desaparecer. En este caso, Procompetencia dedicará su atención a casos que no puedan ser resueltos por el mecanismo natural de los mercados.

Igualmente, el Instituto tendrá en cuenta la duración del cartel. En igualdad de circunstancias, prestará mayor atención a los carteles que tengan mayor duración, dado que ello es demostrativo no solo de su efectividad para permanecer en el tiempo, sino del daño comparativamente mayor que generan sobre la economía.

5.4. Propiciar efectos disuasivos en el mercado

Finalmente, al seleccionar los carteles que someterá a investigación, Procompetencia tendrá en cuenta la necesidad de prevenir el daño a los consumidores. Este es un objetivo primario de cualquier legislación de competencia en general y en el caso de Nicaragua no es excepción. Una de las consideraciones importantes a la hora de seleccionar un cartel detectado es su capacidad para brindar un efecto disuasivo sobre otros potenciales o actuales infractores a la Ley.

Entre las consideraciones que tendrá en cuenta Procompetencia a la hora de seleccionar carteles identificados es la reincidencia de uno o más miembros del mismo, en el incumplimiento de la legislación de competencia. Esta reincidencia puede ser producto de

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la participación de los agentes económicos en casos anteriores de carteles, condenados o no; igualmente, podría deberse a otras conductas prohibidas por la Ley.

5.5. La selección del cartel

Al iniciar el monitoreo de mercados, Procompetencia seleccionará un equipo interdisciplinario integrado por al menos dos profesionales, quienes harán una recomendación al Presidente, sobre la procedencia de una investigación por la identificación de un posible cartel en la industria examinada. Igualmente, el Presidente podrá designar a otro equipo evaluador, de considerarlo necesario, para corroborar aspectos que sean relevantes y determinantes en la decisión de abrir una investigación.

En cualquier caso, los criterios de selección de carteles que se exponen en esta sección, constituyen una aproximación estratégica en las investigaciones de carteles. No obstante, los lineamientos contenidos en este manual serán meramente orientadores de la actividad de Procompetencia; dicho de otro modo, en esta reposa la discrecionalidad para juzgar la propiedad y conveniencia de examinar y aplicar los lineamientos expuestos.

VI. Fase de investigación

6.1. Introducción

La información relacionada con la existencia de carteles puede llegar a atención del Instituto a través de un sinnúmero de fuentes. En las etapas tempranas de la investigación la recepción de información acerca de presuntos carteles es particularmente delicada, y las acciones que se tomen al principio, pueden determinar el éxito de una investigación.

La evaluación oportuna de los alegatos es necesaria a los fines de asignar los recursos apropiadamente para adelantar los pasos siguientes. En gran medida, sin embargo, la investigación llevada adelante durante la fase investigativa, es la misma que utilizan otras agencias de competencia, independientemente de si la sanción a carteles tiene una base administrativa, civil o penal.

El desarrollo, articulación y aplicación de estándares claros a la hora de examinar los alegatos sobre la existencia de carteles pueden incrementar la confianza del público en que las prácticas anticompetitivas serán perseguidas. El establecimiento de metodologías para la verificación y conceptualización temprana ayuda a Procompetencia a hacer determinaciones acerca de la probabilidad de que las denuncias puedan concluir en una investigación exitosa.

Esta sección presenta un menú de opciones para aproximarse a los casos y las herramientas que el Instituto puede usar en la etapa investigativa. Si bien ningún método de aproximarse a ellos satisface todas las necesidades de cada situación particular, los objetivos de la revisión de las denuncias y la evaluación temprana son asignar los recursos escasos para mejorar la persecución de los carteles y lograr en la opinión pública una opinión favorable sobre el acccionar de PROCOMPETENCIA en la aplicación de la Ley.

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6.2. Organización de las denuncias

La etapa investigativa debería permitir al Instituto organizar los alegatos presentados mediante denuncias sobre actividad de carteles bajo una de las siguientes tres categorías generales:

a) La primera categoría se trata de asuntos de rápida resolución, que no requieren acción de la agencia y serán tratadas prontamente.

b) La segunda categoría, tiene que ver con asuntos imprecisos que requieren una evaluación más profunda para determinar si se requiere alguna actividad mayor de Procompetencia o que existen actividades anticompetitivas distintas a carteles, que serán referidas a otros departamentos de la institución para evaluación y potencial sanción.

c) Finalmente, la tercera categoría tiene que ver con alegatos bien fundamentads sobre actividad de carteles que requieren de un rápido análisis y verificación antes de iniciar una investigación formal.

Respecto de cada categoría de alegatos, Procompetencia desarrollará procedimientos claros que puedan ser aplicados de manera uniforme para quienes manejas la recepción, revisión y fase investigativa.

La existencia de actividad ilegal de carteles es normalmente encubierta y los participantes en los carteles confían en la confidencialidad para aumentar y preservar los beneficios de sus acuerdos anticompetitivos. Para estimular la develación de las actividades de carteles, Procompetencia promueve la realización de denuncias públicas de las actividades de carteles. Cuando un cartel es traído a la atención del Instituto, es importante asegurarse que la denuncia sea manejada apropiadamente por esta. La interacción temprana entre el denunciante y Procompetencia puede determinar el éxito futuro de la investigación.

La información sobre actividad de carteles pueden ser efectuados en persona en la sede física de Procompetencia, por vía telefónica y mediante correspondencia (inclusive correo electrónico); sin embargo, se destaca que únicamente se considera como formal la denuncia presentada al Instituto que cumpla con lo establecido en el artículo 32 de la Ley y el artículo 49 del Reglamento.

6.3. Denuncias hechas personalmente

Los individuos que escogen hacer denuncias en persona ante Procompetencia, están altamente motivadas para hacerlo; requiere un mayor esfuerzo ir a la agencia y hacer la denuncia en persona que levantar un teléfono o enviar un mensaje de correo electrónico. No obstante, estos denunciantes no necesariamente tendrían información que sea por si sola mejor o más útil que la que se suministre por teléfono o correo electrónico. Estos individuos sin embargo, serán atendidos inmediatamente por Procompetencia. Ocasionalmente, uno de estos denunciantes podría tener información de mucho interés para el Instituto. Una oportunidad como esa no debe dejarse pasar. Procompetencia contará con suficientes recursos en la organización al nivel que sea apropiado para dedicarlos a ese denunciante, reconociendo que la primera reunión podría ser la mejor oportunidad para obtener toda la información que el denunciante quiera compartir. Procompetencia estará alerta para formular al denunciante tantas preguntas como sea

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posible. En la primera reunión es importante escuchar atentamente, pensar acerca de lo que se dice y hacer preguntas de seguimiento.

6.4. Denuncias hechas vía telefónica

Responder a denuncias hechas por vía telefónica requiere de mucha planeación por parte del Instituto. Aún cuando los sistemas estén diseñados para dirigir las denuncias a un funcionario o contacto, las denuncias telefónicas deben ser recibidas casi por cualquier persona en Procompetencia. Es por lo tanto, importante que se establezcan procedimientos claros y que todos estén informados sobre ellos y entrenados en cómo aplicarlos.

Los denunciantes que optan por usar la vía telefónica, usualmente usan ésta como consecuencia de una reacción impulsiva o emotiva. Una vez en contacto con Procompetencia, podrían tornarse reticentes o tener dificultades para expresarse y compartir la información que poseen. No obstante, estos denunciantes podrían poseer información sólida y verificable que es extremadamente valiosa, como base de fructíferas investigaciones.

Las recepcionistas y otros funcionarios cuyos números telefónicos estén disponibles al público deben tener instrucciones claras de cómo manejar a estos denunciantes. Aún si las llamadas son inmediatamente re-direccionadas para revisión inicial, información básica como el nombre de quien llama y un número para devolverle la llamada, en caso de que se caiga la llamada, deben ser obtenidos y registrados. Toda vez que existe una alta probabilidad que las recepcionistas sean interrumpidas por otras llamadas, es un uso conveniente de los recursos de Procompetencia el tener funcionarios a quienes se les pueda re-direccionar las llamadas para su análisis.

Algunas agencias de competencia han establecido bancos telefónicos para denunciantes, incluyendo denunciantes anónimos, que reciben llamadas las 24 horas del día. Estos bancos telefónicos pueden ser monitoreados por personal especialmente contratado para ese propósito. Procompeteencia deberá asegurar números telefónicos accesibles al público para la realización de llamadas fuera de horas de oficina, y facilitar el dejar mensajes.

Si la información que suministra el denunciante puede ser corroborada, puede ser base suficiente para iniciar una investigación sin conocer la identidad del denunciante. De hecho, estas llamadas o denuncias anónimas pueden ser suficientes para iniciar investigaciones de oficio en mercados o la aplicación de una medida pro-activa como ofrecer la clemencia.

De hecho, la corroboración de los datos puede dar lugar a un diálogo activo con el denunciante, el cual con el transcurso del tiempo cree suficiente confianza en los procesos de la agencia y la protección de la confidencialidad, que le permita al denunciante revelar su identidad.

6.5. Denuncias por escrito.

Conforme el Artículo 32 de la Ley y el artículo 49 del Reglamento, la recepción y procedimientos de revisión de las denuncias por escrito, son las que cuentan con la mayor prioridad por el Instituto y son generalmente más fáciles de procesar, porque típicamente

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suministran información específica relativa a la conducta o agentes económicos involucrados en la práctica anticompetitiva.

Procompetencia solamente procesará aquellas denuncias recibidas por escrito que cumplan con los requisitos de que establece la Ley y Reglamento. Quienes reciban las denuncias por escrito deben asegurarse que quede claro para el denunciante cuál es el proceso que debe seguir para que el expediente de una denuncia sea abierto y la denuncia sea investigada.

Los denunciantes que opten por otras vías, como la telefónica, deben ser instruidos acerca de la información requerida y los métodos para que sus denuncias por escrito sean recibidas. El correo electrónico ofrece a los denunciantes una vía expedita de hacer sus denuncias por escrito. Los sitios de internet de las agencias deben contener procedimientos claros y sencillos para hacer denuncias que cumplan con los requisitos establecidos en la legislación.

6.6. Recepción de las denuncias y procedimientos de

revisión.

Procompetencia llevará un registro de las denuncias efectuadas, y de los contactos hechos con denunciantes o terceros. Además, deberá observar los siguientes principios:

• tratar al público con cortesía y consideración;

• responder las preguntas del público y atender a sus necesidades;

• suministrar sus servicios con un alto grado de integridad;

• abstenerse de revelar información que adquieran en el ejercicio de sus funciones, a excepción de cuando les sea permitido por la ley.

La información sobre los procedimientos para formular denuncias deberá estar disponible por escrito en el sitio en internet de Procompetencia.

Una vez presentada la denuncia conforme Ley, Procompetencia dejará constancia escrita de su recepción. Igualmente, mantendrá al denunciante debidamente informado del procesamiento de la denuncia y el progreso de la investigación, conforme los procedimientos de Ley.

Procompetencia se abstendrá de emitir opinión al denunciante respecto al contenido o validez de su denuncia, a excepción de las consideraciones que se formulen mediante resolución formal.

Finalmente, recibida la denuncia Procompetencia explicará al denunciante el proceso que se seguirá en relación con su denuncia; las expectativas del Instituto acerca de los denunciantes en términos de la necesidad de suministrar información adicional (en aquellos que el denunciante acude voluntariamente a formular su denuncia) y los procedimientos que seguirán para la investigación de su denuncia.

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6.7. Procedimientos para la revisión y seguimiento de las

denuncias

El objeto de la revisión inicial y procesamiento de las denuncias es determinar la validez del asunto, desestimando aquellas que no apunten a la existencia de un cartel y re-direccionar aquellas que requieran una evaluación más completa a la unidad correspondiente.

En beneficio de la eficiencia administrativa y el trato uniforme del público, Procompetencia llevará un sistema de recepción de denuncias que le permitirá hacer seguimiento de las denuncias personalizadas con los datos específicos de los denunciantes, conforme los procedimientos establecidos en la legislación de competencia.

Las bases de datos electrónicas y archivos de búsqueda son herramientas particularmente valiosas para el procesamiento de las denuncias. Estas herramientas permiten a Procompetencia establecer asociaciones entre múltiples denunciantes o fuentes de evidencia relacionadas con un cartel en particular. Sistemas de seguimiento sólidos son recursos útiles para consolidar la experticia de los recursos humanos en casos ya decididos, a la hora de evaluar y desarrollar nuevas denuncias.

6.8. Desestimar materias que no requieren evaluación

adicional

En tanto sea posible, Procompetencia establecerá un mecanismo expedito para la revisión inicial de denuncias que caigan en la categoría I (ver sección 6.2).

Cada caso ameritará una revisión individualizada. No obstante, pero en términos generales, decisiones sobre casos en la categoría I deben ser rendidas en lapsos que no excederá de los 10 días contados a partir de la recepción de la denuncia. Si se decide (por cualquier razón) que la denuncia no justifica mayores revisiones al momento, el reporte y la decisión debe ser formalizada de manera que, se facilite su archivo y fácil acceso hacia el futuro.

Igualmente, las denuncias que encuadren en la categoría II, no requerirán mayor trámite. Procompetencia deberá considerarlas y resolver si deben ser remitidas a otras dependencias de la misma, o ser desechadas, en el lapso de 10 días contados a partir de su recepción.

Denuncias que caigan bajo la categoría III, los cuales requieren mayor verificación, serán objeto de consideración por Procompetencia, a fin de establecer su tratamiento. Conforme el artículo 51 del Reglamento de la Ley, Procompetencia deberá resolverla en un lapso no mayor a 10 días hábiles contados a partir de su recepción.

Archivos de datos electrónicos y sistemas de recuperación de información pueden ayudar en el desarrollo de una memoria institucional sobre denuncias. Individuos dentro de las organizaciones que han manejado alegatos o casos en una industria pueden ser rápidamente identificados y pueden suministrar valiosa asistencia en la evaluación temprana de alegatos. En algunos casos, múltiples quejas relativas a un mercado, hechas separadamente en un periodo de tiempo determinado, que individualmente consideradas no justifican una revisión mayor, pueden sentar las bases para una investigación fructífera consideradas en conjunto.

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6.9. Cooperantes bajo el sistema de clemencia

Cuando un denunciante es un individuo o el representante de un Agente Económico que esté buscando la protección de clemencia, consideraciones adicionales podrían imponerse al recibir la denuncia conforme la normativa específica que deberá aplicarse en estos casos.

6.10. Evaluar denuncias sobre carteles

Cuando el proceso de revisión demuestra que la denuncia contiene alegatos que merecen acciones adicionales de parte de la Superintendencia (por ejemplo, denuncias de categoría III), se hace necesario evaluar la denuncia en función de:

• credibilidad/exactitud de la denuncia/denunciante

• posibilidad que haya más personas que conozcan del hecho

• identidad de los posibles/potenciales testigos

• posible dimensión/seriedad de la actividad ilegal

• denuncias previas o similares en un mercado

• estructura sectorial o del mercado, y la posición del presunto cartel dentro de ese mercado

• cualquier alcance internacional de la denuncia /o de los denunciados.

El resultado de cualquiera de estas inquietudes constituirá la base para determinar si un asunto debe pasar a la siguiente etapa investigativa y si una investigación formal y definitiva está debidamente sustentada.

Procompetencia procederá entonces conforme a lo establecido en la Ley y su Reglamento.

6.11. Obtener y verificar información sobre violaciones de

carteles

Durante la fase investigativa, Procompetencia obtendrá información sobre las denuncias de carteles y la evaluación de la calidad de los alegatos y pruebas del denunciante. En este estado es deseable que Procompetencia obtenga del denunciante información tan detallada como sea posible acerca de la operación del cartel y la industria.

La oportunidad para la(s) entrevista(s) y hasta dónde Procompetencia podrá controlar el flujo de información disponible, varía dependiendo del denunciante y la calidad de la información en su posesión. La cantidad de información disponible depende de la fuente del denunciante. A diferencia de los solicitantes de clemencia, terceros denunciantes e informantes voluntarios tangenciales al mercado podrían estar en posesión de menos hechos y sus alegatos requerir mayor nivel de verificación, lo cual se traduce en retos para la investigación.

En las primeras etapas de la verificación de una denuncia, cuando el cartel esté aún en funcionamiento y sus participantes aún no conozcan de las denuncias que han sido

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hechas al Instituto, es crítico mantener el secreto sobre la investigación. El elemento sorpresa debe ser preservado hasta el momento apropiado.

Las siguientes consideraciones están diseñadas para ayudar en la etapa investigativa de un cartel. Estas no son exhaustivas y no sería ni necesario ni deseable que todas ellas sean contestadas antes de determinar si debe abrirse una investigación definitiva sobre el cartel. Ellas se listan solo como sugerencia. Responder a estas preguntas requiere planificación estratégica y requieren tomar en cuenta las prácticas específicas de Procompetencia.

6.12. Información de la fuente de los alegatos

Procompetencia debe verificar la información acerca del denunciante, su credibilidad, información general y específica sobre el cartel, la industria y consideraciones sobre el mercado. Sugerencias de preguntas tentativas para adelantar esta verificación están en el Anexo 3.

6.13. Otras fuentes de información

La verificación de los alegatos, aún si tal verificación es extremadamente limitada, es necesaria para determinar si se inicia una investigación definitiva y la manera en que esa investigación será iniciada. Puede ser extremadamente delicado verificar alegatos de las fuentes de información sin arriesgar develar la investigación preliminar y alertar prematuramente a los agentes económicos del mercado sobre ésta.

Fuentes de información aparentemente privadas, como la internet, puede de hecho alertar a los participantes de un cartel acerca de la investigación. De manera que el uso de terceras fuentes, incluidas agencias públicas, deben ser evaluadas en sus costos y beneficios antes de ser usadas en la etapa investigativa y las decisiones deben ser hechas caso por caso.

6.14. Fuentes públicas

Los reportes de medios pueden ser útiles vehículos para confirmar denuncias. Igualmente, pueden ser la fuente de la información primordial acerca de la existencia de un cartel. Investigaciones que han concluido con multas de millones de dólares han salido a la luz a través de los medios de comunicación. Aún cuando estos casos son raros, los medios de comunicación son una fuente muy útil de información acerca de mercados y de los cuales se pueden verificar detalles asociados con la existencia de carteles.

También, las búsquedas en la internet pueden servir como una fuente sólida, rápida y de bajo costo de información sobre mercados, individuos y sectores de la economía (ver la sección 4.6). El uso de motores de búsqueda, páginas de internet dedicadas a industrias específicas, declaraciones a la prensa e información sobre productos/servicios son muy útiles a la hora de evaluar la buena fe de la denuncia. Sin embargo, por el hecho de ser públicos, y fácilmente vigilados por quienes operan éstas páginas, debe usarse herramientas de tecnología de información que bloquee la aceptación de “galletas” y que impida la identificación de la agencia. Algunas agencias instalan páginas seguras que pueden ser usadas para búsquedas de internet mientras usa “alias” u otras herramientas para evitar la detección del que hace la búsqueda.

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Por otra parte, las asociaciones profesionales y otros grupos de comercio, junto a revistas de industria y publicaciones sobre comercio que apoyan actividades industriales, pueden ser valiosas fuentes de información acerca de cómo operan esas industrias. Tales grupos, los cuales están integrados por miembros de ese mercado, tienen aparejados grandes riesgos. Estos grupos pueden estar activamente involucrados en el cartel, ser cómplices de la conducta cartelizadora o simplemente estar al tanto de tales actividades. Durante la obtención de información de grupos profesionales o asociaciones de comercio casi siempre se corre el riesgo de ser detectado y en consecuencia alertar a los participantes.

Las publicaciones pueden también contener información acerca de precios de productos y tendencias de precios. Sin embargo, los denunciantes activamente involucrados en tales grupos pueden estar muy conscientes de cómo son usados para operar el cartel.

Las publicaciones pueden proveer información acerca de los participantes en el mercado y de cómo opera el cartel.

6.15. Terceros como fuentes de información

Entre los posibles terceros como fuentes de información, encontramos las fuentes de financiamiento, los valuadores, empleados públicos y los propios licitantes. Cada uno de ellos tiene el potencial de conocer del cartel y ser cómplice de él. Así mismo, la medida en la cual una agencia usará estas fuentes antes que una investigación se haga pública dependerá de una evaluación caso por caso.

6.16. Investigaciones paralelas y el intercambio de información

Durante la fase investigativa puede parecer que los alegatos de competencia pueden ser mejor investigados por otra agencia dentro o fuera de la jurisdicción; implican ilícitos fuera de la materia de competencia que deben ser investigados por otra dependencia o incluye tanto prácticas de carteles como otras violaciones penales subsidiarias al cartel como evasión fiscal, fraude, perjurio u obstrucción de justicia.

En estos casos, Procompetencia procederá conforme a lo establecido en los convenios respectivos suscritos con cada agencia gubernamental, que se indican en el anexo 1 de la presente guía. En general, dichos convenios establecen una obligación general de cooperación, que deberá establecerse en cada caso concreto conforme a un mismo protocolo, según la agencia gubernamental que se trate, en función de procurar la transparencia de la institución frente al público.

Muchos países, regiones y agencias han puesto en práctica mecanismos formales e informales -que incluyen notificaciones, regulaciones y acuerdos bilaterales o multilaterales- para el intercambio de información. En el caso de Procompetencia, existen una amplia variedad de protocolos y procedimientos de intercambio de información para facilitar el intercambio a nivel internacional; estos se encuentran listados en el anexo 2 de la presente guía. Los investigadores y revisores deben estar al tanto de estos regímenes.

En tales casos, Procompetencia solicitará la información que amplíe o ayude en la evaluación de los alegatos o la investigación de otras dependencias administrativas o ejecutivas, o de la agencia de competencia internacional respectiva.

El uso de estas fuentes debe ser cuidadosamente documentado, con respeto por el mantenimiento de la privacidad y otros derechos individuales asociados a la información

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en posesión por otra dependencia y por las prohibiciones legales en materia de intercambio de información. Cuando la información ha sido obtenida de manera inapropiada, existe la posibilidad que toda la investigación se vea afectada.

Cuando se requiera la cooperación de otras agencias investigadoras o administrativas, deben establecerse claramente los niveles de aprobación para ambas agencias. Los requisitos y procedimientos legales para satisfacer estos deben ser identificados para resistir cualquier escrutinio legal.

Algunos tipos de investigación son lo suficientemente sensibles como para requerir niveles de aprobación muy altos aún antes de tomar medidas para una investigación preliminar. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones se requiere niveles adicionales de aprobación para citar a miembros de los medios de comunicación o que abogados deban develar documentos con informaciones sobre sus clientes.

Cuando las investigaciones implican confirmar elementos fuera de la jurisdicción de Procompetencia, otras consideraciones entran en juego.

Cuando se descubren violaciones adicionales al cartel en el curso de la etapa investigativa, se debe hacer una determinación acerca de cómo proceder. En caso de evidenciarse la existencia de ilícitos subsidiarios a las violaciones cometidas por el cartel, como el fraude, falso testimonio, violaciones impositivas, perjurio, obstrucción de justicia, Procompetencia remitirá tales violaciones a otras dependencias del Estado, según corresponda.

Algunas jurisdicciones ofrecen la posibilidad de hacer investigaciones de los ilícitos penales en conjunto o paralelamente a las de competencia, mientras que en otras jurisdicciones, la agencia de competencia debe inhibirse completamente de esas investigaciones y confiar a otras dependencias la evaluación de aquellas. En este último caso, es particularmente importante para Procompetencia el desarrollar líneas francas de comunicación de manera que ninguna agencia ponga en peligro la investigación de la otra.

6.17. ¿Evidencia documental o digital?

Los denunciantes, los informantes voluntarios infiltrados, pueden estar en posesión de evidencia (sea documental o digital) que corrobora sus alegatos. En ocasiones ellos están lícitamente en posesión de la evidencia, en otros, la evidencia ha sido obtenida por medios que podrían exponerlos a problemas legales. Algunas jurisdicciones tiene leyes que regulan la develación de la información confidencial por informantes voluntarios o infiltrados, en otras los protocolos y requisitos legales al respecto no han sido puestos a prueba. Antes que Procompetencia acepte evidencia de estos, debe al menos determinar la fuente de los documentos y las circunstancias en las cuales fueron obtenidos. La respuesta a estas dudas indicará los pasos que hay que seguir en relación a los documentos.

En los casos donde un denunciante o informante esté aún bajo relación de empleo con la compañía contra la cual hace sus alegatos, Procompetencia debe asegurarse que no están creando una relación con el denunciante o informante que pueda luego dar lugar a que Procompetencia sea acusada de obtener ilegalmente la información.

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Del mismo modo, en que Procompetencia posee protocolos claros y haría confirmaciones legales antes de usar informantes voluntarios para obtener información de un cartel en operaciones mediante técnicas de vigilancia y seguimiento consensuado, debería planear claramente el trato de la evidencia obtenida de denunciantes e informantes. El Instituto se asegurará que los pasos siguientes en la fase investigativa y de sanción no queden comprometidos y no dará consideración a la evidencia cuya obtención no se ajuste a los requerimientos legales.

6.18. La decisión de iniciar una investigación definitiva

Procompetencia determinará qué evidencia es suficiente para iniciar una investigación administrativa por cartelización y qué pasos debe tomar para justificar las actividades que harán pública la investigación, como la búsqueda, allanamientos, inspecciones, citaciones u órdenes de exhibir documentos. En esta guía se indican los procedimientos que Procompetencia seguirá para obtener la autorización para adelantar búsquedas, allanamientos o inspecciones para iniciar una investigación formal. Puede ser particularmente importante confiar en información obtenida de los denunciantes u otras fuentes en apoyo de la autorización.

En resumen, la interacción temprana entre un denunciante y Procompetencia es una condición particularmente delicada e importante porque puede determinar el éxito de una investigación. Adicionalmente, la revisión oportuna y la evaluación temprana de la evidencia y alegatos es necesaria para asignar adecuadamente los recursos para dar los próximos pasos. De manera que, establecer metodologías para la verificación y evaluación temprana de evidencia y alegatos sobre la existencia de un cartel es crucial.

Esta sección ha presentado diferentes herramientas y formas de aproximar la investigación que Procompetencia puede usar en las fases preliminares: sistemas para manejar las denuncia, procedimientos para la revisión y análisis de las denuncias, métodos de seguimiento, procedimientos para interactuar con el público, listas de confirmación para la verificación temprana de evidencia y alegatos sobre la existencia de carteles, y finalmente, mecanismos para la asistencia y el intercambio de información entre agencias.

Esta sección también apunta a la importancia de dar entrenamiento permanente a sus investigadores acerca de las metodologías y técnicas para la evaluación temprana de denuncias sobre carteles, incluidos los procedimientos para manejar las denuncias y al público en general.

VII. Iniciación del procedimiento para realizar allanamientos

Con frecuencia los registros con allanamiento son el medio más adecuado y eficaz para recabar información relativa a una investigación de prácticas anticompetitivas, permitiendo colectar in situ documentos, información –especialmente información conservada por medios electrónicos– que de otro modo podría ser destruida, trasladada o removida, afectando el resultado de esa investigación.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley y 46 del Reglamento, el Presidente puede solicitar al juez autorización para efectuar registros o allanamientos en las

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instalaciones de un agente económico presuntamente involucrado en una práctica anticompetitiva con la finalidad de recabar pruebas y otros elementos de convicción.

7.1. Requisitos de la solicitud.

El Presidente debe evaluar el mejor momento para solicitar el allanamiento ante el juez, de conformidad con la Ley y Reglamento. Típicamente, la solicitud de allanamiento se hará cuando de la investigación preliminar surjan indicios que permitan razonablemente asegurar que existen documentos o cualquier tipo de evidencias en las oficinas o instalaciones de un agente económico que constituyan prueba prima facie indiciaria de la existencia de una práctica anticompetitiva. Por ejemplo, salga a la luz un intercambio de comunicaciones entre competidores donde se exprese el interés de sostener periódicamente reuniones asociadas con políticas de precios, o para evaluar la situación general del mercado.

Igualmente podrá solicitarse el allanamiento cuando existan indicios de que las pruebas materiales podrán recabarse en un plazo determinado, por ejemplo, cuando pueda determinarse que una asociación de comercio discutirá materias que den lugar o confirmen la realización de una práctica anticompetitiva.

La solicitud de allanamiento deberá incluir lo siguiente:

a) El objeto del procedimiento en el que se desarrollaría la diligencia solicitada;

b) La indicación de las personas que participarán en el registro o allanamiento;

c) La dirección del inmueble o inmuebles en donde se realizará la diligencia;

d) La fecha y hora en las que se realizaría la misma;

e) Los elementos probatorios que pretenden recabarse a través de la diligencia;

f) La relación de los elementos probatorios que pretenden recabarse con el objeto del procedimiento; y

g) Las razones que justifiquen que el registro o allanamiento es el medio idóneo y necesario para recabar los elementos probatorios

Las personas citadas en la orden de allanamiento hecha a la autoridad judicial constituyen el equipo técnico que llevará adelante el mismo. Dicho equipo técnico actuará mediante delegación de funciones hecha por el Presidente mediante resolución expresa a tal efecto.

Para la realización exitosa del registro con prevención de allanamiento dentro de los parámetros establecidos en la Ley, se tiene como mejores prácticas la realización de un trabajo previo que incluya lo siguiente:

a) Realizar un reconocimiento previo de las localidades a ser registradas a los fines de entender el plano de distribución física de los edificios, oficinas, plantas o casas a ser registradas, los obstáculos que podrían encontrarse para poder acceder a éstas, como por ejemplo, tarjetas o candados electrónicos de seguridad, el tiempo

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que toma trasladarse desde la sede de la superintendencia a las localidades a ser registradas, inclusive las condiciones de tráfico;

b) Si hubiere algún indicio de que podría haber un riesgo a la seguridad de los miembros del equipo técnico, debería conducirse la caracterización de los perfiles de las personas que podrían encontrarse presentes en la localidad a la hora del registro, por ejemplo, si tuvieren antecedentes judiciales que indiquen la posibilidad de que alguno reaccione violentamente al registro o si se conoce la existencia de armas en la localidad, todo ello con la finalidad de reducir los riesgos a la seguridad del equipo técnico;

c) La ubicación de los servidores electrónicos, especialmente el servidor principal, a fin de asegurar su integridad;

d) Para llevar adelante las actividades detalladas en los literales a y b, se precisa involucrar a la policía económica, quien está mejor preparada para realizar este tipo de actividades. Procompetencia debe procurar los mecanismos que garanticen que esta cooperación no comprometerá la confidencialidad de la investigación;

e) Realizar reuniones con los miembros del equipo, para distribuir por escrito una específica Guía para ese registro donde se listen las tareas de cada miembro, los números de contacto, una descripción de la localidad a ser registrada, la estrategia a seguir para acceder a ella, las personas que es esperable se encuentren en la localidad y la relación que ellas pueden tener con la investigación, las oficinas o áreas (por ejemplo gerencia general, vice presidencia de mercado y/o ventas, archivos generales de la empresa) dentro de la localidad que debe ser objeto primordial de búsqueda, los hechos que constituye las prácticas anticompetitivas, una descripción de los documentos que se buscan (agendas, tablas físicas o electrónicas), los términos que podrían dar lugar a pensar que un documento contiene información relevante a la investigación, incluyendo nombres de personas y fechas relevantes, y la manera en que deberá manejarse estos documentos a la hora de clasificarlos y salvaguardarlos;

f) Preparar para cada miembro del equipo un “kit” que incluya papel membrete de Procompetencia, sellos húmedos, etiquetas y cualesquiera otros elementos que se considere necesario a los fines de realizar el registro;

7.2. Equipo técnico

El equipo que va a realizar el registro con prevención de allanamiento debe estar compuesto por un número de personas que conforme al trabajo de investigación previo, sea suficiente para satisfacer los objetivos del registro, siendo necesario siempre que se designe a una persona como el líder del equipo que realiza el allanamiento. Del mismo modo, debe integrar el equipo un experto en temas de tecnologías de Información para soporte de la revisión de información resguardada en medios electrónicos y un cerrajero que ayude en el manejo de los archivos y demás mobiliario asegurado dentro de las instalaciones a ser registradas. El equipo técnico contará con un enlace en las oficinas de Procompetencia que pueda suplir dudas o situaciones surgidas durante el registro y que requieran de un asesoramiento técnico específico.

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7.3. Definición de estrategia

Es conveniente que antes de realizar el registro con prevención de allanamiento, el equipo, junto con los miembros de la fuerza pública que los acompañará, si es el caso, se reúnan justo antes de practicar la diligencia para revisar y repasar la estrategia de acción a ser ejecutada durante éste, reforzar sus objetivos y aclarar las dudas que puedan tener sobre el particular, cualquiera de los miembros del equipo o los representantes de la fuerza pública, si fuere el caso.

7.4. Conducción del allanamiento

El líder del equipo que realiza el allanamiento, tiene entre otras, las siguientes funciones:

a) Presentar la orden de registro de allanamiento y discutir el procedimiento con la persona natural o los representantes de la persona jurídica objeto de la diligencia;

b) Definir las funciones que realizará cada uno de los miembros del equipo, así como las permisiones y prohibiciones que tienen (uso de celulares, pláticas con empleados del establecimiento, aceptación de agua, comida, etc.).

c) Coordinar la actividad del equipo;

d) Servir de punto de contacto entre el equipo que realiza el registro y los ejecutivos y empleados de las instalaciones objeto de la diligencia;

e) Velar por el cumplimiento de la orden de registro de allanamiento y otros requerimientos legales, mientras se asegura del éxito del proceso;

f) Resolver las disputas que pudieran surgir durante el procedimiento; y

g) Servir de contacto con los medios en caso que requieran de la intervención de portavoz autorizado.

h) Cuando se realicen varios registros simultáneamente, tendrá también la obligación de mantener constante comunicación con el funcionario/empleado de Procompetencia que se encuentre en la institución coordinando dichos registros.

7.5. Notificación de la resolución que abre la investigación y

de la orden de registro.

La notificación de la resolución que ordena la investigación cumpliendo las formalidades del artículo 32 de la ley y el 49 del reglamento, así como la orden de allanamiento debe presentarse directamente a la persona sujeta al procedimiento de allanamiento o cualquiera de sus representantes. En caso que no estuviera presente ninguno de los representantes legales de la persona jurídica, el emplazamiento se hará de manera inmediata, dejando a cualquiera de los socios, empleados o dependientes, copia de la resolución abriendo la investigación y de la orden judicial de allanamiento. El funcionario dejará constancia en el expediente y firmará el mismo, junto con la persona que reciba los documentos arriba indicados, si éste último así lo quisiese y pudiese.

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7.6. Resistencia al registro.

La persona natural o los representantes y empleados de la persona jurídica no podrán resistirse al registro, toda vez que el mismo ha sido debidamente autorizado por el juez competente en la materia. En el caso que cualquier persona se resista a la práctica del registro, el jefe del equipo técnico podrá ordenar que la persona sea apercibida de las consecuencias jurídicas de su obstrucción, específicamente de la posibilidad de ser procesado por la comisión de los delitos de obstrución a la autoridad, desobediencia o desacato, según se opusiere con violencia al allanamiento, o simplemente se negase a permitir el allanamiento u ofendiere de palabra o de hecho a los funcionarios del equipo técnico o de la fuerza pública que participan del registro, respectivamente. Si la persona insistiera en su posición, incluyendo mediante el recurso a vías de hecho, podrá ser reducido por los agentes de la fuerza pública que se encuentren apoyando el procedimiento.

El líder del equipo técnico ordenará que uno de los miembros del equipo realice de manera inmediata bien sea de manera directa o con colaboración de la persona contacto del equipo técnico en Procompetencia, las acciones necesarias a los fines de poner en conocimiento de la fiscalía los hechos constitutivos de delito que se describen arriba y poner en marcha el proceso penal a la brevedad.

Los miembros del equipo técnico podrán ser llamados en calidad de víctimas o testigos, y están obligados a cooperar de la manera más expedita, en las actividades del proceso penal que se abra en contra de la(s) persona(s) que hubieren exhibido las conductas delictivas arriba indicadas.

7.7. Acceso a las dependencias objeto del registro.

Mientras dure el procedimiento de allanamiento, se restringirá el acceso y salida tanto de la localidad principal donde se efectúa el procedimiento, así como de aquellas oficinas, archivos y en general, cualesquiera áreas en las cuales se presuma, hay información relativa al objeto del allanamiento, incluyendo aquellas donde se ubique el servidor principal del agente económico.

7.8. Suspensión de Actividades durante el registro.

Una vez notificado el allanamiento, el jefe del equipo técnico acordará con el representante del agente económico sujeto al registro la forma más expedita de instruir a sus empleados detener todas las actividades laborales. Esta previsión ocurrirá inclusive cuando el jefe del equipo técnico acuerde dilatar razonablemente el inicio del procedimiento para dar tiempo a que comparezcan los asesores legales del agente económico objeto del registro, cuando no hubiere uno presente en las instalaciones. En ningún caso, este impase impedirá el aseguramiento de áreas y archivos señalado en el párrafo anterior por parte del equipo técnico. El inicio del procedimiento no podrá ser retrasado por más de una hora.

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7.9. Abogados del agente económico.

Los abogados de los agentes económicos en cuyas dependencias se efectúe el registro serán informados por el líder del equipo técnico acerca del alcance de la orden emitida por el juez para efectuar el allanamiento, instruirlo acerca de la forma en que se llevará a cabo el registro. Esta discusión nunca se focalizará sobre los detalles de la investigación, más allá de la referencia a la notificación de la resolución que ordena la investigación, tomando en cuenta que el proceso prevé la posibilidad de que el agente económico y sus abogados o representantes legales se instruyan acerca de la naturaleza del mismo y presenten sus elementos de defensa oportunamente.

7.10. Centralización de actividades del equipo técnico.

Una vez establecida la naturaleza del procedimiento con el allanado o sus representantes, es importante asegurarse de contar con un área desde la cual el equipo conducirá las actividades del allanamiento y permitirá consolidar los documentos y otra información incautada, resolver los problema que surjan durante el allanamiento, conducir entrevistas de empleados del allanado, cuando esto sea conveniente y cualesquiera otros procedimientos necesarios para asegurar el éxito del procedimiento. Esta área contará con todas las facilidades como copiadoras, papel en blanco, sillas, mesas y cualesquiera otras que sean necesarias para examinar, copiar, ordenarlos y almacenar documentos para su posterior examen.

7.11. Proceso de examen de las dependencias.

Durante el registro, el equipo técnico se encargará de hacer un primer examen de las facilidades del agente investigado, y harán un listado identificando las áreas revisadas, los empleados del agente económico ubicados en las mismas con detalle de los documentos revisados, el lugar específico donde se encuentran localizados (computadoras o archivos físicos) y la persona a quien pertenecen. Un segundo examen será realizado a los fines de identificar los documentos relevantes para la investigación y en carpetas físicas se colocarán copias de los documentos relevantes, particularmente cuando estos hayan sido identificados en medios electrónicos. En algunos casos, los miembros del equipo técnico podrán incautar los documentos o computadoras o archivos electrónicos para su mejor revisión, conforme los procedimientos de Ley.

7.12. Codificación de los documentos e informaciones.

El equipo técnico desarrollará un sistema de codificación que le permita identificar cada documento con su origen, bien sea que los mismos sean copiados o incautados, tanto para la debida instrucción del expediente como para el acceso expedito a ellos de ser necesario durante fases subsiguientes de la investigación.

Del mismo modo, la incautación debe ser hecha de manera de poder asegurar la preservación del documento o información desde el allanamiento hasta su uso en las oficinas de Procompetencia y asegurar su mejor uso en la investigación.

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7.13. Conducción de entrevistas.

Durante la práctica de un allanamiento, podrán miembros designados del equipo allanador, entrevistar a empleados sobre los documentos o información obtenida en el procedimiento, particularmente si tuvieran algo que ver con la creación del documento o información, su emisión o custodia. La realización de tales entrevistas se deberá llevar a cabo conforme a las siguientes pautas:

a) Es recomendable que las entrevistas sean hechas por interrogadores expertos. Las preguntas a formular a los testigos deben evitar conducir al entrevistado a ciertas conclusiones, sino que por el contrario deben permitir al entrevistado elaborar sobre la pregunta.

b) La estrategia en la selección de testigos debe conducir a la posibilidad de oponer dichos y hechos de un testigo a otro, de suerte de contraponer las informaciones y obtener elementos de convicción sobre las prácticas anticompetitivas.

c) Durante su declaración testimonial, debe requerirse a los testigos producir elementos documentales que soporten sus dichos. Esta solicitud es particularmente necesaria cuando la información aportada por el testigo sea relevante a los efectos de comprobar la realización de la práctica anticompetitiva.

d) Dentro de la estrategia de preguntas al testigo, se debe evidenciar si el testigo representa la posición de su empleador o empresa, si tiene alguna agenda personal que pueda afectar la solidez del testimonio.

e) En la selección de testigos debe atenderse primordialmente a aquellos empleados, directores o representantes de los investigados que conforme a la información obtenida en la investigación, inclusive en allanamientos, se desprenda que pueden haber tomado las decisiones que condujeron a la realización de la práctica anticompetitiva, que hayan tenido conocimiento directo de ella o la hayan implementado.

f) Específicamente debe seleccionarse testigos en función de su particular conocimiento o exposición a uno o más aspectos demostrativos de la práctica anticompetitiva, en algunos casos se tomará declaración a una persona que estuvo involucrada en la toma de decisiones y en otras a quienes la ejecutaron.

g) Las entrevistas hechas en el curso del allanamiento, junto con cualesquiera otras informaciones o documentos que hayan sido encontrados en el mismo, permitirán la identificación de aquellas personas a quienes deba tomarse formal declaración testimonial en la etapa probatoria del procedimiento.

7.14. Elaboración del acta del allanamiento.

El líder del equipo designará a uno de los miembros del equipo técnico a los fines de elaborar la preparación del acta contentiva de los resultados del allanamiento, cuidando las formalidades de ley y cubriendo todos los aspectos relevantes del procedimiento, tales como:

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a) Detalles del procedimiento, entre otros, la indicación de la hora, día y lugar del mismo;

b) El haber cumplido con las formalidades de presentación de la orden judicial de allanamiento;

c) Descripción de las áreas revisadas;

d) Uso de la fuerza pública, de ser procedente;

e) Situaciones que puedan ser catalogadas de obstrucción al desarrollo del allanamiento; y

f) Una enumeración de los materiales revisados y/o incautados y su estado o condición, indicando, por lo menos, la identificación de la oficina en que se encontró, las especificaciones técnicas de la computadora de donde se recabó (si se tratara de información electrónica) y una breve descripción del contenido del material.

g) Constancia de los ejecutivos y empleados del agente económico investigado que participaron en la diligencia.

A efectos de garantizar que los hechos ocurridos durante el procedimiento queden fielmente recogidos en el acta, es recomendable que los miembros del equipo se aseguren de tomar nota de todos los hechos, intercambios verbales con la persona natural y los representantes o empleados del agente económico cuyas dependencias hayan sido registradas o sus representantes.

El acta donde consten las actuaciones efectuadas por Procompetencia con motivo del procedimiento del allanamiento deberá ser firmada por todos aquellos empleados del agente económico o de la persona natural en cuyas dependencias se ha hecho el registro, así como por los agentes económicos y sus representantes o abogados, siempre que hayan demostrado su calidad para representar al agente económico. En caso de objeción al contenido del acta, se dejará constancia por escrito, la cual deberá igualmente ser firmada por el allanado o en su defecto, por dos testigos debidamente identificados.

Una vez realizado el allanamiento, bien sea que dure un día o más, el equipo deberá reunirse para resumir las actividades realizadas, las notas hechas y la dirección que debe tomar el análisis de los documentos e información obtenida en el allanamiento.

VIII. Imposición de Medidas Cautelares

Conforme lo establece el artículo 42 y 43 de la Ley, el Consejo Directivo de Procompetencia puede dictar las medidas cautelares que considere pertinentes a los fines de asegurar la eficacia de la resolución final.

Específicamente, podrán decretar a solicitud de parte interesada, dichas medidas en cualquier momento cuando, exista un riesgo inminente para el mercado que pudiera tener como consecuencia la limitación de la competencia, el acceso de un agente económico al mercado de que se trate o el desplazamiento de un agente económico, o que la conducta

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detectada pudiera producir perjuicios a terceros o perjuicios a intereses públicos o colectivos. El riesgo inminente se materializa cuando de no dictarse medidas cautelares, la probabilidad de que la decisión definitiva no pueda evitar que cualquiera de los eventos antes descritos se materialice. El interesado deberá aportar en su solicitud, los estudios económicos o cualitativos que justifiquen de manera fehaciente que la continuación de la práctica anticompetitiva tendrá los efectos antes descritos, de no aprobarse medidas cautelares a tal efecto. Procompetencia solicitará dichos estudios para fundar su decisión, previo a decretar la providencia imponiendo las medidas.

Para la adopción de las medidas, Procompetencia deberá evaluar:

a) Las evidencias que se deriven de los estudios económicos que apunten a la desaparición probable de cualquier agente económico como consecuencia de la práctica anticompetitiva, antes de que concluya la investigación.

b) Las evidencias que se deriven de los resultados financieros que puedan presentar las partes interesadas que demuestren pérdidas imposibles de recuperar, haciendo inviable el giro económico de un agente determinado a corto y mediano plazo, de no emitirse la medida cautelar.

c) Los estudios económicos que pueda aportar la parte interesada que permitan establecer una relación causal directa entre la actividad anticompetitiva y los daños específicos a su actividad económica, como por ejemplo, que entre los productos de los agentes económicos a los cuales se investiga y los manufacturados por la parte interesada, existe una alta sensibilidad de precios.

Procompetencia, conforme el artículo 42 de la Ley, antes de decretar de manera definitiva las medidas, mandará a oir a los interesados por seis días para dar oportunidad a los interesados a presentar sus alegatos, transcurridos los cuales resolverá sobre la procedencia de las medidas.

Conforme el artículo 44 de la Ley, Procompetencia de oficio o a instancia de los interesados, podrá acordar en cualquier momento de la tramitación de la investigación administrativa, la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieran ser conocidas al tiempo de su adopción.

Las medidas cautelares cesarán cuando la resolución emitida por PROCOMPETENCIA tenga el carácter de resolución firme, y en ningún caso su propuesta, adopción, suspensión, modificación o revocación suspenderá la tramitación del procedimiento.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley, en caso de incumplimiento de las medidas cautelares acordadas Procompetencia podrá imponer multas coercitivas a los agentes económicos conforme lo establecido en el artículo 46 inciso e).

Dada la naturaleza de la materia de competencia, se presenta una lista de las medidas cautelares a adoptar, sin que se entienda esta lista como una enumeración taxativa:

a) Órdenes de cesación o de imposición de condiciones determinadas para evitar el perjuicio que pudieran causar las conductas a que la investigación se refiere.

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b) Prohibición de enajenar y gravar bienes muebles o inmuebles;

c) La constitución de un depósito o fianza, cuyo monto será determinado tomando en cuenta el valor de las ventas del agente económico en el año anterior a la investigación;

d) La restitución de las condiciones previas al inicio de la práctica anticompetitiva, por ejemplo, elevar el precio de bienes o servicios ante la entrada de un nuevo competidor.

Entre otras, el Consejo Directivo de PROCOMPETENCIA dictará medidas cautelares conforme a los siguientes lineamientos:

a) No se podrán dictar medidas cautelares que puedan originar perjuicios irreparables a los interesados, o que impliquen violación de derechos fundamentales, como la violación de los derechos económicos reconocidos por la constitución (la libertad económica, libertad empresarial, derecho a la propiedad), la posibilidad de dedicarse a la actividad económica de elección de los agentes económicos investigados, por ejemplo cuando tengan como consecuencia la quiebra del agente económico o de hecho constituya una confiscación de sus bienes, como consecuencia de las medidas que deba adoptar el agente a los fines de satisfacer la fianza que implique la quiebra de los agentes económicos sujetos de la investigación, o la prohibición de continuar en la práctica de la actividad económica que desarrollaba antes de la imposición de la medida.

b) Procompetencia decidirá sobre la procedencia de una medida cautelar solicitada por un particular interesado.

c) Procompetencia de oficio o a instancia de los interesados podrá acordar en cualquier momento del trámite de la investigación, la suspensión, modificación o revocación de las medidas cautelares en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieran ser conocidas al tiempo de su adopción.

d) Procompetencia apercibirá a los agentes económicos sujetos de la medida cautelar de las sanciones que impone la Ley por el imcumplimiento de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares cesarán de pleno derecho cuando la resolución administrativa dictada por PROCOMPETENCIA obtenga el carácter de firme y en ningún caso su propuesta, adopción, suspensión, modificación revocación suspenderá la tramitación del procedimiento.

IX. Criterios para imponer multas sobre prácticas anticompetitivas.

9.1. Contenido formal.

La resolución conteniendo la decisión definitiva sobre el cartel se dictará conforme el artículo 36 de la Ley y contendrá su fundamento, la multa a imponer, las razones

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agravantes o atenuantes que fueron consideradas a la hora de determinar el valor definitivo de la multa, el plazo en que deberá ser pagada la multa, las acciones que deberán realizar los agentes integrantes del cartel a los fines de detener la práctica anticompetitiva, el lugar y fecha de su emisión y la firma de la autoridad competente.

9.2. Sanciones.

La resolución podrá adoptar adicionalmente cualquiera de las siguientes sanciones

a) La aplicación de multas;

b) La orden de cesación de las prácticas anticompetitivas prohibidas en un plazo determinado, bien sea que las mismas impliquen emprender determinadas actividades o prestaciones, ilegalmente omitidas, como la prohibición de continuar determinadas actividades;

c) La imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales son aquellas que van dirigidas al sistema organizativo del agente económico, como la inversión o desinversión en activos, sólo podrán imponerse en ausencia de otras de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento, éstas resulten más gravosas para el agente económico en cuestión que una condición estructural; y,

d) La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés público.

9.3. Plazo de cumplimiento.

Al adoptar la resolución que imponga una obligación, el Presidente o el Consejo Directivo en su caso, deberá advertir a su destinatario del plazo que dispone para cumplirlo.

Una vez que la resolución sea firme, el Presidente llevará a cabo todas las actuaciones necesarias para vigilar su cumplimiento. Cuando el Presidente estime un posible incumplimiento de las resoluciones firmes será notificado a los interesados para que, corrijan el mismo en el plazo más corto posible.

9.4. Fundamentos.

En general, las prácticas establecidas en el artículo 18 de la Ley son consideradas muy perjudiciales al bienestar del consumidor, entre todas las prácticas anticompetitivas. La sanción a estas prácticas, debe buscar tanto una efectiva sanción por el perjuicio causado a la economía y los consumidores, como erigirse en un elemento disuasivo para que los agentes económicos se abstengan de incurrir en las prácticas sancionadas.

En el mismo sentido, se castigarán todas las prácticas anticompetitivas en que hayan incurrido los responsables con multas independientes para cada una de las prácticas en que hayan incurrido.

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9.5. Perjuicio económico.

En atención a los principios que rigen la aplicación de sanciones de cualquier naturaleza, es imperioso determinar el “perjuicio económico” o “daño a la competencia” que la práctica anticompetitiva haya producido a la economía en general y particularmente, a los consumidores del bien o servicio que sea objeto de esa práctica. La noción de perjuicio económico en un cartel se define como el “sobreprecio”, pagado por los consumidores víctimas de un cartel, por encima del que habrían pagado de no existir el cartel. Esa determinación ayudará a inscribir la práctica, como una práctica que revista particular gravedad, en los términos del artículo 47 inciso primero de la Ley.

El perjuicio o daño adicionalmente incorpora la reducción de la competencia entre actores de un mercado particular, afectando la calidad de los bienes o servicios producidos por ese mercado o inclusive un elevamiento de las barreras de entrada a nuevos competidores.

En la mayoría de los casos puede ser difícil, cuantificar el verdadero perjuicio económico consecuencia de la actividad del cartel. En tales casos, la recomendación es determinar el volumen del Mercado afectado por el cartel, multiplicado por el “sobreprecio”

9.6. Volumen de mercado.

El perjuicio económico o daño a la competencia está directamente relacionado con el volumen del mercado sujeto al sobre-precio. El volumen del mercado se calcula para cada cartel al sumar el valor de las ventas del producto objeto de la práctica anticompetitiva por el período de tiempo que duró la práctica.

Podría haber casos en que una o más de las partes decida no participar directamente en el mercado nicaragüense como estrategia de funcionamiento del cartel. Por ejemplo, una de las partes del cartel podría acordar no entrar en el mercado nicaragüense o no ofertar en una licitación. En ese caso, tocaría estimar el perjuicio económico resultante. A los fines de hacer esta estimación, se debe usar el volumen de ventas de los otros participantes del cartel como la base para calcular el daño económico causado por la conducta ilegal de la parte que se abstiene. Otras circunstancias fácticas como el tamaño de cada participante, su papel usual en el mercado y sus participaciones de mercado históricas deben ser considerados también para arribar a un monto que sea representativo del perjuicio económico o daño a la competencia causado por el o los participantes en cuestión.

En la mayoría de los casos, es necesario incluir el volumen de ventas específicamente en el Nicaragua para determinar el perjuicio económico.

Un ejemplo de cómo determinar el volumen de mercado es el siguiente: tres agentes económicos 1, 2, y 3, acuerdan fijar el mismo precio a su producto X. El agente económico 1 realiza ventas de US$ 30Millones del producto X, el agente económico 2 vende US$ 20Millones del mismo y el agente económico 3, vende US$ 10Millones. Si el acuerdo de fijación de precios se estima ha tenido una duración de 4 años, las ventas totales del producto X por los agentes económicos durante ese período se puede estimar en US$ 120Millones, US$ 80Millones y US$ 40Millones para 1, 2 y 3 respectivamente. En

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el caso de una licitación que haya sido afectada por un cartel, el volumen de mercado podría ser estimado para cada participante individualmente considerado, como la parte proporcional del valor del contrato que fue o habría sido otorgado mediante la licitación.

9.7. Sobre-precio.

En lo que se refiere al sobre-precio, numerosos estudios2 han estimado que el monto del sobreprecio resultante de la actividad de un cartel es, al menos, del 10% sobre el volumen del mercado. Se suele elevar el factor sobre-precio a 20% del volumen del mercado para incorporar esos otros efectos, como la exclusión de consumidores del mercado por precios más altos e inclusive para incrementar el efecto disuasivo de este criterio, como parte de la determinación de la multa a aplicar.

De manera que lo recomendable es adoptar el 20% de sobreprecio sobre el volumen del mercado como criterio para determinar el perjuicio económico en los casos de particular gravedad y así aplicar la multa del artículo 46 inciso primero.

Por ejemplo, si en un caso puntual, el daño causado a la competencia, medido en términos de volumen de mercado afectado (conforme la determinación hecha en el punto 10.6, anterior), se estima en US$ 1 millón, entonces el sobreprecio aplicable será de US$ 1m + (20%)= US$ 1.200.000.

9.8. Fórmula de multa.

A los fines de imposición de la multa en los casos de particular gravedad, el Presidente y Consejo Directivo de Procompetencia tomarán la media del límite superior, es decir, tres por ciento de las ventas anuales del agente económico como el estándar de la multa a aplicar y la aumentará o disminuirá en función de las circunstancias agravantes o atenuantes que presenten los integrantes del cartel.

De manera que el 3% será el punto de partida (PP), reducido o aumentado por las otras circunstancias agravantes o atenuantes (OT) determinarán el monto definitivo de la multa, según la fórmula que se adelanta a continuación y las reglas de valoración de cada circunstancia que se describen en los párrafos siguientes. No obstante lo anterior, aunque de la investigación surja que los agentes económicos han incurrido en varias circunstancias agravantes que, haya o no haya circunstancias atenuantes, tengan como consecuencia la determinación de la multa excede del 10% de las ventas anuales del agente económico, se aplicará este límite, que es el fijado como máximo por la ley.

En consecuencia, podrá expresarse la operación que permita llegar al cálculo de la multa definitiva la expresión algebraica: Multa = PP ± OT.

2 La recomendación de utilizar el sobre-precio se deriva de las guías sobre carteles del USDOJ, el Tribunal de

Competencia de Canadá y la OFTEL Inglaterra, en las cuales se confirma lo dicho arriba. Véase también: John M Connor, Robert H Lande, ‘How high do cartels raise prices: Implications for reform of antitrust sentencing guidelines’, American Antitrust Institute Working paper, January 2004; Gregory Werden, ‘The effect of antitrust policy on consumer welfare: what Crandall and Winston overlook’, DOJ economic analysis group discussion paper, 2 January 2003¸John M Connor and Yuliya Bolotova, ‘Cartel overcharges: survey and meta-analysis’, Purdue University working paper, 2005

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9.9. Circunstancias agravantes.

Igualmente, el Presidente y el Consejo Directivo de Procompetencia tendrá en cuenta para determinar el monto específico de la multa de aquellas prácticas anticompetitivas caracterizadas como de particular gravedad, las circunstancias o hechos que agraven el perjuicio económico causado, bajo los siguientes criterios:

a) La duración de la práctica anticompetitiva: tanto el lapso prolongado de una práctica, como su continuación cuando ya se había notificado de la apertura de una investigación al presunto responsable de una práctica, aumentarán en el primer caso la multa en un medio por ciento (0,5%) y en el segundo uno por ciento (1%) del valor de las ventas anuales de la infractora;

b) La renuencia a cooperar o la obstrucción a la investigación: tomando en cuenta que cualquier actividad orientada a impedir una investigación efectiva de Procompetencia, bien sea para mantener oculta la identidad de los participantes, la naturaleza de sus actividades, y en el peor de los casos, continuar la práctica anticompetitiva, constituye un intento de burlar la aplicación de la ley, por lo que el incremento de la multa se constituye en una arma efectiva para sancionar la conducta. En este caso, la multa será aumentada en uno por ciento (1%) del valor de las ventas anuales de la infractora;

c) Del mismo modo, la multa variará según la duración de la práctica anticompetitiva. Si la conducta duró entre 6 y 12 meses, la multa se incrementará en uno por ciento (1%) del valor de las ventas anuales de la infractora; si duró entre 12 y 24 meses, la multa se incrementará en dos por ciento (2%); y si duró más de 24 meses, la multa se incrementará en tres por ciento (3%);

d) La reincidencia del agente económico infractor: debe multarse con el máximo de la multa a quien habiendo sido multado anteriormente por haber incurrido en una práctica anticompetitiva, se involucre nuevamente en ella o en una nueva, independientemente de que el daño producido por el agente como consecuencia de la nueva práctica anticompetitiva o su duración sea menor respectivamente que el daño o la duración de la práctica anticompetitiva por la cual fue originalmente sancionado.

Un ejemplo práctico de cómo podría aplicarse esta fórmula puede derivarse del caso del producto X que ilustraba la sección anterior. Tomemos el caso del agente económico 1. Sabemos que por la venta del producto X genera US$ 30Millones anuales. Sabemos que la práctica duró 4 años, la fórmula entonces sería multa= PP+OT (Largo Plazo) » multa= (3%+3%) ventas anuales

El Presidente y el Consejo Directivo no debería calcular la multa solamente con base en la consideración de reincidente de un infractor, sino que deberá tener en cuenta las demás circunstancias de culpabilidad indicadas en esta guía.

9.10. Circunstancias atenuantes.

Serán considerados como circunstancias atenuantes de la multa, las siguientes:

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a) La decisión de poner fin inmediato, sin requerimiento de Procompetencia, a la práctica anticompetitiva, como un reconocimiento de su responsabilidad en la misma, será reducida en un 1% de las ventas anuales;

b) Cuando el participante haya sido coaccionado a participar en la práctica anticompetitiva y demuestre las dificultades de denunciar la misma o efectuar el reconocimiento, debe ser considerada como un factor que incida en la aplicación de una multa reducida en una magnitud de 1%;

c) La restitución a los afectados, como demostración de la intención de detener la práctica y reparar el posible perjuicio causado será reconocida con una reducción de un 2% de las ventas anuales;

d) La cooperación, en los términos del Programa de Clemencia, será considerada a efectos de exonerar la multa de cualquier solicitante que se acoja a sus preceptos.

En la aplicación de la multa, debe distinguirse si el sancionado es una persona física o si es una jurídica. La multa debe ser aplicada de manera efectiva, por lo que su magnitud debe ser tal que pueda ser pagada por el agente económico.

En todo caso, la multa debe ser aplicada observando el principio de proporcionalidad, el cual se entiende en materia de competencia como la determinación y aplicación de una multa lo suficientemente severa como para desincentivar la práctica incurrida pero que no llegue a imposibilitar al agente económico la continuación de su giro económico una vez aplicada la multa. En este sentido el Presidente y el Consejo Directivo, en la determinación de la multa, deberá evaluar la capacidad de pago del sujeto sancionado en función de su patrimonio, su renta, los gastos ordinarios de su negocio para calibrar cuál es el nivel de subsistencia o aquel en el que se asegure el giro comercial del mismo.

9.11. Cooperación intergubernamental

La acción de Procompetencia no debe limitarse a la aplicación de la multa, sino que debe llegar hasta determinar si en el logro de los efectos de las prácticas anticompetitivas, aquellas han incurrido en ilícitos penales, y recomendar a los órganos jurisdiccionales la apertura de los procesos judiciales correspondientes.

9.12. Pago efectivo de la multa

Cuando el sancionado es una persona jurídica, a la hora de determinar la multa y buscando el pago efectivo de la misma, Procompetencia tomará en cuenta los bienes del agente económico sancionado y su condición financiera general.

Cuando conforme al artículo 65 del Reglamento, el agente económico sancionado no haya cumplido con los términos de pago de la multa, el Presidente solicitará Procurador General de la República para hacer efectivo el pago total de la multa por vía de ejecución judicial. Dicho pago estará sujeto a la tasa de interés legalmente establecido.

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Anexo 1. Convenios de Cooperación y Coordinación con Entidades Públicas

PROCOMPETENCIA tiene en proceso de revisión convenios de cooperación para la obtención de información especial que reposa en los archivos de diversas entidades públicas en Nicaragua. Las entidades públicas con las cuales se han previsto y elaborado borradores de convenios para la obtención de información son las siguientes:

1. Ministerio Público (Fiscalía). 2. Procuraduría General de la República.

3. Policía Nacional (Policía Económica).

4. Poder Judicial.

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Anexo 2. Convenios o Memorando de Entendimiento con Instituciones Homólogas de Competencia

PROCOMPETENCIA tiene suscrito convenios de cooperación con instituciones encargadas de la promoción de la competencia en el exterior, también tiene en proceso de evisión otros convenios para la obtención de información especial que reposa en sus archivos. Estas instituciones comprenden las siguientes:

1. Superintendencia de la Competencia, El Salvador, del 07 de octubre de 2009

2. Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia – Panamá, en proceso.

3. Comisión para Promover la Competencia de la República – Costa Rica, en proceso.

4. Comisión para la Defensa y Promoción de la Competencia – Honduras, en proceso.

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Anexo 3. Información proveniente de la fuente denunciante

1. La denuncia

a. Origen de la denuncia

b. Los hechos denunciados: ¿son ilegales, dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Competencia y/o relevantes a la investigación?

c. ¿Son aplicables excepciones, dispensas o exoneraciones?

d. ¿Es creíble o verosímil la denuncia?

e. Nivel de detalle de la denuncia: ¿es lo suficientemente pormenorizada?

2. Credibilidad de la denuncia

a. ¿Cuál es el contexto de fondo en el cual se formula la denuncia?

b. ¿Quien la presenta y en qué carácter (cooperante, un ciudadano interesado, un comerciante cliente o competidor, etc.?

c. ¿Es una denuncia temeraria?

d. Nivel o grado de conocimiento de los hechos que fundamentan la denuncia.

e. Nivel o grado de involucramiento o participación en los hechos que fundamentan la denuncia.

f. Beneficio para el denunciante.

g. ¿Tiene el denunciante alguna expectativa de beneficio personal, financiero, etc.?

h. ¿Anticipa el denunciante una potencial ventaja comercial dependiendo del resultado de la denuncia? ¿Será una denuncia hecha por razones de retaliación?

i. ¿Respaldará el denunciante sus alegatos, con evidencia especifica y precisa (nombres, documentos, fechas, lugares de reunión, etc.)?

j. ¿Está dispuesto el denunciante a manifestarse en el expediente?

k. Evaluación del denunciante como testigo potencial.

l. Protección del denunciante/anonimato.

3. Información sobre el presunto cartel.

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a. ¿De qué manera surgió y cuanto tiempo de funcionamiento tiene?

b. ¿Cuán involucrado se encuentra el nivel gerencial superior de la empresa? ¿Cuál es su nivel de conocimiento sobre la existencia del mismo? ¿En qué medida lo respalda? ¿Afecta solamente la oficina central o también oficinas regionales?

c. ¿Está aún vigente el presunto cartel?

d. ¿Cómo opera el presunto cartel?

e. ¿Quiénes son los participantes, y los líderes?

f. ¿Cómo es el sistema de monitoreo del cartel? ¿Hay alguna proximidad geográfica entre los participantes que les permita reforzar el monitoreo? ¿Pertenecen a alguna asociación comercial, empresarial o profesional? ¿Se produce una rotación del personal de las empresas participantes, internamente, entre los miembros del cartel? Especificidad del servicio ofrecido por los miembros del cartel, en términos de la especialidad técnica o profesional para ofrecerlo.

g. ¿Hay individuos que han dejado de participar en el mismo y que podrían estar dispuestos a corroborar la denuncia?

h. Antecedentes de los participantes del presunto cartel: Participación o reincidencia en violaciones a las leyes de competencia o de protección al consumidor, o en otras leyes.

i. Administración de la empresa.

4. Consideraciones acerca del mercado o sector económico presuntamente afectado.

a. Estructura del sector.

b. Antecedentes y contexto: ventas, participaciones de mercado, localización, capacidad y tamaño de las plantas, otras líneas de negocios, etc.

c. Lista de los 25 clientes más importantes (nombre, dirección, teléfono y persona contacto)

d. Otros productores y estimaciones de ventas y cuotas de mercado.

e. Descripción sencilla del problema y del daño a los consumidores.

f. ¿Cuál es el mercado relevante producto y geográfico?

g. ¿Ha habido nuevos entrantes en el mercado en años pasados?

h. ¿Ha sido intensa la dinámica del mercado? (un mercado en crecimiento podría absorber los costos asociados con la actividad del cartel)

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i. Evidencias de fluctuaciones en la demanda.

j. Evidencias de rotación de ofertas.

k. Historia reciente del sector, desde la perspectiva de las normas de competencia. Antecedentes de conductas restrictivas en el sector.

l. Experiencia de sectores similares en otros países.

m. Efectos en otros sectores.

n. Área geográfica afectada por las denuncias.

o. ¿Qué tan influyente es la actividad de cartel que se denuncia?

p. Incidencia del cartel sobre competidores, clientes y proveedores.