LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DRECHO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN EL PERU Introducción Sumario.-

1. Los principios generales tienen solo con base Romanística 2. Los principios generales no son tema de interés en la familia jurídica del

Common Law 3. Su consideración en el Perú: Código Civil de 1852 4. Su consideración en el Perú Código Civil de 1936 5. su consideración en el vigente Código civil de 1984 y la preferencia de

principios generales que “inspiran al Derecho Peruano” 6. En las Comisiones de Reformas de códigos a fines de los 90, publicados 7. En las constituciones del Perú Del siglo XX, incluyendo la vigente de 1993 8. Problemas teóricos y prácticos 9. Los principios generales como derecho supletorio en el Perú 10. Conclusiones Notas Bibliográficas

INTRODUCCION

Uno de los temas más interesantes para la investigación y enseñanza del Derecho Comparado desde el Perú es el relacionado con los “Principios Generales del Derecho” entre los países pertenecientes al sistema y familia Romanística de un lado y los países pertenecientes al Common Law de otro lado, dos familias que en la actualidad, son las más importantes, pues las demás con la globalización deben a una de las dos su marcada influencia. Los que hemos estudiado y seguimos aplicando el Derecho Continental Europeo Francia, Suiza, Alemania, Italia y España) damos en nuestros estudios indudablemente gran importancia al tema que nos ocupa. Aquellos que están inmersos en el Common Law o angloparlantes , el tema no es importante ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina universal sino jurisprudencial e indudablemente individualista a decir de clásicos franceses del Derecho de gran autoridad académica. Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y académicamente lo que sostiene el actual Código Civil cuando establece dar preferencia a los principios generales del derecho que inspiran al Derecho Peruano”, principios que resultan no absolutos sino relativos, al ser el nuestro un país andino, pluricultural y regir en ámbitos de las Comunidades Campesinas y Nativas el Derecho consuetudinario, conforme a normas constitucionales

También consideramos importante ocuparnos el tema en los tres Códigos Civiles que cuenta el Perú con el vigente de 1984, todos en relación a los Principios Generales del derecho; también su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es la de 1933, 1979 y vigente de 1993. El enfoque comparatista nos permite salirnos de los análisis estrechos y repetidos que encontramos en la doctrina civilista nacional desde el siglo XIX y estando en los inicios del siglo XXI, ver que tales principios generales son necesarios para un conocimiento holístico, ilustrativo y que vía casación se de una jurisprudencia ilustrada vinculante, elevando la cultura jurídica del Perú. Sin embargo, modestamente creemos, que estos apuntes no son de Derecho Comparado en su significado amplio, sino solo de legislación comparada, sí como de las peculiaridades vernáculares de nuestro país. 1.- Los principios generales del Derecho tienen solo base Romanística En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa, podría resolverse a causa según la justicia natural pues “Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al tiempo determinado para excusarse de la tutelase ha de de dispensar, para lo cual, aunque baste la justicia natural, la Constitución de los emperadores Severo y Antonino lo expresan también. Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha mantenido, siendo propio de todo Código moderno, desde los más importantes y clásicos como el Código Civil en Francia, Austria, Italia, España y todas las Repúblicas de Latinoamérica, consagran la formula que en defecto, ausencia o vacío de la norma legal, el juez aplicará los principios generales del Derecho, sea en base al “Derecho Natural” o al “Derecho Positivo” según se trate de cada país, pero el denominador común es hablar de los principios generales del derecho que tienen una larga historia como señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filósofo del Derecho como Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet (4) Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4° del Código napoleónico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente acudiendo a los preceptos de la razón y de la equidad por haber incorporado la norma implícitamente a los principios del Derecho Natural (5). Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se revisaron las antiguas normas propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra fórmula para el Derecho supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema desde, el Perú es motivo de contradicción como veremos entre una norma sobre este tema en el Código Civil en 1984 y lo que para el mismo asunto se indica en la Constitución que nos rige desde 1993 pues en nuestro Código Civil desde 1984, se añade indebidamente según nuestro punto de vista que son los que inspiran el Derecho Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este “patriotismo” el antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principios propios del Derecho Italiano (6). Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casación puede tener como una causa para el recurso respectivo cuando medie violación de un principio general de Derecho al exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artículo legal en que se contentaría el principio presuntamente violado (7). En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos se consideraron siempre a la concepción católica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra empeñada etc. Reconociéndose también a los principios políticos y objetivos ,

aunque sin desdecir a los que se consideran como del Derecho Natural y de la justicia, extendido ahora al Derecho Internacional y a los Derechos Humanos. 2.- Los principios generales no son tema de interés en el Common Law Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos familias o sistemas jurídicos, esto es los países que se adscriben a la familia Romanística de un lado y los que están en el Sistema Jurídico del “Common Law” (8) nuestro tema sobre Principios Generales del derecho no tienen interés (salvo de especialistas en Derecho Comparado) y no existen como en nuestros ordenamientos jurídicos en sus Constituciones (9) y en los títulos Preliminares de los más importantes códigos (10). Se debe indudablemente que en el Common Law no existen las concepciones legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento jurídico, casi de modo absoluto y en caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos con los principios generales del derecho, indudablemente con origen en el Derecho Romano y evolución a la fecha, en tanto que en el Sistema Jurídico del Common Law tratarse de un sistema Casuístico. Jurisprudencial y no genérico, sino del “Case Law” . Esta destinación básica permite que todo lo analizado en el punto anterior y en los siguientes, no tenga lugar, importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del Common Law, que en nuestro medio y para su consideración como tema puntual nos remitimos al trabajo del Profesor de nuestra Casa superior de Estudios Aaron Oyarce (11) . En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes al “Common Law o anglo parlantes este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia Romanística , a la que mayoritariamente pero no en su totalidad se adscribe el Perú. 3.- Su consideración en el Perú.- Código Civil de 1852 En el Titulo Preliminar de este Primer Código del Perú Republicano, se establece en el nuevo artículo IX que: Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración de justicia por falta , oscuridad o insuficiencia de las Leyes; en tales casos, resolverán atendiendo: 1° Al espíritu de la ley 2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y 3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurren. Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder Legislativo, por la Corte Suprema, con el respectivo informe favorable o adverso. Los Arts .siguientes: XI y XII del Título Preliminar de este Código Civil del Perú del siglo XIX se refiere el primero a la obligación de la Corte Suprema dar cuenta al Congreso, de los defectos que notare en la Legislación. El último artículo del Título, Preliminar (Art XII) señalaba que los Jueces y Tribunales superiores tienen la misma obligación, a través de la Corte Suprema (13)

Si bien en este Código de 1852 se afirma por la preponderancia del Poder Legislativo, que establece su adhesión al sistema jurídico de base Romanística, no tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran al Derecho Peruano, enfatizándose en el espíritu de la Ley, acudir a disposiciones en casos análogos y a las consultas para tener una regla (norma) cierta para los nuevos casos que ocurran. Vemos que estas orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido seguido por los posteriores Códigos Civiles del país, en especial, por los legisladores del actual Código Civil.- 4.- Su consideración en el Código Civil del Perú de 1936 Si vamos al anterior Código Civil de 1852 en extensión, por no permitirnos la brevedad de este ensayo, sino al Código Civil de 1936 porque como señala Ramos Núñez este Código sí fue producto de un largo estudio para juristas y (14) especialistas como Juan José Calle, Manuel Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro como juristas, además de Hermilio, Valdizán , gran investigador médico de su época y sobre el tema de los principios generales del derecho la elaboraron con exposición de motivos incluida en sendas sesiones que antecedieron a su promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica Nacional, (15) si bien el Título Preliminar de este Código Civil se fusionó con las normas de Derecho Internacional Privado, en su artículo XXIII se reguló con las características que significa para el juez no encontrar en la norma jurídica la suficiencia para la Resolución a su cargo, sino una ausencia y vacío que por la obligación a sentenciar para no ser considerado como negarse a administrar justicia, ir a los principios generales de Derecho. 5.- Los principios generales del Derecho en el Código Civil del Perú en vigencia El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible normatividad, pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico , esto suplir los “defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los principios generales del Derecho, agrega en el Art. VIII del título Preliminar que “preferentemente” deberá aplicar a “los que inspiran el Derecho Peruano”. A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no “Legislación comparada únicamente” el derecho peruano, tiene solo una inspiración, sino que hay un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la “Legalidad” que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que viven en las Comunidades Campesinas y nativas 16 6.- En las Comisiones de Reformas de Códigos a fines de los 90 publicados.- El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 (17) publicó un libro los anteproyectos de Reforma del Código Civil y Código de Comercio que tomamos como última referencia legal, aún cuando se trate de anteproyecto de nuevo Código Civil en vigencia, cambia el enfoque aunque prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos convoca: Los principios Generales del Derecho.

16 Nuestro trabajo de Derecho Comparado , Parte V.- sobre el Derecho Peruano, como “mixto” el Derecho Peruano, para una población minoritaria , pero indudablemente Peruana

Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó en la Reforma del Código Civil, Código de Comercio, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal, Código de ejecución Penal y Código Penal (18) Según el Proyecto de Título Preliminar, se empieza por señalar las fuentes del Derecho Peruano (Artículo I) a las siguientes:

1. Normas Legales 2. La Costumbre 3. Los principios generales del derecho 4. La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley

El anteproyecto como se ve elimina a la “preferencia de los principios que inspiran al Derecho Peruano seguramente por las consideraciones dadas anteriormente y porque la Constitución vigente 1993, ha reemplazado tal consideración por la “Costumbre” (19). 7.- En la Constitución del Perú del Siglo XX, incluyendo la vigente del siglo XX. La Constitución Política del Perú de 1933 que a diferencia de la de 1979 y la de 1993 no da importancia inicial a la protección de la persona humana y sus garantías sino al Estado. Territorio y nacionalidad (20) no contiene apartado específico para referirse a los principios generales del Derecho, en ámbitos no penales, pues en este ámbito si consagró el “Nullen Pena sine lege nullun crimen sine lege” (21) Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces puedan aplicar los principios generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se indica : “Las sentencias serán motivadas, expresándose en ellas las leyes o los fundamentos en que se apoyan (22). Podríamos decir para finalizar n esta Constitución que su preocupación era más política que jurídica como ocurrió con el famoso dispositivo que establecía: El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar ninguna función política.(23) Por su parte la Constitución del país de 1993, vigente establece en su artículo 139-Inc. 8° que “son principios y derechos de la función jurisdiccional: el Principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley En tal caso deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario (24) Varios comentaristas de la vigente constitución política al respecto, señalan que el derecho Consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la costumbre, pero entendiéndola como jurídica, pues el derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio, pero que determinada costumbre es obligatoria, no siendo la costumbre jurídica solo la simple repetición de actos, aclaraciones importantes a destacar.

8.- Problema teórico y práctico Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel teórico (investigador jurídico) como también a nivel práctico (jueces en general en países que en sus Códigos y Constituciones los establecen).- Desde el punto de vista teórico por su generalidad, referencia a teorías del Derecho natural, la equidad y el mismo concepto teórico de justicia que es el más importante, pero a su vez teórico cuando haya necesidad de aplicar tales principios generales del Derecho.- En el Perú la jerarquía de normas constitucionales (26) en conflicto con lo regulado en el Código Civil por su contradicción. Desde el punto de vista práctico porque los jueces para aplicarlos deben saber primero “todas” las leyes y ante su insuficiencia, vacío o ausencia, aplicar los principios generales del Derecho (27). Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan “todas las leyes para poder aplicar los “principios generales del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en “Casación las causales de denuncia deben cumplir con el papel más excelso de la juridicidad para una debida sustentación, ilustración y motivación Finalmente en el caso de nuestro país, el fin no mofiláctico de la Casación a través de una doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva28 no se ha da sino en un solo caso publicado en nuestro medio y no satisfactorio de otro lado.29 Tal doctrina jurisprudencial podría llenar la crítica de inexistencia e insuficiencia que a la fecha existe en el Perú, de responsabilidad de los jueces de la Corte Suprema. 9.- Los principios generales como derecho supletorio en el Perú También en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los considera como “derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de todo el ordenamiento jurídico porque constituyen su sustrato y esencia. Así tenemos, que además de su consideración en la Constitución Política del estado y del principal código como es el Código Civil, también están presentes los principios generales del derecho a saber en :

1. Código Procesal Civil 2. Código Tributario 3. Ley General del Procedimiento Administrativo

1.- En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil –establece: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones e este

28 Pleno Casatorio del 2008.- Revista online del Instituto. 29 Nuestras críticas en la Revista Online del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la USMP. de Lima

Código se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.- En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que cambió todo el proceso civil después de más de 80 años del Código anterior de 1912, no se prescinde d esta base principista que tipifica a todo el Derecho Peruano. 2.- Código Tributario.- En materia Tributaria también se reconoce al tema de los principios su aplicación al respecto señalándose: en lo no previsto por este Código o en otras normas Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las Tributarias, siempre que no se opongan, ni desnaturalicen supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto los principios del Derecho Administrativo. (30) Los principios generales del Derecho 3.- Ley general del Procedimiento Administrativo En el Título Preliminar, de la Ley general del Procedimiento Administrativo del Perú. Se establece “Las autoridades administrativa no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios previstos en esta ley.- En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.- Agrega: Cuando la deficiencia de la normatividad lo haga aconsejable, complementariamente la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de norma que supere con carácter general esta situación en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento. (31) Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la base y sustrato que tienen en nuestro país los Principios generales del Derecho. 10.- Conclusiones 1. Los principios generales del Derecho constituyen para el Derecho

Comparado un tema básico de los ordenamientos jurídicos con base de la familia Romanística.

2. En los ordenamientos jurídicos del Common law en países anglo parlantes

los principios generales del Derecho no tienen ninguna consideración ni interés.

3. En el Sistema del Common Law, ello se debe, a su “individualismo y

aplicación solo del “Case Law 4. Los principios generales del Derecho en países como el Perú si han sido y

son tópicos básicos en la enseñanza del Derecho, esto es de su Derecho nacional si se considera al Derecho Peruano como perteneciente al Civil Law

5. En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta según el Derecho Comparado, el Derecho Consuetudinario, en su caso, son los principios generales del Derecho irrelevantes.

6. Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-Inc.8° se

reconoce al derecho consuetudinario para cubrir el vacío o deficiencia de la Ley, pero solo en su sentido de “costumbre jurídica y supletoriamente.

7. El vigente Código Civil de 1984, al establecer dar “preferencia a los

principios del Derecho que inspiran al Derecho Peruano, no justifica su certeza a tal punto que la Constitución de 1993, le ha quitado toda validez, así se tiene en cuenta la jerarquía normativa que rige en el país.

8. También el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984 publicado y por

tanto conocido por todos, ya no acepta la consideración de la existencia y preferencia al último referente a los principios que inspiran el Derecho Peruano

9. Los principios generales del Derecho son en nuestro país un problema tanto

teórico, como práctico, explicándose las razones en este trabajo; y 10. Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son

incorporados en los principales cuerpos normativos también del Derecho Público y Social.

11.- Referencias Bibliográficas

1. Ley 13, párrafo 7, Título ¡°, Libro 27 del Digesto, cita de la Enciclopedia jurídica Omeba.- tomo XXIII.- Pág. 129.-

2. Giorgio.- Del Vechio.- Principios generales del Derecho .- Barcelona 1948

3. Francois Geny .- Método de Interpretación normativa y padre de la Escuela científica francesa Edición 1919

4. Garconet .- Nuestro trabajo sobre la Casación en revista Vox Juris Derecho USMP, año 1995, Pág. 179 y siguientes-

5. Abry et Rau .- Demalón y Bandry- La cantinerie 6. Del Vechio.- obra citada Pág. 48-49 7. Giuseppe Chiovanda.- Principios del derecho Procesal Civil.- Madrid

1941.- tomo II-Vol. II Pág. 555. 8. La nómina de países de una y otra familia universal están en nuestro libro

en prensa.- Tratado de Derecho Comparado.- Editorial Grigley-Lima . 9. Constitución del Perú de 1993 vigente.- Art. 139-Inc 8° 10. Código Civil del Perú vigente Art. VIII de su Título Preliminar 11. Aarón Oyarce.- “La familia del Common Law” Revista Online de la

Facultad de Derecho USMP-Instituto de Investigaciones Jurídicas-Lima Perú. 2009

12. Mazeau.- Derecho Civil-Parte I-1959,Pág. 83

13. El Informativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima Año I- N° 5 Período 91-I que fue tomada del Código Civil de Don Miguel Antonio de la Lama-Librería e Imprenta Gil, Lima 1899,Pág. 7 y 8

14. Carlos Ramos Núñez, Historia del Derecho Peruano Vol. I.- Fondo Edit. De la PUCP –Lima Perú

15. Opúsculos de la Exposición de motivos del nuevo Código Civil de 1936.- Librería Miranda, Lima Perú 1932

16. Nuestro Tratado de Derecho comparado Parte V.-E l Derecho Peruano como sistema “mixto”

17. Congreso de la República –Comisión de Reforma de Códigos, Código de Comercio, Código Civil, Asesoría. Lima 1998

18. Aparecen entre otros en esta Comisión Jorge Muñiz Siches y Jorge Avendaño Valdez

19. Constitución del Perú de 1993-Art. 139 20. Constitución Política del Perú de 1933 –Edit. Mercurio-Lima 1971 21. Art. 53 de la constitución de 1933 22. Art 227 de esta Constitución de 1933 23. El famoso Art. 53 de esta Constitución del Perú de 1933- 24. Art. 139-Inc. 8° de la Constitución Política del Perú vigente 25. Código Procesal Civil del Perú-título Preliminar.-Pedro Sagástegui

Urteaga.- Exégesis y Sistemática- Edit. Grigley –tomo I Lima 2004 26. Art. 138 de la Constitución de 1993. 27. Art. VII del Título Preliminar del Código Civil “Iura Novit curia”.

vigente 28. Pleno Casatorio.-Revista Online del instituto –Faculta de derecho de la

USMP- Lima 2008. 29. Ibídem 2008. 30. Texto Único del Código Tributario del Perú en vigencia.- D-SN° 135-

99-EF. 31. Art. VIII de la Ley general del Procedimiento del Perú N° 27444.