Los Limites de La Libertad de Expresión - Hector Faundéz Ledesma

8/18/2019 Los Limites de La Libertad de Expresión - Hector Faundéz Ledesma

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LOS LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN


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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASSerie DOCTRI NAJURÍDICA, Núm. 201Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero

Cuidado de la edición: Miguel Ló pez RuizFormación en com putadora: José Antonio Bautista Sánchez


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HÉCTOR FAÚNDEZ LEDESMA

LOS LÍMITESDE LA LIBERTADDE EXPRESIÓN

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2004


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A Lotti

A quien amo. A quien ad miro por su in teli gen cia, y a quien res pe to por su in te gri dad y rec titud.

A esa al ma ge mela que só lo ha sa bidodar me ale grías y sa tis fac ciones.

A la ami ga y com pa ñera que siem preha sa bido res pe tar a quie nes se atre ven

a ex pre sar opi nio nes po co or todo xas


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En los días futuros, que pretendemos ha-cer que sean se guros, tenemos la es pe ran -za de un mundo fundado en cuatro li ber-tades humanas esenciales. La primera deellas es la li bertad de ex presión, en todoslos lugares del mundo. Franklin D. R OOSEVELT

De je mos que los de más ha blen. Ni el cie-lo se va a caer ni usted se rá excluido. Perosi usted no de ja ha blar a los demás, el díavendrá en que usted será excluido. Mao TSE-TUNG

Por su puesto, una prensa li bre puede ser bue na o mala; pero, con toda cer teza, sin

li bertad nunca será otra cosa que una prensa mala. Albert CAMUS


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CONTENIDO

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

I. Las dimensiones de la li bertad de ex presión . . . . . . . . 3II. El desarrollo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III. El contenido sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14IV. La li bertad de ex presión como derecho preferente . . . . . 17V. Los ele mentos para el diseño de la li ber tad de ex presión . . 20

1. Las raíces históricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2. La formulación de una teoría a partir de la doctrina y la juris prudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

VI. El límite de nuestras pretensiones . . . . . . . . . . . . . . 30

CAPÍTULO PRIMEROEL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. . . . 33

I. La li bertad de ex presión como derecho individual . . . . . 37

1. Su condición de límite del poder estatal . . . . . . . . . 382. Su condición de derecho preferente . . . . . . . . . . . 42

II. El desarrollo personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44III. La búsqueda de la verdad y la ex pansión del conocimiento . 48

1. El li bre mer cado de las ideas . . . . . . . . . . . . . . . 51

2. Las consecuencias que derivan de esta tesis . . . . . . . 55

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3. La des via ción de la te sis original: el de recho a la in for -mación veraz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60IV. La li bertad de ex presión como herramienta del proceso po-

lítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701. Su condición de com ponente de la democracia . . . . . 71

2. Su función constitucional y la teoría de la válvula de es-ca pe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

3. Sus efectos so bre el bienestar general . . . . . . . . . . 84

4. Las limitaciones inherentes a esta tesis . . . . . . . . . . 86

V. La síntesis de diversas funciones . . . . . . . . . . . . . . 87

CAPÍTULO SEGUNDOQUÉ ES LO QUE SE PROTEGE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

I. El al cance de la li ber tad de ex presión . . . . . . . . . . . . 99

1. La li bertad de opinión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1072. La li bertad de ex presión pro piamente tal . . . . . . . . . 111

3. La li bertad de información . . . . . . . . . . . . . . . . 115

II. El contenido material de la ex presión protegida . . . . . . 1301. La ex presión política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

2. Los mensa jes de contenido religioso . . . . . . . . . . . 136

3. La ex presión académica y científica . . . . . . . . . . . 140

4. La ex presión artística, la literatura y la poesía . . . . . . 145

5. La ex presión comercial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

6. Las ex presiones de carácter residual . . . . . . . . . . . 155

III. El sentido de lo que se protege . . . . . . . . . . . . . . . 157

IV. El ám bito geográfico de su protección . . . . . . . . . . . 160

CONTENIDOX


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CAPÍTULO TERCEROLOS MEDIOS DE EXPRESIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

I. La ex presión oral y la ex presión escrita . . . . . . . . . . . 168II. La distinción entre ex presión y conducta . . . . . . . . . . 170

III. La ex presión ver bal y la ex presión artística . . . . . . . . . 187IV. Las formas de ex presión colectiva . . . . . . . . . . . . . 192V. La ex pansión de los medios de comunicación: de Guten-

berg al ci beres pacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196VI. La prensa y los medios de comunicación social . . . . . . 202

1. La naturaleza de los medios de comunicación social . . 211

2. La función de los medios de comunicación social . . . . 214

CAPÍTULO CUARTOLA TRIBUNA, LA AUDIENCIA Y EL ACCESO A LA INFOR-

MACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221I. El acceso a la tri buna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

1. La doctrina del foro pú blico . . . . . . . . . . . . . . . 224

2. El acceso al foro privado . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

3. El acceso a los medios de comunicación social . . . . . 249

II. Los derechos de la audiencia . . . . . . . . . . . . . . . . 255III. El acceso a la información . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

1. El acceso a información de interés pú blico . . . . . . . 257

2. El acceso a información de interés privado . . . . . . . 258

CAPÍTULO QUINTOLAS LIMITACIONES Y RESTRICCIONES LEGÍTIMAS. . . . . 261

I. Las limitaciones absolutas a la li bertad de ex presión . . 269

CONTENIDO XI


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6. Los derechos al nom bre y a la pro pia imagen . . . . . . 520

II. La protección de la seguridad nacional . . . . . . . . . . . 5241. El concepto de “seguridad nacional” . . . . . . . . . . . 527

2. La relación de la seguridad nacional con el orden pú- blico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532

3. El ám bito de aplicación de este ti po de restricciones . . 533

4. Las condiciones operativas de esta restricción . . . . . . 539

5. Los ti pos de restricciones que derivan de la seguridadnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547

III. El orden pú blico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5681. La justificación de esta restricción . . . . . . . . . . . . 571

2. Las condiciones operativas de esta restricción . . . . . . 582

3. La naturaleza de las medidas dis poni bles . . . . . . . . 591

IV. La moral pú blica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5981. El carácter relativo de la “moral pú blica” . . . . . . . . 600

2. Los criterios para identificar el contenido de la moral . . 605

3. Las dimensiones de la moral pú blica . . . . . . . . . . . 606

V. La protección de la salud pú blica . . . . . . . . . . . . . . 6361. La prohi bición de determinados mensa jes . . . . . . . . 638

2. La im posición de determinados mensa jes . . . . . . . . 640

3. La obligación de informar . . . . . . . . . . . . . . . . 642

4. Los mensa jes dirigidos a proteger la salud pú blica . . . 643

5. Las regulaciones ad jetivas en función de la salud de la po blación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645

VI. La información reci bida en confidencia . . . . . . . . . . . 647

CONTENIDO XIII


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1. La confidencialidad de los funcionarios pú blicos . . . . 650

2. El secreto profesional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656

3. La confidencialidad entre particulares . . . . . . . . . . 664

4. El secreto de confesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667

VII. Las necesidades derivadas de la administración de justicia . 6671. Los intereses de la justicia . . . . . . . . . . . . . . . . 673

2. La protección de los de rechos de las par tes . . . . . . . 686VIII. Las bases de otras posi bles restricciones . . . . . . . . . . 689

1. La blasfemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690

2. Las restricciones derivadas de la privación de li bertad . . 699

3. Las restricciones derivadas del ejercicio de la función pú blica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 704

4. Las restricciones inherentes a la vida militar . . . . . . . 7065. Las restricciones derivadas de la actividad escolar o

académica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7116. La regulación de la actividad política de los extran jeros . 714

7. La regulación de las cam pañas electorales . . . . . . . . 718

8. El uso de transmisiones oficiales con juntas . . . . . . . 730

9. El anonimato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 733

Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 741I. La función de la li bertad de ex presión en una sociedad de-

mocrática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 741II. La ex pansión de los límites de la li bertad de ex presión . . 743

III. El derecho a la información: un com ponente vital de la li-

bertad de ex presión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 745

CONTENIDOXIV


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IV. El de bate ina ca ba do en cuan to a los límites de la li bertadde ex presión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747

V. La ponderación de la li bertad de ex presión con otros inte-reses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750

VI. El control del ejerci cio de la li bertad de ex pre sión . . . . . 751VII. La li bertad de ex presión como li bertad positiva . . . . . . 753

VIII. Colofón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754

Bi bliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757

CONTENIDO XV


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Los lí mites de la li ber tad de ex pre sión, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de laUNAM, se terminó de im pri mir el 10 de no viem- bre de 2004 en los talle res de For mación Gráfi ca,S. A. de C. V. En esta edi ción se em pleó pa pelcultural 70 x 95 de 50 ki los para los in te riores ycartuli na cou ché de 162 ki los para los forros;

consta de 1,000 ejem plares.


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Intro duc ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

I. Las di men siones de la li ber tad de ex pre sión . . . . . . . . 3

II. El de sarro llo nor ma tivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III. El con tenido sus tan tivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

IV. La li ber tad de ex pre sión co mo de recho pre feren te . . . . . 17

V. Los ele men tos pa ra el di seño de la li ber tad de ex pre sión . . 20

1. Las raí ces his tóricas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

2. La for mu lación de una teo ría a par tir de la doc trina y la

ju ris pru den cia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28VI. El lí mi te de nues tras pre ten siones . . . . . . . . . . . . . . 30


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INTRODUCCIÓN

Cuando la gente ha bla de la li bertad deescri bir, de ha blar, o de pensar, no puedode jar de reír me. Nunca ha exis tido tal co -sa, y actualmente no exis te tal cosa; peroes pero que llegará a existir. John ADAMS, en car ta a Tho mas Jef -ferson, del 15 de julio de 1818.

Aunque sus raíces se remonten muy atrás en el tiem po, en la segunda mi-tad del siglo XX y en lo que va del actual, la li bertad de ex presión ha sidouna de esas ideas políticas que ha te ni do ma yor influencia en el desarrollode las instituciones, y que, particularmente en el mundo occidental, hacontri buido decisivamente a moldear las características del Estado mo-derno. No obstante tratarse de uno de los derechos individuales más apre-ciados en la so cie dad con tem po rá nea, que con fre cuencia se sitúa en elnivel más elevado de la li bertad, que se re pite sistemáticamente en lostextos constitucionales, que obsesionó a los teóricos de los siglos XVII yXVIII, y que aún no ha perdido su poder de fascinación, la li bertad de ex- presión nunca ha de jado de generar controversias que, por su intensidady por su efecto en la vida de las personas, han dividido profundamente a lasociedad. Es posi ble que los as pectos más críticos de la li bertad de ex pre-sión, que son los que originan esas controversias y que más llaman la aten-ción, no hayan sido siem pre los mismos; pero, cualquiera que éstos sean,la pasión que suelen provocar no parece ha ber disminuido.1

Hace más de 2,500 años, los ciudadanos de la antigua Atenas disfruta- ban del de re cho a de batir en la pla za pú bli ca los intere ses de la ciudad, ya cul tivar el pensamiento li bre; aunque és te era un derecho de los ate -nienses como miem bros de un cuer po colectivo y no como individuos,

1

1 Cfr ., en este sen tido, lo di cho por Owen M. Fiss, enThe Irony of Free Speech ,Cam bridge, Har vard University Press, 1996, pp. 1 y ss.


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ese margen de li bertad constituía una de las caracte rísticas más nota blesde su sistema político, y puede decirse que es uno de los primeros ante-cedentes de la li bertad de ex presión. Ese discreto margen de tolerancia,en una so ciedad de reco no cido talante li be ral, es lo que le permitió a Pe-ricles re pudiar el des potismo, y afirmar que el peligro no esta ba en ladiscusión, sino en la ignorancia.2 Sin em bar go, a pe sar de tratar se de unasociedad abierta y tolerante, considerada la cuna de la democracia occi -dental, Sócrates no pudo esca par al proceso que se le siguió por socavar la creen cia en los dioses y por co rrom per —con sus enseñan zas— la mo-ral de la juventud, ins pirándole máximas contra la religión y contra elgo bierno; ese proceso le llevó a la muerte, precisamente por ejercer unode los derechos que, aunque en forma inci piente, ya era de bidamenteapreciado por los atenienses, y del que la ciudad tenía motivos para sen-tirse orgullosa: la li bertad de pensamiento y el derecho a ex presarse li- bremente.3 Preci samente la im portan cia que ya en ese mo mento se leatri buía a la li ber tad de ex pre sión hi zo que la reac ción de los ateniensesno se hiciera es perar y que, horrorizados ante la conducta observada tan-to por los acusadores como por los jueces de Sócrates, condenaran amuerte a Melito —el princi pal autor de esa sentencia—, desterraran a losdemás res ponsa bles de esa in justicia, y levantaran un tem plo en honor alilustre filósofo, tan absurdamente ejecutado. Pero, pro ba blemente, lo quemarcó el destino de Sócrates tiene que ver con el contenido que los ate-nienses le atri buían a la li ber tad de ex pre sión, y que no era necesaria-mente coinciden te con el que se le atri bu ye actual mente; des pués de to -do, a pesar de su aceptación casi universal, aun hoy en día existennota bles discre pancias en cuanto a la percepción, que en diferentes so-

cie dades y cul tu ras se tiene de cuáles son las cir cuns tancias en que surgeel derecho a ex presar se li bre mente, y, so bre todo, de cuál es el alcan cede esta li bertad.

No ca be duda que con mucha fre cuen cia se abusa grotes camente de lali bertad de ex presión; es precisamente por ello que, con igual frecuencia,

INTRODUCCIÓN2

2 Cfr . Tucídides, His toria de la Gue rra del Pe lo po ne so , tra ducción del griego por Diego Gracián, Mé xico, Porrúa, 1980, li bro II, cap. VII, pp. 84 y ss.

3 Según Voltai re, Só cra tes fue el único a quien los griegos hicie ron morir a cau sa desus opinio nes, por lo que los enemigos de la to lerancia no de be rían va lerse del ejem ploodioso de los jue ces que lo con dena ron. Cfr . Tra ta do de la to leran cia , título original,Trai té sur la to léran ce , pu blicado originalmente en 1763, traducción de Carlos Chies,Barcelona, Crítica, 1999, p. 42.


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el ejercicio de la li bertad de ex presión puede com prometer otros dere-chos o intereses, haciendo necesario ponderar la legitimidad de unos yotros, poniéndolos en la balanza para determinar cuál es el que de be pre-valecer. Pero es indiscuti ble que en la sociedad contem poránea la li ber-tad de ex presión ocu pa un lugar destacado, y que ella es la me jor garan-tía para la preservación de nuestros derechos individuales y para elfuncionamiento armónico de las instituciones democráticas.

En la actualidad, luego del fin delapart heid en Sudáfrica, des pués deltérmino de las dictaduras militares del cono sur de América Latina, yluego de la caída del muro de Berlín, cuando una ola democratizadora re-corre el mundo, no se puede perder de vista el pa pel que en ese procesole co rres ponde al de bate li bre y abier to. Esas cir cuns tan cias, que una yotra vez han puesto a prue ba nuestro com promiso con la li bertad de ex- presión, no sólo nos obligan a reexaminar nuestro concepto de democra-cia, sino tam bién a precisar qué es lo que forma parte del contenido ma-terial de la misma, y cuál es el lugar que en ella le co rres ponde a lali bertad de ex presión.

I. LAS DIMENSIO NES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Con frecuencia se ha sostenido que la li bertad de ex presión es una delas formas más ela bo radas de la li ber tad de pen samiento, que ella pro lon-ga la li bertad de conciencia, y que es una condición indis pensa ble deotras li bertades fundamentales.4 Pero tam poco se puede perder de vistaque, aunque se trata de una li bertad que reivindicamos frente al poder delEstado, diversos factores, de orden económico, social, o cultural, gene-ran un acceso desigual a los medios de ex presión, y suelen limitar nues-tra plena partici pación en la sociedad, im pidiendo que podamos disfrutarde la li bertad de ex presión en toda su extensión. Ese cúmulo de pro ble-mas que plantea la li bertad de ex presión la han convertido en un com ple- jo la berinto, cuya salida obviamente no es sencilla, y que, como lógicaconsecuencia, conduce necesariamente a tratar de determinar hasta dón-de alcanza su manto protector.

En una primera aproximación, da la im presión de que no existe una

concepción uniforme, universalmente com partida, de lo que significa la

INTRODUCCIÓN 3

4 Cfr . por ejem plo, Ma diot, Yves, Les droits de l’hom me, París, M. A. Éditions,1987, p. 168.


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li bertad de ex presión y de cuáles son sus im plicaciones. Muy pro ba- blemente, en la actualidad no hay una sola sociedad en que, inde pen-dientemente de su signo ideológico o de su cultura, no se rinda culto a lali bertad de ex presión. Con más vigor que la democracia ateniense, los países occidentales la han erigido en un verdadero sím bolo de la li bertady la democracia. Sin em bargo, al igual que en Atenas, no obstante lostextos constitucionales, leyes, declaraciones y discursos de apego a la libertad de ex presión, paradó jicamente, en mayor o menor medida, ésta seve amenazada en todas partes. Inde pendientemente de que se trate de go - biernos democráticos o dictatoriales, no hay un solo lugar en el que —como resultado del instinto de su pervivencia de quienes detentan el poder— no se recurra a alguna forma de censura, o en el que, con fre-cuen cia, precisamente en nom bre de la li bertad de ex pre sión, no se coar -te, limite o restrin ja el ejercicio de la misma.5 Es por eso que, salvo por razones históricas, aquella proclama del rey Jaime I de Inglaterra, del 24de diciem bre de 1620, en la que se ha ce referen cia a “las ex cesiva mente profusas y licenciosas ex presiones en asuntos de Estado”, y a la aun máscuriosa circunstancia de que, en opinión del citado monarca, la li bertadde ex presión no se extendía a los asuntos de Estado, que a su juicio noeran “un tema apro piado para personas vulgares”,6 no puede llamar de-masiado nuestra atención.

Como parte de ese esfuerzo sistemático por coartar la li bertad de ex- presión, de be señalarse que, por lo menos hasta la segunda mitad del si-glo XVIII, la li bertad de prensa se definía en el derecho común ingléscomo la ausencia de censura previa a la pu blicación, o como la posi bili-dad de pu bli car sin licen cia pre via, pero sin excluir la aplicación de san -ciones posteriores —que podían tener un efecto igualmente inhi bitorioen quien temía ser azotado o encarcelado por ex presar sus puntos de vis-

INTRODUCCIÓN4

5 Cfr ., por ejem plo, los in formes anua les del PEN Club, de la Sociedad Inte ra meri-cana de Prensa, el informe anual de Arti cle 19 (una organización no gu bernamental britá-nica cu yo pro pósito es la de fensa de la li bertad de ex pre sión), los in formes de AmnistíaInternacional (en la medida en que los “prisioneros de conciencia” han llegado a ser tales precisamente por ex presar sus ideas), y los informes anuales de la Comisión Interameri -cana de Derechos Humanos.

6 Cfr . Levy, Leo nard W., Emer gen ce of a Free Press (Revised and enlarged editionof Le gacy of Su pres sion: Free dom of Speech and Press in Early Ame ri can His tory ), Nueva York/Oxford, Oxford Univer sity Press, 1985, p. 4.


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ta—, y sin excluir la aplicación de la ley del li belo sedicioso,7 que cierta-mente era incom pati ble con la li bertad de de bate. Incluso en los EstadosUnidos, país en el que la li bertad de ex presión ha tenido su desarrollomás nota ble, ella no ha esca pado a mecanis mos de censu ra y de controlque resultan sor prendentes en una sociedad democrática; entre tales me-di das, no puede pa sarse por alto la Ley McCarran-Wal ter,8 que fue pro-duc to del temor a las ideas socialis tas y a la crí tica del modo de produc -ción ca pitalista, y que, tomando como punto de referencia las listasnegras ins piradas por el carthismo, em prendió una gue rra en contra delas ideas, que ha im pedido el ingreso a los Estados Unidos, por razones puramente ideológicas, a miles de personas, entre las que figuran los ga-lardonados con el premio Nóbel de literatura, Ga briel García Márquez, yel dramaturgo Darío Fo (que se ha caracterizado por sus sátiras políti -cas), el escritor Carlos Fuentes, el pacifista ja ponés Venera ble Sato, lasueca Jan Myrdal, el general italiano Nino Pasti, en algún momento ads-cri to a la OTAN, el poeta e his to ria dor canadiense Geor ge Wood cock, y persona jes menos prominentes, como Maritza Ruiz, una de las Madresde los Desa parecidos en El Salvador, que fuera invitada a dictar confe-rencias en varias ciudades de los Estados Unidos, y a quien, en marzo de1987, se le negó el ingreso a dicho país, o como Nineth de García, diri-gente de una organización de derechos humanos guatemalteca, quien, noobstante contar con una visa en regla, cuando se dirigía a Chicago, aten-diendo a una invita ción del al calde de esa ciudad para reci bir las llavesde la misma, fue acusada de comunista por los funcionarios de inmigra-ción, y for zada a volar de regreso a Guatemala. Res pecto de los extran je-ros que han tenido la fortuna de ser reci bidos en los Estados Unidos, al permitir su ex pulsión por razones puramente ideológicas, la misma LeyMcCarran-Walter les niega la li bertad de ex presión.9 En su afán por pre-venir el terrorismo y pro porcionar más seguridad, la Ley Patriota,10 al

INTRODUCCIÓN 5

7 Cfr . Blackstone, William, Commenta ries on the Laws of England , Londres,1765-1769, tomo 4, cap. II, pp. 151 y ss.

8 Promulgada en 1952, y aún en vi gor, con las mo difica ciones que le fue ron in tro-ducidas en 1987.

9 Cfr ., en este sentido, la sen tencia de la Cor te Su pre ma de los Esta dos Unidos JanetReno, Attorney General et al ., petitioner v. American-Arab Anti Discrimination Commit-tee et al ., sen tencia del 24 de fe brero de 1999.

10 “Uniting and Strengthening America by Providing Appro priate Tools Required toInter cept and Obstruct Te rrorism Act”, o “USA Patriot Act”, apro ba da por el Con greso


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permitir investigar qué es lo que leen quienes usan las bi bliotecas y lasli brerías, amenaza con destruir las mismas li bertades que pretende prote-ger. En fin, la pa tria de Vol tai re y de la Decla ración de los Derechos delHom bre y del Ciudadano tam poco ha esca pado a la intolerancia y a laadopción de medidas restrictivas de la li bertad de ex presión; en tal senti-do, de be observarse que el nuevo Código Penal francés, de 1994, conti-núa incluyendo figuras delictivas que hacen posi ble acciones penales encontra de li bros y ex posiciones artísticas.

Sin duda, vivimos en un mundo lleno de parado jas en el que, mientrasla li bertad de ex presión es predicada como un ideal, la intolerancia, a ve-ces llevada a extremos inimagina bles,11 parece ha berse convertido ennuestro estilo de vida. Hace más de medio siglo, George Bernard Shawsos tenía que el ase sina to es la for ma más ex trema de censura; pe ro no por eso ha de jado de uti lizarse en años recien tes, para acallar princi pal -mente a escritores, periodistas,12 y, por su puesto, a dirigentes políticos.

INTRODUCCIÓN6

de los Esta dos Unidos el 24 de oc tu bre de 2001, in mediata mente des pués de los aten ta-dos terroris tas del 11 de sep tiem bre de 2001.

11 Como parte de ese mundo sor prendente y fantástico, re pleto de historias increí - bles, en 1911 la provincia de Hunan, en Chi na, prohi bió Ali cia en el país de las ma ra vi-llas , por considerar que los ani males no de bían usar un len gua je humano, y porque —se-gún la opi nión ofi cial— era incorrecto po ner a los animales en un mismo plano con losseres humanos. En 1701, nada menos que la muy prestigiosa Universidad de Oxford prohi bió que se enseñara el Ensa yo so bre el en tendimien to hu mano , de John Loc ke. En1925, un maestro de escue la, John T. Sco pes, fue con de nado por los tri bunales de Ten -nessee a pa gar una mul ta de 100 do lares por enseñar la teoría de la evo lución, de sarrolla-da en El ori gen de las es pe cies , de Char les Darwin. En 1929, la aduana de los Esta dosUnidos prohi bió Con fe sio nes , la auto biografía de Jean Jacques Rousseau, por considerar-la ofen siva a la moral pú blica, y un año des pués requi só co pias deCán dido , de Voltaire, por considerarla obscena. Apuntando a una obra pro ba blemente “más peligrosa”, en1950, el se na dor Joseph McCarthy lo gró que se retirara de las bi bliote cas un li bro de li te-ratura estadounidense, de bido a que éste incluía el ensayo so bre De sobedien cia Ci vil , deHenry David Tho reau. Asi mismo, en 1954, la ofici na de co rreos de los Estados Unidosse negó a en tregar a la bi bliote ca de la Universidad Brown co pias de El Esta do y la Re -volución , de V. I. Lenin, mien tras no se le diera garantías de que dicho tex to no se ríautilizado como pro paganda política. En la culta Italia, en 1929 fueron prohi bidas todas “lasediciones baratas” de La lla mada de la sel va , de Jack London. En fin, en Grecia, en 1967,una junta militar de go bierno prohi bió el clásico anti belicista Lysis tra ta , de Aris tófanes.

12 El informe del Relator Especial para la Li bertad de Expresión, designado por laComisión Interamericana de Derechos Humanos, da cuenta de 18 periodistas asesinadosen el continente durante el año 1998, en razón de sus actividades profesionales. Cfr . el“Informe de la Relatoría para la Li bertad de Expresión” , en Infor me Anual de la Co mi -


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En es te contex to se inscri be el decreto (Fatua) emiti do el 14 de fe brerode 1989 por el entonces dirigente iraní ayatollah Jomeini, haciendo unllamamiento a los musulmanes de todo el mundo para ejecutar al escri-tor británico, de origen indio, Salman Rushdie, autor del li bro Los ver sos

sa tá nicos , considerado “blasfemo contra el islam”. Como parte de esacondena a muerte, que se extendía a todos los que estuvieran asociadoscon la pu blicación del li bro de Rushdie (editores, traductores, etcétera),en octu bre de 1993, William Nygaard (editor de Los ver sos sa tá nicos en Noruega) esca pó por poco al atentado en contra de su vida por partede un extremista islámico que le pro pinó cuatro dis paros con un arma defuego.

La muy extendida y antigua práctica de destruir o quemar li bros, a lacual ya ha bía recurrido el em perador chino, Shih Huang Ti, en el sigloIII antes de Cristo, y que en los tiem pos de la Inquisición de para ba lamisma suerte tan to para la obra co mo para su autor, fue emulada en el si-glo XX por Adolfo Hitler, en los primeros años del régimen nazi, y másrecientemente por el dictador chileno, Augusto Pinochet, es pecialmenteen los años 1973 y 1974.

Por otra parte, mientras la censu ra se ha vuel to más sofisti cada, sinllegar a desa parecer del todo, han surgido nuevos elementos en el ám bitode la comunicación, que tal vez plantean pro blemas menos fundamenta-les para la li bertad de ex presión, pero que no por eso son menos com ple- jos ni menos dignos de atención. Actualmente, como consecuencia de lasmúlti ples transformaciones ex perimentadas por la sociedad internacio-nal, las amena zas que se ciernen so bre la li ber tad de ex presión se han di-versificado y transformado para res ponder a nuevas realidades. Hoy endía, esas amenazas pueden ser menos evidentes, pudiendo incluso llegar a ser im per cepti bles, y tal vez ya no son tan brutales co mo en épocas pa-sadas; pero continúan demandando un esfuerzo ininterrum pido para pre-servar lo que pro ba blemente constituye la más im portante li bertad del es- píritu: la li bertad de ex presión.

INTRODUCCIÓN 7

sión Inte ra meri ca na de De re chos Hu manos – 1998 , vol. III, Washington, 1999, pp. 54 yss. Según el mismo rela tor, en 1999 otros seis pe riodistas fueron asesinados en el con ti-nente americano, con motivo de su actividad profesional. Cfr . el “Informe de la Relatoría para la Li bertad de Expresión”, en Infor me Anual de la Co mi sión Inte ra meri ca na de De -re chos Hu manos-1999 , Washington, 2000, vol. III, p. 15.


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Des pués de que, en agosto de 1975, se suscri biera, en la ciudad deHelsinki, el Acta Final de la Conferencia so bre Seguridad y Coo peraciónen Euro pa, la cual incluye im portantes dis posiciones relativas al res petode los derechos humanos y al me joramiento de la circulación, acceso, eintercam bio de información, en enero de 1977, un gru po de intelectualeschecoslovacos firmaron un documento reclamando el res peto de estoscom promisos, y denunciando el carácter ilusorio de la li bertad de ex pre-sión en un país en el que miles de ciudadanos esta ban inha bilitados paraejercer sus ocu paciones sim plemente porque sostenían ideas distintas alas oficiales, estando sometidos a todo ti po de discriminación y de acoso por las autoridades y por los organismos pú blicos, lo que les hacía vícti-mas de una es pecie de apart heid ideológico. En ese mismo documentose denuncia ba que la li bertad de ex presión esta ba su primida por el con-trol ejercido so bre todos los medios de comunicación y de im presión, yso bre las facilidades culturales, por lo que ninguna ex presión política, fi-losófica, científica, o artística que se desviara siquiera levemente de laideología oficial podía difundirse.

A lo largo de la historia, la li bertad de ex presión siem pre ha sido temi-da y com batida por quienes ejercen el poder; primero por los detentado-res del po der ci vil y eclesiás tico y, ahora, tam bién por quienes tie nen el poder económico. Según Sánchez González, la historia de la humanidad puede escri birse como una historia de la re presión de la ex presión; desdeinstancias religiosas, primero; políticas, des pués, y sociales —ahora ysiem pre— la li bertad de comunicar ideas, pensamientos y ex perienciasse ha visto con desconfianza y temor, y se ha procurado restringir ba jolos pretextos más extraños y peregrinos;13 y es natural que haya sido así, pues el ejercicio del go bierno, al igual que el control de la po blación,siem pre es más fácil cuando no hay oposición ni control, y cuando nohay que res ponder a las críti cas que se puedan formular a la ac ción de losgo bernantes. En realidad, el acceso a la información, su evaluación, y laex presión de las ideas que ella sugiere, constituye en sí misma un instru-mento de poder. La afirmación de que la pluma es más poderosa que laes pada puede ser exagerada; pero ciertamente que, precisamente por ape-lar a la ra zón, su influencia es más durade ra y per suasiva que la de la es -

INTRODUCCIÓN8

13 Cfr. Sánchez González, Santiago, La li ber tad de ex pre sión , Madrid, Marcial Pons,1992, p. 16.


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pada. De hecho, la li bertad de ex presión ha sido perci bida, por muchos,co mo una amena za a la auto ri dad que, en con secuen cia, hay que com ba-tir o, por lo menos, controlar. Como muy bien ha observado Lord Brid-ge, “la li ber tad de ex pre sión es siem pre la pri mera víc tima ba jo un ré gi -men totalitario”.14 Pero la verdad es que, en el marco de una so cie daddemocrática, ella puede caer igualmente avasallada ante la voluntad deun go bernante o burócrata poco tolerante, o de uno con mentalidad in-quisidora o totalitaria. Pero es obvio que cuando en una sociedad la libertad de ex presión se tiene que reafirmar constantemente por medio deactos heroicos, en esa sociedad no hay li bertad para ex presar cualquier idea u opinión, o para difundir o reci bir cualquier ti po de información.

Pero, inde pendientemente de que la li bertad de ex presión constituyauno de los grandes temas de nuestro tiem po, es evidente que los mismosciudadanos no tienen una idea clara de lo que esto significa, y que conmucha fre cuen cia se le confunde con la li bertad de prensa y se redu ce so-lamente a ésta. Los comentarios de quienes partici paron en el de bate quecondu jo a la apro bación de la primera enmienda a la Constitución de losEstados Unidos, que es la que consagra la li bertad de ex presión en dichotexto constitucio nal, se caracterizaron por la brevedad, am bigüedad, eim precisión de lo que querían significar con las ex presiones “li bertad de pa la bra y de prensa”.15 Es por ello que, a pesar de su condición de li ber-tad del es píritu, David S. Allen ha observado que actualmente la discu-sión pú blica acerca de la li bertad de ex presión con frecuencia refle ja eldeseo de proteger intereses privados o intereses cor porativos, a ex pensasde com prender cuál es su pro pósito y su misión.16 La ausencia de unacom prensión nítida de lo que su pone esta li bertad no permite que se ten-ga una noción clara de la ideología que la informa, la cual tiene distintasmanifestaciones, y no se reduce sim plemente a sentar las bases de unasociedad más tolerante.

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14 Citado por Turn bull, Malcom,The Spy Cat cher Trial , Londres, Heinemann-Man-darin, 1988, p. 204.

15 Cfr ., en este sen tido, Levy, Leo nard W., Emer gen ce of a Free Press, Revised andenlarged edition of Le gacy of Su pres sion: Free dom of Speech and Press in Early Ame ri -can His tory , Nueva York/Oxford, Oxford Uni versity Press, 1985, pp. 266-268.

16 Cfr. Allen, Da vid S., “Freeing the First Amendment: An in troduc tion”, en Allen,David S. y Jensen, Ro bert (comps.), Freeing the First Amend ment: Cri tical Pers pec tiveson Free dom of Expres sion , Nueva York University Press, Nueva York y Londres, 1995, p. 4.


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Según Voltaire, en todas las controversias que se enta blan so bre la libertad, casi siem pre uno de los argumentadores entiende una cosa, y suadversario, otra.17 Tal vez por eso, cuando se quie re pre cisar el sen ti do dela li bertad de ex presión, da la im presión de que estamos en presenciade una manifiesta tergiversación del lengua je, que trae a la memoria1984 , la céle bre no vela de Geor ge Orwell, en la cual és te des cri be unasociedad totalitaria, diseñada para controlar y mani pular el pensamientode sus ciudadanos, y en la que se ha torcido com pletamente el sentido delas pala bras, para ex presar con ellas algo enteramente diferente al signifi -cado original de las mismas.18 Esa misma inquietud fue manifestada por Erich Fromm, en El mie do a la li ber tad .19 En la actualidad, es pro ba bleque, en cuanto se refiere a la li bertad de ex pre sión, esta referen cia a lano ve la de Orwell pueda ser exagerada; pero si se conside ra la ironía deque mu chos regí menes que la coar tan se eri jan en sus más fervientesdefensores, ella parece adecuada para examinar críticamente el verdade-ro senti do y alcan ce de una li bertad tan pre ciada co mo esta, que si bientodos reivindicamos y decimos defender, obviamente no todos la inter- pretamos en un sentido uniforme, ni todos le atri buimos exactamente el

mismo significado.

II. EL DESARROLLO NORMATIVO

Históricamente, la lucha por la consagración y reafirmación de estede recho no es nueva, y se caracteri za por un pro ceso de crecien te reafir -mación de la personalidad del individuo frente al Estado y, por lo tanto,

INTRODUCCIÓN10

17 Cfr . “El abuso de las pala bras”, enCar tas fi lo só ficas y otros es cri tos , Madrid,EDAF, 1981, p. 82.

18 En esta obra, el lema central del partido de go bierno es “Guerra es paz, li bertades esclavitud, ignorancia es fuerza”. En este idioma peculiar, llamado news peak , amor esodio, y el ministe rio de la guerra es de signado como el ministe rio de de fensa. Dentro deeste esquema, nada im pediría calificar a la censura como un medio de realizar la li bertadde ex presión.

19 En el cur so de la II Guerra Mun dial, Fromm soste nía que “nun ca se ha abu sadomás que ahora de las pala bras para ocultar la verdad. A la traición de los aliados se la lla-ma apaciguamiento; a la agresión militar, defensa contra los ataques; la conquista de na-cio nes pequeñas es til da da de pac to de amistad, y la su pre sión brutal de po bla ciones en-teras se efectúa en nom bre del nacionalsocialismo. Tam bién las pala bras democracia,li bertad e individualismo llegan a ser ob jeto de tal abuso”. El mie do a la li ber tad , títulooriginal, Esca pe from free dom , 1941, traducción de Gino Germani, Barcelona/BuenosAires, Pai dós, 1980, p. 300.


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como un proceso de conquista permanente de la li bertad; así lo sugiere laex periencia de Sócrates y de las numerosas víctimas de la intoleranciaque le han seguido. Sin em bargo, el reconocimiento de la li bertad de ex- presión en instrumentos jurídicos o políticos se remonta sólo a los siglosXVII y XVIII. El primer texto jurídico que la incor pora es el Acta deDerechos Civiles de Inglaterra, de 1688,20 en la cual se consagra la li ber-tad de ex pre sión y de de bate “en el Parlamento”,21 pero sin que ella sehiciera extensiva al hom bre de la calle. Actualmente, aunque en Inglate-rra las li bertades pú blicas carecen de la protección de una Constituciónescrita, la li bertad de ex presión es considerada como un valor fundamen-tal que, en princi pio, siem pre de be ser res petado, y que hace que los tri- bunales requieran que cualquier restricción im puesta por la ley esté fun-dada en muy poderosas razones que la justifiquen.22

Casi un siglo des pués de la adopción del Acta de Derechos Civiles deInglaterra, ésta fue seguida por la Declaración de Derechos del BuenPue blo de Virginia, del 12 de junio de 1776, la cual forma parte de laConstitución de dicho Estado, cuyo artículo XII dis pone que la li bertadde prensa es uno de los grandes baluartes de la li bertad, y que “no puede

ser restringida jamás, a no ser por go biernos des póticos”; casi simultá-neamente, el 16 de agosto de 1776, el estado de Pennsylvania adoptó unaDeclaración de Derechos, conce bida en términos más am plios que la an-terior, la cual fue incor porada en la Constitución de Pennsylvania del 28de sep tiem bre de 1776, en la que por primera vez se hace re fe rencia a la“li bertad de ex presión” en un texto constitucional, y cuya cláusula XIIseñala que “el pue blo tiene de recho a la li bertad de ex presión, y a escri- bir y pu blicar sus sentimientos; en consecuencia, la li bertad de prensa no

puede ser restringida”.23

En nuestro continente, si bien inicialmente la

INTRODUCCIÓN 11

20 Es im portante subrayar que varios instrumentos jurídicos frecuentemente citadoscomo hitos en la historia de la li ber tad, in clu yen do la Car ta de Neuch âtel, de 1214, laCarta Magna in gle sa, de 1215, la Carta Jura da del Rey Teo baldo II, re conocien do las li ber-tades de Navarra, de 1253, las Siete Partidas, de Alfonso X, o las Leyes Nuevas de Indias,de 1542, no incluyen ninguna dis posición que reivindique la li bertad de ex presión.

21 La cual no de bía ser de nuncia da o cuestiona da en nin gún tri bunal o lugar fue ra del parlamento.

22 Cfr . Ba rendt, Eric, Free dom of Speech , Oxford, Cla ren don Press, 1985, p. 1.23 En realidad, haciendo honor a su re putación como la colonia más tolerante y res-

petuo sa de las opi niones ajenas, ya en 1701 los ciu da danos de Pennsylvania ha bían apro- bado la llamada Carta de Privilegios, en la que, si bien no se hacía una referencia directaa la li bertad de ex presión, se consagra ba el princi pio de tolerancia religiosa.


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Constitución de los Estados Unidos24 no conte nía una car ta de derechos,se tuvo el cuidado de preservar en ella la inmunidad parlamentaria —quelos ingleses ha bían alcanzado en 1688 con el Acta de Derechos Civi-les—, para lo cual se dis pone, en el artículo I, sección 6, que los senado-res y los miem bros de la Cámara de Re presentan tes no po drán ser moles-tados o cuestionados en ningún lugar por cualquier ex presión proferidaen el curso del de bate en cualquiera de las cá maras del Congre so; perocasi inmediatamente des pués, con la misma parquedad y sencillez conque poco antes lo ha bían hecho la Declaración de Derechos del BuenPue blo de Vir gi nia y la Declaración de Derechos de Pennsylvania, la pri -mera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos —apro bada en1791— consagró esta li bertad en forma suficientemente am plia, al ga-rantizar que “el Congreso no hará ninguna ley por la que... se limite la liber tad de pala bra o la de prensa”.25

Al otro lado del Atlántico, en 1789, la Declaración de los Derechosdel Hom bre y del Ciudadano, producto de la Revolución francesa, te-niendo presente el recuerdo reciente del des potismo, ex presa, en su ar-tículo 10, que nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso reli-giosas, en tanto que su manifestación no altere el orden pú blicoesta blecido por la ley, y agrega —en su artículo 11— que la li bre comu-nicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechosmás preciados del hom bre, por loque todo ciudadano puede ha blar, es-cri bir e im primir li bremente, sin per juicio de la res ponsa bilidad que pro-duz ca el abuso de es ta li ber tad, en los ca sos de termina dos por la ley.Además, en una declaración que lleva el mismo nom bre —Declaraciónde los Derechos del Hom bre y del Ciudadano—, adoptada el 24 de ju-

nio de 1793, que enca beza la primera Constitución re pu blicana de Fran-cia,26 el artículo 7 señala que no pueden ser prohi bidos el derecho a ma-nifestar el pensamiento y las opiniones, ya sea por medio de la prensa ode cualquier otra forma.

En el plano internacional, la Declaración Universal de Derechos Hu-manos ex presa, en su artículo 19, que: “Todo individuo tiene derecho ala li bertad de opinión y de ex presión; este derecho incluye el de no ser

INTRODUCCIÓN12

24 Firmada y sometida al Con greso en septiem bre de 1787, y en vi gor desde julio de1788.

25 Esta dis posición ha sido inter pretada y aplicada más allá de su tenor literal, enten-diendo que ella tam bién limita la actividad del Poder Ejecutivo y de los tri bunales.

26 Aunque, en realidad, dicha Constitución nunca llegó a entrar en vigor .


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molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y reci bir informacio-nes y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cual-quier medio de ex presión”.

Esta dis posición recoge el contenido esencial de la li bertad de ex pre-sión, aunque no prevé posi bles excepciones ni se ocu pa de regular el ré-gimen jurídico de la misma, porque tam poco es ése el pro pósito de unadeclaración. En consecuencia, en los poco más de 50 años que han trans-cu rri do desde la adop ción de es te tex to, hacién do se eco de su cre cien tecom ple jidad e im portancia, el mundo ha asistido al nacimiento de diver-sos instrumentos internacionales, cuya finalidad ha sido desarrollar este precepto, procurando delimitar sus contornos y definir las limitaciones aque se encuen tra su jeto el ejercicio de la li ber tad de ex presión. En par ti-cular, nos referimos al artículo 19 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, al artículo 10 de la Convención Euro pea para la Pro-tección de los Derechos Humanos y de las Li bertades Fundamentales,27al artículo 13 de la Convención Americana so bre Derechos Humanos (enadelante la Convención Americana), y al artículo 9 de la Carta Africanade los Derechos del Hom bre y de los Pue blos, que re presentan el marco jurídico al que se encuentran sometidos los Estados que han ratificadodichos tratados. De manera que no se trata de un sim ple aforismo, que podría encontrar un lugar más apro piado en un tratado de ética o de polí-tica.28 Se trata de textos jurídicos internacionales aparentemente claros ysencillos, que con frecuencia son el resultado de los com promisos alcan-zados entre personas provenientes de distintas culturas para conciliar puntos de vista muy diferentes, y que de jan a los tri bunales la ardua tareade resolver los pro blemas prácticos que genera su aplicación; pero, aun-

que ésta es una la bor eminentemente jurídica, que exonera a los juecesde la res ponsa bilidad de internarse en disquisiciones filosóficas, no los

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27 En adelante, la Convención Euro pea, o la Convención Euro pea de Derechos Hu-manos. Su denominación ofi cial en el tex to in glés es Convention for the Pro tection of Human Rights and Fundamental Free doms, y en la ver sión fran cesa Convention de Sau-vegarde des Droits de l’Homme et des Li bertés Fondamentales. La versión oficial en cas-te llano, que se adop tó des pués de su ratifi cación por par te de Espa ña —ocurrida el 26 deseptiem bre de 1979— se ha denominado Convenio Euro peo para la Protección de losDerechos Humanos y de las Li bertades Fundamentales.

28 Cfr . en este sentido, Hamilton, Alexander, The Fe dera list Pa pers , núm. 84, de fen-dien do la au sencia de una carta de de rechos indi viduales en lo que, en es pera de su apro- bación por los Esta dos, en ese momento to da vía era el proyecto de Cons titución de losEstados Unidos.


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exi me de cono cer las raíces his tó ri cas de la li bertad de ex presión ni losli bera por com pleto de inter pretar los textos legales en función de un de-terminado pro pósito, o de la intención original de sus redactores. En rea-lidad, esas consideraciones no son del todo irrelevantes, pues no siem preresulta sencillo distinguir entre los argumentos jurídicos y las razones fi-losóficas o políticas que han conducido a la adopción de la norma legal,y que son las que determinan su contenido.

Bastaría con considerar la li bertad de ex presión sólo en su as pectonormativo para descu brir rá pidamente que ella forma parte de un sistemamuy com ple jo, que trasciende las dis posiciones jurídicas que la regulan,y que incluye tanto las doctrinas que las han ins pirado como la forma enque ellas han sido inter pretadas por los tri bunales y demás institucionesencargadas de aplicarlas. Esas dis posiciones no son solamente el re-sultado de consideraciones pragmáticas, que subrayan la conveniencia deres petar la li bertad de ex presión; en realidad, ellas tam bién res ponden auna ideología que tiene una lógica, y que se sustenta en determinados va-lores.29

III. EL CONTENIDO SUSTANTIVO

El de bate filosófico en torno a la li bertad de ex presión tiene una largatradición histórica, que se remonta por lo menos a 1644, cuando JohnMilton pronunció ante el Parlamento inglés un encendido discurso encon tra de la censu ra y a favor de la li ber tad de ex pre sión; y es in teresanteobservar que, como un sím bolo del rechazo al sistema de licencias paraim primir entonces im perante en Inglaterra, dicho discurso fue pu blicadosin licencia previa, ba jo el título de Areo pa gí tica .30 Pero aquellos as pec-tos de la li bertad de ex presión que hoy más llaman nuestra atención noexistían en esa época, o existían en una forma o en un contexto entera-mente distinto al actual.

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29 Cfr . Schauer, Fre derick, “The First Amend ment as Ideology”, en Allen, David S.Jensen, Ro bert (comps.), Freeing the First Amend ment: Cri tical Pers pec tives on

Freedom of Expres sion , Nue va York y Londres, New York University Press, 1995, pp.20 y ss.

30 Areo pa gi ti ca: A speech for the li berty of un li cen sed prin ting to the Par lia ment of England (1644). Hay una versión castellana, traducida por José Carner, y pu blicada por el Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1976.


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Sin em bargo, y no obstante las nota bles transformaciones ex perimen-tadas por la humani dad tan to en la esfera políti ca como en el cam po tec-nológico —muy es pecialmente en lo que concierne a los modernos me-dios de comunicación—, el grueso del de bate en torno a la li bertad deex presión aún parece girar alrededor de los mismos pro blemas que a fi-nes del si glo XVIII inquieta ban a los re dacto res de la De clara ción de losDerechos del Hom bre y del Ciudadano —o a los redactores de la primeraenmienda a la Constitución de los Estados Unidos—, preocu pados por asegurar a toda persona el derecho a pararse en una esquina a ex presar sus ideas y opiniones, o el derecho a im primirlas en un panfleto, sin te-mor a la censu ra oficial. Sin duda, todas estas de claracio nes han sido el producto de su época, y no han podido prever los cam bios que de para bael futuro; pero pro ba blemente los valores esenciales continúan siendo losmismos, y pa re ce evi den te que —como par te de esos va lo res y más alláde los cam bios sociales, científicos y tecnológicos ex perimentados a lolargo de la historia— la li bertad de ex presión tiene una vigencia perma-nente. No obstante, de bido a la ex pansión de los medios de comunica-ción radioeléctricos, al desarrollo de la ci bernética, y a las comunicacio-

nes por sa télite, el análi sis de la li bertad de ex pre sión de be dar res pues taa nuevas interrogantes y abordar pro blemas cada vez más com ple jos; dehecho, la aparición de esos modernos medios de comunicación —que plantea im portantes pro blemas de acceso a los mismos— es lo que haconducido al desarrollo normativo de lo que algunos denominan el dere-cho a la información, como una rama de la li bertad de ex presión que pre-tende adquirir autonomía normativa.

Lo anterior tam bién ha conducido al desarrollo conceptual de la libertad de ex presión, en cuanto ésta ya no es vista solamente como unali bertad negativa, entendida como li bertad frente al poder estatal, el cualde be abstenerse de interferir con el ejercicio de la misma, sino como unali bertad positiva, entendida como la posi bilidad real para comunicarse o,incluso, como la dotación de la ca pacidad para comunicarse. Por su pues-to que, en la medida en que el Estado ha asumido el com promiso de res- petar y garantizar el ejercicio de la li bertad de ex presión, se su pone que,más allá de no im pedirla, a fin de que ésta no sea una sim ple ilusión, elEstado tiene que adoptar medidas positivas para asegurar que se puedamaterializar en la práctica.

Por su naturaleza, la li bertad de ex presión es la condición indis pensa- ble de casi todas las otras li bertades; sin temor a equivocarnos, nos atre-

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vemos a afirmar que en donde no hay li bertad de ex presión tam pocoexis te la li ber tad, en su sen ti do más am plio, ni existe la de mocra cia. Noes mera coinci den cia que la mayor parte de las denuncias por torturas, privaciones ar bitrarias de la li bertad, desa pariciones forzadas de perso-nas, o ejecuciones sumarias, sometidas ante el Comité de Derechos Hu-manos o ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, esténrelacionadas precisamente con el ejercicio de la li bertad de ex presión.Además, según la opinión del juez Charles E. Hughes, siendo presidentede la Corte Su prema de los Estados Unidos, el derecho de reunión pacífi-ca es un derecho consanguíneo con la li bertad de ex presión y de pren-sa,31 comentario que se puede hacer extensivo a la li bertad de asociacióny, desde luego, a la li bertad de conciencia y religión. En cuanto a su rela-ción con la li bertad de conciencia y religión, se ha sostenido que ésta tie-ne dos sentidos: uno que coincide con la li bertad de ex presión, y otroque su pone la li bertad para formarse una opinión o creencia religiosa, o pa ra cam biar la, pe ro que re quiere de la li ber tad de bus car y reci bir infor -mación como un medio, o como un instrumento para su realización prác-tica.32 Ese carácter instrumental de la li bertad de ex presión tam bién ha

sido subrayado por la Corte Euro pea de Derechos Humanos, que ha se-ñalado que la li bertad de ex presión es el princi pal medio de asegurar eldisfrute efectivo de los derechos de reunión y de asociación.33

Por otra parte, como acertadamente ha observado la Corte Euro pea deDerechos Humanos, la li bertad de ex presión es aplica ble no solamente alas informaciones o ideas que son favora blemente reci bidas, considera-das inofensivas, o vistas con indiferencia, sino particularmente a aquellasque chocan, ofenden, o molestan;34 desde luego, no tendría sentido ga-rantizar la li bertad de ex presión únicamente res pecto de opiniones o

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31 Cfr . De Jonge v. Ore gon, 299 U.S. 353 (1937).32 Cfr . las declaraciones de José Zalaquett, como perito ante la Corte Interamericana

de De rechos Humanos, en el caso “La última ten tación de Cris to” (Olme do Bustos yotrosvs. Chi le), sen tencia de 5 de fe brero de 2001, pá rrafo 45, le tra c).

33 Cfr . Corte Eu ro pea de De re chos Humanos, Case of Nilsen and John senv. Nor way,senten cia del 25 de noviem bre de 1999, párra fo 44.

34 Cfr. Corte Euro pea de Derechos Humanos, Case of Handyside v. The UnitedKingdom, senten cia del 7 de diciem bre de 1976, párra fo 49. Este crite rio ha sido soste ni-do sistemáticamente por la Corte; entre sus más recientes sentencias, la tesis inicialmentesustentada en Handyside se reafirma en Case of Jerusalem v. Austria, decidido por laTercera Sección de la Corte Euro pea de Derechos Humanos, sentencia del 27 de fe brerode 2001, pá rrafo 32.


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ideas convencionalmente aceptadas y com partidas por quienes ejercenel poder. Pero nunca se ha sugerido que la li bertad de ex presión im plica elderecho absoluto de decir lo que a cada uno le plazca, cuando quiera ydonde quiera, y cualquiera que sea el medio que eli ja para ex poner sus puntos de vista.

En rea lidad, en la misma medida de su im portan cia, la li ber tad de ex- presión es frágil y delicada; está sometida a distintos ti pos de interferen-cia, y es tan vul nera ble que la amena za de cualquier san ción nos puededisuadir de ejercerla. Como quiera que sea, en el mundo contem poráneo,la li ber tad de ex presión constituye un derecho civil y político de funda-mental im portancia, y su vigencia es una de las características más so bre-salientes de toda sociedad democrática; sus consecuencias inmediatas pueden ser el vernos ex puestos al uso de un lengua je ofensivo derivadodel abuso de esta prerrogativa, e incluso a un de bate muy encendido, quea veces puede disgustar; pero éstos son los efectos secundarios del ejer-cicio de un derecho que encierra valores trascendentales en una sociedaddemocrática, y que ciertamente vale la pena preservar.

IV. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN COMO DERECHO PREFERENTE

Hace más de doscientos años, Thomas Jefferson señaló que si tuvieraque elegir entre un go bierno sin periódicos o periódicos sin un go bierno,no dudaría un instante en preferir esto último.35 Más recientemente, enInglaterra, Lord Stein sostuvo que, incluso antes de la entrada en vigor del Acta de Derechos Humanos de 1998, lo que él denomina “el princi- pio” de la li ber tad de ex presión ten dría el carácter de dere cho consti tu -cional, con una concomitante elevada fuerza normativa.36 Expuesto deotra manera, y res pondiendo a las inquietudes de parte de la doctrina,desde un punto de vista teórico, ha bría que analizar si, en efecto, la li ber-tad de ex presión tiene una “posición preferente” frente a otros derechos,y qué es lo que exactamente se quiere de cir con ese vocablo.

Sin duda, el ejercicio de la li bertad de ex presión su pone un delicadoequili brio entre ésta y otros derechos o li bertades; pero, como desde la

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35 Cfr. su carta al coronel Edward Ca rrington, del 16 de enero de 1787.36 Cfr . McCartan Turkington Breenv. Times News pa pers [2000] 3 WLR 1670, 1686,

ci ta do por Richard Clayton y Hugh Tomlinson, The Law of Hu man Rights , First an nualupda ting sup ple ment, Oxford University Press, Oxford, 2001, pp. 149 y ss.


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pers pectiva del derecho positivo no hay ningún texto que, al menos enforma ex plícita, atri buya a la li bertad de ex presión una jerarquía su periora la de otros derechos,37 ha brá que asumir que, de poseer esa posición preferente, ella es el resultado de consideraciones puramente políticas ofilosóficas, que sin em bargo pueden estar recogidas en forma im plícita por el derecho, y que obviamente de ben tener un efecto jurídico. En todocaso, lo anterior nos conduce a examinar si la tesis de la posición prefe-rente es excluyente de aquella otra que sugiere una “ponderación”, o un“sano equili brio”, entre la li bertad de ex presión y otros derechos. Por consiguiente, será necesario precisar si cualquier interferencia con elejer cicio de esta li ber tad es, por sí so la, inadmisi ble, o si algu nas de ellasson legítimas y están im plícitas en los límites de la li bertad de ex presión.

Por otra parte, la li bertad de ex presión no de be verse en forma aislada,sino en estrecha conexión con otros derechos. De be recordarse que, deacuerdo con Jellinek, la idea de recoger los derechos del hom bre en elderecho positivo de origen político sino religioso, y que ella se originóen las colonias de los protestantes puritanos ingleses y holandeses que,siguiendo las ideas “congregacionistas” de Roger Williams, a partir de1640 se esta blecieron en el norte del continente americano; esa idea plas -mó por primera vez en la Carta Real de Rhode Island, de 1663, que con-sagró la li bertad de con cien cia y religión, la cual sir vió de matriz a la libertad ex presión y de prensa.38 Pero, además de su relación histórica conla li bertad de conciencia y religión, dada su naturaleza, la li bertad de ex- presión se encuentra estrechamente asociada a otros derechos políticos,co mo el de recho de reu nión, el derecho a manifes tar, la li ber tad de aso-ciación, y los derechos políticos pro piamente tales; sin em bargo, ésta no

es una relación puramente accidental, y carente de relevancia jurídica.Todos esos derechos se com plementan mutuamente; si bien puede decir-se que la li ber tad de ex presión es una con secuen cia del ejerci cio de esosotros derechos, tam bién hay que observar que aquéllos no son un fin ensí mismos, sino un medio para comunicarse e intercam biar opiniones e

INTRODUCCIÓN18

37 En rea li dad, las circunstan cias de que en el derecho de los derechos humanos ésteno sea un de recho ab soluto, co mo sí lo son, por ejem plo, la prohi bición de la tortura o la prohi bición de la aplicación de leyes penales ex post fac to , y que —a di ferencia de otrosderechos que son intangi bles— la li bertad de ex presión pueda sus penderse en situacionesexcepcio na les que pon gan en pe li gro la vi da de la nación, lle van a con cluir lo contrario.

38 Cfr . La De cla ra ción de los De re chos del Hom bre y del Ciu da da no , México,UNAM, 2000, pp. 43 y ss.


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informaciones. Como han sostenido Danilo Türk y Louis Joinet, el dere-cho a la li bertad de ex presión no se de be considerar aisladamente, sinoen el contexto de los otros derechos humanos, y sólo puede tener signifi-cado cuando se le considera junto con todos ellos; en opinión de los au-tores antes citados, el concepto de indivisi bilidad e interde pendencia delos derechos humanos, que ya es de aceptación general, se puede formu-lar como un con junto de círculos concéntricos, en donde el primer círcu-lo corres pondería a los derechos a la li bertad de pensamiento, de con-ciencia y de religión; en un segundo círculo se situarían la li bertad dereunión, la li bertad de asociación, y el derecho de manifestación pacífi-ca; por último, estaría el círculo que contendría el derecho a partici par enel go bierno. Pero todos los demás derechos civiles y políticos estarían in-directamente vinculados a la li bertad de ex presión.39 Por consiguiente,no es extra ño que Jacques Ro bert se refiera a la li ber tad de reunión, la libertad de asociación, e incluso la li bertad de circulación, como “li berta-des de ex presión colectiva”.40 En este sentido, en más de una ocasión laCorte Euro pea de Derechos Humanos ha sostenido que, a pesar de sufunción autónoma y de su particular esfera de aplicación, la li bertad de

reu nión y de aso ciación de be consi derarse en el marco de la li ber tadde ex presión, teniendo en cuenta que la li bertad de sostener opiniones yel derecho a reci bir y difundir informaciones e ideas es uno de los ob jeti-vos de la li bertad de reunión y asociación.41 En la práctica, la li bertad deex presión, junto con la li bertad de asociación, que es una de sus manifes-taciones, son esenciales para el progreso y desarrollo constante de unasociedad democrática; de manera que, sin per juicio de su regulación enforma se parada, al menos conceptualmente, am bas se amalgaman en unsolo derecho.

El alcance de estos múlti ples nexos e interrelaciones sólo se puedeexaminar de manera concreta, en el contexto de un caso determinado, yasea de rea li zación o de vio lación de la li ber tad de ex pre sión; por ejem- plo, en el contexto social de un país, se de be prestar atención al logro de

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39 Cfr . E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El de re cho a la li ber tad deopi nión y de ex pre sión , Informe final pre parado por Danilo Türk y Louis Joinet, relatoreses peciales, párrafo 5.

40 Cfr . Jac ques, Ro bert, Liber tés pu bliques , Pa rís, Édi tions Montchres tien, 1971, pp.503 y ss.

41 Cfr ., por ejem plo, Cor te Euro pea de De rechos Humanos, Ca se of Ahmed and ot-hersv. The Uni ted King dom, sentencia del 2 de sep tiem bre de 1998, párrafo 70.


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un nivel mínimo de educación, que elimine el analfa betismo para incre-mentar las posi bilidades de cada persona de hacer uso de su li bertad deex presión.42 De hecho, la li bertad de ex presión ocu pa un lugar central enla ar ticu lación y en el ejercicio de esos otros derechos, por lo que es uncom ponente vital de toda sociedad democrática; en este sentido, es im- portante prestar atención no solamente al contenido de la li bertad de ex- presión en el ordenamiento jurídico de cada Estado, o a la forma comoéste se aplica por los tri bunales y órganos de la administración, sino a la per cepción que la misma socie dad tiene de la li bertad de ex presión, y alvalor que aquélla le atri buye.

V. LOS ELEMENTOS PARA EL DISEÑO DE LA LIBERTADDE EXPRESIÓN

Las consideraciones anteriores son algunas de las inquietudes que hanins pirado estas reflexiones, procurando contri buir a precisar cuáles sonlas dimensiones de la li bertad de ex presión, cuáles son sus rasgos mássignificativos, cómo es que ellos han evolucionado como producto de losmodernos medios de comunicación, y cómo es que éstos han alterado elmundo de la información y de la comunicación. En definitiva, de lo quese trata es de desentrañar el verdadero significado de la li bertad de ex- presión.

Thomas I. Emerson sostenía que la Corte Su prema de los EstadosUnidos nunca ha bía desarrollado una teoría com prensiva de lo que signi-fica la primera enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, referi-da precisamente a la li bertad de ex presión, y de cómo de bería aplicarse acasos concretos.43 En realidad, la li bertad de ex presión tiene una gamatan am plia de fa cetas, y plantea pro ble mas tan varia dos y com ple jos, queconduce a un la berinto intelectual que no se presta a fórmulas sencillas oa soluciones sim plistas. Sin duda que esta es una tarea muy ardua, querequiere esta ble cer no só lo cuál es la ra zón de ser del dere cho en sí, sinodefinir qué es lo que constituye “ex presión” y cuáles son los márgenesden tro de los que se ga rantiza que és ta se pueda practi car con “li bertad”;

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42 Cfr . E/CN.4/Sub.2/1992/9, del 14 de julio de 1992, El de re cho a la li ber tad deopi nión y de ex pre sión , Informe final pre parado por Danilo Türk y Louis Joinet, relatoreses peciales, párrafo 6.

43 The System of Free dom of Expres sion , Nueva York, Random House, 1970, p. 15.


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pero como estos son elementos que están íntimamente relacionados, lares puesta que se dé a cualquiera de estas interrogantes necesariamente vaa re per cu tir en el conteni do de las otras, y en el al cance de los princi piosque de ben orientar la li bertad de ex presión.

1. Las raí ces his tóri cas

A pesar de que los an teceden tes de la li bertad de pensamiento y ex- presión se remontan a las antiguas polis griegas, esta li bertad es el pro-

duc to de la moder ni dad; ella es el re sul ta do de la Ilustración y del ra cio -nalismo. No de be olvidarse que durante la Edad Media el individuo seencontra ba absor bido por el cuer po social, y que la noción de derechossub jetivos (y mucho menos la de derechos pú blicos sub jetivos) tam pocofor mó par te del derecho romano. Según Gar cía de Enterría, dada la faltade tecnicismo inicial de los términos jurídicos romanos y de sus cam- bios de sentido o valor polivalente, el concepto de ius sólo tardíamente,y no siem pre, ha bría sido inter pretado como facul tas ; de manera que, si-

guiendo a Michel Vi lley, Pugliese, Albanese, y otros, Gar cía de Ente rríaobserva que, en los textos romanos, ius es, so bre todo, res ius ta , la parte justa (o, tal vez, lo que es justo) y no un derecho sub jetivo.44 En opiniónde A. Torrent, inter pretar ius como derecho sub jetivo, en el sentido quefor jó la pandectística del siglo XIX, como concepto técnico riguroso, se-ría una trans posición com pletamente antihistórica; de manera que, con-tra riamente a lo que ocurre en nuestros sistemas jurí dicos a partir del si-glo XIX, en épocas pasadas ese concepto no ha bría jugado ningún pa pel

decisivo.45

Si bien la li bertad de ex presión no es un privilegio anglosa jón, sinouna prerrogativa de toda persona, y que como tal hoy se encuentra firme-mente esta blecida en el derecho internacional, no hay que perder de vistaque fue la crecien te demanda de li bertad en Inglaterra la que fi nal mentecondu jo a su posición privilegiada en Estados Unidos, mucho antes de

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44 Cfr. La len gua de los de re chos: la for mación del de re cho pú bli co eu ro peo tras la Revolución fran ce sa , Ma drid, Real Aca demia Espa ñola, 1994, pp. 59 y ss.

45 Cfr. Con cep tos fun da menta les del or dena mien to ju rí dico ro mano , Salamanca,1973, ci ta do por García de Enterría, Eduardo, La len gua de los de re chos: la for macióndel de re cho pú blico eu ro peo tras la Re volución fran ce sa , Madrid, Real Academia Espa-ñola, 1994, pp. 59 y ss.


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que se consolidara como un valor universalmente com partido. En estesentido, es bueno recordar que ella se reivindicó por primera vez enInglaterra, en donde, hasta 1688, los miem bros del Parlamento inglés so-lían ser sometidos a prisión por discutir asuntos prohi bidos, lo cual lesllevó a demandar del rey que al menos se garan ti zara la li ber tad de ex- presión de su presidente; esa garantía se fue extendiendo gradualmente, primero en 1649, cuando se reconoció a los miem bros del Parlamento elderecho de iniciar la discusión de cualquier tema, luego en 1668, cuandola Cámara de los Lores declaró que las pala bras sediciosas pronunciadasen el Parlamento no podían ser castigadas en los tri bunales, y finalmen-te en 1688, cuando la Declaración de Derechos de ese año consagró la libertad de pala bra y de de bate en el Parlamento, permitiendo la li bre dis -cusión de los asuntos del reino y garantizando que las pala bras que allíse profirieran no podían ser perseguidas o castigadas en los tri bunales nien ningún lugar fuera del Parlamento. Fue la historia de la censura enInglaterra la que generó un intenso de bate intelectual —en el que partici- paron figuras como John Milton, John Stuart Mill, John Locke, WilliamBlackstone, y Thomas Paine —, y que pu so de relieve la trascenden cia deeste derecho; pero ese de bate no se desarrolló con el mismo entusiasmoen el resto de Euro pa.

No obstante que tradicionalmente Francia ha sido vista como el sím- bolo de la civilización cultural y política de Occidente, y como la cunade las li bertades pú blicas y del pensamiento racionalista, no ha demos-trado es pecial predilección por la li bertad de ex presión, y no es allí don-de ella ha ex perimentado un desarrollo más nota ble. A pesar de la in-fluencia que tuvo Jean Jacques Rousseau —princi pal ex ponente de laIlustración— en el desarrollo de las ideas revolucionarias en Francia, de- be tenerse presente que éste se nutrió de las ideas de John Locke, y que,aun así, en su obra no hay ni una sola referencia a la li bertad de ex pre-sión. Mucho antes de la Revo lu ción francesa, las ideas li be rales y las ins -tituciones inglesas de jaron una fuerte im presión en Voltaire, consecuentede fen sor de la to leran cia y de la li ber tad de con cien cia, que de bió pa sar tres años de exilio en Inglaterra, durante los cuales asimiló am pliamentelos valores de la li bertad de ex presión, lo que le im pulsó a realizar im-

portantes aportes en contra de la censura política y eclesiástica, a abogar por la li bertad de prensa, y a con tri buir a po pu la rizar esas ideas en Fran -

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cia;46 de mane ra que la di fusión y la acep tación del pensamiento li be ralinglés obró como levadura en la filosofía francesa, sentando las basesteó ricas de la revo lu ción. Esas mismas ideas in fluyeron en la muy am pliaconcepción li beral de Ben jamín Constant, decidido defensor de la li ber-tad de ex presión, que pu blicó varios folletos en defensa de la “li bertad deim prenta”, los cuales, en 1815, llevaron a Luis XVIII a abolir la censurade prensa.47 Es im portante subrayar que aunque este pensador gine brinoexaltó la activa y constante partici pación de los atenienses en el de bate pú blico de los asuntos de interés colectivo y en el ejercicio del poder, ac-tividad que caracterizó como “la li bertad de los antiguos”, tam bién en-tendió que los antiguos no tenían una noción de los derechos individua-les; de ma nera que, a juicio de Constant, la li ber tad que co menta mos erael producto de la modernidad.48 En este mismo orden de ideas, tam biénes oportuno recordar que la filosofía de Alexis de Tocqueville, que con-tri buyó a po pularizar las ideas democráticas en el continente euro peo,encuentra sus raíces en las observaciones que le merecieron las condicio -nes de go bierno en los Estados Unidos de América.49

Sin duda, la Declaración de los Derechos del Hom bre y del Ciudada-

no, adoptada en 1789 como producto de la Revolución francesa, ademásde su induda ble im pacto civilizador, ha tenido una influencia innega bleen el desarrollo del derecho constitucional contem poráneo y en el reco-nocimiento de los derechos pú blicos sub jetivos. El texto del artículo 11de la De claración es el resultado de los de ba tes que se produ je ron en laAsam blea Nacional, que consideró varios documentos y pro puestas en

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46 Cfr . su Let tres phi lo sop hiques , de 1734, su Dic cion nai re phi lo sop hique , de 1764,en el que incluye un artículo so bre la “Li berté de penser” (las Let tres sur les Anglais , pu- bli cado por pri mera vez en 1733, en in glés, y en 1734 en fran cés), y muy es pe cial mentesu Trai té sur la to léran ce , pu bli cado en 1763, yconsiderado por George Sa bine como“pro ba blemente la mayor contri bución que se haya hecho jamás a la li bertad de pala bra”.Cfr . A His tory of Po litical Theory , 1937, traducción castellana de Vicente Herrero, His -toria de la teo ría po lítica , México, Fondo de Cultura Económica, 1982, p. 413.

47 Entre los que so bresalen De la li ber té de bro chu res, des pamp hlets et des jour nauxcon siderée sous le rap port de l’in téret du gou ver nement (París, 1814), ySur le nou veau

pro jet de lois re la tif a la pres se , tam bién de 1814.48 Cfr . De la li ber té des an ciens com pa rée a ce lle des mo der nes , discurso pronuncia-

do en el Athénée Ro yal, de Pa rís, en 1819. Hay una versión en in glés, en una reco pi la-ción de los princi pales textos políticos de Ben jamín Constant traducida y editada por Biancamaria Fontana en Po litical Wri tings , Cam bridge, Cam bridge University Press,1988, pp. 307 y ss.

49 Cfr. De la dé mocra tie en Amé rique , pu blica do por primera vez en 1835.


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materia de li bertad de ex presión; entre esas pro puestas, merecen es pecialmención las de Lafayette,50 la del abate Sieyès,51 que sin duda era la másela borada, la de Thouret,52 y la de Mi ra beau, que previa mente ha bía pu- blicado un panfleto titulado Sur la li ber té de la pres se .53 Sin em bargo, a pe sar del texto del ar tículo 11 de la Declaración an tes ci tada, para evi tar “abusos”, se im puso la censura a las caricaturas y se esta blecieron san-ciones para los escritos que provocaran la deso bediencia a las leyes y ór -denes del Estado; incluso, mediante la Ley de Sus pensión de Escritos,del 17 de septiem bre de 1793, los autores podían ser condenados a muer-te por un tri bunal revolucionario, y sus obras podían ser destruidas.

Fue precisamente la Revolución francesa y la Declaración de los De-rechos del Hom bre y del Ciudadano la que, entre otras cosas, ins piró alos teóri cos del idea lis mo alemán; en tre ellos, a par tir de la ci tada de cla-ración y del pensamiento de Emmanuel Kant, J. G. Fichte escri bió su en-sayo so bre la Reivindica ción de la li ber tad de pen sa mien to54 que, en rea-lidad, es una ferviente defensa de la li bertad de ex presión. Sin em bargo,el profesor Georg Jellinek sostenía que la Declaración de los Derechosdel Hom bre y del Ciudadano no tuvo su origen en Francia, sino en los

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50 Según el proyec to que éste le yó el 11 de ju lio, la li bertad de to das las opi niones,así como la comunicación de todos los pensamientos por todos los medios posi bles, esinaliena ble e im prescripti ble.

51 Sieyès presentó primero un proyecto titulado Reconnoissance et Exposition Rai-sonnée des Droits de l’Homme et Citoyen, y posteriormente un proyecto de Déclarationdes Droits de l’Homme en Société. En am bos proyectos se brinda de bida consideración ala li bertad de ex presión, señalando que “nadie es res ponsa ble de sus pensamientos ni desus senti mientos”, por lo que todo hom bre tie ne de re cho a “ha blar o a callar se”, y “nin-gún modo de pu blicar sus pensamientos o sentimientos de be ser prohi bido”.

52 Thouret presentó un Pro jet de dé cla ra tion des droits de l’hom me en so cié té, en elque se declara que “la prensa de be ser li bre, sin otras modificaciones que las necesarias para detener la circulación de los li belos sediciosos o difamatorios”.

53 Mire beau tam bién formó parte del Comité de los Cinco, que se creó para realizar una sín tesis de todos los proyec tos y presentar una pro puesta a la Asam blea Na cional, yen su nom bre presentó un Pro jet de décla ration des droits de l’homme en socié té, en cu-yo artícu lo VIII se seña la ba que el ciudadano es li bre en sus pensamientos así como ensu manifestación, teniendo el derecho de difundirlos a través de la pala bra, la escritura, ola im presión, ba jo la reserva ex presa de no atentar contra los derechos ajenos.

54 Cfr . Gottlieb Fichte, Johann, Reivindica ción de la li ber tad de pen sa mien to a los prín ci pes de Eu ro pa que has ta aho ra la opri mieron , pu bli cado en 1793 con el título ori-ginal de Zurück for derung der Denk freiheit , pu blicado en castellano, Reivindica ción de laliber tad de pen sa mien to y otros es cri tos po líticos , estudio preliminar y traducción deFausti no Oncina Coves, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 1 y ss.


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Estados Unidos, y que no se ins piró en las teorías de Jean Jacques Rous-seau, como originalmente se ha bía pensado, sino en las declaraciones dederechos de las 13 colonias estadounidenses —derivadas a su vez de latradición inglesa— y en las ideas que im pulsaron su lucha por la inde- pendencia de los Estados Unidos, las cuales dieron considera ble im por-tancia a la li bertad de pensamiento y ex presión.55 En este mismo sentido,Yves Madiot encuentra igualmente los orígenes de la Declaración de losDerechos del Hom bre y del Ciudadano en las declaraciones de dere-chos inglesas y estadounidenses.56 Si bien Gilles Le breton considera quea los precedentes extran jeros se les ha conferido una im portancia exage -rada, tam bién acepta que las declaraciones inglesas y estadounidensesconstituyeron “una de las múlti ples fuentes de ins piración que los revo-lucionarios franceses de bieron considerar”.57 Asimismo, admitiendoque el reconocimiento de las li bertades está muy estrechamente ligado ala historia del pue blo inglés, Jean Morange acepta que las declaracionesestadounidenses ins piraron la Declaración francesa, pero agrega que to -das estas declaraciones proceden del mismo es píritu individualista queen el siglo XVIII se desarrolló particularmente en Francia e Inglaterra;en su opinión, si la Declaración de 1789 ha sido más marcada por la pos-teridad que las declaraciones estadounidenses, es pro ba blemente a causadel lugar central que ocu pa ba Francia en el mundo de esa épo ca, y tam- bién gracias a la mayor precisión de las fórmulas que definen los dere-chos consagrados en aquélla.58

En Espa ña se planteó un de bate si milar en lo que se refie re a la Cons-titución li beral de Cádiz,59 cuyo artículo 371 dis ponía que todos los es pa-ñoles tenían la li bertad de escri bir, im primir o pu blicar sus ideas políticassin necesidad de licencia, revisión o apro bación al guna anterior a la pu-

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55 Cfr . Die Erklärung der Mens chen und Bür ge rrech te, pu blicada por primera vez en1895, y de la cual hay traduc ción a va rios idio mas. La tra ducción fran cesa, de 1902, es laque dio lu gar —en la Revue de Droit Pu blic del mismo año— a una po lémica con Émi leBoutmy y otros juristas franceses, que defendían la originalidad de la Declaración fran-cesa. En castellano, cfr . la traducción de Adolfo Posa da, La De cla ra ción de los De re chosdel Hom bre y del Ciu da da no , México, UNAM, 2000.

56 Cfr . Ma diot, Yves, Les droits de l’hom me, París, M. A. Édi tions, 1987, p. 73.57 Liber tés pu bli ques et droits de l’hom me , 4e édi tion, Pa rís, Armand Colin, 1999,

p. 67.58 Cfr . Las li ber ta des pú bli cas , Méxi co, Fon do de Cultura Eco nómica, 1981, pp. 28 a

31. Título original, Les li ber tés pu bliques , París, Presses Universitaires de France, 1979.59 Adoptada el 19 de marzo de 1812.


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blicación, ba jo las restricciones y res ponsa bi li dades que esta blecieran lasleyes; sin em bargo, un sacerdote es pañol de ideas conservadoras —Ra-fael Vélez, de la orden de los ca puchinos—, quiso desacreditar dichaConstitución señalando que era una co pia de la Constitución francesa de1791, que incor pora ba la Declaración de los Derechos del Hom bre y delCiudadano, como se podía apreciar haciendo una correlación entre am- bos textos.60 De manera que, si el ar gu mento se llevara a sus últi masconsecuencias ha bría que concluir que la Constitución de Cádiz tam biénse ins piró en las mismas ideas estadounidenses que sirvieron de punto dereferencia a los redactores de la Declaración de los Derechos del Hom brey del Ciudadano.

En los países latinoamericanos, cuya historia refle ja un alto índice deintolerancia, tam poco nos hemos caracterizado por la vigorosa reivindi-cación de la li bertad de ex presión como producto de nuestras pro piasconvicciones. En opinión de Carlos Fuentes, esta circunstancia encuentrasus raí ces en la intoleran cia que en el pasado se gestó en im portan tes sec-to res de la Igle sia católi ca, y que se ha prolongado hasta el presente, ha -ciendo que en el continente americano, como parte de la fortaleza de lacontrarreforma, no hayamos podido incluir la li bertad de pala bra y la liber tad de creen cias en nues tra ac ta bautis mal.61 Sin em bargo, en los últi-mos años, cuando la li bertad de ex presión se ha sentido más amenazadaen algunos países de la región, particularmente en Argentina, Chile, ElSalvador, Guatemala, México, Nicaragua, Panamá, Perú, y so bre todo enVenezuela, ella ha comenzado a ser reivindicada en forma vigorosa, si-tuándose a la ca beza de la agenda política del continente, como com po -nente esencial de la democracia.62

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60 Cfr . el pri mer tomo de La apo lo gia del al tar y del tro no , pu blicada en 1818.Cfr. ,tam bién, Artola, Miguel, Los de re chos del hom bre , Madrid, Alianza Editorial, 1986, p. 14.

61 Cfr . “El conflicto está en la historia”, discurso pronunciado al reci bir el doctoradohonoris cau sa de la Uni ver sidad de Har vard, 9 de ju nio de 1983, re produci do en Gar cíaMárquez, Ga briel y otros, La de mocra cia y la paz en Amé ri ca La tina , Bogotá, EditorialEl Búho, 1985, p. 34.

62 Cfr ., en este sentido, el Infor me de la Re la toría pa ra la Li ber tad de Expre sión , en Infor me Anual de la Co mi sión Inte ra meri ca na de De re chos Hu manos 1998 , vol. III, Wa -shington, Secretaría General Organización de los Estados Americanos, 1999, Infor me

Anual de la Co mi sión Inte ra meri ca na de De re chos Hu manos 1999 , vol. III, Washington,Secretaría General, Organización de los Estados Americanos, 2000, e Infor me Anual dela Co mi sión Inte ra meri ca na de De re chos Hu manos 2000 , Washington, Secretaría Gene-


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Como quiera que sea, la li bertad de ex presión es un concepto históricoque se ha desarrollado en la época moderna, y cuyos princi pales aportes provienen del mundo anglosa jón. No es mera casualidad que en la mayor parte de los textos constitucionales de los países de Euro

Los Limites de La Libertad de Expresión - Hector Faundéz Ledesma

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