- 1 -

“CONCURSO DE MONOGRAFÍAS”

Tema: “Los daños punitivos en el Derecho Ambiental”

Autor: Juan Ignacio Ledesma

D.N.I. Nº: 32.276.086

Dirección: Paraguay Nº 175

Ciudad: Goya

Provincia: Corrientes

E-mail: juaniledesma276@hotmail.com

ABSTRACT

La cuestión ambiental ha adquirido inusitada relevancia en la conciencia

social. No es para menos, toda vez que se encuentran en juego bienes como:

la salud, integridad y vida misma de la especie. Se aprecia su importancia, en

la medida en que se advierte su degradación y se intenta su protección. Frente

a esta realidad, el derecho no puede quedar estanco, permitiendo el despliegue

de conductas que violan flagrantemente los derechos de terceros o de

incidencia colectiva. En consecuencia, el presente trabajo pretende explorar

terreno fértil, abordando para ello, el instituto novedoso de los daños punitivos

en el derecho ambiental, convencido de su eficacia practica que cobraría en

este ámbito.

- 2 -

I.- Introito:

Persuadido y convencido de la utilidad práctica que su implementación

cobraría en supuestos de afrentas contra los intereses colectivos o difusos,

como herramienta de disuasión -más que de sanción- de conductas

reprochables legalmente, se abordaran los daños punitivos en el derecho

ambiental, brindando una somera idea de cómo podrían introducirse de lege

ferenda en este ámbito.

En este sentido, se tomara como referencia el pensamiento esgrimido

por una parte de la doctrina que se viene abriendo paso, y las conclusiones a

las que se arribaron en de las distintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil,

en las cuales se propicia la aplicación de daños punitivos a casos de afectación

de derechos de incidencia colectiva y se hará un breve repaso del instituto en

el marco del microsistema del consumidor. Se mencionaran las corrientes que

existen en dicho ámbito, proponiendo un modelo -que recoge las críticas- para

el derecho ambiental.

La necesidad de elaborar una legislación moderna en esta materia, nos

lleva a repensar la actual estructura del derecho, considerando microsistema

ambiental viene a producir un quiebre sobre la estructura del derecho clásico,

irradiando su flexibilidad sobre figuras otrora consideradas dogmáticas. No se

piensa ya en conflictos individuales entre dos personas que se hallan en un

mismo pie de igualdad, frente a un tercero imparcial que impone una solución

que dirime su controversia; se trata más bien de conflictos masivos, que

exceden el ámbito de lo individual, irradiando sus efectos a terceras personas.

II. Terminología

La denominación daño punitivo resulta paradójica e inapropiada para

definir al instrumento legal bajo examen. En efecto, lo que se pune no es un

daño sino una inconducta -dolosa o gravemente culposa-, desplegada en

abierto detrimento de derechos de terceros o de incidencia colectiva. Se

considera más apropiado referirse a la multa civil ambiental o -siguiendo la

locución utilizada en el Proyecto- sanción pecuniaria disuasiva.

- 3 -

III.- Origen

Los daños punitivos son una institución jurídica que tuvieron origen en

dos casos ingleses suscitados en siglo XVII: “Wilkes vs. Wood”, y “Huckle vs.

Money”, en los cuales se mandó pagar más de lo que fue el daño sufrido con

propósitos sancionatorios y preventivos.

Actualmente existen daños punitivos en Quebec, Australia, Nueva

Zelanda, Irlanda del Norte, Escocia y Estados Unidos, país donde el instituto

tuvo una expansión más notable.1

IV. Naturaleza Jurídica y Funciones que desempeña

Como es sabido, el instituto se halla legal -y únicamente- previsto en el

derecho del consumo y no en el ámbito que aquí se tratara, sin perjuicio de que

se lo prevea bajo la denominación de “sanción pecuniaria disuasiva” en el

Proyecto de Código Civil (2012), en virtud de lo cual será inevitable referirse a

los supuestos contemplados en la normativa aludida y a algunos casos ya

resueltos.

La Corte de Estados Unidos en el caso “Gertz vs. Robert Welch” ha

definido a los daños punitivos como “multas privadas impuestas por jurados

civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia”.

Se trata de una multa civil y no de un daño stricto sensu, que se adiciona

al monto del resarcimiento, y a petición de parte se impone al proveedor que ha

incumplido con sus obligaciones legales y/o contractuales, generando daños a

terceros.2

Considero que los daños punitivos, no tienen una finalidad

compensatoria de los daños efectivamente sufridos y no debe buscarse solo el

castigo del responsable, sino más bien la disuasión de la conducta que motiva

su imposición, agregándose un plus a la indemnización de los daños realmente

1 LOPEZ HERRERA, Edgardo; Los daños punitivos en el derecho angloamericano, en Revista de

Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2011-2, pags. 278 a 281. 2 Como se verá, la mayoría de la doctrina piensa que: “(…) más allá del texto legal, no todo

incumplimiento o ilícito civil llevara aparejada la imposición de una condena a pagar daños punitivos. Siempre se requerirá una conducta gravemente dolosa, una actitud absolutamente desaprensiva hacia los derechos del consumidor que amerite la imposición de una sanción, la que a su vez jugara un papel ejemplificador”. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2011-2, pag. 104.

- 4 -

experimentados por la víctima o el grupo de personas que resulte afectado, a

raíz de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente dañador3.

Si bien en su aplicación, subyace un reproche de la conducta antijurídica

desplegada con menosprecio de los derechos de terceros, el objetivo de su

imposición radica en prevenir ex nunc la producción de daños individuales o de

incidencia colectiva -como la contaminación ambiental-. Es la postura que

adoptaré a lo largo del presente.

En efecto, existen situaciones y hechos intolerables, en las que el

resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de inequidad e

inseguridad que los mismos acarrean. Como se dijo, tales situaciones se

producen cuando se verifican graves perjuicios, con serio menosprecio a los

derechos ajenos.4 Frente a ellas, el derecho debe ofrecer una respuesta.

Lo cierto es que la responsabilidad civil no tiene únicamente naturaleza

resarcitoria, toda vez que también cumple una función preventiva y a la vez

punitiva5.

En este sentido, el Artículo 1708 (previsto en el TÍTULO V: De otras

fuentes de las obligaciones, CAPÍTULO 1: Responsabilidad civil, SECCIÓN 1ª:

Disposiciones generales) del Proyecto de Reforma del Código Civil (2012)

señala expresamente cuales son las funciones de la responsabilidad civil, al

establecer que:

“Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del

daño, a su reparación, y a los supuestos en que sea admisible la sanción

pecuniaria disuasiva.”

3 Así, se ha dicho que “tratándose aquél -el daño punitivo- de una reparación que se concede al

damnificado no para indemnizarlo por el daño padecido sino para disuadir al demandado de que intente conductas similares en lo sucesivo, es el juez quien tiene la facultad de imponer la sanción a pedido de parte y la tarea de establecer su cuantía de acuerdo con la gravedad del daño y demás circunstancias del pago”. C1ºCCom. de San Isidro, sala I, 1-11-2010, “Anglada, Noercí A. y/o. c/Bristol Medicine SRL”, RCyS 2011-III-203, L. L. B. A. 2011 (mayo), 387, con nota de Graciela B. Ritto, AR/JUR/86.345/2010. 4 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde y GONZALEZ ZABALA, R. Martin; Indemnización

punitiva, en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anibal Alterini, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 188/193. 5 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Actuación por daños, 1º ed., Hammurabi, Buenos Aires,

2004, p. 44; PIZARRO, Ramon D. – VALLESPINOS, C. Gustavo, Instituciones del Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 463.

- 5 -

Con la locución aludida y los reparos que se harán, a mi juicio debería

ser trasladado al ámbito ambiental y/o previsto como norma genérica en el

Código Civil, con el objetivo primordial de disuadir conductas reprochables que

afectan -negativa y relevantemente- al ambiente.

V. Tesis: Negatoria o Restringida, Intermedia y, Amplia:

En el ámbito local se han asumido tres posiciones diferentes en la

materia. Así tenemos a Bustamante Alsina como precursor de la tesis negatoria

de los daños punitivos en nuestro derecho; por entender que “no son de

aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil ni puede propiciarse de

lege ferenda, ninguno de los principios jurídicos que en otras legislaciones

foráneas pueden dar sustento a penas civiles o sanciones represivas,

retributivas o ejemplares en el ámbito del derecho privado. Las legislaciones de

todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a

través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de

sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos

penales que por su carácter público tienen un régimen particular de estrictas

garantías en la administración de justicia represiva”.6

Postura que es seguida también por Picasso y Bueres, para quienes

“resulta evidente el carácter penal de la multa que regula el articulo 52 bis de la

ley 24,240, dado que su finalidad estriba, según lo proclaman unánimemente

los partidarios del instituto, en castigar conductas de cierta gravedad y evitar su

reiteración en el futuro, y que la fijación de su monto no se fundara -siempre

según sus acólitos- en el daño efectivamente causado, sino en la gravedad de

la culpa sancionada”. 7

López Herrera refuta esto diciendo que “el derecho argentino ya conoce

otras penas privadas, como ser los intereses sancionatorios y la cláusula penal,

6 ALSINA, Bustamante Jorge, Los llamados “daños punitivos” son extraños a nuestro sistema de

responsabilidad civil; L. L. 1994-B, pág. 860. 7 BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastian, La Función de la Responsabilidad Civil y los Daños

Punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 61. Agregan los autores que los llamados “daños punitivos” tienen indudablemente una naturaleza penal, razón por la cual -aun cuando se pretenda emplazarlos dentro del Derecho Privado- su imposición debe necesariamente respetar las garantías propias de las sanciones de esa índole”. Ob. cit., pág. 59.

- 6 -

e incluso algunas sanciones no pecuniarias (ab initio) como la pérdida de la

patria potestad y la indignidad para suceder”. 8

La posición intermedia, es sostenida en nuestro derecho por la Dra.

Kemelmajer de Carlucci, quien observa que este tipo de situaciones no pueden

ser toleradas pasivamente por el ordenamiento legal y que frente a

determinados situaciones, como “la invasión a la intimidad por medio de la

prensa, daños al medio ambiente, a la propiedad industrial, a los derechos

intelectuales, los causados a través de productos elaborados, etc. el

ordenamiento debe permitir que el dañado opte por reclamar o el daño

efectivamente sufrido, o las ganancias obtenidas por el dañador.” Admite que la

adopción de este sistema rompe el “régimen de la relación de causalidad

adecuada”, pero podría traducirse en un beneficio en el derecho nacional.

Como tercera posición, se ubica Pizarro, quien entiende que “el modelo

norteamericano debe ser adoptado sin más en la legislación Argentina. Para

concluir en este sentido, dice que “la mera reparación del perjuicio puede

resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos,

particularmente cuando quien contraría el ordenamiento jurídico causando un

daño a otro, actúa deliberadamente con el propósito de obtener un rédito de

esa actividad o con grave menosprecio de los derechos de terceros. La idea de

que, en tales supuestos, es necesario mandar a pagar algo más que la mera

reparación del daño, fluye como un sentimiento de justicia, no disociado en

modo alguno de los valores seguridad y equidad...” 9

De estas tres posiciones considero que la primera de ellas es

improponible, ya que de adoptarse la tesis negatoria, estaríamos condenados a

impunidad perpetua, ya que la exclusión de la cuestión de la órbita del derecho

civil de ahora y para siempre, implicaría de algún modo ir contra la corriente de

opinión moderna: que tiende -en materia de responsabilidad civil- a la

prevención del daño, que sin indemnizaciones disuasivas no podrá lograrse.

Por otra parte, esta posición se cierra a ver que sucede a nuestro

alrededor, se niega a adaptar el derecho a nuevas conductas que necesitan

nuevas respuestas. No se puede priorizar la tradición jurídica, a veces

8 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los Daños Punitivos, 1ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008. 9 PIZARRO, Ramón, Daños Punitivos, en Derecho de Daños, Seg. Parte, La Rocca, 1993 págs.

333/334.

- 7 -

traducida en viejos dogmas sin contenido, a la necesidad de los justiciables.

Esa no es la función del derecho. Con lo cual, entiendo que, la posición a

seguir es exactamente la contrapuesta, y que en palabras de Pizarro, define a

los daños punitivos como: “sumas de dinero, que los tribunales mandan a

pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por

daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a

punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el

futuro”. 10

Entonces se trata, cómo su nombre lo indica, de sumas de dinero que el

victimario de un ilícito debe desembolsar a favor de la víctima, ya no para

compensar el daño efectivamente sufrido, sino como un plus impuesto por la

norma en virtud del despliegue de determinadas conductas graves, que van en

detrimento de los derechos de terceros o de incidencia colectiva -como el

ambiente-, para disuadir de la reiteración de las mismas.

VI. Derecho Positivo

La ley 26.361 introduce el art. 52 bis a la Ley 24.240. Se trata de una

regulación microsistémica que limita el funcionamiento de los daños punitivos al

ámbito del Derecho del Consumidor. Esta norma constituye una innovación que

no reconoce antecedentes en la regulación originaria de la ley 24.240.11

La hipótesis que se sostiene es que, de lege ferenda, debería

incorporarse en el derecho ambiental como instituto especifico y/o en el Código

Civil como norma genérica aplicable a determinados supuestos; recogiendo

todas las criticas -positivas y negativas- efectuadas al instituto y, adecuándolo a

nuestro derecho nacional.

La cuestión es novedosa, y lejos de ser pacifica, generará resistencia y

posicionamientos antagónicos en torno a su recepción definitiva.

10 Agrega el autor que, cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa

un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones que se denominan daños ejemplares, agravados, presuntivos, o simplemente smart money. PIZARRO, Ramón, Daños Punitivos, ob. cit. pág. 287. 11 HERNANDEZ, Carlos A., SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los daños punitivos.

Antecedentes y funciones de la figura en Argentina, en Revista de Derecho de Daños, Daño punitivo, Año 2011-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 374.

- 8 -

VII. Los requisitos de procedencia previstos en la Ley del

Consumidor Nº 24.240. Criticas.

La redacción actual de la multa civil en el ámbito del consumo resulta

poco feliz, por cuanto establece que el juez podrá, a instancia de parte, aplicar

una multa civil a favor del consumidor “Al proveedor que no cumpla sus

obligaciones legales o contractuales con el consumidor…”

Es decir, el presupuesto de hecho es, el incumplimiento de obligaciones

legales o contractuales para con el consumidor, sin tener en cuenta la entidad

de la falta que se intenta desalentar. Procede asimismo como consecuencia del

trato indigno al consumidor.

El texto sancionado -lejos de ser perfecto- merece estas observaciones:

a) La terminología utilizada es impropia: daño punitivo. Lo que se pune o

sanciona no es el daño sino una inconducta calificada por su particular

gravedad. De allí que habría sido preferible utilizar la expresión indemnización

punitiva.12

b) El presupuesto de hecho que determina la aplicación de la

indemnización punitiva es de una extrema laxitud y se encuentra en pugna con

todos los antecedentes de la figura en el Derecho Comparado. La ley dispone

su procedencia con relación al proveedor que no cumpla con sus obligaciones

legales o contractuales con el consumidor, sin exigir ningún otro requisito, lo

cual es absolutamente excesivo. No cualquier ilícito (contractual o

extracontractual) debería ser apto para engendrar una sanción tan grave, sin

riesgo de un completo desquiciamiento del sistema.

Existe consenso dominante en el Derecho Comparado en el sentido de

que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de

particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o

por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos

excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella

12 Como dije, la denominación multa civil -en nuestro caso, ambiental- resulta más adecuada,

toda vez que no estamos en presencia de una indemnización stricto sensu, pues el instituto en examen no tiene una finalidad compensatoria, sino que se trata, como se dijo, de un plus que se adosa a la indemnización por los daños realmente experimentados -es decir que su naturaleza seria extracompensatoria-.

- 9 -

evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia

colectiva. 13

Como se dijo, la Doctrina coincide en señalar que los daños punitivos

procederían única -y excepcionalmente- cuando se da un factor de atribución

subjetivo calificado por dolo o culpa grave. 14

Postura a la que adhiero, toda vez que sería impensable -dada su

excepcionalidad- aplicarlos, como regla, por un simple incumplimiento

contractual o legal o; en nuestro caso, por la actividad per se, sin medir la

modificación relevante en el ambiente y la proyección o incidencia negativa que

ello implica para la población, junto a las miras o desidia evidenciada por quien

la ejecuta, así como los beneficios económicos obtenidos en los supuestos de

ilícitos lucrativos.

Así, en el ámbito ambiental podría ampliarse la gama de casos en los

cuales procedería la multa civil ambiental, previéndose los supuestos

específicos de: posición dominante en el mercado; cuantía del beneficio

obtenido (el denominado ilícito lucrativo); el grado de intencionalidad; la

gravedad de los riesgos; los perjuicios sociales derivados de la contaminación y

su generalización; le reincidencia -entre otros-. 15

Existen muchos casos en los cuales el agente que contamina, lo hace en

función de la improbabilidad de ser llevada a los estrados -por la posición de

poder que ostenta y la impunidad económica que le trae aparejado tal status,

así como por los altos costos que para las victimas acarrea el proceso

ambiental, pese a la gratuidad declamatoriamente prevista en la Ley 25.675.

La dogmática ha sostenido que los daños punitivos deben fijarse cuando

se este frente a un “ilícito lucrativo”. 16

La idea general es que si el sistema de responsabilidad tiene una

finalidad disuasiva -también denominada prevención indirecta- la regla de lo 13 STIGLITZ, Rubén y PIZARRO, Ramón Daniel, Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, en

L.L. 2009-B-949.

14 VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, Ob. cit., pag. 104; ARIZA, A., Contrato y responsabilidad por

daños en el Derecho del Consumo, en ARIZA, A. (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 134/135; MOISÁ, Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la ley 24.240, en R. C. y S. agosto de 2008, p. 38; LOPEZ HERRERA, E. Daños Punitivos en el Derecho argentino. Articulo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, en Lexis N° 0003/013877. 15 Conf. Ley 24.240. Articulo 49 (Texto según ley 26361, art. 22). 16 XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999.

- 10 -

previsible (…) no cumple esa finalidad disuasiva cuando el beneficio del

incumplimiento es mayor que la indemnización, por tanto -agrega-, es

necesario introducir una regla complementaria de la anterior que desincentive

el comportamiento ilícito. Concluye entonces que, “deben establecerse daños

punitivos que, sumados a los costos globales de la indemnización, superen los

beneficios que puede obtenerse a partir del ilícito”. 17

En esa línea, expresa Zavala de González que “el objeto primordial del

instituto no es otro que eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través

de la actividad dañosa. Del mismo modo que el artículo 1083 del Código Civil

pregona devolver a la victima a su estado anterior al hecho dañoso, eliminando

el perjuicio injusto, igualmente debe retrotraerse jurídicamente la situación

fáctica del responsable, borrando el beneficio injusto. De otro modo, se alienta

el calculo y la especulación”. 18

Aída Kemelmajer de Carlucci ha puesto de resalto cómo en la

jurisprudencia inglesa, a partir del caso “Rookes vs. Barbard”, los llamados

punitive damages se limitaron a tres tipos de supuestos, siendo uno de ellos el

que se presenta cuando el autor del ilícito ha actuado “evaluando que la utilidad

derivada de la conducta dañosa será mucho mayor que la indemnización

debida al damnificado”.

A su turno, Diez Picasso consigna que los tribunales norteamericanos

admiten la operatividad de los llamados daños punitivos, en especial, en los

dos siguientes casos: “1) cuando según el cálculo del autor del ilícito, el

resarcimiento del perjudicado será inferior a las ganancias obtenidas por él (por

ej. fabricante que prefiere pagar los daños a reparar los productos defectuosos,

o a no cesar en la fabricación y/o -agrego- en la polución ambiental) y; 2)

cuando la conducta dañosa , sobre la base de un cálculo de probabilidades,

presenta poco riesgo de ser judicialmente sancionada, lo que puede ocurrir

porque la antijuridicidad de la conducta no es fácilmente reconocible -como

muchas veces ocurre en los supuestos de daño ambiental, difícilmente

comprobables-; porque el daño particular es modesto en relación al coste del

17 HERNANDEZ, Carlos A. y SOZZO, Gonzalo; Ob. cit., págs. 389/390. 18 Citada por RINESSI, Juan Antonio y REY DE RINESSI, Rosa, Naturaleza Jurídica del Daño

Punitivo, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 122.

- 11 -

eventual proceso; o porque el autor del ilícito tiene una posición dominante y no

se siente intimidado por el proceso de resarcimiento”. 19

Se sostiene, además, que este instituto cumple una triple función:

1) Sancionar al causante del daño intolerable: ante una conducta

intolerablemente nociva, con desprecio a los bienes y derechos ajenos, el

derecho debe expresar su desaprobación.

2) Hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de

la actividad dañosa, con fundamento en que ningún sistema preventivo puede

ser eficaz si el responsable puede retener un beneficio que excede el peso de

la indemnización: “El razonamiento es simple: si el resarcimiento persigue

volver la situación de la víctima al momento anterior al hecho lesivo, eliminando

el perjuicio injusto (art. 1083 del Cód. Civil), debe del mismo modo retrotraer la

situación fáctica del responsable, quitándole el beneficio que obtuviera

indebidamente. De otra manera, se alentaría la especulación nociva al medrar

el dañador con las ganancias que le podría deparar el daño injusto que va a

ocasionar”.

3) prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que se

impusiera punición: en definitiva evitar que el daño se vuelva a producir y

comprende tanto a las conductas dolosas como a las gravemente negligentes.

Al respecto se ha expresado que “ningún sistema preventivo es eficaz, si el

responsable puede retener un beneficio que excede el peso de la

indemnización” 20

Es decir que, la aplicación de la multa civil, debe servir no solo para

quitar la utilidad con la que el agente dañador se benefició -provocando

19 DIEZ PICASSO y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Civitas, Madrid 2000 págs. 44

y ss. Nro. IV, Kemelmajer de Carlucci, Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el Derecho Argentino? Pág. 91 y ss. Nro V.3). (La prevención y el Daño Punitivo, por Félix Trigo Represas. Revista de Derecho de Daños. 2008-2 Prevención del daño. Pág.31/32.). 20 ZAVALA DE GONZÁLEZ y GONZÁLEZ ZAVALA, Ob. cit., pág. 189. Por ello, ya Kraut

había precisado entre nosotros que el “daño punitivo” del Derecho norteamericano “tiene efectos disuasivos (deterrence) respecto de los fabricantes (…). El daño punitivo (smart money), que también se otorga en los casos de responsabilidad extracontractual (torts, negligence), ha funcionado adecuadamente como advertencia para quienes están en condiciones de tomar precauciones para evitar dañosidades”, por lo que, concluía “puede ser de utilidad en ciertos casos que, además de la reparación integral, se incluya en la indemnización un plus sancionatorio conforme el modelo del daño punitivo norteamericano (…). Se trata de un mecanismo eficaz que apunta a proteger la vida, la salud, etcétera, de los consumidores…” (Kraut, Faceta preventiva y sancionatoria del Derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva, ob. cit. precedentemente, pág. 35).

- 12 -

perjuicios-, sino también para disuadir de cometer ex nunc conductas que

vayan en detrimento de los derechos de las personas, sean estos individuales

o de incidencia colectiva -como se propone-. Partiendo de esa premisa es que

considero adecuado adosar un plus por sobre el beneficio obtenido. 21

VIII. Fórmula propuesta para le Ley 25.675 General del Ambiente y/o

para el Código Civil. Proyecto de Reforma del Código Civil 2012:

Habiendo recogido sucintamente las críticas provenientes -mayormente-

del sector doctrinario, y expuesto las conclusiones arribadas en las Jornadas

Nacionales de Derecho Civil, en las que se propicia la aplicación de daños

punitivos cuando se afecten derechos de incidencia colectiva, creo que de lege

ferenda la formula atinada, como norma especifica para la Ley 25.675, seria la

siguiente:

“La multa civil ambiental procede, a petición de parte, en casos de

particular gravedad, contra quien actúa con evidente menosprecio respecto del

ambiente, que trasunte en una alteración relevante del bien colectivo, para

desalentar la comisión de conductas antijurídicas futuras.

La cuantía de la multa será fijada prudencialmente, por el tribunal,

teniendo en cuenta especialmente: El perjuicio resultante para la victima de la

contaminación ambiental; la cuantía del beneficio obtenido por quien

contamina; el grado de intencionalidad evidenciado por el agente; la gravedad

de los riesgos generados a raíz de la polución; los perjuicios generados a la

sociedad; la generalización de los daños; el carácter reincidente de quien

motiva la imposición de la multa; el fin disuasivo perseguido con su imposición;

el patrimonio del dañador; la existencia de otras multas de índole civil, penal y/o

administrativa y; las circunstancias relevantes del hecho.

21 El ejemplo -grafico- seria el siguiente: Agente: Contamina, soslayando una inversión en

tecnologías limpias (Ej.: filtro de $10.000.000). A raíz de la denuncia de un damnificado por la polución que genera la pluma sin filtro, la Autoridad Administrativa impone una sanción pecuniaria de $1.000.000. No obstante ello, el Agente recurre a la justicia para evitar el pago inmediato, dilatando sine die la cuestión, obteniendo inter tantum un beneficio directo de $9.000.000. La aplicación de la multa civil -en sede judicial-, no solo debería restar esa suma de $9.000.000 (beneficio directo), sino adicionar por sobre la misma, el plus mencionado, que debe ser gravoso pero razonable, proporcional a la falta cometida, que cumpla el fin de de desalentar conductas antinómicas futuras por parte del dañador.

- 13 -

Se destinara al fondo de compensación ambiental, a las ONGs que

propendan a la protección del ambiente y a quien acciona en defensa del bien

colectivo.

Se hallan legitimados para reclamarla los sujetos enunciados en el

Artículo 30 de la presente ley. La autorización administrativa de la actividad

generadora del daño no constituye eximente.

La multa civil ambiental no posee tope ni resulta asegurable.”

La incorporación de la multa civil en el derecho ambiental, ergo, su

potencial aplicación a los casos de grave contaminación, tenderá a que el

sector empresarial e industrial -que generalmente es el que mas contamina-,

adopte medidas preventivas para evitar el efecto que traería en su ecuación

económica la aplicación de la misma.

Algunos autores señalan la inconveniencia de prever genéricamente a

los daños punitivos en el Código Civil.

Así, Pizarro se pregunta: ¿Conviene receptar, en una futura reforma al

Código Civil, a la figura de los daños punitivos, como norma de carácter

general, aplicable a cualquier tipo de situación jurídica?

Esa era la solución que proponía el Proyecto de 1998 en su artículo

1587.

Dicho autor concluye que “tal criterio no es conveniente y que la figura

de los daños punitivos debe seguir prudentemente emplazada dentro de

ámbitos mas circunscriptos, estatutarios, como el Derecho del Consumidor o el

Derecho ambiental (base normativa de por medio que hoy no existe), mas no

en una normativa general como la del Código Civil, que puede tornar a la figura

ingobernable”. 22

Enumera, a su vez, las condiciones para su aplicación23:

1) Grave reproche subjetivo en la conducta del dañador;

2) existencia de lesión o daño -agrego, relevante24 al ambiente-, y

22 PIZARRO, Ramón Daniel, ¿Sirven los Daños Punitivos tal como están regulados en la Ley de

Defensa del Consumidor?, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 440. 23 PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit.; PICASSO y VAZQUEZ FERREYRA, Ley de Defensa del

Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 621. 24 Tal como lo establece el Artículo 27 de la Ley 25.675: “El presente capítulo establece las

normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda

- 14 -

3) en principio, no aplicación en la esfera contractual.

No quedándose en la mera crítica, propone la siguiente formula:

“El tribunal tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, una

sanción punitiva pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio de los

derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva y en los supuestos

de ilícitos lucrativos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en

consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la

inconducta del sancionado, su repercusión social, el desmantelamiento de los

beneficios económicos resultantes de ella, los efectos disuasivos de la medida,

la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto

ellas puedan conducir a una punición irrazonable o excesiva y, en su ámbito

especifico, el equilibrio de mercado. Tiene el destino que le asigne el tribunal

por resolución fundada y no es asegurable”. 25

Recordemos que ya el Proyecto del Código Civil de 1998, preveía la

multa civil como norma genérica, en forma sencilla y práctica:

“El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa

con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de

incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo

haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por

resolución fundada.”

IX. Doctrina y Jurisprudencia: La expansión de los daños punitivos

fuera del ámbito del consumo. Hacia los daños punitivos ambientales?

En este capitulo se mencionara brevemente la dicotomía existente entre

la doctrina y jurisprudencia respecto de la aplicación de los daños punitivos en

el ámbito del consumo, efectuando un parangón entre las distintas posturas

existentes al respecto.

Existen divergencias entre la opinión de la doctrina en relación a los

supuestos en los cuales procedería la aplicación de los daños punitivos y lo

que viene sosteniendo la jurisprudencia.

alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. 25 PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit., pág. 440.

- 15 -

Para la mayoría de la doctrina, los daños punitivos procederían en los

casos en los que la conducta del agente evidencia un grave menosprecio por

los derechos de terceros o de incidencia colectiva, calificada por dolo o culpa

grave.

Galdós postula la necesidad de que concurran los siguientes requisitos:

a) el elemento subjetivo que es bastante mas que la infracción a la culpa o a la

debida diligencia; requiere conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia

grosera, temeraria, actuación torpe cercana a la malicia; b) daño patrimonial o

extrapatrimonial, individual o de incidencia colectiva, que (…) supere un piso o

umbral que le confiera, por su transcendencia social, repercusión institucional o

su gravedad una apoyatura de ejemplaridad o sanción que torne aplicable a la

ecuación: prevención-daño-reparación justa-castigo justo”. 26

Tal situación se presenta, con asiduidad, en el campo del Derecho del

Consumo con aquellos fabricantes que lanzan al mercado productos que no

cumplen con normas esenciales de seguridad o calidad, o que publicitan

características que no poseen.

En el primero de los supuestos la omisión de dichos recaudos le permite

al empresario disminuir sus costos e imponerse en el mercado con un precio

mucho más bajo que el promedio, desentendiéndose del riesgo creado. En el

segundo de ellos podrá competir con aquellos productos que en verdad posean

las virtudes que él publicita sin tenerlas, y su precio siempre será más bajo, en

tanto que en su caso dichas ventajas son inexistentes o menores. 27

Fue Ramón Pizarro, uno de sus máximos defensores, quien abrió el

debate en 1993 sobre la conveniencia y aplicación de los daños punitivos en el

derecho nacional. 28

Pasando revista de los fallos existentes en el derecho argentino, se

advierte la prescindencia de la constatación de un factor de atribución subjetivo

en el responsable a la hora de imponer la multa bajo estudio.

Así, en lo que constituye el leading case en materia de daños punitivos

en la jurisprudencia argentina29 -en cuanto a derechos del consumidor-, se

26 Citado por RINESSI, Juan Antonio y REY DE RINESSI, Rosa, Ob. cit., pág. 125. 27 ALVAREZ LARRONDO, Federico M., La incorporación de los daños punitivos al Derecho del

Consumo argentino, J.A. 2008-II-1246 - SJA 28/5/2008. 28 PIZARRO, Ramón Daniel, Ob. cit., p. 291.

- 16 -

condenó a una empresa de telefonía móvil a pagar daños punitivos a raíz de la

ausencia de rampas de acceso para personas con discapacidad en un local de

la firma.

En efecto, en un pasaje del fallo, se expresa que: “la norma -se refiere al

art. 52 bis de la Ley 24.240- solo exige el incumplimiento por parte de este -el

proveedor- de sus obligaciones legales o contractuales con el usuario. Nada

más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en

los que se dé cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo

jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un

reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la

potestad de exigir daños punitivos”. 30

Los restantes precedentes han seguido en general la misma línea, es

decir aplicando daños punitivos por el mero incumplimiento contractual,

prescindiendo del factor de atribución subjetivo.

En esta senda, se han impuesto daños punitivos, entre otros casos, por

el incumplimiento de la obligación de entregar un teléfono celular a su

adquirente31; por la imputación de cargos indebidos al consumidor titular de una

tarjeta de crédito32; por la omisión de dar de baja el servicio de telefonía celular

y transferir determinadas líneas, pese al pedido del usuario33; por el aumento

en la cuota en razón de la edad del afiliado, en un contrato de medicina

prepaga34, y por la incorrecta modificación de la titularidad de una línea de

telefonía celular y la posterior baja del servicio35.

En todos los fallos, Picasso y Bueres, advierten la aplicación de daños

punitivos, sin la concurrencia de un factor de atribución subjetivo a titulo de dolo

29 C1ªCCom. de Mar del Plata, sala II, 27-5-2009, “Machinandiarena Hernández, Nicolás

c/Telefónica de Argentina”, L. L. del 8-6-2009, p. 11. 30 BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastian, Ob. cit., pág. 69. 31 JCCom. 11ª Nom. de Salta, 5-4-2010, “Gramajo Salomón, Juan P. c/Telefónica Móviles

Argentina SA”, R. C. y S., enero de 2011, p. 76, con nota de Enrique J, Perriaux; citado por BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastian; Ob. cit. pág. 70. 32 CCCMin. de General Roca, 26-3-2010, “Ríos, Juan C. c/Lemano SRL Altas Cumbres”, R. C. y

S., diciembre de 2010, p. 225; Ídem. 33 CCCom. de Salta, sala I, 13-4-2011, “P., D. H. c/Telecom Personal SA”, L. L., del 6-5-2011, p.

5.; Ibídem. 34 C1ªCCom. de San Isidro, sala I, 1-11-2010, “Anglada, Noercí A. y otro c/Bristol Medicine

SRL”, R. C. y S. 2011-III-203; Ibídem. 35 CCCom. de Rosario, sala II, 29-7-2010, “Rueda Daniela c/Claro Amx Argentina SA”, L. L.

2010-F-397, con nota de Federico Álvarez Larrondo; Ibídem.

- 17 -

o culpa grave. Discrepan a su vez con los montos asignados en tal concepto,

toda vez que no cumplen el efecto disuasorio pretendido.

Citan, a su vez, dos precedentes en los cuales, a su juicio, se han

rechazado correctamente los daños punitivos por inexistencia de dolo o culpa

grave. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial considero que la

aplicación del artículo 52 bis de la ley 24.240 requiere “una conducta

particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo,

de una grosera negligencia”36, no acreditada en la especie.

En el mismo sentido, se rechazo la imposición de daños punitivos contra

el fabricante y la concesionaria que había vendido al actor un automóvil con

defectos, por no encontrarse configurado el dolo o una culpa de tal entidad que

ameritase condenarlos. 37

No puedo dejar de mencionar, siquiera someramente, el fallo Cordobés,

dictado por el Juzgado en lo Civil y Comercial de la 5ta. Nominación de

Córdoba, en virtud del cual se condenó a la empresa Cervecería y Maltería

Quilmes S.A.I.C.A. a abonar la suma de $2.000.000 en concepto de daño

punitivo, a favor de un consumidor que encontró un envase de gel íntimo dentro

de una botella de vidrio de gaseosa marca Pepsi, producida por la firma

demandada, pese a haber obrado esta con la debida diligencia 38; revocada

recientemente por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera

Nominación de Córdoba, en tanto fue considerado que no existió en la especie,

ilícito lucrativo, es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada

de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar

costos o incrementar la ganancia, al tiempo que “no estamos frente a un

defecto generalizado ni reiterado en algún número significativo de casos”.

Los precedentes citados, si bien se refieren a cuestiones atinentes a

derechos de los consumidores, sirven para demostrar la disparidad de

posiciones existentes respecto a la aplicación del instituto analizado.

36 CNCom., sala C, 26-4-2011, “Fasán, Alejandro Luis Arnoldo c/Volkswagen SA”, elDial -

AA6C1E. 37 CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 4-6-2010, “De la Cruz, Mariano Ramón

c/Renault Argentina SA y otra”, L. L. Litoral 2010-1264. 38 Ver in extenso: JCCom. 5º Nom. de Córdoba, 23-3-2011, “Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano

c/Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G”, L. L. Online.

- 18 -

La jurisprudencia no parece dispuesta a la aplicación expansiva de la

figura de los daños punitivos fuera del ámbito del microsistema de defensa del

consumidor. Hay una convicción implícita -que subyace- acerca de que existen

y existieron razones para consagrar la figura en el ámbito de las relaciones de

consumo, que esas razones son particulares del microsistema y que las

mismas se encuentran presentes en el sistema general.

Dichas razones -según Hernández y Sozzo- pasan por: a) La asimetría

de poder existente en ese campo -el de las relaciones de consumo- entre

proveedores y consumidores; b) la necesidad de desincentivar ciertas prácticas

comerciales; c) los posibles impactos sobre intereses supraindividuales de las

conductas.

Existe evidentemente una voluntad de confinar el funcionamiento del

microsistema a su ámbito propio. Agregan los autores citados que: “Sin

embargo, ello no significa desconocer que en el futuro puedan reconocerse

otras fronteras, especialmente en áreas contiguas como el Derecho Ambiental”

-tal como se sostiene en el presente-. 39

X. Doctrina científica:

Ya las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995)

encontraron “conveniente que se incluya una regulación acerca de la

indemnización punitiva en supuestos especiales”.

A su vez, recordemos que el Proyecto de Código Civil de 1998 propuso

la recepción normativa del instituto, bajo la denominación de multa civil,

previendo que:

“El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa

con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de

incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las

circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo

haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por

resolución fundada.”

39 HERNANDEZ, Carlos A. y SOZZO, Gonzalo, Ob. cit., págs. 386/387.

- 19 -

Del Mismo modo, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Santa Fe, 1999) se concluyó por unanimidad que la imposición de penas

privadas no era ajena a nuestro Derecho vigente. 40

En idéntica senda, en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Santa Fe, 1999), el tema se trató en una comisión llamada “Derecho privado

comparado. Las penas privadas”, casualmente presidida por Pizarro. Allí se

sugirió por unanimidad su inclusión en el ordenamiento jurídico, porque su

aplicación por vía jurisprudencial era peligrosa.

As su vez, en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Lomas de

Zamora, 2007), se aprobó de lege ferenda el siguiente despacho:

“Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas

para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga

en miras el patrimonio del agente dañador.”

Las conclusiones a las que se arribaron, recientemente, en las XXII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba; 2009), y las XXIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil (Tucumán; 2011), se aprecia claramente lo que

viene aseverándose hasta aquí; esto es, que:

40 De lege ferenda se sostuvo que: 1) Es aconsejable la implementación de multas civiles, con

carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero. 2) Las penas privadas no están alcanzadas por las garantías constitucionales del proceso penal (v. gr., non bis in idem, prohibición de autoincriminación, personalidad de la pena, etc.). Es preciso, en cambio que ellas no sean excesivas y que resulten respetadas las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa. 3) Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; ferlejar la desaprobación social frente a estas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo. 4) Conviene limitar la aplicación de penas privadas a casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos. 5) Es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado. 6) Es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible, individual o colectivo, causado por el sancionado. 7) El destino de la pena debe ser librado por la ley a la prudente determinación judicial por resolución fundada. 8) Las penas privadas solo pueden ser aplicadas a petición de parte. 9) Pueden ser sujetos pasivos de las penas privadas tanto las personas físicas como jurídicas, públicas o privadas. 10) Como regla, las penas privadas no son asegurables. 11) Deben asegurarse como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la conducta del dañador; b) el beneficio obtenido por este; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación; i) actitud de dañador con posterioridad al hecho que motivara la pena.

- 20 -

“Los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular

gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia

colectiva, abuso de posición dominante y también en supuestos de ilícitos

lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos”.

Definiciones que considero superadas por la del Anteproyecto de Código

Civil (2012) toda vez que prevé -en forma clara y recogiendo las certeras

críticas señaladas por la Doctrina Nacional-, en su Artículo 1713, bajo la

denominación de sanción pecuniaria disuasiva que:

“El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines

disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia

los derechos de incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c).

Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto

se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso,

en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social,

los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida,

el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o

administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada.

Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles

respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez

debe computarlas a los fines de lo previsto en este artículo. En tal supuesto de

excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.

Tal como se hallaba previsto en el Anteproyecto de Reforma -original-,

se abría el espectro para eventuales reclamos tendientes a la aplicación del

instituto de la sanción pecuniaria disuasiva no solo ya a los supuestos de

violación de los derechos del consumidor, sino también de afectación del

ambiente, competencia, derechos del trabajo y la seguridad social,

discriminación masiva -como en los EEUU41-, toda vez que el Art. 1713 remitía

claramente al Art. 14 inc. c), que establecía:

“En este Código se reconocen:

…c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso

común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y

41 “Wal-Mart Sotres Inc. v. Dukes”.

- 21 -

otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el

ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y

al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.”

Si bien, no se desprendía expresamente que la sanción pecuniaria

disuasiva se aplicaría a los supuestos de discriminación, ello cabía colegir de la

correcta interpretación de los artículos mencionados. Máxime, teniendo en

cuenta lo previsto en el Art. 43, segundo párrafo, de la C.N.

Empero, luego de una relectura, advierto que el Poder Ejecutivo amputó

los incisos b) y c) del Art. 14, tal como se hallaban redactados, modificándose

el Art. 1713 -sanción pecuniaria disuasiva- que remitía al primero, cercenando

así -o por lo menos haciendo mas dificultosa- la posibilidad de solicitar la

sanción aludida dentro de los procesos colectivos. Quizá el fundamento -nada

dice el Ejecutivo al respecto- radique en lo que estas acciones significan en

términos de participación ciudadana en la toma de decisiones (con la

consiguiente influencia directa sobre el control de la agenda por parte del

gobierno, sea éste nacional, provincial o municipal). No otra cosa cabe inferir

de la modificación del Art. 240 del Anteproyecto (en su versión original), en

cuanto establecía que:

“Los sujetos mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que se les

suministre información necesaria y a participar en la discusión sobre decisiones

relevantes conforme con lo dispuesto en la legislación especial”. -el resaltado

es propio-

Como lógica consecuencia y sin fundamento alguno, se ha visto

modificada la redacción clara de los Arts. 1745 a 1748 que receptaban

plausiblemente el criterio rector establecido por la Corte en la causa “Halabi” y

“Mendoza” respecto de las acciones colectivas cuando se producen daños a

los intereses individuales homogéneos y colectivos.

En efecto, se advierte prístino -a contrapelo de la Doctrina sentada por la

CSJN- que la modificación desvirtúa el espíritu otorgado por los juristas al

instituto de las class action.

A su vez, la sanción pecuniaria disuasiva fue escindida -a mi juicio,

innecesariamente- en dos artículos, eliminando como resulta obvio, la remisión

al Art. 14, inc. c), quedando redactado de la siguiente manera:

- 22 -

“1714: Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para

aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a

quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva.

Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto

se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso,

en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social,

losbeneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida,

el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o

administrativas.

La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada”.

“Artículo 1715: Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones

pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca

una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo

previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede

dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.

Como derecho comparado, puede citarse la ley Italiana del 8 de julio de

1986 (de protección al ambiente) establecía la posibilidad de fijar una

indemnización superior al daño sufrido por la victima y que refleje el beneficio

económico obtenido por el infractor. 42 Es lo que da en llamarse el ilícito

lucrativo.

Todo parece indicar la conveniencia de la recepción normativa del

instituto dentro del ámbito del derecho ambiental. La Doctrina científica así lo

propicia.

XI. El rol del Juez. Creación de Tribunales Especiales:

En el afán de llegar a soluciones más expeditas y justas en este ámbito,

se propone la creación de tribunales ambientales especiales. Para cumplir tal

objetivo, el Poder Legislativo debería aumentar el presupuesto que se destina

al Poder Judicial. Con ello, se financiaría tanto la estructura como la

capacitación de los operadores que se vuelquen a tal desafío. Ello traería como

consecuencia lógica, la descompresión de causas que van directo a los

42 RINESSI, Juan Antonio y REY DE RINESSI, Rosa, Ob. cit., pág. 120.

- 23 -

tribunales civiles ordinarios, impidiendo el abarrotamiento de las mismas y,

ergo, que las decisiones pierdan eficacia dado el letargo con el que se tramitan.

El operador jurídico debería revestir, mínimamente, la calidad de

especialista en derecho ambiental y haber tenido trayectoria en esta área

específica.

Quizás es en este ámbito donde se advierta con mayor nitidez la

situación de debilidad -hiposuficiencia- en la que se hallan las personas que

padecen o se encuentran expuestas a la contaminación ambiental. Por tal

motivo, considero acertado la creación de fueros especiales, dedicados

únicamente a la atención de causas donde se ventilen litigios ambientales, de

forma tal de lograr decisiones expeditas, requeridas por procesos de esta

naturaleza.

No es otra la solución propuesta por el Código Modelo de Procesos

Colectivos para Iberoamérica, en tanto dispone en su articulo 40, respecto de la

especialización de los magistrados: “Siempre que sea posible, los procesos

colectivos serán procesados y juzgados por magistrados especializados”.

XII. ¿Es necesaria su cuantificación?

Pienso que si. La cuantificación, es decir la asignación de un monto -en

este caso- a la multa civil ambiental, debería ser efectuada por el justiciable en

la inteligencia de que servirá como guía orientativa al magistrado.

Empero ¿Qué ocurriría en el supuesto de solicitarse la aplicación de la

multa, sin efectuarse la cuantificación? Creemos que, en virtud del Art. 165 in

fine del C.P.N., el juez debe (o puede?) suplir tal omisión, estableciendo el

quantum de la multa.

XIII. Parámetros que debe tener en cuenta el magistrado al fijar el

quantum

El magistrado debe tener presente ciertos parámetros, a la hora de fijar

el monto de la multa civil ambiental.

Así: 1) El perjuicio resultante para la victima de la contaminación

ambiental. 2) La situación patrimonial del dañador. 3) La cuantía del beneficio

obtenido por quien contamina. 4) El grado de intencionalidad evidenciado por el

agente. 5) La gravedad de los riesgos generados a raíz de la polución. 6) Los

- 24 -

perjuicios generados a la sociedad. 7) La generalización de los daños. 8) El

carácter reincidente de quien motiva la imposición de la multa. 9) La posible

existencia de otras sanciones penales y administrativas, a efectos de evitar la

superposición y tornar irrazonable y desproporcionada a la multa. 10) Las

circunstancias relevantes del hecho.

XIV. ¿Pueden imponerse de oficio?

¿Que sucedería en el supuesto de que la victima del daño no solicite la

aplicación de la multa? Parecería irrazonable que el magistrado se extienda en

la aplicación ex oficio, dada la interpretación -hoy- restrictiva y excepcional del

instituto.

Así lo han entendido los juristas que intervinieron la redacción del

Anteproyecto de Reforma del Código Civil, por cuanto expresamente se

establece que: “El tribunal aplicar una sanción, a petición de parte…”

Es decir, que sólo la víctima puede poner en movimiento la acción. Esto

último, significa también que debe existir una demanda de daños

compensatorios, o al menos su prueba.

XV. ¿Deberían ser asegurables y tener tope?

En cuanto al “seguro ambiental” y “fondo de restauración”, prevé el

Artículo 22 de la Ley 25.675 que: “Toda persona física o jurídica, pública o

privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y

sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con

entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del

daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las

posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite

la instrumentación de acciones de reparación”.

Pienso que la multa civil ambiental no debería ser asegurable, so riesgo

de desnaturalizar la finalidad buscada por el instituto. En consecuencia, de lege

ferenda, podría agregarse al mentado artículo que: “La multa civil ambiental no

resulta asegurable”.

A su vez, establecer un tope o techo, en cuanto al monto,

desnaturalizaría el instituto analizado, toda vez que -en materia ambiental-

- 25 -

existen ilícitos lucrativos que trasvasan con creces el límite de 5 millones de

pesos impuesto -por ejemplo- en la Ley del Consumidor.

En virtud de ello, pienso que lo conveniente seria prever en la formula a

establecerse, que la multa civil ambiental carece de tope o límite, mas que los

que establezca el juez analizando las aristas del caso concreto, ya que “es de

la propia esencia del instituto que la posible sanción sea incierta hasta la

decisión judicial, de modo de impedir que el sujeto dañador integre la multa

como un costo previamente calculado de su negocio dañoso”.

En este sentido, coincido con la reflexión de los autores Rinessi y Rey,

en cuanto expresan con meridiana claridad que “una multa civil con tope legal

se convierte en objeto de fácil cálculo al contemplar contingencias posibles de

un negocio que, además, termina facilitando la cobertura con seguro. Agregan

que la aplicación del máximo legal puede resultar incluso sanción insuficiente

para graves inconductas o situaciones de marcada masividad que requieren

una respuesta mas severa”. 43

En tal inteligencia, las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

(Córdoba, 2009) entendieron que “el tope previsto en el articulo 52 bis resulta

inapropiado a los fines del cumplimiento del fin perseguido por la norma.”

XVI. ¿Podría solicitarse la aplicación de la multa civil ambiental

dentro de un proceso colectivo?

Al respecto, merece destacarse la reflexión de Edgardo López Herrera,

citado por Javier Wajntraub, quien expresa: La posibilidad de reclamar daños

punitivos mediante un proceso colectivo merecerá seguramente la atención de

los operadores jurídicos, toda vez que “el principal temor es que con la

concesión de daños punitivos para todos los miembros del grupo, directamente

la empresa vaya a la quiebra porque nunca será suficiente el dinero para

pagar”, por lo que “una propuesta consiste en pagar primero los daños

compensatorios y luego los daños punitivos a quienes corresponda, en forma

equitativa. El motivo del rechazo es su impracticabilidad porque, a menos que

sea una class action compulsiva, puede no quedar dinero para pagar otros

juicios individuales. Además, suponer que los daños punitivos deban

43 RINESSI, Juan Antonio y REY DE RINESSI, Rosa, Ob. cit., pág. 144.

- 26 -

distribuirse a prorrata entre todos los demandantes, y no entre el o los caudillos

del juicio, implica un gran desconocimiento de lo que es un juicio por daños

punitivos. 44

Todo ello en virtud de que el monto que resulte de la condena deberá

tomar las repercusiones de la conducta reprochada en su conjunto y no en

función de cada una de las eventuales victimas del obrar ilícito del proveedor.

Por ello, si bien “se ha demostrado que jurídicamente es posible que dentro de

una class action se demanden también daños punitivos, incluso se ha probado

que en algunos supuestos hasta puede ello ser conveniente, sin embargo, es

posible sentir un profundo escepticismo acerca de que este tipo de matrimonio

vaya a funcionar.

Refiriéndose al tema, Sozzo expresa que las acciones de clase tutelan

intereses supraindividuales y transindividuales. En ese campo, los daños

punitivos tienen un ámbito de funcionamiento que permite su amplio desarrollo.

La magnitud social o pública del comportamiento que perjudica intereses supra

o transindividuales justifica la imposición de los daños punitivos.

El desdén evidenciado con relación al destinatario de bienes y servicios;

la ecuación económica proyectada de la mentira o el abuso, en una relación de

costo-beneficio que haga conveniente la lesión con base en la cuantificación y

proyección de los eventuales reclamos; la predilección por la ganancia en

desmedro de la salud y la seguridad; todo ello torna necesario la aparición de

un instrumento que ponga coto al negocio de violar la ley, y que por su

intermedio lo convierta en deficitario. 45

Como se dijo, el proyecto de reformas de 1998 incorporaba la figura de

los daños punitivos en dos casos: a) cuando se actuaba con grave indiferencia

de los derechos ajenos; b) cuando se procedía con grave indiferencia de los

intereses de incidencia colectiva.

El autor citado se detiene en la segunda hipótesis, luego de referirse a

sendos fallos de la CSJN, expresando que “una modificación de la regulación

44 LOPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, pág

398; citado por Javier Wanjtraub, El destino del monto derivado de la imposición de Daños Punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 415. 45 Recordemos el caso “Grimshaw vs. Ford Motor Company”, en donde se impuso una sanción

punitiva de 125 millones de dólares, para que la empresa automotriz procediera a reparar un defecto de fabrica del automóvil “Ford Pinto”.

- 27 -

legal vigente debería individualizar los casos de violación de intereses

metaindividuales. 46

Agrega Wajntraub que: “En la mayoría de los casos, los costos del

accionar individual son demasiado elevados en comparación con los beneficios

que pueden obtenerse y, por lo general, la acción individual es insuficiente para

hacer cesar la practica general antijurídica y lesiva de las empresas. Esta

dificultad se acrecienta porque muchas de estas cuestiones requieren de

conocimientos técnicos muy específicos y de elaboraciones complejas, lo que

dificulta que sean encaradas para casos individuales muy menores en monto e

importancia, o si lo son, carezcan del soporte adecuado y terminen con

soluciones desfavorables para los afectados. 47

De la redacción del artículo 30 de la Ley 25.675, surgen los sujetos

legitimados para accionar por daño ambiental colectivo: el afectado, el

Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa

ambiental; el Estado nacional, provincial o municipal, y la persona directamente

damnificada por el hecho dañoso.

Indudablemente, dichos sujetos se encontrarían en posición de

demandar la aplicación de la multa civil ambiental, mediante un proceso

colectivo. Asimismo, si los daños punitivos pueden ser aplicados a supuestos

de afectación de derechos individuales, individuales homogéneos (como los

derechos de los consumidores), ¿por que no podrían ser extendidos de lege

ferenda a los supuestos de grave afectación de los derechos de naturaleza

colectiva?

Resulta obvio, siguiendo este prisma, que dentro de los derechos de

incidencia colectiva, encontraríamos no solo al ambiente -tema tratado-, sino

también como se dijo, a los casos de discriminación masiva y competencia.

XVII. Destino del monto de la multa

“Una cuestión importante para ser considerada lo constituye el destino

de la multa, que sin dudas debe direccionarse a conformar un fondo para ser

invertido a los fines de: a) La profundización de las medidas que persigan como

46 HERNANDEZ, Carlos A. y SOZZO, Gonzalo, Ob. cit., págs. 391/392. 47 Conf. BERSTEN, Horacio L., Derecho Procesal del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2004;

citado por Javier Wanjtraub, Ob. cit., pág. 412.

- 28 -

finalidad la defensa del interés perjudicado, cuando se trate de un bien

colectivo -como es el ambiente-; b) asegurar la reparación de los intereses

individuales homogéneos de los miembros del colectivo social que acrediten

perjuicio”. 48

Lo conveniente, conforme la télesis del Artículo 28 de la Ley 25.675, es

que sea destinado a engrosar el Fondo de Compensación Ambiental -

reglamentando correctamente su uso-, un porcentaje para las ONGs, cuyo

objetivo sea la defensa del ambiente y finalmente para quien acciona en

protección del bien difuso.

Similar finalidad le otorga el Código Modelo de Procesos Colectivos para

Iberoamérica a la indemnización impuesta por el juez en los casos de

afectación de bienes colectivos (como el ambiente), en tanto dispone en su Art.

8 que:

“…el juez dispondrá que la indemnización sea vertida al Fondo de los

Derechos Difusos e Individuales Homogéneos, administrado por un Consejo

Gestor Gubernamental, del que participarán necesariamente miembros del

Ministerio Público, jueces y representantes de la comunidad, sus recursos

serán destinados a la reconstitución de los bienes lesionados o, si esto no fuere

posible, a la realización de actividades tendientes a minimizar la lesión o a

evitar que ella se repita, entre otras que beneficien el bien jurídico perjudicado”.

Asimismo, se establece, en el par. 3 del mismo articulo que: “…el juez

podrá determinar, en decisión fundamentada, el destino de la indemnización”.

Como puede advertirse, el Código Modelo en su artículo 8 y sus distintos

párrafos, trata en forma integral la cuestión del destino de la indemnización.

XVIII. Conclusiones:

Como se dijo, la cuestión lejos de ser pacifica, generara posiciones

antagónicas.

Creo que la figura de la sanción pecuniaria disuasiva, recoge las críticas

señaladas -a mi juicio, correctamente- por la Doctrina Nacional a los daños

punitivos en el ámbito del consumidor; estableciendo un estándar que se

adecua mejor a nuestra realidad; considerando que los primeros pasos

48 HERNANDEZ, Carlos A. y SOZZO, Gonzalo, Ob. cit., pág. 392.

- 29 -

realizados por la jurisprudencia, en relación al instrumento, no fueron del todo

atinados, toda vez que -como se vio- en los casos suscitados desde la sanción

de la ley 26.361 a la fecha, se aplico de lege lata, soslayando los reparos

efectuados por los autores.

En ese afán, se pregonó la corrección del instituto a la hora de preverlo

-de lege ferenda- en el derecho ambiental; deseo realizado por la previsión -

como norma genérica- en el Proyecto de Reforma del Código Civil.

En consecuencia, pienso que la multa civil como instrumento que tiende

a la prevención del daño ambiental puede ser la herramienta adecuada para

lograr el estándar socialmente deseado y proteger al derecho humano

fundamental, cual es el ambiente.

Parafraseando a Ricardo L. Lorenzetti: “La defensa del ambiente

también forma parte del contrato social de los argentinos”, pues -agrego- atañe

a la vida misma de la especie. No podemos sustraernos al deber elemental de

protegerlo, para nosotros, pero fundamentalmente para nuestra posteridad,

teniendo en cuenta que el ambiente es de todos, pero a la vez, de nadie.

- 30 -

BIBLIOGRAFÍA: CAFERATTA, Néstor A. “Amparo ambiental y contencioso administrativo”, Revista de

Derecho Ambiental, Enero/Marzo 2005, ed. Lexis Nexis, p. 29. LOPEZ HERRERA, Edgardo; Los daños punitivos en el derecho angloamericano, en

Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2011-2, pags. 278 a 281.

VAZQUEZ FERREYRA, Roberto, La naturaleza jurídica de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2011-2, pag. 104.

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde y GONZALEZ ZABALA, R. Martin; Indemnización punitiva, en BUERES, Alberto - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje a Atilio Anibal Alterini, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 188/193.

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Actuación por daños, 1º ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 44; PIZARRO, Ramon D. – VALLESPINOS, C. Gustavo, Instituciones del Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 463.

ALSINA, Bustamante Jorge, Los llamados “daños punitivos” son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil; L. L. 1994-B, pág. 860.

BUERES, Alberto J. y PICASSO, Sebastian, La Función de la Responsabilidad Civil y los Daños Punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 61.

LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los Daños Punitivos, 1ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008.

PIZARRO, Ramón, Daños Punitivos, en Derecho de Daños, Seg. Parte, La Rocca, 1993 págs. 333/334.

HERNANDEZ, Carlos A., SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina, en Revista de Derecho de Daños, Daño punitivo, Año 2011-2, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 374.

STIGLITZ, Rubén y PIZARRO, Ramón Daniel, Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, en L.L. 2009-B-949.

ARIZA, A., Contrato y responsabilidad por daños en el Derecho del Consumo, en ARIZA, A. (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 134/135.

MOISÁ, Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la ley 24.240, en R. C. y S. agosto de 2008, p. 38.

LOPEZ HERRERA, E. Daños Punitivos en el Derecho argentino. Articulo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, en Lexis N° 0003/013877.

RINESSI, Juan Antonio y REY DE RINESSI, Rosa, Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 122.

DIEZ PICASSO y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Civitas, Madrid 2000 págs. 44 y ss. Nro. IV.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el Derecho Argentino? Pág. 91 y ss. Nro V.3), (La prevención y el Daño Punitivo, por Félix Trigo Represas. Revista de Derecho de Daños. 2008-2 Prevención del daño. Pág.31/32.).

PIZARRO, Ramón Daniel, ¿Sirven los Daños Punitivos tal como están regulados en la

Ley de Defensa del Consumidor?, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed.

Rubinzal Culzoni, Año 2011, pág. 440.

PICASSO y VAZQUEZ FERREYRA, Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y

anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 621.

ALVAREZ LARRONDO, Federico M., La incorporación de los daños punitivos al

Derecho del Consumo argentino, J.A. 2008-II-1246 - SJA 28/5/2008.

WANJTRAUB, Javier, El destino del monto derivado de la imposición de Daños

Punitivos, en Revista de Derecho de Daños, Daño Punitivo, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2011,

pág. 415.