LOS JUECES ¿CREAN DERECHO? EUGENIO BULYGIN

PODER JUDICIAL YDEMOCRACIA*

* Los textos que se reúnen bajo este título, fueron presentados en el XIISeminario Eduardo García Máynez sobre teoría y filosofía del derecho,organizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), elTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), la EscuelaLibre de Derecho (ELD), el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el Institu-to de Investigaciones Filosóficas de la UNAM y el Instituto Nacional de Cien-cias Penales (INACIPE).

ISONOMÍA No. 18 / Abril 2003

L

LOS JUECES ¿CREAN DERECHO?

Eugenio Bulygin*

1. Introducción

a creación del derecho por los jueces es una cuestión muy debatidaen los últimos doscientos años que ha recibido respuestas muy

disímiles. Cabe distinguir entre por lo menos tres posiciones claramen-te diferenciadas:

A. Teoría que sostiene que el derecho, entendiendo por tal el conjuntode las normas generales, es creado por el legislador y que los jue-ces se limitan a aplicar el derecho a casos particulares. Voy a re-ferirme a esta posición como “doctrina tradicional”.

B. Teoría para la cual el derecho es el conjunto de todas las normas,generales e individuales, y que sostiene que los jueces crean de-recho porque crean normas individuales. El representante másconspicuo de esta tesis es Hans Kelsen.

C. Teoría que sostiene que los jueces no crean derecho en situacio-nes normales, pero sí lo hacen porque crean normas generales ensituaciones muy especiales. Trataré de defender esta tesis en el pre-sente trabajo.

Es fácil advertir que no hay consenso entre estas teorías acerca de dospuntos fundamentales: 1) qué ha de entenderse por “derecho” y 2) quéquiere decir “crear derecho”. Nadie niega que los jueces dictan senten-cias, pero las teorías A y C no consideran que esto justifique la tesis deque los jueces crean derecho. Hay una coincidencia importante entre es-tas dos teorías: ambas consideran que el derecho es el conjunto de lasnormas generales. Pero se oponen frontalmente en la cuestión de sabersi los jueces crean normas generales: mientras que la teoría A niega esto,la teoría C lo afirma. La teoría B discrepa con las teorías A y C respec-to de lo que ha de entenderse por “derecho”, pero coincide con la teo-

* Universidad de Buenos Aires.

8 EUGENIO BULYGIN

ría C en que los jueces a veces también crean normas generales, si bienrestringe las hipótesis en las que esto ocurre.

2. La doctrina tradicional

Lo que llamo aquí “doctrina tradicional” se caracteriza por una ta-jante distinción entre la creación del derecho por parte del legislador yla aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrinahunde sus raíces en la Ilustración (con las teorías de la soberanía popu-lar y de la división de poderes), la Revolución Francesa (que intentóponer en práctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustra-ción) y la codificación napoleónica que es una consecuencia casi nece-saria de la doctrina de división de poderes, doctrina que mantiene suvigencia hasta nuestros días.

La separación entre el poder legislativo como poder político por ex-celencia, ejercido por el parlamento compuesto por los representantesdel pueblo y encargado de la creación del derecho, y el poder judicial,un poder puramente técnico, ejercido por jueces profesionales cuya ta-rea se agota en la aplicación de las leyes dictadas por el poder legisla-tivo es uno de los puntos centrales de las propuestas de los teóricos dela Ilustración para la organización política y jurídica del Estado. Por de-recho se entiende aquí el conjunto de las normas generales dictadas porel parlamento y el poder ejecutivo, en primer lugar, las leyes. La tareade los jueces se circunscribe a la aplicación de las normas generales acasos concretos. Este planteo no sólo supone una división tajante entrela creación y la aplicación del derecho, sino que además exige –para quelos jueces estén en condiciones de cumplir su función– que el derechosuministre a los jueces la posibilidad de resolver todos los casos me-diante la aplicación de las normas generales. Esto implica que el dere-cho ha de ser completo y coherente, en el sentido de que debe conteneruna solución para todo problema que sea sometido al juez y que no hayados o más soluciones incompatibles para el mismo caso. Aparentemente,la falta de una norma que resuelva el caso (lo que tradicionalmente sellama laguna del derecho) o la existencia de dos o más normas incom-patibles aplicables al mismo caso (conflicto de normas) impediría al juezresolver el caso, esto es, aplicar el derecho, sin solucionar antes esosproblemas.

LOS JUECES, ¿CREAN DERECHO? 9

Es en este sentido que la codificación napoleónica puede considerarsecomo un corolario indispensable de la división de poderes. En efecto,la codificación fue el primer intento serio de lograr una legislación com-pleta y coherente para una determinada materia, como las relacionesciviles (Código Civil), comerciales (Código de Comercio), la pretensiónpunitiva del Estado (Código Penal), etc. El que las normas generales so-lucionen todos los casos y lo hagan en forma coherente parece ser unacondición necesaria para poder exigir del juez que se limite a la meraaplicación de esas normas, sin introducir modificaciones o cambios enlas normas generales. Tan persistente es esta idea que en los órdenesjurídicos modernos que tienen su origen en la codificación napoleónicase da por supuesto que el derecho es siempre completo y coherente enel sentido de que proporciona una respuesta y sólo una respuesta a todoproblema jurídico. Esto lo prueban las exigencias impuestas a los jue-ces por la legislación positiva de muchos países. En efecto:

1) Los jueces tienen la obligación de resolver todos los casos que den-tro de su competencia les fueran planteados y si bien la competen-cia de un juez suele ser limitada, se supone que la competencia detodos los jueces es exhaustiva en el sentido de que para todo proble-ma jurídico siempre ha de haber un juez competente.

2) Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas en normas jurídi-cas.Si los jueces están obligados a resolver todos los casos mediante sen-tencias fundadas en normas jurídicas, se infiere –en virtud del prin-cipio “deber implica poder”– que los jueces pueden cumplir esa obli-gación, de donde se sigue,

3) En el derecho se encuentra siempre una solución para cualquier pro-blema jurídico planteado al juez.1

Es característico para esta actitud, el artículo 15 del Código Civil ar-gentino que dispone: “Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo elpretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes.” Está bienque no deban alegar pretextos, pero ¿qué sucede si no se trata de pre-

1 Cfr. Alchourrón C.E y Bulygin E. Normative Systems, Springer Verlag, Wien-New York,1971, pp. 175-178. En adelante: NS. Cfr. también la versión castellana de los autores Introduc-ción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1975.

10 EUGENIO BULYGIN

textos si la ley guarda silencio, o es oscura o insuficiente? ¿O es quese supone que tal situación no puede darse? El artículo 16 indica elcamino que debe adoptar el juez para evitar esta situación desagrada-ble: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, nipor el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas;y si aún la cuestión fuese dudosa, se resolverá por los principios gene-rales del derecho, teniendo en consideración, las circunstancias delcaso.”

Esta disposición admite dos interpretaciones. O bien el legisladorconsidera que aunque las leyes (es decir, las normas generales) puedenno ser completas, el conjunto resultante de agregar a las normas gene-rales los principios de las leyes análogas y los principios generales delderecho es siempre completo y coherente. Esta tesis es llamativamenteparecida a la posición de Dworkin para quien si bien el derecho esta-blecido (settled law) –entendiendo por tal el conjunto de las leyes yprecedentes judiciales– puede resultar incompleto e incoherente, una vezinterpretado a la luz de los principios y de la mejor teoría política sub-yacente, suministra siempre una respuesta correcta. O bien el artículo16 puede interpretarse en el sentido de que autoriza al juez a modificarel derecho existente, agregándole una nueva norma, al estilo del art. 1del Código Civil Suizo.2 En esta interpretación, el art.16 autorizaría aljuez a crear nuevas normas jurídicas, lo que está en flagrante contradic-ción con la doctrina de la división de poderes en su versión tradicional.

La doctrina tradicional fue criticada por Kelsen, quien sostiene quetodos los actos jurídicos son a la vez actos de aplicación y de creacióndel derecho (salvo los dos casos extremos: el dictado de la histórica-mente primera constitución que es pura creación y la ejecución de sen-tencia que es pura aplicación). En particular, el legislador aplica la cons-titución y crea normas generales y el juez aplica la ley y crea sentencias,es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la fun-ción del legislador y la del juez es, según Kelsen, sólo cuantitativa: eljuez suele estar más limitado que el legislador, pero ambos crean dere-cho dentro del marco establecido por la norma superior (la constituciónen el caso del legislador y la ley en el del juez).

2 “A défault d’une disposition légale aplicable, le juge prononce selon le droit coutumier, eta défault d’une coutume, selon les regles qu’il établirait s’il avait a faire acte de législateur”. Citadopor H. Kelsen en Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1958, p. 174.


3. Normas generales y normas individuales

Antes de analizar más en detalle esta crítica, tenemos que aclarar quése entiende en este contexto por “norma general” y “norma individual”.

Las normas pueden ser caracterizadas como expresiones usadasprescriptivamente para ordenar, prohibir o permitir una cierta conduc-ta o acción en determinadas circunstancias. Llamaremos caso a la si-tuación o la circunstancia en las que la conducta en cuestión debe, nodebe o puede ser realizada conforme a la norma, y llamaremos solucióna la expresión que ordena, prohíbe o permite la conducta en cuestión,es decir, que dice que esa conducta debe, no debe o puede ser llevada acabo. En este sentido cabe decir que las normas son expresiones quecorrelacionan un caso con una solución.3

El término “caso” es ambiguo tanto en el lenguaje corriente comoen el lenguaje jurídico: así hablamos del caso de atentado político y delcaso del ataque a las Torres Gemelas. La palabra “caso” alude aquí, sinembargo, a dos cosas bien distintas. El caso de atentado político estácaracterizado por un conjunto de propiedades (un hecho de violencia ten-diente a causar daños a personas o cosas, producido por razones políti-cas). El atentado político puede producirse –y lamentablemente seproduce con bastante frecuencia– en distintos lugares y en diferentes mo-mentos (la explosión de la Embajada de Israel en Buenos Aires en 1992,el ataque a las Torres Gemelas en Nueva York el 11 de Septiembre de2001, un cochebomba colocado por ETA en una calle de Madrid, sontodos ejemplos de atentado político). Para despejar esta ambigüedadusaré los términos caso genérico y caso individual. Un caso individuales un evento concreto ubicado en tiempo y espacio, cuyos protagonis-tas son individuos; un caso genérico es una propiedad o conjunto depropiedades que pueden ejemplificarse en un número indefinido de casosindividuales.

Paralelamente podemos distinguir entre soluciones genéricas que sontipos o clases de acciones caracterizadas normativamente (como obli-gatorias, prohibidas o permitidas) y soluciones individuales, que sonactos u omisiones realizados por individuos determinados, localizadosespacial y temporalmente, calificados como obligatorios, prohibidos opermitidos.4 Es importante tener presente que ni los casos genéricos ni

3 Cfr. NS. Capítulos .I y II.4 Cfr. NS p. 35.

12 EUGENIO BULYGIN

las soluciones genéricas se refieren a hechos reales, sino tan solo a he-chos posibles. En cambio, los casos y las soluciones individuales serefieren a hechos reales.

Podemos definir normas generales como expresiones que correla-cionan casos genéricos con soluciones genéricas y las normas indivi-duales como expresiones que correlacionan una cierta descripción deun caso individual con una solución individual.5

Ahora bien, Kelsen sostiene que las sentencias judiciales son normasindividuales. Pero esta tesis es más que dudosa.

En primer lugar, decir que la sentencia judicial es una norma indivi-dual es por lo menos una exageración, producto de una simplificaciónexcesiva. La sentencia es una entidad compleja que consta de dos par-tes: los considerandos y la parte resolutiva o dispositiva. La parte reso-lutiva en la cual el juez condena al acusado a tantos años de cárcel o aldemandado a pagarle al actor tal suma de dinero es una norma indivi-dual, pero esta norma individual está precedida por los considerandosen los que el juez justifica o fundamenta su decisión (vgr. dice que elacusado cometió tal delito, reprimido por tal norma del código penal oque el demandado dejó de cumplir tal obligación frente al actor). Losconsiderandos son una parte de la sentencia y una parte muy esencial.En esto estriba una diferencia fundamental entre el acto del legisladory el acto del juez: los jueces, a diferencia de los legisladores, están obli-gados a justificar expresamente sus decisiones y esta justificación for-ma parte de la sentencia. El legislador también justifica, a veces, lasnormas que dicta, agregando a la ley una explicación de motivos, peroésta no forma parte de la ley, mientras que la justificación ofundamentación de la decisión judicial es una parte imprescindible dela sentencia. Una sentencia que carece de justificación es una senten-cia arbitraria, sujeta a la anulación o revocación.

Cabe agregar que es dudoso que las llamadas “normas individuales”sean normas. El término “norma” –y con mayor razón el término “re-gla”– parece requerir la generalidad, al menos respecto del sujeto odestinatario de la norma.6 Por este motivo sería probablemente más ra-

5 Lo que llamo aquí “norma general” corresponde a “norma eminentemente general” de vonWright. Cfr. von Wright, G.H., Norm and Action, Routledge and Kegan Paul, London 1963, pp.81-83.

6 Cfr. J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture One y von WrightG.H., Norm and Action, op. cit., pp. 82-83.


zonable denominar a la parte resolutiva de una sentencia “disposición”o “mandato” y no “norma individual”. Es tan solo para no apartarmede la terminología usada por Kelsen que no propicio este cambioterminológico.

4. La justificación de la decisión judicial

Tenemos que analizar ahora en qué consiste la justificación de ladecisión judicial. En principio, una norma individual dictada por el juez,esto es, la parte dispositiva de su sentencia, está justificada cuando seinfiere lógicamente de los considerandos. Para ello los considerandosdeben contener un fundamento fáctico y un fundamento normativo. Elfundamento fáctico consiste en la descripción del caso individual y laconstatación de que ese caso individual es una instancia de un cierto casogenérico, esto es, que el caso individual tiene la propiedad definitoriade un determinado caso genérico. Esta operación se llama habitualmente“subsunción”.7

El fundamento normativo es una norma general que soluciona el casogenérico al que pertenece el caso individual sometido a la decisión deljuez. Para que su decisión esté justificada, el juez debe subsumir el casoindividual en un caso genérico y luego dictar una resolución o normaindividual que corresponda a la solución que la norma general invoca-da en los considerandos correlaciona con el caso genérico correspon-diente. Cuando el juez condena a Pedro a 12 años de prisión por habermatado a Juan, debe mostrar que la conducta realizada por Pedro es unhomicidio y que la pena impuesta está dentro del marco fijado por lanorma del código penal que pena el homicidio.

Para sostener que el juez siempre crea derecho, Kelsen se basa en dosargumentos: 1) La sentencia del juez es producto de un acto de volun-tad y no de mero conocimiento y 2) en la sentencia se concretan unaserie de elementos que en la norma general aplicada sólo son mencio-nados en forma abstracta (por ejemplo, la identificación del condena-do, el monto de la pena, el lugar en que debe cumplirse, etc.). La nor-

7 En Alchourrón C.E. y Bulygin E., “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico” (pu-blicado en Alchourrón C.E. y Bulygin E., Análisis Lógico y Derecho, Centro de Estudios Cons-titucionales, Madrid, 1991, pp. 303-328) se usa como término técnico la expresión “subsunciónindidivual” para distinguirla de la subsunción genérica (pp. 308-309).

14 EUGENIO BULYGIN

ma general señala un marco de posibilidades que el juez llena al elegiruna de ellas cuando crea la norma individual. Por ejemplo, si la normadel código penal establece para el homicidio una pena de prisión entre8 y 25 años y el juez fija 12 años, su decisión (solución individual) co-rresponde a la solución genérica.

Ambos argumentos pueden ser admitidos sin dificultad, pero de ahíno se sigue la conclusión que Kelsen pretende sacar. Es cierto que laparte dispositiva de la sentencia es el resultado de un acto de voluntady que el juez al dictar la norma individual agrega una serie de datos queno figuran en la norma general. Pero esto no implica que el juez estécreando derecho. Si la norma individual dictada por el juez, esto es, laparte dispositiva de su sentencia, está fundada en una norma generalcreada por el legislador, parece exagerado hablar de “creación del de-recho”. He sostenido en otra oportunidad que el juez sólo crea derechocuando la norma general mediante la cual justifica su decisión no esuna norma creada por el legislador8 y estoy dispuesto a mantener estatesis. Pero ya hemos visto que de acuerdo a la doctrina tradicional estoes precisamente lo que el juez no debe hacer, pues debe fundar su deci-sión en el derecho, es decir, en las normas generales creadas por el le-gislador. La pregunta es ¿qué debe y qué puede hacer el juez cuando elderecho no soluciona su caso, es decir, frente a una laguna, si es quehay tal cosa como laguna normativa?

5. Lagunas normativas

Frente al problema de las lagunas normativas, los filósofos del dere-cho han adoptado actitudes muy dispares. Cabe distinguir básicamentetres posiciones:

I. Teorías que consideran que el derecho es necesariamente comple-to y, por lo tanto, niegan la posibilidad de lagunas. Kelsen es el repre-sentante más conocido de esta tendencia, que es compartida por muchosteóricos.

II. Teorías que consideran que aunque haya lagunas normativas, estono impide que los jueces puedan resolver todos los casos mediante la

8 Cfr. E. Bulygin, “Sentencia judicial y creación de derecho”, en Alchourrón C.E. y BulyginE., Análisis Lógico y Derecho, op. cit., pp. 355-369.


aplicación de las normas generales preexistentes. (Destacados represen-tantes de esta posición son Juan Ruiz Manero y Fernando Atria en sulibro On Law and Legal Reasoning.)9

III. Teorías que sostienen que la existencia o inexistencia de lagunases una cuestión empírica y por lo tanto contingente (tesis defendida enNormative Systems, en adelante, NS).10

Las teorías que admiten la existencia de lagunas (grupo III) conside-ran que los jueces tienen discrecionalidad para resolver los casos en losque no hay regulación jurídica (casos de lagunas normativas). Para lasteorías del grupo I, en principio no hay discrecionalidad porque no haylagunas, pero puede haberla si el orden jurídico autoriza a los jueces aapartarse del derecho. En cambio, para las teorías agrupadas en II –yen particular para Atria– no hay discreción aunque haya lagunas.

En esta sección voy a hacer una breve reseña de la teoría de Kelsen,como representante más destacado del grupo I, cuya doctrina ha sidoanalizada en detalle en el capitulo VII de NS, para concentrarme en lasección siguiente en el grupo II y en particular en los argumentos de Fer-nando Atria.

El principal argumento que esgrimen los autores que niegan la exis-tencia de lagunas está basado en el famoso principio “Todo lo que noestá prohibido, está permitido” que llamaré “Principio de Prohibición”.Según Kelsen, este principio forma parte de todo orden jurídico. La ideacentral es que el derecho prohibe ciertas conductas, y las demás con-ductas, al no estar prohibidas, están permitidas. Por lo tanto, todas lasconductas tienen un status normativo (como prohibidas o como permi-tidas). Ergo no hay conductas no reguladas por el derecho.

Este argumento es una falacia, basada en la falta de distinción entrenormas y proposiciones normativas, por un lado, y entre diferentes sen-tidos del término “permitido”, por el otro.

Las normas son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan opermiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las propo-

9 Hart Publishing, Oxford, 2002. Las citas que siguen se refieren al manuscrito y probable-mente no coinciden con las páginas del libro.

10 En su libro, Atria incluye como una categoría aparte las teorías que sostienen que los sis-temas jurídicos necesariamente tienen lagunas y menciona como ejemplo la de Raz. Es cierto queRaz –y mucho antes de él Kantorowicz– dicen que siempre hay lagunas. Sin embargo, ni Raz niKantorowicz sostienen que necesariamente haya lagunas normativas. Cuando hablan de la nece-sidad de lagunas se refieren a lagunas de reconocimiento y no a las lagunas normativas. No co-nozco ningún teórico que haya sostenido la necesidad de lagunas normativas.

16 EUGENIO BULYGIN

siciones normativas son enunciados descriptivos que informan acercade la existencia de normas. Las normas pueden ser calificadas de váli-das o inválidas, eficaces o ineficaces, pueden ser obedecidas o desobe-decidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones norma-tivas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas y no sonválidas ni inválidas. A pesar de estas claras diferencias, tanto unas comootras pueden ser expresadas mediante las mismas palabras. “Prohibidofumar” puede ser expresión de una norma o de una proposición queafirma la existencia de una norma que prohíbe fumar. Esta ambigüedadsuele dar lugar a no pocas confusiones.

El término “permitido” es, a su vez, ambiguo. Cuando figura en unanorma, es decir, cuando es usado prescriptivamente, “permitido” signi-fica lo mismo que “no prohibido” y “prohibido” significa “no permiti-do”. Pero cuando figura en una proposición normativa, “permitido”puede significar dos cosas distintas. Al decir “p está permitido” puedoquerer decir, por un lado, que no existe una norma que prohíba p (per-misión débil o negativa) o, por el otro, que existe una norma que per-mite p (permisión fuerte o positiva).

Cabe preguntarse si el principio “Lo que no está prohibido, está per-mitido” es una norma o una proposición normativa. Si es una norma quepermite todas las conductas que no están prohibidas por otras normas,entonces –como toda norma– es contingente y no puede pertenecer ne-cesariamente a todo orden jurídico. Si es una proposición normativa,caben dos posibilidades: o bien “permitido” significa “no prohibido”(permisión negativa o débil), o bien significa permisión fuerte o positi-va. En el primer caso, el Principio de Prohibición es necesariamenteverdadero, pero absolutamente trivial, pues sólo dice que lo que no estáprohibido no está prohibido. Esto es totalmente inocuo y perfectamen-te compatible con la existencia de lagunas. Si, en cambio, “permitido”significa permisión fuerte o positiva, entonces el Principio dice que siuna conducta no está prohibida hay una norma que la permite. Esto esclaramente falso: del mero hecho de la ausencia de una norma prohibi-tiva no cabe inferir la presencia de una norma permisiva. Resumiendo,el Principio de Prohibición como norma es contingente y como propo-sición normativa es o bien vacuo, o bien, falso. En ningún caso puedeapoyar la tesis de que el derecho es necesariamente completo.

En la primera etapa de su obra, Kelsen parece recurrir al Principiode Prohibición en su versión fuerte, para lo cual intenta probar que frente


a una conducta p, siempre hay una norma aplicable: o bien una normaque prohibe p o bien la norma negativa que establece la libertad “dehacer u omitir aquello a lo que no se está obligado”. “Es esta normanegativa la que viene a aplicarse en la decisión con que se rechaza unapretensión que está dirigida a una conducta no convertida en deber.”11

Esto presupone la verdad del Principio de Prohibición en su versiónfuerte. Pero ya hemos visto que en su versión fuerte el principio es fal-so: nada autoriza a pensar que en todo orden jurídico exista una normaque permite toda conducta no prohibida. En la segunda etapa, Kelsencambia su planteo. Ya no pretende que en todo orden jurídico haya unanorma que permite lo que no está prohibido; ahora sostiene que cuan-do no hay una norma aplicable, se aplica todo el orden jurídico, esta vezen virtud de la versión débil del Principio de Prohibición: toda conduc-ta no prohibida está (débilmente) permitida. Pero la permisión débil esperfectamente compatible con la presencia de una laguna. De ahí laconclusión a la que llegamos en NS de que en el caso de una lagunanormativa el juez no tiene la obligación de condenar al demandado, nitampoco la de rechazar la demanda. Lo único a que está obligado es adictar sentencia y lo puede hacer de cualquiera de las dos formas posi-bles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otraspalabras, el juez puede decidir discrecionalmente el caso individual.

6. La teoría de Atria

La tesis de Normative Systems fue criticada por Juan Ruiz Maneroen su conocido libro Jurisdicción y Normas.12 Ruiz Manero sostieneque en el caso en que no existe una norma específica que lo obligue acondenar, el juez está obligado a rechazar la demanda.

Fernando Atria comparte la tesis de Ruiz Manero y la desarrolla. Elmeollo de su posición es la distinción entre dos preguntas que, segúnél, Alchourrón y Bulygin no distinguen: a)¿Qué dice el derecho de Es-cocia respecto de las vacaciones de parejas casadas? y b) ¿cuál esla solución jurídica correcta para este caso? Las preguntas están referi-das a un ejemplo que será analizado más adelante, pero es fácil refor-mularlas en términos más generales. Si bien Atria no distingue entre

11 Cfr. Kelsen, La Teoría Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1941, p. 139.12 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 38-45.

18 EUGENIO BULYGIN

casos genéricos y casos individuales, la pregunta (a) se refiere claramentea casos genéricos, pues el caso caracterizado como “vacaciones de pa-rejas casadas” es claramente un caso genérico. En cambio, la pregunta(b) se refiere a “este caso”, es decir, a un caso individual. Por consiguien-te, cabe reformular las dos preguntas de la siguiente manera:

(a’) ¿Qué establece el derecho para el caso genérico?(b’) ¿Qué debe hacer el juez en un caso individual que pertenece a

ese caso genérico?

La idea básica de Atria es que –a diferencia de Alchourrón y Bulygin–la respuesta negativa a la pregunta (a’) no implica una respuesta a lapregunta (b’). En particular, Atria cree que una respuesta negativa a lapregunta (a’): el derecho no establece nada respecto del caso genérico,no impide que haya una respuesta correcta a la pregunta (b’). Esta res-puesta es que el juez debe rechazar la demanda. En consecuencia, noes verdad que el juez tenga discreción para resolver el caso individualcuando hay una laguna normativa (Atria pp. 62-63). Sólo en el caso deuna laguna axiológica habría discrecionalidad (p. 66), donde por “lagunaaxiológica” se entiende un caso para el cual hay una solución, pero éstaes valorada por el intérprete como injusta o inadecuada.

Si bien Atria dice que no pretende sostener la tesis de que los siste-mas jurídicos son necesariamente completos (p. 64), poco después afir-ma que el mero hecho de que el derecho guarde silencio respecto de unacuestión no significa que el caso no esté regulado (p. 65). Esto suena auna contradicción, pero creo que se pueden conciliar ambas afirmacio-nes: hay que entenderlas en el sentido de que aunque el caso genéricono esté regulado, el caso individual siempre está regulado.13

13 Al finalizar su discusión del problema de las lagunas, Atria dice que para un positivistaque sostiene la tesis de las fuentes sociales del derecho al estilo de Raz, o bien no hay lagunas, obien las hay en cantidades sorprendentes: no sólo el robo de electricidad, sino también el trabajoen el jardín, el usar ropas oscuras, el dormir de noche o de día y un enorme número de accionesque no están prohibidas ni expresamente permitidas, serían casos “no regulados” y, por lo tanto,lagunas normativas (Atria p. 69). Esto puede ser cierto respecto de Raz, pero no creo que la de-finición de laguna normativa en NS tenga esas consecuencias. Si bien las lagunas normativas soncasos no regulados (no prohibidos ni permitidos en el sentido fuerte), no todos los casos no regu-lados son lagunas. La noción de laguna normativa es definida en NS como una relación entre tresconjuntos: un conjunto de normas (un sistema normativo), un conjunto de casos (universo de casos)y un conjunto de soluciones (universo de soluciones). El universo de soluciones es un conjunto


La principal discrepancia entre la posición asumida en NS y Atriareside en que él cree que las respuestas a las dos preguntas son inde-pendientes, mientras que en NS se sostiene que la respuesta a (a’) im-plica una respuesta a (b’), lo que, según Atria, sería un error. Este errorprovendría, al menos en parte, de nuestra caracterización de la funciónde los jueces y otros órganos jurisdiccionales. Al sostener que la solu-ción de los conflictos es la función primordial de los jueces, Alchourróny Bulygin confundirían el papel que los jueces desempeñan en socie-dades liberales modernas con su papel estructural en los sistemas jurí-dicos como tales. Atria propone, en cambio, adoptar la caracterizaciónde Hart, para el cual la actividad jurisdiccional consistiría en la deter-minación autoritativa del hecho de violación de las reglas primarias, yla solución de conflictos sería una mera consecuencia secundaria de laaplicación de las reglas primarias (Atria p. 63).

Creo que los que se equivocan aquí son Ruiz Manero y Atria, y suerror consiste en construir el argumento sobre la base de ejemplos pe-nales en los cuales, cuando no existe una norma que pena la conductadel acusado, el juez debe absolverlo, al menos en el derecho penal li-beral que contiene el principio nullum crimen. Pero como la presenciade este principio elimina las lagunas en el derecho penal, en este con-texto, donde lo que interesa son precisamente las lagunas normativas,los procesos penales son irrelevantes. Y en los procesos civiles (en elsentido amplio de “civil” que sólo excluye los penales, pero abarca tam-bién los juicios comerciales, laborales, administrativos, etc.) cuando soncontradictorios, siempre hay conflictos de intereses que el juez deberesolver. El conflicto en un juicio civil consiste en que el actor preten-de que el demandado debe hacer algo (por ejemplo, pagar una suma dedinero, pintar una pared, tolerar que el actor pase por su predio, etc.) yel demandado niega que tenga tal obligación. Por otra parte, los con-flictos de intereses no sólo se producen entre particulares, sino tambiénentre el Estado y los particulares y también entre distintos órganos delEstado, de modo que nuestra caracterización nada tiene que ver con elcapitalismo liberal y es igualmente aplicable a los sistemas jurídicos en

de acciones deónticamente modalizadas y el universo de casos es una clasificación, exhaustiva yexcluyente, de un universo del discurso, hecha sobre la base de ciertas propiedades que el legis-lador ha considerado relevantes para la solución del problema. Gran parte de las acciones posi-bles y de casos posibles no interesan al derecho que no pretende regularlos y que, por lo tanto,no son considerados lagunas normativas.

20 EUGENIO BULYGIN

los que se considera que el derecho es un medio de la política pública(ver Atria, p. 63 con la cita de Damaška).

Ya hemos visto que al igual que Ruiz Manero, Atria cree que haysiempre una respuesta correcta a la pregunta “Qué debe hacer el juezen el caso individual?”, aún en los casos en que el derecho nada dicerespecto del caso genérico. Esta respuesta es: el juez debe rechazar lademanda.14

Esta tesis implica una diferencia fundamental entre la sentencia quehace lugar a la demanda y la sentencia que la rechaza. Para la primera,el juez necesita una norma general que diga que el demandado debehacer lo que el actor pretende que haga; para la segunda, bastaría elhecho de que no exista una norma tal.

Yo no creo que haya tal diferencia, ya que toda sentencia, tanto laque hace lugar a la demanda como la que la rechaza, contiene en su partedispositiva una norma individual. En el primer caso, una norma indivi-dual que ordena al demandado a hacer lo que el actor pretende que haga.En el segundo caso, una norma individual que permite al demandadono hacer lo que el actor pretende que haga. El error de Atria provienede una falta de distinción adecuada entre normas y proposiciones nor-mativas. Si el juez se limitara a informar a las partes que el derecho nocontiene una norma que obligue al demandado, su sentencia sería unamera proposición normativa. Pero la función del juez no es informar alos litigantes acerca del contenido del derecho, sino resolver el conflic-to y para hacerlo tiene que dictar una norma, ya sea una norma queobligue al demandado (de la forma obligatorio F, donde F simboliza laconducta del demandado pretendida por el actor), o una norma quepermita al demandado no hacer lo que el actor pretende, es decir, unanorma de la forma permitido no F. En ambos casos se trata de normasy no de proposiciones normativas.

Ahora bien, ¿cómo justifica el juez estas normas individuales? Larespuesta es clara: mediante normas generales, es decir, normas quecorrelacionan el caso genérico al que pertenece el caso individual conla solución genérica, sea ésta Of (obligatorio f) o P-f (permitido no f),donde f ya no es la conducta del demandado, sino la clase de conductas

14 Una posición parecida, aunque no del todo igual es sostenida por Arend Soeteman en suartículo “On Legal Gaps”, publicado en Garzón Valdés E. et altera (ed.) Normative Systems inLegal and Moral Theory, Berlin 1997, pp. 323-332.


a la que pertenece la conducta del demandado. Y como por hipótesis elcaso genérico correspondiente no está solucionado por ninguna normageneral, el juez tiene que crear una norma general para solucionarlo.

En apoyo de su teoría, Atria trae tres ejemplos que es instructivoanalizar.

Una pareja de recién casados que viven en Escocia resuelven ir devacaciones juntos. Pero no se ponen de acuerdo a dónde ir. El maridoquiere ir a Francia y la mujer a Africa del Sur. El derecho escocés nadadice sobre el problema de quién tiene el derecho de elegir el lugar paralas vacaciones, es decir, nada dice respecto del caso genérico (eleccióndel lugar de las vacaciones). No obstante, según Atria, si el marido o lamujer acuden a un juez, el juez debe rechazar la demanda en ambashipótesis, pues ésta es la solución correcta para el caso individual. (ParaAtria, la pregunta “¿cuál es la solución correcta para este caso?” signi-fica lo mismo que la pregunta “¿qué debe hacer el juez?” (Atria, p. 64,nota 50). Sin embargo, si el juez rechaza la demanda del marido, estadecisión permite que la mujer no siga la elección del marido, y si re-chaza la demanda de la mujer, permite al marido no seguir la elecciónde la mujer. Estas decisiones comprometen al juez a decidir lo mismoen todos los casos relevantemente análogos, es decir, en el caso gené-rico “elección del lugar de las vacaciones por parte de parejas casa-das”. Por lo tanto, la decisión del juez en el caso individual importa laaceptación por parte del juez de la norma general que dice que ningunode los cónyuges está obligado a seguir la elección del lugar de las va-caciones hecha por el otro cónyuge. Por hipótesis, esta norma generalno existía en el derecho escocés antes de la decisión del juez. Por lotanto, esta norma general que el juez usó para justificar su decisión enel caso individual ha sido creada por él. Cuando digo que la decisióndel juez en un caso individual lo compromete a decidir de igual modotodos los casos iguales (o relevantemente análogos) no quiero insinuarque el juez esté (jurídicamente o moralmente) obligado a seguir suspropios precedentes. No se trata de una obligación, sino de una condi-ción de racionalidad: un juez que resuelve dos casos iguales de maneradistinta, sin indicar en qué consiste la diferencia que lo induce a hacer-lo, actúa irracionalmente. Como típico ejemplo de una regla de racio-nalidad aduce MacCormick15: “… if a certain decision can properly be

15 MacCormick, N., “The Separation of Law and Morals”, en Robeert Georg (ed.) NaturalLaw Theories. Contemporary Essays, Oxford 1992, pp. 120-121.

22 EUGENIO BULYGIN

given in a certain case, then materially the same decision must also beproper in any materially similar case…”.

Es interesante observar que Kelsen –quien siempre ha negado la po-sibilidad de lagunas normativas y, salvo en el último período de su vida,también la de contradicciones– admite implícitamente que en determi-nadas circunstancias los jueces crean normas generales. Esto ocurre,según Kelsen, en los casos en que la solución prevista por la normadictada por el legislador es valorada por el juez como muy inadecuadao injusta, es decir, en los casos de lagunas axiológicas. Ahora bien,Kelsen admite que en tales casos los jueces suelen apartarse de lo esta-blecido por las normas dictadas por el legislador para dar una solucióndistinta:

Pero también es posible que el orden jurídico autorice al tribunal en casode que no exista una norma general que impone un deber al demanda-do… a no rechazar la demanda, si la ausencia de una norma general tales considerada por el juez como injusta o inequitativa, es decir, insatis-factoria. Esto significa que el tribunal está autorizado para crear para elcaso individual una norma jurídica individual, cuyo contenido no estápredeterminado por una norma general creada por el legislador o la cos-tumbre… Pero el tribunal crea esta norma individual aplicando una nor-ma general que considera “deseable” o “justa”, que el legislador positi-vo ha omitido crear. Sólo la aplicación de una norma general tal, nopositiva, justifica la norma individual creada por el tribunal. (Kelsen)16.

Es muy claro que en la opinión de Kelsen la norma individual dicta-da por el juez sólo puede estar justificada por una norma general y comopor hipótesis no hay una norma general preexistente que justifique ladecisión del juez, éste tiene que inventarla. Ciertamente, Kelsen es re-ticente en admitir que esta norma general es creada por el juez y es poreso que dice que se trata de una norma no positiva. Pero esto es una clarainconsecuencia de Kelsen: si la positividad del derecho consiste en quesus normas son creadas mediante actos humanos, no se advierte por quéno ha de ser positiva una norma general creada por el juez. De hecho,Kelsen admite –si bien a regañadientes– que en el caso de lagunas

16 Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, México, Porrúa-UNAM, 1986, p. 253. (La cursi-va es mía).


axiológicas los jueces suelen crear normas generales para justificar susdecisiones, que se apartan de lo dictado por el legislador.

Tanto Atria como Ruiz Manero consideran que el juez está obligadoa rechazar la demanda en el caso individual cuando el caso genérico noestá solucionado. ¿Pero no podría acaso un juez suficientemente con-servador hacer lugar a la demanda del marido decidiendo –por analo-gía con el art. 53 del Código Civil argentino (ahora ya derogado) queobliga a la mujer a “habitar con su marido dondequiera que éste fije suresidencia”– que es el marido quien puede elegir el lugar de las vaca-ciones? O un juez feminista ¿no podría resolver hacer lugar a la demandade la mujer? Al hacerlo no violaría el derecho; simplemente aplicaríauna nueva norma general que no existía antes de su sentencia. Lo deci-sivo es que en los tres casos, tanto cuando hace lugar a la demanda delmarido o de la mujer, o cuando rechaza ambas demandas, el juez dictauna norma individual que sólo puede estar justificada por una normageneral creada por el mismo juez. Es importante subrayar que esto ocurre–contrariamente a la opinión de Ruiz Manero y Atria– también cuandoel juez rechaza la demanda, pues en tal caso permite al marido, o a lamujer, o a ambos, no seguir la decisión del otro cónyuge.

El que el juez no está obligado a rechazar la demanda en caso de unalaguna normativa (caso genérico no solucionado) lo muestra aún másclaramente el segundo ejemplo que Atria toma de Peczenik.17 El pro-pietario de un inmueble demanda su restitución al poseedor que es unadquirente de buena fe (A) por título oneroso (B), que recibió el inmue-ble de un enajenante de mala fe (C). Por hipótesis, el caso caracteriza-do por ABC no está regulado por ninguna norma del sistema. SegúnAtria, a pesar de la ausencia de una norma general que regule el caso,el juez debe fallar a favor del poseedor, rechazando la demanda, por-que el demandado no ha violado ninguna norma; tal sería la respuestacorrecta a la pregunta (b’). Sin embargo, parece bastante obvio que eljuez podría fallar a favor del actor, aduciendo que el actor es el legíti-mo propietario del inmueble y que no hay ninguna norma que autoriceal poseedor a no devolverlo. Nuevamente, para justificar la norma in-dividual (“el poseedor debe restituir el inmueble”) el juez debe recu-rrir a una norma general (“es obligatorio restituir el inmueble en el casoABC”) que no existía antes de su fallo. Sin esa norma general la sen-tencia sería arbitraria.

17 Peczenik, A. On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1994.

24 EUGENIO BULYGIN

En el tercer ejemplo, tomado de Dworkin, pasa algo parecido. No hayninguna norma respecto del uso de las bicicletas en un parque público.De acuerdo con Atria, si Dworkin resuelve andar en bicicleta en el par-que no se le puede multar y la única respuesta correcta es su absolu-ción. Pero ¿qué sucedería si Dworkin resolviera traer un elefante? ¿Se-ría la misma la “única respuesta correcta”? Tengo mis fuertes dudas. Unjuez muy bien podría decir que el elefante representa un serio peligropara los chicos que juegan en el parque y en consecuencia prohibir laentrada con el elefante o multar a Dworkin. Y lo mismo podría sucedercon el caballo o con la bicicleta.

La moraleja de estos tres ejemplos es que en los tres casos el juezpuede resolver discrecionalmente el caso individual, precisamente por-que en los tres casos no hay normas preexistentes que resuelvan el casogenérico. Lo que Atria llama “la única respuesta correcta” no es másque un cierto consenso acerca de la solución que corresponde dar al casogenérico para poder justificar la decisión en el caso individual, consen-so bastante generalizado en el primer ejemplo, muy problemático en elsegundo y bastante dudoso en el tercero. Pero no hay nada que obligueal juez a adoptar una determinada solución: tanto la condena del deman-dado como el rechazo de la demanda requieren la creación de una nor-ma general sin la cual la decisión del juez no estaría justificada, estoes, sería arbitraria.

6. Creación judicial del derecho

Estamos en condiciones de trazar un balance de las disquisicionesefectuadas. La separación tajante entre la función del poder legislativocomo creador de las normas generales y el poder judicial como meroaplicador de esas normas resulta insostenible. No por la crítica deKelsen, es decir, no porque los jueces dicten normas individuales quedifícilmente puede considerarse como creación del derecho, sino por-que los jueces crean también normas generales. Esto ocurre no sólo conlos acuerdos plenarios de las cámaras de apelación o ciertas sentenciasdel tribunal supremo. También los jueces ordinarios se ven obligados acrear normas generales cuando se enfrentan con casos de lagunas ocontradicciones normativas y también en casos de lagunas axiológicas.(Como hemos visto, esto último lo admite el mismo Kelsen.) Pero esta


creación judicial de las normas generales difiere en importantes aspec-tos de la creación legislativa.

En primer lugar, las normas creadas por el poder legislativo son obli-gatorias para todos y en especial para todos los jueces. En cambio, lasnormas generales mediante las cuales el juez justifica su decisión en uncaso de laguna normativa no obligan, en principio, a los otros jueces.Pero una norma general “creada” por un juez en un caso determinadoconstituye un precedente. Si otros jueces siguen el camino trazado, ten-dremos una jurisprudencia uniforme: la norma general creada por losjueces adquiere el carácter de obligatoria. Pero bien puede suceder queotro juez resuelva de otra manera un caso análogo. En tal situación ten-dríamos normas generales incompatibles. El conflicto entre esas normasserá resuelto, tarde o temprano, por otros jueces, de modo que el pro-ceso de creación judicial de las normas generales desembocará en unanorma general reconocida de origen jurisprudencial.

De acuerdo a la tesis defendida aquí, la creación judicial del derechose produce tanto en los casos de lagunas normativas como en los deconflictos de normas. De este último tema no me voy a ocupar en estetrabajo; me limito a señalar que cuando hay normas generales quecorrelacionan un caso genérico con dos o más soluciones incompatibles,el caso individual no puede ser resuelto por el juez sin modificar lasnormas existentes. La técnica usada normalmente por los jueces con-siste en establecer un orden jerárquico entre las normas en conflicto yen no aplicar la norma menos importante. Esta operación equivale o biena una derogación parcial de una de las normas en conflicto (al introdu-cir en ella una excepción), o bien a su derogación total.18 Pero la dero-gación (ya sea total o parcial) de normas forma parte de la actividadtípicamente legislativa, que la doctrina tradicional atribuye con exclu-sividad a los legisladores.

18 Para el problema de la solución de conflictos normativos Cfr. Alchourrón, C.E y Makinson,D., “Hierarchies of Regulations and Their Logic”, en Hilpinen, R. (ed.), New Essays in DeonticLogic, Reidel, Dordrecht-Boston-London, 1981.


1

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL ENLA TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA

Ernesto Garzón Valdés*

Desde el punto de vista de una concepción normativa del poder ju-dicial, puede afirmarse que su función principal es la de garantizar

la estabilidad del respectivo sistema político.1 La estabilidad es una pro-piedad disposicional de un sistema político que consiste en el manteni-miento de su identidad a través de la tendencia de quienes detentan elpoder a guiar su comportamiento de acuerdo con las normas básicas delsistema.2 En el caso del juez en regímenes democráticos, ello requiereque cultive, por una parte, una firme adhesión interna a las normas bá-sicas del sistema, es decir, que sea partidario incondicional de las mis-mas y, por otra, que mantenga una manifiesta imparcialidad con respectoa los conflictos de intereses que tiene que resolver. En lo que sigue con-sideraré sólo el papel de los tribunales supremos (Corte Suprema y/oTribunal Constitucional).

2. Parafraseando una conocida fórmula de Herbert Hart, podría de-cirse que quienes adhieren a las normas básicas del sistema jurídico (i.e. la Constitución) adoptan frente a ellas un “punto de vista interno” que,a diferencia del “punto de vista externo”, no se apoya en razones pru-denciales de coste-beneficio. Si se acepta la usual distinción entre ra-zones prudenciales y razones morales, cabe concluir que la adopción deun “punto de vista interno” tiene una connotación moral y puede serinterpretada como expresión de la autonomía personal a nivel normati-vo. En este sentido, autonomía del poder judicial significa adhesión nocondicionada por factores prudenciales, que suelen incluir la negocia-ción y el compromiso. El ámbito de la política es el de un comporta-

* Universidad de Maguncia.1 Aunque esta afirmación vale para todo sistema político, habré de referirme aquí sólo a regí-

menes democráticos afianzados o en transición.2 Con respecto al concepto de estabilidad, Cfr. Ernesto Garzón Valdés, “El concepto de esta-

bilidad de los sistemas políticos” en, del mismo autor, Derecho, ética y política, Madrid, Centrode Estudios Constitucionales, 1993, pp. 573-609.

28 ERNESTO GARZÓN VALDÉS

miento caracterizado por la negociación y el compromiso. Si ello es así,puede también concluirse que el ámbito de las decisiones judiciales nodebería, por definición, estar afectado por o depender del de la política.Autonomía judicial significa, pues, independencia de lo político. De aquípuede inferirse también que la autonomía judicial queda lesionada si sepermite en ella la irrupción de la política. Y viceversa, se renuncia a laautonomía judicial cuando el juez incursiona en el ámbito de la políti-ca. Esto es lo que suele ser llamado “juridización de la política”.

3. La autonomía judicial en el sentido aquí expuesto no puede nuncaser excesiva, de la misma manera que nunca puede ser excesiva la ad-hesión a los principios constitucionales, que son los que determinan elalcance de aquélla. Autonomía no significa, pues, arbitrariedad. Estaadhesión es, además, un antídoto eficaz contra la siempre posible co-rrupción judicial, que justamente tiene su origen en la aplicación decriterios prudenciales que privilegian el interés personal. La única for-ma de escapar a la tentación de obtener ganancias extraposicionales esprotegerse con la coraza de la adhesión a las reglas y principios básicosdel sistema normativo. Ello no es fácil, pues todo acto de corrupcióntiene una base racional: la promoción del interés personal a través de laobtención de un beneficio superior a los costes que esa promoción re-quiere. El deseo de obtener beneficios extraposicionales es una buenarazón para la acción de quien no se sienta inhibido por la adhesión alas reglas que determinan el alcance de la competencia del juez. El riesgodel predominio de intereses privados existe siempre, cualquiera que seael diseño institucional que se adopte. Hobbes lo sabía:

Otra cosa necesaria para el mantenimiento de la paz es la debida eje-cución de la justicia que consiste principalmente en la realización correctade los deberes de los magistrados [...] que son personas privadas conrespecto al soberano y consecuentemente en tanto tales pueden tener fi-nes privados y pueden ser corrompidos con regalos o la intercesión deamigos...3

No hay duda de que existe una mayor probabilidad de que se dé la“realización correcta de los deberes” cuando la persona sobre quien recae

3 Thomas Hobbes, De Corpore Politico, en, del mismo autor, The English Works, Aalen,Scientia Verlag, 1966, vol. IV, p. 217.

EL PAPEL DEL PODER JUDICIAL EN LA TRANSICIÓN A LA DEMOCRACIA 29

esta obligación está convencida de la corrección de la misma, es decir,adopta el punto de vista interno. No se “siente obligada“ a obedecer elsistema normativo sino que considera que “tiene la obligación“ de ha-cerlo, aun cuando ello afecte sus intereses privados. La probabilidad deque se pronuncie una decisión judicial constitucionalmente correcta es,por ello, mucho mayor si el juez sustenta un punto de vista interno conrespecto a la Constitución. Sin embargo, no hay que olvidar que así comola verdad de un enunciado no depende de la veracidad de quien lo emi-te, la corrección de una decisión es lógicamente independiente de lacorrección de la convicción interna de que quien la pronuncia. Tambiénel hipócrita formula juicios moralmente correctos aunque no adhierainternamente a ellos (en esto consiste justamente su hipocresía). Estees un dato importante cuando se trata el problema del comportamientodel poder judicial en los procesos de transición dado que allí el númerode jueces hipócritamente democráticos suele ser igual o mayor que elde los auténticos demócratas.

4. Si se acepta la definición del ámbito de lo político aquí propuestay la necesidad de separar el ámbito judicial del político, creo que pier-de fuerza el argumento que reprocha al poder judicial supremo su ca-rácter antimayoritario. La función de los jueces supremos no consisteen expresar en sus fallos la voluntad popular sino, por el contrario, enponer límites a los posibles extravíos inconstitucionales de los repre-sentantes de esa voluntad. Pero como los jueces tienen que ser desig-nados por el poder político, parece aconsejable, a fin de reducir el peli-gro de la politización de los tribunales y promover la autonomía judicial,adoptar las siguientes medidas: 1. Especialización: es decir, centrarexclusivamente la actividad del tribunal supremo en cuestiones vincu-ladas con la interpretación de los principios básicos de la Constitución,o sea aquéllos establecidos en los artículos que en algunos diseños cons-titucionales escapan a la posibilidad de reforma constitucional.4 Estopromueve un “robusto aislamiento constitucional”5 y una saludable

4 La llamada “cláusula de eternidad“ está establecida, por ejemplo, en el artículo 79 (3) de laLey Fundamental alemana que reza: “No está permitida ninguna modificación de la presente LeyFundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el principio de la partici-pación de los Länder en la legislación, o los principios enunciados en los artículos 1 y 20”.

5 Cfr. Bruce Ackerman, The Future of Liberal Revolution, Yale University Press, New Heavenand London, 1992, p. 113. Sigo aquí las sugerencias de Bruce Ackerman.


independencia con respecto a la política cotidiana del parlamento, a lavez que reduce la tentación de la juridización de la política. 2. Elecciónde los miembros del tribunal por un periodo determinado, sin posibili-dad de reelección y no de por vida. 3. Designación de estos jueces conla aprobación de los dos tercios del parlamento. Como es probable queningún partido logre esta mayoría, es necesario entonces proponer can-didatos con buena reputación como moderados y ponderados. La Leydel Tribunal Constitucional Federal alemán exige, por ejemplo, queprevio a la elección de sus miembros exista un consenso entre los elec-tores (miembros del Bundesrat o del Bundestag) acerca de las calidadesprofesionales y morales de los candidatos.

5. Si la estabilidad consiste en el mantenimiento de la identidad delsistema, no cuesta mucho inferir que aquélla es también expresión dela “buena salud” del sistema. Y son justamente los jueces, especialmentelos integrantes de tribunales constitucionales o de cortes supremas, losencargados de mantenerla impidiendo desviaciones de las disposicionesconstitucionales. El juez es, en este caso, una especie de “inspector decalidad”, es decir, es el encargado de evaluar y controlar la conductagubernamental y legislativa de acuerdo con las pautas constitucionales.6

6. Este “inspector de calidad” mantiene, por definición, una relaciónasimétrica con respecto a los órganos ejecutivos y legislativos: son es-tos últimos los que son responsables frente a aquél. Como los tribuna-les supremos tienen el poder de la última palabra, se encuentran, porasí decirlo, liberados de dar cuenta de sus decisiones. Las cortes cons-titucionales no son democráticamente responsables. Pero esta situaciónde irresponsabilidad no es lo decisivo. Lo importante es que seanconfiables en el sentido de que adoptan buenas decisiones desde el puntode vista democrático-constitucional. La confiabilidad en la correcciónde las decisiones depende de la confianza por parte de la ciudadanía(electores y gobernantes) y de que los jueces prestan su adhesión incon-dicionada a la Constitución democrática, que es la que proporciona el“respaldo justificante” de la decisión judicial. La “última palabra” ju-dicial no pende en el aire sino que se apoya en los principios y reglasbásicas del sistema político. Esta confiabilidad es puesta a prueba en

6 Cfr. Lawrence Sager, “The Domain of Constitutional Justice”, en Larry Alexander (ed.),Constitutionalism. Philosophical Foundations, Cambridge: University Press 1998, p. 238.


cada decisión del tribunal supremo (o constitucional) y sólo se da siexiste, por lo general, coincidencia entre la interpretación constitucio-nal del tribunal y la interpretación que sustenta la communis opinio, almenos de los afectados por esa interpretación.

En algunos casos esta coincidencia puede producirse sólo después deque el tribunal supremo ha explicitado las razones de su interpretación.En este sentido, el tribunal puede, con sus decisiones, influir en el cam-bio de la cultura político-jurídica de su sociedad. En el caso de la tran-sición española, por ejemplo, es sabido que, sobre todo en los primerosdiez años de su actividad, el Tribunal Constitucional desarrolló “uncuerpo de jurisprudencia que demostró ser esencial para la transforma-ción del razonamiento constitucional y jurídico en general en España”.La Constitución fue entendida como la “norma jurídica suprema y nocomo una mera declaración programática o una colección de princi-pios”.7 Sobre este punto volveré más adelante. Lo que me importa su-brayar aquí es que, con respecto a los tribunales supremos, en vez dehablar de responsabilidad democrática conviene utilizar el concepto deconfiabilidad judicial, una especie de “equilibrio reflexivo” en el sen-tido de John Rawls. Esta confiabilidad puede verse severamente afec-tada por dos factores: el procedimiento de designación de los jueces y/o una reiterada o permanente divergencia entre los fallos del tribunalconstitucional o de las cortes supremas y la communis opinio, que pue-de conducir a una pérdida de confiabilidad por parte de la ciudadanía.Dos ejemplos al respecto: en España se eligió como primer presidentedel Tribunal Constitucional al mejor constitucionalista español y pro-bado demócrata exiliado en Venezuela en años del franquismo; no puedesorprender que sus textos fueran considerados como firme basedoctrinaria para la interpretación judicial. Por el contrario, en no pocospaíses latinoamericanos los miembros de los tribunales supremos pue-den tan sólo aducir como criterio de su designación el parentesco o unaanterior colaboración profesional con el jefe del Ejecutivo. No es aven-turado suponer que en esos países la confianza en la imparcialidad dela justicia es mínima.

7. La confiabilidad se basa, además, en una serie de supuestos, algu-nos de tipo sociopsicológico de difícil fundamentación racional. Son

7 Agustín José Menéndez, Justifying Taxes. Some Elements for a General Theory ofDemocratic Tax Law, Dordrecht/Boston/London, Kluwer, 2001, p. 251.


ellos los que, en parte, inducen a la aceptación de un elemento aristo-crático: un tribunal de unos pocos no elegidos por el pueblo y cuya fun-ción es confirmar o enmendar las decisiones de los representantesdemocráticamente elegidos en aquellas cuestiones vinculadas con lasreglas y principios básicos de la Constitución. En algunos casos, el res-peto a los magistrados de tribunales constitucionales o supremos suelehasta conferirles una aureola de infalibilidad que va más allá de laconfiabilidad judicial y que induce a no pocos juristas a dedicar susesfuerzos a una especie de exégesis religiosa de los fallos de esos tri-bunales. La beatería judicial, lejos de reforzar la autonomía de los jue-ces, estimula su autocomplacencia acrítica.

8. Es importante delimitar constitucionalmente el alcance de la com-petencia de control de calidad de los tribunales supremos. Ella se redu-ce a aquellas disposiciones que afectan los principios y derechos de loque suelo llamar el “coto vedado” a la discusión y negociación legisla-tiva y/o gubernamental. Este “coto vedado” es el que fija, por exclusión,el ámbito de la decisión política. El ciudadano de un Estado democrá-tico es un “homo suffragans restrictus”: sólo le está permitido negociary decidir por mayoría aquellas cuestiones que no caen dentro del ámbi-to del “coto vedado”. Éste se refiere a aquellos intereses y deseos pri-marios de las personas que no pueden ser afectados si no se quiere caeren aquello que Hans Kelsen llamaba el “dominio de la mayoría”, esdecir, el poder totalitario del mayor número: la “enfermedad republica-na”, según Alexis de Tocqueville. El ámbito de la política es el de losintereses y deseos secundarios de los ciudadanos. Así como al homosuffragans le está prohibido el ingreso en el “coto vedado”, así tambiéna los tribunales constitucionales les está prohibido ingresar en el ámbi-to de la negociación y decisiones políticas. Éste es el sentido de la abs-tención judicial en los casos que caen dentro de la categoría de aquelloque en la jurisprudencia norteamericana es llamado “political question”.

9. Los límites de la actividad política no deben ser fijados por deci-sión mayoritaria del parlamento. Si así fuera, la autonomía judicial severía sometida a las decisiones de las cambiantes mayorías, con lasconsiguientes consecuencias desestabilizadoras. Son los padres de laConstitución quienes han de fijar el contenido del “coto vedado”. Lalimitación de la actividad del homo suffragans no es el resultado de unaautosujeción del tipo de las restricciones-Ulises, sino que es algo quees impuesto desde afuera. Son estas limitaciones externas las que ha-


cen viable la vigencia del “principio de la mayoría” e impiden el suici-dio de la democracia como consecuencia de lo que James M. Buchananllamara “el apetito de las coaliciones mayoritarias”.8 Por ello, se pre-guntaba, con razón:

¿Puede el hombre moderno, en la sociedad democrática occidental,inventar o conseguir suficiente control sobre su propio destino como paraimponer restricciones a su propio gobierno, restricciones que puedanimpedir su transformación en un genuino soberano hobbesiano?9

La respuesta que el diseño democrático constitucional da a esta pre-gunta es la formulación de restricciones constitucionales y la creaciónde los llamados tribunales supremos y/o constitucionales encargados deasegurar la vigencia de aquéllas.

10. En toda democracia entendida como una persona un voto, es de-cir, guiada por el criterio de decisión por mayoría, el problema es ¿quéhacer con el pueblo? ¿cómo controlar sus decisiones de forma tal que,respetando el procedimiento democrático, no se llegue a resultadosantidemocráticos? Las constituciones modernas (también la americana)han establecido dos tipos de frenos a la decisión por mayoría: 1) la for-mulación de un Bill of Rights (coto vedado, catálogo de derechos fun-damentales) inviolable y 2) organos judiciales de control de no viola-ción de estos derechos. Pero en la formulación de estos derechos, elpueblo estuvo ausente (tanto en los Estados Unidos como en la Repú-blica Federal de Alemania), en buena parte debido a la desconfianza porparte de los propios padres de la Constitución. En el caso alemán, los65 padres de la Constitución ni siquiera sometieron a referendum po-pular la Ley Fundamental, sino que tan sólo requirieron la aprobaciónde los dos tercios de los parlamentos de los Estados federados (Länder).Su formulación no fue, pues, democrática. Pero éste es un hecho histó-rico que no tiene mayor relevancia teórica. Lo importante es tener encuenta que (a menos que se acepte la analogía con las restricciones-Ulises, algo muy dificil de sostener, como lo demuestran los intentos

8 James M. Buchanan, The Limits of Liberty. Between Anarchy and Leviathan, The Universityof Chicago Press, Chicago, 1975, p. 151.

9 Ibidem, p. 162.


fallidos de Rousseau con su ciudadano angélico, los de Hume con elciudadano simpático, los de John Rawls y Brian Barry con ciudadanosrazonables y los de Amy Gutman con personas deliberativas), la deter-minación del contenido del “coto vedado” no puede ser función delparlamento por razones conceptuales: estos derechos fundamentalesinviolables son justamente los que trazan el límite de lo moralmenteaceptable en la deliberación y en la toma de decisiones democráticas.Negar que tal es el caso es ignorar la diferencia que existe entre políti-ca constitucional y política parlamentaria. Es aquélla la que determinalas restricciones que esta última requiere para no sucumbir a la tenta-ción de la dictadura mayoritaria. Quien confía en la posibilidad de unaautolimitación de la mayoría comparte la creencia del infortunado ba-rón que pretendía salir del pantano tirándose de sus cabellos.

11. En sociedades democráticas afianzadas, la fidelidad de los jue-ces a la Constitución es un hecho empíricamente comprobable y reite-rado, y la communis opinio responde también a una actitud de lealtadconstitucional. Existe en ellas lo que suele ser llamado una “culturacívica” (civic culture), en el sentido de Gabriel A. Almond y SydneyVerba. Las correcciones que el tribunal supremo pueda introducir en lasmedidas del Ejecutivo o del Legislativo son aceptadas entonces comoexpresión de una restricción constitucional, como “un medio medianteel cual la voluntad del pueblo asegura su propio ejercicio responsable”.10

12. Muy diferente es la situación en el caso de sociedades que expe-rimentan un proceso de transición hacia la democracia, o que carecende tradición democrática, o el proceso de transición ha conducido a unrégimen de democracia imperfecta o deficitaria.11

13. Por lo pronto, todo fenómeno de transición significa el abando-no de las reglas básicas del sistema totalitario o dictatorial y la adop-ción de reglas básicas democráticas. Pero si la transición es entendidacomo proceso, es obvio que esta sustitución es llevada a cabo paulati-namente en el sentido de que el régimen de transición conserva reglasy/o instituciones del sistema anterior que contradicen total o parcialmen-te las nuevas reglas y/o instituciones democráticas que se incorporan.

10 Cfr. Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press, Oxford, 1999, p. 260.11 A las democracias latinoamericanas se han aplicado –con buenas razones– los siguientes

calificativos: no consolidadas, formales, delegativas, tuteladas, iliberales, degradadas, clepto-cráticas, restringidas, incompletas.


Aplicando una metáfora, podría decirse que el régimen de transición seencuentra en un estado de enfermo convalesciente, es decir, de saludinestable.

14. Esta salud inestable es la consecuencia no sólo de la pervivenciade elementos normativos del sistema anterior, sino también de la com-posición personal de los organismos de “control de calidad”. Lo primerosuele dificultar la identificación de las reglas que definen la identidaddel sistema y, por definición, su estabilidad; lo segundo reduce laconfiabilidad de los organismos de control. Esto último es lo que BruceAckerman ha llamado “baja capacidad burocrática” de los regímenesde transición. La burocracia estatal y los tribunales de justicia “estándominados por representantes del viejo régimen, que pueden fácilmen-te sabotear la implementación de las nuevas políticas”.12

15. Si en las sociedades democráticas afianzadas existe (en mayor omenor medida) una cultura cívica, los regímenes de transición suelenmoverse en un ambiente que conserva no pocos rasgos de la culturapolítica totalitaria: identificación del poder político con impunidad ypráctica generalizada de comportamientos corruptos. Quien con mayorclaridad expuso esta situación fue el capomafia argentino AlfredoYabrán, suicidado el 20 de mayo de 1998, y vinculado con las altasesferas gubernamentales. En mayo de 2001, el relator especial de laONU sobre independencia judicial, Param Cumaraswamy, informó queen México la Administración de Justicia había alcanzado un grado talde corrupción que el 98% de los delitos quedan sin castigo.13 Tambiénen países con una aceptable tradición democrática, como Costa Rica,el problema de la impunidad sigue siendo motivo de preocupación. Enabril de 2002, el presidente Abel Pacheco, afirmaba:

la raíz más fuerte de la corrupción se llama impunidad y en este país losdelincuentes pagan una baja fianza y andan libres o los dejan escaparsetranquilamente. He propuesto que un juez que permita la salida de undelincuente en situaciones misteriosas sea juzgado y condenado por malapráctica. Debe haber un tribunal especializado en manejar los delitos decorrupción. La corrupción es el problema principal que hay que corregir

12 Bruce Ackerman, op. cit., p. 72.13 Cfr. El País, 28 de mayo de 2001, p. 9.


en este país y debemos brindar un ejemplo de modestia, decencia y ho-nestidad.14

Según el informe del Corruption Perceptions Index 2001, existen“altos grados de corrupción percibida en los países en transición, enparticular en la ex Unión Soviética”. En un índice de clasificación de 1a 10 (de mayor a menor grado de corrupción percibida en los funciona-rios y políticos), Argentina obtuvo la nota 3.515; Venezuela, 2.8; Hon-duras, 2.7; Bolivia, 2.0; Ucrania, 2.1; Azerbaijan, 2.0. Los menoscorruptos fueron Finlandia (9.9) y Dinamarca (9.5). En general, en esteíndice se muestra muy claramente una correlación entre consolidaciónde la democracia y corrupción: a mayor consolidación, menor corrup-ción y viceversa.

En un amargamente irónico ensayo, Arnaldo Kraus se preguntabahace unos años si México podría funcionar sin el soborno. Su respues-ta:

Parto de la idea de que el vicio de la corrupción es un mal añejo en nuestromedio: se nace y se crece con él y en él. Lo añejo es similar a la heren-cia: es infranqueable. [...] El cohecho en México es universal: existe enlas altas esferas gubernamentales, en la iniciativa privada, en las calles,en las escuelas, en los espectáculos. En todo. Tan arraigado se encuen-tra [...] que muchas actividades no podrían funcionar sin él: su existen-cia es indispensable.16

En la introducción a un libro que lleva el sugestivo título A la puertade la ley. El Estado de derecho en México, editado por Héctor Fix Fie-rro en 1994, se dice:

14 Cfr. El País, 9 de abril de 2002, p. 8.15 En el informe 2002, Argentina bajó su calificación a 2.8. Con respecto a la persecución

judicial de la corrupción en Argentina, es interesante recordar las recientes declaraciones deldirector de Políticas de Transparencia de la Oficina Anticorrupción (OA): “La sensación deimpunidad tiene una base objetiva: desde la OA presentamos 500 denuncias, no hubo ni unacondena y ninguna fue desestimada” (Cfr. La Nación, 29 de agosto de 2002, p. 9).

16 Arnoldo Kraus, “Soborno: mal endémico”, en La Jornada, México DF, 4 de octubre de1995, p. 14.


No es casualidad que los mexicanos veamos a la ley como algo relativo,siempre sujeto a vaivenes y cambios según soplen los vientos. Méxicocuenta con leyes, pero no es un cabal Estado de derecho.17

En el otro extremo de América Latina, en la Argentina, Carlos S.Nino no encontró mejor fórmula para describir su realidad nacional quela de Un país al margen de la ley.18

En 1999, Guillermo O’Donnell, posiblemente el más agudo obser-vador de la realidad político-jurídica de América Latina, considerabaque en el subcontinente:

la realización de una democracia plena que incluya el rule of law demo-crático es un objetivo urgente [...] inmenso y manifiestamente distante.19

16. En el caso de las democracias en transición deficiente (muchospaíses de América Latina y no pocos de Europa Oriental), la tarea queen las democracias afianzadas suele atribuirse al tribunal constitucio-nal, es decir, “perfeccionar la democracia”20, suele tropezar con gravesobstáculos. Ellos son, por lo menos, los siguientes: 1) en estos paísesexiste una “incierta tradición de independencia judicial”. Para el casode los países del ex Bloque Oriental, vale la siguiente observación deAckerman: “Para decirlo suavemente, ser juez no era bajo el comunis-mo una posición que otorgara un status social alto.”21 Muy otra era lasituación en los Estados Unidos visitados por Alexis de Tocqueville: losjueces norteamericanos poseían un enorme poder político porque tenían(y tienen) el derecho de fundamentar sus decisiones en la Constituciónmás que en las leyes. Es decir, podían no aplicar las leyes que juzgabaninconstitucionales. En los Estados Unidos, observaba Tocqueville, cuan-

17 Héctor Fix Fierro (ed.), A la puerta de la ley. El Estado de derecho en México, Cal y are-na, México, 1994, p. 10.

18 Buenos Aires, Emecé, 1992.19 Guillermo O’Donnell, “Polyarchies and the (Un)Rule of Law in Latin America”, en Juan

E. Méndez, Guillermo O’Donnell y Paulo Sérgio Pinheiro (eds.), The (Un)Rule of Law & theUnderprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press, Notre Dame, Indiana, 1999,p. 326.

20 Cfr. Lawrence Sager, op. cit., p. 265.21 Bruce Ackerman, op. cit., p. 100 y ss.


do se invoca ante el juez una ley que éste considera contraria a la Cons-titución, puede negarse a aplicarla. Y dado que toda ley, por lo general,afecta algún interés particular, después de un largo tiempo casi todasellas han sido sometidas al examen judicial. Cuando alguna ley no esaplicada, ella pierde parte de su fuerza moral y quienes se sientan afec-tados por ella iniciarán nuevos procesos hasta que no quede otra alter-nativa que la de cambiar la Constitución o cambiar la ley. En AméricaLatina, los datos disponibles sobre la impunidad en muchos de sus paí-ses testimonian la falta de autonomía judicial en el subcontinente.2) Desde el punto de vista institucional, esta falta de autonomía se ma-nifiesta en una politización de la justicia cuya función ha solido y suelereducirse a convalidar sin reservas las acciones del gobierno. La inte-rrupción de esta firme tradición es lo que explica el actual conflicto entreel gobierno argentino y la Suprema Corte. Sobre cada uno de los nuevemiembros de la Corte pesa actualmente un promedio de 15 solicitudesde juicio político. En caso de que prospere el juicio político decidido el5 de febrero de 2002, ello se deberá probablemente no tanto a razonesde idoneidad sino al hecho de que la Corte falló en contra del “corralito”creado por el decreto 1570/01.22 Lo único que está en juego ahora essaber hasta qué punto la Corte estará dispuesta a retormar la senda deobediencia al Ejecutivo. En el Perú de Fujimori, en 1997, los magistra-dos del Tribunal Constitucional que declararon inconstitucional la re-elección de este inefable presidente fueron destituidos de sus cargos por“acusación constitucional”. Los afectados recurrieron entonces a la CorteInteramericana de Derechos Humanos, la que “determinó la violaciónpor el Estado Peruano de los artículos 1, 2 y 8 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos, estableciendo en su sentencia la obliga-

22 Entre las imputaciones dirigidas contra los jueces de la Corte destacan: asociación ilícita,traición a la patria, incompetencia ética y moral, abuso de autoridad y prevaricato. Conviene, sinembargo, tener en cuenta que el enfrentamiento del Poder Ejecutivo con la Corte es de naturale-za político-económica. En efecto, según fuentes bien informadas, el Gobierno habría sugerido alos jueces que podría intentar “frenar” el enjuiciamiento siempre y cuando la Corte dispusiera,por ejemplo, que una medida cautelar en favor del ahorrista “acorralado” no implica la devolu-ción del dinero sino que éste deberá quedar depositado en una cuenta bancaria hasta la finaliza-ción del juicio (Cfr. La Nación, 23 de marzo de 2002, p. 10). En octubre de 2002 parecesumamente probable que el Partido Justicialista logre en la Cámara de Diputados archivar el juiciopolítico atendiendo así a las presiones del Gobierno y satisfaciendo las exigencias de “seguridadjurídica” en las que insiste el FMI. Dicho con otras palabras, la paradójica consigna reza: “a laseguridad jurídica a través de la impunidad de la Corte”. Cfr. Clarín, 3 de octubre de 2002.


ción de dicho Estado de reponer a los magistrados afectados, lo que fueacatado por el presidente posterior a Fujimori, [...] Valentín Paniagua.23

3) Iniciado el proceso de transición, las fuerzas democráticas tienen quecontar en gran medida con el aparato judicial recibido para iniciar sualejamiento del régimen totalitario o autoritario. Desde luego, es posi-ble sustituir algunos jueces, pero no una reestructuración total del apa-rato judicial. Esto es lo que pasó en la República Federal de Alemaniadespués de 1949 y en la ex República Democrática Alemana despuésde la reunificación. Lo mismo vale para el caso de la Argentina postProceso. Con respecto al caso alemán después de 1949, la actitud de laCorte Federal de Justicia constituye un episodio lamentable de falta derecuperación democrática. Ulrich Klug publicó en 1987 un excelentetrabajo sobre “La valoración jurídica de la criminalidad nazi en la ju-risprudencia de la Corte Federal de Justicia”.24 Klug se refiere especial-mente al tratamiento judicial de los jueces que integraron la llamada“Corte de Justicia del Pueblo” nazi. La ineficacia de la Corte Federales puesta de manifiesto en un detallado análisis. Las conclusiones deKlug no pueden ser más desalentadoras por lo que respecta a la laborde este tribunal:

Por lo tanto, en la jurisprudencia de los tribunales penales de la Repú-blica Federal de Alemania debe haber algo que –dicho suavemente– noestá en orden, ya que hasta ahora ningún juez de la Corte de Justicia delPueblo que participara en esta justicia del terror ha sido condenado porasesinato, a pesar de que estos hechos no han prescripto y mientras tan-to han pasado cuarenta años.25

Cuando uno reflexiona acerca de esta sorprendente y extrema mesura dela justicia penal, no puede dejar de constatar que aquí se ha producidoun silenciamiento de la criminalidad de la justicia nazi.26

23 Cfr.Humberto Nogueira Alcalá, “La defensa de la Constitución, los modelos de control deconstitucionalidad y las relaciones y tensiones de la judicatura ordinaria y los tribunales consti-tucionales en América del Sur”, en Contribuciones, Buenos Aires, Nº 3/2002, p. 228.

24 Ulrich Klug, Problemas de la filosofía del derecho y de la pragmática del derecho, ver-sión castellana de Ernesto Garzón Valdés, Alfa, Barcelona, 1989, pp. 149-174.

25 Ulrich Klug, op. cit., p. 150.26 Ulrich Klug, op. cit., p. 151.


No puede negarse que mucho es lo que se ha dejado de hacer en los cuatrodecenios pasados. Más de 5.000 víctimas judiciales de la ‘Corte de Jus-ticia del Pueblo’ y más de 10.000 personas asesinadas por los demás ‘tri-bunales’ reclaman justicia. Esto ya no puede ser ‘superado’, pero nadiedebería acallarlo u olvidarlo, y una reacción tardía podría –ahora al igualque en el futuro– promover la conciencia de la validez de los derechoshumanos, una validez que nuevas violaciones pueden afectar fáctica, perono idealmente.27

17. ¿Significa esto que con este personal judicial es imposible elestablecimiento de un régimen democrático? A primera vista, parece-ría que la respuesta tiene que ser una decidida afirmación de imposibi-lidad institucional. Sin embargo, la experiencia histórica demuestra locontrario. En Alemania se dio también el caso de paradigmáticos juris-tas nazis, como Theodor Maunz, que se convirtieron en constitucio-nalistas democráticos que, con el tiempo formarían discípulos, comoRoman Herzog, quien fuera presidente del Tribunal Constitucional ale-mán y penúltimo presidente de la República Federal. Y algún llamado“juez-servilleta” argentino28 puede convertirse en peligrosa amenazajudicial para quienes lo incluyeron en la lista de jueces confiables deun gobierno corrupto. Menem sufre los efectos de esta conversión. Siem-pre es posible el paso de Saulo a Pablo (siempre que Saulo no sea Car-los Saulo, claro está). Más aún: el paso es frecuente cuando se dan ciertascircunstancias ambientales necesarias. Estas son, entre otras: 1) la exis-tencia de un grupo significativo de magistrados y miembros de los po-deres Ejecutivo y Legislativo que practiquen su adhesión a la Constitu-ción. Como lo fundamental es la corrección constitucional de la decisiónjudicial, puede perfectamente suceder que una parte del poder judicialsea en un primer momento hipócritamente democrática, y que luego, loque comenzó como hipocresía, se convierta en convicción auténtica. Nopocas veces en la génesis de la moral personal hay un acto inicial dehipocresía. Como decía Kant, “las personas son, en general, cuanto máscivilizadas tanto más actores teatrales: adoptan la apariencia del afec-

27 Ulrich Klug, op. cit., pág. 174.28 La expresión “juez servilleta” se usa en Argentina para designar aquellos jueces cuyos

nombres fueron anotados en un bar de Buenos Aires en una servilleta de papel por uno de losadláteres de Carlos Menem. Se trataba de magistrados en los que el gobierno podía “confiar”.


to, del respeto a los demás, de la decencia, de la generosidad, sin porello engañar a nadie; pues cualquiera se da cuenta de que aquí no haysinceridad y está muy bien que así ande el mundo. Pues si las personasjuegan este papel, terminarán adquiriendo poco a poco y enraizando ensu carácter las virtudes que durante un cierto tiempo simularon.”29

2) Que el proceso de transición vaya acompañado de un afianzamientode los presupuestos económicos y sociales de la democracia, es decir,la existencia de una sociedad económicamente homogénea, no exclu-yente. 3) Que el ciudadano común perciba la existencia de 1) y viva unarealidad que satisface 2). Sólo así estará en condiciones de cultivar una“cultura cívica”. Como es sabido, esto sucedió en la República Federalde Alemania: en un lapso de unos 15 años, la cultura política alemanapasó de una “cultura de súbdito” (subject-culture), propia de un régi-men totalitario, a una cultura democrática participativa (participant-culture).

18. Una cuestión interesante es analizar hasta qué punto la actividadde un tribunal supremo puede contribuir al establecimiento de una so-ciedad económicamente homogénea, es decir, no excluyente. No sonpocos quienes sostienen que se trata aquí de una tarea eminentementepolítica que, por definición, le estaría vedada al poder judicial. Creo queesta posición es falsa. Al respecto, dos ejemplos. En España, en cues-tiones vinculadas con el derecho fiscal, el Tribunal Constitucional re-chazó en una sentencia de 1981 el paradigma puramente formal y adoptóprincipios que respondían a un paradigma material. Entendía que larealización de un Estado social de derecho dispuesta en la Constituciónrequería tener en cuenta que “el poder constituyente ha establecido queen cuestiones impositivas no puede existir justicia sin progresividad eigualdad.”30 Esto significaba ir más allá de una concepción puramenteformal del Estado de derecho. En la República Federal de Alemania, elartículo 107 de la Ley Fundamental establece el llamado “equilibriofinanciero horizontal” entre los Estados federados, es decir, una“igualización de la disparidad financiera de los Estados federados(Länder)”. En una sentencia del 11 de noviembre de 1999, el SegundoSenado del Tribunal Constitucional Federal dispuso que el legislador

29 Immanuel Kant, “Antropologie in pragmatischer Hinsicht” en del mismo autor Werke, 6vols., Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1964, vol. VI, p. 442.

30 Cfr. Agustín José Menéndez, op. cit., p. 252.


federal está obligado a concretar y complementar las disposiciones le-gales correspondientes contenidas en la ley de 1993 (que actualmenteregula la equiparación financiera de los Länder) antes del 31 de diciem-bre de 2004. En caso contrario, la ley actual será declarada anticonsti-tucional y nula a partir del 1º de enero de 2005. La disposición consti-tucional es de importancia obvia por lo que respecta a la homogeneidadaproximada de los diferentes Länder en cuestiones vinculadas con sucapacidad financiera para satisfacer sus exigencias presupuestarias. Laobligación impuesta por el Tribunal Constitucional apunta a la equipa-ración de criterios para determinar los indicadores que deben ser toma-dos en cuenta en la planificación presupuestaria y hacer más transpa-rente la distribución de fondos. Al igual que en el caso español, se trataaquí de una sentencia que apunta no sólo a una igualdad formal entrelos Länder, sino también material en el plano de la política financiera yeconómica. De lo que se trata también es de asegurar una vía eficaz para“igualar las diferentes capacidades económicas dentro del territorio fe-deral”. (art. 104a, 4 LF).

La experiencia de estos dos países demuestra que en la medida en quela sociedad se vuelve más homogénea social y económicamente, aumen-ta también la confianza en la democracia. Tal es lo que sucedió en lastransiciones española y alemana. En ambos casos, los tribunales constitu-cionales jugaron un papel importante como promotores de una igual-dad material.

19. Esto no significa, por cierto, afirmar que la democracia tiene queasegurar el éxito económico. Lo único que sostengo es que un régimenpolítico que promueve la exclusión y la heterogeneidad socio-económicano satisface una condición necesaria para el afianzamiento de la demo-cracia. Una forma de gobierno en donde los ricos ejercen el poder sinque los pobres participen de él es un gobierno oligárquico. La defini-ción no es mía sino de Platón.31 Me parece una buena definición apli-cable a muchos de los países cuyos gobiernos proclaman haber empren-dido la vía de la transición democrática. Según el último informe deMerrill Lynch, en América Latina, el principal grupo de los magnateslogró reunir 26 mil millones de dólares, suma que equivale al ingresode 430 millones de pobres durante 63.000 años. No puede sorprender

31 Cfr. Platón, La República, 550 d.


por ello que una encuesta elaborada por Latinobarómetro revele un pro-nunciado descenso respecto del apoyo a la democracia en casi todo elsubcontinente. El caso extremo es el del Paraguay, donde una efectivamayoría sostiene que sería preferible un gobierno autoritario a una de-mocracia.32 Según la encuesta, el descontento por el funcionamiento dela democracia tiene mucho que ver con la reiterada debilidad económica.

20. De lo aquí expuesto, ¿qué recomendaciones concretas puedeninferirse con respecto al papel del poder judicial en una transición ha-cia la democracia?

Pienso que cautelosamente puede decirse lo siguiente:a) Dado que en la gran mayoría de los países que se encuentran en

proceso de transición, sus sociedades están caracterizadas por su hete-rogeneidad socio-económica, heterogeneidad que, por otra parte, sueleestar constitucionalmente prohibida, una función esencial de los juecesde tribunales supremos tiene que ser, si se quiere que sean los garantesde la calidad democrática de las decisiones políticas, la adopción de unparadigma material en la interpretación de los principios constituciona-les, especialmente de aquellos vinculados con la igualdad, es decir, lano discriminación.

Ello promueve su confiabilidad y consolida la confianza en las insti-tuciones proclamadamente democráticas.

b) El control de calidad democrática ha de limitarse a aquellas cues-tiones vinculadas con los principios básicos del sistema, es decir, no debeintervenir en aquellas que constitucionalmente están libradas a la ne-gociación y el compromiso de los partidos políticos que integran elparlamento. Una cosa es la aplicación de un paradigma material de igual-dad y otra la intervención en asuntos decidibles de acuerdo con el prin-cipio de mayoría. Control de calidad democrática no significajuridización de la política.

c) Es obvio que el poder judicial puede asumir estas tareas si y sólosi no depende en sus decisiones de imposiciones políticas, provenganéstas del Legislativo o del Ejecutivo. La independencia del poder judi-cial es por ello también una resultante de la forma de elección de susmiembros. He sugerido cuál puede ser un método aceptable de desig-nación. Mis propuestas se basan en la experiencia de transicionesexitosas como la española y la alemana. Por lo que respecta a estrate-

32 Cfr. La Nación, 11 de agosto de 2001, p. 4.


gias de transición no es aconsejable pretender reinventar la rueda dediseños institucionales.

21. Si se dejan de lado estas recomendaciones, las consecuenciasprevisibles son las siguientes:a) La falta de confiabilidad judicial estimulará la aparición de arreglos

parainstitucionales encargados de la distribución de cargas y bene-ficios al margen del orden constitucional proclamado. Es lo que sellama mafia político-económica: como no vale la pena tomar en se-rio la Constitución, ni siquiera se da la posibilidad de la decisiónhipócritamente constitucional de los jueces; como la sociedad esheterogeneamente excluyente, el ciudadano común opta o bien porla estrategia del naufragio –mantener la autoinclusión a costa de laexclusión del prójimo–, o bien por la conservación del clientelismopolítico y la adhesión a líderes carismáticos vivientes o difuntos, conlo que refuerza su cultura de súbdito. El regimen de transición no seencuentra entonces en situación de convalescencia, sino más bien decoma permanente.

b) La juridización de la política frustrará la actividad parlamentaria yerosionará el principio básico de la decisión según el principio demayoría.

c) La politización de la justicia en el momento de la designación de susmiembros abrirá una amplia avenida para la corrupción.

d) La suma de estas consecuencias estimulará en el ciudadano el deseode salir del sistema, con lo que la transición se trabará o se prolon-gará indefinidamente.

22. Como estos factores se condicionan y alimentan recíprocamen-te, es difícil decir por dónde comenzar. En muchos regímenes de tran-sición la Constitución no es tomada en serio y suele recurrirse a su fre-cuente reforma como pretexto dilatorio para no aplicar la existente, ala que se considera en permanente status de provisoriedad. Así lo debehaber pensado Francisco Vicente Bustos, gobernador de La Rioja (Ar-gentina), quien en 1886 resolvió reformar la Constitución de su provincia“para mostrarse interesado por la problemática institucional”.33 Ricar-

33 Cfr. Ricardo Mercado Luna, Solitarias historias del siglo que nos deja, Canguro, La Rioja,1998, p. 15.


do Mercado Luna reconstruye el siguiente diálogo –digno de una nove-la de Gabriel García Márquez o de Alejo Carpentier– entre el goberna-dor y su ministro de Gobierno, Teniente Coronel Olímpides Pereyra:

“–Por favor Ministro, prepáreme un proyecto declarando la necesi-dad de la reforma de la Constitución.

–Pero si nosotros no la aplicamos Gobernador –repuso sinceramenteextrañado el Ministro-militar.

–Eso es otra cosa. Yo necesito un buen argumento contra los opo-sitores que me acusan de despreocuparme de las cuestionesinstitucionales y legales.”34

Durante veintidós años sesionó la Asamblea Constituyente riojanahasta terminar acordando una Constitución que no se diferenciabasubstancialmente de la anterior y que, por supuesto, tampoco fue apli-cada. Pero durante este lapso se puso periódicamente de manifiesto laimportancia política de los constituyentes y su retóricamente proclamadafe en el poder conformador de las constituciones. Un elocuente ejem-plo de la ineficacia de las estrategias reformistas. Dejo librado a la ima-ginación del lector y a su conocimiento de la historia constitucionallatinoamericana el instructivo ejercicio de cambiar el nombre de lospersonajes y el lugar de los acontecimientos; me permito vaticinar quelos resultados de la respectiva reforma no habrán de diferenciarsesubstancialmente de los que ya preveía Olímpides Pereyra.

En todo caso, pienso que para un jurista democrático el grito de lu-cha debería ser: ¡Basta de reformas, tomemos la Constitución en serio!Esto no es fácil en un continente en donde hay fuertes indicios de quesigue vigente la cínica frase del personaje de una memorable novela deAlejo Carpentier: “como decimos allá, la teoría siempre se jode ante lapráctica” y ‘jefe con cojones no se guía por papelitos’ ”.35

23. Si se toma en serio la Constitución y se aceptan las considera-ciones formuladas al comienzo en el sentido de la relevancia del poderjudicial como garantía de la vigencia de los principios constituciona-les, no parece muy desacertado afirmar que la existencia de un régimen

34 Ibídem, op. cit.35 Alejo Carpentier El recurso del método, Siglo XXI, Madrid, 1976, p. 31.


36 Manuel González Prada, “Nuestros indios” en Manuel González Prada, Páginas libres.Horas de lucha, Ayacucho, Caracas, 1987, p. 343.

judicial de robusta autonomía es condición necesaria para el estableci-miento y afianzamiento de la democracia.

Quizás entonces pueda dejar de ser verdad en nuestra América laobservación formulada hace más de un siglo, en 1888, por ManuelGonzález Prada:

Hay un hecho revelador: reina mayor bienestar en las comarcas más dis-tantes de las grandes haciendas, se disfruta de más orden y tranquilidaden los pueblos menos frecuentados por las autoridades.36


A

EL PODER JUDICIAL Y LADEMOCRACIA*

Michel Troper**

primera vista, este título cubre una cuestión muy simple: ¿se con-forma al principio democrático que los procesos no sean resueltos

por el pueblo, como en ciertas democracias antiguas, sino por jueces?Esta pregunta generalmente se plantea como si uno estuviera en una si-tuación original y, en el entendimiento que se quiere instituir un régi-men democrático, como si se dudara conferir la resolución de los pro-cesos a los jueces mejor que al pueblo mismo. Consecuentemente, sebusca la esencia de la democracia, después la del poder de los jueces,para afirmar o negar la compatibilidad.

Una hipótesis así, evidentemente, es del todo irreal. Nosotros no nosencontramos en una situación de este tipo. No existe ningún sistema enel mundo en que los procesos jurisdiccionales sean resueltos por el pue-blo. Por el contrario, existen jueces profesionales en todos los sistemasque se proclaman democráticos. Ocurre, pues que los redactores de esasconstituciones consideraron que las dos cosas eran compatibles. Sepodría, por supuesto, examinar si estas opiniones están bien fundadas.Sin embargo, tal actitud debe ser desechada claramente porque las con-clusiones del examen dependen de concepciones relativas a la esenciade la democracia y del poder judicial.

Si consecuentemente se quiere evitar la metafísica, conviene limitarsea un plan puramente descriptivo y partir de una constatación: en razónde las disposiciones constitucionales los juristas se sienten obligados asostener la compatibilidad y, por ello, defender ciertas tesis y proponeralgunas definiciones. Son esas tesis las que se trata de examinar, paraanalizar las estrategias y las limitantes argumentativas que conducen aadoptarlas y a defenderlas.

Se puede sostener –y, de hecho, se sostiene– la compatibilidad gra-cias a tres grupos de argumentos:

* Traducción del original en francés por Rolando Tamayo y Salmorán.** Université de Paris X-Nanterre

48 MICHEL TROPER

1) Los jueces no forman un poder orgánico, puesto que no hay un po-der judicial único, como hay un poder legislativo o un poder ejecutivo.

2) Los jueces ejercen una función y no un poder verdadero.Como estos dos primeros argumentos están vinculados y fracasan, sepropone hoy un tercer grupo de argumentos:

3) La democracia no es lo que un pueblo vano piensa. La democraciano podría ser identificada vulgarmente con el poder de la mayoría. Laverdadera democracia es el poder judicial.

I. Poder judicial orgánico

La expresión ‘poder judicial’ tiene en el lenguaje jurídico dos senti-dos principales: un sentido funcional: ‘el conjunto de los actos por loscuales son substanciados los procesos’ y un sentido orgánico: ‘un con-junto de tribunales que presentan ciertas propiedades estructurales.¿Existe un poder judicial en sentido orgánico?

Es necesario desechar de inmediato un medio habitual de abordar lacuestión, basado en los usos lingüísticos. Algunos quieren derivar ar-gumentos de ciertas prácticas y, particularmente, del hecho de que, enel lenguaje de ciertas constituciones se utiliza o, por el contrario, se evitacuidadosamente la expresión ‘poder judicial’. En Francia, por ejemplo,muchas discusiones tratan del hecho de que el título VIII de la consti-tución se denomina: ‘De la autoridad judicial’ y no ‘del poder judicial’pero, si estos términos tienen posiblemente una connotación más omenos favorable a la extensión de competencias o a la independenciade los tribunales, no obstante no designan conjuntos de normas jurídi-cas diferentes. Es así que el artículo 64 de la constitución francesa ac-tual dispone: “El Presidente de la República es el garante de la inde-pendencia de la autoridad judicial”, mientras que la constitución de laSegunda República (1848) tiene realmente un título “Del Poder Judi-cial”, sin embargo no contiene normas diferentes a las otras constitu-ciones. De modo que estas expresiones no tienen más que importanciasimbólica.

Si el lenguaje no es de gran ayuda, se puede proceder de la mismamanera que para determinar la existencia del poder legislativo o delpoder ejecutivo. Se dice que hay un poder legislativo o un poder ejecu-tivo si hay una autoridad, encargada a título principal de una función

EL PODER JUDICIAL Y LA DEMOCRACIA 49

para la cual ellas están especializadas. Es necesario, por tanto, que cadauna de tales autoridades realice todos los actos de una función (legisla-tiva o ejecutiva) y que las realice sola. Sin duda, no hay jamás una es-pecialización perfecta, sin embargo se habla, contra todo, de poder eje-cutivo si casi todos los actos de ejecución, y los más importantes, sonrealizados por una misma autoridad. Es pues fácil identificar el poderlegislativo en el Parlamento o en el Gobierno.

Por el contrario, no se puede traspasar esta solución al poder judicialporque no hay jamás un solo tribunal, sino muchos. Por tanto, es nece-sario razonar cómo se hace para identificar otros poderes, cuando hayvarias autoridades. Las prácticas lingüísticas no son uniformes. Hay mu-chos alcaldes en un mismo país que toman decisiones administrativas,pero no se dice que por esa razón haya en el país un poder administra-tivo en sentido orgánico o poder municipal. A la inversa, se dice quehay un poder legislativo, aunque haya dos cámaras o un poder ejecuti-vo, aunque haya varios ministros. En realidad esta diferencia seexplica.

En primer lugar, en el caso del Parlamento o del poder ejecutivo, lasdiversas autoridades que la componen, es decir, las cámaras y los mi-nistros, no realizan actos jurídicos paralelos, sino que concurren a pro-ducirlos; son sus coautores. Las cámaras no hacen leyes cada una porsu lado, sino que votan un mismo texto que, por ello, se convierte enley. Los ministros concurren en la emisión de decretos. Los alcaldes,por el contrario, toman decisiones independientes las unas de las otras,que en derecho francés toman el nombre de acuerdos (arrêtes).

Por otra parte, los actos de las cámaras o de los ministros se imputano se adscriben no a esas autoridades, sino al grupo de autoridades a laque ellas pertenecen, esto es, al Parlamento o al Gobierno.1 Por el con-trario, los actos de los alcaldes son adscritos a ellos mismos y no a unpretendido poder administrativo o municipal.

Por tanto según este esquema, se tendría que hablar de poder judi-cial si, y sólo si,

1 Aquí no se emplea ‘imputación’ en su sentido técnico habitual. En ese sentido técnico setendría que decir que los actos son siempre imputados al Estado, no al Parlamento o al Gobier-no. Pero en el lenguaje corriente, un órgano se identifica como el actor del acto y es de esta manerael Parlamento o el Gobierno son así identificados.

50 MICHEL TROPER

1). Los tribunales colaboraran en la producción de actos, de los cualesserían coautores, en lugar de emitir decisiones de las cuales ellos sonlos respectivos autores.

2). Los actos que realizaran fueran adscritos no a los mismos tribuna-les, sino al poder judicial en su conjunto.

Es evidente que ninguna de las condiciones es satisfecha.Sin embargo, si no se pueden traspasar al poder judicial los procesos

por los cuales se identifica un poder legislativo o un poder ejecutivo,se podría, no obstante, hablar de poder judicial en otro sentido.

a) Si las autoridades están jerarquizadas. Evidentemente debe hacer-se referencia a una concepción flexible y no estricta de la jerarquía. Se-gún la concepción estricta, la autoridad inferior está jurídicamente obli-gada a obedecer las instrucciones de la autoridad superior bajo pena desanciones disciplinarias. Este es un modelo jerárquico como se le en-cuentra en el ejército o en la administración. Según la concepción sua-ve, es suficiente que la autoridad superior disponga de medios para ejer-cer una influencia determinante sobre el contenido de las decisionestomadas por las autoridades inferiores. Es claro que existe entre los tri-bunales una jerarquía entendida de conformidad con la concepción flexi-ble, puesto que las cortes supremas, sea que se trate de cortes supremaspropiamente dichas o de cortes de casación, pueden influir realmentesobre las decisiones de los tribunales inferiores.

b) Si las autoridades disponen de un poder discrecional en la tomade decisiones. En efecto, no es suficiente la existencia de una jerarquía,sea en sentido amplio o en sentido estricto, para que se pudiera hablarde un poder judicial. En efecto, en una administración fiscal, dondeexiste una jerarquía en sentido estricto, las autoridades pueden solamentedeterminar el monto del impuesto realizando la operación aritméticaprescrita por la ley fiscal, de suerte que, no obstante la jerarquía, no sepuede decir que las autoridades superiores dispongan del poder fiscal.No se dirá por tanto que hay un poder judicial que si, al ejercer una in-fluencia sobre las decisiones de las autoridades inferiores, las cortessupremas hacen algo más que aplicar un derecho preexistente o impo-ner esta aplicación.

De este modo, no hay poder judicial en el sentido orgánico, pero síhay un poder judicial en sentido funcional.


Pero, precisamente, este punto es el objeto de discusión. En efecto,el problema de la conciliación con la democracia no se plantea, a me-nos que realmente exista un poder judicial tal y como lo acabamos dedefinir y si la democracia es un sistema en el cual las normas generalessean creadas por el pueblo.

II. ¿La cuestión del poder de los jueces?

Para sostener que el papel de los tribunales se conforma con la de-mocracia es necesario negar que éstos dispongan de un poder discre-cional y sostener que se limitan a aplicar un derecho preexistente, sinpoder expresar preferencias ideológicas o axiológicas, o bien, implan-tar una organización para que los tribunales no dispongan de este po-der discrecional.

1. La negación del poder de los jueces

Para negar que los jueces dispongan de un poder discrecional habi-tualmente se fundamenta en una u otra de las variantes del silogismojudicial, cuyo origen se encuentra en Montesquieu. Esta teoría, por tanto,no está ligada exclusivamente con la teoría democrática, aun si ciertasteorías democráticas se sirven de ella.

No es necesario exponer la teoría del silogismo, la cual es bien co-nocida. Se conoce las célebres fórmulas de Montesquieu: “Si los tribu-nales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo de tal manera quesean siempre más que un texto preciso de la ley.” (El espíritu de lasLeyes, XI, 11). Él encuentra que el margen de poder discrecional deljuez varía según se acerque o se aleje del despotismo:

en los Estados despóticos no hay ley; el juez es su propia regla... en elgobierno republicano, es de la naturaleza de la constitución que los jue-ces sigan la letra de la ley... igualmente, en Inglaterra los jurados deci-den si el acusado es culpable o no, del hecho que ha comparecido anteellos, si es declarado culpable, el juez pronuncia la pena que la ley infli-ge para dicho acto y, por ello, no requiere más que ojos. (VI, III). [Enestas condiciones el poder de juzgar] es, en cierto sentido, nula [y los

52 MICHEL TROPER

jueces no son] mas que la boca que pronuncia las palabras de la ley; se-res inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor. (XI, VI)

La teoría del silogismo ha sido retomada por Beccaria en términosmuy claros. “En presencia de todo delito, el juez debe formar un silo-gismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor elacto conforme o no conforme con la ley; la conclusión sería la absolu-ción ó la condena.2 Uno precisamente encuentra su eco en la Declara-ción de los Derechos del Hombre, claramente en los artículos 5°: “Todoaquello que no está prohibido por la ley no pude ser impedido y nadiepuede ser obligado a hacer lo que ella no ordena”; 7°: “Ningún hombrepuede ser acusado, arrestado, ni detenido más que en los casos deter-minados por la ley y de conformidad con las formas por ella prescri-tas” y 8°: “...nadie puede ser penado mas que en virtud de una ley es-tablecida y promulgada con anterioridad al delito...”. Ella [la teoría delsilogismo] será aún evocada en numerosas ocasiones en el curso de losdebates de la Asamblea Constituyente , por los oradores de todos lados,por ejemplo, por Cazales: la sentencia no es mas que el acto materialde aplicación de la ley”,3 por Duport, o por Clermont-Tonnerre:4 “elpoder judicial, eso que se llama impropiamente poder judicial, es laaplicación de la ley o voluntad general a un hecho particular, no es portanto en último análisis más que la ejecución de la ley”.5 Así, claramenteresulta de la fórmula de Clermont-Tonnerre que si la sentencia no esmás el producto de un silogismo, no hay poder judicial.

Se sabe que la misma idea ha sido retomada y desarrollada por nu-merosos autores y hombres políticos, Kany, Condorcet, Robespierre, yes claro que si no está ligada exclusivamente a la teoría democrática,está perfectamente en armonía con ella.

Su justificación reside en el principio de legalidad, igualmente liga-do estrechamente a la concepción que se tenía de la libertad en el Siglode las Luces. La expresión ‘libertad política’ tiene, en efecto, dos sen-tidos en esta época. En sentido amplio, es la libertad de aquel que se

2 Des délits et de peines, Genève, Droz, 1965 (primera edición 1764)3 El 6 de mayo de 1790.4 Citado por Padoa Schioppa, Antonio. La Guiria all’Assamblea Constituente francese, en Pado

Schioppa, Antonio (Ed.), The Trial Jury in England, France, Germany, 1700-1900, Berlín,Duncker und Humbolt, 1987, pp. 75 y s.

5 A.P. t. 15; p. 425.


encuentra sometido únicamente más que a la ley. Es libre porque, en lasociedad, como en el mundo físico, está en posibilidad, si conoce lasleyes, de saber, por lo mismo, todas las consecuencias de sus accionesy, así, de tomar decisiones con claridad. La libertad es pues, simplemen-te, la previsibilidad o seguridad jurídica.

La libertad política lato sensu sería destruida si existiera, por partede la autoridad ejecutora, el más mínimo margen de apreciación, por-que entonces sería imposible prever las decisiones de esta autoridad. Porel contrario, la libertad es perfectamente preservada si la sentencia noes más que la conclusión de un razonamiento silogístico que deja al juezsin ningún poder y que le da un papel de autómata. Beccaria expresabaesta idea de manera muy clara:

Cada ciudadano debe poder hacer todo aquello que no es contrario a lasleyes, sin preocuparse de otro inconveniente que de aquel que puedaresultar del acto mismo; he ahí el dogma político en el que los pueblosdeberían creer y al que los magistrados supremos deberían proclamar ymantener con el mismo cuidado que las leyes.6

Por tanto, la libertad política así comprendida existe, aún si la ley noes democrática y aunque sea injusta y cruel. Entre otras cosas, esto eslo que, para Montesquieu, distingue a la monarquía del despotismo. Enlos dos casos, uno solo gobierna, pero en la monarquía gobierna por leyesfijas, en tanto que en el despotismo gobierna a su capricho. En la mo-narquía, si los jueces no hacen más que aplicar una ley anterior, el ciu-dadano es libre porque, obedeciendo al juez, obedece indirectamente ala ley. En el despotismo el súbdito no sabe jamás cuáles serán las con-secuencias de sus acciones. Esto es porque si el juez pudiera hacer otracosa en vez de aplicar las reglas, si, por ejemplo pudiera crear o recrearlas normas al momento de aplicarlas, viviríamos bajo un régimen des-pótico. El despotismo o gobierno por capricho se define, por tanto, porla ausencia de separación de poderes, esto es, el sistema en el cual aquelque ejecuta la ley puede también hacerla o rehacerla, según las circuns-tancias. El despotismo no es solamente un sistema dentro del cual hayaun déspota único, el régimen en el cual se estuviera sometido a unamultitud de jueces que harían otra cosa que aplicar las leyes, sería, se-

6 Beccaria, op. cit.

54 MICHEL TROPER

gún esta concepción, un régimen despótico. Por otro lado, en la Fran-cia anterior a la Revolución, el poder de los tribunales soberanos, losParlamentos, era considerado despótico.

Todos estos argumentos son todavía más fuertes si la ley es adopta-da de manera democrática, porque entonces es la libertad política ensentido estricto la que es así preservada, esto es, la libertad que resultadel hecho de estar sometido a leyes a las que uno ha consentido.

No obstante las aparentes diferencias, el modelo de Kelsen se distin-gue muy poco de ése. Sin duda, rechaza la distinción entre creación yaplicación del derecho y admite que los jueces crean normas, puesto quela sentencia es una norma. Sin duda admite también, que las leyes, confrecuencia, dejan un margen de apreciación importante, por ejemplo,cuando en derecho penal le permiten escoger entre una pena máxima ouna pena mínima o, en derecho civil, cuando le confieren el cuidado dedeterminar el monto de una indemnización o de ordenar las medidas queservirán mejor a un tipo de interés: el interés del menor, de la empresa,de la sociedad, etcétera.

Kelsen mantiene, empero, que el juez no crea normas generales y que,por tanto, no hay jurisprudencia, salvo en caso de que la ley autorice lacreación de normas generales por vía judicial. La teoría democrática es,por tanto, resguardada, porque, aunque no toman decisiones deducidaslógicamente de las leyes, el juez toma decisiones que, sin duda, sondiscrecionales, pero son, al menos, compatibles con las leyes adopta-das de forma democrática.

Otra variante de la tesis de que los jueces no disponen de poder dis-crecional es la teoría dworkiniana de la “respuesta correcta” (one rightanswer) porque si, según Dworkin, el juez no aplica la ley en términosde un silogismo, descubre, por lo menos, la solución a partir del con-junto del sistema jurídico. Y no ejerce poder creador. Error.

Ahora bien, esta teoría del silogismo no es satisfactoria en absoluto.Se presenta como una teoría normativa, pero se trata, más bien, de unanorma técnica: para asegurar el reino de la ley, es necesario limitar aljuez a la producción de silogismos. Esta regla técnica es también la tra-ducción de una proposición que describe una relación causal: si el juezse limita a la producción de silogismos, eso tendrá por consecuencia elreino exclusivo de la ley.


Como norma técnica la teoría fracasa si resulta imposible que el juezse limite a esta actividad. Precisamente nunca es verdadero y no puedeser verdadero que la decisión sea sólo la conclusión de un silogismo,cuyas premisas sean independientes del juez. Para comenzar, la ley noprescribe nada para un caso, sino, como lo ha demostrado bien EugenioBulygin, prescribe para una clase de casos.7 Por tanto es necesario de-terminar a qué clase de casos pertenece el que se tiene que juzgar. Estoes, es necesario comenzar por determinar la premisa menor, que no esun dato, sino el resultado de una operación intelectual. Un mismo acto,por ejemplo, puede ser perseguido, como violación o como atentadosal pudor. La decisión de subsumirlo en una u otra categoría es discre-cional. En otros términos, debe decidirse aplicar tal ley u otra. Más aún,una vez determinada cual será la ley aplicable, es necesario, además,interpretarla. La premisa mayor tampoco es un dato, sino una “construc-ción”. En efecto, la ley no es una norma general, sino un enunciado cuyasignificación es una norma general. Por tanto, es necesario interpretareste enunciado para determinar cuál es la norma general que éste ex-presa. Ahora bien, la interpretación es una actividad de la voluntad, estoes, discrecional.

Por otro lado, las operaciones sobre la premisa mayor y sobre la menorse encuentran relacionadas, puesto que no se puede determinar que uncaso pertenezca a cierta clase sin tener, al menos, una idea del signifi-cado del enunciado que define esta clase.

De esta manera, aún si uno razona bajo la hipótesis, del todo imagi-naria, de un derecho penal perfectamente codificado que previera unapena única, fija, e inmutable para cada categoría de crímenes, queda-ría, no obstante, un margen de poder discrecional. Pero, por supuesto,una hipótesis tal no se encuentra jamás y la ley nunca ordena al juezuna conducta precisa sino, como se ha visto a propósito de Kelsen, laley le deja siempre un margen de apreciación. Es por lo que, aún si laley ha sido elaborada de forma democrática, debería haber sido dedu-cida de la ley.

Pero, aún hay más, si el juez puede “rehacer” la ley, la misma ley dejade ser democrática. Ahora bien, el juez puede “rehacerla” medianteinterpretación e, incluso, “rehacerla” con efectos retroactivos, puesto quesi considera que ella tiene la significación que se le ha atribuido por el

7 Vid. su artículo en esta misma revista.

56 MICHEL TROPER

juez no el día de la interpretación, sino el día de su adopción por elParlamento. Y como las interpretaciones dadas por las cortes supremasson respetadas por los tribunales inferiores, simplemente por la jerar-quía de los tribunales, de la cual ya hemos hablado anteriormente, setiene un poder legislativo en las manos de los tribunales.

La conclusión es que no se puede considerar que los jueces puedanser limitados a la producción de silogismos. Puesto que estos juecesdisponen de un margen de poder discrecional y, sobre todo, del poderde elegir la ley aplicable y de determinar su significado, los ciudada-nos están sometidos a normas individuales que no son deducidas de leyesdemocráticas y a normas generales que no son adoptadas democrática-mente.

Se puede entonces tratar de imaginar procedimientos que limitaronel poder de los jueces.

2. Mecanismos para impedir el ejercicio del poder discrecional

Existen dos, que, además, están relacionadosEl primero consiste en proveer códigos: enunciados claros, comple-

tos, coherentes; así, no habrá ya lugar para el poder discrecional. Error.Por gran cantidad de razones. Las lagunas, las contradicciones, no pue-den ser evitadas. El legislador no puede prever la evolución técnica osocial. El lenguaje de los códigos es el lenguaje natural, necesariamen-te vago y ambiguo.

Algunos han pretendido impedir a los jueces interpretar las leyes. Estaidea propuesta por Becaria, fue expresamente formulada por Federi-co II:

Prohibámosle a los jueces interpretar en los casos dudosos... queremosque, cuando algún punto de este cuerpo de derecho parezca a los juecesser dudoso y tener necesidad de aclaración, se tengan que dirigir al De-partamento de Justicia...

El Departamento de Justicia aquí es indicado como oficina del reylegislador y el fundamento de esta prohibición es el principio del dere-cho romano: eius est interpretari legem cuius est condere. Bajo la Re-


volución francesa, una regla análoga fue adoptada y acompañada de desanciones penales severas.

El sistema, sin embargo, no es satisfactorio y resulta necesario darotro paso. Por una parte, esta obligación de referir al Departamento deJusticia muestra que se está bien consciente del hecho que subsistencasos dudosos, cualquiera que sea el cuidado que se tome en redactarlas leyes. En segundo lugar, porque los jueces pueden estar aterroriza-dos y someter al legislador la interpretación. Pero, también, puede ocu-rrir que los jueces, pretendiendo que la ley es clara, encubran una in-terpretación y rehagan la ley.

Entonces se imaginó, en la Revolución francesa, una solución bas-tante ingeniosa que, sin embargo, no tuvo éxito. Esta consistía en unadistinción entre interpretación in abstracto e interpretación in concreto.La primera, en tanto que tiene lugar fuera de todo asunto concreto, sepresenta como una norma general; por tanto, es una usurpación del poderlegislativo por parte del juez y, en tal virtud, está estrictamente prohi-bida. La segunda no vale, en principio, más que para el caso concreto.Esta interpretación es inevitable y, por tanto, está permitida. Como éstase limita a la decisión de aplicar o no aplicar la ley al asunto en curso,ésta se presenta no como una interpretación, sino como una aplicaciónde la ley. Se va solamente a establecer un tribunal de casación que va aejercer un control sobre la aplicación y va a “casar” las decisiones delos tribunales de apelación que hayan realizado una “falsa aplicación”de la ley, es decir, una aplicación que no está conforme con el sentidoverdadero. Si la decisión es “casada” se reenvía a otro tribunal de ape-lación. Este segundo tribunal de apelación puede pronunciar una deci-sión idéntica a la primera. Esta decisión puede, igualmente, ser objetode un recurso de casación y ser también “casada” Pero si un tercer tri-bunal de apelación adopta una posición idéntica a la de los dos prime-ros, entonces habrá que referirla al legislador y esta referencia es obli-gatoria. La justificación es simple: hasta entonces el tribunal de casaciónsancionaba la falsa aplicación, en principio sin que él interpretara. Portanto, la ley era clara sólo que los tribunales inferiores hacían una falsaaplicación de ella. Después, la resistencia de los tribunales de apelaciónhace presumir que la ley es obscura. El tribunal de casación no puede,por tanto, interpretarla y es necesario dirigirse al legislador, de confor-midad con la máxima citada de eius est interpretari legem cuius estcondere.

58 MICHEL TROPER

Sin embargo, el sistema fracasó rápidamente, porque la distinciónentre aplicación e interpretación está desprovista de toda pertinencia.Lo que hace la corte de casación, en realidad, es imponer su propia in-terpretación y el legislador está desprovisto de todo poder de control silos tribunales de apelación se someten y, lo que, de lejos, es el caso másfrecuente. Los casos de conflicto entre la corte de casación y los tribu-nales de apelación son, en efecto, muy raros. De suerte que, en la prác-tica, lo que se hace es delegar a la corte de casación un poder de inter-pretar, un poder que, en realidad es, abstracto y general. En efecto, todoslos tribunales inferiores van a alinearse y aplicar la ley de conformidadcon las directrices de la corte de casación. Se renunció al sistema rápi-damente; pero, al mismo tiempo, se perdió todo control sobre las deci-siones de la corte de casación.

El Código Napoleón se fundamenta en la misma concepción y no hacemás que prolongar este sistema jurídico. Por un lado, se prohíbe a lostribunales dejar de juzgar bajo el pretexto de “silencio, oscuridad o in-suficiencia de la ley”, lo que significa que se consideró que ellos pue-den encontrar siempre una disposición clara, aplicable al caso que seles somete.8 En otros términos, los tribunales deben entregarse a unainterpretación in concreto, pero se cuida bien de no llamar a esta ope-ración “una interpretación”. Además, el código no contiene ningún ar-tículo relativo a la interpretación de las leyes. Por otro lado, les está“prohibido… pronunciarse por vía de disposición general o reglamen-taria sobre los casos que les son sometidos”.9 Los jueces, se supone,siempre aplican la ley sin interpretarla y sin crear normas generales.

En realidad, lejos de limitar el poder de los jueces, el sistema lorefuerza y se sabe perfectamente que todo el derecho sobre la respon-sabilidad, por no tomar más que ese ejemplo, ha salido de cinco artícu-los del código civil.10

El resultado, por tanto, es que los jueces producen normas genera-les. Existe pues un poder judicial y este poder está entre las manos delas cortes supremas.

8 Artículo 4.9 Artículo 5.

10 Cf.: Troper, Michel. “La forza dei precedente e gli effetti preverse del diritto”, en Ragionpratica, Núm. 6, 1996, pp. 65 y ss.


Se puede aún intentar evitar esta primera conclusión subrayando quelos mismos jueces supremos se encuentran sometidos a múltiples limi-taciones: los jueces no pueden iniciar un proceso; deciden al términode un determinado procedimiento; tienen que justificar sus decisiones,de manera que no se pronuncien como puede hacerlo una mayoría par-lamentaria, simplemente afirmando su voluntad. Por otro lado, todos lostestimonios de los jueces confirman que tienen el sentimiento no de unpoder discrecional sino el de aquel que está ligado, que ocurre frecuen-temente que se pronuncien en un sentido opuesto al de sus conviccio-nes políticas, porque el derecho les impone la solución.

Todo esto posiblemente es perfectamente exacto, pero no cambianada. Todo poder tan absoluto como pueda ser esta sometido a limita-ciones de hecho. Ni Luis XIV hizo lo que quiso. Ahora bien, las limita-ciones de las que se habla aquí son precisamente limitaciones de hecho.La cuestión no es saber si los jueces justifican sus decisiones y si estasjustificaciones reflejan realmente el razonamiento que ha sido seguidoo si se trata únicamente de un ropaje. La cuestión es saber si, a condi-ción de quererlo, podrían tomar esta decisión u otra. La respuesta meparece perfectamente clara: hay un rasgo de esta posibilidad en el he-cho que, en el seno de los tribunales se vota y que con un desplazamientodel voto la decisión contraria podría haber sido tomada. En la medidaen que no hay recurso posible, la decisión, cualquiera que sea, aun ab-surda, es jurídicamente válida y se impone en el orden jurídico.

Se puede incluso llegar a decir que aún si la teoría de la “respuestacorrecta”, fuera correcta, esto no cambiaría nada al hecho de que la “res-puesta incorrecta” tiene jurídicamente el mismo valor, así como, igual-mente, una mala ley se impone tanto como una buena.

Hay, por tanto, un poder judicial.Una última observación se impone: he sostenido que había un poder

en sentido orgánico, porque había un poder judicial en sentido funcio-nal y que los jueces pueden crear normas generales bajo el control dela Corte de Casación. Pero yo lo he hecho sólo porque para negar la exis-tencia de un poder judicial, se afirma que no hay unidad y, por tanto,no un poder judicial como hay un poder legislativo. Pero este elemen-to, a decir verdad, no es esencial. El problema de la compatibilidad conla democracia se plantearía en los mismos términos si no hubiera un sis-tema de tribunales centralizado. En la Francia del “antiguo régimen” noexistía ninguna jerarquía entre los parlamentos, los cuales podían en [el

60 MICHEL TROPER

ámbito de] su competencia crear normas generales sin preocuparse delo que hicieran los otros.

Poco importa que haya un poder judicial si como quiera que sea haypoder judicial. ¿En tanto que estamos sometidos a normas generalescreadas por los jueces, podemos decir que vivimos en una democracia?Evidentemente no si se emplea la definición tradicional de la democra-cia como un sistema en el cual las normas generales son creadas por elpueblo o por los representantes elegidos por el pueblo. Si se quieremantener la tesis de la compatibilidad es necesario modificar esta defi-nición.

III. La definición de la democracia

Recordemos que aquí no se trata de confrontar el poder judicial a lademocracia verdadera, sino de examinar algunas teorías de la democra-cia que pretenden hacer de los jueces una institución democrática. Lasdiferentes teorías que se van a examinar no serán analizadas como ver-daderas o falsas. Se trata sólo de demostrar que son necesarias y querealizan más o menos bien su función, la cual, a falta de poder negar laexistencia de un poder judicial, como las teorías precedentes, es justifi-carlo. En realidad, ninguna lo realiza perfectamente y, de hecho ningu-na se impone porque uno siempre retrocede ante las contradiccionesinternas o las ideas que implican. Pienso en dos grupos principales deteorías. Se puede sostener que los jueces ejercen su poder de crear nor-mas generales en nombre del pueblo o bien que la democracia no es,en absoluto, poder del pueblo, sino un conjunto de principios o, toda-vía, que el pueblo es un ente más complejo de lo que se podía creer.

1. A nombre del pueblo

Según una primera versión de esta doctrina, los jueces forman unainstitución democrática porque la democracia no exige que el puebloejerza su poder por sí mismo o por representante electos. Es suficienteque sea ejercida por delegación y esta delegación no es necesariamenteexplícita.

Así, se puede sostener que hay siempre un referente legislativo im-plícito: en efecto, el poder legislativo siempre puede, si la Corte de


Casación ha creado una norma que él desaprueba, crear una nueva leyy echar abajo la jurisprudencia. Esto es lo que, por ejemplo, ha hechoel Parlamento francés en un asunto reciente: el asunto Perruche.11 Perosi no lo hace, entonces aprueba la norma general creada por el juez.Consecuentemente, el juez crea estas normas gracias a una delegaciónimplícita otorgada por el poder legislativo.

A esta justificación se pueden oponer tres objeciones, de ahí se si-gue que esta tesis no soluciona el problema de la compatibilidad con lademocracia.

En primer lugar se está en presencia de una modificación considera-ble de la democracia. La democracia no es más un sistema en el cual elpueblo crea las normas generales. Esto no es ya como en Kelsen12 unsistema de autonomía, ni siquiera, como en la en la democracia repre-sentativa, un sistema en el cual la mayoría de los electores delega elpoder de hacer normas generales a una autoridad legislativa electa, sinoun sistema en el cual los delegados electos delegan. El pueblo no es másel conjunto de ciudadanos, que son, a la vez, autores y destinatarios denormas, ni siquiera el conjunto de aquellos que escogen a los que loejercerán, sino sólo la entidad en nombre de la cual el poder es ejerci-do, aquel cuyo nombre es invocado, como puede serlo Dios, eso es, sinque haya ninguna relación entre la voluntad que es expresada y la vo-luntad real.

Se dirá que los jueces, en ciertos casos, son elegidos. Pero, a dife-rencia de los elegidos al Parlamento, ellos no pueden ser elegidos enbase a un programa de creación de normas generales.

La segunda objeción es práctica: El poder legislativo no está jamásseguro de poder imponer su voluntad, puesto que la nueva ley puede ser

11 En una sentencia de 17 de noviembre de 2000, la Corte de Casación decidió reconocer, afavor de un niño nacido con una fuerte tara congénita, el derecho a una indemnización a cargodel médico, cuya falta de diagnóstico impidió abortar a la madre. El 4 de marzo de 2002, el Par-lamento adopta una ley cuyo artículo primero proclama que «Nadie puede aprovecharse de unperjuicio por el solo hecho de su nacimiento», lo que significa que un niño nacido con una taracongénita ya no puede reclamar una indemnización en reparación de la falta que ha causado estenacimiento anormal.

12 La democratie, sa nature, sa valeur, trad. de Charles Eisenmann de la 2ª. Edición alema-na, París, Sirey, 1932; Segunda edición francesa, con Presentación de Michel Troper, París, Eco-nómica, 1988 (Existe versión en español de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra,Editora Nacional, México, 1974).

62 MICHEL TROPER

objeto, ella también de una interpretación, que reproduzca la jurispru-dencia anterior. Hay muchos ejemplos en la jurisprudencia francesa.

La tercera objeción es también práctica. En numerosos casos, el con-trol no puede ser realmente ejercido y puede difícilmente serlo. No sepiensa aquí sólo el caso en que el Parlamento no se ha mantenido in-formado de la jurisprudencia, sino aquellos en que la creación de unanorma por el juez se hace en fundamento de un principio supra legisla-tivo, que el Parlamento no puede tocar. Así, la Corte de Casación fran-cesa ha resuelto en 1975 que las leyes contrarias a una norma interna-cional pueden ser desechadas por cualquier juez. Esta decisión es unaverdadera revolución puesto que los jueces franceses, que no puedencontrolar la constitucionalidad de las leyes, pueden controlar su confor-midad con respecto a las normas internacionales, lo que les confiere unpoder equivalente. Ahora bien, esta resolución ha sido tomada en fun-damento de una interpretación del artículo 85 de la constitución, vali-dada por el Consejo Constitucional. Esto significa que si el Parlamentohubiera estado consciente de esta revolución –de hecho no lo estuvo–no hubiera podido adoptar una ley para oponerse, porque esta ley hu-biera sido considerada contraria a la constitución.

Existe una variante kelseniana de esta teoría. Kelsen admite –es unaconcesión en relación con lo que afirma en general a propósito de lacreación de derecho por el juez– que el juez constitucional crea normasgenerales, puesto que la anulación de una norma general es una normageneral. El juez constitucional –dice– es un legislador negativo. Kelsenadmite también que estas decisiones son políticas y, por otro lado, sefunda en este carácter político para preconizar que los jueces sean electospor el Parlamento. Pero, como quiera que sea intenta, sostener que noes un freno sino un instrumento de la democracia.

Lo hace mediante una teoría que es llamada con frecuencia en Fran-cia “teoría del cambiavía” por una metáfora imaginada por Luis Favoreu,retomada después por George Vedel.13 Según esta teoría, la Corte nose pronuncia realmente sobre el contenido de la ley, sino solamente sobreel procedimiento. En efecto, si la Corte la anula, la Corte se limita a in-dicar al Parlamento que, para adoptar la medida deseada, conviene em-

13 Cf.: Favoreu, Louis. “Les decisions du Conseil Constitutionnel dans l’affaire des nationaliza-tion”, en Revue du Droit Public, 1982, pp. 419 y s.


plear no el procedimiento legislativo ordinario sino aquél previsto parala revisión constitucional. El juez constitucional sería entonces compa-rable a un cambiavía de ferrocarriles que se limita a meter los trenessobre una u otra vía según la naturaleza del convoy o el destino.

Lejos de ser una institución antidemocrática, la Corte se muestra comoun elemento esencial del sistema democrático. Las leyes constituciona-les, en efecto, solo pueden adoptarse de conformidad con un procedi-miento largo y complejo y, lo más frecuentemente, requiriendo mayo-rías más importantes que las leyes ordinarias. La mayoría política delmomento no podrá alcanzarlas más que obteniendo el apoyo de la mi-noría. No sólo la Corte aparece así como el protector de la minoría, sinose puede llegar a decir que, si la democracia se define como “autono-mía”, un sistema en el que las leyes son adoptadas según este procedi-miento es más democrático que otro, porque una más grande propor-ción de ciudadanos serán sometidos a normas a las que ellos habránconsentido.

El argumento, sin embargo, sufre de tres debilidades mayores:En primer lugar, el argumento reposa sobre el presupuesto de que una

decisión adoptada por una fuerte mayoría es más democrática que otraadoptada por una mayoría más débil. La democracia ideal sería, enton-ces, un sistema en el cual todas las decisiones deberían ser tomadas porunanimidad. El principio mayoritario no sería, por tanto, mas que un malmenor: en razón de la imposibilidad de obtener el consentimiento uná-nime de los ciudadanos, sería necesario contentarse con la mayoría sim-ple para las decisiones menos importantes, pero se continuaría exigien-do, a falta de unanimidad, una mayoría más grande para las decisionesmás graves.

Ahora bien, esta concepción del principio de mayoría es discutible yKelsen mismo ha presentado contra ella un argumento convincente: elsistema de unanimidad no es la democracia. Más bien, es lo contrariode la autonomía, puesto que permite que uno sólo se oponga a una leyquerida por los demás. Por tanto, es un sistema de heteronomía. Igual-mente, la norma que exige una mayoría calificada, permite a una mi-noría impedir una decisión querida por la mayoría. El único sistemademocrático, el que asegura la autonomía del mayor número, es el dela mayoría simple.

La segunda debilidad de la “teoría del cambiavías” reside en otropresupuesto: que la vía indicada por la Corte puede ser realmente ficti-

64 MICHEL TROPER

cia. Basta con notar que ciertas revisiones constitucionales son prohi-bidas (por ejemplo en Alemania) y que otras son simplemente imposi-bles. Esto puede obedecer a razones de hecho. La constitución puedeexigir, por ejemplo, que una revisión que se refiera a cierto grupo o auna cierta autoridad obtenga el consentimiento de este grupo o de estaautoridad. Así, la constitución francesa de 1958, no puede ser revisadasin el consentimiento del Senado, de suerte que ninguna reforma ten-dente a limitar los poderes del Senado podría lograrse. Igualmente, esprobable que se ose proponer la revisión de disposiciones relativas a losderechos fundamentales, si una ley ha sido anulada por atentar contratales derechos. Pero estos límites pueden también ser jurídicos, comosería el caso si la constitución impidiera toda revisión referida a ciertasmaterias. Por ejemplo, en numerosos países está prohibido tocar la for-ma republicana del régimen. Pero se puede, también, como de hechoha ocurrido en Italia, en Alemania, en la India, que la propia Corte sedeclare competente para examinar la conformidad de las leyes consti-tucionales a ciertos principios supra constitucionales, juzgadosintangibles como, por ejemplo, aquellos que buscan la ampliación delos poderes del juez constitucional.14

En fin, la “teoría del cambiavía” reposa sobre el presupuesto de quela Corte se limita a constatar la conformidad o la no conformidad delas leyes a la constitución. Esta conformidad o esta no conformidad seríaasí, de caracter objetivo y la Corte no ejercería ningún poder de apre-ciación, lo que es evidentemente erróneo, como se ha visto, puesto queella debe necesariamente interpretar las disposiciones de la constitucióny esta actividad es una función de la voluntad.

Pero, sobre todo, la teoría es difícilmente conciliable con la concep-ción de la representación que domina en estos sistemas, como el siste-ma francés. La idea kelseniana de que el poder constituyente es másdemocrático porque no puede ejercerse más que mediante un gran com-promiso entre un gran número de diputados, presupone que estos dipu-tados representan a un gran número de electores. Pero, según la con-

14 La Suprema Corte de la India ha anulado en dos ocasiones enmiendas hechas a la constitu-ción, en 1976 una enmienda, que había validado una elección (Smt. Indira Nehru Gandhi v. RajNarain), en 1980 (Minerva Mills v. Union of India) una enmienda que suprimía todas las limita-ciones al poder de revisar la constitución, de tal manera que habría sido posible modificar laestructura fundamental de la constitución. (Cf.: Hidayatullah, M. Constitutional Law of India,Liverpool, Lucas Publication, 1986.).


cepción francesa, los diputados no representan a los electores, sino alpueblo o nación, de manera que este pueblo es igualmente representa-do cualquiera que sea la mayoría que se haya pronunciado en el senode una asamblea electa y que está igualmente.15

Una variante de la teoría kelseniana se debe al Decano Vedel quienpretende, él también, demostrar que el control de la constitucionalidadrefuerza la democracia. En realidad, la conclusión a la que conduceinvoluntariamente su demostración es precisamente la inversa: el con-trol es un límite a la democracia.

La teoría de George Vedel hace referencia a la institución de lits dejusticia de la antigua monarquía francesa. Cuando el rey dictaba lasleyes, éstas eran trasmitidas a los parlamentos que debían registrarlaspara hacerlas ejecutables. Si los parlamentos se oponían a estas leyes,es decir, al soberano, le dirigían “remontrances”. El rey podía intentarhacer caso omiso enviando “lettres de jussion”, pero si éstas se mante-nían sin efecto, se presentaba él mismo al Parlamento sobre un “lit dejustice” y emitía un acuerdo ordenando el registro. El rey ejercía así susoberanía.16

Según el Decano Vedel, la revisión constitucional es comparable allit de justice:

El obstáculo que la ley encuentra en la constitución puede ser elimina-do por el pueblo soberano o por sus representantes si recurren al modode expresión supremo: la revisión constitucional. Si los jueces no gobier-nan, es porque en todo momento, el soberano, a condición de apareceren toda majestad como constituyente, puede, en una forma de lit de justiceignorar sus sentencias.17

15 Vid.: en este sentido: Michelman, F. “Can Constitutional Democrats be Legal Positivist?or Why Constitutionalism?”, en Constellations, Vol. 2 (3), 1996, 1996, pp. 293 y ss.

16 Vid.: Olivier-Martin, F. Histoire du droit français des origines à la Révolution, París, 1948,(obra reimpresa por el Centre National de la Reserch Scientifique, 1984), pp.543 y ss; Richet,D. La France moderne: l’esprit des institution, París, Flammarion, 1973, pp. 32 y 157; Di Donato.“Introduction en un costuzionalismo di antico regime? Prospettive socio-istituzionali di storiagiuridica comparata”, en Richet, D. La Francia moderna: lo spirito degl’istitutioni, Roma/Bari,Laterza, 1998 (Introducción).

17 “Schengen et Maastricht”, précit.

66 MICHEL TROPER

Así, el Consejo Constitucional no sería en absoluto una instituciónantidemocrática, porque el pueblo soberano tiene siempre la últimapalabra. Si el juez se ha opuesto al legislador, sus decisiones siemprepueden ser superadas por el poder constituyente.

La metáfora del lit de justice es claramente superior a la del cambia-vía, puesto que es conciliable con la idea de que la ley es la expresiónde la voluntad del soberano, una idea presentada como una presunciónrelativa. Si la ley se conforma a la constitución, ella es la expresión dela voluntad general. Cuando el juez constitucional declara que la ley escontraria a la constitución, basa su presunción en que la ley, realmente,no es la expresión de la voluntad general, pero esta presunción es des-truida si el soberano aparece en persona para manifestar su verdaderavoluntad.

Sin embargo, la teoría no anda sin problemas y constituye una dobleconfesión involuntaria.

Es una confesión involuntaria por el hecho de que la Corte Constitu-cional ha ejercido no una función constitucional, sino una función le-gislativa. Si Kelsen lo admitía, la doctrina jurídica francesa, por lo con-trario, sostiene el carácter estrictamente constitucional del juezconstitucional y se esfuerza en negar que éste participe en la legislación.Ahora bien, los antiguos parlamentos que se negaban a registrar un actoreal ejercían una función indiscutiblemente legislativa. Por lo demás,cuando el rey intervenía para deshacer una oposición de los parlamen-tos referida no a una ley sino a un problema de orden jurisdiccional, elrey hacía no un lit de justice, sino una sesión real.18

Es sobre todo una confesión involuntaria por el hecho de que el Con-sejo Constitucional se ha opuesto al soberano. A diferencia del cam-biavía, quien, según esta justificación, no hace más que ejercer unafunción de conocimiento –constata que la medida es de naturalezalegislativa o constitucional– el parlamento del antiguo régimen expre-sa una voluntad al negarse a registrar una ley, no obstante el mandatoexpreso manifestado por la lettre de jussion. El parlamento se habíaopuesto a la voluntad del rey y se requería la voluntad superior del reymostrándose en toda majestad en la ceremonia del lit de justice para des-hacer la oposición del parlamento. Ahora bien, todo el esfuerzo del

18 Hanley, S. Le «lit de justice» des rois de France. L’idéologie constitutionnelle dans lalégende, rituel e le discour, París, Aubier, 1991.


Consejo Constitucional ha consistido, precisamente, –se ha visto– ennegar que al oponerse a una ley que emana del Parlamento él se opon-ga a la voluntad del soberano. Pero, si se acepta la justificación del litde justice, se tiene que admitir que al oponerse al legislador es cierta-mente al legislador al que se ha opuesto y que el soberano debe mani-festarse en toda majestad, esto es, en constituyente, para deshacer estaoposición. Pero, ¿cuál es la naturaleza del lit de justice? En la institu-ción del antiguo régimen, es el propio soberano que actúa para desha-cer la voluntad de los parlamentos que se le han opuesto. Aquí, unoduda entre dos interpretaciones. O bien el legislador y el poder consti-tuyente representan dos grados diferentes de soberanía; pero, en tal caso,sería necesario comprender por qué la soberanía puede ser concebida,a la vez, como un poder absoluto y como conteniendo graduaciones.

En realidad, lo que muestra esta teoría no es, por tanto, que el con-trol constitucional sea un instrumento de la democracia, sino por locontrario, que es un límite a la democracia.

Según una segunda versión de la teoría que quiere que el juez hableen nombre del pueblo, el juez no es su delegado, sino su representante.La teoría de la representación más difundida es simple: como la demo-cracia directa es imposible, el pueblo designa representantes para ejer-cer el poder en su nombre. La constitución determina la manera por lacual estos representantes son designados, las competencias que les sonatribuidas y los límites a sus competencias. Si ellos sobrepasan estoslímites, no puede entonces considerarse que ejerzan el poder en nom-bre del pueblo. Ellos dejan de ser representantes. El control de laconstitucionalidad tendría así por función la de garantizar la soberaníadel pueblo.

Esta tesis se presenta bajo diversas variantes; una, que pone el acen-to sobre el autor de la ley; otra, sobre la propia ley. Primeramente, sepuede considerar la cualidad de representante y asegurar que la existen-cia del control garantiza que las leyes estimadas válidas han sido co-rrectamente adoptadas par los autoridades que se han mantenido den-tro de los límites de sus competencias y que emanan, por tanto, derepresentantes. Esto refuerza el carácter representativo de estas autori-dades.

Sin embargo, se puede también considerar a la ley misma y sostenerque el texto adoptado por los representantes fuera de los límites de sucompetencia no ha podido ser en nombre del pueblo. Tal es la actitud

68 MICHEL TROPER

del Consejo Constitucional francés cuando declara que “la ley no ex-presa la voluntad general más que en uniformidad con la constitución”En los dos casos, se presupone que la democracia representativa no esuna forma política empírica, sino una categoría jurídica definida por laconstitución. No es representante aquel que es así denominado por laconstitución, sino aquel que actúa dentro de los límites de esas compe-tencias. No es ley más que el texto que ha sido adoptado de conformi-dad con la constitución.

Pero ahí está precisamente la fuente de una dificultad considerable.El acto por el cual una corte constitucional afirma que los límites de lacompetencia de los representantes han sido transgredidos no es tampo-co el producto de una constatación empírica, sino de una interpretación.por tanto es, un acto de voluntad y la corte puede decidir discrecional-mente que una ley exprese o no exprese la voluntad general y que aque-llos que la han votado son representantes. La corte participa, entonces,en la formación de la ley. No es por tanto nada sorprendente que algu-nos lleguen a sostener que el propio juez constitucional contribuye a laexpresión de la voluntad general y que, aunque no haya sido electo, esun representante.

Una tesis tal puede fundarse en la teoría de la representación desa-rrollada en la Asamblea Nacional Constituyente en 1791, particularmen-te por Barnave. La ley, se dice, es la expresión de la voluntad general.Lo cual quiere decir que todos los que adoptan la ley expresan no supropia voluntad sino la voluntad general. Son ellos los representantesdel sujeto de esta voluntad, los representante del soberano. La represen-tación no está así vinculada con la elección y el rey debe ser llamadorepresentante, puesto que con su derecho de veto, participa en la for-mación de la ley. El argumento pude ser traspasado: si el juez participaen la formación de normas generales, él también es representante. Estoes cierto para el juez constitucional que puede anular las leyes adopta-das por el Parlamento, pero también para el juez ordinario que puedeinterpretarlas.19

19 A veces se me ha imputado erróneamente la idea de que el Consejo Constitucional deberíarealmente ser considerado como un representante (Cf.: por ejemplo Wachsman, Patrick. “Volontédu juge contre volonté du constituant? Dans un débat americain”, en Le rôle de la volonté dansles actes juridiques. Etudes à la memoire de Professeur Alfred Rieg, Bruselas, Bruylant, 2000,pp. 855 y ss.) En realidad yo no he pretendido proporcionar una justificación del control de laconstitucionalidad en Francia, sino solamente hacer el análisis del significado de la expresión


Se ve bien que este modo de justificación consiste simplemente enun cambio de definición de la democracia que no es ni un sistema deautonomía ni tampoco el poder ejercido por el pueblo a través de susrepresentantes electos, sino sólo un poder ejercido en nombre del pue-blo por representantes de los cuales sólo algunos son electos. Pero hayotras maneras de modificar la definición de la democracia.

2. La democracia no es la voluntad del pueblo, es un conjunto de principios: El Estado de derecho

Estamos en presencia de un producto de limitaciones de la argumen-tación político-jurídico. Ciertamente, declaran los defensores de la ideo-logía del Estado de derecho, el sistema que preconizamos choca contrael principio democrático, pero solamente si ese principio es identifica-do con el dominio de la mayoría. Ahora bien, la democracia no podríaser reducida a esto, puesto que la voluntad del pueblo no es la voluntadde la mayoría del pueblo, menos aún, la de la mayoría parlamentaria.A falta de poder identificar la voluntad del pueblo, es necesario consi-derar que ella se manifiesta en un cierto número de principios funda-mentales que se llama también ‘Estado de derecho’. Esta idea se pre-senta y se justifica de varias formas.

Se puede, de entrada, asimilar pura y simplemente la democracia yel Estado de derecho y sostener que la democracia consiste no en el

contenida en el artículo 1° de la constitución francesa: «Francia es una república democrática»para conciliarla con el control [constitucional]. La conclusión de este análisis fue que, si se que-ría justificar el control [constitucional], dando un sentido a esta expresión, era necesario soste-ner que el juez constitucional, que participa en la formación de la ley, esto es, a la voluntad general,era un representante. Entre los autores que han efectivamente sostenido esta tesis se encuentraD. Rousseau, (cf.: Droit du contentieux constitutionnel, París, Montchrestien, 1999 y “Lajurisprudence constitutionelle, quelle «nécesité démocratique»?”, en Drago, G. Y François, B,Molfessis, N. (Eds.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil Constitutinnel, París,Economica, 1999, pp. 363-376 con mi comentario y la réplica de D. Rousseau [Cf.: ibid: pp. 377-382]). La misma idea es defendida por Pierre Rosanvallon, quien escribe: “ciertamente, los re-presentantes del pueblo son, aquellos que él ha elegido. Pero, no únicamente. Pueden igualmenteser considerados como representantes aquellos que hablan, actúan y que deciden «en nombre delpueblo». Este es, claramente, el caso de los jueces, sean judiciales o constitucionales, pero es,también, por extensión, el carácter que revisten múltiples autoridades de regulación.”(Rosanvallon, Pierre. La démocratie inachevé. Histoire de la suveraineté du peuple en France,París, Gallimard, 2000. p.407).

70 MICHEL TROPER

poder de la mayoría, sino en un sistema de garantías de derechos fun-damentales, aseguradas gracias al control de la constitucionalidad. Sinembargo, esta concepción puede entrar en conflicto con la justificaciónde la supremacía de la constitución, si se estima que los derechos fun-damentales deben ser garantizados en razón de su valor intrínseco, estoes, como derechos naturales y no porque ellos hayan sido explícitamentemencionados en el texto constitucional. En estas condiciones, si algu-nos de esos derechos no han sido mencionados en la constitución, nodeben dejar de estar protegidos.

O bien la corte constitucional garantiza la democracia así entendida,esto es todos los derechos considerados y no necesariamente asegura lasupremacía de la constitucional o bien, la corte asegura esta suprema-cía y no garantiza la democracia o, en todo caso, no todos los derechosfundamentales que se considera que esto implica. Esta debilidad de lajustificación explica que sea raramente empleada. No pude ser útil másque en algunos casos extremos para sostener que una revisión de la cons-titución realizada de conformidad con las disposiciones de revisión es,sin embargo, contraria a los valores fundamentales de la democracia.

Se puede concebir entonces el Estado de derecho como un Estado queejerce su poder en la forma jurídica, esto es, un Estado en el cual todadecisión es tomada de conformidad con una norma superior. Este Esta-do de derecho será entonces definido como democrático en la medidaen que la constitución garantiza los derechos fundamentales y se podrásostener que el control de la conformidad de las leyes a la constituciónes necesaria para la democracia así entendida.

Sin embargo no es posible mantener esta definición porque conduci-ría a llamar ‘democracia’ al “Despotismo Ilustrado”, siempre que searespetuoso de los derechos establecidos en alguna carta fundamental.Los autores no pueden, por tanto, eliminar por entero el principio ma-yoritario de la definición.

Pero entonces, o bien la democracia es un sistema en el que la ma-yoría tiene que respetar los valores fundamentales y se regresa a la con-cepción de una democracia limitada por el control de la constitu-cionalidad o bien, más que presentar el principio mayoritario y losderechos fundamentales como contrarios, se busca una fórmula por laque el principio mayoritario sea un medio que permita garantizar los de-rechos fundamentales. Rebecca Brown escribe así: “a better under-standing of the system we have is that majoritarian government exists


to support the Bill of Rights” [el mejor entendimiento que tenemos delsistema es que el gobierno mayoritario existe para asegurar la Carta deDerechos].20 Quienes sostienen la primera concepción deben entoncesexplicar en qué difiere el sistema de una democracia limitada y los sim-patizantes de la segunda por qué un sistema en el que el poder de lamayoría del pueblo no es más que un medio al servicio de los fines máselevados debe aún ser llamado ‘democracia’. Por lo demás, algunosautores, como la misma Rebecca Brown, están bien conscientes de estadificultad y consideran que el sistema que la constitución de EstadosUnidos ha tratado de establecer no es la democracia sino la libertad.

Sin embargo, otros relacionan los principios a la voluntad del pueblo.Se puede, por ejemplo, sostener que los principios fundamentales han

sido enunciados en la constitución y que, por consecuencia, es precisa-mente el pueblo el que los ha querido. Habría así, según la terminolo-gía de Bruce Ackerman, una democracia dual. El pueblo se expresaríaen la política ordinaria por la elección de los representantes encarga-dos de legislar y, bajo una forma más elevada, imponiendo un cambioa la constitución.21 La democracia ordinaria reposa sobre la ficción deque la mayoría parlamentaria representa al pueblo. Al anular una ley porinconstitucionalidad, los tribunales disipan esta función e imponen lavoluntad real del pueblo, tal y como aparece en la constitución. Si elpueblo está en desacuerdo con la interpretación dada por los tribuna-les, entonces el pueblo modifica la constitución, sea por la vía de larevisión, sea por otros medios, como lo ha hecho durante el periodo delNew Deal. El respeto de los principios sería, por tanto, el respeto de lavoluntad del pueblo soberano.

La idea es ingeniosa, pero es difícilmente exportable para justificar,por la teoría democrática, el poder de los jueces que aplican los princi-pios del derecho europeo.

La idea de una democracia como Estado de derecho, igualmente con-siderado como un conjunto de principios fundamentales, ha sido, enefecto, largamente desarrollada en el marco de la construcción europea.En este caso, no es fácil relacionar estos principios con la voluntad delpueblo soberano. Se podría sostener que están establecidos en los tra-

20 En Garvey, J.H. y Aleinikoff, A. pp. 235 y ss.21 Ackerman, Bruce. We the People, Vol. I, Cambridge, Mass., Havard University Press, 1991.

72 MICHEL TROPER

tados, igualmente ratificados por los pueblos soberanos de los diferen-tes Estados, pero se subraya muy frecuentemente que estos expresanvalores idénticos a los que rigen en las constituciones nacionales, desuerte que la sumisión a los tratados sería análoga a la sumisión a laconstitución. En este sentido se cita la jurisprudencia del Tribunal deLuxemburgo que se refiere a las tradiciones constitucionales comunesa los Estados miembros. La construcción europea –y más generalmen-te, la construcción de una sociedad internacional– manifestaría así laconstrucción de un derecho común europeo, fundado sobre los princi-pios del estado de derecho y la protección de los derechos fundamenta-les. No habría más lugar para la decisión política puesto que estos prin-cipios transnacionales serían impuestos mediante procedimientosestrictamente jurisdiccionales, por tanto, neutros e imparciales.

Es por lo que otros autores, en Estados Unidos y en Francia, buscanuna nueva definición de la democracia, de tal manera que repose siem-pre sobre el viejo criterio del poder del pueblo. Pero es esta última no-ción que entonces debe ser modificada. Existen varias tentativas en estesentido, pero todas ellas deben admitir que la soberanía no se ejerce sólopor la función legislativa, sino, también, por el poder constituyente,dicho de otra manera: que la soberanía tiene distintos grados.

Por otro lado, incluso en los Estados Unidos, esta justificación pagaun precio elevado.

En efecto, para admitir que la corte garantice el respeto a la volun-tad del pueblo establecida en la constitución es necesario presuponer queésta se limita a aplicar la constitución, sin ejercer poder discrecional,porque la interpretación no es más que una función del conocimiento oque el pueblo está realmente en situación de corregir las interpretacio-nes dadas de su voluntad.

Otra dificultad se refiere al estatuto de lo gobernantes: si se conside-ra como representantes, en el sentido francés del término, los que ex-presan la voluntad del pueblo soberano, no se comprendería que estavoluntad estuviera subordinada a la voluntad establecida en la consti-tución, porque esta es también la voluntad del pueblo soberano y queéste no puede tener dos voluntades diferentes, Si, por el contrario, seles considera como los elegidos, [pero] que no tienen el carácter de re-presentantes al ser sometidos por la corte a la voluntad constitucionaldel pueblo, de ahí se sigue que el pueblo no está llamado a participaren la legislación ordinaria. El pueblo sólo ejerce el poder constituyente


de suerte que la democracia no es en ningún sentido dualista y que di-fiere sensiblemente de la democracia en el sentido habitual. JürgenHabermas compara este sistema político con aquel en el que un regen-te ejerce el poder tanto tiempo que el soberano no puede o no quiereocupar el trono. Esta democracia es un gobierno donde el pueblo es ti-tular de la esencia del poder, que puede evidentemente retomar, peroque no lo ejerce, ni siquiera por sus representantes.

De esta manera está uno obligado a considerar que la voluntad ex-presada por la legislación ordinaria se encuentra subordinada a la vo-luntad del pueblo, establecida en la constitución y que ella no es lavoluntad del pueblo. La democracia dualista es una democracia dondela ley es, posiblemente conforme con la voluntad del pueblo, pero noes la expresión de esta voluntad. Esta concepción sería, por tanto, to-talmente inadecuada para justificar el control de la constitucionalidaden los países que, como en Francia, la ley es considerada la expresiónde la voluntad general.

3. El pueblo no es lo que usted creía

Uno no puede escapar a esta dificultad que al precio de una construc-ción aún más compleja. El dualismo afecta aquí no a la democracia, sinoal pueblo mismo. Se tendría que sostener que el pueblo que ejerce elpoder legislativo a través de sus representantes es diferente del que ejerceel poder constituyente. Tal es la visión que propone Marcel Gauchet y,detrás de él, Dominique Rousseau.22 Estos autores consideran que el juezconstitucional hace prevalecer la voluntad del pueblo “trascendente” o“perpetuo”, el único verdadero soberano, por encima del pueblo actual.

El pueblo actual, aquel que escoge y que vota –escribe Marcel Gauchet–no es más que el representante momentáneo del poder del pueblo perpe-tuo que perdura idéntico a sí mismo a través de la sucesión de genera-ciones y que constituye el verdadero titular de la soberanía.23

22 Gauchet, Marcel. La révolution des pouvoirs. La souveraineté, le peuple et la répresen-tación, 1789-1799, París, Gallimar, 1995 ; Rousseau, Dominique. Droit du contentieux constitu-tionnel, París, Montchetien, 1999, en especial: pp. 469-470.

23 La Révolution des pouvoirs. La souveraineté, le peuple et la représentation, 1789-1799,cit., p. 45.

74 MICHEL TROPER

Esta presentación es sensiblemente diferente a la de Bruce Ackerman,porque aquí la voluntad del pueblo perpetuo, evidentemente, no se haexpresado jamás directamente. Ni siquiera es representado por el juezconstitucional, el cual se limita a recurrir a la voluntad del pueblo ac-tual.24 Además de las dificultades que nacen de la idea misteriosa de unpueblo así duplicado, donde uno solo de los componentes es el sobera-no, pero no puede ejercer por sí mismo esta soberanía ni tampoco serrepresentado, esta tesis encubre una contradicción interna. La sobera-nía no es una cualidad que se pueda descubrir en la naturaleza del pue-blo. Es solo un poder que la constitución atribuye al pueblo, sin hacerninguna distinción entre un pueblo actual y una perpetuo. No se puede,por tanto, sostener, a la vez, que el juez constitucional aplica la consti-tución y que su poder se justifica sólo porque el pueblo no es el verda-dero titular de la soberanía. Se objetará, sin duda, que si es la constitu-ción la que atribuye la soberanía al pueblo y determina las modalidadesde su ejercicio, ella misma debe emanar de otro ser, lo cual sería el sig-no indiscutible de la presencia de una jerarquía. Posiblemente se agre-gará que los actos del pueblo soberano no se reconocen mas que cuan-do han sido realizados de conformidad con la constitución, lo que elConsejo Constitucional expresa con la fórmula: “la ley no expresa lavoluntad mas que de conformidad con la constitución”. Sin embargo,estas disposiciones de la constitución son únicamente definiciones y enningún sentido habilitaciones conferidas al pueblo por un ser superiora él. Por lo demás, el argumento conduciría a una regresión al infinito,puesto que si se pretendiera que el pueblo actual no puede ser soberanomás que en virtud de una atribución conferida por un pueblo perpetuo,de donde deriva este pueblo perpetuo su soberanía.

** *

24 Marcel Gauchet escribe así: “el juez constitucional no está encargado de representar la so-beranía del pueblo… él está encargado de poner en representación el hecho de que ella [la sobe-ranía] debe tener la última palabra.” (Ibid. p. 42). Igualmente Dominique Rousseau: “el juezconstitucional permite al pueblo verse como soberano gracias a un espejo, la constitución-cartajurisprudencial de los derechos fundamentales que refleja al pueblo su soberanía y a los delega-dos electos su subordinación al soberano. La justicia constitucional hace visible, así, lo que elmodelo representativo hace olvidar: poniendo la representación en representación” (Droit ducontentieux constitutionnel, cit., p. 470).


Me importa recordar que todo lo que precede no es mas que el aná-lisis de los discursos y no de la realidad y que hasta ahora yo no me hepronunciado sobre la realidad del carácter democrático. Parece eviden-te que si uno se mantiene dentro de la concepción clásica de la demo-cracia: un sistema en el cual el poder es ejercido exclusivamente pormedio de normas generales adoptadas directamente por el pueblo o porsus representantes electos, la mayor parte de los sistemas reales no sondemocracias, puesto que un gran número de normas generales son crea-das por jueces, que no son representantes electos. ¿Cuál es entonces lanaturaleza de esos sistemas? Se puede escoger entre dos calificaciones.

O bien se considera que los parlamentos electos son democráticos yse debe llamar a estos sistemas «regímenes mixtos» puesto que el po-der es ejercido conjuntamente por una autoridad democrática y unaautoridad aristocrática.

O bien, se considera que los parlamentos no son más que una aristo-cracia electa y es necesario, por tanto, considerar que los sistemas enlos que vivimos son repúblicas aristocráticas.

ARTÍCULOS

SOBRE LA CONCEPCIÓN LÓGICA DEL DERECHO 79

SOBRE LA CONCEPCIÓN LÓGICA DEL DERECHO

Rafael Hernández Marín*

I. El derecho como sistema lógico

La concepción lógica del Derecho consiste en la tesis de que el Derecho es un sistema lógico o deductivo.

Un sistema lógico o deductivo es un conjunto cerrado bajo la re-lación de deducción o consecuencia, o sea, un conjunto que incluye al conjunto de todas sus consecuencias. Decir que el Derecho es un sistema lógico significa, pues, que todo lo que es consecuencia (o se deduce) del Derecho pertenece al Derecho. Si suponemos que el Derecho está formado únicamente por normas jurídicas, la concepción lógica del Derecho consiste en la tesis de que las normas deducibles de normas jurídicas son también jurídicas.

Esta tesis es completada con otra que identifica cuáles son las nor-mas jurídicas primitivas del sistema, esto es, el conjunto de normas que son jurídicas aunque no sean deducibles de otras normas jurídicas. Pero, para la concepción lógica del Derecho, es irrelevante cuál sea ese conjunto que constituye la base primitiva del sistema:

Puede ser un conjunto de normas no positivas. Éste era el caso en las doctrinas iusnaturalistas racionalistas. En estas doctrinas es concebido como un sistema lógico el Derecho natural. Según sostenían los racio-nalistas, el Derecho natural está integrado por un conjunto de normas no positivas y por las consecuencias deducibles de dichas normas.

Pero entre los partidarios de la concepción lógica del Derecho lo más frecuente, sobre todo en la actualidad, es sostener que la base primitiva del sistema jurídico está formada por normas positivas. Los representantes de la jurisprudencia de conceptos fueron los primeros en trasladar al Derecho positivo la concepción lógica del Derecho que los iusnaturalistas habían sostenido respecto al Derecho natural. Precisamente en uno de los representantes de la jurisprudencia de

* Universidad de Murcia.


80 RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN SOBRE LA CONCEPCIÓN LÓGICA DEL DERECHO 81

conceptos, concretamente, en G.F. PUCHTA, hallamos una de las for-mulaciones a la vez más clara y antigua de la concepción del Derecho como un sistema deductivo. Dice PUCHTA: «En virtud de la naturaleza racional del Derecho, debe valer también como Derecho lo que con necesidad interna se deduce del Derecho dado»1.

En las últimas décadas, la concepción del Derecho positivo como un sistema lógico ha renacido por influencia de las obras de C.E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN. Aunque es preciso aclarar que, para los autores argentinos, el Derecho no es sólo un sistema lógico, estático, en la terminología de H. KELSEN. También es a la vez, y dicho igualmente en términos de KELSEN, un sistema dinámico2.

El presente trabajo es una crítica de la concepción lógica del Derecho, una crítica de la tesis de que las normas deducibles de normas jurídicas son también jurídicas.

En verdad, de esta tesis en sí tengo poco que decir. Sólo la observa-ción siguiente. Esta tesis se opone a otra de la que soy partidario yo y la mayoría de los juristas. Me refiero a la tesis que considera la publi-cación como condición necesaria de juridicidad.

Los únicos juristas que no suelen considerar la publicación como condición necesaria de juridicidad son los filósofos del Derecho. Piénsese en H. KELSEN, A. ROSS, H.L.A. HART, C.E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN. Ninguno de ellos alude a la exigencia de la publicación, a la hora de decir qué entienden por Derecho o por norma jurídica.

1 Georg Friedrich PUCHTA: «Recensión de Georg Beseler: Volksrecht und Juristenrecht», en Jahrbücher für wissenschaftliche Kritik, I (1844), pp. 1-30, p. 12.

2 Véase Carlos E. ALCHOURRÓN, Eugenio BULYGIN: Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 120. Eugenio BULYGIN: «Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos», en Doxa, 9 (1991), pp. 257-279, pp. 263-264. Sin embargo, en las obras de ALCHOURRÓN y BULYGIN aparece una tesis que no armoniza con esta concepción lógico-dinámica del Derecho. Se trata de la afirmación de que «un cambio en la interpretación de un texto legal tiene por efecto el cambio de la norma expresada en ese texto» [Carlos E. ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN: «Norma jurídica», en Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta (eds.): El Derecho y la justicia (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 11), Madrid, Editorial Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Boletín Oficial del Estado, 1996, pp. 133-147, p. 135]. Ésta es una tesis importante, ya que en ella ba-san ALCHOURRÓN y BULYGIN sus opiniones respecto a la interpretación del Derecho e incluso su concepción ontológica de la norma jurídica. Sin embargo, dicha tesis implica que hay normas jurídicas que son producto de la interpretación de los textos legales. Y tales normas jurídicas no pertenecen al conjunto seleccionado por ALCHOURRÓN y BULYGIN como base primitiva del siste-ma jurídico, ni resultan de dicha base de forma deductiva, ni de forma dinámica.


Aunque me referiré, naturalmente, a la concepción lógica del Derecho, mi exposición se va a centrar, en realidad, en lo que consti-tuye, en un sentido vulgar de la noción de presupuesto, un presupuesto de esa concepción. Dicho presupuesto es la tesis de que de las normas jurídicas es posible deducir otras normas.

II. Crítica a la lógica de normas

Las normas jurídicas son, en gran medida, prescripciones. Por ello, condición necesaria para poder deducir de las normas jurídicas otras normas es que sea posible deducir de prescripciones (jurídicas o no) otras prescripciones.

1. El concepto semántico de deducción

A este respecto hay que recordar que «deducir» tiene tradicional-mente, y ante todo, un sentido semántico, definible mediante las nocio-nes de verdad y falsedad. De acuerdo con esta noción de «deducir», si un enunciado B se deduce de un enunciado A, entonces si A es verda-dero B también lo es. Y esto es lo mismo que decir que si un enunciado B se deduce de un enunciado A entonces o bien A es falso o bien B es verdadero. De ahí que sea correcta la siguiente tesis condicional:

(1) Si el enunciado «levántate» se deduce semánticamente del enun-ciado «levántate y anda», entonces o bien el enunciado «levántate y anda» es falso o bien el enunciado «levántate» es verdadero.

Mas el consecuente del condicional (1) es falso. Pues ni el enunciado «levántate y anda» es falso, ni el enunciado «levántate», verdadero. De ahí que debamos extraer como conclusión (por modus tollendo tollens) la negación del antecedente de (1); de ahí que debamos concluir que el enunciado «levántate» no se deduce semánticamente del enunciado «levántate y anda».

Está pues justificada la tesis, contenida en el dilema de JØRGENSEN, de que si el término «deducir» conserva su sentido semántico tradicio-nal no existen relaciones deductivas entre enunciados prescriptivos.


2. El concepto sintáctico de deducción

Mas, ¿qué ocurre si al término «deducir» le damos un sentido sintác-tico (entendiendo el término «sintáctico» como lo entendía R. CARNAP, esto es, comprensivo no sólo de las reglas sintácticas o de formación de expresiones, sino también de las reglas lógicas o de transformación)?

Que un enunciado B se deduce sintácticamente de un enunciado A, o A implica sintácticamente B (esto es, AB), significa que en un cál-culo determinado existe una derivación de B a partir de A. Y esto es lo mismo que decir, tratándose de cálculos de lógica clásica, y en virtud del teorema sintáctico de deducción, que en el cálculo existe una deri-vación o demostración de la fórmula A→B, o sea, que esta fórmula es un teorema (es decir, A→B)3.

Por esta razón (y suponiendo que el teorema sintáctico de deducción es válido también para la lógica de normas4), la tesis

(2) El enunciado «levántate» se deduce sintácticamente del enuncia-do «levántate y anda»

es equivalente a

(3) «Si levántate y anda entonces levántate» es un teorema.

Situados ante la tesis (3), tenemos dos opciones:

3 Siendo un conjunto de enunciados, el teorema sintáctico de deducción establece, en su versión débil, que si ,AB entonces A→B; en su versión fuerte dice que ,AB si y sólo si A→B. Por ello, cuando el conjunto es vacío, la versión fuerte del teorema sintáctico de deducción establece la equivalencia entre la tesis «AB» y la tesis «A→B».

4 La prueba de que el teorema sintáctico de deducción, en su versión fuerte, es válido para un cálculo lógico determinado no requiere ninguna tesis semántica (de la teoría de modelos); no necesita, en particular, hacer referencia a la verdad o falsedad de las fórmulas del cálculo. Se trata de un metateorema sintáctico (un teorema de la teoría de la demostración), que puede ser probado para cualquier cálculo de lógica clásica de primer orden (de lógica proposicional o de lógica de predicados) en el que la regla modus ponendo ponens sea la única regla de derivación y en el que sean teoremas las fórmulas A→ (B→A) y [A→ (B→C)] → [(A→B) → (A→C)] (fórmulas, que son axiomas en la mayoría de los cálculos axiomáticos de primer orden). Véase Geoffrey HUNTER: Metalógica, traducción de Rodolfo Fernández González, Madrid, Paraninfo, 1981, pp. 103-108, 192-196 y 200.


La primera es continuar con la perspectiva sintáctica y aceptar esa expresión condicional, mencionada en (3), así como cualquier otra ge-nerada de acuerdo con las reglas sintácticas y lógicas del cálculo, sin preocuparnos de si las expresiones del cálculo son significativas, es de-cir, sinónimas de expresiones bien formadas de algún lenguaje natural. En este sentido, puede haber relaciones deductivas entre enunciados prescriptivos, pero también entre cadenas incomprensibles de símbolos cualesquiera. Por esta razón, el concepto sintáctico de deducción resul-ta excesivamente amplio para definir las relaciones deductivas entre enunciados prescriptivos e incluso entre enunciados asertivos.

La segunda opción es abandonar el punto de vista sintáctico y pre-guntarnos, desde el punto de vista semántico, qué significa la expresión «Si levántate y anda entonces levántate». Y, en el caso de no encontrar una expresión bien formada del lenguaje natural que sea sinónima de ella, rechazar dicha expresión como miembro de cualquier cálculo ló-gico. Desde este punto de vista, creo que no existe ninguna expresión bien formada del lenguaje natural que sea sinónima de la expresión «Si levántate y anda entonces levántate»; pues las reglas sintácticas de los lenguajes naturales consideran mal formadas las expresiones condi-cionales cuyo antecedente sea una prescripción. Por ello, rechazo que dicha expresión sea un teorema de un cálculo lógico, esto es, rechazo la tesis (3); y esto es lo mismo que rechazar la tesis (2).

Dicho resumidamente y generalizando: si existen relaciones de implicación sintáctica entre prescripciones, entonces son teoremas de un cálculo lógico expresiones condicionales cuyos antecedentes son prescripciones (suponiendo que el teorema sintáctico de deducción sea válido para cálculos de lógica de normas o prescripciones). Por esta ra-zón, quien piense que ninguna expresión condicional cuyo antecedente sea una prescripción es un teorema de un cálculo lógico ha de negar la existencia de relaciones de implicación sintáctica entre prescripciones. Y (con independencia ya del teorema de deducción) ha de rechazar in-cluso, como expresiones mal formadas, carentes de sentido, gran parte de los teoremas de todos los sistemas de lógica de normas, tales como «Op → Pp», «Op → Op», «(Op&Oq) → O(p&q)», etc.

III. Las justificaciones de la lógica de normas

Las observaciones precedentes cuestionan la posibilidad de que existan relaciones lógicas entre enunciados prescriptivos. Pero tienen


en su contra las muchas propuestas y argumentos que han sido for-mulados para justificar la existencia de tales relaciones, en respuesta principalmente al dilema de JØRGENSEN. Obviamente, no puedo pasar revista a todos esos argumentos. Los que voy a comentar a continua-ción los he seleccionado teniendo en cuenta su difusión o su solidez (al menos aparente).

1. La noción abstracta de consecuencia

Me referiré, en primer lugar, a la propuesta defendida por C.E. ALCHOURRÓN y A. MARTINO, propuesta que pretende justificar la lógica de prescripciones mediante el concepto abstracto de consecuencia5.

A mi juicio, el concepto abstracto de consecuencia tropieza, a este propósito, con las mismas dificultades que el concepto sintáctico de consecuencia o de deducción: es un concepto excesivamente amplio, ya que, de acuerdo con él, existirían relaciones deductivas o de con-secuencia, no sólo entre enunciados prescriptivos, sino también entre símbolos o cadenas de símbolos arbitrarios, a los que nos resultaría difícil interpretar como expresiones de un lenguaje.

El propio ALCHOURRÓN rechaza justificar la lógica, cualquier lógi-ca, mediante el concepto sintáctico de consecuencia por esas mismas razones que yo he expuesto, en definitiva, por ser un concepto excesi-vamente amplio. Y opino que lo mismo cabe decir, con mayor razón, respecto al concepto abstracto de consecuencia, que es más amplio aún que el concepto sintáctico. Pues el concepto abstracto de consecuencia comprende tanto el concepto sintáctico, como el concepto semántico de consecuencia6.

2. La noción de eficacia

Otra justificación de la lógica de prescripciones, que de una forma u otra ha recibido bastantes adhesiones, es la que recurre al concepto de

5 Carlos E. ALCHOURRÓN y Antonio A. MARTINO: «Lógica sin verdad», en Theoria. Revista de teoría, historia y fundamento de la ciencia, nº 7-8-9 (1987-1988), pp. 7-43, pp. 24-26 y 34-35.

6 Véase Carlos E. ALCHOURRÓN: «Las concepciones de la lógica», en Carlos E. Alchourrón (ed.): Lógica (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol. 7), Editorial Trotta, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1995, pp. 11-47, pp. 24-26 y 41-42.


eficacia. Pues la eficacia es a las prescripciones lo que la verdad a las aserciones.

De acuerdo con esta sugerencia, decir que el enunciado «levántate y anda» implica el enunciado «levántate» significa que si el primero es eficaz el segundo también lo es. Y de manera análoga se define la relación de contradicción entre prescripciones: dos prescripciones son contradictorias si, y sólo si, si una de ellas es eficaz entonces la otra es ineficaz; y, a la inversa, si una de ellas es ineficaz entonces la otra es eficaz.

Yo observo tres dificultades en esta propuesta:1ª) La primera es que la relación de implicación entre enunciados

prescriptivos se convierte en parásita de la relación de implicación en-tre enunciados asertivos, paralelamente a como la noción de eficacia es parásita de la noción de verdad (pues un enunciado prescriptivo, como «Obligatorio que Juan pague impuestos», es eficaz, si y sólo si su enun-ciado asertivo correspondiente, «Juan paga impuestos», es verdadero7). La lógica de prescripciones carecería de cualquier peculiaridad frente a la lógica de aserciones. Hasta el punto de que sólo figuradamente cabría hablar de relaciones lógicas entre prescripciones. En definitiva, esta primera dificultad no cuestiona en realidad la lógica de normas, sino sólo su peculiaridad frente a la lógica clásica.

2ª) El segundo obstáculo, ya más complicado, para justificar la lógi-ca de prescripciones mediante la noción de eficacia se halla en las in-ferencias mixtas (aquellas en las que al menos una premisa es asertiva y al menos otra, prescriptiva). Pues, si la relación de deducción entre prescripciones se define mediante la noción de eficacia, ¿qué significa decir que de los enunciados «Todos los ciudadanos deben pagar im-puestos», que es prescriptivo, y «Juan es un ciudadano», que es aser-tivo, se deduce la conclusión «Juan debe pagar impuestos», que es un enunciado prescriptivo? La respuesta inevitable parece ser la siguiente: significa que si las premisas son verdaderas o eficaces entonces la con-clusión es verdadera o eficaz. Pero esta respuesta tiene la consecuencia inaceptable de que cualquier enunciado prescriptivo implica su enun-ciado asertivo correspondiente, y a la inversa. La consecuencia es que el enunciado «Juan debe pagar impuestos» implica el enunciado «Juan paga impuestos», y a la inversa.

7 A este respecto, me remito a mi libro Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1998, pp. 249-250.


3ª) Mi tercera y última objeción a la propuesta de basar la lógica de normas en la noción de eficacia es la siguiente:

Es innegable que existen incompatibilidades entre prescripciones, incompatibilidades que pueden ser definidas mediante la noción de eficacia. Para algunos autores, estas incompatibilidades son auténticas relaciones de contradicción. Y entonces argumentan: si existen rela-ciones de contradicción entre prescripciones, ¿por qué no van a existir relaciones de deducción entre ellas?

El argumento me parece correcto. Pero me parece discutible el punto de partida, la tesis de que dos prescripciones incompatibles sean contradictorias. Pues quien sostenga esta tesis ha de afrontar dos pro-blemas que no tienen solución fácil.

El primero de ellos es el siguiente. Definida la relación de contradic-ción entre prescripciones mediante la noción de eficacia, el enunciado contradictorio de «Obligatorio p» es «Prohibido p»; pues si uno de ellos es eficaz, entonces el otro es ineficaz; y a la inversa: si uno de ellos es ineficaz, entonces el otro es eficaz. Así lo afirma también ex-presamente G.H. VON WRIGHT: ambos enunciados, dice VON WRIGHT, son mutuamente contradictorios. Sin embargo, en lógica de normas, «Obligatorio p» se considera equivalente a «No Permitido no p»; y esto tiene como consecuencia que el enunciado contradictorio de «Obligatorio p» sea «Permitido no p», como observa el mismo VON WRIGHT: también estos dos últimos enunciados son mutuamente con-tradictorios, según dice VON WRIGHT dieciséis líneas después de haber realizado la otra afirmación citada hace un momento8. Mas, dado que «Prohibido p» y «Permitido no p» no son equivalentes, la consecuencia final es una situación que sería insólita en lógica ordinaria. Pues, en ló-gica ordinaria, si los enunciados A y B son mutuamente contradictorios y los enunciados A y C también lo son, entonces B y C son equivalen-tes. El problema que estoy planteando es, pues, el de cómo es posible que las cosas no sean así en lógica de normas.

El segundo problema que ha de afrontar quien sostenga la tesis de que las incompatibilidades entre prescripciones, concretamente, entre prescripciones jurídicas, son contradicciones se halla en la tesis de que

8 Georg Henrik VON WRIGHT: «Is There a Logic of Norms?», en Ratio Juris, vol. 4, nº 3, (1991) pp. 265-283, pp. 270-271. Véase también Georg Henrik VON WRIGHT: «Deontic Logic: A Personal View», en Ratio Juris, vol. 12 (1999), nº 1, pp. 26-38, p. 34.


de una contradicción todo es deducible. Pues de ambas tesis se deduce que los ordenamientos jurídicos son algo absurdo, desde el punto de vista lógico y social.

Opino, respecto a las posibles relaciones lógicas de contradicción y de deducción entre enunciados prescriptivos definidas mediante la noción de eficacia, lo mismo que respecto a la posible existencia de tales relaciones entre oraciones desiderativas. Podemos decir que las oraciones «¡Ojalá llueva!» y «¡Ojalá no llueva!» son incompatibles, en cuanto que los deseos en ellas expresados son irrealizables a la vez. Pero, a fin de evitar problemas, conviene no aplicar a esa incompati-bilidad la denominación técnica, más precisa, de «contradicción». Y, por la misma razón, tampoco conviene decir que la oración «¡Ojalá no llueva!» se deduce de la oración «¡Ojalá no llueva y salgamos de paseo!». Además, creo que no hay nada que nos fuerce a ello.

3. Los cálculos deónticos

Como tercer argumento en favor de la lógica de prescripciones, tam-bién se podría citar la existencia desde hace ya 50 años de una disciplina que es precisamente eso, una lógica de prescripciones. Pero la cuestión fundamental reside justamente en si esos presuntos sistemas de lógica de prescripciones son realmente sistemas lógicos o deductivos, y no meras reglamentaciones para la manipulación de símbolos, similares a una reglamentación que podríamos inventarnos para manipular expre-siones formadas por grafismos incomprensibles, figuras geométricas, dibujos de animales o de objetos, etc. La respuesta a esta cuestión es de nuevo que, conforme al sentido tradicional de «deducir», dichos siste-mas de lógica de prescripciones no son sistemas deductivos.

Al margen de ello, la denominada «lógica de normas» desarrollada hasta ahora adolece de muchas insuficiencias que la incapacitan para proporcionar el sólido motor de inferencia (como dicen los informáti-cos) que sería necesario para concebir, o para reconstruir, el Derecho como un sistema lógico. Yo observo cinco insuficiencias en la actual lógica de normas:

1ª) En lógica de normas, salvo algunas pocas tesis, casi todo es dis-cutido: no sólo las reglas lógicas, sino incluso las reglas sintácticas, que definen los formalismos.


El contraste a este respecto con la lógica clásica, de enunciados aser-tivos, es tremendo. El cuerpo central de la lógica de enunciados aserti-vos es aceptado unánimemente en el mundo entero (con las salvedades y precisiones que se quieran).

2ª) En las discusiones acerca de las reglas lógicas de la lógica de normas, acerca de las paradojas (reales o aparentes) detectadas en esta lógica, etc., no se sabe cuáles son los criterios de control. Uno no sabe cómo decidir cuál de las opiniones enfrentadas acerca de un problema concreto es la correcta.

Ello es consecuencia del problema planteado por el dilema de JØRGENSEN: tratándose de enunciados prescriptivos, no está claro qué significa decir que un enunciado se deduce de otro (una vez que el tér-mino «deducir» no se entiende en el sentido tradicional).

3ª) Los estudiosos de la lógica de normas, salvo contadas excepcio-nes, son poco escrupulosos a la hora de distinguir entre niveles de len-guaje, concretamente, a la hora de distinguir entre el lenguaje-objeto de los enunciados prescriptivos y el metalenguaje de los enunciados asertivos acerca de los enunciados prescriptivos.

4ª) La lógica de normas desarrollada hasta ahora no tiene en cuenta la existencia en el Derecho de enunciados no prescriptivos, de esos enunciados que yo llamo «enunciados cualificatorios» («reglas con-ceptuales» en la terminología de E. BULYGIN, o «reglas constitutivas», en otras terminologías).

5ª) La quinta y última insuficiencia que observo en la lógica de normas consiste en que, salvo alguna excepción aislada, la lógica de normas desarrollada hasta ahora, por ejemplo, el denominado “sistema estándar”, se ha detenido en la lógica de conectivas (también denomi-nada «lógica de enunciados» o «lógica proposicional») que es la parte más elemental de lo que técnicamente se denomina «lógica elemental». La lógica de normas no ha llegado a la lógica de cuantificadores o pre-dicados.

4. Los sistemas expertos

En los últimos años, ha entrado en escena un nuevo factor al que cabría aludir para justificar la existencia de relaciones lógicas entre prescripciones y, concretamente, entre prescripciones jurídicas. Me


refiero a la construcción de sistemas expertos jurídicos, producto de la aplicación al ámbito jurídico de las investigaciones en inteligencia artificial. En estos sistemas expertos, los enunciados o reglas a partir de los cuales el sistema experto hace inferencias, reales o aparentes, son enunciados prescriptivos. Sin embargo, en mi opinión, esto no cons-tituye un dato decisivo en favor de la existencia de relaciones lógicas entre prescripciones.

Pues desde hace ya décadas, y sin utilizar sistemas expertos, ni re-glas lógicas especiales, los Ayuntamientos españoles emiten de forma mecánica resoluciones relativas al pago de impuestos, que vienen a decir algo parecido a «Juan debe pagar 20.000 pesetas del impuesto de bienes inmuebles». Pero esto no significa necesariamente que este enunciado haya sido deducido de las normas reguladoras del impuesto de bienes inmuebles junto a ciertos datos relativos al patrimonio de Juan. Lo que ese hecho revela es simplemente que existe una máquina que, a partir de ciertos objetos iniciales (las normas reguladoras del impuesto de bienes inmuebles, por un lado, y ciertos datos relativos al patrimonio de Juan, por otro), es capaz de producir un objeto nuevo (el enunciado «Juan debe pagar 20.000 pesetas del impuesto de bienes inmuebles»). Del mismo modo que existe una máquina que, a partir de un tonel lleno de vino y de una botella vacía y abierta produce un objeto nuevo: una botella llena de vino y cerrada. Pero esto no significa que el objeto nuevo haya sido deducido de los originales.

5. La necesidad de la lógica de normas

El último argumento en favor de la lógica de normas que voy a ana-lizar es el que puede ser llamado «argumento de la necesidad».

He afirmado antes que, en mi opinión, no hay nada que nos fuerce a hablar de relaciones deductivas entre prescripciones. Pero hay quien piensa lo contrario. Pues se dice frecuentemente, en defensa de la ló-gica de normas, que la lógica de normas es necesaria para la filosofía del Derecho en general o para determinados problemas filosófico-ju-rídicos.

Voy a referirme a ambos aspectos del argumento separadamente y con detalle. Y ello, no porque este argumento me parezca el más sólido, sino porque últimamente es el más socorrido de manera informal para justificar la lógica de normas.


A) Sobre la necesidad en general o indeterminada de la lógica de normas para la filosofía del Derecho

A este respecto haré dos observaciones:

En primer lugar, supongamos que la lógica de normas es necesaria para la filosofía del Derecho, como repetía en los años sesenta del siglo pasado G. KALINOWSKI. Aún así, habría que probar que dicha lógica existe o es posible. De lo contrario, el argumento sería como el de los partidarios del Derecho natural que creen poder concluir que el Derecho natural existe a partir de la premisa de que el Derecho natural es necesario para suplir las deficiencias del Derecho positivo.

Pero además, en segundo lugar, supongamos que por alguna vía se llega a la conclusión de que la lógica de normas no sólo es necesaria para la filosofía del Derecho, sino que es posible filosóficamente. Todo ello no invalidaría las observaciones anteriores que cuestionan dicha lógica. Recuerdo ahora, en particular, las que cuestionan que entre prescripciones puedan existir relaciones deductivas sean de tipo sin-táctico, sean de tipo semántico, y ya se basen estas últimas en la noción de verdad o en la noción de eficacia. Habría que afrontar las dificul-tades que para la lógica de normas plantean dichas observaciones, y no dejarlas de lado como si no existieran (salvo, naturalmente, que se muestre que hay algo incorrecto en esas observaciones).

B) Sobre la necesidad de la lógica de normas para determinados problemas filosóficos jurídicos

Por lo que respecta a la necesidad de la lógica de normas para deter-minados problemas filosófico-jurídicos, me referiré antes de nada a mi experiencia profesional. Es la siguiente: durante los muchos años en que vengo analizando problemas de filosofía del Derecho, y siempre con técnicas lógicas y lingüísticas, nunca he necesitado afirmar o supo-ner que entre los enunciados prescriptivos existen relaciones lógicas.

Dicho esto, voy a referirme a continuación a algunos temas concre-tos, para los cuales se suele pensar que la lógica de normas es necesa-ria: el control de la actividad legislativa, la aplicación del Derecho y algunos razonamientos acerca del Derecho.


a) El control de la actividad legislativa

Es cierto que si existiera una lógica de normas esta lógica nos per-mitiría controlar la racionalidad de la actividad del legislador. Pero de ello no se sigue que si no existe una lógica de normas nada nos permite controlar la racionalidad de dicha actividad.

Opino que la noción de eficacia sirve para esa finalidad. Pues pode-mos decir, por ejemplo, que si un legislador crea dos enunciados tales que la eficacia de uno es incompatible con la eficacia del otro entonces dicho legislador se comporta irracionalmente. Esta observación, por otra parte, no conduce necesariamente a una lógica de normas basada en la eficacia. Ciertamente, si existiera una lógica de normas basada en la noción de eficacia, dicha lógica y, en última instancia, la noción de eficacia permitiría controlar la racionalidad de la actividad legislativa. Pero no me parece que sea verdadera la tesis inversa, esto es, la tesis de que si la noción de eficacia permite controlar la racionalidad de la actividad legislativa, entonces existe una lógica de normas basada en dicha noción. Y ello al margen de que una lógica tal tendría las dificul-tades puestas de relieve antes, al hablar de la posibilidad de una lógica de normas basada en la noción de eficacia.

b) La aplicación del Derecho

A juicio de E. BULYGIN, es en la aplicación del Derecho donde la lógica de normas resulta más imprescindible9.

Discrepo de esta opinión por las siguientes razones. En la actividad judicial hay que distinguir dos aspectos: la formulación de la decisión o fallo, en aplicación de una norma jurídica general, esto es, el proceso decisorio, y la justificación de la decisión, o sea, el proceso justifica-torio.

La formulación del fallo, el proceso decisorio, no es un proceso deductivo, ni de lógica de normas, ni de lógica ordinaria. El fallo que aplica una norma jurídica general (al menos, de forma evidente, si se trata de una norma general dirigida a los jueces, como las normas pe-nales) no es deducible de la norma general. La relación que existe entre

9 Eugenio BULYGIN: «Lógica deóntica», en Carlos E. Alchourrón (ed.): Lógica, cit. (nota 6), pp. 129-141, p. 140.


la norma general y el fallo no es la relación lógica de deducción, sino la relación semántica de referencia. Y lo que un juez hace al dictar un fallo en aplicación de una norma jurídica general no es deducir, sino cumplir dicha norma.

Mi pensamiento al respecto queda ilustrado con el siguiente ejem-plo. Supongamos que dirijo a Pedro la siguiente orden: «¡Escribe una oración de tres palabras!». Y Pedro escribe «Ha venido Pilar». Entre mi orden y la oración escrita por Pedro no existe una relación de deduc-ción, aunque sólo sea por el hecho de que mi orden es una prescripción, y la oración escrita por Pedro, una aserción. La relación que existe entre ambas es la relación semántica de referencia. Pues mi orden se refiere a oraciones de tres palabras y lo escrito por Pedro es una oración de tres palabras; por tanto, lo escrito por Pedro pertenece a la referencia de mi orden.

Por otra parte, lo que Pedro ha hecho al escribir la oración «Ha ve-nido Pilar» no ha sido deducir, razonar, sino simplemente cumplir mi orden.

Lo mismo ocurre, esencialmente, en el caso de una decisión judicial que aplica el Derecho. La norma general ordena al juez que formule una decisión de ciertas características, por ejemplo, una decisión que condene a un homicida a una pena de prisión entre 10 y 15 años; por tanto, la norma general se refiere a decisiones que presenten la carac-terística siguiente: que condenen a un homicida a una pena de prisión entre 10 y 15 años. Por otra parte, la decisión del juez que aplica dicha norma general condena a un homicida a la pena (por ejemplo) de 12 años de prisión; por tanto, es una decisión que presenta la característica siguiente: condena a un homicida a una pena de prisión entre 10 y 15 años. La situación es, en definitiva, que la norma general se refiere a decisiones que presenten cierta característica y la decisión judicial que aplica esa norma general presenta dicha característica. Por consiguien-te, la decisión forma parte de la referencia de la norma general. De ahí que la relación entre ambas sea la relación semántica de referencia, no la relación lógica de implicación.

Y, finalmente, lo que el juez hace al formular la decisión individual no es deducir a partir de la norma general, sino cumplir dicha norma.

En cuanto a la justificación de la decisión judicial, al proceso justi-ficatorio, aquí sí interviene la lógica, pero no la lógica de normas, sino la lógica ordinaria.


Pues el juez justifica su decisión o fallo cuando muestra que, con su fallo, él ha aplicado el Derecho. Aplicar el Derecho, aplicar una norma jurídica general, es, como acabo de decir, cumplir dicha norma. Por tanto, el juez justifica su fallo cuando muestra que, con su fallo, él ha cumplido una norma jurídica general.

Cumplir una norma significa hacer lo que ésta ordena. Por consi-guiente, el juez justifica su decisión cuando muestra que, con su deci-sión, él ha hecho lo que una norma jurídica general le ordena hacer, es decir, ha hecho aquello a lo que está obligado según dicha norma.

Por esta razón, el razonamiento justificatorio del juez pretende al-canzar la conclusión, asertiva, de que él, el juez, está obligado por el Derecho, o por una determinada norma jurídica, a hacer algo, concre-tamente, a formular una decisión de cierto tipo. De ahí que la parte dispositiva de muchas sentencias penales comiencen expresamente con dicha conclusión, con un enunciado asertivo, que yo denomino «enunciado subsuntivo». Dicha parte dispositiva suele comenzar de la siguiente manera: «Por consiguiente, debo condenar a Fulano a tal pena», que es una elipsis de «Por consiguiente, según el Derecho es-toy obligado a condenar a Fulano a tal pena» (el enunciado «Según el Derecho estoy obligado a condenar a Fulano a tal pena» es un enuncia-do asertivo subsuntivo).

Para alcanzar esta conclusión asertiva, el juez utiliza como premisas las aserciones contenidas en la parte no dispositiva de la sentencia. De estas aserciones, unas son acerca de enunciados jurídicos (y están con-tenidas en los fundamentos de Derecho); otras son acerca de hechos contemplados por dichos enunciados jurídicos (y están contenidas en los fundamentos de hecho).

Y siendo las premisas y la conclusión del razonamiento justificato-rio del juez aserciones, es evidente que se trata de un razonamiento de lógica ordinaria, no de lógica de normas.

Así, pues, en definitiva, de acuerdo con la concepción semántica de la aplicación del Derecho que defiendo, en la aplicación del Derecho la lógica de normas no interviene ni para la formulación de la decisión, ni tampoco para su justificación. Pues la formulación de la decisión no es un proceso lógico, mientras que en la justificación de la decisión inter-viene, sí, la lógica, pero es la lógica ordinaria, no la lógica de normas10.

10 He expuesto más detalladamente mi concepción de la aplicación del Derecho en el libro Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999.


c) Razonamientos acerca del Derecho

1. Exposición

La lógica de normas también se considera necesaria para realizar razonamientos acerca del Derecho como el siguiente:

Supongamos que

(4) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ D[en adelante, usaré «D» como una abreviación de «el Derecho»].Supongamos también que

(5) Juan es un ciudadano.A primera vista, parece evidente que de estas dos premisas asertivas

es deducible la tesis, igualmente asertiva,

(6) Según D Juan debe pagar impuestos11.

Sin embargo, lo que no es evidente es el razonamiento que lleva de aquellas premisas a esta presunta conclusión. En ninguna obra he en-contrado formulados los pasos de dicha deducción, ni de forma detalla-da, ni abreviadamente. Es de destacar, a este respecto, que la abundante literatura de las últimas décadas acerca del razonamiento jurídico, la razón en el Derecho, la argumentación jurídica, etc., no da respuesta al problema, aparentemente simple, de decidir si (6) es deducible de (4) y (5) y, en su caso, cómo tiene lugar dicha deducción.

Sólo en las obras de C.E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN aparece una pista acerca de cómo sería posible deducir (6) a partir de (4) y (5). Se trata de la siguiente definición, que de una manera u otra ALCHOURRÓN y BULYGIN han formulado en muchos trabajos:

11 O. WEINBERGER parece sostener incluso que de los enunciados (4) y (5) se deduce el enunciado prescriptivo «Juan debe pagar impuestos» [véase Ota WEINBERGER: «Intersubjektive Kommunikation, Normenlogik und Normendynamik», en Ilmar Tammelo, Helmut Schreiner (Gesamtredaktion): Strukturierungen und Entscheidungen im Recht, Wien & New York, Springer, 1978, pp. 235-263, p. 259].


Según es obligatorio p =DF implica ‘Obligatorio p’

[en lugar de la expresión « implica ‘Obligatorio p’», ALCHOURRÓN y BULYGIN usan la locución «‘Obligatorio p’ pertenece a las consecuen-cias de »]12.

En la definición anterior, «» es una variable que ocupa el lugar de un nombre de un conjunto normativo; mientras que «p» es una variable que ocupa el lugar de una “que-cláusula”. Por ello, un caso particular de dicha definición es la siguiente definición:

Según D es obligatorio que Juan pague impuestos =DF D implica ‘Obligatorio que Juan pague impuestos’.

Y una variante estilística de esta última definición es esta otra:

(DF) Según D Juan debe pagar impuestos =DF D implica ‘Juan debe pagar impuestos’.

El definiendum de esta última definición, (DF), es precisamente el enunciado

(6) Según D Juan debe pagar impuestos;mientras que su definiens es

(7) D implica ‘Juan debe pagar impuestos’.

A la luz de la definición (DF), cabe pensar que, en el caso de que (6) fuera deducible de las premisas (4) y (5), la clave para tal deducción estaría, al menos a juicio de ALCHOURRÓN y BULYGIN, en deducir de esas mismas premisas el enunciado (7).

Dicha deducción tendría lugar, aparentemente, de la siguiente ma-nera:

12 Carlos E. ALCHOURRÓN y Eugenio BULYGIN: «Fundamentos pragmáticos para una lógica de normas», traducción de Eugenio Bulygin, en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin: Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 155-167, p. 159; «Permisos y normas permisivas», en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin: Análisis lógico..., cit., pp. 215-238, p. 219; «Peligros de confusión de nivel en el discurso normativo. Respuesta a K. Opaek y J. Woleski», traducción de Eugenio Bulygin, en Carlos E. Alchourrón y Eugenio Bulygin: Análisis lógico..., cit., pp. 281-290, p. 284. Eugenio BULYGIN: «Lógica deóntica», cit. (nota 9), p. 133.


(I) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ D [premisa (4)](II) Juan es un ciudadano [premisa (5)](III) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ implica ‘Juan

debe pagar impuestos’ [(meta)tesis de lógica de normas](IV) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ D &

‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ implica ‘Juan debe pagar impuestos’ [de (I) y (III)]

(V) Existe un subconjunto C de D, tal que C implica ‘Juan debe pagar impuestos’ [de (IV)]

De esta última línea, (V), se deduce la tesis

(7) D implica ‘Juan debe pagar impuestos’.Y de (7), finalmente, se deduce la tesis (6), dada la equivalencia en-

tre ambas establecida en la definición (DF).Esta deducción de (6) a partir de (4) y (5) hace uso de una (meta)tesis

de lógica de normas [en la línea (III) de la deducción]. Lo que revela-ría, a juicio de C.E. ALCHOURRÓN, E. BULYGIN y O. WEINBERGER, la nece-sidad de la lógica de normas para realizar dicha deducción, abonando así la tesis de la necesidad de dicha lógica13.

Para completar la exposición del pensamiento de los tres autores que acaban de ser citados, respecto al tema que ahora nos ocupa, es preciso añadir una observación más. En lógica ordinaria, es claro que si un enunciado x pertenece a un conjunto C de enunciados entonces C implica x. Mas, si C es un sistema lógico, vale también la relación inversa: si C implica x entonces x pertenece a C. De ahí que las tesis «x pertenece a C» y «C implica x» sean equivalentes, en el caso de que C sea un sistema lógico.

ALCHOURRÓN, BULYGIN y WEINBERGER aceptan la lógica de normas. Por esta razón, ellos considerarían que de la tesis

13 Véase Carlos E. ALCHOURRÓN: «Las concepciones de la lógica», cit. (nota 6), pp. 35-36. Eugenio BULYGIN: «Lógica y normas», en Isonomía, 1 (1994), pp. 27-35, pp. 31-32. Ota WEINBERGER: «“Is” and “Ought” Reconsidered», en Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, LXX (1984), pp. 454-474, p. 463.


(8) ‘Juan debe pagar impuestos’ D

es deducible la tesis


Conviene subrayar la importancia de la lógica de normas para la deducibilidad de (7) a partir de (8). Pues si la lógica de normas es im-posible, si no existen relaciones de implicación entre prescripciones, (7) será siempre falsa; incluso en el caso de que (8) sea verdadera. De la misma manera que, aunque sea verdad que Sócrates pertenece al conjunto de los hombres, es falso que el conjunto de los hombres implique a Sócrates.

Por otra parte, los autores citados sostienen además la concep-ción lógica del Derecho (lo que a su vez presupone la lógica de nor-mas). Por esta razón, sostendrían también que de la tesis

(7) D implica ‘Juan debe pagar impuestos’

se deduce la tesis

(8) ‘Juan debe pagar impuestos’ D.

De ahí, en definitiva, que para los tres autores los enunciados (7) y (8) sean equivalentes.

Puesto que, por otra parte, también los enunciados (6) y (7) son equi-valentes [aceptada, naturalmente, la definición (DF)], el resultado final es la equivalencia entre los enunciados

(8) ‘Juan debe pagar impuestos’ D

y

(6) Según D Juan debe pagar impuestos.


2. Crítica

Para abreviar los comentarios que siguen, de aquí en adelante ‘J’ será una abreviatura de ‘Juan debe pagar impuestos’. Esta abreviación me permitirá referirme a los enunciados (6), (7), y (8) mediante las siguientes denominaciones, respectivamente: “«Según D J»”, “«D im-plica ‘J’»” y “«‘J’ D»”.

Dicho esto, el primer comentario es que la deducción anterior de «Según D J» o (6) a partir de (4) y (5) no demuestra que la lógica de normas sea una condición necesaria para dicha deducción. Suponiendo que sea impecable, lo que esa deducción revela es que la lógica de normas es una condición necesaria para constituir, junto a otro factor [concretamente, la definición (DF)], una condición suficiente para la deducción de «Según D J» a partir de (4) y (5).

Al margen de ello, la anterior deducción tiene, a mi juicio, varios aspectos criticables. Uno es, naturalmente, asumir la lógica de normas, como se hace en la línea (III) de esa deducción. Pero existen otros dos aspectos cuestionables en dicha deducción: el primero se halla en la misma línea (III), que acaba de ser citada; el segundo es la definición (DF). Voy a analizarlos separadamente.

A) Por lo que respecta a la línea (III), la tesis que en ella aparece es falsa, aunque aceptásemos la lógica de normas. Aceptadas las inferen-cias entre prescripciones e incluso las inferencias mixtas, sería verdad que la norma general «Todos los ciudadanos deben pagar impuestos» junto a la premisa (5), «Juan es un ciudadano», implica la norma indi-vidual «Juan debe pagar impuestos»; pero no sería verdad que la norma general por sí sola implica la norma individual [obsérvese, dicho sea incidentalmente, cómo en la deducción anterior no se hace uso de la premisa (5), esto es, de la línea (II) de la derivación].

Para obviar esta dificultad, cabría pensar en sustituir las líneas (III) y (IV) de la deducción anterior por las dos siguientes, respectivamente:

(III bis) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ junto a un enunciado verdadero [(II)] implica ‘Juan debe pagar impuestos’;

(IV bis) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ D & ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ junto a un enunciado verdadero [(II)] implica ‘Juan debe pagar impuestos’.

Pero esta línea (IV bis) no permite alcanzar la tesis(V) Existe un subconjunto C de D, tal que C implica ‘Juan debe pa-

gar impuestos’,


que es lo que se necesitaría para deducir, primeramente, «D implica ‘J’» y, posteriormente, «Según D J». Pues, para obtener las tesis (V) y «D implica ‘J’», lo decisivo es que ese enunciado (II) [o premisa (5)] al que (IV bis) se refiere pertenezca al Derecho. El que dicho enuncia-do (II) sea verdadero, como dice (IV bis), es irrelevante para ello.

Así, pues, la primera derivación del enunciado «D implica ‘J’» a partir de (4) y (5) es formalmente correcta; pero una de sus líneas, la (III), contiene una tesis falsa. En la segunda derivación, en cambio, todas las líneas [(I), (II), (III bis) y (IV bis)] contienen tesis verdaderas (una vez aceptadas las premisas y la posibilidad de inferencias mixtas); pero de ellas no se deduce ni la tesis (V), ni la tesis «D implica ‘J’».

En O. WEINBERGER, no obstante, hallamos una sugerencia que tiende un puente entre (IV bis) y «D implica ‘J’». WEINBERGER propone que sea aceptada la tesis

(W) (n1 D & n1 junto a un enunciado verdadero implica n2) → n2 D14.

Esta tesis significa que las normas deducibles de normas jurídi-cas y enunciados verdaderos son también normas jurídicas. De dicha tesis y de la línea antes propuesta

(IV bis) ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ D & ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ junto a un enunciado verdadero [(II)] implica ‘Juan debe pagar impuestos’

se deduce la tesis

(8) ‘Juan debe pagar impuestos’ D.

Por otra parte, vimos antes que, aceptada la lógica de normas, de (8) o «‘J’ D» es deducible «D implica ‘J’». Éste sería, pues, el argumento de WEINBERGER para deducir de (4) y (5) la tesis


14 Ota WEINBERGER: «Die normenlogische Basis der Rechtsdynamik», en U. Klug, Th. Ramm, F. Rittner, B. Schmiedel (Hrsg.): Gesetzgebungstheorie, Juristische Logik, Zivil- und Prozessrecht, Berlin, Heidelberg, New York, Springer, 1978, pp. 173-190, pp. 179-180.


El punto débil de esta derivación de «D implica ‘J’» (al margen de presuponer la posibilidad de la lógica de normas y de inferencias mix-tas) es naturalmente la tesis (W) propuesta por WEINBERGER. Esta tesis carece de justificación, incluso en el caso de que el Derecho fuera un sistema lógico, esto es, aunque fuera cierta la tesis de que las normas deducibles de normas jurídicas son también jurídicas.

Enseguida volveré sobre la tesis (W). Pero antes observaré, resu-miendo, que los tres argumentos examinados para deducir «Según D J» a partir de (4) y (5) intentan probar la tesis «D implica ‘J’», conside-rada equivalente a «Según D J» [en virtud de la definición (DF)]. Sin embargo, ninguno de dichos argumentos alcanza su objetivo. La razón de ello es muy simple: es imposible deducir «D implica ‘J’» a partir de (4) y (5). Pues, incluso aceptando la lógica de normas, es posible que (4) y (5) sean verdaderas, pero «D implica ‘J’», falsa:

Aceptada dicha lógica, si «D implica ‘J’» fuera verdadera entonces (en virtud del teorema de finitud) existiría un subconjunto del Derecho que implicaría la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’. Sin embargo, el único subconjunto (no vacío) del Derecho, cuya existencia está garantizada por la verdad de las premisas (4) y (5) [concretamen-te, por la verdad de (4), ya que (5) es irrelevante a este respecto], es el integrado sólo por la norma general ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’; y este subconjunto no implica la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’. La verdad de (4) y (5) no garantiza, pues, la existencia de un subconjunto del Derecho que implique dicha norma individual. Es posible, por tanto, que (4) y (5) sean verdaderas y que dicho subconjunto no exista. En tal caso (y dado que si «D implica ‘J’» fuera verdadera entonces dicho subconjunto sí existiría), «D implica ‘J’» sería falsa.

Las observaciones anteriores, referentes a las relaciones entre (4) y (5), por un lado, y «D implica ‘J’», por otro, han de ser complemen-tadas con esta otra: normalmente, la tesis «D implica ‘J’» será falsa. Pues el Derecho está integrado en gran medida por normas generales condicionales, semejantes a ‘Todos los ciudadanos deben pagar im-puestos’. Y, aunque se aceptara la lógica de normas, dichas normas generales no implican ni aislada ni conjuntamente normas individuales incondicionales como ‘Juan debe pagar impuestos’. Aceptada la lógica de normas, la tesis «D implica ‘J’» sólo será verdadera cuando sea verdadera «‘J’ D»; y esto sólo ocurrirá cuando la oración ‘J’ sea la decisión contenida en una resolución judicial o administrativa.


Si la tesis «D implica ‘J’» es falsa, entonces también la tesis (W) de WEINBERGER es falsa. «D implica ‘J’» es la conclusión de esa deriva-ción [(I), (II), (III bis), (IV bis), (W), «‘J’ D» y «D implica ‘J’»] en la que aparece la tesis (W). Luego, si la conclusión de esa derivación es falsa, entonces hay un error en dicha derivación. Las líneas (I) y (II) son las premisas (4) y (5), cuya verdad suponemos. Si aceptamos las inferencias mixtas, también la línea (III bis) es aceptable. La línea (IV bis) se deduce de (I) y (III bis). La tesis «‘J’ D» es deducible de (IV bis) y de la tesis (W). Y, finalmente, aceptada la lógica de normas, de «‘J’ D» es deducible la conclusión final «D implica ‘J’». La única línea carente de justificación es justamente la línea que contiene la te-sis (W). Por tanto, es la tesis (W) la que es falsa [bajo la aceptación de la lógica de normas y las inferencias mixtas, naturalmente; aunque, si rechazamos dichos presupuestos, la tesis (W) ni siquiera sería digna de consideración].

B) El segundo aspecto cuestionable en todos los intentos anteriores de derivar «Según D J» a partir de (4) y (5) es la equivalencia esta-blecida en la definición (DF) entre los enunciados «Según D J» y «D implica ‘J’».

El análisis de la definición (DF) está relacionado con la distinción entre varias clases de enunciados científico-jurídicos o proposiciones normativas, por decirlo con el término que se ha impuesto en español por influencia de ALCHOURRÓN y BULYGIN.

Incidentalmente, confieso que el término «proposición normativa» no me gusta. No me gusta ni el sustantivo «proposición», ni el adjetivo «normativa».

Por lo que respecta al término «proposición», siempre procuro evi-tarlo. Prefiero hablar de enunciados, cuya existencia es incuestionable, antes que hablar de proposiciones, cuya existencia es harto dudosa.

En cuanto a «normativa», hay que recordar que el término «proposi-ción normativa» se presenta como opuesto al de «norma», entendiendo «norma» en el sentido de una prescripción. Así, se dice: mientras que una norma es una prescripción, una proposición normativa es una aserción acerca de una prescripción. El término «normativa», en «pro-posición normativa», significa, pues, «acerca de una o más prescrip-ciones». Por esta razón, el término «proposición normativa» es ade-cuado para aludir al discurso que se refiere a conjuntos cualesquiera de


prescripciones. Pero, respecto al discurso que se refiere únicamente a los ordenamientos jurídicos, el término «normativa», en «proposición normativa», me parece en parte demasiado amplio y en parte demasia-do estrecho:

Es demasiado amplio, porque no precisa que esa normatividad, a la que la proposición normativa se refiere, no es una normatividad cual-quiera, sino la concreta normatividad jurídica.

Pero, desde otro punto de vista, el término «normativa» es demasia-do estricto. Pues, dado que del Derecho forman parte enunciados (o “elementos”) no prescriptivos, el término «proposición normativa» no abarca la totalidad del discurso acerca del Derecho.

Por todas estas razones, prefiero el término «enunciado científico-ju-rídico» (o «enunciado de la ciencia del Derecho») antes que el término «proposición normativa».

Hecha esta precisión terminológica, hay que llamar la atención sobre la necesidad de distinguir numerosos tipos de enunciados científico-jurídicos, entre ellos los tres siguientes:

El primero es el enunciado «‘J’ D»,

(8) ‘Juan debe pagar impuestos’ D,

que es equivalente a este otro:

(8a) Existe un x tal que x D & x es igual a ‘Juan debe pagar im-puestos’.

Éste es un enunciado de (presunta) transcripción literal del conteni-do del Derecho, dicho sea en términos aproximados15.

El segundo es el enunciado

(9) Existe un x tal que x D & x es sinónimo de ‘Juan debe pagar impuestos’.

Éste es un enunciado interpretativo, dicho sea también en térmi-nos aproximados16.

15 En rigor, se trata de una generalización existencial de una conjunción de un enunciado de (presunta) transcripción literal y de otro enunciado que afirma la pertenencia al Derecho de una determinada entidad (o enunciado).

16 Se trata, en rigor, de una generalización existencial de una conjunción de un enunciado interpretativo y de otro enunciado que afirma la pertenencia al Derecho de una determinada entidad (o enunciado).


Y el tercero es el enunciado «Según D J»,

(6) Según D Juan debe pagar impuestos,

que es un enunciado que ya antes he llamado subsuntivo.

Conforme a las definiciones que yo utilizo17, este enunciado subsun-tivo es equivalente al siguiente enunciado:

(6a) Existe un x tal que x D & según x Juan debe pagar impuestos.

Veamos ahora qué relaciones existen entre los enunciados de estas tres categorías.

En mi opinión, «‘J’ D» o (8a) implica (9), bajo ciertas condiciones. Concretamente, bajo la condición de que (9), el enunciado interpreta-tivo, se refiera al sentido literal del enunciado interpretado; o bien, si (9) se refiere al sentido total, al sentido en contexto, que ese sentido total del enunciado interpretado coincida con su sentido literal. Si esa coincidencia entre el sentido literal y el sentido total del enunciado in-terpretado no se da y (9) se refiere al sentido total de dicho enunciado, entonces es posible que «‘J’ D» o (8a) sean verdaderos, y (9), falso.

Sostengo también, por otra parte y sin ninguna reserva, que (9) implica (6a), esto es, «Según D J». De ahí, en definitiva, que (con las reservas citadas) sostenga también la tesis de que el enunciado de transcripción literal «‘J’ D» implica su enunciado subsuntivo corres-pondiente «Según D J».

Mas, a mi juicio, dicha implicación no es consecuencia de la equi-valencia entre ambos enunciados, «‘J’ D» y «Según D J», como sostienen ALCHOURRÓN, BULYGIN y WEINBERGER. El razonamiento que lleva de «‘J’ D» a «Según D J» es, a mi juicio, otro, concretamente, el siguiente:

(I) (La norma individual) ‘Juan debe pagar impuestos’ D[ésta es la premisa «‘J’ D», cuya verdad suponemos]

17 En Interpretación, subsunción..., cit. (nota 10), pp. 167-169.


(II) Según (la norma individual) ‘Juan debe pagar impuestos’ Juan debe pagar impuestos

[ésta es una tesis analítica, deducible de cualquier definición, mínimamente adecua-da, de la expresión «según la norma n, Juan debe hacer x»]

(III) (La norma individual) ‘Juan debe pagar impuestos’ D & según (la norma individual) ‘Juan debe pagar impuestos’ Juan debe pagar impuestos [de (I) y (II)]

(IV) Existe un x tal que x D & según x Juan debe pagar impues-tos [de III]

Este último enunciado es (6a), para mí equivalente al enunciado «Según D J». Así es como, partiendo de «‘J’ D», se llega a la tesis «Según D J», esto es, a la conclusión de que según el Derecho, concre-tamente, según la norma jurídica individual ‘Juan debe pagar impues-tos’, Juan debe pagar impuestos.

Conforme a observaciones anteriores, de «D implica ‘J’» se deduce «‘J’ D», aceptada la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho. Por otra parte, y como acabamos de ver, de «‘J’ D» se de-duce «Según D J». Por tanto, aceptados los presupuestos citados, de «D implica ‘J’» se deduce «Según D J».

Pero «Según D J» también se deduce de (4) y (5), como vamos a comprobar a continuación, confirmando así nuestras intuiciones al res-pecto. Aunque el camino que lleva desde las premisas (4) y (5) hasta la tesis «Según D J» no pasa a través de «D implica ‘J’», dado que, como vimos, «D implica ‘J’» no es deducible de dichas premisas.

El razonamiento es el siguiente:

(I) Existe un x tal que x D & x es igual a ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ [equivalente a la premisa (4)]

(II) Juan es un ciudadano [premisa (5)](III) n D & n es igual a ‘Todos los ciudadanos deben pagar im-

puestos’ [disyunto tipo de (I)]


(IV) n D [de (III)](V) n es igual a ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’

[de (III)]

(VI) n es sinónimo de ‘Todos los ciudadanos deben pagar impues-tos’

[de (V); pues, conforme a observaciones ante-riores, y con las reservas entonces señaladas, un enunciado de transcripción literal como (V) implica un enunciado interpretativo correspon-diente como (VI)]

(VII) n es sinónimo de ‘Todos los ciudadanos deben pagar impues-tos’ & Juan es un ciudadano [de (VI) y (II)]

(VIII) Existe una clase F tal que n es sinónimo de ‘Todos los que pertenezcan a la clase F deben pagar impuestos’ & Juan pertenece a la clase F

[de (VII), aceptada la cuantificación de los términos de clase, lo cual no es problemáti-co, pero sí que dicha cuantificación se realice “atravesando” las comillas; no obstante, se trata de una dificultad soslayable18]

(IX) Según n Juan debe pagar impuestos =DF existe una clase F tal que n es sinónimo de ‘Todos los que pertenezcan a la clase F deben pagar impuestos’ & Juan pertenece a la clase F

[de una definición de la expresión «según la norma n Juan debe hacer x»]

(X) Según n Juan debe pagar impuestos [de (VIII) y (IX)](XI) n D & según n Juan debe pagar impuestos [de (IV) y (X)](XII) Existe un x tal que x D & según x Juan debe pagar impues-

tos [de (XI)](XIII) Existe un x tal que x D & según x Juan debe pagar impues-

tos [de (I), (III) y (XII)]Esta última conclusión es la tesis (6a), equivalente a «Según D J». Así

es como, partiendo de (4) y (5), se llega a la conclusión de que según el

18 Sobre el procedimiento para resolver dicha dificultad, puede verse mi libro El Derecho como dogma, Madrid, Tecnos, 1984, especialmente, pp. 80-83.


Derecho, concretamente, según la norma jurídica general ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’, Juan debe pagar impuestos. Esta conclusión ha sido deducida de las premisas (4) y (5), asumidas en las líneas (I) y (II), respectivamente, mediante razonamientos de lógica clásica, y sin más tesis complementarias que la definición recogida en la línea (IX) y la definición que establece la equivalencia entre (6a) y «Según D J».

La deducción anterior de «Según D J» a partir de (4) y (5) es rica en consecuencias interesantes:

Una de ellas es que «D implica ‘J’» no se deduce de «Según D J» (aunque se aceptara la lógica de normas). Pues supongamos que (aceptando dicha lógica) «D implica ‘J’» fuera deducible de «Según D J». En este caso, dado que «Según D J» es deducible de las premisas (4) y (5), también «D implica ‘J’» sería deducible de dichas premisas (bajo ese mismo presupuesto). Pero, como ha sido recordado más atrás, «D implica ‘J’» no es deducible de (4) y (5) (ni siquiera aceptando la lógica de normas). La no deducibilidad de «D implica ‘J’» a partir de «Según D J» se evidencia también en el hecho de que, como también vimos, «D implica ‘J’» será casi siempre una tesis falsa (incluso acep-tando la lógica de normas), mientras que no es algo excepcional el que una tesis como «Según D J» sea verdadera.

Por consiguiente, aunque «Según D J» es deducible de «D implica ‘J’» bajo ciertos discutibles presupuestos (la aceptación de la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho), en ningún caso «D impli-ca ‘J’» es deducible de «Según D J». Por tanto, la definición (DF), que establece la equivalencia entre ambos enunciados, no es materialmente adecuada.

Otra consecuencia importante de la deducción anterior de «Según D J» a partir de las premisas (4) y (5) es que «Según D J» se deduce de dichas premisas y también, independientemente, de «‘J’ D». En cambio, «‘J’ D» no es deducible ni de dichas premisas, ni tampoco de «Según D J», como vamos a comprobar a continuación.

La única norma cuya pertenencia al Derecho está garantizada indis-cutiblemente por la verdad de las premisas (4) y (5) es la norma general ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’. En cambio, la perte-nencia al Derecho de la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’, o sea, la verdad de la tesis «‘J’ D», no queda garantizada por la verdad de dichas premisas. Por esta razón, «‘J’ D» no es deducible


de esas premisas. Ni siquiera aceptando las inferencias entre prescrip-ciones, las inferencias mixtas y la concepción lógica del Derecho sería posible tal deducción. Al contrario, la aceptación de estos presupuestos abona la tesis de la no deducibilidad de «‘J’ D» a partir de (4) y (5). Pues, bajo esos presupuestos, «‘J’ D» es equivalente a «D implica ‘J’»; y este último enunciado, como ha sido repetido varias veces, no es deducible de las premisas (4) y (5), ni siquiera aceptando la lógica de normas (los otros presupuestos son irrelevantes a este respecto).

En consecuencia, de las tres tesis que estamos considerando, las tesis «Según D J» o (6), «D implica ‘J’» o (7) y «‘J’ D» o (8), la única que es deducible de las premisas (4) y (5) es «Según D J».

Un razonamiento que es continuación del anterior permite probar que «‘J’ D» tampoco se deduce de «Según D J» (ni siquiera acep-tando la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho). Pues supongamos que «‘J’ D» fuera deducible de «Según D J» (aceptados dichos presupuestos). En este caso, dado que «Según D J» se deduce de (4) y (5), también «‘J’ D» sería deducible de (4) y (5) (aceptando esos mismos presupuestos). Lo que contradice la conclusión alcanzada en el razonamiento precedente. Por tanto, «‘J’ D» no es deducible de «Según D J». La conclusión final es que los enunciados «‘J’ D» y «Según D J» no son equivalentes.

Así, pues, «Según D J» es deducible de «‘J’ D»; y también es deducible de «D implica ‘J’», aceptando la lógica de normas y la con-cepción lógica del Derecho. Pero ni «‘J’ D», ni «D implica ‘J’» son deducibles de «Según D J» (incluso aceptando dichos presupuestos).

Otro comentario, que también es continuación de la conclusión, pre-viamente alcanzada, de que «‘J’ D» no es deducible de las premisas (4) y (5), es el siguiente:

El que «‘J’ D» no sea deducible de dichas premisas, mientras que «Según D J» sí lo es, revela dos hechos importantes. El primero es que, suponiendo que dichas premisas sean verdaderas, para que también sea verdadera la tesis «Según D J», no es preciso que «‘J’ D» sea verdadera, no es necesario que la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’ pertenezca al Derecho. El segundo es que, si las premisas (4) y (5) son verdaderas, es posible, desde luego, que también «‘J’ D» sea verdadera, es posible que la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’ pertenezca al Derecho; pero es imposible deducir esto de


aquello, incluso aceptando las inferencias entre prescripciones, las in-ferencias mixtas y la concepción lógica del Derecho.

Estos hechos tienen las consecuencias que van a ser expuestas a continuación.

El primero de los hechos destacados revela que, si cuando son ver-daderas (4) y (5), «Según D J» también lo es, ello no se debe a que, si (4) y (5) son verdaderas, entonces pertenece al Derecho la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’, según la cual Juan debe pa-gar impuestos. Es cierto que según esta norma individual Juan debe pagar impuestos. Y es también cierto que si esta norma individual perteneciera al Derecho entonces sería verdad que según el Derecho, concretamente, según esa norma individual, Juan debe pagar impues-tos; pues, como vimos, de «‘J’ D» es deducible «Según D J». Pero la derivación de «Según D J» a partir de (4) y (5) no tiene lugar a través de «‘J’ D». El que «Según D J» sea verdadera cuando las premisas (4) y (5) también lo son se debe a que la verdad de dichas premisas garantiza la pertenencia al Derecho de la norma general ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’, y garantiza también que Juan es un ciudadano. Y, en tal caso, existe una norma jurídica, general, según la cual Juan debe pagar impuestos, que es justamente lo que significa la tesis «Según D J».

En definitiva, no sólo la norma individual ‘Juan debe pagar impues-tos’ obliga al ciudadano Juan a pagar impuestos; también le obliga la norma general citada. Y ambas le obligan por la misma razón, a saber, porque Juan es destinatario de ambas (de la primera, obviamente; de la segunda, dado que sus destinatarios son todos los ciudadanos y Juan es un ciudadano). La pertenencia al Derecho de cualquiera de las dos nor-mas, la individual o la general, garantiza la verdad de la tesis «Según D J». Pero la verdad de las premisas (4) y (5) sólo garantiza que al Derecho pertenece la norma general, no la individual.

Cabe extraer una consecuencia importante a partir de la afirmación de que, para la deducción de «Según D J» a partir de las premisas (4) y (5), no es necesario que al Derecho pertenezca la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’, no es necesario que «‘J’ D» sea verda-dera. Se trata de lo siguiente:

Partiendo de la creencia de que, para la deducción del enunciado «Según D J» a partir de las premisas (4) y (5), es preciso que «‘J’ D» sea verdadera, se piensa que, para deducir «Según D J» de (4) y (5), es


preciso deducir previamente, de esas mismas premisas, el enunciado «‘J’ D». Y a continuación se asumen los presupuestos que se conside-ran necesarios para deducir «‘J’ D» de las premisas (4) y (5). Dichos presupuestos son, según se cree, los dos siguientes:

1º) Que son posibles las inferencias entre prescripciones y las infe-rencias mixtas, como afirman los partidarios de la lógica de normas.

2º) Que las normas deducibles de normas jurídicas son también jurí-dicas, como sostiene la concepción lógica del Derecho.

Pero el que sea falsa la creencia inicial [la creencia de que, para la deducción de «Según D J» a partir de las premisas (4) y (5), es pre-ciso que «‘J’ D» sea verdadera] revela que, para la deducción del enunciado «Según D J» a partir de las premisas (4) y (5), no es preciso deducir previamente el enunciado «‘J’ D» partiendo de esas mismas premisas. Por lo cual, aunque los dos presupuestos que acaban de ser citados fueran necesarios para deducir «‘J’ D» a partir de (4) y (5), ello no probaría que también son necesarios para deducir «Según D J» de (4) y (5).

Al margen de todo ello, la detallada deducción anterior de «Según D J» partiendo de (4) y (5) revela que, para dicha deducción, no son necesarios ninguno de los dos presupuestos antes citados.

El segundo hecho antes destacado, esto es, el hecho de que es im-posible deducir «‘J’ D» a partir de (4) y (5), incluso aceptando las inferencias entre prescripciones, las inferencias mixtas y la concepción lógica del Derecho, también es significativo. Pues revela que estos presupuestos, además de ser innecesarios para deducir «Según D J» a partir de (4) y (5), son incluso insuficientes para deducir «‘J’ D» de esas mismas premisas. Para llegar a «‘J’ D» partiendo de (4) y (5), hay que añadir a dichos presupuestos alguna tesis claramente falsa, tal como la que afirma que la norma general ‘Todos los ciudadanos deben pagar impuestos’ implica la norma individual ‘Juan debe pagar impuestos’, o la tesis (W) de WEINBERGER, según la cual las normas deducibles de normas jurídicas y enunciados verdaderos son también jurídicas.

Si a todo lo anterior le añadimos lo arriesgada que es la decisión de aceptar los presupuestos citados, debido a los compromisos teóricos que éstos entrañan, resulta evidente el desatino de esa decisión.

110 RAFAEL HERNÁNDEZ MARÍN

Resumen. Finalizo estos comentarios, con un resumen de las tesis más importantes alcanzadas:

1) De «‘J’ D» es deducible «D implica ‘J’» (aceptada la lógica de normas).

2) De «D implica ‘J’» es deducible «‘J’ D» (aceptada la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).

3) «D implica ‘J’» y «‘J’ D» son equivalentes (aceptada la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).

4) De «‘J’ D» es deducible (en lógica ordinaria) «Según D J».5) De «Según D J» no es deducible «‘J’ D» (aunque se aceptara la

lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).6) «Según D J» y «‘J’ D» no son equivalentes.7) De «D implica ‘J’» es deducible «Según D J» (aceptada la lógica

de normas y la concepción lógica del Derecho).8) De «Según D J» no es deducible «D implica ‘J’» (aunque se acep-

tara la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).9) «Según D J» y «D implica ‘J’» no son equivalentes.10) De (4) y (5) es deducible (en lógica ordinaria) «Según D J».11) De (4) y (5) no es deducible «D implica ‘J’» (aunque se aceptara

la lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).12) De (4) y (5) no es deducible «‘J’ D» (aunque se aceptara la

lógica de normas y la concepción lógica del Derecho).


I.

LA DIFUSIÓN DE LA FILOSOFÍA DELDERECHO Y DE LA FILOSOFÍA

POLÍTICA DE NOBERTO BOBBIO ENAMÉRICA LATINA Y EN ESPAÑA*

Alberto Filippi**

El primer jurista en ocuparse del pensamiento de Bobbio en Amé-rica fue el socialista español Luis Jiménez de Asúa, entonces exi-

liado en Argentina. Nos encontramos al final de los años 30’, y Jiménezde Asúa había dado en la Universidad de Tucumán una conferencia in-titulada: “Las teorías de Norberto Bobbio sobre la analogía en la lógicadel derecho y en el derecho penal”1, en la cual comentaba el ensayo deljóven turinés sobre la Analogia nella logica del Diritto, editado por elIstituto Giuridico della Reale Università de Torino en el mismo perío-do en el cual terminaba el trienio de enseñanza en la Universidad deCamerino, donde había iniciado su carrera universitaria en el año aca-démico 1935-36.

Paolo Di Lucia ha reconstruido, por primera vez y con documentadaprecisión, el período camerinés de Bobbio durante el cual se había ocu-

* Traducción del original italiano por María Paz Arrigoni González y Nicolás Guzmán (am-bos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires), con la advertencia de queeste texto ha sido actualizado y ampliado por el autor en enero de 2002.

** Director del Departamento de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Università degli studi diCamerino.

1 Este dato lo sabemos gracias a Renato Treves, que dejó registrado cómo al final de los añostreinta en las Universidades de Buenos Aires, Córdoba y Tucumán, Bobbio “era ya conocido yapreciado. Sus libros habían sido leídos y discutidos por especialistas”. R. Treves, “NorbertoBobbio: ricordi di una lunga amicizia” en Sociologia e socialismo. Ricordi e incontri, Milano1990, pp. 42-43. En el mismo volumen está incluido el estudio “Antifascismo italiano e spagnolonell’esilio argentino” con otros datos sobre los italianos en las Universidades argentinas. Véaseademás L. Terracini, “Dal Regio Ginnasio al Colegio Nacional. Emigrazione da scuola a scuola”,en Americhe Amare (a cargo de G. Ferrugia, P. Ledda y D. Puccini), Roma 1987, pp. 242-243 eId., “Una inmigración particular: 1938, los universitarios italianos” en Anuario IEHS, Universi-dad del centro de la Provincia de Buenos Aires, núm. 4, 1989 y M. G. Losano, Renato Treves,sociologo tra il vecchio e il nuovo mundo. Con il regesto di un archivio ignoto e la bibliografiadi Renato Treves, Milano 1998.

112 ALBERTO FILIPPI

pado de dos temas esenciales y casi inéditos en la cultura filosófico-política italiana de ese entonces: la fenomenología de lo jurídico y laontología de la persona. Al primer tema dedicó los siguientes trabajos:La filosofia di Husserl e la tendenza fenomenologica (1935), Lafenomenologia secondo Max Scheler (1936) y La personalità di MaxScheler (1938). Al segundo tema de investigación pertenecen dos estu-dios sobre la ontología de la persona, que Bobbio publicó en los Annalidell’Università di Camerino: “La persona e la società” (1938) y “Lapersona nella sociologia contemporanea” (1938)2. Por otra parte, no sedebe soslayar la decisiva relevancia que tuvo en la formación de Bobbiola Universidad de Turín, la cual ha sido, entre las dos guerras mun-diales, una de las más importantes de Italia y, en lo que respecta al es-tudio de las disciplinas jurídicas, su primacía a nivel nacional se man-tuvo por mucho tiempo gracias a notables y, a veces, excepcionalesdocentes y alumnos que, más allá de las distintas actuaciones políticas,resultaban estar acomunados por una fuerte pasión civil y un notablerigor intelectual3.

De todas maneras, el hecho mismo de que Jiménez de Asúa fuera aocuparse del pensamiento de Bobbio –ya a partir de los años de su pro-ducción camerinesa– tuvo una relevante importancia en la comprensiónde la notoriedad que el filósofo italiano bien pronto alcanzó en Améri-ca Latina. ¿Pero por qué? ¿Quién era Luis Jiménez de Asúa? Nacidoen Madrid (1889) y graduado en derecho (1913) se especializó en an-tropología criminal y derecho penal con estudios en Francia, Suiza y

2 Sobre este punto, remito a la revalorización hecha por P. Di Lucia, “Il trienio camerte diBobbio” en Notiziario dell’ Università degli Studi di Camerino, número especial dedicado a“Norberto Bobbio e la Università di Camerino nel sessantesimo anniversario della s ua docenzacamerte 1937-1997”, n. 34, 1997 e Id., “Deontica filosofica in Norberto Bobbio”, en Diritto eDemocrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, a cargo de L. Ferrajoli y P. Di Lucia, Torino1999.

3 A. D’Orsi, La cultura a Torino fra le due guerre, Torino 2000, pp. 4-5. No se debe olvidarque de la Facultad de derecho de Torino saldrán algunos de los hombres más representativos dela vida intelectual y política italiana del siglo pasado: Piero Sraffa, Umberto Terracini, PalmiroTogliatti, Giacomo Debenedetti, Piero Gobetti, Alessandro y Ettore Passerin d’Entrèves, SergioSolmi, Mario Gromo, Giorgio Agosti, Dante Livio Bianco, Felice Balbo, Carlo Arturo Jemolo,Luigi Firpo, Uberto Scarpelli, Franco Antonicelli, Giorgio Colli, Giacomo Ca’ Zorzi (alias No-venta), Alessandro e Carlo Galante Garrone, Vittorio Foa, Norberto Bobbio. Cf. además el per-tinente testimonio del mismo Bobbio, Trent’ anni di storia della cultura a Torino (1920-1950),Cassa di Risparmio, Torino 1977, como así también M. G. Losano, “Un secolo di filosofia deldiritto a Torino: 1872-1972”, en Teoria Politica, año XV, n. 2/3, 1999, pp. 441-471.

LA DIFUSIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO Y LA FILOSOFÍA... 113

Alemania en la escuela de Franz von Liszt. En 1932 trabaja en una vastay radical reforma del Código penal español, empresa en la cual habíatomado en cuenta el proyecto precedentemente elaborado para la Ar-gentina: Nuevo código penal argentino y los recientes proyectos com-plementarios ante las modernas direcciones del derecho penal (proyectopublicado en Madrid en 19284). Por otro lado, la notable fama deJiménez de Asúa estaba también ligada a su decisiva participación enlos trabajos de las Cortes Constituyentes, en los cuales había sido elpresidente de la Comisión que redactaría la Constitución republicana de1931.

En el año 1995, en ocasión del vigésimo quinto aniversario de lamuerte del maestro español, Andrés José D’Alessio (entonces Decanode la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires) subra-yaba la enorme relevancia que había tenido su figura y su obra, recor-dando

las múltiples facetas contrapuestas: su jovialidad y su exigencia durísi-ma para el estudio y la investigación; su lucidez científica junto con unapersonalidad dominada por lo afectivo, incapaz de neutralidad; su gene-rosidad sin límite y su implacable y mordaz crítica a quienes considera-ba equivocados; la inteligencia de sus desarrollos y el empeño tozudo conla erudición; su proclamada prescindencia que consideraba propia de unexiliado y su compromiso con la realidad política; su ejercida vocaciónsocialista, en una personalidad victoriana. Esas mismas contradiccionessubrayaban su humanidad y hacían que fuera más atrayente el trabajo asu lado. Él, además, gustaba de alentar a los jóvenes asignándoles un tratoigual que a los profesores e investigadores ya formados; repartía por iguallos elogios y las críticas sin cuidarse de cuál fuera la repercusión de ellosen el interlocutor. A Jiménez de Asúa –concluye D’Alessio– debió la

4 Añádase el hecho que Jiménez de Asúa había estado en América aún antes del exilio, ensucesivos viajes en los años 1923, 1924, 1925 y en 1929. De 1938 a 1970 (año de su muerte)vivirá exiliado en Argentina desde donde, con asidua continuidad, visitará casi todos los paíseslatinoamericanos en los cuales también enseñó manteniendo fecundas relaciones académicas. Laparte más importante de su obra ha sido reunida en el monumental Tratado de Derecho Penal,publicado en siete volúmenes por la Editorial Losada de Buenos Aires, entre 1950 y 1970. Sobrela figura del eminente jurista español, me remito al menos a: AA.VV., Estudios Jurídicos enhomenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1964; y H. Mattes, Luis Jiménez deAsúa, vida y obra, Buenos Aires, 1977.

114 ALBERTO FILIPPI

ciencia latinoamericana, y en especial la argentina, la vinculación con elpensamiento más actualizado de Europa en la dogmática jurídico penaly en la criminología. Nadie puede dudar que ni el actual desarrollo deesas disciplinas aquí, ni la historia que condujo a él, hubieran sido muydiferentes –y peores– si no hubiéramos tenido la suerte de contarlo en-tre nosotros5.

Por estas mismas razones, Jiménez de Asúa, entre España y Améri-ca Latina, se ubica en un punto de intersección y de confluencia queresultaba ser esencial para la comprensión de la circulación de aquellasideas de inspiración socialista y liberal, desde el marxismo alcroceanismo, que había encontrado en Piero Gobetti uno de los puntosde mayor espesor teórico para renovación de la acción política6.

La vertiente americana de esta confluencia italiana (y europea) de lasmayores corrientes de pensamiento de ese entonces, tuvo su protago-nista más genial y original en la excepcional personalidad del peruanoJosé Carlos Mariátegui y en su interpretación, histórica y política, deLa Rivoluzione liberale de Piero Gobetti. La lectura mariateguiana deGobetti tuvo, de hecho, un rol decisivo como factor de mediación enri-quecedora entre la cultura política italiana y latinoamericana de comien-zos del Novecientos. Mediación cultural que trascendía críticamente loslugares comunes del liberalismo y del socialismo de la época y en cuyoámbito se deben colocar los antecedentes de la difusión y la presenciadel pensamiento filosófico-jurídico de Bobbio. De hecho, la síntesisfundamental y la valoración realizada por Mariátegui de las ideas deGobetti constituía una interpretación política y programática concebi-da en una perspectiva bien determinada: efectivamente, el jóven revo-lucionario italiano, nos recuerda José Aricó, era considerado por

5 Carta de A. J. D’Alessio a A. Filippi, desde Buenos Aires a Roma, del 15 de julio 2001.6 Sobre la importancia del jurista español remito además al privilegiado testimonio del discí-

pulo y colaborador de Jiménez de Asúa en la Universidad de Buenos Aires, David Baigún, enlas “Conversaciones con el profesor Baigún”, de Alberto M. Binder, en el volumen El DerechoPenal hoy, Homenaje al profesor David Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 599-630. Agrego, paratener una mejor comprensión de las fuentes del debate, que siguiendo las sugerencias de Treveshabían aparecido en 1944 tambien en Buenos Aires, publicados por la editorial Americalee, dosvolúmenes de Carlo Rosselli, Acción y carácter: escritos políticos y autobiográficos (con pró-logo de Gaetano Salvemini) y la primera edición en español de Socialismo liberal. Dos años des-pués habían aparecido, también en Buenos Aires, publicados por la editorial Depalma, laslecciones de Filosofía del derecho privado del maestro de Bobbio, Gioele Solari.


Mariátegui “un croceano [seguidor del filósofo Benedetto Croce] deizquierda en filosofía y teórico de la revolución liberal, y militante deL’Ordine Nuovo ”7.

En tal contexto, los tres artículos que, entre julio y agosto de 1929,Mariátegui publica en Lima sobre el pensamiento político e historio-gráfico de Gobetti, y sobre cuanto este último había agudamente ela-borado a contracorriente para la comprensión de la realidad italiana antesy después del Risorgimento, no fueron publicados –como declaraba elperuano– “solamente por un sentimiento de justicia y de auténtica sim-patía por el hombre y por su obra”, sino, sobre todo, “por un leal pro-pósito de contribuir al conocimiento de los valores más altos y purosde la cultura italiana”8. Mariátegui, en otra obra, había ya resumido condos palabras lapidarias y emblemáticas el sentido profundo de su rela-ción con Gobetti: una “afectuosa asonancia”9. En semejante sintonía

7 El mejor análisis de este aspecto en J. Aricó, “Il marxismo latinoamerciano” en Storia delmarxismo. Il marxismo nell’ età della III Internazionale. Dalla crisi del ’29 al XX Congresso,Torino, 1981, p. 1043. Cf. también J. Aricó, Mariátegui y los orígenes del marxismo latinoame-ricano, México, 1978. Sobre la formación de la interpretación realizada por Aricó de Mariátegui(y sobre la relación Gramsci-Gobetti) me remito a H. Crespo, “Córdoba, Pasado y Presente y laobra de José Aricó”, en Prismas. Revista de historia intelectual, n. 1, 1997, pp. 139-146. Parasituar la relación Gobetti-Mariátegui remito a A. Melis, “La experiencia italiana en la obra deMariátegui” (1993), en Id., Leyendo Mariátegui (1967-1998), Lima, 1999, pp. 155-164, G. Casetta(a cargo de), Mariátegui, il socialismo indoamericano: il pensiero politico e gli apporti dellacultura italiana, Milano, 1996 y A. Filippi, “Sorel, Gobetti, Mariátegui: teorie e forme del mitopolitico” en AA.VV., a cargo de P. Pastori-G. Cavallari, Sorel nella crisi del liberalismo euro-peo, Atti del Convegno internazionale di studi (febrero 1998). Collana del Dipartimento di ScienzeGiuridiche e Politiche, Camerino, 2001, pp. 443-514.

8 Los artículos de Mariátegui habían aparecido en el Mundial de Lima, tres años después dela muerte del jóven antifascista, con estos títulos: “Piero Gobetti” (12 de julio de 1929),“L’Economia e Piero Gobetti” (26 de julio) y “Piero Gobetti y el Risorgimento” (12 de agosto).G. Foresta se ha encargado de la traducción italiana, en J. C. Mariátegui, Lettere dall’ Italia ealtri saggi, Palermo, 1970, pp. 394-397. Algunos años después de Mariátegui, fue otro méritode Renato Treves el haber insistido sobre la importancia del pensamiento de Gobetti, reafirman-do su actualidad también para Iberoamérica, en cuanto ideador de un proyecto político en gradode cumplir una síntesis teórica y práctica entre “libertad” y “socialismo”: en efecto, en el año1946 aparece en la revista chilena Babel (editada en Santiago de Chile) el artículo de Treves sobre“Piero Gobetti y la revolución liberal”. Ulteriores reflexiones sobre las influencias de Gobetti enA. Filippi, “Gobetti e l’analisi storico-politica dell’America Iberica : rivoluzione liberale/rivoluzione socialista”, relazione al Convegno di studi: Cent’anni. Piero Gobetti, ComitatoNazionale per le celebrazioni del Centenario di Piero Gobetti, Centro Studi Piero Gobetti conl’Alto Patronato della Presidenza della Repubblica, Torino, 8-9 novembre 2001 (in corso diedizione).

9 La expresión de Mariátegui se encuentra en Siete ensayos de interpretación de la realidadperuana, Lima, 1974, p. 229.

116 ALBERTO FILIPPI

con Gobetti, Mariátegui percibe la doble crisis –y la necesidad de suanáloga radical superación– tanto del sistema político liberal, como delsocialismo europeo y latinoamericano decaídos a evolucionismo posi-tivista y a oportunismo electoral y parlamentario. Solamente superan-do aquella doble crisis, tanto en Italia como en Perú, se habría podidodar vida a un período de luchas generadas por una concepción revolu-cionaria de la relación entre sociedad civil, cultura y política.

A este punto es necesaria una observación fundamental, y es que enla reconstrucción del clima cultural que ha hecho posible la presencia–la “traducción” y la inserción- del pensamiento político italiano enAmérica Latina, después de una primera etapa ligada a la formidablecontribución que a aquella presencia había dado en los años ‘20Mariátegui, se debe tener presente una segunda etapa marcada por lacontribución, vasta y preciosa, que dieron los exiliados españoles e ita-lianos- muy frecuentemente en estrecho contacto epistolar entre ellos(desde las diversas situaciones que vivían en los varios países del con-tinente americano)10.

Esta segunda etapa es muy importante y todavía no sufientementeinvestigada. De hecho, los italianos emigrados en América Latina acausa de las leyes raciales fascistas (del año 1938), terminaron –recuerdaTreves, evocando el horizonte cultural y político de aquel período- porencontrarse con los intelectuales que con el derrumbe de la Repúblicaespañola afluían especialmente a Argentina y México –los dos paísesque por el régimen político, la estructura social y económica, y por sunivel intelectual eran los más aptos para recibirlos– y llegaron hasta adividir con éstos el propio trabajo y a colaborar en numerosas iniciati-vas. “Allí [en el exilio latinoamericano] se generaba una recíproca sim-patía debida a la comunidad de ideas y de tendencias y al recuerdo delos vínculos que sobre el terreno práctico de la acción política habíanunido a los italianos y a los españoles durante todo el siglo pasado [o

10 Al respecto, es básico el testimonio de R. Treves, “Una doble experiencia política: Españae Italia”, en Jornadas, El Colegio de México, México, 1944 (en colaboración con Francisco Ayala,que redactó la parte española); Id., “Antifascismo italiano e spagnolo nell’esilio argentino”, enId., Sociologia e socialismo. Ricordi e incontri, Milano, 1990, como así también los recuerdosde Elías Díaz (el cual también por estas razones incluía a Renato Treves entre sus padres inte-lectuales), Los viejos maestros: la reconstrucción de la razón, Madrid, 1994, y el comentario deM. G. Losano, “Elías Díaz, i vecchi maestri e la nuova Spagna”, en Sociologia del diritto, 1995,n. 3, pp. 197-206.


sea, el siglo XIX], primero en las luchas por la libertad y la democraciay, sucesivamente, en aquéllas por la emancipación de la clase obrera”,de manera particular después del febrero de 1936, con la experienciadel Frente Popular, a la cual siguió bien pronto, en julio del mismo año,el inicio de la tragedia de la guerra civil. “Italianos y españolos se da-ban sobre todo cuenta de que para desarrollar una obra fecunda en elcampo de los estudios y de la enseñanza, donde se encontraban [en Amé-rica Latina] a trabajar en conjunto, era necesario conocerse mejor, y po-der así confrontar y discutir con la máxima libertad y la máxima am-plitud, los diversos puntos de vista”11.

En lo que respecta a Mariátegui, se debe agregar el hecho de que elmismo Jiménez de Asúa había participado en la gran experiencia reali-zada por el grupo constituido en torno a la revista Amauta. “La granbrújula del Pacífico”, como fue denominada, devino rápidamente unprestigioso punto de referencia cultural que contribuyó en modo deter-minante a la formación de “una conciencia continental indoespañola”y se difundió no sólo en América sino también en Europa, de París aMoscú y de Roma a Madrid12. En los pocos años de vida de la célebrerevista, Mariátegui había logrado reunir un conjunto de colaboradoresque aún hoy sorprende por la calidad y vastedad de las tendencias ycontribuciones, tanto como para considerarla una de las más prestigiosasy originales revistas de América de la primera mitad del siglo pasado13.

11 R. Treves, “Libertá e socialismo nell’ emigrazione intellettuale italiana e spagnola”, en Id.,Libertà politica e verità, Milano, 1963, p. 19. A este respecto, Treves reporta un pasaje clarifi-cador citado por Aldo Garosci en su Gli Intellettuali e la guerra di Spagna, “En pocas semanas[en 1936] España se había transformado en el símbolo de la esperanza para todos los antifascistas.Ofrecía al siglo XX el ejemplo de un 1848: esto es, un tiempo y un lugar en el cual una causaque representa un grado de libertad y de justicia más alto que aquella reaccionaria que se le opo-ne, lograba obtener la victoria. España elevó el destino de los antifascistas de la condición depatética catástrofe a las alturas de la tragedia… Devino posible ver la lucha entre fascismo yantifascismo como un real conflicto de ideas y no sólo como la sucesión de dictadores que arre-batan el poder a débiles opositores. La guerra de España mantuvo hasta un cierto punto un grandebate, tanto en el exterior como en el interior de España: y en él las tres grandes ideas políticasde nuestro tiempo (fascismo, comunismo y socialismo liberal) eran escuchadas y discutidas”(Ibidem, p. 17).

12 Como recuerda M. Wiesse, José Carlos Mariátegui. Etapas de su vida, Lima, 1959, pp.66 y 47, y puede analizarse en los estudios contenidos en Encuentro Internacional, José CarlosMariátegui y Europa, Lima, Amauta, 1993; como así también A. Tauro, Amauta y su influen-cia, Lima, Amauta, 1989.

13 Entre los colaboradores de Amauta figuraban Xavier Abril, Armando Bazán, José MaríaEguren, Alberto Guillén, Raúl Haya de la Torre, Enrique López Albújar, Luis Alberto Sánchez,

118 ALBERTO FILIPPI

Es natural, por lo tanto, que Jiménez de Asúa hubiese colaborado enAmauta con dos artículos: “Los delitos político-sociales” (año III, n. 13,1928) y “La muerte buena” (año IV, n. 24, 1929). Por otra parte, desdesu primer número, Amauta se había ocupado específicamente de la si-tuación española y también de la posición asumida por Jiménez de Asúaanalizada en un artículo de César Falcón sobre “La dictadura española.Marañon, Asúa y la Monarquía” (año I, n. 1). Sabemos también que seconserva una carta de Jiménez de Asúa a Mariátegui (del 12 de juniode 1926)14 y que, finalmente, el mismo Mariátegui le dedicó, a su ami-go español, un artículo: “Política, figuras, paisajes, de Luis Jiménez deAsúa”, aparecido en Variedades el primero de septiembre de 1928 (añoXXIV, n. 1070)15.

II. Al testimonio ya evocado de Treves en Argentina permítasemeagregar también el mio en Venezuela, para valorar mejor la importan-cia de la contribución de Jiménez de Asúa en los orígenes de la difu-sión del pensamiento de Bobbio en América Latina; testimonio que entodo caso debe colocarse y entenderse en un contexto cultural y en unaperspectiva histórica mucho más amplios, cuyo inicio parte de la rela-ción fundadora Mariátegui-Gobetti.

Mi recuerdo se remonta a cuando cursaba el primer año en la Facul-tad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, en el año aca-démico 1958-59, recién caída (el 23 de enero de 1958) la dictadura del

César Vallejo, etc. Aparecerían escritos de Germán Arciniegas, Mariano Azuela, Isaak Emmanui-lovic Babel’, Henri Barbusse, Jorge Luis Borges, André Breton, Nikolaj Ivanovic Bucharin, JeanCocteau, Ilia Eherenburg, Waldo Frank, John Galsworthy, Maksim Gor’kij, José Ingenieros, Lenin,Anatolij Vasil’evic Lunaciarskij, Rosa Luxemburg, Filippo Tommaso Marinetti, Karl Marx,Vladimir Maiakovski, Gabriela Mistral, José Ortega y Gasset, Ricardo Palma, Pablo Neruda, BorisPil’njak, Georgij Valentinovic Plechanov, Romain Rolland, George Bernard Shaw, Stalin, Ercoli[Palmiro Togliatti], Ernst Toller, Miguel de Unamuno, etc. Ha sido justamente observado queAmauta en su concepción general presenta (A. Melis, “La experiencia italiana en la obra deMariátegui”, op. cit.) evidentes analogías con la revista que en sus reflexiones desde la cárcelhabía hipotetizado Antonio Gramsci. Cf. A. Gramsci, Gli intellettuali e l’organizzazione dellacultura, Torino, 1949, pp. 141-156.

14 J. C. Mariátegui, Correspondencia, a cargo de A. Melis, Lima, 1984, tomo I, p. 162.15 Ahora en el volumen de las Obras Completas. Signos y obras, Lima, 1959, pp. 132-136.

Sea dicho de paso que finalmente ha aparecido en la colección Archives dell’UNESCO el com-pilado de los Ensayos (1923-1930) de Mariátegui (dirigido por Antonio Melis), que reconstruyeen modo crítico y en orden rigurosamente cronológico todos sus escritos. El artículo en el n. 24de Amauta reseñaba el trabajo precursor de Jiménez de Asúa sobre eugenesia titulado Libertadde amor y derecho a morir: ensayos de un criminalista sobre eugenesia, eutanasia y endo-crinologia, aparecido en Madrid en 1928.


general Marcos Pérez Jiménez16. En aquel período, con el retorno de lademocracia, se había abierto una fase de grandes debates críticos y deprofunda renovación cultural que veía como protagonistas, entre otros,a algunos exiliados españoles que, desde varias partes de América, arri-baban a Caracas por primera vez (como fue el caso de Manuel GarcíaPelayo17), o que retornaban a Venezuela como en el caso de Jiménezde Asúa, de cuyas conversaciones pude conocer –gracias a la prodigio-sa vivacidad de su memoria- cuán incisiva y sincera era su relación deestima intelectual hacia el “penetrante filósofo italiano”, estima que seremontaba a los años Treinta, cuando lo había leído en el exilio argen-tino por mérito de Renato Treves. Supe también por Jiménez de Asúa(y por mi profesor de derecho penal, José Ramón Medina) que él mis-mo se había vuelto a ocupar ampliamente de Bobbio en el ciclo de lec-ciones dictadas en la Facultad de Derecho de la Universidad Central,desde el 8 de enero al 9 de mayo de 1945 (exactamente cuarenta y seisconferencias), cuyos textos fueron publicados en un volumen en Cara-cas (en 1945) por la casa editorial Andrés Bello, con el título, que sehará rápidamente famoso, de La ley y el delito18.

16 Para una evocación parcial de aquella coyuntura política excepcional, remito a A. Filippi,“Historia y razones de la Italo-venezolanidad”, en A. Filippi (a cargo de), Italia en Venezuela.Italia y los italianos en la nacionalidad venezolana, Caracas, 1994, pp. 17-55.

17 El jurista español que en 1935 había sustituído a Luis Recasens Siches en la cátedra deFilosofía del Derecho de la Universidad Central de Madrid, había llegado a Caracas (en 1958, alos 49 años de edad, desde el exilio en San Juan de Puerto Rico) para fundar y dirigir el Institutode Estudios Políticos adscrito a la Facultad de Derecho. A mediados de los años Sesenta, GarcíaPelayo promovió y realizó la traducción española para el Instituto del De Cive de Hobbes, tra-duciendo también la fundamental Introduzione que Bobbio había escrito para la edición italianade 1948 (T. Hobbes, Del Ciudadano, traducción del latín y nota preliminar por A. Catrysse, In-troducción de Norberto Bobbio, Instituto de Estudios Políticos, Caracas, 1966). Durante su per-manencia en Venezuela García Pelayo, además, fundó y dirigió las revistas Documentos y Politeiae impulsó o dirigió otras publicaciones: “Clásicos Políticos”, “Antologías del pensamiento polí-tico”, “Textos y documentos”. Desde Caracas dirigió también la colección “Política y sociedad”de la editorial madrileña Revista de Occidente. Como se sabe, de regreso a España en 1980, fuenombrado Magistrado y posteriormente elegido Presidente del Tribunal Constitucional español,cargo en el que será reelegido en 1983. Pero Cf. su “Autobiografía intelectual” (ahora en M. GarcíaPelayo, Obras Completas, Madrid, 1991, 3 voll., vol. I, pp. 1-19) que permite mejor colocar yentender su personalidad intelectual en el ámbito de la cultura jurídica europea e iberoamerica-na, también en relación con la figura de su contemporáneo Bobbio.

18 Vale la pena añadir que, gracias a Jiménez de Asúa, en la Biblioteca de la Facultad (queahora se llama) de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, seconserva (como una preciosa rareza) la primera edición (Torino, Istituto Giuridico della RealeUniversità, 1934) del primer estudio académico de Bobbio que es también –como lo ha subraya-

120 ALBERTO FILIPPI

Después de haber expuesto los temas fundamentales de “el derechopenal y su filosofía”, Jiménez de Asúa, en la trigésima lección dedica-da a la analogía, y realizando el estudio de las varias formas en que podíaser concebida y utilizada en las ciencias jurídicas, hacía referencia ex-plícita a los trabajos de Bobbio –desarrollando en aquel momento enCaracas algunos conceptos de la conferencia de Tucumán de 1939– enuna interpretación textual que entiendo, en el tiempo, debe ser consi-derado el escrito más antiguo dedicado a Bobbio en lengua española.

Jiménez de Asúa había centrado su explicación a los estudiantes ve-nezolanos partiendo del análisis del volumen sobre la Analogia nellalogica del diritto, obra, por lo demás, que el propio Bobbio, medio si-glo después, siguió considerando un momento importante en la elabo-ración de su filosofía jurídica. En efecto, Bobbio ha recordado en suAutobiografía: “El libro con el cual he ganado el concurso de cátedraallá en el año 1938 intitulado la Analogia nella logica del diritto […]se refería a la práctica de colmar las lagunas del derecho con normaspertinentes para casos similares. En el libro había también una partehistórica, pero la parte de reconstrucción teórica del razonamiento poranalogía era la más relevante y también la más ambiciosa”19.

Y es precisamente éste uno de los aspectos que ya había observadocon perspicacia el jurista español.

Según el ius-filosofo italiano –explicaba Jiménez de Asúa– no existe dis-tinción lógica entre la interpretación extensiva y analógica y se opone aque ésta sea confundida con la libre creación del Derecho por el juez.Para él, la analogía es una forma de interpretación que dice que los queafirman otra cosa lo hicieron, o por desconocimiento de lo que es la ana-logía ante la Lógica, o por deseo de poner remedio a la insuficiencia delordenamiento jurídico. Por eso se atribuyeron a la analogía significadosimpropios. Para Bobbio, –comentaba Jiménez de Asúa– la analogía esinterpretación pero no la interpretación que supone reproducir mecáni-camente los textos en forma de traducción literal, sino interpretación enel sentido más genuino de la palabra, puesto que reproduce, no repitien-

do Paolo Di Lucia- la primera obra sobre la fenomenología aparecida en Italia: L’indirizzofenomenologico nella filosofia sociale e giuridica. Cf. también F. Barbano, “Bobbio anni Trentao della Persona”, en Teoria Politica, año XV, n. 2/3, 1999, pp. 519-532.

19 N. Bobbio, Autobiografia, op. cit., p. 138.


do sino desarrollándolo, el núcleo mismo de la norma, configurada ensu razón suficiente; y no va fuera del sistema, sino que permanece den-tro de él, contribuyendo a configurar el orden jurídico como un organis-mo que crece y se desarrolla, pero siempre por fuerza interior y jamás,por ser imposible, fuera de sí mismo. De aquí que de un modo terminan-te, Bobbio niegue la diferencia entre interpretación exterior e interpreta-ción analógica”20.

Recientemente ha vuelto sobre la importancia del tema de la analo-gía en Bobbio otro estudioso español, Manuel Atienza, quien ha lleva-do a cabo una rigurosa reconstrucción de la cronología de los trabajosde Bobbio, distinguiendo entre cuanto éste había escrito desde 1938hasta los años sucesivos, en modo particular en la voz “Analogia” delNovissimo Digesto Italiano (vol. I, tomo I, Utet, Torino, 1957). En 1938Bobbio consideraba que el fundamento de la validez de la analogía ju-rídica era uno solo: la analogía, por lo tanto –como bien había observa-do Jiménez de Asúa- no tenía necesidad de norma alguna para regular-la dado que reconocía solamente límites de naturaleza lógica, puesto queBobbio distinguía la analogía de la interpretación extensiva en otrasáreas del derecho. Sin embargo, según Atienza, a pesar de tales oscila-ciones internas correspondientes a su visión del problema en los diver-sos períodos, se mantienen constantes en Bobbio las consideracionessobre la lógica misma de la analogía y su fundamento, quedando por lotanto excluída la posibilidad de concebir la analogía como creaciónjurídica21.

20 Y agregaba Jiménez de Asúa: “Por esto, en el último capítulo de su libro consagrado a laanalogía en Derecho penal, dice, apoyándose en su concepto de la interpretación analógica,que nada hay que la prohíba en el artículo primero del Código italiano, e insiste en que nadatiene que ver con el arbitrio judicial. En el sentir de Bobbio, todo lo que se cuestiona sobre lasinnovaciones del Soviet o del Tercer Reich no interesa, porque a pesar de que se llamen analo-gía no lo son. Se trata de arbitrio del juez, de libre creación del Derecho, de falsa analogía y,en todo caso, de abuso de ella. En resumen: la analogía no es más que la propia interpretaciónextensiva, un razonamiento jurídico. Enteramente conforme con Bobbio –concluía Jiménez deAsúa- en cuanto a una gran parte del contenido de su libro, pero es que el penetrante ius-filó-sofo italiano llama analogía a la interpretación analógica [...]”, J. de Asúa, La ley y el delito,Caracas, 1945, pp. 122-123.

21 M . Atienza, Sobre la analogía en el Derecho. Ensayo de análisis de un razonamientojurídico, Madrid, 1986, pp. 44-50. Sobre la interpretación de Atienza en relación con otros estu-dios sobre el tema (desde la reseña de Berto Brucco, “L’analogia nella logica del diritto”, en Rivistadel diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. XXXVII , 1939, hasta el

122 ALBERTO FILIPPI

De todos modos, Jiménez de Asúa había percibido bien cómo, desdesus primeros trabajos, la teoría del derecho del jurista turinés estabaíntimamente relacionada con al menos tres grandes temas que el mis-mo Bobbio, evocando el inicio de su actividad universitaria en la Facoltàdi Giurisprudenza di Camerino22, reconoce haber concebido desde siem-pre articulados entre sí de esta manera: “la enseñanza de filosofía delderecho como análisis de los conceptos generales de la teoría del dere-cho, más que una filosofía del derecho según lo que se entendía duran-te la hegemonía de la filosofía idealista; no la filosofía del derecho pro-piamente dicha sino la teoría general del derecho, que desde entoncesdividí en los tres capítulos principales: las fuentes del derecho, la nor-ma jurídica, el ordenamiento jurídico”23.

III. Pasemos ahora a otro aspecto esencial de nuestro tema. Siemprea Caracas, durante el año académico 1959-60, arribó de México a laUniversidad Central Leopoldo Zea –precediendo por pocos meses a sumaestro, el filósofo español transterrado, José Gaos–, quien en ocasiónde una serie de lecciones sobre “Latinoamérica y el Mundo” (publica-das en un volumen de la Dirección de Cultura de la Universidad en elaño 1960) ilustró algunos aspectos de la filosofía europea en relacióncon aquélla latinoamericana contemporánea. Una de las corrientes en-

estudio de Francesco Romero, Analogie, zu ienem relationalen Wahrheitsbegriff im Recht,Ebelsbach, 1991) me remito a la nota crítica de Marcela Varejao, “Un recente studio spagnolosull’analogia giuridica”, en Sociologia del diritto, n. 3, 1993.

22 Curiosamente, en una insistente, divertida autocrítica, Bobbio ha mantenido hasta el día dehoy un “[Recuerdo de su] primera lección [universitaria] como de un fracaso. Me había prepara-do bien –confiesa Bobbio-. Debía ilustrar los lineamientos principales de mi curso. Cuando es-taba por entrar en la pequeña aula donde estaban reunidos los pocos estudiantes que entoncesfrecuentaban la Facultad de Derecho de la Universidad de Camerino, escuché decir a mis espal-das: ‘¡Vamos todos a escuchar la primera lección de Bobbio!’. Mi seguridad se desvanecióimprovistamente. Frente a tantos colegas, más viejos que yo, no logré subir a la tarima, perma-necí de pie, perdí súbitamente el hilo del discurso y no logré hablar por más de media hora. Unode los papelones de mi vida (¡he hecho tantos!) que no se ha borrado más de mi memoria”,Norberto Bobbio-Pietro Polito, “Il mestiere di vivere, il mestiere di insegnare, il mestiere discrivere. A colloquio in occasione dei novant’anni di N. Bobbio” en Nuova Antologia, fasc. 2211,julio-septiembre de 1999, p. 29. El tema fue retomado por el mismo Bobbio en su lectio doctoralis(en ocasión del ya citado Doctorado ad honorem conferida por la Universidad de Camerino) ti-tulada “Quegli anni a Camerino”, ahora en Diritto e Democrazia nella filosofia di NorbertoBobbio, op. cit., pp. 17-22.

23 Norberto Bobbio-Pietro Polito, “Il mestiere di vivere, il mestiere di insegnare, il mestieredi scrivere…”, op. cit., loc. cit.


tonces más debatidas era precisamente el existencialismo y, en cuantoconcernía a Italia, Zea se refería a Nicola Abbagnano, promotor de aquel“existencialismo positivo” –(el estudio con el título homónimo es delaño 1948) diverso de aquél considerado “negativo” de inspiraciónheideggeriana y del primer Sartre que había sido criticado por el jóvenBobbio. Abbagnano había arribado a Torino desde su natal Salerno enel año 1935 y había realizado una interpretación “en positivo” delexistencialismo de Kierkegaard y Jaspers. Con perspicacia Bobbio ha-bía considerado el libro de Abbagnano, La struttura dell’esistenza, pu-blicado en el ’39, “entre las obras de ruptura ciertamente la más impre-sionante” de la cultura filosófica italiana de aquellos años24.

Para ese entonces, además del ya conocido Bobbio jurista, se habíadifundido en América Latina la idea que había también un Bobbioexistencialista, ligado, por lo tanto (gracias, también como veremos, ala edición mexicana de su libro sobre El existencialismo. Ensayo deinterpretación)25, a esa tendencia filosófica que de todas maneras noentraba en contraste –al menos en la versión de Abbagnano– con el neo-racionalismo y el personalismo laico del Bobbio de aquel momento,dado que ambos refutaban la fundación metafísica e idealista de las fi-losofías (del derecho o de la existencia) y consideraban como centralel problema de la libertad y de la persona.

Ya algunos años antes Bobbio se había interesado por la filosofíaexistencial y, en particular, por la “fenomenología de la existencia”,sobre todo en relación con el empleo de la categoría de la posibilidad,inherente a la estructura del ser y de la persona. En 1941 habían apare-cido artículos y reseñas sobre “La filosofia dell’esistenza in Italia”, enRivista di filosofia, nn. 1-2, 1941; sobre “Persona e società nella filosofia

24 N. Bobbio, “Discorso su Nicola Abbagnano” (Salerno, 4 de diciembre de 1965), ahora comoIntroduzione a N. Abbagnano, Scritti Scelti, a cargo de G. De Crescenzo y P. Laveglia, Torino1967, pp. 11-38.

25 Traducido al español en 1948 por la jóven Lore Terracini, hija del matemático AlessandroTerracini, también éste exiliado desde Italia a Tucumán, a donde arribarían además el hermanoBenvenuto Terracini con la ayuda de Amado Alonso, director del Instituto de Lingüística de laFacultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires, y Renato Treves con la de CarlosCossio, profesor de Filosofia del derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Cf. también L.Terracini, “Una inmigración particular: 1938, los universitarios italianos”, art. cit., y M.Smolensky y V. Vigevani Jarach, Tante voci, una storia. Italiani ebrei in Argentina, 1938-1948,Bologna, 1998.

124 ALBERTO FILIPPI

dell’esistenza”, en Archivio di Filosofia, n. 3, 194126. Vale recordar queen la edición mexicana de La filosofía del decadentismo se publicó comoapéndice su artículo sobre “El decadentismo de J. P. Sartre”, que sugi-rió el título del volumen.

En 1947, Bobbio había además reseñado el polémico estudio de J.P. Sartre, Reflexions sur la question juive de 1946, en la revistaComunità, n. 24. El año anterior, presentando en la “Biblioteca di cul-tura filosofica” de la editorial Einaudi una recopilación de escritos deKarl Jaspers (“el modelo principal” y “el más característico de losexistencialismos contemporáneos”), Bobbio juzgaba la filosofíaexistencialista en estos términos: “aparecida en sus inicios, luego de losprimeros entusiastasmos, como la manifestación del decadentismo enfilosofía, hoy asume el tono y el color de una filosofía del advenir, o almenos del renacer. Los pensadores ‘malditos’ se transforman en filó-sofos civiles; los epígonos se vuelven precursores. Tal situación es sóloaparentemente paradójica. El existencialismo tuvo una función de estí-mulo. Quien fue despertado por este estímulo, por cuanto luego hayacaminado o intentado caminar por su sendero, no ha podido olvidar elestímulo inicial […] Hoy –concluía Bobbio– se habla un poco en casitodos los lados, con curiosidad y con pasión, de existencialismo y demarxismo”27. Inclusive, hasta pocos meses antes de la citada conferen-cia de Zea en la Universidad Central de Venezuela, Bobbio continuabaa ocuparse de existencialismo escribiendo la voz homónima para elDizionario di Filosofia, a cargo de A. Birogli, aparecido en las edicio-nes de Comunità, Milano, 195728.

26 Obsérvese que Luigi Pareyson (en su Studi sull’esistenzialismo, Florencia, 1943) sostieneque esta es la primera visión de conjunto de la presencia del existencialismo europeo en la filo-sofía italiana y, además de citar este artículo de Bobbio, recordaba que los “conceptosexistencialistas” fundamentales serán discutidos también por Enzo Paci y por el mismo Bobbioen las reuniones del año 1942 de las sesiones milanesas y romana del Istituto di Studi filosofici(p.32).

27 Avvertenza a K. Jaspers, La mia filosofia, Einaudi, Torino, 1946, pp. VII-VIII.28 Para una visión más general de la influencia del existencialismo y sobre la específica posi-

ción de Bobbio, Cf. E. Garin, E. Paci y P. Prini, Bilancio della fenomenologia edell’esistenzialismo, Padova, 1960; E. Garin, Cronache di filosofia italiana, 1900-1943, en elapéndice de Quindici anni dopo, 1943-1960, Bari, 1966; A. Santucci, Esistenzialismo e filosofieitaliane, Bologna, 1967. Agréguese que el mismo Leopoldo Zea se había interesado por elexistencialismo y por Sartre, el cual junto con José Ortega y Gasset, Dilthey, Toynbee y Merleau-Ponty, había sido uno de sus autores más estimados de aquel período, como lo ha reconstruidoTzvi Medin, Entre la Jerarquía y la Liberación. Ortega y Gasset y Leopoldo Zea, México, 1998,


El alcance y el significado del interés de Bobbio por el existencialismo–hasta el punto de que en algunos ambientes latinoamericanos él fueseconsiderado un seguidor de una variante crítica del existencialismoeuropeo– es comprensible también a la luz de los mismos motivos queel proprio Bobbio afirma que lo habían llevado a ocuparse de la filoso-fía de la existencia: “En aquellos años (1945-46) tuve un interés por elexistencialismo, al cual había dedicado numerosos escritos másexpositivos que interpretativos y que me habían inducido en el mismoperíodo de la ocupación alemana a publicar en Chiantore [la antigua casaeditorial turinesa, en 1944] un librito que había intitulado La filosofiadel decadentismo, en el cual intentaba dar de las filosofías de Jaspers yde Heidegger una interpretación propia, que en la actualidad aparece-ría del todo fuera de tiempo, extravagante y viciada de prejuicios ideo-lógicos. A quien hoy podría sorprenderse por estos intereses tan apa-rentemente lejanos a las cuestiones de aquel tiempo, ya he tenido ocasiónde explicar –afirma Bobbio– que ello fue la señal de un período de tor-mentoso traspaso de lo viejo a lo nuevo, en el cual el existencialismosatisfacía una exigencia liberadora respecto a las filosofías idealistas enlas cuales nos habían formado una especie de ‘purgación’ antes de en-contrar el propio camino en las filosofías militantes del post-fascismo,que entonces eran sustancialmente el marxismo y el neo-iluminismo”29.

IV. Al final de los años ochenta, el argentino José Aricó –que ha sidoel mayor estudioso de Gramsci y de la difusión de la cultura políticaitaliana en América Latina- resaltaba y precisaba que “a través de lascrónicas de Renato Treves, o de las colaboraciones de quien, descono-cido por esos años, es hoy un autor de fortuna entre los intelectualesamericanos –me refiero a Norberto Bobbio, especificaba Aricó– un lec-tor de Buenos Aires, al que la guerra había apartado de Europa, podíaahora mantenerse informado de los autores del debate ideal de un país

pp. 108, 129, 221-222. Para una visión global de la “filosofía latinoamericana” de Zea, la másoriginal y debatida en la América Latina de la segunda mitad del siglo pasado, véase J. L. GómezMartínez, Leopoldo Zea, Madrid, 1997.

29 N. Bobbio, Tra due repubbliche. Alle origini della democrazia italiana, Roma, 1996, p.103. Por otra parte, sobre la relación entre instancia personalística y teoría democrática en Bobbio,Cf. F. Sbarberi, “Liberté et egalité. La formation de la théorie democratique chez Bobbio”, enArchives de Philosophie, n. 57, 1994, y “Quale liberalsocialismo? Il confronto teorico tra Calogeroe Bobbio”, en Laboratorio di Storia. Studi in onore di Claudio Pavone, a cargo de P. Pezzino yG. Ranzato, Milano, 1994.

126 ALBERTO FILIPPI

como Argentina que intentaba clausurar, vertiginosamente, la brechaabierta con la cultura europea por el fascismo”30.

No es por lo tanto para nada casual que apareciera en el n. 4 (de 1947)de la revista bonaerense Realidad (que se autodefinía “Revista de ideas”y era dirigida por el filósofo argentino Francisco Romero) el artículode Bobbio –que resulta ser su primer escrito traducido en Sudamérica-“Filosofía y cultura en la Italia de hoy y de ayer”. En 1950, también enla misma revista aparecía la primera reseña publicada en Argentina delas Cartas desde la cárcel de Gramsci, hecha por el jóven ErnestoSábato31. Vale igualmente la pena citar un dato interesante con respec-to al conocimiento de Gramsci en América Latina, y es que el primercomentario amplio y razonado de la experiencia política de L’OrdineNuovo lo hizo Leo Valiani, entonces exiliado en México, que publicóen 1943 (con el seudónimo de Weiczen-Giuliani) su Historia del socia-lismo europeo, en la cual Gramsci era considerado como uno de losmayores innovadores del socialismo.“Un socialismo –especificaba conagudeza Aricó, refiriéndose a aquel mismo pensamiento político italia-no en el cual se habían formado Treves y Bobbio– leído en clave libe-ral y siguiendo la inspiración de Carlo Rosselli y de Piero Gobetti. Porlo demás, es precisamente esta visión del entronque del movimientoliberal, o bien, del liberalismo ético-político con las nuevas experien-cias del movimiento obrero de los consejos fabriles de Turín en 1920,lo que tan bien bosquejaba Renato Treves en el último capítulo de suensayo dedicado a Benedetto Croce, filósofo de la libertad, publicadoen Buenos Aires en 1944”32.

En otras palabras, para la comprensión de la difusión del pensamientode Bobbio en América Latina, para valorar los obstáculos que ha en-contrado o las razones que la han favorecido, es necesario tener en cuenta

30 J. Aricó, “La aceptación de la herencia democrática” en Id., La Cola del diablo. Itinera-rios de Gramsci en América Latina, Caracas, 1988, p. 192.

31 A. Gramsci, Cartas desde la cárcel, Buenos Aires, Lautaro, 1950, trad. de Gabriela Moner,prólogo de Gregorio Bermann.

32 J. Aricó, op. cit., pp. 193-194. Este libro de Treves –escrito al final de la segunda guerra,en un momento decisivo en la encrucijada entre libertad y totalitarismo- había sido publicado porla editorial Imán, dirigida por Samuel Kaplan, amigo de Rodolfo Mondolfo. De este volumen seha hecho recientemente una parcial traducción al francés con el significativo título de Lesocialisme liberal, en Jean Cardonnier, Renato Treves et la sociologie du droit. Archéologied’une discipline, a cargo de S. Andrini y A. J. Arnaud, París, 1995.


que su pensamiento tanto jurídico como filosófico, ha tenido también,e inevitablemente, un determinante y amplio valor político que lo hacolocado –según las varias decantaciones y declinaciones que se hanverificado de su rica producción en más de medio siglo– en los diver-sos ámbitos del pensamiento liberal primero, y del socialista después.Un pensamiento, el de Bobbio, que a causa justamente de sus impli-cancias políticas, durante los largos períodos en el ámbito de las dicta-duras militares, ha sido combatido y exorcizado en muchos ambientes,no sólo académicos, del mundo latinoamericano. Debe remarcarse, ade-más, que esta oposición de la cultura “anti-jurídica”, impuesta por losregímenes militarizados y totalitarios, explica también el hecho –tantoparadójico como significativo– de la atracción, a veces también “clan-destina” pero no menos creciente y fecunda, que el pensamiento deBobbio ejerció sobre varias generaciones de docentes, de magistradosy de políticos en América Latina (pero también sobre los exiliados lati-noamericanos formados en Italia), durante el tremendo período, entrelos años setenta y ochenta, de la devastación de los derechos fundamen-tales, de la represión y de la eliminación física de ciudadanos desapa-recidos: de hecho, las tomas de posición críticas que descendían delpensamiento filosófico y político de Bobbio acerca de la ilegitimidad eilegalidad de los regímenes latinoamericanos, fue para muchos de aque-llos protagonistas la base conceptual (y éticamente contundente) de susrespuestas a la dictadura.

Es pertinente observar cómo, precisamente por estas razones que diríahistóricas, la difusión (e inclusive, al menos en parte, la gestación mis-ma) de la obra del liberal-socialista Bobbio debe ser estudiada en elcontexto de la larga (digamos mejor larguísima) transición hacia lasdemocracias, transición que se inició, como sabemos, con la caída delnazismo y del fascismo, y prolongadas hasta la instauración de los go-biernos de inspiración liberal en los países de la Europa meridional(Portugal: abril de 1974; Grecia: julio de 1974; España: noviembre de1975), la caída de las dictaduras en la Argentina y en Chile, y de losregímenes comunistas del Este europeo33.

33 Sobre algunos aspectos que han resultado ser fundamentales para la comprensión de lasdiversas formas de transición democrática y de las características jurídico-institucionales que laacompañan en América Latina, me remito, al menos, a las distintas interpretaciones de K. TerryLynn y Ph. Schmitter, “Modes of transition in Latin America, Southern and Eastern Europe” en

128 ALBERTO FILIPPI

En una perspectiva histórica (y teorética) la “filosofía militante” deBobbio –como ha percibido en modo lúcido y penetrante Luigi Ferrajolien su laudatio en ocasión de la laurea honoris causa en el sexagésimoaniversario de la docencia camerinesa de Bobbio– ha estado, y sigueestando, ligada a una enseñanza que permanecerá entre las más dura-deras del siglo XX, según la cual “en la construcción de la democraciano existen alternativas al derecho, y en la construcción del derecho noexisten alternativas a la razón. Si no hubiésemos aprendido del marxis-mo –escribía Bobbio hace cuarenta años– a ver la historia desde el puntode vista de los oprimidos, obteniendo una nueva e inmensa perspectivasobre el mundo humano, no nos habríamos salvado o habríamos bus-cado reparo en la isla de nuestra interioridad privada o nos habríamoscolocado al servicio de los viejos patrones […] Justamente, el fracasohistórico de aquella gran esperanza del siglo que ha sido el comunismo–argumentaba Ferrajoli– es hoy una confirmación de la enseñanza deBobbio en torno al nexo vinculante entre derecho y democracia: ya queaquel fracaso se debe en gran parte al desprecio del derecho –y de losderechos- como técnica de limitación, de control y de regulación delpoder; al recurso, en otras palabras, a aquella antigua y recurrente ten-tación que es el “gobierno de los hombres” en lugar del “gobierno delas leyes”34.

International Social Sciences Jorunal, n. 128, 1991; J. E. Corradi, P. Wells y M. A. Garretón (acargo de), Fear at the Edge: State Terror and Resistence in Latin America, Berkley-Los Ange-les, 1992; P. González y M. Rotiman (a cargo de), La democracia en América Latina. Actuali-dad y perspectivas, Madrid, 1992; I. P. Stotzky (a cargo de), Transition to Democracy in LatinAmerica: the Role of the Judiciary, Boulder (Colo.), 1993; D. Quattrocchi-Woisson, Los Malesde la memoria. Historia y política en la Argentina, Buenos Aires, 1995; J. Linz y A. Stepan,Problems of democratic transition and consolidation. Southern Europe, South America and post-communist Europe, Baltimore-London, 1996; E. Jelin y E. Hershberg (a cargo de), ConstructingDemocracy: Human Rights, Citizenship and Society in Latin America, Boulder (Colo.), 1996; J.Domínguez y A. Lowenthal (a cargo de), Constructing Democratic Governance: South Americain the 1990s, Baltimore, 1996; A. Barahona de Brito, Human Rights and Democratization in LatinAmerica, Oxford, 1997; A. Wilde, “Irruptions of Memory: Expressive Politics in Chile’sTransition to Democracy”, en Journal of Latin American Studies, n. 31, 1999.

34 “De esta enseñanza –concluía Ferrajoli– somos todos deudores de Bobbio, que a ella hadedicado, con pasión y rigor, toda su vida de filósofo militante. Y es para saldar esta deuda deagradecimiento que hoy, profesor Bobbio, su antigua Facultad de Camerino ha querido conferir-le la láurea ad honorem en Derecho”. L. Ferrajoli, “Ragione, diritto e democrazia nel pensierodi Norberto Bobbio”, (Laudatio en ocasión de la láurea honoris causa en derecho conferida aNorberto Bobbio en el sexagésimo aniversario de su docencia camerinesa (1937-1997), Camerino,29 de mayo de 1997) en Notiziario dell’Università degli Studi di Camerino, n. 34, 1997, ahora


Por el conjunto de tales razones, estudiado y meditado en la Améri-ca Ibérica de los años ’80, el aporte sustancial de Bobbio resultó ser unpoderoso antídoto y una fuerte cura intelectual respecto de aquellasdegeneraciones institucionales –típicas de las dictaduras– en buenamedida efecto de las políticas antiliberales y antidemocráticas desarro-lladas en los decenios precedentes. Conceptos que –interpretando cuantose venía elaborando en América Latina, que entonces se hallaba a labúsqueda de una nueva concepción, institucional y política, de la de-mocracia– tuve ocasión de exponer hace veinte años y me parece opor-tuno recordar aquí como testimonio de la influencia, en aquellos años,del pensamiento jurídico-político de Bobbio.

La ocasión fue un seminario internacional de estudios promovido porel Consiglio Regionale del Piemonte sobre la Democrazia in Americalatina negli anni ’80. En mi ponencia introductoria observaba cómo, enmuchos países latinoamericanos, se había realizado una convivenciaanormal pero funcional entre formas de explotación económica y decoacción política y personal que se habían vuelto a sí en el fundamen-to mismo de la praxis totalitaria. “Es necesario afirmar con fuerza queen la relación entre (no) igualdad y (no) liberalismo en América Lati-na, en el ámbito de las instituciones económicas y de aquéllas jurídico-políticas, valen las observaciones que muchos estudiosos han desarro-llado acerca de los límites que estas dos instancias han conocido en latradición de los países europeos más avanzados. En realidad, tambiénen Europa ‘si bien se puede decir que el liberalismo es una doctrinaparcialmente igualitaria, se necesita agregar –comenta Norberto Bobbio,sostenía yo citándolo- que ella es igualitaria más en las intenciones queen los resultados, desde el momento que entre las libertades protegidasestá generalmente comprendida también aquélla de poseer y de acumularsin límites bienes económicos a título individual, y la libertad de em-prender operaciones económicas (la así llamada libertad de iniciativaeconómica) de las cuales han tenido origen, y continúan teniéndolo, las

en Diritto e Democrazia nella filosofia di Norberto Bobbio, a cargo de L. Ferrajoli y de P. DiLucia, op. cit., p. 14. Texto que fue traducido por María Fernanda López Puleio, por primeravez en América Latina, y publicado en el volumen especial de la revista ¿Más Derecho? en Ho-menaje a Norberto Bobbio en Argentina en ocasión de su nonagésimo segundo aniversario, in-titulada Utopía y realidad en Bobbio (Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido Editor, 2001), a cargode M. F. López Puleio, Nicolás Guzmán y Juan Manuel Otero. En España había aparecido, tra-ducido por Perfecto Andrés Ibañez, en el n. 30 de la revista Jueces para la Democracia, noviembrede 1997, pp. 79-83.

130 ALBERTO FILIPPI

más grandes desigualdades en las sociedades capitalistas más avanza-das’35. Por lo demás –agregaba– no es una novedad que ‘las doctrinasigualitarias han siempre acusado al liberalismo de ser factor y produc-tor de un régimen fundado sobre la desigualdad económica: basta re-cordar que para Marx la igualdad jurídica de todos los ciudadanos, sindistinciones de órdenes, proclamada por la revolución francesa, no fueen realidad más que un instrumento del cual la clase burguesa se sirviópara liberar y tornar disponible la fuerza-trabajo necesaria para el de-sarrollo del capitalismo naciente, a través de la útil ficción del contratovoluntario entre individuos supuestamente libres’. Por otro lado, no sedebe olvidar que en la tradición liberal, inclusive de las democracias queactualmente consideramos avanzadas, sigue siendo necesario distinguirentre ‘instituciones representativas’ y ‘democracia’. De hecho, un ré-gimen democrático que se considere realmente tal, debe estar formadopor todos los derechos de libertad y no por las solas instituciones par-lamentarias; por otro lado, un régimen representativo es democráticosolamente si está basado sobre la aplicación efectiva del sufragio uni-versal que garantice además de la igualdad de los derechos entre lamayoría y la minoría, también –concluía con las palabras de Bobbio–las formas institucionales efectivas de ‘democracia participativa yprocedural’ ”36.

En síntesis: se debe observar que existe una constante en casi todoslos autores que en un modo u otro han dialogado con el pensamientode Bobbio, y es aquélla representada por la cuestión histórico-teoréticafundamental de la moderna democracia (jurídico-política) y de la rela-ción entre igualdad y libertad, y entre socialismo y liberalismo en lasvarias y distintas formas en que se han configurado en Europa y Amé-rica Latina37. Se trataba ya entonces de comprender de qué manera la

35 N. Bobbio, voz “Eguaglianza”, Enciclopedia del Novecento, Istituto della EnciclopediaItaliana, Roma, vol. 2, p. 362.

36 A. Filippi, “Continuità e trasformazioni nel rapporto tra economia e istituzioni politiche”en Democrazia in America latina negli anni ’80, (a cargo de A. Annino, M. Carmagnani y A.Filippi), Milano, 1982, pp. 67-68. El texto de Bobbio al cual hacía referencia en la ponencia eraDemocrazia e maggioranza (que había sido su intervención en el Congreso sobre Democrazia eprincipio di maggioranza, Istituto di Studi filosofici, Milano, octubre de 1980), ahora en N.Bobbio, C. Offe, S. Lombardini, Democrazia, maggioranze, minoranze, Milano, 1981, apareci-do con el título de “La regola di maggioranza: limiti e aporie”.

37 Desarrollo este aspecto tomando en consideración, también, algunos trabajos más recien-tes de Bobbio sobre este aspecto de su pensamiento que ha sido considerado central por latinoa-


perspectiva teórica que ofrecía el pensamiento del filósofo políticoturinés nos permitía (y más aún, nos obligaba a) realizar el análisis delas concepciones latinoamericanas de la democracia –y de las mutacio-nes de lenta, progresiva democratización que caracterizaron los años ‘80-‘90– estudiando el nexo histórico-teorético y jurídico-político existen-te entre las crisis del tradicional sistema “oligárquico liberal” y de lasdictaduras militares, y la posterior, progresiva afirmación de las formasde gobierno liberal-democráticas, verificando así, además, el alcance delas contribuciones teóricas de Bobbio para la comprensión de un con-texto histórico-político diverso del europeo. Contribuciones que apare-cen historiográficamente dirimentes para llegar a un repensamiento crí-tico y a un potenciamiento que llegue a ser vinculante de las institucionesdemocráticas como condición indispensable (aunque no suficiente) paraelaborar y actuar formas institucionales de un nuevo orden de justiciainternacional, en grado de involucrar como protagonistas a la par tantolatinoamericanos como europeos, y para poder –al final de un recorri-do histórico-teorético tan largo– concebir y afirmar, en una perspectivauniversalista, el cosmopolitismo de los derechos fundamentales.

V. Volviendo a rastrear las relaciones del filósofo italiano con Amé-rica Latina –y Argentina en especial- debe destacarse que, en ordencronológico, la primera reseña hecha por Bobbio a un trabajo de cole-gas americanos –y que, por lo tanto, constituye el inicio de su diálogocon ellos– fue el ensayo (que él conoció a través del amigo en comúnTreves) de Carlos Cossio, sobre La plenitud del orden jurídico y la in-

mericanos y españoles: la voz “democrazia” en el Lessico della politica (a cargo de G. Zaccaria),Roma, 1987, pp. 160-170; “La democrazia dei moderni paragonata a quella degli antichi (e aquella dei posteri)” en Teoria Politica, año 111, n. 3, 1987, pp. 3-17; “La regola di maggioranza:limiti ed aporie” en Fenomenologia e Società, año IV, nn. 13-14, 1981, pp. 3-21; y la recientevoz “Democrazia” en Alla ricerca della politica, voci per un Dizionario (a cargo de A. d’Orsi),Torino, 1995, pp. 3-17. Tengo también en cuenta la notable contribución de L. Ferrajoli, Dirittoe Ragione (Prefazione di Norberto Bobbio), Bari, 1989 [hay traducción en español: Derecho yRazón. Teoría del garantismo penal, trad. a cargo de Perfecto Andrés Ibánez y otros, ed. Trotta,Madrid], particularmente el parágrafo 60 de la parte quinta, como así también los estudios suce-sivos sobre “Diritti fondamentali”, que representan un desarrollo teórico crucial y decisivo parala construcción de una teoría jurídico-política de la democracia, publicados en Teoria Politica,n. 2, 1998, pp. 3-33 (con participaciones de Riccardo Guastini, Ermanno Vitale, Mario Jori yDanilo Zolo) y la reciente réplica del mismo Ferrajoli, “I diritti fondamentali nella Teoria delDiritto” en Teoria Politica, n. 1, 1999, pp. 53-96. Ensayos ahora reunidos en el volumen Dirittifondamentali, a cargo de E. Vitale, Bari, 2001; trad. esp. Los fundamentos de los derechos fun-damentales, Trotta, Madrid, 2001.

132 ALBERTO FILIPPI

terpretación judicial de la ley, Buenos Aires, Losada, 1939, reseña queBobbio publica en la Revista Internazionale di Filosofia del Diritto, enel número 4/5, 194038.

Luego de la ya citada experiencia de Jiménez de Asúa (y mucho an-tes de la presencia inclusive personal de Bobbio en Argentina) a mitadde los años sesenta, Ernesto Garzón Valdés había ya traducido y dirigi-do, junto a Genaro R. Carrió, la edición en español de El problema delpositivismo jurídico, publicado por la Editorial Universitaria de Bue-nos Aires en 1965.

En 1977, Antonio Martino tomó la iniciativa de traducir al españolDe la estructura a la función (que había aparecido en Milano, en 1977,en las ediciones de Comunità, con el título de Nuovi studi di teoria deldiritto), libro que, según Martino, tendrá más que cualquier otro unarelevante influencia en los ambientes universitarios y entre los juristasargentinos “por la pulcritud con la cual Bobbio distingue los términosde las viejas controversias, puntualiza posiciones y propone nuevoscriterios de especulación”39. Recientemente Martino ha evocado elcurioso contexto en el que vino a encontrarse al promover esa traduc-ción De la Estructura a la Función, volumen que, desde un comienzo,le había parecido “importante, puesto que en la época no había nadaparecido en español. Cuando le propuse la traducción a Bobbio, en su‘casa-librería’ de Via Sacchi 66 –recuerda Martino– el profesor diomuchas vueltas sobre como iba a controlar la fidelidad de la traducciónde su libro. Finalmente aceptó. Fue así que se lo propuse en BuenosAires a la editorial Astrea. Me respondieron que ese libro no tenía sali-da comercial, que no lo iban a vender en 10 años... Fui entonces a ver-lo a Sentis Melendo, un procesalista español que en Buenos Aires teníauna casa editorial; fino jurista, comprendió inmediatamente que se tra-

38 Sobre la notable importancia de la personalidad de Cossio, Cf. J. C. Cueto Rúa, “Evoca-ción de Carlos Cossio”, en M. A. Ciuro Caldani (a cargo de), La Filosofía del Derecho en elMercosur. Homenaje a W. Goldschmidt y C. Cossio, Madrid, 1997.

39 A. Squella Narducci, op. cit., p. 26. Para una visión general de la cultura jurídica argentinade esos años Cf. G. R. Carrió, “Principios jurídicos y positivismo jurídico”, en El análisis filo-sófico en América Latina (a cargo de J. E. Gracia), México, 1985, pp. 55-73, y R. Vigo, “Lafilosofía del derecho en la Argentina”, en M. A. Ciuro Caldani, La Filosofía del Derecho en elMercosur, op. cit.. Debe además registrarse que Bobbio había reseñado el trabajo de Genaro R.Carrió, Principios jurídicos y positivismo jurídico, publicado en Buenos Aires, Abeledo-Perrot,1970, en la Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, XLVII, 1970. En Uruguay, en 1978,Esther Aguinsky compila Tres Estudios para una Introducción a la Filosofía del Derecho, F.C.U.,Montevideo, donde incluye textos de Fernández Galiano, Bobbio y Reale.


taba de un trabajo extraordinario y se decidió a publicarlo. Añádase elhecho que para ese entonces hacía su doctorado en la Universidad deTurín un jóven español alumno de Elías Díaz y, puesto que Sentis mu-rió, el jóven español hizo una traducción estupenda que logró su inme-diata publicación y la confianza de Bobbio –que contrariamente a cuantopuede creerse fue siempre muy reacio a ser traducido– y que a partir deesa experiencia positiva permitió muchas traducciones de sus obras enespañol. Por cierto, no tantas como hoy circulan”40.

Posteriormente, según comenta Squella Narducci, “el pensamientode Bobbio estuvo muy presente en la fundación en Argentina, bajo lapresidencia de Raúl Alfonsín, del Consejo Federal para la Consolida-ción de la Democracia. Tras esa iniciativa estuvieron Genaro R. Carrió[que fue presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación du-rante el gobierno del presidente Alfonsín] y Carlos Santiago Nino, y elpropio ex presidente Alfonsín parece ser, hasta el día de hoy, un asi-duo lector de Bobbio, lo mismo que algunos de quienes fueron sus mi-nistros o miembros de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces”41.

Con referencia al ámbito de la filosofía política, en los años ’80 y ’90los temas bobbianos de mayor interés están ligados –como ya veremos-a las “sutiles y esclarecedoras distinciones sobre los modos de la de-mocracia y acerca de las distintas formas del socialismo”. Vale la penainsistir en el caso de la transición democrática en Argentina, tanto másinteresante puesto que en aquel período del todo particular de su histo-ria institucional y cultural, la presencia del Bobbio jurista y filósofo delderecho se suma en modo ejemplar a aquélla del filósofo político y delpolítico tout court. Por lo demás, el pensamiento filosófico político deBobbio como teórico del socialismo liberal tuvo múltiples consonan-cias con la ideología política de la Unión Cívica Radical, precisamenteen su componente alfonsinista.

En esa época de reconstrucción institucional de la democracia, elpensamiento de Bobbio es conocido no solamente por los juristas sinoque, en el caso de la Universidad de Buenos Aires, la recepción de sufilosofía se extiende a la Facultad de Ciencias Sociales y a la de Filoso-

40 Carta de A. Martino a A. Filippi, desde Pisa a Roma, del 30 de enero de 2002. En esta mismacarta Martino me recuerda haber escrito la voz “Norberto Bobbio” para el Dictionaire desPhilosophes de la Presses Universitarires de France, aparecido en Paris en 1979, que debe, portanto, añadirse a la bibliografía argentina sobre el maestro italiano.

41 A. Squella Narducci, Presencia de Bobbio en Iberoamérica, op. cit., p. 25.

134 ALBERTO FILIPPI

fía y Letras, específicamente a la cátedra de Filosofía Política a cargode Jorge Dotti, quien me ha escrito para analizar ese singular momentocultural y político en el cual “la tradición del socialismo antidogmático,democrático y pluralista, que Bobbio encarna y prolonga, se suma asía la fuerza educativa que, para los jóvenes estudiantes, tiene la lecturaque Bobbio hace de la filosofía política y jurídica. Este es el eje de larecepción de su pensamiento en los años ochenta.

Cuando la democracia post-dictatorial se estaba afianzando congrandes dificultades e incógnitas, sus ideas operan como una privile-giada fuente de legitimación de una forma de vida pública que, entrenosotros, era inédita. En este período –explica Dotti–, el medio que máscontribuyó a la difusión de este ideario, fue la revista La Ciudad Futu-ra, órgano de la renovación democrática de la izquierda. Dirigida porJosé Aricó y Juan Carlos Portantiero, los colaboradores habituales enesos primeros años pertenecíamos todos al Club de Cultura Socialista,una institución donde las ideas de Bobbio fueron ampliamente discuti-das (y donde los visitantes italianos, de una determinada área culturalencontraron siempre interlocutores atentos: pienso en Remo Bodei, yen Giacomo Marramao).

Con ya la certeza (si no definitiva, al menos lo suficientemente tran-quilizante) de que la democracia está para quedarse, y sobre todo alconsolidarse en Argentina el triunfo de la neo liberalización populistapiloteada por el presidente Menem, en simultaneidad con el hundimientode la constelación ideológico-política socialista a nivel mundial, la fi-gura de Bobbio pasa a cumplir una función no antitética, pero distin-ta. Por un lado –me explicaba Dotti–, permanece su rol de fuente bi-bliográfica indispensable en los estudios universitarios de la filosóficapolítica moderna y contemporánea; por otro, sigue siendo la autoridadrespetada, dadas las preguntas de candente actualidad que se le plan-tean a uno de los últimos ‘grandes’ el cual vive, en carne propia, lacrisis profunda de sus ideales socialistas. Bobbio no tanto la legitima-ción del nervio democrático y pluralista del socialismo, sino las viven-cias y la experiencia más íntima del derrumbe de las ideas de izquier-da en la era de la globalización capitalista triumphans. En últimainstancia, se lee la saggesse de Bobbio”42.

42 Carta de J. Dotti a A. Filippi, desde Buenos Aires a Roma, del 12 de junio de 2001. Es denotar que algunos escritos de Dotti de los años ochenta “llevan la marca tácita” –como él mis-


El doble tema estudiado por Bobbio de las “promesas incumplidasde la democracia” y de la “democracia integral” reenvía, en lo querespecta a Argentina, a la recepción –en los ambientes liberal-demócra-tas y socialistas– del pensamiento de la izquierda italiana, en un arcotemporal y conceptual que, según José Aricó, partiendo desde Gobetti,Carlo Rosselli y Gramsci llega precisamente hasta Bobbio. Recepciónque, además, debe ser valorada en una dimensión política y teórica másgeneral, o sea, en relación con la coyuntura existente en los países enlos cuales ese pensamiento fue recibido: en concreto, haciendo referenciaa los modos a través de los cuales la “cultura de la izquierda latinoa-mericana” afrontó el “pensamiento de la crisis” de las institucionesliberal-democráticas, en relación también con el pensamiento propriode otras culturas políticas (de la derecha, del peronismo, del castrismo,etc.).

La cuestión fue entendida por Aricó con su habitual perspicacia cuan-do, pocos meses antes de su muerte, observó –con un espíritu que novacilo en considerar lúcidamente bobbiano de “iluminista pesimista”y de “tolerante intransigente”– que: “Aceptar el terreno de la confronta-ción entre cultura y política (como esferas comunicadas pero sustancial-mente autónomas) no puede ser soslayado. Aceptar el terreno de laconfrontación significa en cierto modo admitir que entre la cultura dederecha y la cultura de izquierda hay un punto de encuentro, la comúnnecesidad de responder críticamente a la ‘anarquía del mundo burgués’.En torno a los nudos cruciales de la modernidad, de los que Bobbiollama ‘las promesas incumplidas de la democracia’, se abren los espa-cios comunes de confrontación y de intercambio entre las culturas dederecha y de izquierda”43.

mo lo reconoce– de algunas ideas bobbianas, como “¿Viejo? Liberalismo, nuevo ¿liberalismo?”,en La Ciudad Futura, 1, 1986, pp. 26-27 (no es casual que en el mismo número de la revista y acontinuación, pp. 28-29, se publicara de Bobbio “Las promesas incumplidas de la democracia”,texto originariamente aparecido en la revista romana Mondoperaio, 5, 1984); “Socialismo ydemocracia: Una decisión ética”, La Ciudad Futura, 2, 1986, pp. 23-24; “Sapere aude: sobredemocracia, socialismo y filosofía”, en Espacios de crítica y producción, 1, 1985, pp. 20-25.Finalmente, añádase que sobre la interpretación que Bobbio hace de la filosofía política moder-na, Dotti se detiene en el trabajo “Pensamiento político moderno”, aparecido en la obra a cargode Ezequiel de Olaso, Del Renacimiento a la Ilustración, I (Enciclopedia Iberoamericana de Fi-losofía, VI), Trotta–CSIC, Madrid, 1994, pp. 53-75.

43 J. Aricó, “Gramsci y la cultura de derecha”, ahora en Id. La cola del diablo. Itinerario deGramsci en América latina, op. cit., p. 173.

136 ALBERTO FILIPPI

Problema arduo y conflictivo este de la confrontación (pero tambiéndel diálogo) entre política y cultura durante el último cuarto del siglopasado, en el cual se llevaba a cabo la transición democrática en elmundo hispano e hispanoamericano. En ese contexto, la referencia deAricó a Bobbio se insertaba en la polémica que se desplegó en torno algran tema de la refundación en sus mismas bases éticas y políticas dela República (Argentina) después de la dictadura; refundación que de-bería haber estado en capacidad de instaurar, junto con las nuevas con-diciones institucionales, “la civilidad del diálogo”. “¿Qué otra cosa–se preguntaba Aricó– que un sentimiento democrático y anti-autori-tario puede fundar una forma de socialidad que profundice la laicidadde la vida nacional? ¿Cómo es posible favorecer la circulación de lasideas y de los valores, si no se acepta como imperativo moral el reco-nocimiento de la libertad de pensamiento y el principio de tolerancia?[…] La posibilidad de abrir un espacio cultural de plena confrontaciónde ideas supone –auspiciaba- una revisión política de sus supuestos: laaceptación de la violencia y de la discriminación”.

De tal suerte que resultó esencial, para dar impulso y realización a latransición democrática, ejercitar una crítica radical y sustancial a esa“derecha antiliberal argentina, o ultraderecha –la cual insistía Aricó–ha contribuido a barbarizar la política con su espíritu excluyente y surecurrencia a la violencia y al terrorismo”. La conclusión de Aricóconstituía una indicación de método para la concepción misma del li-bre ejercicio de la vida política al afirmar sin equívocos: “es lógicopensar que la irreductibilidad de la derecha argentina a la aceptacióndel principio de tolerancia y de libertad de pensamiento encuentra enel aniquilamiento de los gramscianos [pero también de los bobbianos,agrego yo] una manera de defender su identificación con la barbarie”44.

A finales del siglo pasado, al intentar un balance sobre la efectivi-dad del sistema democrático, Carlos Strasser, inspirándose en Bobbio,nos ha propuesto un argumentado análisis sobre el sentido y el alcancedel concepto mismo de “democracia”. Específicamente, sobre la ecua-ción jurídico-política “democracia-igualdad” y su opuesta: “democra-cia-desigualdad”. La reflexión partía del ensayo de Bobbio sobre Elfuturo de la democracia, del cual Strasser sacaba indicaciones para re-

44 J. Aricó, op. cit., p. 174.


ferirse a la situación en la Argentina actual y “a los límites y a los vi-cios antidemocráticos” que siguen presentes en las instituciones,superables sólo si tiene en cuenta “que la democracia es un régimende gobierno, en efecto, pero inescindible de la sociedad y el Estado quelo albergan. En otras palabras –observaba Strasser–, los citados viciosno son contingencias accidentales sino que están ‘dictados’ por las cir-cunstancias de la democracia, o, digamos, por su anclaje político, so-cial, cultural, histórico, internacional determinado. Y sería voluntarismoesperar que no fuesen así o que pudieran reconvertirse en su contra-rio. En consonancia con ello, aquí hemos presentado en su momento a‘la democracia real’ como limitada, más liberal e institucionalista quepopular, y aún así incompleta, y defensiva, representada, con un suje-to crecientemente pasivo y un objeto desviado, y por último y de todosmodos ‘mixta’.

Bobbio habla de que los grupos sociales y coorporativos han toma-do el lugar del ciudadano; de una sociedad política centrífuga,policéntrica y poliárquica reemplazando a la sociedad homogénea quees en la teoría el correlato lógico de la forma política democrática; delpredominio de los intereses particulares o sectoriales respecto del in-terés común, incluso entre los representantes; de la persistencia de lasoligarquías en medio de la tradicional y sempiterna división entre go-bernantes y gobernados; del agregado de su potenciación por la asi-metría entre ‘poder descendente’ y ‘poder ascendente’ y la falta deextensión de lo democrático al plano social; de la intransparencia delpoder, ‘el poder invisible’ y ‘el doble estado’; de un ciudadano que noes educado como tal; del ‘gobierno de los técnicos’; de un estado quecada vez más aumenta su aparato burocrático, incluso para desman-telarse de los servicios públicos estatales. Todo –afirma Strasser– son‘promesas incumplidas de la democracia’. La pregunta que ‘salta’ alcabo de su análisis es la misma que finalmente se hace el propio Bobbio:‘pero, ¿eran promesas que se podían cumplir?’ Su vena siempre espe-ranzada si no optimista lo lleva finalmente a un ‘pese a todo…’ (sic)naturalmente favorable a la democracia, tras un principio de contes-tación que por lo mismo deja a medio camino. Sin embargo –concluyeStrasser–, lo que estaba en cuestión no es el indudable valor de la de-mocracia, siempre la mejor lógica de gobierno comparada, sino el re-trato fiel de ‘la democracia real contemporánea’. Y cómo es posible

138 ALBERTO FILIPPI

entonces, que todavía venga en compañía de una desigualdad multipli-cada en Argentina y el mundo” 45.

Para concluir esta sección, reenvío a las ulteriores reflexiones de lacomunidad jurídica y filosófica argentina en la Presentación y en elPrólogo de María Fernanda López Puleio, Nicolás Guzmán y JuanManuel Otero, a la ya citada edición especial de la revista ¿Más Dere-cho? en Homenaje a Norberto Bobbio en Argentina en ocasión de sunonagésimo segundo aniversario, publicada en Buenos Aires en diciem-bre de 2001.

Continuará...

45 C. Strasser, Democracia & Desigualdad. Sobre la “democracia real” a fines del siglo XX,Colección Becas de Investigación CLACSO – Asdi, Buenos Aires, 2000, pp. 80-81.


CONSIDERACIONES SOBRE LOSPRINCIPIOS Y REGLAS EN EL

DERECHO ELECTORAL MEXICANO

Jesús Orozco Henríquez*

I. Introducción

E n la teoría del derecho y la filosofía jurídica contemporáneas se haregistrado en los últimos años una viva discusión acerca de la dis-

tinción entre principios y reglas. El punto de partida de este debate loconstituye un artículo de Ronald Dworkin aparecido en 1967 intitula-do “¿Es el derecho un sistema de reglas?”1 y que posteriormente apa-reció como capítulo segundo de su obra Los derechos en serio.2 Cabeseñalar que, antes de Dworkin, el tema de los principios, especialmen-te el de los “principios generales del derecho” no estuvo ausente en elpensamiento jurídico.3 Así, por ejemplo, destacan las contribuciones deWalter Winburg en Austria, en la década de los cuarenta, y de JosefEsser en Alemania, en los cincuenta, habiendo trazado este último unadistinción entre principios y reglas;4 asimismo, las de Norberto Bobbioen Italia y de Eduardo García de Enterría en España,5 en tanto que en

* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.Investigador Titular del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, bajo licencia.

1 Versión castellana de Javier Esquivel y Juan Rebolledo G., Cuadernos de Crítica, México,UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 1977, número 5.

2 Traducción de Taking Rights Seriously, London, Duckworth, 1978, especialmente el capí-tulo 2 [existe versión en castellano de Marta Gustavino, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,1988 (1984)].

3 Vid., Atienza, Manuel, y Ruiz Manero, Juan, Las piezas del derecho. Teoría de los enun-ciados jurídicos, Barcelona, Ariel, 1996, p. 1.

4 Vid., Alexy, Robert, “On the Structure of Legal Principles”, en Ratio Iuris, No. 3, 2000, p.294.

5 Vid., Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá, Temis, 1992,pp. 238-241, y García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generalesdel derecho, Madrid, Civitas, 1996.

140 JESÚS OROZCO ENRÍQUEZ

nuestro país, Eduardo García Máynez publicó, en 1956, un ensayo in-titulado “Los principios generales del derecho y la distinción entre prin-cipios jurídicos normativos y no normativos”.6 No obstante, Dworkin,con su crítica al positivismo jurídico, en particular a la versión que H.L. A. Hart expone en su obra El concepto del derecho, a la que Dworkincalifica de “poderosa”,7 inició una amplia discusión –que aún continua–con consecuencias, entre otros tópicos, en la dogmática y metodologíajurídicas, en el concepto de sistema jurídico, en la relación entre dere-cho y moral y en la argumentación jurisdiccional.8

Una de las tesis centrales de Dworkin en su artículo seminal era queel positivismo jurídico, al ser un “modelo de y para un sistema de re-glas”, es un modelo deficiente, ya que en el derecho existen pautas opatrones de una clase distinta de las reglas, como son los principiosjurídicos, que desempeñan un papel fundamental en el razonamientojudicial. Según Prieto Sanchís, el reto para el iuspositivismo es que losprincipios constituyen el “vehículo de la moral en el derecho”.9 En estesentido, algunos críticos del positivismo jurídico sostienen que actual-mente éste “se bate en retirada”;10 que es un residuo ideológico del pa-sado; que no puede dar cuenta de los rasgos del derecho moderno, eincluso, de los que requiere una nueva filosofía del derecho. RobertAlexy, por ejemplo, sostiene que la idea de los principios jurídicos so-cava la tesis positivista de la separación conceptual entre moral y dere-cho.

Las contribuciones de Dworkin han estimulado el desenvolvimientodentro de la filosofía jurídica de una corriente marcadamenteantipositivista, de modo que en la actualidad muchos juristas, tanto teó-

6 Incluido en García Máynez, Eduardo, Ensayos filosófico-jurídicos 1934/1979, 2ª. ed. México,UNAM, 1984, pp. 161-172. Vid., idem, Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1974, p. 313, endonde el iusfilósofo mexicano sostiene, con Bobbio, que los principios generales del derecho quese usan con propósitos hermeneúticos o de integración tienen un carácter normativo, i. e., tienenel carácter de normas, pues de lo contrario no podrían cumplir con esa finalidad, y añade: “Lasresoluciones de los jueces deben, en todo caso, basarse en normas; los juicios o principios gene-rales de índole enunciativa no pueden, pues, servirles nunca de fundamento”.

7 Cfr., Dworkin, op. cit., supra, nota 1, p. 9.8 Cfr., Alexy, Robert, op. cit., supra, nota 4, p. 294.9 Prieto Sanchís, Luis, “Diez argumentos a propósito de los principios”, en Ley, Principios,

derechos, Madrid, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Univer-sidad Carlos III de Madrid, 1998, p. 66.

10 Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1997, p. 8.

CONSIDERACIONES SOBRE LOS PRINCIPIOS Y REGLAS EN EL DERECHO... 141

ricos como prácticos, son “dworkinianos”, aunque en ocasiones no sepercaten de ello.11 Algunos jueces pueden “invocar –afirma PrietoSanchís– los principios y su inseparable ponderación para argumentarde forma más elegante a favor de sus propias opciones morales y polí-ticas... con ello tampoco sus decisiones serán más discrecionales queantes, pero lo parecerán mucho menos, contribuyendo a cimentar susanhelados mitos a propósito de la pasividad y la neutralidad”.12

Sin embargo, a mi juicio, la constatación de que los principios jurí-dicos desempeñan un importante papel en la praxis jurídica, v. g., en elrazonamiento judicial, no implica un abandono de los postulados cen-trales del positivismo jurídico. En otros términos, el reconocimiento dela validez de principios jurídicos es compatible con las tesis irrenun-ciables del iuspositivismo.

En el ámbito del derecho electoral, algunos tratadistas reconocenclaramente que esta rama del derecho está integrada no sólo por reglassino también por principios, y que éstos tienen una doble finalidad: sir-ven para interpretar el ordenamiento y tienen una “proyección norma-tiva”, derivada del grado de indeterminación que los principios tienencon respecto a las reglas, que hace que en ellos estén prefigurados cier-tos contenidos normativos que informan todo el ordenamiento y quecorresponde a los jueces desarrollar bajo ciertos parámetros.13 Así pues,la identificación de los principios no es un problema únicamente teóri-co o filosófico-jurídico, sino que tiene una importancia práctica en elámbito del derecho positivo.14 En efecto, como lo ha puesto de relieveJosé Luis de la Peza, cuando “nos enfrentamos a la tarea de identificarlos principios de derecho aplicables en alguna de las materias que es-tán sometidas al orden normativo, lo hacemos con el propósito de orien-tar correctamente nuestro estudio, establecer los fundamentos de unainvestigación de carácter doctrinal y formular criterios de interpretación

11 Cfr., Guastini, Ricardo, Distinguiendo, Estudios de teoría y metateoría del derecho (tra-ducción de Jordi Ferrer i Beltrán), Barcelona, Gedisa, 1999, p. 277.

12 Prieto Sanchís, Luis, “Prólogo” a García Figueroa, Alfonso, Principios y positivismo jurí-dico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, p. 18.

13 Cfr., Hernández Valle, Rubén, “Los principios del derecho electoral”, en Justicia Electo-ral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, No. 4, México, 1994,pp. 21-22.

14 Cfr., Guastini, Ricardo, “Principi di dirrito e discrecionalita giudiziale”, en Diritto Pubblico,n. 3, 1998, p. 644.


de las leyes, todo ello ordenado al correcto planteamiento y solución delos casos que se presentan en la práctica”.15

En particular, en el derecho electoral mexicano el tema de los prin-cipios ha cobrado relevancia ya que, como veremos, en el orden jurí-dico mexicano están previstos expresamente en el nivel constitucionaldeterminados principios fundamentales que articulan y dan coherenciaal derecho electoral. Además, el artículo 2º de la Ley General del Sis-tema de Medios de Impugnación en Materia Electoral dispone que parala resolución de los medios de impugnación previstos en la citada ley,las normas se interpretarán conforme con los criterios gramatical, sis-temático y funcional, atendiendo a lo dispuesto en el último párrafo delartículo 14 de la Constitución federal, es decir, que a falta de disposi-ción expresa, se aplicarán los “principios generales del derecho” (en elentendido de que existe una disposición equivalente, relativa a los cri-terios de interpretación normativa, en el artículo 3°, párrafo 2, del Có-digo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales). Al respecto,cabe advertir que de acuerdo con el artículo 232 de la Ley Orgánica delPoder Judicial de la Federación, las Salas del propio Tribunal Electoralpueden establecer jurisprudencia no sólo por reiteración de criterios deaplicación o interpretación, sino de integración de una norma (en tressentencias ininterrumpidas, tratándose de la Sala Superior, o cinco porlo que se refiere a las Salas Regionales, si bien en este último caso re-quiere de la ratificación de aquélla, además de que es atribución de laSala Superior resolver la eventual contradicción de criterios entre doso más Salas Regionales o entre éstas y la Sala Superior, adquiriendo elcriterio que prevalezca el carácter de jurisprudencia).

Incluso en diversas sentencias, así como jurisprudencias y tesis rele-vantes, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de laFederación expresamente ha admitido la existencia de principios gene-rales del derecho y principios jurídico-electorales, mismos que ha sus-tentado como apoyo en la resolución de diversos medios de impugna-ción bajo su jurisdicción. Algunos estudiosos de la práctica judicialelectoral mexicana han llegado a cuestionar, en una concepción simi-lar a la asumida por Prieto Sanchís, en términos generales, si la admi-

15 Cfr., De la Peza Muñoz Cano, José Luis, “Principios generales del derecho electoral”, (tra-bajo inédito).


sión de tales principios por el órgano jurisdiccional electoral federalmexicano implica la adopción de una posición iusnaturalista.

El propósito primordial de este trabajo es abordar una arista de lacompleja cuestión de la distinción entre principios y reglas, y conside-rar qué relevancia tiene para el derecho electoral mexicano teniendocomo trasfondo la polémica entre iusnaturalismo y iuspositivismo. Sos-tengo la tesis de que la admisión de la validez de principios generalesdel derecho y principios jurídico-electorales por el Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación, así como su aplicación y utiliza-ción en el razonamiento judicial para sustentar diversos fallos, ha sidoplenamente consistente con los postulados centrales del positivismojurídico, con independencia de la formación y posición teórico-jurídicaindividual de cada uno de los integrantes de su Sala Superior; al efectoy en la última parte de este estudio, propongo una clasificación de losprincipios referida al derecho electoral mexicano.

Presentaré, a grandes rasgos, el estado actual de la discusión acercade la distinción entre principios y reglas, centrándome en el problemade si se trata de una distinción de clase o de una distinción de grado, yaque, como dice Aulis Aarnio,16 las diferentes posturas acerca de la dis-tinción entre principios y reglas pueden agruparse en dos grandes gru-pos, según se trate de establecer la distinción en términos de una de-marcación fuerte, como pretende Dworkin, o en términos de unademarcación débil, como pretende el último Hart.17 Examinaré estos te-mas bajo la premisa metodológica de que un entendimiento claro y pre-ciso de las cuestiones involucradas, como advierte Raz, constituye unavance importante en su solución.18

16 Cfr., Aarnio, Aulis, “Las reglas en serio”, en A. Aarnio, Ernesto Garzón Valdés y JyrkyUusitalo (comps.), La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 17-18.

17 Vid., “Postscript”, en Hart, H. L. A., The Concept of Law, 2ª. ed., Bulloch, Penélope A.. yRaz, Joseph (eds.), Oxford, Oxford University Press, 1994 (existe versión en español de RolandoTamayo y Salmorán, Post scriptum al concepto del derecho, México, UNAM, Instituto de In-vestigaciones Jurídicas, 2000).

18 Cfr., Raz, Joseph, La autoridad del derecho, Ensayos sobre derecho y moral, 2ª. ed. (tra-ducción de Rolando Tamayo y Salmorán), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-cas, 1985, p. 105.


II. La distinción entre principios y reglas

1. La distinción según Dworkin

En la crítica de Dworkin al positivismo jurídico la distinción entreprincipios jurídicos y reglas jurídicas es fundamental. El ataque se cen-tra en que cuando los juristas discuten acerca de derechos y obligacio-nes jurídicas, especialmente en los casos difíciles, emplean otras pau-tas o patrones que no son reglas, tales como los principios. Los principiosjurídicos no son patrones extra-jurídicos y son vinculantes para el juez.Los principios juegan un papel central en los razonamientos que justi-fican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. ParaDworkin, el positivismo jurídico es un modelo de y para un sistema dereglas, y por lo tanto, es un modelo insuficiente y limitado para expli-car la institución que llamamos derecho.

Pero, ¿qué son los principios? y ¿cómo se distinguen de las reglas?Al distinguir los principios en sentido específico de otros estándarescomo las directrices (“policies”), Dworkin afirma que entiende por“principio” una pauta que ha de observarse porque es una exigencia dejusticia, equidad o de otro aspecto de la moral, y ofrece como ejemploel patrón de que “nadie puede beneficiarse de sus propios actosilícitos”.19 A juicio de Dworkin, la distinción entre principios jurídicosy reglas jurídicas es “lógica”. Supongo que con ello quiere decir, almenos en parte, que es una distinción que abstrae el contenido de unou otro tipo de pauta, y se concentra en la forma en la que operan en elrazonamiento jurídico. La distinción entre principios y reglas es unadistinción de clase, toda vez que pertenecen a clases diferentes de pau-tas. Las reglas operan de la manera todo o nada, es decir, en formadisyuntiva (disyunción no exclusiva): se aplican o no se aplican, se si-guen o no se siguen, y no hay una tercera posibilidad. Las reglas sonválidas o no válidas. Si una regla es válida, entonces “la solución queproporciona debe ser aceptada”.20 En caso de no ser válida, resulta to-talmente irrelevante para la decisión. En el caso de un conflicto entredos reglas, una de las dos no es válida, y la colisión se resolverá me-diante una regla de conflicto del propio sistema, como las que dan pre-

19 Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 19.20 Cfr., ibidem, p. 22.


ferencia a la regla dictada por la autoridad más superior, a la regla másespecial, a la regla dictada más recientemente o alguna otra. La regladejada a un lado tiene que ser abandonada o reformulada para hacerlaconsistente con la regla que pervive. En contraste, los principios tienenun aspecto de peso o importancia que las reglas no tienen, de modo quelos conflictos entre principios se resuelven por peso. Si un principio esaplicable en un caso, constituye una consideración que debe ser toma-da en cuenta por el juzgador en el balance de razones. No obstante otrosprincipios en sentido contrario, si son más pesados, pueden inclinar labalanza, y el principio original no deja por esa razón de formar partedel orden jurídico. Los principios –en palabras de Dworkin– “inclinanla decisión en una dirección, aunque no de manera concluyente, y so-breviven intactos aun cuando no prevalezcan”.21 Los principios jurídi-cos son –para usar la frase de Hart- “no concluyentes”.22

2. La distinción según Hart

Hart reconoce que Dworkin tiene el mérito por haber llamado la aten-ción sobre la importancia y la función que los principios jurídicos noconcluyentes desempeñan en el razonamiento jurídico. Admite que esun defecto de su obra El concepto de derecho haberlos tratado sólomarginalmente. De hecho, confiesa que examinó muy superficialmen-te los temas de la función jurisdiccional y del razonamiento jurídico.Considera, sin embargo, que las críticas que le han formulado puedenser replicadas conforme a su teoría sin implicaciones serias para la mis-ma. En particular, sostiene que a diferencia de lo que piensa Dworkin,no necesita abandonar sus tesis de la regla de reconocimiento, de ladiscreción judicial y de la separación conceptual entre derecho y mo-ral,23 que no sólo considera centrales de su teoría sino características delpositivismo jurídico.24

21 Ibidem, p. 39.22 Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 261.23 Acerca de esta última tesis, Hart, en su obra póstuma, reitera que si bien existe una multi-

plicidad de vínculos contingentes entre derecho y moral “no hay ninguna conexión conceptualnecesaria entre el contenido del derecho y la moral”. Por consiguiente, no hay contradicción al-guna en afirmar que puede haber reglas o principios jurídicos injustos (cfr. ibidem, p. 268).

24 Cfr. ibidem, pp. 259 y 263.


Con respecto a los principios, Hart afirma que estos presentan, enrelación con las reglas, dos rasgos sobre los cuales no hay discrepan-cia: su carácter general –como se anticipó– y su “carácter deseable”, envirtud de que encierran o suponen ciertos valores, propósitos o fines.25

No obstante, hay un tercer rasgo acerca del cual Dworkin considera quees una distinción de clase mientras que Hart piensa que es una distin-ción de grado. Por tanto, a juicio de Hart no existe una distinción tajan-te entre principios y reglas.

Contrariamente a lo que Dworkin piensa, Hart considera que en elcaso de un conflicto entre reglas, una regla puede ser superada por otrade mayor importancia, y la regla así vencida no pierde su validez, sinoque puede determinar la solución en otro caso en donde sea aplicablesi es que no hay otras reglas más importantes en conflicto.26 Así, lasreglas al igual que los principios, tienen una dimensión de peso y pue-den pervivir en caso de conflicto.

Hart considera que la explicación de Dworkin de que el derecho estácompuesto por reglas que funcionan a la manera todo o nada y de prin-cipios no concluyentes es incoherente. En los primeros casos que dis-cute, por ejemplo en el caso Riggs vs. Palmer, Dworkin en realidad estátratando un caso de un conflicto entre una regla y un principio, en elque la regla es superada por el principio. En ese caso, conocido tam-bién como caso Elmer, el principio de que nadie puede beneficiarse desus propios actos ilícitos supera a las reglas también aplicables que ri-gen la sucesión testamentaria, determinando la solución del caso al efec-to de impedir que un homicida pueda heredar mediante el testamentode su víctima. Este ejemplo de un principio que supera reglas en con-flicto muestra –a juicio de Hart– que “las reglas no tienen un carácterde todo o nada, toda vez que son susceptibles de entrar en conflicto conlos principios, los cuales pueden vencerlas”.27 Hart añade que aún siredescribimos el citado caso como una colisión entre dos principios, unode los cuales sirve de justificación a la regla, y algún otro principio, ladicotomía tajante entre principios y reglas se desvanece, ya que una reglano determina la solución a un caso cuando el principio que justifica laregla es vencido por otro. 28

25 Cfr., ibidem, p. 260.26 Cfr., ibidem, pp. 2-261.27 Ibidem, p. 262.28 Cfr., ibidem.


Hart piensa que la incongruencia derivada de considerar al derechocomo conjunto de reglas que funcionan a la manera todo o nada y deprincipios no concluyentes puede ser disuelta si consideramos que la dis-tinción entre principios jurídicos y reglas jurídicas no es una distinciónde clase sino una cuestión de grado. De este modo, considera que pue-de trazarse una distinción razonable entre, por un lado, reglas “casi con-cluyentes” que, si se satisfacen sus condiciones de aplicación, son sufi-cientes para determinar una solución, salvo los casos en los que sonvencidas por otras reglas aplicables, y por otro lado, principios gene-ralmente no concluyentes que, simplemente, apuntan hacia una solución,pero que con frecuencia no la determinan del todo.29

Así, en un derecho formado por reglas y principios, si bien las reglasno tienen una fuerza concluyente –en virtud de que pueden ceder, enocasiones, frente a argumentos basados en principios–, tienen una fuerzajustificatoria de decisiones muy importante. Como dice Juan CarlosBayón: en “un Derecho de principios y reglas la solución prevista porla regla goza de una presunción prima facie de aplicabilidad que sólopuede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentaciónbasada en principios [...] lo cual dota a las reglas de una fuerza de jus-tificación de decisiones, si no irrebatible, tampoco despreciable”.30

No obstante, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero sostienen, en suobra Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, que laaplicabilidad de las reglas está subordinada a los principios, aunquereconocen que en la mayoría de los casos la solución normativa está dadapor las reglas.31 Para mantener ambas tesis, dichos autores afirman que

29 Cfr., ibidem, p. 263. Dworkin ha respondido a esta objeción de Hart señalando que, comoresultado de la decisión del tribunal de apelaciones de Nueva York en el caso Riggs vs. Palmer,cambió la regla que establecía la validez de los testamentos que cumplían con los requisitos for-males de la ley testamentaria. Juan José Moreso hace notar que esta réplica llama la atención, yaque precisamente uno de los motivos de Dworkin para introducir la distinción cualitativa entrereglas y principios es que una concepción positivista del derecho que no diera cuenta de los prin-cipios implicaba la idea de que los jueces legislan ex post facto (cfr., Moreso, Juan José, “El encajede las piezas del derecho”, en Isonomía, No. 14, 2001, p. 147).

30 Bayón Mohino, Juan Carlos, “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estadoconstitucional”, en Jueces para la democracia, 1996, p. 48.

31 Cfr., op. cit. (supra, nota 3), p. 33. En esta importante obra, Manuel Atienza y Juan RuizManero ofrecen tres enfoques de la distinción entre reglas y principios: un enfoque estructural,un enfoque funcional en términos de razones para la acción y un enfoque en conexión con losintereses y relaciones de poder en la sociedad. Diré algo aquí acerca de la aproximación funcio-nal –que los autores consideran más esclarecedora que el enfoque estructural–, que atiende a la


el derecho guía el razonamiento de los órganos jurisdiccionales en dosniveles distintos: en el primer nivel, establece el deber de los jueces dehacer un balance de razones, integrado únicamente por pautas jurídicas,pudiéndose tomar en cuenta consideraciones extra-jurídicas únicamen-te cuando así lo autorice el propio derecho. En el segundo nivel, lasreglas jurídicas, en tanto razones perentorias, determinan la solución.Sólo se pasa al segundo nivel cuando el principio de que debe hacerselo prescrito en las reglas jurídicas no es desplazado en el primer nivelpor otros principios de mayor peso. En ese caso, las reglas perentoriasfuncionan en el razonamiento jurisdiccional como razones perentoriasy constituyen el fundamento de la decisión.32

III. Principios jurídicos, identificación del derecho y positivismojurídico

Dworkin sostiene no sólo que hay una distinción de clase entre lasreglas y los principios, sino también que los principios jurídicos no

manera como reglas y principios funcionan en el razonamiento práctico, particularmente en elrazonamiento jurisdiccional. Para ello recurren a la noción de razón jurídica perentoria e inde-pendiente del contenido, que Hart (“Mandatos y razones jurídicas dotadas de autoridad”, enIsonomía, No. 6, 1997, pp. 83-105) forjó siguiendo a Raz (op. cit., supra, nota 18). La nociónde razón perentoria equivale a la de razón protegida de Raz y, en este contexto, significa una razónde primer orden para resolver conforme con el contenido de la regla y una razón para no decidircon base en una deliberación independiente del órgano jurisdiccional sobre las razones en pro yen contra. El carácter independiente del contenido se relaciona con las razones por las cuales losórganos jurisdiccionales deben tomar las reglas como perentorias o protegidas, y deben hacerloasí, no en virtud de su contenido sino en virtud de su “fuente”, es decir, de la autoridad normati-va que las creó o promulgó. Ahora bien, según Atienza y Ruiz Manero, las reglas son razonesperentorias e independientes del contenido, en tanto que los principios -ya sean los principios ensentido estricto, los principios explícitos y las pautas dirigidas a los órganos jurisdiccionales- noson razones perentorias sino razones de primer orden, que han de ponderarse con otras razones(vid., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, pp. 12-14). Las tesis de estos autores hansido objeto de críticas y debate (vid., Ródenas, Ángeles, Razonamiento judicial y reglas, Méxi-co, Fontamara, 2000, pp. 41-2; Moreso, op. cit., supra, nota 29). No me ocuparé de estas críti-cas, aunque sí mencionaré que Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero modificaron (persuadidospor Josep Aguiló) posteriormente su caracterización de los principios [vid., Atienza, Manuel, yRuiz Manero, Juan, A Theory of Legal Sentences, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1998,citado por Moreso, op. cit., supra, nota 29, pp. 155-6; Ródenas, op. cit., supra, esta misma nota,p. 38, y Aguiló Regla, Josep, Teoría general de las fuentes del derecho (y del orden jurídico),Barcelona, Ariel, 2000, pp. 136 y ss].

32 Ibidem, pp. 33-34.


pueden ser identificados como derecho por los criterios proporcionadospor una regla de reconocimiento. El origen de los principios “comoprincipios jurídicos –afirma Dworkin– no descansa en la decisión par-ticular de una legislatura o tribunal...”;33 en este sentido, puesto que losprincipios constituyen un componente esencial del derecho, la doctrinade la regla de reconocimiento tiene que ser abandonada. Sin embargo,a juicio de Hart, Dworkin comete aquí una doble equivocación: en pri-mer lugar, al considerar que los principios jurídicos no pueden ser iden-tificados por lo que él denomina su pedigree, es decir, por la forma comofueron creados o adoptados por una autoridad normativa dotada de au-toridad; en segundo lugar, al creer que la regla de reconocimiento sólopuede proporcionar criterios de identificación del derecho por su pedi-grí. Respecto de lo primero, resulta que nada hay en los rasgos que ca-racterizan a los principios que excluya la posibilidad de ser identifica-dos como derecho por criterios que atiendan a la manera como fueroncreados o adoptados por una fuente normativa autoritativa. De hecho,principios jurídicos, incluidos principios fundamentales del common law–como el de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilícitos–,se identifican por su pedigrí y han sido aplicados por los tribunales cons-tituyendo razones para sus decisiones. La segunda creencia está equi-vocada, ya que –aclara Hart– no es verdad que los criterios de validezjurídica que proporciona la regla de reconocimiento tengan que ser ne-cesariamente criterios que atiendan sólo a la manera como fueron crea-dos o aceptados. En palabras de Hart: “...la regla de reconocimientopuede incorporar como criterios de validez jurídica la conformidad conprincipios morales o valores sustantivos; por lo que mi doctrina es loque se ha denominado ‘positivismo suave’ ... no hay nada en mi libro[se refiere a El concepto del derecho] que sugiera que los criterios de‘meros hechos’ proporcionados por la regla de reconocimiento tenganque ser únicamente cuestiones de pedigrí; por el contrario pueden serlímites sustantivos al contenido de la legislación como las EnmiendasDieciséis o Diecinueve de la Constitución de los Estados Unidos conrespecto al establecimiento de la religión o restricciones al derecho devoto”.34

33 Dworkin, op. cit. (supra, nota 1), p. 46.34 Hart, op. cit. (supra, nota 17), p. 26.


Lo anterior se vincula con la cuestión de las conexiones entre dere-cho y moral. Como se anticipó, Hart reafirma en el Post scríptum su tesisde la separación, es decir, de que aún cuando puede haber muchas rela-ciones de carácter contingente, no hay una conexión necesaria concep-tual entre derecho y moral, de modo que no es autocontradictorio afir-mar que algo es derecho válido pero es inmoral.35 Respecto de estacuestión, Hart afirma que la discrepancia más radical entre su teoría yla de Dworkin es la referente a la identificación del derecho. Hart sos-tiene la tesis de las fuentes sociales, es decir, la idea de que el materialjurídico es susceptible de ser identificado por sus fuentes sociales (comolegislación, resoluciones judiciales o prácticas sociales), sin recurrir aconsideraciones morales, aunque con una cualificación, a saber, que elpropio derecho identificado por determinadas fuentes sociales “hayaincorporado criterios morales para su identificación”.36 Pero obsérveseque aún en este caso es el propio derecho, identificado sin recurrir a lamoral, el que incorpora ciertos parámetros de carácter moral adiciona-les para su identificación.

Por consiguiente, a mi juicio, la existencia de principios jurídicos enel derecho no implica la negación de la tesis de las fuentes sociales,como tampoco implica la negación de la tesis de la separación entrederecho y moral. La constatación de principios jurídicos en el derechoes compatible con el mantenimiento de ambas tesis;37 en este sentido,la aceptación de principios jurídicos es compatible también con la tesisde que el concepto de derecho debe estar determinado según propieda-des fácticas o descriptivas sin acudir a criterios valorativos. En otrostérminos, una explicación positivista del derecho no está reñida con elreconocimiento de la importancia y del papel de los principios jurídi-cos en el derecho, particularmente en el razonamiento judicial.

IV. Diversas acepciones de la expresión “principios jurídicos”

La expresión “principio jurídico” padece vaguedad y ambigüedad.38

Por lo tanto, no sólo es necesario precisar su significado sino que es me-

35 Cfr., ibidem, p. 268.36 Ibidem, p. 269.37 Cfr., Prieto Sanchís, op. cit. (supra, nota 9), p. 68.38 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 5.


nester distinguir varios de los sentidos en que se usa en el lenguaje ju-rídico,39 ya que, como señala Juan Carlos Bayón, todo análisis sobre lanoción de “principio jurídico” debe iniciar con una taxonomía de losdiversos sentidos en que se usa el término. En primer lugar, convieneanotar que la expresión “principio” tiene una connotación de mayorgeneralidad y de mayor importancia que la palabra “regla”.40

a) “Principio” con el significado de norma, con un alto grado degeneralidad;41 así, por lo que se refiere al derecho electoral mexi-cano, v. gr., piénsese en la previsión de que en el financiamiento delos partidos políticos nacionales y las campañas electorales federa-les, los recursos públicos deben prevalecer sobre los de origen pri-vado [artículo 41, fracción II, de la Constitución Política de los Es-tados Unidos Mexicanos];

b) “Principio” en el sentido de formulación normativa redactada entérminos particularmente vagos; vaguedad resultante de utilizar“conceptos jurídicos indeterminados”, que son no sólo marginal-mente vagos, sino centralmente vagos; al respecto, piénsese en la“autonomía” de los organismos electorales, tanto del federal comode los locales [artículos 41, fracción III, y 116, fracción IV, incisoc), constitucionales];

c) “Principio” en el sentido de norma programática, i. e., de normaque establece la obligación de alcanzar determinados fines u objeti-vos. Así, por ejemplo, la previsión de que las constituciones y leyesde los Estados en materia electoral deben garantizar que “Se propi-cien condiciones de equidad para el acceso de los partidos políticosa los medios de comunicación social” [artículo 116, fracción IV,inciso g), constitucional];

d) “Principio” en el sentido de norma que expresa los más altosvalores de un orden jurídico, de un sector del mismo o de unadeterminada institución. Así, por ejemplo, piénsese en el principio

39 En lo sucesivo sigo muy de cerca las propuestas de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero,así como de Ricardo Guastini (vid., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, y Guastini,op. cit., supra, nota 11), relacionándolas con el derecho electoral mexicano.

40 Cfr., Raz, Joseph, Razón práctica y normas, 2ª. ed. (traducción de Juan Ruiz Manero),Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 55.

41 Utilizo el término “norma” como género al que pertenecen tanto principios como reglas(cfr., Alexy, op. cit., supra, nota 4, p. 295).


de que la soberanía nacional reside esencial y originariamente en elpueblo, establecido en el artículo 39 de la Constitución Política delos Estados Unidos Mexicanos; o bien, en el principio según el cual“La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizarámediante elecciones libres, auténticas y periódicas” consagrado enel artículo 41, párrafo segundo, de la propia Constitución federal;

e) “Principio” en el sentido de normas cuyos destinatarios son losórganos jurídico-aplicadores del sistema jurídico en cuestión yque establecen de forma general cómo han de aplicarse o interpretarseotras normas del sistema, v. g., considérese la previsión de que en elejercicio de la función estatal electoral, la certeza, legalidad, inde-pendencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores [ar-tículo 41, fracción III, de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos]. También es un principio de este tipo el deinexcusabilidad, que obliga a los jueces a resolver todos los casosque se le sometan en el ámbito de su competencia, así como el deexhaustividad en las sentencias, como derivación, entre otras dispo-siciones, de lo previsto en el artículo 17 de la Constitución federal,que establece el derecho fundamental de las personas a que se les ad-ministre justicia de manera completa.

Es pertinente señalar que un mismo principio jurídico, eventualmentey como se mostrará más adelante, puede tener diversas acepciones; estees el caso, por ejemplo, del principio de que la renovación de los pode-res legislativo y ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, au-ténticas y periódicas, que no sólo tiene el sentido de norma que expre-sa los más altos valores del régimen electoral, sino que algunos de sustérminos tienen un alto grado de generalidad e, incluso, adolecen de cier-ta vaguedad (v. gr., “elecciones libres y auténticas”).

V. Una propuesta de clasificación referida al derecho electoralmexicano

1. Principios en sentido estricto y normas programáticas

Esta distinción se hace sobre la base de diferenciar los principios enel sentido indicado –de normas que establecen los valores superiores de


un orden jurídico, de un sector normativo o de una institución jurídica–,y los principios en el sentido de normas programáticas. Esta distinciónes exhaustiva, ya que todos los principios o bien son principios en sen-tido estricto, o bien son normas programáticas, o bien es posible refor-mularlos en términos de uno u otro tipo de pautas.42

Como ejemplos de principios en sentido estricto del derecho electo-ral mexicano destacan los siguientes principios fundamentales o sus-tanciales previstos expresamente en el artículo 41, párrafos primero ysegundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, enlos casos de la competencia de éstos, y a través de los de los Estados,en lo que toca a su regímenes interiores, así como la “renovación delos poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante eleccioneslibres, auténticas y periódicas”, ya que, sin duda, consagran valoressupremos del orden jurídico mexicano en su conjunto y, por ende, delderecho electoral mexicano, esto es, valores propios de un Estado cons-titucional democrático de derecho. En efecto, el derecho electoral mexi-cano se integra por aquellas disposiciones jurídico-positivas que permi-ten actualizar no sólo la soberanía popular, sino nuestra naturaleza deRepública representativa, democrática y federal [artículos 39, 40 y 41de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos].43

Como ejemplo de principio que tiene el carácter de normaprogramática, como se apuntó, se encuentra el de que las constitucio-nes y leyes estatales electorales garantizarán que se propicien condi-ciones de equidad para el acceso de los partidos políticos a los me-dios de comunicación social [artículo 116, fracción IV, inciso g),constitucional].

2. Principios dirigidos a los destinatarios en general y principiosdirigidos a los órganos aplicadores, en particular los órganosjurisdiccionales

Esta distinción se traza a partir de la consideración de que hay prin-cipios que tienen como destinatarios o sujetos normativos a las perso-

42 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, p. 5.43 Cfr., Orozco Henríquez, J. Jesús, “Consideraciones sobre los principios y valores tutelados

por el derecho electoral federal mexicano”, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación, No. 9, México, 1997, p. 88.


nas en general, y hay principios que guían la conducta de los órganosjurídico-aplicadores, especialmente los jurisdiccionales. Esta clasifica-ción también es exhaustiva.44

En el ámbito del derecho electoral mexicano ocupa, ciertamente, unlugar toral el principio del sufragio universal consagrado constitucio-nalmente en el artículo 41, fracción I, párrafo segundo, de la Constitu-ción federal. Este principio, por su propio rasgo de universalidad, seaplica por igual a todos los destinatarios del derecho electoral, y ade-más, desempeña un papel fundamental en relación con los principiosdel sufragio libre, secreto y directo que también están previstos cons-titucionalmente [artículos 41, fracción I, y 116, fracción IV, inciso a),constitucionales]; además, el Código Federal de Instituciones y Proce-dimientos Electorales prevé que el voto es personal e intransferible.Todos los principios citados se dirigen a la generalidad de los sujetosnormativos del derecho electoral.

Por su parte, los principios rectores de certeza, legalidad, inde-pendencia, imparcialidad y objetividad, previstos en los artículos 41,fracción III, y 116, fracción IV, inciso d), de la Constitución federal,están dirigidos tanto a las autoridades electorales como a las locales. Sinembargo, los citados principios también tienen repercusión en otrosdestinatarios del derecho electoral, ya que, v. g., el principio de certe-za, que consiste en dotar de facultades expresas a las autoridades loca-les, permite que “todos los participantes en el proceso electoral, conoz-can con claridad y seguridad, las reglas a las que están sujetas en suactuación las autoridades electorales”.45 Otro ejemplo de un principiodirigido a los órganos aplicadores es el principio de exhaustividad, quevincula a las autoridades electorales tanto administrativas como juris-diccionales, tal como lo establece la tesis relevante de la Sala Superiordel Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, bajo el rubro“EXHAUSTIVIDAD, PRINCIPIO DE. LAS AUTORIDADES ELEC-TORALES DEBEN OBSERVARLO EN LAS RESOLUCIONES QUEEMITAN”.46

44 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit., supra, nota 3, p. 5.45 Sentencia relativa a la Acción de inconstitucionalidad 18/2001 y sus acumuladas 19/2001

y 20/2001, promovida por los partidos políticos Acción Nacional, de la Revolución Democráti-ca y del Trabajo, en contra de la Quincuagésima Legislatura del Congreso y del Gobernador, ambosdel Estado de Yucatán.

46 Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,suplemento núm. 1, 1997, p. 42. Asimismo, vid., las tesis relevantes identificadas bajo los rubros


3. Principios explícitos y principios implícitos

Los principios explícitos están formulados expresamente en el ordenjurídico y los principios implícitos se derivan o son “extraídos” de otrasnormas del sistema. Los principios explícitos son resultado de la acti-vidad interpretativa, como cualquier otra norma. Los principios implí-citos son forjados por los operadores jurídicos mediante una actividadintegradora.47 Esta importante clasificación es igualmente exhaustiva.48

Por ejemplo, en el derecho electoral mexicano son principios explí-citos la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetivi-dad, los cuales son “principios rectores” en el ejercicio de la funciónestatal consistente en la organización de las elecciones federales y lo-cales (artículos 41, fracción III, y 116, fracción IV, inciso b), de la Cons-titución Política de los Estados Unidos Mexicanos).

Asimismo, se prevé el establecimiento de un sistema federal y localde medios de impugnación para garantizar que todos los actos y reso-luciones electorales se sujeten invariablemente a los principios deconstitucionalidad y legalidad (artículos 41, fracción IV, y 116, frac-ción IV, inciso d), de la propia Constitución federal).49 De este modo,para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones electorales, a partir de 1996 se ha establecido enMéxico un sistema contencioso electoral de naturaleza plenamente ju-risdiccional –con lo que quedó superado uno de carácter político queprevaleció durante más de 175 años– cuya importancia radica en que

“EXHAUSTIVIDAD, MODO DE CUMPLIR ESTE PRINCIPIO CUANDO SE CONSIDERENINSATISFECHAS FORMALIDADES ESENCIALES” y “EXHAUSTIVIDAD EN LAS RESO-LUCIONES. CÓMO SE CUMPLE”, en ibidem, suplementos 3 y 4, respectivamente, pp. 45-47y 39-40.

47 Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), pp. 155-6.48 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 6.49 Es importante destacar que el artículo 41, fracción IV, de la Constitución federal consagra

expresamente los “principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones elec-torales”, disponiendo que para “garantizar tales principios, se establecerá un sistema de mediosde impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema darádefinitividad a las distintas etapas de los procesos electorales y garantizará la protección de losderechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votado y de asociación, en los términos delartículo 99 de esta Constitución”; por su parte, el artículo 116, fracción IV, inciso d) del propioordenamiento, prevé que las constituciones y leyes estatales garantizarán que “Se establezca unsistema de medios de impugnación para que todos los actos y resoluciones electorales se sujeteninvariablemente al principio de legalidad”.


excluye las consideraciones de carácter político carentes de fundamen-to jurídico que pudieren afectar el sentido de la voluntad popular ex-presado en las urnas, con el objeto de asegurar la celebración de elec-ciones libres, auténticas y periódicas, estrictamente apegadas a laConstitución y la ley.50

En este respecto, tal como lo puntualiza una tesis relevante de la SalaSuperior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, “seestableció un sistema integral de justicia electoral cuya trascendenciaradica en que por primera vez en el orden jurídico mexicano se prevénlos mecanismos para que todas las leyes, actos y resoluciones electora-les se sujeten invariablemente a lo previsto en la Constitución federaly, en su caso, las disposiciones legales aplicables, tanto para protegerlos derechos político-electorales de los ciudadanos mexicanos como paraefectuar la revisión de la constitucionalidad o, en su caso, legalidad delos actos y resoluciones definitivos de las autoridades electorales fede-rales y locales”,51 en el entendido de que el “principio constitucionalfederal de legalidad en materia electoral rige a los comicios de todaslas entidades federativas de la República”.52

De este modo, los citados principios de constitucionalidad y legali-dad se erigen en una razón dotada de autoridad que rige la actuación de

50 En el derecho comparado son múltiples los casos de países que, como México, han evolu-cionado hacia un sistema contencioso electoral jurisdiccional en el que las impugnaciones ya nose resuelven conforme con el criterio de la oportunidad y la negociación política (de acuerdo conlos intereses del grupo o partido político que conformaba la mayoría parlamentaria en determi-nado momento, ante quienes se ejercían presiones políticas para intentar una decisión favorable,llegándose a dar el caso de que se asignara alguna curul a candidatos de partidos políticos sintener derecho a la misma), sino que en la actualidad se resuelven por un tribunal independiente ypreestablecido, tercero imparcial, ajustándose a lo que establece el derecho, esto es, a los princi-pios de constitucionalidad y legalidad; tal es el caso, por ejemplo, de Gran Bretaña a partirde 1869; Uruguay, 1924; Chile, 1925; Costa Rica, 1949; Alemania, 1949, con su antecedente de1919; Francia, 1958, y España, 1978, con su antecedente de 1907 (cfr., Arenas Bátiz, Carlos,Ávila, Raúl, Orozco Henríquez, J. Jesús, y Silva Adaya, Juan Carlos, El sistema mexicano dejusticia electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2000, pp. 34-35; vid., Orozco Henríquez, J. Jesús, “Sistemas de justicia electoral en el derecho comparado”,en Sistemas de justicia electoral: Evaluación y perspectivas, México, IFE-PNUD-IJ (UNAM)-IFES-IDEA-TEPJF, 2001, pp. 45–58).

51 “PRINCIPIO DE LEGALIDAD ELECTORAL”, en Justicia Electoral. Revista del Tribu-nal Electoral del Poder Judicial de la Federación, suplemento núm. 1, 1997, pp. 58-59.

52 “PRINCIPIO DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL ELECTORAL. ESTÁ VIGENTEPARA TODOS LOS ESTADOS DESDE EL 23 DE AGOSTO DE 1996”, en Justicia Electoral.Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, suplemento núm. 1, 1997,pp. 57-58.


las autoridades electorales. Además, es menester señalar que los cita-dos principios son valorados expresamente como tales por el constitu-yente permanente y no por un intérprete.

Además, el citado artículo 41, fracción IV constitucional tambiénestablece en forma expresa el principio de definitividad de las distintasetapas de los procesos electorales, que rige el sistema de medios deimpugnación electoral. Conforme con este principio, por “razones deseguridad y de certeza jurídicas, es imprescindible que cada etapa delproceso que se cumple, quede firme e incuestionable”.53 Asimismo, elartículo 116, fracción IV, inciso e) del propio ordenamiento dispone quelas Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garanti-zarán, entre otros aspectos, que “se fijen los plazos convenientes parael desahogo de todas las instancias impugnativas, tomando en cuentael principio de definitividad de las etapas de los procesos electorales”.Así, el principio de definitividad tiene rango constitucional por manda-to del poder revisor de la constitución.

Como ejemplos de principios implícitos, según Guastini, puedencitarse el “principio de prohibición”, según el cual “todo lo que no estáprohibido está permitido”, y el “principio de certeza” del derecho.54

Respecto de los principios implícitos, Eduardo García Máynez re-fiere la opinión de que con la expresión “principios generales del dere-cho” se alude a normas implícitas a los que se arriba mediante “gene-ralizaciones sucesivas a partir de los preceptos del sistema en vigor”.55

Dicha opinión fue considerada propia del positivismo jurídico y fue com-batida por G. Del Vecchio, para quien los principios generales del de-recho no son sino los del ius naturale.56

Importa destacar aquí tres cuestiones. En primer término, GarcíaMáynez alude a la operación de “generalizaciones sucesivas” a partirde las normas del orden jurídico como un método para “extraer” losprincipios generales del derecho. Al respecto, la Suprema Corte de Jus-ticia de la Nación, en una tesis aislada de 1938, sostiene el criterio deque los principios generales del derecho son “verdades jurídicas noto-

53 De la Peza Muñoz, op. cit. (supra, nota 15), p. 5.54 Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.55 García Máynez, Filosofía del derecho (supra, nota 6), p. 31556 Vid., Del Vecchio, Los principios generales del derecho (traducción de Juan Osorio Mora-

les), 2ª ed., Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1948, pp. 41 y ss, citado por García Máynez, Eduar-do, Lógica del raciocinio jurídico, México, Fontamara, 1994, pp. 60-67.


rias, de carácter general, como su mismo nombre lo indica, elaboradaso seleccionadas por la ciencia del derecho, mediante procedimientosfilosófico jurídicos de generalización, de tal manera que el juez puedadar la solución que el mismo legislador hubiere pronunciado si hubiereestado presente, o habría establecido, si hubiere previsto el caso; sien-do condición también de los aludidos principios, que no desarmoniceno estén en contradicción con el conjunto de normas legales, cuyas la-gunas u omisiones han de llenarse aplicando aquéllos...”57

En segundo término, la cuestión del método o de los métodos me-diante los cuales se llega a los principios generales del derecho es unproblema complejo. Según Guastini, es ampliamente compartida la te-sis que sostiene que la operación intelectual mediante la cual los intér-pretes forjan los principios implícitos es la inducción a partir de nor-mas particulares.58 Con todo, dado que la cuestión de la identificaciónde los principios implícitos coincide con los tópicos de la interpretacióny de la integración, no la abordaré, pues excede los propósitos de estetrabajo. Baste decir aquí que cabe distinguir entre los casos en que sele atribuye el carácter de principio a determinada norma del sistema quese encuentra formulada de manera expresa (aunque no se le contemple

57 Amparo civil directo 6187/34, Meza de Días Catalina y coag., 15 de marzo de 1938, Una-nimidad de cinco votos, Semanario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tercera Sala, p.2642. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido dos criterios más: i) Bajo el rubro“PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO, APLICACIÓN DE”, que establece que por “prin-cipios generales del derecho” se entienden aquellos que “pueden desprenderse de otros argumentospara casos análogos”, y el único caso autorizado por el artículo 14 constitucional en que la con-troversia respectiva no puede resolverse por la ley (las cursivas son mías; Amparo civil directo120/53, Agrícola San Lorenzo, S. De R: L., 20 de enero de 1954, Mayoría de cuatro votos, Se-manario Judicial de la Federación, Quinta Época, Tercera Sala, p. 418); ii) Bajo el rubro “PRIN-CIPIOS GENERALES DE DERECHO”, establece que deben entenderse por tales “los principiosconsignados en algunas de nuestras leyes, teniendo por tales no sólo las mexicanas que se hayanestablecido después del Código Fundamental del país, sino también las anteriores” ( Competen-cia 532/35, Suscitada entre los Jueces del Ramo Civil de Soconusco y Décimo de lo Civil de estacapital, 13 de octubre de 1936, la publicación no menciona el sentido de la votación ni el ponen-te; Competencia 224/34, Suscitada entre los Jueces del Ramo Civil de Zacatecas y Segundo deLetras del Ramo Civil de Saltillo, Coahuila, 11 de febrero de 1935, Mayoría de nueve votos, lapublicación no menciona el nombre del ponente, Semanario Judicial de la Federación, QuintaÉpoca, Pleno, p. 283). Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Jurispruden-cia 145/2000 distingue las siguientes clases de principios generales del derecho: a) Principiosjurídicos positivos particulares; b) Principios jurídicos positivos sistemáticos; c) Principios jurí-dicos teleológicos, y d) Principios doctrinarios o filosóficos (Semanario Judicial de la Federa-ción y su Gaceta, Novena Epoca, Tomo XIII, febrero de 2001, p. 494).

58 Cfr., Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 157.


explícitamente como principio) como resultado de lo que podría consi-derarse una mera función interpretativa, de aquellos otros en que searriba a la identificación de un principio mediante generalizacionessucesivas o inducciones a partir de las normas específicas del sistemaen vigor, como consecuencia de lo que podría estimarse como una fun-ción integradora por parte del órgano jurisdiccional. Como ejemplos delprimer caso podrían mencionarse el “principio” de que la “renovaciónde los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante eleccio-nes libres, auténticas y periódicas”,59 así como el “principio de noreelección para el periodo inmediato de los miembros de los ayun-tamientos”,60 en tanto que del segundo cabría señalar el principio ge-neral del derecho denominado “principio de conservación de los ac-tos públicos válidamente celebrados”, recogido en el aforismo latino“utile per inutile non vitiatur” (lo útil no debe ser viciado por lo inútil)y de especial relevancia en el derecho electoral mexicano según juris-prudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federación, en tanto derivación de la interpretación sistemática yfuncional de lo dispuesto en los artículos 41, fracciones III, párrafo pri-mero, y IV, así como 99 de la Constitución Política de los EstadosUnidos Mexicanos; 69, párrafo 2 del Código Federal de Instituciones yProcedimientos Electorales; 71, párrafo 2, y 78, párrafo 1 de la LeyGeneral del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,así como 184 y 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federa-

59 Efectivamente, el artículo 41, segundo párrafo de la Constitución federal expresamenteestablece que “La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elec-ciones libres, auténticas y periódicas ...”, respecto de lo cual la Sala Superior del Tribunal Elec-toral del Poder Judicial de la Federación sostuvo que tal disposición, entre otras, constituye un“principio fundamental” o “elemento esencial” de una elección democrática, “cuyo cumplimientodebe ser imprescindible para que una elección se considere producto del ejercicio popular de lasoberanía, dentro del sistema jurídico-político construido en la Carta Magna y en las leyes elec-torales estatales, que están inclusive elevadas a rango constitucional, y son imperativos, de or-den público, de obediencia inexcusable y que no son renunciables ...” (sentencia recaída en elexpediente SUP-JRC-487/2000 Y SU ACUMULADO SUP-JRC-489/2000, relativa a la elecciónde gobernador de Tabasco; criterio sustancialmente reiterado en la sentencia recaída en el expe-diente SUP-JRC-120/2001, relativa a la elección de gobernador de Yucatán).

60 Vid., la jurisprudencia de la Sala Superior del Tribunal Electoral, bajo el rubro “NO RE-ELECCIÓN. ALCANCE DE ESTE PRINCIPIO EN LOS AYUNTAMIENTOS”, como resulta-do de una interpretación funcional del artículo 115, fracción I, párrafo segundo de la Constituciónfederal, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción, suplemento núm. 4, pp. 18-21.


ción, caracterizándose, entre otros aspectos, porque la nulidad de lavotación recibida en alguna casilla y/o determinado cómputo y, en sucaso, de cierta elección sólo puede ser decretada cuando las irregulari-dades acreditadas sean determinantes para el resultado de la votación oelección.61

En tercer lugar, a propósito de la afirmación de Del Vecchio, segúnla cual los principios generales del derecho son los del “derecho natu-ral”, sólo una posición ultrapositivista afirmaría que éste no existe; eliuspositivismo como enfoque metodológico –que asumo- sostiene quehay una distinción entre el derecho que es y el derecho que debería ser,aunque sólo el primero es objeto del conocimiento jurídico (con inde-pendencia de que el segundo pudiera encontrar justificación en deter-minada tesis o doctrina de filosofía moral o filosofía política).

Asimismo, tal como lo señala la citada tesis aislada de la SupremaCorte de Justicia de la Nación y lo han puesto de relieve Atienza y RuizManero,62 es menester que los principios implícitos sean congruentescon las reglas y principios explícitos del orden jurídico. Esta exigencia,también advertida por Eduardo García Máynez, aunque este autor ha-cía referencia a la noción poco clara de “espíritu del sistema”,63 es desuma importancia, ya que si en un contexto argumentativo los princi-pios implícitos entran a formar parte del balance de razones, entonceslo hacen no en virtud (sólo) de su fuente, sino de su contenido, en tantoque sean congruentes con las reglas y principios basados en fuentes, esdecir, las reglas y principios explícitos.64

4. “Principios fundamentales” y “principios generales”

Unos y otros, además de su naturaleza jurídica, pueden expresar de-terminados valores ético-politicos que, como dice Guastini, “informantodo el ordenamiento” y le dan “fundamento o justificación”.65

61 Vid., “PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS PÚBLICOS VÁLIDAMEN-TE CELEBRADOS. SU APLICACIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD DECIERTA VOTACIÓN, CÓMPUTO O ELECCIÓN”, en Justicia Electoral. Revista del TribunalElectoral del Poder Judicial de la Federación, suplemento núm. 2, pp. 19-20.

62 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 24.63 Cfr., García Máynez, op. cit. (supra, nota 6), p. 316.64 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), p. 13, en el entendido de que lo pues-

to entre paréntesis es de quien esto escribe.65 Guastini, op. cit. (supra, nota 11), p. 152.


Al calificar un principio como “fundamental” se pone énfasis en sujerarquía o posición en el ordenamiento. Al calificar un principio como“general” se hace hincapié en su extensión o generalidad.

Ejemplos de principios fundamentales en el derecho electoral mexi-cano son los citados principios de constitucionalidad y legalidad de losactos y resoluciones electorales, ya que no sólo permean por completoeste sector normativo, sino que le dan sustento y coherencia, sirviendocomo parámetros de validez de los actos y resoluciones impugnados.Asimismo, entre los principios fundamentales del derecho electoralmexicano –derivados de lo previsto, entre otros, en los artículos 41,párrafo segundo, fracciones II, III y IV, así como 116, fracción IV de laConstitución federal– la Sala Superior del Poder Judicial de la Federa-ción ha identificado los relativos a que las elecciones deben ser libres,auténticas y periódicas; el sufragio debe ser universal, libre, secreto ydirecto; en el financiamiento público de los partidos políticos y sus cam-pañas electorales debe prevalecer el principio de equidad; la organiza-ción de las elecciones debe hacerse a través de un organismo público yautónomo; la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objeti-vidad constituyen principios rectores del proceso electoral; en el pro-ceso electoral deben estar establecidas condiciones de equidad para elacceso de los partidos políticos a los medios de comunicación social, yen los procesos electorales debe haber un sistema de impugnación parael control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resolucio-nes electorales.66

La trascendencia de los citados principios fundamentales ha sidoevidenciada por la Sala Superior del Tribunal Electoral a través de di-versas ejecutorias. Así, por ejemplo, la conculcación de los principiosrectores (certeza, legalidad, independencia, imparcialidad u objetividad)por parte de las propias autoridades encargadas de preparar, desarrollary vigilar los comicios equivale a una violación sustancial que puede serdeterminante para el resultado de la elección y dar lugar a decretar lanulidad de la misma.67 Además, los “principios” de autonomía en elfuncionamiento de los organismos electorales e independencia de sus

66 Cfr., las sentencias recaídas en los expedientes citados, supra, nota 45.67 Vid., “NULIDAD DE ELECCIÓN. VIOLACIONES SUSTANCIALES QUE SON DETER-

MINANTES PARA EL RESULTADO DE LA ELECCIÓN (LEGISLACIÓN DE SAN LUISPOTOSÍ), en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración, suplemento núm. 1, 1997, pp. 51-52.


decisiones, previstos constitucionalmente, exigen que la designación delos integrantes de su órgano superior de dirección se realice, en su caso,por mayoría calificada de la respectiva asamblea legislativa a fin depropiciar el mayor consenso posible entre las distintas fuerzas políticasy evitar que un solo partido político, por sí mismo, adopte tal decisión,68

además de que se les garantice a los organismos electorales contar conlos elementos indispensables que les permitan iniciar su funcionamientoy ejercer sus atribuciones.69

Respecto de los principios generales del derecho –aplicables, por tan-to, al derecho electoral– la jurisprudencia de la Sala Superior del Tri-bunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, bajo el rubro“AGRAVIOS. PARA TENERLOS POR DEBIDAMENTE CONFIGU-RADOS ES SUFICIENTE CON EXPRESAR LA CAUSA DE PEDIR”,establece que, conforme con lo previsto en los artículos 2º, párrafo 1, y23, párrafo 3 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugna-ción en Materia Electoral, son “principios generales del derecho” losprincipios “iura novit curia” (el juez conoce el derecho) y “da mihifactum dabo tibi jus” (dame los hechos y yo te daré el derecho).70 Asi-mismo, cabe mencionar que la referida Sala Superior ha considerado queel principio general del derecho nullum crimen, nulla poena sine legepraevia, scripta et stricta, recogido en los artículos 14 y 16 de la Cons-titución federal, resulta aplicable al régimen electoral disciplinario, aten-diendo a lo previsto en el numeral 41, fracciones II, III y IV del propioordenamiento constitucional, que establece el principio constitucionalde legalidad electoral y el requisito de que sea la ley la que prevea lassanciones que deban imponerse a los partidos políticos por el incum-plimiento de las disposiciones relativas a los límites a las erogacionesen las campañas electorales, los máximos autorizados para las aporta-ciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos de con-trol y vigilancia sobre el origen y uso de todos sus recursos.71 Igualmente,

68 Vid., sentencias recaídas en los expedientes SUP-JRC-391/2000, así como SUP-JRC-440/2000 Y SUP-JRC-445/2000 acumulado, relacionados con la designación de los miembros delConsejo Electoral del Estado de Yucatán.

69 Vid., resolución del 6 de marzo de 2001 recaída en el incidente de inejecución de sentenciaen los expedientes SUP-JRC-440/2000 Y SUP-JRC-445/2000 acumulado.

70 Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,suplemento núm. 4, p. 5.

71 Cfr., “RÉGIMEN ELECTORAL DISCIPLINARIO. PRINCIPIOS JURÍDICOS APLICA-BLES”, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción, suplemento núm. 2, pp. 78-79.


la propia Sala Superior ha establecido que con base en el principio dela plena ejecución de las sentencias, recogido en el segundo párrafo delartículo 17 de la Constitución federal, tiene facultades para exigir elcumplimiento de todas sus resoluciones.72

Conviene puntualizar que el hecho de que se reconozca que las nor-mas que integran el orden jurídico mexicano tutelan ciertos valoresmorales o políticos no implica asumir una postura iusnaturalista, ya queno se exige que el referido ordenamiento se adecue a tales valores paraque pueda ser calificado como “jurídico”; en todo caso, si el orden res-pectivo no se ajustara a dichos valores, ello podría afectar su legitimi-dad moral o política, pero no impediría que fuera considerado comojurídico, razón por la cual la posición aquí sustentada se inscribe den-tro del iuspositivismo.73

Finalmente, cabe señalar que -como se ha evidenciado- un mismoprincipio jurídico puede quedar encuadrado dentro de una u otra de lasclasificaciones propuestas. Así, por ejemplo, los principios deconstitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales nosólo son principios fundamentales, sino que también son principios ensentido estricto y principios explícitos, además, desde luego, de princi-pios constitucionales.

VI. Consideraciones conclusivas

No hay una distinción cualitativa entre reglas y principios. Las reglas,a diferencia de lo que Dworkin piensa, no funcionan a la manera todoo nada, sino que pueden competir con los principios. Así, en el razona-miento jurisdiccional hay ciertamente una interacción entre reglas yprincipios. No sólo existen casos de conflictos entre reglas y conflictosentre principios, sino también colisiones entre reglas y principios.

72 Vid., “TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN. ESTÁFACULTADO CONSTITUCIONALMENTE PARA EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DE TODASSUS RESOLUCIONES”, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Poder Judi-cial de la Federación, suplemento núm. 2, p. 86, así como la resolución recaída en el incidentede inejecución de sentencia citado (supra, nota 69), relacionado con la designación de los miem-bros del Consejo Electoral del Estado de Yucatán..

73 Cfr., Orozco Henríquez, “Principios y reglas en el derecho electoral mexicano y la polémi-ca entre iusnaturalismo y iuspositivismo”, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación, suplemento núm 16, 2002, p. 8.


Las reglas tienen una fuerza justificatoria de las decisiones judicia-les muy importante aunque no concluyente, cuando están en juego ar-gumentos basados en principios. Según Manuel Atienza y Juan RuizManero, para resolver un caso en el que están en juego principios esnecesario el establecimiento de una nueva regla a partir de esos princi-pios; operación que los citados autores llaman “concreción”, consistenteen transformar los principios en reglas, gracias a la “fuerza expansiva”de los principios.74 En este sentido, por ejemplo, la Sala Superior delTribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha establecidoel alcance de la atribución de la autoridad electoral administrativa aldeclarar la validez de una elección, cuyo ejercicio no se reduce a unarevisión formal de las etapas del proceso electoral sino a la verificaciónde se haya cumplido con los principios fundamentales de una eleccióndemocrática.75 Con todo, como han puesto de relieve Atienza y RuizManero, la deliberación de los órganos jurisdiccionales -independien-temente de que involucre o no un acto jurídico de creación-, estánormativamente guiada. No cualquier consideración válida entra enjuego en la deliberación, sino únicamente las razones reconocidas porel propio derecho.76

En esta cuestión cobra singular importancia el principio formal de lacerteza del derecho, ya que cuando hay certeza jurídica -como apuntaComanducci- “cada ciudadano está en situación de prever cuáles seránlas consecuencias jurídicas de sus propias acciones y cuáles serán lasdecisiones de los órganos de aplicación en el caso en que su comporta-miento deba ser juzgado conforme al derecho”.77 Como se ha mencio-nado, el principio de certeza cobra especial relevancia en el derechoelectoral mexicano y ha sido puntualmente sustentado y observado porlas autoridades electorales jurisdiccionales y administrativas.

En un derecho formado por reglas y principios -aun asumiendo quehubiese una distinción fuerte entre reglas y principios-, en términos deun enfoque funcional como el propuesto por Manuel Atienza y Juan RuizManero, según el cual las reglas son de carácter perentorio e indepen-

74 Cfr., Atienza y Ruiz Manero, op. cit. (supra, nota 3), pp. 31 y 43-44.75 Vid., sentencia recaída en el expediente SUP-JRC-120/2001, relativa a la elección de go-

bernador de Yucatán.76 Cfr., ibidem, p. 2377 Comanducci, Paolo, Razonamiento jurídico. Elementos para un modelo, México,

Fontamara, 1999, p. 98.


diente de contenido, mientras que los principios no tienen un carácterperentorio, sino que constituyen razones de primer orden, la delibera-ción que llevan a cabo los órganos está normativamente guiada. El de-recho no reconoce a cualquier consideración válida como componentede esa deliberación.

En el ámbito del derecho electoral mexicano, como se ha mostradoen este trabajo, existen principios jurídicos que no sólo están previstosexpresamente en el ámbito constitucional, calificados como tales por elpoder revisor de la constitución, sino que, además y como lo ha pun-tualizado la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial dela Federación –junto con otros principios implícitos (identificados a tra-vés de generalizaciones sucesivas o inducciones a partir de las normasespecíficas del sistema en vigor y por resultar congruentes con las re-glas y los principios explícitos del propio sistema)–, tienen un carácterfundamental, ya que dan coherencia o sentido e informan a este sectornormativo del orden jurídico nacional, constituyen parámetros de laactuación de los órganos electorales y sirven como criteriosinterpretativos del derecho electoral, o bien, desempeñan una funciónintegradora del mismo.


R

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DELDERECHO*

APUNTES CRÍTICOS SOBRE LA PROPUESTA DE RAFAEL

HERNÁNDEZ MARÍN

Pablo Bonorino**

afael Hernández Marín defiende, en su libro Interpretación,subsunción y aplicación del derecho (1999), una teoría de la inter-

pretación del derecho y una concepción de la aplicación del derecho quedeben su peculiaridad a la relevancia que le otorga el autor a la semán-tica filosófica a la hora de dotarlas de fundamento. La primera de ellasconstituye la proyección al dominio jurídico de algunas tesis de filoso-fía del lenguaje sostenidas por Quine, mientras que la segunda hace dela noción de referencia la clave que permite explicar la relación queexiste entre ciertos enunciados jurídicos y el fallo dictado en aplicaciónde dichos enunciados. En ambos casos el autor defiende su propuestano sólo aportando razones en apoyo de su posición, sino también mos-trando la inconveniencia de adoptar algunas de las principales alterna-tivas teóricas que se han formulado para dar cuenta de esas cuestiones.

Este trabajo persigue como principal objetivo hacer una presentaciónsuscinta de la propuesta de Rafael Hernández Marín en dicha obra, es-pecialmente sobre las dos cuestiones antes mencionadas1, formulandoalgunas de las críticas que considero se pueden hacer a su posición. Enrelación con su teoría de la interpretación mis cuestionamientos esta-rán dirigidos a la defensa positiva de sus tesis, dejando de lado las crí-ticas que formula a sus eventuales rivales. Criticaré especialmente la

* Una versión preliminar de este trabajo fue presentada en el IX Congreso Internacional deTeoría y Filosofía del Derecho (Vaquerías, Córdoba, Argentina) en septiembre de 2000. Agra-dezco los comentarios de todos los participantes, y en especial de Rafael Hernández Marín,Eugenio Bulygin, Ricardo Guibourg, Paolo Comanducci, José Juan Moreso, Ricardo Caracciolo,Ernesto Abril y Pablo Navarro.

** Universidad de Mar del Plata, Universidad de León y SADAF, Argentina.1 Esta aclaración resulta pertinente pues en el libro se tratan con detenimiento otros proble-

mas, como aquellos relacionados con la subsunción, que no serán objeto de análisis en el pre-sente trabajo.

170 PABLO BONORINO

apelación que realiza a “enunciados eternos” para explicar la noción de“enunciado interpretativo”, punto central de su propuesta. Por el con-trario, al tratar su concepción de la aplicación del derecho, daré muchamás importancia a las críticas que el autor formula a la denominada“concepción lógica”. La razón de esta asimetría no tiene que ver sólocon mis preferencias. Hernández Marín desarrolla su concepción de laaplicación del derecho como una alternativa ante el fracaso de la con-cepción lógica, mientras que la defensa de su teoría de la interpretacióndel derecho no parece requerir la derrota de ninguno de sus adversariospotenciales.

A. Interpretación del derecho

I. La teoría de la interpretación del Derecho que defiende RafaelHernández Marín se puede resumir en las siguientes cuatro tesis:

(1) Interpretar el Derecho es describir el sentido total que tienen losenunciados jurídicos.

Como los objetos de interpretación jurídica son textos, interpretar-los es atribuirles sentido. La tarea de interpretación consiste en afirmaro describir que un texto tiene un sentido determinado. Dado que en fi-losofía del lenguaje se suele distinguir entre sentido literal de un enun-ciado (su significado con independencia de las circunstancias en las quese formula) y sentido total (su significado teniendo en cuenta el con-junto de circunstancias que rodean su emisión), cabe formular la pre-gunta: ¿qué sentido es el que se describe al interpretar un enunciadojurídico? Hernández Marín afirma que el interprete del derecho afirmael sentido total de los enunciados jurídicos que interpreta. Describe susignificado considerando, además del sentido a las expresiones que loforman y sus relaciones, las circunstancias en fue formulado (contextolingüístico y extralingüístico).

(2) La tarea interpretativa consiste en la formulación de enuncia-dos interpretativos que son enunciados asertivos, no jurídicos ymetajurídicos.

Los productos de la actividad interpretativa, los llamados enuncia-dos interpretativos, presentan las siguientes características derivadas del

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO 171

hecho que con ellos se describe el sentido total de los enunciados jurí-dicos: (a) son asertivos, pues son el resultado de una labor descriptivay, en consecuencia, son verdaderos o falsos; (b) son no jurídicos, por-que no pertenecen al Derecho, aunque puedan influir en él; y (c) sonmetajurídicos, porque se refieren a entidades lingüísticas: los enuncia-dos jurídicos.

(3) Un enunciado interpretativo es equivalente a un enunciado quedice que el sentido de un enunciado jurídico (enunciado interpretado)es igual al sentido de otro enunciado (enunciado interpretante).

Los enunciados jurídicos, en cuanto objetos de interpretación, sonllamados por Hernández Marín “enunciados interpretados”. Estos sonlos textos sobre los que versa la interpretación y son, por lo general,enunciados prescriptivos. El enunciado interpretativo describe el senti-do del enunciado interpretado afirmando que es igual al sentido de otroenunciado, llamado “enunciado interpretante”. Este último es mencio-nado por el enunciado interpretativo al sólo efecto de atribuir sentidoal interpretado.

El siguiente es el ejemplo de enunciado interpretativo que ofrece ensu libro Hernández Marín: “El sentido del único enunciado del párrafoprimero del art. 609 del Código Civil Español es igual al sentido delenunciado ‘El ocupante de una cosa es propietario de ella’”.

(4) Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total delenunciado interpretado es igual (sinónimo, co-significante) que el sen-tido del enunciado interpretante, entendido como un enunciado eterno(aquel en el que coinciden su sentido total y su sentido literal).

El fundamento de la propuesta de Hernández Marín es la siguienteafirmación de Quine: “atribuimos sentido a una expresión citando unsinónimo” (Hernández Marín 1999: 33). Es por ello que para atribuirsentido a un enunciado jurídico se debe citar otro enunciado(interpretante) que sea sinónimo del que se pretende interpretar (inter-pretado).

Los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enun-ciado interpretado es igual al sentido del enunciado interpretante. ¿Peroa cuál de los dos sentidos (literal o total) se alude al referirse a los enun-

172 PABLO BONORINO

ciados interpretantes? Según Hernández Marín la ocurrencia de la ex-presión “sentido” en relación con el enunciado interpretante no puedesignificar ni sentido literal (haría falsos a los enunciados interpretativos)ni sentido total (pues el interpretante no sería usado en ningún contex-to, sólo mencionado). La solución que propone es considerar a los enun-ciados interpretantes como enunciados eternos, esto es, comos enuncia-dos que tienen el mismo sentido total en cualquier contexto (o lo queviene a ser lo mismo, aquellos en los que el sentido total y el sentidoliteral coinciden). “De aceptar esta sugerencia, tendríamos que consi-derar como incorrecto un enunciado interpretativo... cuyo enunciadointerpretante no es un enunciado eterno” (Hernández Marín 1999: 52).

II. Siguiendo las pautas que sugiere el propio Hernández Marín ensu libro, la mejor manera de comenzar a reflexionar sobre la viabilidadde su propuesta sería la de aislar un ejemplo indiscutible de interpreta-ción del derecho. El siguiente es un caso típico de interpretación jurí-dica, que podría ser hallado (salvando los contenidos) en cualquier tra-tado de dogmática jurídica:

La norma formulada en el art. 5 que dice “Los animales naturalmen-te dañinos pueden ser exterminados” no autoriza el exterminio de aque-llos animales que, si bien son dañinos cuando habitan en estado salva-je, han perdido dicha condición por medio de una adecuada instrucción.

Siguiendo la propuesta de Hernández Marín, de considerar a la acti-vidad interpretativa como una tarea de formular aserciones sobre el sen-tido de ciertos enunciados, podríamos reformular el ejemplo medianteel siguiente enunciado interpretativo:

El sentido del enunciado “los animales naturalmente dañinos pue-den ser exterminados” es “los animales naturalmente dañinos, salvoaquellos que hayan perdido dicha condición por medio de una adecua-da instrucción, pueden ser exterminados”.

Esta forma de entender la actividad interpretativa no contradice losusos lingüísticos de la expresión “interpretar”, pues tal como señala elprofesor Hernández Marín al inicio de su exposición: “...el Diccionariode la Lengua Española de la Real Academia Española entiende por ‘in-terpretar’, en la primera acepción de este vocablo: ‘explicar o declararel sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos de claridad’ ”(Hernández Marín 1999: 30). El ejemplo propuesto es un caso claro dedescripción del sentido de un texto falto de claridad, y constituye al mis-mo tiempo una de las situaciones más corrientes en las que se interpre-ta el Derecho.


No quiero decir con esto que “interpretar” sea siempre describir elsentido de textos faltos de claridad. También se puede afirmar el senti-do (y de hecho así ocurre) de aquellos textos que no poseen ningunaimprecisión semántica. Pero una teoría de la interpretación del derechodebería dar cuenta, a mi entender, tanto de la actividad de describir elsentido de textos claros como aquella que se realiza para afirmar el sen-tido de “textos faltos de claridad”.

En el ejemplo propuesto, la falta de claridad del enunciado interpre-tado disminuye una vez formulado el enunciado interpretativo. Estoocurre en virtud de la relación que el enunciado interpretativo estable-ce entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante. La pre-gunta que surge de inmediato es la siguiente: ¿qué tipo de relación esla que debe existir entre el enunciado interpretado y el enunciadointerpretante para que el enunciado interpretativo sea capaz de “acla-rar” el texto a interpretar?

El profesor Hernández Marín sostiene que interpretar, en todos loscasos, consiste en afirmar que existe una relación de sinonimia entre elenunciado interpretado y el enunciado interpretante. ¿Puede una expre-sión sinónima ser capaz de eliminar las imprecisiones presentes en elenunciado interpretado? ¿O la búsqueda de un enunciado que tenga elmismo sentido que el enunciado interpretado impide por definición lo-grar ese resultado?

Si pretendemos explicar como ejemplos de “interpretación jurídica”casos como el que he presentado anteriormente, pareciera que la rela-ción entre el enunciado interpretado y el enunciado interpretante nopuede ser una relación de sinonimia. Si el enunciado con el que preten-demos clarificar un texto impreciso posee igual sentido que el enuncia-do interpretado, entonces lo único que podríamos hacer con él es repro-ducir las imprecisiones de su sinónimo. Dado que Hernández Marínconsidera que la expresión “sinónimo” equivale a expresiones como“con igual sentido” o “co-significante”, la forma en la que entiende losproductos de la labor de interpretación impiden que su teoría de la in-terpretación del derecho de cuenta de ciertos casos claros de interpre-tación. Ningún jurista negaría que en ejemplos como el que he presen-tado en el inicio de este trabajo lo que se realiza es una “interpretación”del texto normativo. Esto pareciera ser una dificultad importante parauna teoría que aspira a ofrecer una descripción verdadera de la labor quellevan a cabo los juristas cuando interpretan el derecho. En virtud de

174 PABLO BONORINO

algunas de estas razones muchos autores (entre ellos el profesorBulygin)2 han sostenido que la teoría de la interpretación del Derechoque propone Hernández Marín resulta inaceptable, porque si interpre-tar consistiera sólo en buscar sinónimos para los enunciados interpre-tados, entonces la labor interpretativa resultaría trivial.

Pero... ¿resulta aceptable esta crítica? Considero que, si se la preten-diera apoyar en un argumento como el que he formulado anteriormen-te, la misma debería ser rechazada. En mi argumentación he cometidouna sutil falacia de ambigüedad. Una de las claves de mi razonamientoera la constatación de que en el ejemplo inicial la falta de claridad delenunciado interpretado disminuía una vez formulado el enunciadointerpretativo. Pero para que esto sea cierto, se debe presuponer queaquello a lo que se refiere la primera parte del ejemplo es al sentidoliteral del enunciado “los animales naturalmente dañinos pueden serexterminados”. Sólo así resulta cierto que el enunciado “los animalesnaturalmente dañinos, salvo aquellos que hayan perdido dicha condi-ción por medio de una adecuada instrucción, pueden ser exterminados”,también en sentido literal, disminuye la imprecisión del anterior. La con-clusión de mi argumento es que Hernández Marín se equivoca al des-cribir el ejemplo como un enunciado que afirma una relación de sino-nimia entre el interpretado y el interpretante, porque a simple vista sepuede percibir que los enunciados del ejemplo no resultan sinónimos,ni podrían serlo para cumplir la función esclarecedora que atribuí alsupuesto intérprete. La falacia se hace evidente si recordamos la formaen la que el autor caracteriza los productos de la labor interpretativa:los enunciados interpretativos afirman que el sentido total del enuncia-do interpretado es igual que (sinónimo, co-significante) el sentido delenunciado interpretante, entendido como un enunciado eterno (aquel enel que coinciden su sentido total y su sentido literal). Las premisas demi argumento aluden al sentido literal de las expresiones contenidas enel ejemplo, y con ellas he pretendido apoyar una conclusión que aludeal sentido total de las mismas.

Si el sentido total de un enunciado depende del significado delas expresiones que lo componen y de sus relaciones (sentido literal) más

2 Me refiero a su intervención en el Seminario sobre interpretación del derecho organizadopor Juan Antonio García Amado en la Universidad de León el 22 de noviembre de 1999, en elque también participó Rafael Hernández Marín.


aquellos factores que se relacionan con sus circunstancias de emisión(contexto lingüístico y extralingüístico), entonces nunca puede ser des-crito sólo en función de los primeros. En consecuencia, es plausible afir-mar que los enunciados con los que he formado el ejemplo resultan si-nónimos, pues si imaginamos un contexto adecuado de emisión entoncespuede ser verdadero el enunciado que afirme que el sentido total delenunciado “los animales naturalmente dañinos pueden ser extermina-dos” es igual al sentido literal del enunciado “los animales naturalmentedañinos, salvo aquellos que hayan perdido dicha condición por mediode una adecuada instrucción, pueden ser exterminados”.

Hernández Marín considera, no obstante, que no se puede conside-rar la segunda aparición de la expresión “sentido” en un enunciado inter-pretativo como aludiendo al sentido literal del enunciado interpretante.Exige para estar en presencia de un enunciado interpretativo correctoque el enunciado interpretante sea un enunciado eterno. Un enunciadoeterno es un enunciado cuyo sentido total es el mismo en cualquiercontexto en el que fuera formulado. Pero para poder evaluar la plausi-bilidad de esta afirmación debemos analizar con más detalle la formaen la que Hernández Marín caracteriza los enunciados eternos.

III. Hernández Marín define “enunciado eterno” de la siguiente ma-nera: “Un enunciado eterno es un enunciado cuyo sentido total en uncontexto C es el mismo que su sentido total en cualquier otro contextoC2, distinto de C. Un enunciado eterno es un enunciado que tiene elmismo sentido total en cualquier contexto (o sea, cualesquiera que seanlas circunstancias que concurran en el momento de emisión del enun-ciado).” (Hernández Marín 1999: 41). Pone como ejemplo el siguienteenunciado: “el día 6 de junio del año 1995 después de Cristo llovió enMadrid (España)” (Hernández Marín 1999: 42).

Quine introdujo la idea de “oraciones eternas” en algunos de sus tra-bajos dedicados a analizar la cuestión de cuáles son los posiblesportadores de verdad. En uno de ellos en particular (1981) sostuvo:“... oraciones eternas, oraciones que son eternamente verdaderas o eter-namente falsas con independencia de toda circunstancia especial en quese enuncien o se inscriban. Bajo el rótulo de oraciones eternas se pien-sa ante todo en las de la aritmética, porque el tiempo y el lugar son deltodo indiferentes para el tema de la aritmética. Luego se piensa en lasleyes de la física, pues... se entienden válidas para todo tiempo y lugar.Pero la verdad es que... es posible conseguir una oración eterna toman-

176 PABLO BONORINO

do un enunciado factual de lo más intrascendente y rellenándolo connombres propios y fechas al mismo tiempo que se elimina la tempora-lidad gramatical de sus verbos. Así, por ejemplo, de “Está lloviendo”...se obtiene... “Está lloviendo en Boston, Massachusetts, el 15 de juliode 1968” (Quine 1981: 38).

En ambos casos estamos en presencia de un “enunciado eterno” u“oración eterna” cuando se introducen en la formulación de un enun-ciado u oración todos aquellos factores contextuales relevantes paradeterminar su sentido total (Hernández Marín) o su valor de verdad(Quine). En nuestro caso, resulta importante analizar de que maneraentiende la noción de “contexto” Hernández Marín, pues de ella depen-den los elementos que se deberán tener en cuenta para considerar a unenunciado como eterno. Para él el contexto es “... el conjunto de los fac-tores que rodean al acto de formular un enunciado y que condicionansu sentido total” (Hernández Marín 1999: 38). Distingue los factoreslingüísticos (otros enunciados próximos en origen o tema al enunciadoformulado) de los factores extralingüísticos (circunstancias de tiempoy lugar de la emisión, y en especial, aquellas relacionadas con la perso-na que ha formulado el enunciado, como sus creencias, deseos, expec-tativas, etc.). Respecto de la definición de “enunciado eterno” que pro-pone, aclara que en ella la expresión “contexto” debe ser entendida enun sentido amplio, esto es, como aludiendo “... al mundo que rodea elacto de formulación del enunciado” (Hernández Marín 1999: 35).

De esta manera, para Hernández Marín un enunciado eterno seráaquel en el que se puedan incorporar en su formulación todos los ele-mentos del contexto en sentido amplio (lingüístico y extralingüístico)que resulten relevantes para determinar su sentido total. Una vez acep-tada esta explicación nos deberíamos plantear al menos dos preguntas.La primera de carácter general: ¿Es posible, de acuerdo a la definiciónque estamos analizando, formular un enunciado eterno? La segunda,relacionada específicamente con la interpretación jurídica y que presu-pone una respuesta positiva al primer interrogante: ¿Los enunciadosinterpretantes, en el seno de un enunciado interpretativo, pueden serentendidos como enunciados eternos?

Respecto de la primera pregunta, aceptaré que existe la posibilidadde formular enunciados eternos, a pesar de que considero que la ampli-tud con la que define la noción de contexto Hernández Marín la tornamuy poco plausible. La posibilidad de listar todos los factores


extralingüísticos relevantes para determinar el sentido total de un enun-ciado es muy remota.3 Los ejemplos a los que apelan tanto Quine comoHernández Marín son casos en los que solo se tienen en cuenta las cir-cunstancias de tiempo y lugar de emisión de los respectivos enuncia-dos. “El día 6 de junio del año 1995 después de Cristo llovió en Ma-drid (España)” es el ejemplo de enunciado eterno que ofrece este último,afirmando en su defensa que “este enunciado tiene el mismo sentido totalen cualquier contexto en el que se presente (al menos no soy conscien-te de algún posible contexto en el que el enunciado tenga un sentido totaldistinto del único que parece tener)” (Hernández Marín 1999: 42). Sinembargo, no es difícil concebir contextos en los que su sentido total fueraradicalmente distinto. Imaginémonos una sociedad en la que actúa unabanda terrorista, cuyos atentados son dirigidos por personas que actúaninfiltrados en una emisora de radio. Las fechas y lugares en los que sedeben realizar los atentados son comunicados durante el boletín meteo-rológico, empleando algunas claves para su reconocimiento por partede los miembros activos de la banda (como la aclaración “después deCristo” al decir la fecha). El enunciado “El 6 de junio de año 1995 des-pués de Cristo llovió en Madrid (España)” puede significar, en este hi-potético contexto, “colocad el artefacto explosivo el día 6 en la ciudadde Madrid”. Si se tiene presente que el contexto incluye las creencias,deseos, expectativas, hábitos e historia del emisor, se hace patente la di-ficultad que existe para poder identificar y formular todos los factoresrelevantes para el sentido total de un enunciado, única manera de esta-blecer su sentido para cualquier contexto en el que él fuera formulado.4

No obstante, aceptaremos que existe dicha posibilidad, y que en esecaso los enunciados eternos que podríamos identificar serían todos si-milares a los ejemplos que proponen Quine y Hernández Marín. Unenunciado eterno debería establecer en su formulación todas las circuns-tancias de espacio y tiempo relevantes para determinar su sentido total.¿Es posible que enunciados con estas características cumplan la funciónque les asigna la teoría de la interpretación del Derecho de HernándezMarín? Consideremos el ejemplo con el que iniciamos estas reflexio-nes.

3 Ver, por ejemplo, el análisis de los presupuestos semánticos de la propuesta teórica de Hartque realiza Gordon Baker (1977).

4 En el mismo sentido ver Searle 1979, 1981 y Moreso 2000.

178 PABLO BONORINO

En ese claro ejemplo de interpretación jurídica, ¿el enunciadointerpretante puede ser considerado un enunciado eterno? Si pensamosen los distintos contextos (reales e imaginarios) en los que podría serformulado el enunciado “los animales naturalmente dañinos, salvo aque-llos que hayan perdido dicha condición por medio de una adecuada ins-trucción, pueden ser exterminados” deberíamos afirmar que no se tratade un enunciado eterno. Imaginemos por ejemplo, que se formulara enel contexto de una ley que regule los espectáculos deportivos en unasociedad futura y que en dicha ley se llamara a los seguidores de un clubespecialmente agresivos “animales”. El sentido total del enunciado nosería el mismo que le atribuiríamos en nuestra sociedad si figurara enuna legislación que regulara el trato que cabe dispensarle a otras espe-cies. Pareciera sumamente implausible afirmar que los enunciadosinterpretantes mencionados en un enunciado interpretativo formuladoen un contexto jurídico puedan ser considerados enunciados eternos. Deesta manera, el ejemplo con el que inicie mi exposición seguiría cons-tituyendo un poderoso contrajemplo para la propuesta que estoy anali-zando.

Si intentáramos transformar el enunciado interpretante en un enun-ciado eterno, siguiendo los consejos que para ello da Quine, debería-mos rellenarlo con nombres propios y fechas, eliminando al mismo tiem-po la temporalidad gramatical de sus verbos (Quine 1981: 38). Esta tareanos llevaría a considerarlo como un enunciado particular, al menos enlo que a tiempo y lugar se refieren, lo que imposibilitaría que se lo pu-diera considerar un sinónimo del enunciado interpretado. Los enuncia-dos interpretados en el derecho son enunciados prescriptivos de carác-ter general. Todo enunciado que se considere sinónimo de un enunciadode esa naturaleza debería ser también un enunciado general. Los enun-ciados eternos, de acuerdo a los ejemplos que hemos analizado, sonenunciados particulares (cuando no constituyen leyes de la aritmética ode la física, según los dichos del propio Quine), referidos a sujetos ylugares determinados. Un intérprete del Derecho que actuara de acuer-do a la propuesta de Hernández Marín, debería formular el siguienteenunciado interpretativo en el ejemplo que estamos considerando:

El sentido total del enunciado “los animales naturalmente dañinos pue-den ser exterminados” es “los animales naturalmente dañinos, salvo aque-


llos que hayan perdido dicha condición por medio de una adecuada ins-trucción, pueden ser exterminados en León el 12 de mayo de 2001”.

Pero ningún intérprete del derecho sería capaz de ofrecer semejanteexplicación del sentido de una disposición normativa. Considerar quelos enunciados interpretantes constituyen enunciados eternos permitesalvar la dificultad a la que se ve conducida la propuesta de HernándezMarín por la distinción inicial que establece entre sentido literal y sen-tido total de un enunciado. Pero al mismo tiempo lo lleva a formularuna explicación de la tarea de interpretar el Derecho que no se ajusta alo que de hecho hacen los juristas cuando interpretan enunciados norma-tivos. Al considerar una posible objeción a este aspecto de su propues-ta, Hernández Marín sostiene que “aunque, aceptada esta objeción, qui-zás sería posible esquivarla mediante una redefinición del término“enunciado eterno” que la tuviera en cuenta” (Hernández Marín 1999:43). Pero el problema es mucho más grave. La necesidad de entenderal enunciado interpretante como un enunciado eterno es elevada en suteoría al rango de criterio de corrección para los enunciadosinterpretativos (Hernández Marín 1999: 52), y es la elucidación de estetipo de enunciados el principal objetivo que en ella se persigue. Por eso,en caso de que se acepte la objeción que he formulado, todo intento desortearla conduciría irremediablemente a redefinir el alcance y el con-tenido de toda su teoría de la interpretación del Derecho.

B. Aplicación del derecho

I. El profesor Rafael Hernández Marín cuestiona la que denomina“concepción lógica de la aplicación del derecho”, a la que atribuye ladefensa conjunta de las siguientes dos tesis: (a) la relación entre el enun-ciado jurídico (ley) y el fallo (parte resolutiva de una sentencia judicial)que lo aplica es una relación deductiva, y (b) el juez al decidir un casodeduce el fallo del enunciado jurídico. El modelo simplificado del ra-zonamiento mediante el que se aplica el derecho, para dicha concep-ción, es el siguiente (al que llama R):

180 PABLO BONORINO

(1) Los homicidas deben ser castigados con la pena de prisión de 10a 15 años.

(2) h es un homicida.(Conclusión) h debe ser castigado con la pena de prisión de 10 a 15

años.Las críticas que Hernández Marín le formula a esta posición son tres:[1] la “concepción lógica “parte de un modelo simplificado inadecua-

do por tres razones: (a) el enunciado jurídico no está dirigido a los mis-mos sujetos que el fallo, el primero alude a los jueces mientras que elsegundo a las fuerzas de seguridad; (b) la expresión “castigar” tampo-co significa lo mismo en el enunciado jurídico y en el fallo, pues en elprimero quiere decir “condenar” y en el segundo “retener en prisión”;y (c) el fallo no se expresa de forma abierta tal como lo expresa elmodelo, sino que debe individualizar la pena que impone. Pero si seentendiera de esa manera, no se podría considerar tampoco una conse-cuencia lógica de (1).

[2] la “concepción lógica” es falsa, pues una vez puestos de mani-fiesto los equívocos señalados en el punto anterior, queda claro que delas premisas del modelo no se puede deducir su conclusión. Existe unafalta total de atingencia entre las premisas y la conclusión de R.

[3] la “concepción lógica” trae aparejada consecuencias absurdas,pues de un conjunto de premisas determinado se pueden extraer infini-tas consecuencias deductivas y entre esas posibles conclusiones (o fa-llos) deducibles hay muchos que “es absurdo calificar como aplicacio-nes (correctas) de (1)... Puesto que según la concepción que examinamosun fallo es un fallo dictado en aplicación (correcta) de la ley (1), si ysólo si dicho fallo se deduce de (1), entonces, según dicha concepción,un fallo que dijera lo que (F) dice [O bien h debe ser castigado con lapena de prisión de 10 a 15 años o bien h debe ser premiado con un co-che] sería un fallo dictado en aplicación (correcta) de (1) (HernándezMarín 1999: 220).” Termina cerrando la posibilidad de salvar la difi-cultad apelando a una lógica de la relevancia, pues afirma que “... cuandose precisa o aclara el contenido de los enunciados que constituyen la leyy el fallo en un caso penal de aplicación del derecho, como el que elrazonamiento R pretende ilustrar, resulta evidente que el fallo no se de-duce de la ley ni en la lógica ordinaria, ni tampoco en la más estrictalógica de la relevancia... Por ello, creo... que es vano cualquier intentode salvar dicha concepción en tales casos.” (Hernández Marín 1999:221.)


II. Considero que la tarea de rescatar la “concepción lógica” no esuna tarea vana, y que una buena manera de comenzar es poniéndola asalvo de los duros cuestionamientos que acabo de reseñar. Es por elloque expondré algunas críticas a las razones con las que Rafael HernándezMarín apoya sus críticas.

Antes de comenzar, cabe señalar que al defender sus cuestionamientosHernández Marín introduce dos ajustes a las tesis con las que inicial-mente caracterizó a la “concepción deductiva”. El objeto de discusiónya no es una concepción de la aplicación del derecho en general, sinouna concepción de la aplicación (correcta) del derecho en casos pena-les (Hernández Marín 1999: 220-221). La “corrección” y el “caso pe-nal” son dos restricciones que aparecen sobre el final de su argumenta-ción, específicamente cuando apoya la tercera de las críticasmencionadas. Nada hay de cuestionable prima facie en sus aclaracio-nes, pero es bueno tenerlas presentes pues de alguna de ellas puedensurgir consecuencias importantes al tratar cada una de sus críticas.

[1] El modelo R es una simplificación inadecuada que no puede ser-vir como punto de partida para una elucidación aceptable de la noción“aplicación (correcta) del derecho en un caso penal”. Estoy completa-mente de acuerdo, y también considero que lo correcto es iniciar untratamiento de la cuestión con un modelo que de cuenta de la comple-jidad de la aplicación del derecho en esos casos. Pero ninguna de lasdos tesis con las que Rafael Hernández Marín caracteriza a la “concep-ción lógica” (que a partir de ahora llamaré CL) implica un compromi-so con la adopción del modelo R. La reducción del razonamiento de apli-cación del derecho a un burdo ejemplo de falacia de inatingencia es unerror que ningún defensor serio y sofisticado de CL cometería. Es cier-to que el modelo R aparece en muchas obras, algunas de ellas muy co-nocidas, pero eso no basta para generalizar sus defectos a todo intentode defender la tesis (a) con la que Hernández Marín definió CL. Si sequiere cuestionar la viabilidad de una concepción lo que hay que cues-tionar es la mejor defensa posible que podría hacerse de la misma, enconsecuencia, la adopción del modelo R es una falla que no es atribui-ble totalmente a los defensores de CL, sino que la mano del crítico a lahora de dar forma a su adversario tiene mucho que ver en el asunto. Con-sidero que el modelo R es un punto de partida inadecuado, pero lo estanto para apoyar una concepción respecto de la aplicación del dere-cho como para fundar sobre él las críticas a algunas de dichas concep-

182 PABLO BONORINO

ciones. Y esto último es lo que hace Rafael Hernández Marín en I [2].Una vez reconocido que el modelo R era inadecuado, lo que hubiera co-rrespondido era buscar una variante más sofisticada para que represen-tara a CL, y no fundar los cuestionamientos en las consecuencias quede dicho modelo se desprenderían para quienes lo adoptaran como puntode partida en sus reflexiones.

[2] Un punto de partida aceptable para tomar como modelo de razo-namiento de aplicación correcta del derecho en un caso penal deberíaevitar la ambigüedad latente en R, que acertadamente puso de manifiestoHernández Marín. Una sentencia penal contiene, en su parte resoluti-va, al menos dos enunciados jurídicos: uno es la declaración de absolu-ción o condena respecto del delito que se atribuye al imputado, y otrola orden a las fuerzas de seguridad para que liberen o encarcelen al im-putado según sea el caso. El enunciado en el que se condena o absuel-ve a un sujeto de un delito es un enunciado que, en conjunción con otrosenunciados que forman el orden jurídico, sirve de fundamento a la or-den de liberación o detención del imputado5. En el modelo que propon-dré desaparece la expresión “castigo” (y con ella el problema de ambi-güedad que traía aparejado a R), así como la imprecisión respecto delsujeto que señalaba Hernández Marín en R. El modelo RR salva laambigüedad con la que se cuestionaba a R separando los dos tramos derazonamientos que en él se encontraban confundidos6:

[I](1) Los homicidas deben ser condenados a la pena de prisión de 10 a

15 años [norma general]. (2) h es un homicida [caso individual].(3) h debe ser condenado a la pena de prisión de 10 a 15 años [dedu-

cida de 2 y 3].(4) h es condenado a prisión 10 años y un día [solución individual].

[II](5) Los condenados a una pena de prisión de 10 a 15 años deben ser

encarcelados y retenidos en el establecimiento X por los agentes delcuerpo de seguridad Z [norma general].

5 Es lo que se suele denominar una sentencia declarativa (ver Alchourrón y Bulygin 1975,Bulygin 1991).

6 Cf. Moreso 1997.


(6) la pena que consiste en ser enviado a prisión 10 años y un día esuna pena de prisión de 10 a 15 años [subsunción].

(7) h debe ser encarcelado y retenido en el establecimiento X por losagentes del cuerpo de seguridad Z durante 10 años y un día [deducidade 4, 5 y 6].

En RR se pone en evidencia algunas características del razonamien-to judicial que también se encontraban oscurecidas en el modelo R. Undefensor de CL no debe afirmar que todas las premisas relevantes enun razonamiento judicial pueden ser entendidas como el producto de unadeducción. En RR hay enunciados como (1), (2), (5), y (6) que no sededucen de otros. Si nos preguntáramos por las razones que llevan aaceptarlos, posiblemente deberíamos enfrentarnos con operaciones queno pueden ser consideradas lógicas en sentido estricto (como la sub-sunción) o con argumentos no demostrativos (como en las cuestionesrelacionadas con la prueba de los hechos). Incluso se puede pensar quela CS7 es la mejor manera de explicar la adopción de (4).

Ninguna de las críticas que Hernández Marín formula en [2] al mo-delo R sería aplicable a una variante de CL que adoptara RR8. Las fa-llas detectadas en R no obligan a renunciar a las tesis con las que fuecaracterizada CL, sino a precisar su alcance. La parte resolutiva de unasentencia judicial contendría los enunciados (4) y (7), y sólo este últi-mo sería deducible de las otras premisas presentes en el argumento.También ponen de manifiesto la necesidad de elaborar un modelo derazonamiento de aplicación del derecho más sofisticado paraejemplificarla. RR resulta cuestionable por muchas razones (ignora otrosniveles de justificación, no resulta clara la relación entre una de laspremisas normativas y una parte del contenido del fallo, en alguna desus interpretaciones incluso podría no ser un argumento deductivo, etc.),pero la más importante es que no se trata de un modelo formalizado.Un intento serio para defender CL debería eliminar las imprecisionesdel lenguaje natural formalizando el argumento de aplicación del dere-cho que se pretenda hacer valer como modelo. Sólo en ese caso se po-

7 Ver infra apartado III.8 No pretendo defender RR como un modelo aceptable en sí mismo, sino como un ejemplo de

que es posible sortear las críticas de Hernández Marín sin renunciar a CL. Una concepciónsofisticada de CL tendría que partir de un modelo formalizado, en el cual también desapareceríala ambigüedad en la que se apoya su cuestionamiento.

184 PABLO BONORINO

dría asegurar su carácter deductivo, eliminando todas las posibles fuentesde ambigüedad.

[3] Dos cosas puedo decir en defensa de CL frente a las últimas crí-ticas que le formula Hernández Marín. En primer lugar, se podría con-siderar una reconstrucción aceptable de la noción “aplicación del de-recho” a aquella que atribuyera ese carácter a cualquier consecuencialógica de un conjunto de premisas (que incluyera al menos un enuncia-do jurídico), siempre que se aclarara que no todas ellas deberían serconsideras necesariamente como “aplicaciones correctas del derecho”.Esto exigiría elucidar la noción “aplicación correcta del derecho” defi-niendo los criterios de corrección que se pretendieran emplear. De estamanera CL, entendida como una explicación del concepto “aplicacióndel derecho”, no llevaría a las consecuencias absurdas que le atribuyeHernández Marín. Sólo se mostraría insuficiente para elucidar, por sísola, la noción “aplicación correcta del derecho”. Estas sutilezas, apa-rentemente intrascendentes, traen aparejadas no obstante consecuenciasrelevantes para la discusión. La lógica queda a salvo como instrumentode análisis de los razonamientos mediante los que se aplica el derecho,aún cuando deba ser complementada con aportes de otros dominios(epistemología, filosofía del lenguaje, teoría jurídica, etc.). Incluso lapropuesta del mismo Hernández Marín, al exigir que en una aplicacióncorrecta del derecho el fallo forme parte de la referencia del enunciadonormativo, podría resultar no sólo compatible con la defensa de CL, sinoincluso complementaria. En segundo lugar, si se hiciera lugar a las crí-ticas de Rafael Hernández Marín, entonces no sólo no se podría utili-zar la lógica para analizar los razonamientos de aplicación del derecho(por las consecuencias desastrosas que traería aparejada), sino que sedebería rechazar su utilización en las demás áreas del discurso jurídicotambién. Incluso se debería reconocer que ni la ciencia jurídica, aún em-pleando enunciados asertivos, formularía razonamientos deductivos, ypor ende, lógicamente controlables. En efecto, la regla de introducciónde la disyunción permitiría que un dogmático penal describiera el con-tenido de su orden jurídico diciendo: “O bien el homicidio debe sercastigado con la pena de prisión de 10 a 15 años o bien el homicidiodebe ser premiado con un coche”, por usar el ejemplo que tomaHernández Marín. Esto constituiría un disparate similar al del aplicadordel Derecho que dictara un fallo con ese contenido a partir del enun-ciado que castiga el homicidio. Los problemas de la aplicación de la


lógica a los razonamientos formulados en lenguaje natural y a los con-juntos de creencias no son patrimonio del derecho, pero por lo generalno son suficientes para renunciar a la lógica en ningún otro dominio...¿por qué en el derecho deberíamos ser más exigentes que en otras dis-ciplinas teóricas?

III. Para Hernández Marín un ejemplo correcto de razonamiento deaplicación del derecho sería el siguiente:

(Ley) Si un individuo x es el juez competente y un individuo z es unhomicida entonces x debe dictar un fallo que ordene encarcelar a z yretenerlo en prisión un período de tiempo comprendido entre 10 y 15años.

(Fallo) El órgano ejecutivo O debe encarcelar a h y retenerlo en pri-sión durante 12 años y 1 día.

La relación entre ley y fallo no es una relación lógica sino una rela-ción semántica. El fallo forma parte de la referencia de la ley. Pero paraestar en presencia de una “aplicación correcta del derecho” debe, ade-más, haber sido dictado por un juez competente en cumplimiento dedicha ley. Esta es, en pocas palabras, la propuesta de Hernández Marín.La “concepción semántica de la aplicación del derecho” (que en ade-lante llamaré CS) afirma que para que un enunciado sea consideradoun fallo dictado en aplicación (correcta) de la ley es necesario que re-úna dos requisitos: que forme parte de la referencia de la ley y que hayasido dictado por el juez competente en cumplimiento de la misma. Losjueces pueden aplicar el derecho sin interpretarlo, pues es posible cum-plir un enunciado sin entenderlo e incluso sin conocerlo.

Sólo expondré una objeción a esta concepción, y para ello me valdréde uno de los argumentos que Hernández Marín empleó contra CL. Enél afirmó que CL debía ser rechazada porque de ella se desprendíanconsecuencias absurdas. Según CL de un enunciado jurídico se podíanderivar infinitos fallos (enunciados que fueran sus consecuencias lógi-cas) entre los cuales había algunos absurdos (como el que afirmaba “Obien h debe ser castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años o bienh debe ser premiado con un coche”). Considero que lo mismo se puedeafirmar respecto de CS y del ejemplo modelo en el que se apoya. Conla diferencia de que en su caso, el ejemplo fue construído especialmen-te para colaborar en la defensa de CS por el autor, por lo que no puede

186 PABLO BONORINO

esquivar las consecuencias que señalaré tal como he hecho anteriormenteal analizar sus críticas a CL.

La referencia del enunciado “si un individuo x es el juez competentey un individuo z es un homicida entonces x debe dictar un fallo queordene encarcelar a z y retenerlo en prisión un período de tiempo com-prendido entre 10 y 15 años”, en la medida en que se alude en él a unintervalo numérico, resulta infinita como infinita es la serie de núme-ros comprendida entre 10 y 15. Algunos de los enunciados (fallos) com-prendidos en dicha referencia también serían absurdos, como por ejem-plo uno que dijera “el órgano ejecutivo O debe encarcelar a h y retenerloen prisión durante 12 años, 1 día, 15 minutos, 22 segundos y 33 milési-mas de segundo”. Si un juez dictara un fallo como este estaría realizan-do una aplicación correcta de la ley, según CS. Las mismas razones conlas que Hernández Marín cuestiona a CL permiten criticar con la mis-ma intensidad su propia propuesta, pues según ellas CS también traeaparejada consecuencias absurdas.

* * *

Estos apuntes críticos no ponen en duda el gran valor que tiene el libroescrito por el profesor Hernández Marín, en el que se encuentra conte-nida una de las propuestas más interesantes que se han formulado du-rante los últimos años para abordar las cuestiones relacionadas con lainterpretación y la aplicación del Derecho. Aunque mis cuestionamientosresulten sumamente esquemáticos espero que sirvan para facilitar la dis-cusión del valioso aporte que con su trabajo ha realizado en relación conciertos temas que continúan siendo centrales para la filosofía del derecho.


BIBLIOGRAFÍA

Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio 1975. Introducción a la meto-dología de las ciencias jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea.

Baker, Gordon P. 1977. “Defeasibility and Meaning”, en P.M.S. Hackery J. Raz (eds.), Law, Morality and Society: Essays in Honour ofH.L.A. Hart, Oxford, Clarendon Press.

Bulygin, Eugenio 1991. “Sentencia Judicial y creación de derecho”, enAlchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho,Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 355-369.

Hernández Marín, Rafael 1999. Interpretación, subsunción y aplica-ción del derecho, Madrid, Marcial Pons.

Moreso, José Juan 1997. Normas y estructura del Derecho, Fontamara. Moreso, José Juan 2000. “Notas sobre filosofía analítica y hermenéu-

tica”, ponencia presentada al Congreso Internacional realizado enTrápani (Sicilia). Por gentileza del autor.

Quine, W. V. O. 1981. Filosofía de la lógica, Madrid, Alianza. Ver-sión española de Manuel Sacristán.

Searle, John 1979. ‘Literal Meaning’, en Expression and Meaning,Cambridge, Cambridge University Press, pp. 117-136.

__________, 1981. ‘The Background of Meaning’, en J. R. Searle, F.Kiefer, M. Bierwisch (eds.), Speech Act Theory and Pragmatics,Dordrecht, Reidel, pp. 221-232.


EQUILIBRIO REFLEXIVO Y CONSENSOSUPERPUESTO

Hugo Seleme

na de las alteraciones más notables introducidas por Rawls en Li-beralismo Político a la versión de su concepción de justicia es el

recurso del “consenso superpuesto”.A algunos filósofos esto les ha parecido una renuncia por parte de

Rawls a su tarea como filósofo. Han considerado que la apelación a esterecurso presenta a la Filosofía Política como demasiado involucrada enla política práctica y, precisamente por esto, como alejada de aquelloen que consiste la tarea filosófica, a saber, la búsqueda de principioscorrectos.

Al respecto señala Raz en su artículo ”Facing Diversity: The Case forEpistemic Abstinence”1:

Aunque el objetivo práctico de Rawls de participar en la política consti-tucional práctica puede ser correcto... alguien puede dudar si esto es enrealidad sobre lo que versa la filosofía política.

Una queja semejante ha sido formulada por Carlos Rosenkrantz ensu artículo El Nuevo Rawls2. Aquí Rosenkrantz analiza dos tipos dediferencias entre Teoría de la Justicia y Liberalismo Político, referidasa la forma de justificación y al grado de alcance de la teoría. Su tesis esque mientras en Teoría de la Justicia encontramos una concepción fun-dada en consideraciones filosóficas que se aplica a todas las socieda-des, en Liberalismo Político encontramos una concepción fundada en

U

* Universidad de Córdoba, Argentina.1 Raz, Joseph; “Facing Diversity: The Case for Epistemic Abstinence”, 19 Phil. & Pub. Aff.

3 (1990). En el mismo sentido señala Hampton: “los políticos, después de todo, sólo buscan quelas ideas que están propugnando sean aceptadas; los filósofos se supone que buscan la verdad...”Hampton, Jean; “Should Political Philosophy Be Done Without Metaphysics?, 99 Ethics.

2 Rosenkrantz, Carlos F.; “El Nuevo Rawls”, Revista Latinoamericana de Filosofía, Vol. XXIINo. 2 (Primavera 1996): 224- 249.

190 HUGO SELEME

consideraciones políticas que se aplica sólo a aquellas sociedades quetienen implícita en su cultura política pública la idea de persona comolibre e igual y de sociedad como una empresa para beneficios mutuos3.

De ambos tipos de diferencias, de justificación y alcance, las que meinteresa abordar son sólo las primeras, por dos motivos: en primer lu-gar porque, como Rosenkratz señala, el alcance de la concepción estáen función de su fundamentación4; en segundo lugar porque es la su-puesta alteración en la manera de justificar la concepción de justicia loque funda la objeción que Rawls en Liberalismo Político se ha alejadode la búsqueda de principios de justicia correctos.

El argumento de Rosenkrantz podría reconstruirse de la siguientemanera: tanto en Teoría de la Justicia como en Liberalismo Político losprincipios de justicia se encuentran justificados por ser aquellos queserían elegidos en la “posición original”, sin embargo lo que ha varia-do de una versión a otra son las consideraciones en las que se funda eldiseño mismo de la “posición original”, mientras en Teoría de la Justi-cia el diseño de la posición original, y por tanto los principios obteni-dos a partir de ella, estaban justificados en consideraciones filosóficas,en Liberalismo Político lo está en el hecho que modela las ideas depersona y sociedad que se encuentran implícitas en la cultura públicade una sociedad pluralista y democrática.

Así, señala Rosenkrantz, mientras en Teoría de la Justicia

...Rawls sostuvo que las condiciones corporizadas en la posición origi-nal son condiciones que ‘de hecho aceptamos o, si no lo hacemos, pode-mos ser persuadidos por la reflexión filosófica de que debemos hacer-lo´...”5, en Liberalismo Político “...Rawls no cree que esta idea de lapersona y de la sociedad (modeladas en la posición original) sean ideasque debemos aceptar mediante la reflexión filosófica...”6

3 En función de estas diferencas de alcance y justificación Rosenkrantz caracteriza lo que esuna teoría de la justicia y una teoría del liberalismo. Su objetivo es mostrar que en “Teoría de laJusticia” Rawls desarrolla una teoría de la justicia, mientras que en “Liberalismo Político” ex-pone una teoría del liberalismo.

4 Cfr. Ibid. p. 234.5 Ibid. p. 231. La cita de Rawls corresponde a la versión inglesa de Teoría de la Justicia,

Harvard University Press, Boston, (1971), p. 4.6 Ibid. p. 233. Lo agregado entre paréntesis me pertenece.-

EQUILIBRIO REFLEXIVO Y CONSENSO SUPERPUESTO 191

De esta manera Rosenkratz concluye que lo que en última instanciajustifica a la concepción de persona y sociedad, sobre la que se susten-tan los principios de justicia, en la nueva versión de la teoría no sonconsideraciones filosóficas, sino el mero hecho de ser ideas implícitasen nuestra cultura política pública7.

Pienso que esta objeción está fundada en una manera equivocada deinterpretar la utilización que Rawls hace, basado en su particular con-cepción de la filosofía política, de dos herramientas teóricas diversas:el equilibrio reflexivo, por un lado, y el “consenso superpuesto”, por elotro.

El primer paso entonces será analizar de qué manera Rawls entiendela filosofía política como disciplina, para luego, a partir de esto, seña-lar qué funciones cumplen estos dos recursos teóricos en la elaboraciónde su concepción de justicia.

I.–Filosofía Política: corrección y plausibilidad

Una característica distintiva de la filosofía política con relación a lafilosofía moral es que debe buscar concepciones que no sólo sean co-rrectas, sino también plausibles.

La razón de esto se encuentra en las funciones prácticas que Rawlsadjudica a la filosofía política. Para él una concepción filosófico-polí-tica debe: a) avocarse a cuestiones disputadas y buscar debajo de lasapariencias, bases de acuerdo filosófico y moral, b) servir de guía, alidentificar qué principios y fines son los más coherentes con nuestrasconvicciones compartidas, c) reconciliarnos con nuestras institucionesal mostrarnos cuáles son sus bases morales y racionales y, finalmente,d) mostrar el mejor orden político, dentro de las posibilidades prácticas8.

Así, señala Rawls en “The Idea of Overlapping Consensus”:

7 Señala al respecto Rosenkratz: “...He intentado mostrar que TJ (Teoría de la Justicia) erauna teoría de la justicia pues allí Rawls recurría a proposiciones filosóficas para justificar lascondiciones corporizadas en la posición originaria mientras que PL (Liberalismo Político) es unateoría del liberalismo pues aquí se recurre a consideraciones políticas para fundar las concepcio-nes modelo de la persona y la sociedad.” (lo agregado entre paréntesis me pertenece) Ibid. p. 234.

8 Cfr. Rawls, John; “Justice as Fairness: A Restatement”, pp. 26-29.

192 HUGO SELEME

La filosofía política esta vinculada a la política porque debe estar intere-sada, de una manera en que la filosofía moral no necesita estarlo, conlas posibilidades políticas prácticas...9

Y en el mismo sentido afirma en “The Domain of the Political andOverlapping Consensus”:

...una concepción política debe ser practicable, esto es, debe caer dentrodel arte de lo posible. Esto contrasta con una concepción moral que noes política; una concepción moral puede condenar al mundo y a la natu-raleza humana como demasiado corrupta para ser movida por sus pre-ceptos e ideales.10

Este es un tópico que Rawls afirma de la filosofía política como dis-ciplina. Es decir, una concepción referida a cómo organizar y evaluarinstituciones sociales básicas en la que no se argumentara en absolutoa favor de su plausibilidad no sería una concepción de filosofía política.

En consecuencia las concepciones filosófico-políticas, de la cual lajusticia como imparcialidad es un ejemplo, aspiran por un lado, comotoda concepción moral, a ser correctas, y por otro, en tanto políticas, aser plausibles.

Si la concepción filosófico-política se encuentra en equilibrio reflexi-vo con nuestros juicios meditados de moralidad entonces es correcta,si puede elaborarse una conjetura informada de cómo esta concepciónpolítica puede cumplir su función práctica de organizar las institucio-nes básicas de una sociedad en un mundo social posible, entonces talconcepción es plausible. La conjetura de Rawls a este respecto es quesu concepción política de justicia será el foco de un “consenso super-puesto” de doctrinas comprehensivas razonables.

La función del equilibrio reflexivo es la de un test de validez de laconcepción. Este punto, es idéntico tanto en Teoría de la Justicia comoen Liberalismo Político11. En ambas versiones una concepción política

9 Rawls, John; “The Idea of an Overlapping Consensus”, en Freeman, Samuel (ed): CollectedPapers, p. 447.

10 Rawls, John; “The Domain of the Political and Overlapping Consensus”, en Freeman,Samuel (ed): Collected Papers, p. 486.

11 En Liberalismo Político pueden distinguirse, siguiendo lo expresado por Norman Daniels,dos tipos de equilibrio reflexivo: el “equilibrio reflexivo político” mediante el cual se determina


de justicia está justificada, en última instancia, cuando los argumentosen los que está sustentada son válidos, esto es, son lógicamente correc-tos, y tanto las premisas como las conclusiones son aceptables con re-lación a nuestros juicios meditados compartidos de moralidad en todossus niveles de generalidad12.

Lo que sí ha cambiado en ambas presentaciones ha sido el argumen-to a favor de la plausibilidad de la concepción. La razón es conocida,Rawls piensa que la manera en que se explicaba en “Teoría de la Justi-cia” cómo una sociedad democrática y pluralista podía llegar a ser unasociedad bien ordenada, donde todos los ciudadanos aceptaran públi-camente y estuvieran motivados a actuar de acuerdo a los principios dela justicia como imparcialidad, es implausible.

La plausibilidad de una concepción depende de la sociedad a la queestá dirigida. Así una concepción que esté dirigida a una sociedad de-mocrática y pluralista, como es el caso de la justicia como imparciali-dad, debe poder ser apoyada por una diversidad de visionescomprehensivas debido a que:

a) Los ciudadanos de una sociedad tal profesan distintas visionescomprehensivas.

b) Para que el régimen sea perdurable, dado su carácter democráti-co, la concepción política tiene que poder ser aceptada por lamayoría de los ciudadanos políticamente activos13.

Para lograr una concepción filosófico-política practicable la estrate-gia de Rawls es buscar en la cultura política pública bases de acuer-do filosófico y moral para elaborar a partir de éstas una concepción

y completa la concepción de justicia, y el “equilibrio reflexivo amplio” por el cual, al igual quesucedía en “Teoría de la Justicia”, se la justifica. Cfr. Daniels, Norman; “Reflextive Equilibriumand Justice as Political”, en Davion, Victoria y Wolf, Clark (ed); The Idea of a PoliticalLiberalism. Essays on Rawls, Rowman & Littlefied Publishers, p. 142-146.

12 Rawls, John; “Justice as Fairness: A Restatement”, p. 27.13 Otros tres hechos que caracterizan a una sociedad pluralista y democrática son: La adhe-

sión continua a una doctrina comprehensiva por parte de todos los ciudadanos sólo puede lograrsepor el uso opresivo del poder estatal, su cultura política contiene ciertas ideas fundamentalesimplícitas y la mayoría de juicios políticos son hechos en condiciones en las que prevalecen las“cargas del juicio”, lo que hace improbable que personas razonables lleguen a la misma conclu-sión. Cfr. Rawls, John; Liberalismo Político, trad. Sergio René Madero Báez, F.C.E, p. 57-60;72-75.

194 HUGO SELEME

filosófico-política cuyo objetivo sea diagramar y evaluar el diseñoinstitucional.

Su propuesta es entonces elaborar una concepción de justicia quereúna estas tres características14:

a) Que esté formulada en términos de ideas fundamentales que seencuentran implícitas en la cultura política pública de una socie-dad pluralista y democrática.

b) Que su objetivo sólo sea el ámbito público, esto es, el diseño delas instituciones básicas.

c) Que su aceptación no presuponga aceptar ninguna doctrinacomprehensiva.

Sin embargo, no basta con mostrar que la justicia como imparciali-dad posee estas tres características para dar por descontada suplausiblidad.

Que una concepción política reúna estas tres características lo únicoque garantiza es que es conceptualmente posible que sea aceptada porciudadanos que profesan distintas e incompatibles visiones compre-hensivas. Pero lo que interesa en relación con la plausibilidad son lasposibilidades prácticas y no las conceptuales.

Es necesario señalar “cómo”, de qué manera, una concepción políti-ca tal como la justicia como imparcialidad podría llegar a ser aceptadapúblicamente por ciudadanos que adhieren a distintas visionescomprehensivas.

A satisfacer esta exigencia va dirigida la conjetura de Rawls sobre el“consenso superpuesto”. Rawls formula una “conjetura informada”,partiendo de los hechos básicos de una sociedad pluralista y los presu-puestos de una psicología moral razonable, con relación a cómo estaaceptación podría darse. El objetivo de su argumento es mostrar el arriboa este “consenso superpuesto” como un evento que podría producirsedentro de un mundo social posible.

El argumento a favor de la plausibilidad de la concepción de justiciatiene dos partes: la primera es explicar de una manera coherente con elresto de la concepción en qué consistiría una sociedad bien ordenada

14 Cfr. Ibid. pag. 36-39.


por la misma. La segunda es mostrar cómo esta sociedad bien ordena-da podría alcanzarse.

La posición de Rawls con relación al primer tema es que una socie-dad bien ordenada es aquella en la que existe un “consenso superpues-to”, por parte de la mayoría de sus ciudadanos políticamente activos,referido a una concepción de justicia que reúna las tres característicasseñaladas con anterioridad.

La conjetura que Rawls esboza con relación al segundo asunto, estoes cómo puede lograrse el “consenso superpuesto” tiene, a su vez, dosetapas: en la primera se explica cómo a partir de la aceptación de algu-nos principios liberales como un modus vivendi se llega a afirmarlos porsí mismos en un “consenso constitucional”; la segunda etapa explicacómo puede darse el paso de éste a un “consenso superpuesto” sobreuna concepción política liberal15.

El “consenso constitucional” se refiere sólo a aquellos principios quesirven para modelar la rivalidad política dentro de la sociedad. Cuandoéste se da existe acuerdo acerca del derecho al voto, la libertad de dis-curso y asociación política y todo lo que sea necesario para los proce-dimientos electorales y legislativos de una democracia.

La conjetura de Rawls con relación a cómo esto es posible se fundaen las siguientes premisas16:

En primer lugar la mayoría de las doctrinas filosóficas y religiosasno son plenamente generales y comprehensivas.

Esto permite que, en segundo lugar, la mayoría de los ciudadanosacepten los principios de organización política sin ver ninguna conexióncon sus visiones comprehensivas, esto es, como un mero modus vivendi.

En tercer lugar que esto suceda posibilita que los ciudadanos apre-cien el bien social que se logra a través de la aplicación de estos prin-cipios.

Finalmente, en cuarto lugar, habiendo apreciado ya el bien de contarcon una sociedad bien ordenada por estos principios, en caso de que

15 Una concepción política liberal reúne tres características: a) especifica ciertos derechos,libertades y oportunidades básicos, b)asigna prioridad a esos derechos, libertades y oportunida-des en relación a las exigencias del bien general y valores perfeccionistas, y c) exige que todoslos ciudadanos posean medios apropiados para hacer uso eficaz de sus libertades y oportunida-des. Cfr. Rawls, John, Liberalismo Político, p. 32.

16 Cfr. Ibid. p. 158-163. Para un análisis del funcionamiento de los mecanismos institucionalesque actúan en este proceso Cfr. Cohen, Joshua; “A More Democratic Liberalism”; Michigan LawReview 92, nº6: 1506-43.

196 HUGO SELEME

algunas de las posiciones de sus visiones comprehensivas resulten in-compatibles con éstos elegirán modificar sus visiones antes que recha-zar aquéllos.

En este punto, cuando todas las visiones comprehensivas se han vueltocompatibles con los derechos y libertades políticas básicas, así como conla utilización de recursos democráticos para resolver las controversias,el “consenso constitucional” se ha logrado y las visiones comprehensivasse han vuelto razonables.

Dos características distinguen este “consenso constitucional” de un“consenso superpuesto”: su profundidad y amplitud. Para que el con-senso sea profundo es necesario que sus principios e ideales políticosestén fundamentados en una concepción política de la justicia. Para quesea amplio debe ir más allá de los principios políticos que instituyen losprocedimientos democráticos, para incluir principios que abarquen todala estructura básica17.

Con relación a la profundidad Rawls enumera tres razones que con-jetura podrían provocarla: la necesidad de los grupos políticos de atraervoluntades de personas con distintas doctrinas comprehensivas, la exis-tencia de nuevos problemas constitucionales que impliquen tener queintroducir enmiendas, y por último, el hecho que exista un sistema cons-titucional con revisión judicial18.

Estas tres razones harían necesario elaborar concepciones políticasen vista de las cuales se puedan justificar políticas, proponer alteracio-nes a la constitución, o interpretarla con el fin de poder resolver los casosconstitucionales por parte de los jueces.

Esto explicaría cómo los ciudadanos y funcionarios, para actuar enel ámbito público, se verían llevados a elaborar una concepción políti-ca que utilice las ideas compartidas implícitas en la cultura políticapública de su sociedad.

Con relación a la amplitud la principal razón para superar el ámbitoestrecho que abarca el “consenso constitucional” es la existencia denuevos conflictos en relación con los temas no comprendidos poraquel19.

17 Cfr. Ibid., pag. 163.18 Cfr. Ibid., pag. 164.19 Cfr. Ibid., pag. 165.


El argumento de Rawls, finalmente, se completa mostrando cómo el“consenso superpuesto” podría ser tan específico como para que en elcentro de la clase focal se encuentre la justicia como imparcialidad20.

Lo que es necesario tener en mente es que el recurso del “consensosuperpuesto” tiene por objetivo responder a la cuestión de cómo es po-sible que las personas converjan en su aceptación de la justicia comoimparcialidad, y que ésta es una cuestión enteramente diferente de quées lo que justifica a esta concepción de justicia. La respuesta a esta úl-tima cuestión está vinculada al equilibrio reflexivo y no al “consensosuperpuesto”.

II.–Filosofía, no política

Pienso que la distinción entre las distintas funciones que cumplen enla teoría el recurso del equilibrio reflexivo y el “consenso superpuesto”permite zanjar la objeción planteada por el profesor Rosenkrantz.

En efecto, éste piensa que la justificación última de la concepciónpolítica se halla en el hecho que las ideas a partir de las cuales es ela-borada se encuentran implícitas en la cultura política pública de unasociedad pluralista y democrática.

Sin embargo, como espero haya quedado claro, la exigencia que laconcepción política esté elaborada a partir de ideas implícitas en lacultura política pública está vinculada con la posibilidad de lograr quela concepción sea el foco de un “consenso superpuesto” de doctrinascomprehensivas razonables, no con su justificación.

Lo que justifica a la concepción política, lo que le otorga corrección,es el encontrarse en equilibrio reflexivo con nuestros juicios meditadosde moralidad en todos sus niveles de generalidad, no el estar elaboradaa partir de ideas implícitas en nuestra cultura política.

Elaborar la concepción política a partir de estas ideas es lo que lavuelve plausible con relación a una sociedad pluralista y democrática,pero no es esto lo que le confiere validez o correcciòn.

Señala Rawls en “Justice as Fairness: A Restatement”:

20 Cfr. Ibid., p. 166.

198 HUGO SELEME

La exposición de la justicia como imparcialidad comienza con estas ideasfamiliares (implícitas)... Pero que la exposición comience con estas ideasno significa que el argumento a favor de la justicia como imparcialidadsimplemente las tome a ellas como su sustento. Todo depende de cómofuncione la exposición como un todo, y de si las ideas y principios deesta concepción de justicia, así como sus conclusiones, prueban ser acep-tables bajo la debida reflexión.”21

Ahora bien ¿qué es lo que explica que tantos pensadores, incluidoRosenkratz, consideren que Liberalismo Político es un retroceso de lafilosofía frente a la política?

Pienso que una de las principales razones, aunque no la única, debebuscarse en las deficiencias de Teoría de la Justicia. En esta obra laexplicación de la estabilidad, brindada sobre la base de la aceptaciónpor parte de todos los ciudadanos de una visión comprehensiva de tipokantiano, daba la impresión que todas las personas podrían ser condu-cidas mediante la utilización de argumentos filosóficos a la aceptaciónde las ideas de ciudadanía y sociedad sobre las que descansa la justiciacomo imparcialidad22. La argumentación filosófica cumplía entoncesuna doble función: por un lado justificaba la concepción, y por otro,servía para explicar como podía producirse su aceptación.

En Liberalismo Político, en cambio, lo que explica la aceptación dela concepción es el hecho de estar construida en ideas ya aceptadas porestar implícitas en la cultura pública de una sociedad democrática. Porotra parte lo que explica la aceptación de estas ideas no son argumen-tos filosóficos, sino mecanismos históricos e institucionales que llevanprimero a aceptar estas ideas como parte de un modus vivendi y final-mente culminan en un “consenso superpuesto” enraizado en distintasvisiones comprehensivas. Sin embargo lo que las justifica siguen sien-do argumentos de tipo filosófico. La diferencia con Teoría de la Justi-

21 Rawls, John; “Justice as Fairness: A Restatement”, p. 5, nota 5. Lo agregado entre parén-tesis me pertenece.

22 Es sintomático de la confusión que estoy denunciando entre los mecanismos de aceptacióny de justificación de una teoría que Rosenkrantz para mostrar que Teoría de la Justicia aspirabaa justificar la concepción en consideraciones filosóficas cite el pasaje en el que Rawls señala quela posición original corporiza condiciones que “de hecho aceptamos o, si no lo hacemos, pode-mos ser persuadidos por la reflexión filosófica de qué debemos hacerlo” Rosenkratz, Carlos; op.cit., pag. 231.


cia es que allí la justificación era sólo de tipo kantiano mientras queahora pueden existir tantos tipos de justificación como visionescomprehensivas razonables haya.

Es decir la herramienta de justificación sigue siendo el equilibrioreflexivo sólo que mientras en Teoría de la Justicia Rawls pensaba queéste era sólo de tipo kantiano, ahora piensa que puede existir una plu-ralidad de equilibrios reflexivos que sustenten la concepción de justi-cia 23.

Pienso, en consecuencia, que es necesario distinguir con claridad dosproblemas. El primero es de tipo empírico y se refiere a qué explica elhecho psicológico que aceptemos ciertas ideas de persona y sociedad,y la concepción de justicia construida con base en ellas. El segundo esde tipo normativo y se refiere a qué justifica el contenido de estas ideas24.

La respuesta que Rawls da al primer problema tanto en Teoría de laJusticia como en Liberalismo Político es explicativa y no justificativa.En la primera de estas obras lo que explica que aceptemos estas ideases el argumentar a partir de una visión filosófica comprehensiva com-partida de tipo kantiano. En Liberalismo Político, en cambio, lo queexplica la aceptación de estas ideas no es el argumentar a partir de unamisma doctrina filosófica, sino el funcionamiento de ciertos mecanis-mos institucionales.

La respuesta que da al segundo problema en ambas obras es, por otrolado, de tipo justificatorio. En Teoría de la Justicia lo que justifica elcontenido de estas ideas es que se encuentran en una relación de sus-tento recíproco con nuestros juicios políticos y con el resto de nuestrosjuicios morales meditados, los cuales se presupone son de tipo kantiano.En Liberalismo Político lo que justifica el contenido de estas ideas esel encontrarse en aquella relación con nuestros juicios políticos y conel resto de las ideas morales que profesamos, kantianas o no, siempre ycuando éstas sean razonables.

Solamente si se mezclan estos dos problemas y sus respuestas demanera que se tome como respuesta al segundo (el referido a cómo jus-tificar el contenido de las ideas básicas) la que Rawls ofrece para el

23 En el mismo sentido, cfr. Daniels, Norman, op. cit., pag. 136-138.24 Para una distinción semejante entre explicar la aceptación de una idea y justificar su con-

tenido, cfr. Van Roojen, Mark; “Reflective Moral Equilibrium and Psychological Theory”, Ethics109 (Julio 1999), pág. 850 y ss.

200 HUGO SELEME

primero (relativo a cómo explicar la aceptación de estas ideas) es posi-ble sostener, como hace el profesor Rosenkratz, que estas ideas, a par-tir de las cuales se diseña la posición original donde son elegidos losprincipios de justicia, están justificadas por encontrarse implícitas, gra-cias al funcionamiento de ciertos mecanismos institucionales, en lacultura política pública de una sociedad democrática.

Para concluir puede señalarse que efectivamente la filosofía ha per-dido un papel en Liberalismo Político que tenía en Teoría de la Justi-cia. No obstante no es su rol justificatorio el que le ha sido quitado. Loque le ha sido removido es su carácter de factor causal preponderantede aceptación. Sin embargo, el que Rawls haya entrecruzado sus res-puestas a los dos problemas, el de la justificación y el de la aceptación,en Teoría de la Justicia puede ser lo que ha llevado a algunos a pensarque habiendo perdido la filosofía su función con relación a uno, tam-bién la había perdido con relación al otro.

LOS JUECES ¿CREAN DERECHO? EUGENIO BULYGIN

Documents

Transcript of LOS JUECES ¿CREAN DERECHO? EUGENIO BULYGIN