Los Contratos

Departamento de Derecho privado

APUNTES: DERECHO DE LOS CONTRATOS

Profesor: Alexis Mondaca Miranda2011

PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

I LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Concepto y regulación

Abeliuk define fuente de la obligación como "el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación"?.

En nuestro código, se encuentran establecidas en el art. 1437, "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha conferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad". La enumeración que establece este artículo es taxativa, es decir, no existen otras fuentes de las obligaciones.

Se ha adoptado en nuestro sistema, siguiendo en ello al Código Napoleón, la doctrina clásica de las fuentes de las obligaciones que hunde sus raíces en el Derecho romano. Por tanto, existen en el C.C. cinco fuentes de las obligaciones; los contratos, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos y la ley. Estas fuentes se reiteran en el art. 2.284, "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el

? ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 45.

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hecho es culpable, pero cometido si intención de dañar, constituye un cuasidelito.

Crítica a la enumeración de las fuentes de las obligaciones del C.C.

La doctrina ha criticado la enunciación de las fuentes de las obligaciones de nuestro C.C.:

1 Se ha establecido que sólo existen dos fuentes de las obligaciones: el contrato y la ley. En el contrato, surge la obligación en virtud del acuerdo de voluntades, en todas las otras supuestas fuentes, en realidad es la ley la que origina la obligación.

2 Además se ha sostenido que el art. 1437 es una norma incompleta en el sentido que no menciona dentro de las fuentes de las obligaciones al enriquecimiento sin causa y a la declaración unilateral de voluntad.

1 El enriquecimiento sin causa

Una realidad indesmentible en todo tráfico mercantil es la constante búsqueda de ganancias y de utilidades por parte de los sujetos intervinientes, ello es así tanto en los grandes negocios como en los de menor entidad, tales como las compraventas de artículos de bajo precio. Obtener ganancias es una meta legítima de todo comerciante en particular, y de toda persona en general, luego viene a ser normal que el patrimonio de una persona se enriquezca a costa del patrimonio de otra. El Derecho no cierra los ojos ante esta situación, pero exige que el enriquecimiento se base en un determinado motivo, ello da pie al principio del enriquecimiento sin causa.

Alessandri lo define como "el desplazamiento de un valor pecuniario de un patrimonio a otro, con empobrecimiento del primero y enriquecimiento del segundo, sin que ello esté justificado por una operación jurídica (como la donación) o por la ley"1.

1 ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL Y VODANOVIC H., ANTONIO, Tratado de las obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, segunda edición ampliada y actualizada, Santiago, 2004) Volumen I De las obligaciones en general y sus diversas clases, p. 61.


El enriquecimiento sin causa también es denominado como "enriquecimiento injusto", "enriquecimiento indebido", "enriquecimiento sin causa a expensas de otro"2. Estas denominaciones dan luz sobre su fundamento; la equidad, el hecho que el patrimonio de una persona experimente un aumento a expensas del patrimonio de otro, sin ninguna causa que los justifique, atenta contra la equidad.

Se ha sostenido que el enriquecimiento sin causa es una verdadera fuente de las obligaciones que no se encuentra establecida en el artículo 1437 de nuestro Código Civil3.

Los modernos códigos del siglo XX sí lo han recogido, entre ellos: el Código Civil de Italia de 1942, en su artículo 2041; el Código Civil alemán, artículo 812; el Código Civil peruano en su artículo 1954, entre otros.

La acción in rem verso es la acción es la que corresponde aquel que ha sufrido el empobrecimiento en contra de aquel que se ha enriquecido, y tiene por objeto la indemnización de perjuicios.

Si bien es cierto que nuestro código no regula el enriquecimiento sin causa, recuérdese que se trata de un código del siglo XIX, y la recepción de este principio sólo se aprecia en los códigos de la centuria pasada, diversas instituciones se basan en él, entre éstas:

1 La accesión

La accesión es un modo de adquirir el dominio definido en el art. 643, "La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles".

Por ahora, a propósito de la accesión, nos interesa la siguiente situación: si se construye, siembra o planta con bienes ajenos, el dueño del terreno deberá indemnizar al dueño de los bienes, así lo establecen los art. 668 y 669 del C.C.

2 Las prestaciones mutuas

2 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 102.3 En efecto, dicha norma enumera cinco fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.


Las prestaciones mutuas están reguladas en el art. 908 y siguientes del C.C., en el evento de deducirse una acción reivindicatoria o de dominio, y si ésta es aceptada por el tribunal competente, el reivindicante, es decir, el dueño de la cosa deberá pagar las mejoras necesarias hechas por el poseedor vencido, incluso si éste se encuentra de mala fe, ello se explica porque de haber tenido el reivindicante la cosa en su poder, de todas formas hubiese debido realizar las mejoras necesarias, ya que, en caso contrario, se deteriora o destruye la cosa.

3 Nulidad de los actos de un incapaz

La nulidad judicialmente declarada da derecho a las partes a volver al estado anterior a contratar, éste es el efecto retroactivo de la nulidad. Pero esta regla tiene una excepción basada en el enriquecimiento sin causa, se establece en el inc. primero del art. 1687, "Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo que gastó o pagó en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz. Se entenderá haberse hecho ésta más rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas".

4 Las recompensas en la sociedad conyugal

En el régimen de sociedad conyugal se distinguen varios patrimonios, entre éstos, el de la sociedad conyugal y los propios de cada cónyuge. Para evitar el enriquecimiento de un cónyuge a expensas de otro, se establecen las recompensas, que se concretan en pagos de dineros a efectuarse entre los cónyuges o por parte de éstos hacia la sociedad conyugal o viceversa, según el inc. primero del art. 1734 "Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa".


5 La responsabilidad por el hecho ajeno

Se encuentra regulada en el art. 2.320, deberán responder por el hecho ajeno aquellos que tengan a otros bajo su cuidado, como el padre, el guardador, etc., pero tendrán derecho de repetición en contra del causante del daño, así lo establece el art. 2.325, en caso contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa.

2 La teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones

Esta teoría fue formulada por Siegel. Peñailillo la define del siguiente modo, "Es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de un sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de un correlativo acreedor"4.

No se trata de una fuente aceptada en términos expresos por el C.C., pero tradicionalmente se señalan dos casos en que la declaración unilateral de la voluntad constituye una fuente de las obligaciones:

1 Art. 99 del Código de Comercio, en virtud de la cual el oferente puede arrepentirse o retractarse de la oferta una vez formulada "salvo que al hacerlo ( se refiere a la formulación de la oferta) se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o transcurrido un determinado plazo.

2 La promesa pública de recompensa del art. 632 del C.C., "Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas, y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie. Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el precio de salvamento y la recompensa ofrecida".

4 PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, obra citada, p. 130.


II EL CONTRATO

Concepto de contrato

El concepto habitualmente aceptado de contratos se basa en el acuerdo de voluntades de las partes, el contrato es un acto jurídico bilateral o convención que crea obligaciones. Por tanto su naturaleza jurídica es la de una convención.

El art. 1438 establece la definición legal de contrato, "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas".

Se critica esta definición porque hace sinónimos los términos contratos y convención, en circunstancias que la convención sería el género, ya que es el acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar, extinguir o transferir derechos y obligaciones y el contrato sólo es una especie de convención, como ya se indicó, es el acuerdo de voluntades exclusivamente destinado a la creación de derechos personales y de las correlativas obligaciones. Por tanto, todo contrato es convención, pero no toda convención es un contrato. Convenciones que no son contrato, entre otras, la resciliación o mutuo disenso, el pago y la tradición.

En segundo lugar, la norma confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación. En efecto, según el artículo 1438, el objeto del contrato es la prestación, esto es, dar, hacer y no hacer, en circunstancias que el objeto del contrato recae es la obligación, y a su vez, el objeto de la obligación es que se debe dar, hacer y no hacer5. En palabras de López Santa María6, "La otra crítica concierne a la elipsis contenida en el artículo 1438 del Código chileno. En verdad, el objeto del contrato son las obligaciones que él crea. A su turno toda obligación tiene por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, según la terminología del artículo 1460. De modo que cuando el artículo 1438 establece que en el

5 Barcia Lehmann, Rodrigo, Lecciones del Derecho civil chileno, De las fuentes de las obligaciones (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007), Tomo II, p. 20.6 López Santa María, Jorge, Los contratos, Parte general (Editorial Jurídica de Chile, cuarta edición revisada y ampliada, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 27 y 28.


contrato una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer, se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto del contrato, a pesar de que la prestación es el objeto de la obligación y no el objeto del contrato. Mejor habría sido que el legislador hubiese dicho que el contrato engendra obligaciones y que éstas tienen por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa".

La identificación del artículo 1438 entre contrato y convención obedece a que la convención más frecuente es el contrato, además, a ambos se les aplican las mismas reglas generales7.

Elementos de los contratos

Debemos distinguir los elementos comunes a todos los contratos y los elementos propios de cada contrato.

Elementos comunes a todos los contratos

Se encuentran señalados en el art.1445 del C.C., son: el consentimiento exento de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y las solemnidades, en los casos en que las exige la ley en consideración a la naturaleza del contrato.

Elementos propios de cada contrato

Se clasifican, en conformidad al art. 1444, en esenciales, de la naturaleza y accidentales.

Elementos de la esencia son "aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente", v.gr., en el contrato de compraventa son requisitos esenciales la cosa y el precio.

Elementos de la naturaleza, los que "no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial", como la obligación del vendedor de saneamiento de la evicción. No es necesario que las partes incluyan estos elementos, ya que la ley suple la voluntad de las partes, éstas pueden modificarlos o suprimirlos.7 Alessandri Rodríguez, Arturo, De los contratos (Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la primera edición, Santiago, 2004) p. 4.


Elementos accidentales, "aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales", como ocurre con las modalidades del acto jurídico; condición, plazo y modo.


III CLASIFICACIONES LEGALES DE LOS CONTRATOS.

Regulación normativa.

Esta materia se encuentra regulada en el Libro IV, Título I, bajo el epígrafe "Definiciones", art. 1437 a 1444.

Enunciación de las clasificaciones.

El C.C. distingue las siguientes clasificaciones de contratos:

1 Unilaterales y bilaterales.2 Gratuitos o de beneficencia y onerosos.3 A su vez, el contrato oneroso se subclasifica en conmutativo y aleatorio.4 Principal y accesorio.5 Consensual, real y solemne.

Contratos unilaterales y bilaterales.

El criterio para establecer esta clasificación es el número de partes que resultan obligadas al momento de perfeccionarse el contrato, se trata de un criterio jurídico.

El contrato unilateral se encuentra definido en el art. 1439, primera parte; "el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna".

Son ejemplos de contrato unilateral, en general, los contratos reales como el mutuo, comodato, depósito, prenda, en los que una sola parte resulta obligada a restituir la cosa, además, la fianza y el mandato gratuito.

Contrato bilateral, en conformidad a lo prescrito en el art. 1439, segunda parte, es aquel en que "las partes se obligan recíprocamente". También se le denomina contrato sinalagmático o sinalagmático perfecto.


Son ejemplos de contrato bilateral la compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad, transacción, mandato remunerado, contrato de trabajo y de transporte, etc.

No debe confundirse acto jurídico unilateral con contrato unilateral, ni acto jurídico bilateral con contrato bilateral, la clasificación propia de los actos jurídicos alude al número de voluntades, mientras que el criterio aplicado en la clasificación de contratos es el número de partes que resultan obligadas. Por tanto, sea que el contrato sea unilateral o bilateral, siempre es un acto jurídico bilateral, dicho de otro modo, todo contrato es un acto jurídico bilateral o una convención, porque necesariamente requiere, al ser un acuerdo de voluntades, de la presencia de las voluntades de dos partes, sin perjuicio de que ambas o solo una de las partes resulten obligadas.

Importancia de la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales.

Tal distinción resulta relevante en los siguientes aspectos;

1. Condición resolutoria tácita: Del mero tenor literal de la norma del inc. 1º del art. 1489 se desprende que dicho elemento de la naturaleza sólo va envuelto en los contratos bilaterales "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". Por ello resulta ser inoficioso establecer un pacto comisorio en un contrato bilateral, todo lo contrario sucede respecto de un contrato unilateral, en los que, por no entenderse envuelta la condición resolutoria, resulta de utilidad la figura del pacto comisorio.

2. Excepción de contrato no cumplido, o exceptio non adimpleti contractus: También denominada con la frase "la mora purga la mora": El art. 1552 establece que "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su partes, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". En términos muy coloquiales, Alessandri señala que los contratos bilaterales deben cumplirse "pasando y pasando"8.

3. Teoría de los riesgos: Sus principales normas son los artículos 1550 y 1820, este último dentro del título correspondiente a la compraventa. La

8 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, obra citada, p. 21.


teoría solo recibe aplicación respecto de los contratos bilaterales. El objetivo de esta teoría es determinar el destino de la obligación de una de las partes, si la obligación de la contraparte se ha extinguido por imposibilidad en la ejecución en virtud de caso fortuito o fuerza mayor. Desde luego, en un contrato unilateral en que sólo una de las partes resulta obligada, v.gr., a restituir en el caso del comodato, el caso fortuito extinguirá esa única obligación existente. En los contratos bilaterales, la teoría de los riesgos resulta importante, si la obligación de una de las partes se extingue por caso fortuito, esta teoría resuelve si la obligación de la contraparte también se extingue o si, por el contrario, subsiste.

4. Teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente: Sólo opera respecto de los contratos bilaterales onerosos.

5. Cesión de contrato, es la transferencia que opera por acto entre vivos, en virtud de la cual un contratante cede a un tercero sus créditos y débitos derivados de un contrato determinado.

Contratos sinalagmáticos imperfectos.

Son aquellos que al momento de su formación sólo producen obligaciones para una de las partes, pero con posterioridad a tal momento, aquella parte que no resultó obligada, pasa a estarlo.

Lo anterior puede suceder en el caso del depósito y del comodato, estos contratos son unilaterales, sólo una parte resulta obligada a restituir la cosa, pero puede suceder que el comodatario o el depositario hayan incurrido en gastos o sufrido daños, en tal evento, surge para el comodante o depositante la obligación de indemnizar los perjuicios producidos, v.gr, daños derivados de la mala calidad de la cosa entregada.

La doctrina ha criticado esta noción de contrato bilateral o sinalagmático imperfecto, por considerarla imprecisa y conducente a errores, ya que podría pensarse que se trata, propiamente de contratos bilaterales, en circunstancias que el contrato unilateral, aunque pase a ser sinalagmático imperfecto, no pierde su condición de contrato unilateral, y por tanto, no se le aplican ninguno de los efectos propios de los contratos bilaterales.


IV Contratos gratuitos o beneficencia y onerosos.

El criterio para establecer esta clasificación es la utilidad que reportan a los contratantes, se trata de un criterio económico.

Según el art. 1440, primera parte: "El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen".

Son ejemplos de contratos gratuitos la donación, mutuo sin interés, mandato gratuito, depósito, fianza y el comodato.

La segunda parte del art. 1440 define contrato oneroso como aquel que: "tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro".

Son ejemplos de contratos onerosos la compraventa, permuta, transacción, mandato remunerado, mutuo con interés, arrendamiento, leasing, el contrato de trabajo y el de transporte.

Relación entre los contratos unilaterales y los gratuitos, y entre los contratos bilaterales y los onerosos.

Los contratos unilaterales por regla general, son gratuitos, existe sólo una parte obligada generalmente a restituir, ésta parte es la que recibe la utilidad.

Por excepción, en determinados casos el contrato unilateral es oneroso:

1 Mutuo con interés, contrato en el que a pesar de ser unilateral, ambas partes resultan beneficiadas.

2 El depósito, si se autoriza al depositario para usar la cosa en su provecho.

3 El comodato, no podemos dejar de mencionar el ingenioso ejemplo de Meza Barros, este contrato beneficia a ambas partes si se presta un perro el que deberá ser amaestrado por el comodatario.


Los contratos bilaterales, por regla general son onerosos, ya que cada parte resulta beneficiada, pero también sufre un gravamen; la obligación que debe cumplir y que beneficia a la contraparte.

Pero existen excepciones, es decir, casos en que el contrato bilateral es gratuito:

1 Mandato, si el mandatario no es remunerado ni adquiere el mandante las demás obligaciones correspondientes.

2 Donación con cargas, en este caso la donación es bilateral ya que ambas partes resultan obligadas, pero es gratuito porque beneficia al donatario y al tercero a favor de quien se estableció la carga, por ejemplo, un modo, pero no beneficia al donante.

Importancia de la distinción entre contratos gratuitos y onerosos.

La distinción entre contratos gratuitos y oneroso es relevante para los siguientes aspectos:

1. Para efectos de la acción pauliana, para que los contratos gratuitos se vean afectados por la acción pauliana, además de cumplir con los demás requisitos de dicha acción, es necesaria la mala fe del deudor, en cambio, respecto de los contratos onerosos, la regulación legal es más exigente, ya que además de la mala fe del deudor, exige la mala fe del tercero adquirente, lo que se concreta en el conocimiento que ambos deben tener sobre el mal estado de los negocios del deudor, es decir, en ambos se exige la concurrencia del dolo pauliano, art. 2468.

2. Grado de culpa de que responde el deudor, el art. 1547 nos permite efectuar la siguiente distinción:

Si el contrato beneficia a ambas partes, es decir, si es oneroso, se responde la regla general en materia de culpa contractual, es decir, de la culpa leve, como en la compraventa y en el arrendamiento.

Si el contrato gratuito sólo beneficia al acreedor, se debe responder por culpa lata, como en el depósito.


Finalmente, si el contrato gratuito solo cede en beneficio del deudor, éste debe responder de culpa levísima, como en el comodato.

3. Error en la persona, el error de hecho es un vicio del consentimiento, pero no todo error de hecho vicia el consentimiento. En efecto, tal error se clasifica en esencial, sustancial, accidental y en la persona, los dos primeros vician la voluntad, pero los dos últimos por regla general no son obstáculos a la válida formación del consentimiento. Por regla general, el error en la persona con quien se ha tenido la intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de dicha persona haya sido el principal motivo de celebración de un contrato, ello sucede en los denominados contratos intuito personae, los que generalmente son contratos gratuitos, como la donación y el mandato no remunerado.

4. La obligación de saneamiento de la evicción es propia de los contratos onerosos, como la compraventa, sociedad y el arriendo.

5. Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional: En conformidad al art. 1492 los derechos del acreedor condicional que fallece entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición, se transmiten a sus herederos, pero ello solo sucede si se trata de un contrato oneroso, lo mismo ocurre con la obligación en el caso del deudor que fallece. En determinados contratos gratuitos, como la donación, estos derechos son intransmisibles.

6. En materia comercial, importa distinguir entre contrato gratuito u oneroso ya que los contratos gratuitos no pueden ser comerciales, salvo los efectos propios de la aplicación de la teoría de la accesorio, es decir, si acceden a un acto de comercio, art. 3 del Código de Comercio.

Contratos conmutativos y aleatorios.

Se trata de una clasificación propia de los contratos onerosos, basada en el criterio de la equivalencia de las prestaciones recíprocas.

Contrato conmutativo, en conformidad al art. 1441, primera parte, es aquel en que "cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez".


Son ejemplos de contratos conmutativos la compraventa, el arriendo, la permuta, etc.

El contrato aleatorio se encuentra definido en la segunda parte del art. 1441 "… y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".

Son ejemplos de contrato aleatorio el juego, la apuesta, la renta vitalicia.

En esta materia la regla general es que el contrato oneroso sea conmutativo, sólo por excepción será aleatorio. Por tanto, en caso de duda sobre si un contrato es conmutativo o aleatorio, será conmutativo, pero bien se puede, en aplicación de la autonomía de la voluntad, transformar un contrato conmutativo en aleatorio, v.gr., si se vende la suerte, como en la compraventa de una futura cosecha.

Situación del contrato de seguro.

Si bien es cierto que, por regla general el contrato debe ser conmutativo o aleatorio para ambas partes, y no puede ser conmutativo para una, y aleatorio para la otra, el contrato de seguro merece mención aparte. Si se analiza desde el punto de vista del asegurado, se trata de un contrato aleatorio, pero para la compañía aseguradora, el álea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o pérdida, en realidad, no es tan efectiva, ello en razón del gran número de personas que se aseguran con una determinada compañía, si bien es cierto, en algunas ocasiones la persona jurídica deberá pagar determinadas indemnizaciones a raíz de la ocurrencia de los hechos previstos en los contratos respectivos, la aplicación de la así denominada "ley de los grandes números" origina que, en definitiva, la compañía aseguradora, por regla general, obtenga una ganancia, por lo que para ella, el contrato no es aleatorio, así opina López Santa María 9: las sociedades anónimas aseguradoras a priori están en situación de pronosticar las ganancias que reportarán de los contratos de seguro. Para ellas, entonces, el seguro suele ser contrato conmutativo, conservando naturaleza aleatoria únicamente para los consumidores. Este enfoque o

9 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 125 y 126.


doble carácter del contrato de seguro, por cierto que sólo se compadece con un análisis de conjunto del negocio de los seguros. Individualmente considerado, cada contrato de seguro sigue siendo aleatorio, incluso para el asegurador, agrega que lo mismo pude decirse respecto de los juegos de azar masivos autorizados por ley. En contra opina Alessandri10, quien si bien no desconoce que por la organización y forma de funcionar del negocio de las aseguradoras, el álea no exista para ellas, pero entiende que ello es una situación que se da en la realidad, pero no es una conclusión jurídica.

Importancia de la distinción entre contratos conmutativos y aleatorios.

Esta clasificación importa para lo siguiente:

1 Para efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente, haciendo abstracción de la discusión sobre si esta teoría se encuentra o no aceptada por nuestro Código Civil, ella pretende resolver el problema que se presenta si, en virtud de determinados hechos imprevistos al momento de celebrar el contrato, la prestación de una de las partes de un contrato oneroso conmutativo se ha transformado en excesivamente cuantiosa, de forma tal que de exigirse por la otra parte el cumplimiento de dicha prestación, se cause un daño patrimonial, en tal evento, el juez podrá revisar el contrato y reestablecer la conmutatividad de las prestaciones.

2 La rescisión por lesión enorme sólo procede respecto de los contratos conmutativos.

Contratos principales y accesorios .

El criterio para establecer esta clasificación es la subsistencia en forma autónoma o independiente del contrato.

Contrato principal, según lo dispuesto en el art. 1442, primera parte, es aquel que "subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención".



Son ejemplos de contrato principal la compraventa, arriendo, permuta, promesa, sociedad, mandato, etc.

El art. 1442, segunda parte, define contrato accesorio como aquel que "tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".

Son ejemplos de contrato accesorio la prenda, hipoteca, fianza y la anticresis.

Las cauciones.

Los contratos accesorios, en general se denominan cauciones, según lo establecido en el art. 46 "Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena".

Las cauciones se clasifican en reales y personales.

Cauciones reales son aquellas en que el cumplimiento de la obligación principal se asegura mediante una cosa. Son cauciones reales la prenda, la que recae sobre bienes muebles, y la hipoteca y la anticresis que se refieren a bienes raíces.

Cauciones personales son aquellas que garantizan el cumplimiento de la obligación principal mediante la posibilidad de dirigirse en contra de los bienes de un tercero diverso al deudor primigenio. Son cauciones personales la fianza, la solidaridad y la indivisibilidad pasivas.

Importancia de la distinción entre contratos principales y accesorios.

La importancia de esta clasificación radica en el principio de la accesoriedad, el que se expresa en el clásico aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto, todo lo que afecte al contrato principal repercutirá en el contrato accesorio, así por ejemplo, si se declara nulo el contrato principal ello acarreará la extinción del contrato accesorio por la nulidad, es decir, en términos generales, todo lo que extinga una obligación principal, producirá además, la extinción de la obligación accesoria.


Los contratos dependientes

Alessandri11 los define como "aquellos que para producir los efectos que les son propios, requieren la existencia de otro, pero que no tienen por objeto asegurar su cumplimiento".

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones dependientes, están definidas en el inc. 1º del art. 1715 del C.C.,: "Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".

Su objeto es variado, pero necesariamente debe ser de índole patrimonial, para ello hay que distinguir:

Capitulación matrimonial celebrada antes de contraer matrimonio; en ella se puede pactar separación de bienes o participación en los gananciales, excluir bienes de la sociedad conyugal, destinar sumas de dinero para la mujer, etc.

Capitulación matrimonial celebrada en el acto del matrimonio, sólo puede tener por objeto pactar separación total de bienes o participación en los gananciales.

Otro ejemplo de convención dependiente es la novación, que depende de la obligación coetánea que extingue la primitiva obligación, y la posposición de hipotecas.

Contratos reales, solemnes y consensuales.

El criterio para establecer esta clasificación tripartita es la forma de perfeccionamiento del contrato.



Contrato real es aquel que "para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere", art. 1443, primera parte, además del consentimiento, se exige la entrega o tradición de la cosa, ello explica su denominación de "reales".

Son ejemplos de contratos reales el depósito, comodato, prenda, y el mutuo. En los tres primeros casos, corresponde hablar de entrega ya que estamos en presencia de títulos de mera tenencia, mientras que respecto del mutuo es acertado emplear la voz tradición ya que existe un título translaticio de dominio.

Alguna corriente de la doctrina plantea la supresión de la categoría de los contratos reales y su reemplazo por la de los consensuales, Alessandri se pregunta "¿ Qué inconveniente material o jurídico puede existir para que el mutuo, el comodato y el depósito, por ejemplo, sean contratos consensuales en que el mutuante, el comodante y el depositante se obliguen a entregar la cosa con tal o cual fin, y el mutuario, el comodatario y el depositario a restituirla al término del uso, goce o custodia?", Alessandri hace un símil con lo que sucede en el contrato de arriendo.

Contrato solemne es aquel "sujeto a la observación de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil", art. 1443, segunda parte, en estos contratos el consentimiento debe manifestarse mediante determinados medios prescritos por la ley.

Son ejemplo de contratos solemnes la promesa, compraventa y permuta sobre bienes inmuebles, matrimonio, hipoteca, compromiso, el mandato judicial.

Las solemnidades son de derecho estricto, lo que significa que tienen su fuente en la ley y no pueden extenderse a otros supuestos diversos de los prescritos en la norma. Procede la nulidad absoluta en caso de omisión a la solemnidad, ya que éstas se exigen en consideración de la naturaleza del acto o contrato.

La parte final del art. 1443 define contrato consensual como aquel que "se perfecciona por el solo consentimiento", es decir, basta el puro acuerdo de voluntades para su generación.


Son ejemplos de contratos consensuales la compraventa de bienes muebles, arrendamiento, sociedad, el juego y la apuesta, el mandato.

Estos contratos constituyen la regla general, y son una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad, pilar del Derecho civil, la excepción está constituida por los contratos reales y solemnes

En doctrina se habla de limitaciones o atenuaciones al consensualismo, ello por la existencia de los contratos reales y solemnes, es decir, el puro consentimiento no basta para el perfeccionamiento de un contrato, ya que, además en determinadas ocasiones es necesario la entrega o el cumplimiento de las solemnidades ad solemnitatem, además de la existencia de las formalidades de prueba, publicidad, habilitantes y convencionales.


IV CLASIFICACIONES DE CONTRATO CREADAS POR LA DOCTRINA

Enunciación

Al margen de las clasificaciones legales de contrato ya analizadas, la doctrina ha establecido las siguientes:

1 Contratos nominados e innominados2 Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo3 Contratos individuales y colectivos4 Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión5 Contratos preparatorios y contratos definitivos

Contratos nominados e innominados

Contrato nominado o típico es aquel que se encuentra regulado por el legislador.

Los contratos más regulados en nuestro C.C. son la compraventa y el arrendamiento, otros ejemplos de contratos típicos son la hipoteca, el mandato, la sociedad, el comodato, el mutuo, la apuesta, etc.

Contrato innominado o atípico es aquel carente de regulación legislativa, ha sido creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, por ejemplo, el leasing originariamente no tenía regulación legal, tanta importancia adquirió que hoy ha pasado a ser un contrato típico.

Son ejemplos de contratos atípicos el de talaje y el de cuotalitis.


Se ha criticado la falta de precisión de la terminología "nominado e innominado", ya que dichas expresiones significan con un nombre o sin él12.

La doctrina comparada subdivide los contratos atípicos en atípicos propiamente tales y en mixtos.

Son contratos atípicos propiamente tales aquellos que no han sido objeto de regulación por parte del legislador, como el contrato de cuotalitis.

Contratos atípicos mixtos o complejos son aquellos que consisten en combinaciones de otros contratos típicos, así por ejemplo, el leasing surgió como una mezcla del arrendamiento con la compraventa, otro ejemplo está dado por el contrato de hotelería u hospedaje mezcla de compraventa de alimentos, arrendamiento de cosas y de servicios y depósito.

Obligatoriedad del contrato innominado

El contrato atípico es tan obligatorio para las partes como lo es un contrato típico, la fuerza obligatoria de los contratos no distingue entre los típicos y atípicos, a ambos se aplica el art. 1545 del C.C.

Normas aplicables a los contratos atípicos

Los contratos atípicos se rigen por las normas propias elaboradas por las partes. Por otra parte, se le aplican las reglas dadas por el legislador para el contrato que más se le asemeje. Además le son aplicables las reglas generales aplicables a todos los actos y declaraciones de voluntad.

Contratos de ejecución instantánea, de ejecución diferida y de tracto sucesivo

Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones de las partes se cumplen al momento de celebrarse el contrato que les da origen. Típico ejemplo es una compraventa en la que se paga el precio y de

12 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 137.


inmediato se recibe la cosa, como sucede con las compraventas de cosas muebles pagadas de contado.

También se les denomina contratos de una sola ejecución.

Contrato de ejecución diferida es aquel en que las obligaciones deben cumplirse dentro de cierto plazo. El plazo podrá ser expreso o tácito, por regla general el plazo será expreso, como sucede con las compraventas en las que se ha pactado que el precio se pague en cuotas.

Un ejemplo de esta clase de contratos es el arrendamiento para la confección de una obra material.

En el contrato de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo las obligaciones se cumplen no de inmediato, sino que son ejecutados en forma continua y sucesiva, por ejemplo, el contrato de trabajo, arriendo, suministro o abastecimiento, de licencia para la fabricación de productos.

Importancia de la distinción

La presente clasificación presenta relevancia en los siguientes aspectos:

1 Sólo en los contratos de ejecución instantánea y en los de ejecución diferida procede la nulidad y la resolución por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes con efecto retroactivo, ello no procede en los contractos de tracto sucesivo, ya que en éstos no puede volverse al estado anterior a contratar, en efecto, ¿Cómo el devolver el uso y el goce de una cosa por parte del arrendatario?, por ello no se habla de resolución en estos contratos, sino de terminación, la que sólo opera para lo futuro.

2 La teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente sólo opera en los contratos de tracto sucesivo. El punto no es claro respecto a los contratos de ejecución diferida.

3 Teoría de los riesgos, en caso de extinción de la obligación de una de las partes por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación de la contraparte subsiste, es decir, por regla general el riesgo es del acreedor, art. 1550 y 1820, en cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la extinción de la


obligación de una de las partes, a su vez, acarrea la extinción de la obligación de la otra parte.

4 Por excepción, en los contratos de tracto sucesivo, la voluntad unilateral de un contratante puede poner término al contrato, mediante el desahucio, por ejemplo, en el contrato de trabajo y en el arrendamiento.

Contratos individuales y colectivos

Contrato individual es aquel que para su nacimiento requiere de la voluntad de todos aquellos que se verán vinculados por él. Constituyen la regla general.

Contrato colectivo, por el contrario, es aquel que va a regir incluso respecto de quienes no han concurrido con su voluntad a la celebración del contrato. Constituyen una excepción al efecto relativo de los contratos, ya que producirán efectos para quienes no han celebrado el contrato de que se trate.

Enunciación de contratos colectivos

1 El contrato de trabajo en la medida que el empleador decida extenderlo a los trabajadores que no formaron parte de la negociación colectiva respectiva.

2 Acuerdos en asambleas de comuneros a propósito de la copropiedad inmobiliaria, Ley Nº 19.537, una vez logrados determinados quórums, los acuerdos son obligatorios para todos los copropietarios.

3 Convenios judiciales entre el deudor y sus acreedores en conformidad a la Ley de Quiebras, si se obtiene el voto de dos tercios de los acreedores que representen las tres cuartas del total del pasivo con derecho a voto, dicho acuerdo será obligatorio para todos los acreedores.

Contratos libremente discutidos y contratos por adhesión


Contrato libremente discutido es aquel en que ha existido un debate sobre su contenido entre las partes. Sus cláusulas han sido objeto de debate entre las partes.

En virtud de la autonomía de la voluntad, las partes, estando en un plano de igualdad han deliberado sobre las diversas cláusulas que darán vida al contenido del contrato a celebrar.

Contrato por adhesión es aquel en que las cláusulas son redactadas por una parte, limitándose la otra a aceptarlas íntegramente o a rechazarlas.

Alessandri13 ofrece los siguientes ejemplos: contrato de transporte terrestre, marítimo y aéreo, el seguro, contrato de trabajo en grandes empresas, arrendamiento de cajas de seguridad en los bancos, suministro de servicios.

La doctrina14 enseña que estos contratos presentan las siguientes caracterizan:

1 Generalidad, la oferta se dirige a una generalidad de eventuales contratantes.

2 Permanencia, la oferta mantiene su vigor en tanto no es modificada por el oferente.

3 Minuciosidad, en la oferta se indican los detalles de la convención ofertada.

Naturaleza jurídica de los contratos de adhesión

Se trata de un punto muy discutido en la doctrina. Existen dos tesis: la contractual y la anticontractual.

Tesis contractual

Es la posición dominante, el contrato de adhesión es un verdadero contrato, así opinaba Ripert. En ellos si hay consentimiento, las partes han

13 ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, p. 40.14 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 151.


manifestado su voluntad, desde el luego ésta debe ser libre y consciente, esto es lo exigido por el legislador, no que exista un debate entre las partes.

Tesis anticontractual

Posición sostenida por Saleilles, Duguit y Hauriou. Se indica que de contrato sólo tiene el contrato por adhesión el nombre.

El consentimiento, que se encuentra en la base de todo contrato, está ausente en estos contratos, ya que en éstos no hay una deliberación sobre su contenido. Piénsese en la contratación del servicio de energía eléctrica o de agua, ¿Existe real posibilidad de negarse a contratar, generalmente, con una empresa monopólica que fija unilateralmente todas las condiciones del servicio?

Se trata de actos jurídicos unilaterales, que afectan a quienes adhieren a él.

Medidas de remedio aplicables a los contratos por adhesión

Aunque se trate de verdaderos contratos, no se puede desconocer sus peculiaridades y los problemas que presentan, como la imposición de cláusulas abusivas por parte del contratante poderoso al más débil, como solución se ha propuesto15:

1 Intervención del legislador, fijando las cláusulas más importantes, ello nos lleva a la noción de contrato dirigido.

2 Los contrato tipo bilaterales, su generalización permitía remediar los intereses contrapuestos de los contratantes. Los estudiaremos más adelante.

3 Homologación por el poder público de modelos de contratos estandarizados que luego se ofrecen a los consumidores.

4 Superar la concepción limitada de lesión enorme que existe en nuestro sistema, como lo hizo el BGB que declara nulos los contratos en que un

15 López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 162-168.


parte explotando la necesidad, inexperiencia o ligereza de otro obtenga ventajas desproporcionadas a la prestación de la contraparte.

5 Actividad de los entes antimonopolios.

6 Estableciendo la ineficacia de las cláusulas abusivas, art. 16 y 17 de la Ley Nº 19.496 de protección de los consumidores y el art. 1131 del Código de Comercio.

Contratos preparatorios y contratos definitivos

Contratos preparatorio o preliminar es aquel que tiene por objeto la celebración de otro contrato en el futuro.

Estos contratos generan una obligación de hacer, la de celebrar el contrato futuro.

Resultan de gran utilidad en todos aquellos casos en que, por la existencia de determinados obstáculos, como impedimentos legales o financieros, no fuese posible la celebración de un contrato en el presente, pero las partes desean obligarse desde ya a su celebración.

El típico ejemplo es el contrato de promesa del art. 1554 del C.C., se discute el carácter de preparatorio del corretaje, la cláusula compromisoria, contrato de apertura de crédito o de línea de crédito, el pacto de retroventa, etc.

Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento de un contrato preliminar.


V CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Enunciación

Las categorías contractuales a estudiar son:

El contrato dirigidoEl contrato forzosoEl contrato tipoEl contrato leyEl subcontratoEl autocontrato

El contrato dirigido

Alessandri los define como aquel contrato "reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración"16.

También es denominado contrato normado o dictado por el legislador.

Nótese cómo en el contrato dirigido el clásico paradigma del contrato se ve alterado. En efecto, lo general es que sean las partes las que establezcan el contenido de las cláusulas de un contrato, pero ello no acontece en el contrato dirigido, en éste el legislador tiene un rol fundamental, imponiendo su regulación a las partes.

Su origen histórico se encuentra a principios de la centuria pasada como una forma de otorgar protección a los trabajadores frente a los abusos de los que eran víctimas; ante ello el legislador estableció la



irrenunciabilidad de los derechos conferidos por las leyes laborales, aunque empleador y trabajador pactasen lo contrario.

Los contratos dirigidos son un reflejo de las diversas tendencias político económicas que en un momento determinado imperan en una sociedad, por lo anterior no es de extrañar que durante el Gobierno de la Unidad Popular se manifestase un mayor dirigismo estatal, fijándose incluso, los precios máximos de venta. Desde luego, para los partidarios de un liberalismo económico, la intervención estatal en la economía no siempre es mirada con buenos ojos, se indica que la mejor regulación existente es la proporcionada por el mercado.

Son ejemplos de contratos dirigidos en nuestra legislación: contrato de transporte marítimo regulado en el Código de Comercio, en especial en los art. 929 y 1039, el contrato de edición de escritores y de representación de los actores, normados por la Ley de propiedad intelectual Nº 17.336 de 1970, contrato de operación petrolera normado por el DL Nº 1.089 de 1975, su texto refundido fue publicado en el Diario Oficial el 30 de marzo de 1987, y el contrato de operación de materiales atómicos naturales, regulado por el DL Nº 1557 de 197617.

El contrato forzoso

Se define como "aquel que el legislador obliga a celebrar o a dar por celebrado"18.

López Santa María distingue entre contrato forzoso ortodoxo y contrato forzoso heterodoxo19.

Contrato forzoso ortodoxo es aquel en que el legislador obliga a contratar, pero la elección de la contraparte y el contenido de las cláusulas no es impuesto.

Existen en nuestra legislación diversos casos de contratos forzosos ortodoxos; en el C.C. el art. 775 que obliga al usufructuario a rendir caución de conservación y restitución, el art. 374 que fuerza al guardador a 17 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 172 y 173.18 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 175.19 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 176 a 180.


rendir caución para el discernimiento de la guarda. Otros casos son los siguientes: los contratos de seguros, como el del de seguro automotriz, o el seguro de incendio exigido por el art. 36 de la Ley Nº 19.537 a propósito de la copropiedad inmobiliaria.

Contrato forzoso heterodoxo es aquel en que el poder público obliga a contratar y además impone el contenido del contrato.

Ejemplo de lo anterior: el art. 2081 del C.C. y el art. 386 y 387 del Código de Comercio establecen un mandato recíproco entre los socios en la administración de una sociedad colectiva, el art. 71 del Código Tributario, por el cual si una persona natural o jurídica cesa en sus actividades por venta, cesión o traspaso a otra de sus bienes, se entiende que el adquirente es un fiador para los efectos de las obligaciones tributarias que corresponden a lo adquirido.

El contrato tipo

Es aquel en que las partes preestablecen las cláusulas de futuros contratos con vista a una contratación masiva.

En otras palabras, las partes consienten en un determinado formulario o tipo de contrato, el que respetarán en futuras contrataciones, admitiéndose la posibilidad de efectuar modificaciones, pero éstas son de leve entidad.

Se distingue entre contratos tipo unilateral y contrato tipo bilateral20.

Contrato tipo unilateral o cartel es aquel en que empresas o grupos económicos fijan el formulario, sus intereses no se contraponen, por ejemplo transporte aéreo, convenciones entre comerciantes.

Contrato tipo bilateral es aquel en que el tipo de contrato es establecido por partes con intereses contrapuestos, como los acuerdos colectivos entre empleador y trabajadores.

20 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 190-192.


Los contratos tipo presentan ventajas y desventajas21:

Sus ventajas son las siguientes:

1 Permiten una mayor simplicidad en las transacciones al reducir el tiempo destinado a las negociaciones previas.

2 Permiten resolver el problema creado por regulaciones legales que no reflejen el estado de la sociedad, ello es particularmente importante en el ámbito del Derecho mercantil, lo anterior se puede apreciar en los incoterms en la compraventa internacional de mercaderías y en los conocimientos de embarque.

Desventaja del contrato tipo:

Puede originar abusos por parte del contratante más poderoso, especialmente en los contratos tipo unilaterales, pudiendo originar la imposición de cláusulas abusivas.

El contrato tipo se relaciona con las cláusulas generales de la contratación que son aquellas que han sido redactadas por las partes con el objetivo de utilizarlas en futuras contrataciones.

La estandarización de los contratos es un fenómeno en virtud del cual se ha hecho frecuente la utilización y el alcance de determinadas expresiones en los contratos, tales como CIF, FOB.

El contrato ley

Es aquel por el cual el Estado garantiza que las condiciones contractuales pactadas no sufrirán alteraciones, ni se verán derogadas.

Son comunes como un modo de fomentar las inversiones extranjeras. Por su medio se asegura al inversionista que el marco impositivo y/o aduanero no sufrirá alteraciones. Desde este punto de vistan otorgan una gran utilidad ya que una de las principales variables analizadas por los



inversionistas es la estabilidad de la regulación normativa que se le aplicará.

Son ejemplos de contrato ley: el art. 7 y 10 de la Ley Nº 14.171 de 1960 por la cual se permitió la emisión de bono-dólares por parte del ejecutivo y su adquisición por parte de inversionistas les aseguraba franquicias tributarias. El DFL N º 2 de 1959 que otorgaba exenciones tributarias y rebajas en el impuesto territorial en relación a la edificación de viviendas económicas.El subcontrato

"Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza"22.

Casos en que el C.C. regula el subcontrato:

1 A propósito del mandato en el art. 2135, 2136 y 2138, normas que regulan la delegación, es decir, el acto por el que el mandatario, a su vez, encarga a otro la ejecución del encargo que le fue encomendado.

2 En la sociedad, art. 2088, que permite que un socio forme con su parte social otra sociedad con un tercero.

3 En el arrendamiento, se permite el subarrendamiento, en los art. 1946, 1963 y 1973.

4 Se permite la subfianza en los arts. 2335, 2360, 2366 y 2380.

También lo permite el Código de Comercio a propósito de la comisión y del transporte terrestre.

La subcontratación debe cumplir con los siguientes requisitos23:

1 No debe el contrato base ser de ejecución instantánea, sino que debe ser de tracto sucesivo, ya que en el primero las obligaciones nacen y se extinguen en el mismo momento.

22 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 222.23 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 223 y 224.


2 No debe tratarse de un título translaticio de dominio, porque en tal caso no hay subcontrato ya que se estaría en presencia de un nuevo contrato, esto es, autónomo, luego no existe la subdonación, el submutuo ni la subcompraventa.

El autocontrato

Se le define como aquel en que una persona contrata consigo misma.

Lo anterior puede acontecer en tres supuestos24:

1 Si se actúa por sí, por una parte, y como representante del otro contratante, por otra parte.

2 Si se es representantes de ambas partes.

3 En la partición consigo mismo, v.gr., si se concede a un heredero la posesión efectiva, pero era copropietario con el causante de otro bien.

Por regla general, se acepta la validez de la autocontratación, sólo excepcionalmente se le prohíbe:

1 En relación a las guardas, art. 412 inc. 2º, "Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

2 El art. 1796 prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad.



VI PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN

Enunciación

A continuación estudiaremos los principios que informan la contratación, éstos son:

La autonomía de la voluntadLa buena feEl consensualismo contractualLa libertad contractualLa fuerza obligatoria de los contratosEl efecto relativo de los contratos

La autonomía de la voluntad

En virtud de este principio, son las propias partes quienes regulan sus relaciones jurídicas, basándose en su voluntad libre, establecen derechos y obligaciones.

Se trata de un principio fundamental que atraviesa el Derecho civil, aunque por el interés social existente en materia de familia, se ve muy limitado en el Derecho de familia.

Tal es su importancia que de él derivan los siguientes principios: el consensualismo contractual, la libertad contractual, la fuerza obligatoria de los contratos y su efecto relativo.


Su origen se encuentra en el liberalismo racionalista de los siglos XVIII y XIX cuy momento cúlmine es la revolución francesa de 1879, que ensalzó a la libertad, junto con la igualdad y la fraternidad. Es una expresión de las ideas liberalistas en sede económica, las que llevadas a su extremo se expresaron en el capitalismo manchesteriano, debe evitarse toda intervención estatal y dejar el campo abierto para la libertad individual, por lo tanto, la autonomía de la voluntad también es una expresión del individualismo.

Son consecuencias o postulados de la autonomía de la voluntad, los siguientes:

1 Las partes son libres de celebrar contratos.

2 Nadie puede ser obligado a contratar.

3 Las partes establecen el contenido de sus relaciones jurídicas, creando derechos y sujetándose a obligaciones.

4 Pueden crearse nuevos contratos; lo que nos lleva a la noción de contratos atípicos.

5 Se pueden modificar el contenido de los contratos típicos.

La buena fe

La buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, así lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un verdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a propósito de la posesión.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta es la denominada teoría dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en todas las etapas del ámbito contractual, esto es, no sólo en la celebración, sino también en la etapa preparatoria y de ejecución de un contrato, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos


se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o convicción de actuar lícitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706 inciso 1º, relativa a la posesión, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo del mismo artículo, Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida, por ello se habla de convicción o de conciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se está en presencia de la mala fe.

Otros entienden que la buena fe es sólo la que se define como buena fe subjetiva, esta es la teoría monista, agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se encuentra un método por el cual se evalúa un determinado comportamiento con el que corresponde a una persona que actúa de buena fe, ello con el propósito de establecer si se ha actuado de buena o mala fe25.

En el art. 1546 se señala "Los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Esta norma se refiere a la buena fe objetiva, entendida, según lo dicho en forma precedente, como una lealtad en las diversas etapas del iter contractual, según un determinado estándar o parámetro establecido por el juez. Es decir, debe estar presente la buena fe en la etapa de celebración del contrato, en el cumplimiento de sus obligaciones y con posterioridad a su término.

Buena fe en la etapa de celebración del contrato: durante la etapa preliminar de una convención debe actuarse de buena fe, ello se concreta en el deber de seriedad y en el de información.

25 PEÑAILILLO, DANIEL, ob. cit., pág. 354 y 355.


Sabemos que la seriedad es un requisito de la voluntad, no se actúa de buena fe si en las tratativas previas no existe la firme intención de vincularse jurídicamente a través de un contrato.

El deber de información es decisivo en la decisión de celebrar o no un contrato, omisiones pueden determinar la voluntad del otro contratante, pudiendo llegar a configurar estas reticencias un dolo negativo.

Buena fe en la etapa de cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato, recuérdese que una de las teorías que fundamentan la condición resolutoria tácita se basan en la buena fe. La buena fe incide en la discusión existente en nuestro sistema sobre la aceptación de la teoría de la imprevisión, se afirma, basándose en el art. 1546, que si se exige el cumplimiento de un contrato sabiendo que la prestación de la contraparte se ha transformado en excesivamente onerosa, se está actuando de mala fe. Además, va en contra de la buena fe, el incumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones.

La buena fe después del término del contrato, persiste la buena fe con posterioridad al cumplimiento de las obligaciones, una manifestación de ello es el deber de reserva, por el cual no pueden divulgarse las informaciones obtenidas a raíz de la celebración del contrato.

El consensualismo contractual

En virtud de este principio se sostiene que para que un contrato se perfecciones basta con el acuerdo de voluntad de las partes, no siendo necesario el cumplimiento de formalidades.

Si se analiza la historia se puede apreciar que generalmente no bastaba el mero consentimiento para que los contratos tenga valor jurídico, la presencia de formalidades es requerida desde antiguo, por ejemplo, la escrituración, así sucedió en Grecia y en Roma.

La noción del consensualismo es más bien propia de los tiempos modernos.


Dentro de la noción de contrato consensual debe distinguirse entre el contrato consensual propiamente tal, es decir, aquel que nace a la vida jurídica con el mero acuerdo de voluntades, como una compraventa de bien mueble y el contrato consensual que requiere del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de publicidad o convencionales, como sucede con el contrato de trabajo26.

Excepciones y atenuaciones al consensualismo27

Son excepciones al consensualismo:

1 Los contratos solemnes, en ellos no basta para su perfeccionamiento el acuerdo de voluntades, además es necesario el cumplimiento de formas externas, sin las cuales el contrato adolece de nulidad absoluta.

2 Los contratos reales, sabemos que éstos requieren para su perfeccionamiento, además del concurso de las voluntades de las partes, de la entrega o tradición de la cosa.

Las atenuaciones al consensualismo están constituidas por las formalidades habilitantes, de prueba, las de publicidad y las convencionales. Nos remitimos a lo señalado a propósito de la teoría del acto jurídico.

La libertad contractual

Otro principio que deriva de la autonomía de la voluntad. La libertad contractual se divide en libertad de conclusión y en libertad de configuración interna de los contratos.

La libertad de conclusión se refiere a la libertad de las partes para poder contratar, no siendo posible obligar a otro a contratar

La libertad de configuración interna de los contratos se refiere a la libertad de las partes para fijar el contenido de un contrato, implica la libertad en la redacción de las cláusulas.

26 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, pp. 253 y 254.27 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, p. 255-264.


La libertad contractual se ve comprometida por la existencia del contrato dirigido y por el contrato forzoso.

Este principio no se encuentra establecido en forma expresa en nuestro ordenamiento.

La fuerza obligatoria de los contratos

Este principio se expresa en el antiguo aforismo pacta sunt servanda, significa que lo pactado debe cumplirse, con lo que quiere hacerse presente la obligatoriedad del vínculo contractual. Es otro principio derivado de la autonomía de la voluntad.

Se encuentra consagrado en nuestro sistema en el art. 1545 del C.C., "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Desde luego, la expresión con que parte la citada norma, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley", no viene a significar que el contrato sea ley en el sentido técnico de esta última, sino que la intención del legislador ha sido subrayar que el cumplimiento de las obligaciones que nacen del contrato no es facultativo, esto es, no depende de la voluntad de las partes, el no cumplimiento de un contrato o su cumplimiento imperfecto acarrea una consecuencia de derecho, la que podrá ser impuesta, si es necesario, recurriendo al auxilio de la fuerza socialmente organizada.

Una consecuencia de la obligatoriedad de los contratos es su intangibilidad, es decir, los contratos no podrán ser modificados ni por el legislador ni por el juez. Pero existen excepciones a lo anterior28:

Casos en que el legislador puede modificar un contrato

1 Ello se produce a propósito de las denominadas leyes de emergencia que pueden implicar la concesión de beneficios no establecidos en un contrato, como sucede, por ejemplo, con las leyes que otorgan facilidades de pago.

28 López Santa María, Jorge, obra citada, pp. 287-320.


2 En razón de leyes permanentes, como el art. 1879 del C.C. que regula el pacto comisorio calificado en la compraventa a raíz del no pago del precio, si se establece que ante el incumplimiento de la obligación de pagar el precio se resuelva el contrato de pleno derecho, el comprador podrá, no obstante lo estipulado, enervar la acción pagando dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la demanda. Lo mismo en el caso del art. 2180 relativo al comodato, norma por la cual, no obstante la estipulación de un plazo para la restitución de la cosa, podrá el comodante solicitarla antes del vencimiento del plazo si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

Casos en que el juez puede modificar un contrato

Se ha discutido la aceptación en nuestro sistema de la teoría de la imprevisión o de la excesiva onerosidad sobreviviente. Para la posición moderna, el C.C. acepta esta teoría, nos remitimos a lo señalado en el curso de obligaciones.

El efecto relativo de los contratos

Se trata de un principio común a los actos jurídicos, dentro de éstos los contratos, y a los actos de autoridad. En efecto, según el inc. 2º del art. 3 las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

En virtud de este principio, los efectos del contrato alcanzan sólo a las partes del contrato, ya que éstas han manifestado su voluntad aceptando ser regidas por un vínculo contractual. Lo contrario sucede con los terceros, luego, respecto de éstos, el contrato carece de efectos. Por lo tanto, decisivo resulta distinguir entre el concepto de "parte" y el de "tercero".

Parte es aquel que ha concurrido con su voluntad, personalmente o debidamente representado, a la celebración del contrato.

Por oposición, tercero es aquel que no ha concurrido con su voluntad, personalmente o debidamente representado, a la celebración del contrato. A su vez el tercero puede ser absoluto o relativo.


Tercero absoluto es aquel que en modo alguno se verá afectado por los efectos de un contrato.

Tercero relativo es aquel que, en cierta forma, se verá afectado por los efectos de un contrato.

Casos de tercero relativo

Podemos mencionar los siguientes:

1 Sucesores o causahabientes a título universal, nos referimos a los herederos o asignatarios a título universal, éstos suceden al causante y le representan en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, ya que el heredero continua al causante, se verá afectado por los contratos celebrados por su causante, y le sucederá como acreedor o deudor según corresponda.

2 Causahabientes a título singular

Como el legatario, el donatario y el comprador. Sólo podrán verse afectados por los contratos celebrados por otro en la medida en que estén referidos a la relación jurídica a ellos referida, por ejemplo, en caso de nulidad de la donación, o la deducción de una acción pauliana o revocatoria.

3 El contrato colectivo, situación a la que ya nos hemos referido.

4 Los acreedores de las partes, éstos gozan del derecho de prenda general por el cual podrán perseguir todos los bienes presentes y futuros, muebles o inmuebles del deudor, excepto los inembargables indicados en el art. 1618. Luego no es indiferente a los acreedores los actos de disposición de un deudor, ya que a medida que salen bienes del patrimonio o del deudor o si no ingresan bienes o derechos que deberían hacerlo, el acreedor sufre un perjuicio en su derecho de prenda general.

Estudio aparte merece la estipulación a favor de otro.


La estipulación a favor de otro

También conocida como contrato a favor de un tercero, en su virtud a raíz de un contrato celebrado entre dos partes, nace un derecho a favor de un tercero. Las partes son el estipulante y el promitente, el tercero, es el beneficiario.

Estipulante es aquel que contrata a favor de un tercero.

Promitente es aquel que se compromete, en calidad de deudor, a favor de un tercero.

Beneficiario es el tercero, acreedor de esta figura.

Se encuentra regulada en el art. 1449 del C.C., ""Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato".

Ejemplos son el contrato de seguro, como el seguro de responsabilidad civil, el contrato de transporte y la donación con carga a favor de un tercero.


Requisitos

Respecto a las partes de este contrato, deben aplicarse las reglas generales.

En relación al beneficiario, además de su capacidad de goce, a la época de exigirse el derecho debe ser una persona determinada o determinable.

Naturaleza jurídica

Es un punto de gran discusión, habiéndose creado varias teorías:

1 Teoría de la oferta, según esta teoría debemos distinguir dos convenciones. Una primera celebrada entre estipulante y promitente, por ella los derechos se radican en el patrimonio del estipulante, quien luego efectúa una oferta al beneficiario, si éste acepta, se realiza la segunda convención.

Críticas:

1.1 Presenta el peligro de poder embargarse por parte de los acreedores del estipulante el derecho respectivo, ya que el derecho se radicaría en el patrimonio del estipulante, aumentando, de este modo, el derecho de prenda general de los acreedores del estipulante.

1.2 Según las reglas generales, una causal de caducidad de la oferta es la muerte del oferente, situación que no ocurre en la estipulación a favor de otro.

2 Teoría de la gestión de negocios ajenos o de la agencia oficiosa, sostenida por Planiol, el estipulante es un agente oficioso, es decir, un gestor de negocios ajenos que actúa sin mandato. La aceptación del beneficiario equivale a la ratificación del agente oficioso.


La teoría también ha sido criticada, ya que existen muchas diferencias entre la estipulación a favor de otro y la agencia oficiosa, entre éstas:

2.1 El dueño del negocio gestionado podrá quedar obligado al gestor, posibilidad que no existe en la estipulación a favor de otro.

2.2 El gestor que ha iniciado su gestión está obligado a terminarla, en la estipulación a favor de otro, existe la posibilidad de revocación, según veremos.

2.3 La agencia oficiosa implica la representación, a diferencia de lo que sucede en la estipulación a favor de otro.

2.4 Si se tratase de una misma institución, no se entiende su regulación diferenciada.

3 Teoría de la declaración unilateral de voluntad, sostenida, entre otros, por Josserand y Capitant, la estipulación a favor de otro implica una declaración unilateral de voluntad por parte del promitente.

La crítica que se realiza, es que esta teoría no puede explicar qué es la estipulación a favor de otro, ya que prescinde del contrato entre promitente y estipulante.

4 Teoría de la creación directa del derecho a favor del beneficiario, según esta teoría, el derecho que surge de la estipulación se radica directamente en el patrimonio del beneficiario.

Se observa que esta teoría no repara en que las partes tienen la posibilidad de revocar la estipulación, en tanto no se produzca la aceptación.

A modo de conclusión, ninguna de estas teorías explica satisfactoriamente la naturaleza jurídica de la estipulación a favor de otro, Abeliuk y gran parte de la doctrina opina que se trata de una excepción al efecto relativo de los contratos, agrega que el derecho del beneficiario existe desde la celebración del contrato y su aceptación pone fin a la facultad de las partes de revocar la estipulación. Precisa López que se trata


de una excepción al efecto relativo sólo si se acepta la teoría de la creación directa del derecho29.

Efectos

Para estudiar sus efectos, debemos distinguir:

1 Efectos entre las partes, es decir, entre estipulante y promitente. Se producen los efectos propios de un contrato, pero el derecho a exigir sólo corresponde al beneficiario, en el evento en que acepte.

Puede estipularse una cláusula penal para garantizar el cumplimiento por parte del promitente.

Las partes de mutuo acuerdo, podrán revocar la estipulación, sin necesidad de expresión de causal, salvo que haya el beneficiario aceptado en forma expresa o tácita. No se permite la revocación unilateral.

2 Efectos entre estipulante y beneficiario, no se producen efectos, se trata de extraños, no obstante la cercanía que en la realidad pueda existir entre ellos.

3 Efectos entre promitente y beneficiario, los efectos se producen si el beneficiario acepta, caso en el que el promitente deberá cumplir su obligación, en caso contrario, el beneficiario podrá "exigirle el cumplimiento forzoso de la prestación y/o la indemnización de perjuicios moratoria o compensatoria. Pero no está legitimado para ejercer la acción resolutoria contra el prometiente, ya que esta acción incumbe exclusivamente a las partes contratantes"30.

29 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 35130 LÓPEZ SANTA MARÍA, JORGE, obra citada, Tomo II, p. 360.


La promesa de hecho ajeno

Concepto

Es un contrato por el cual un contratante se compromete a nombre de un tercero, de quien no es representante, el que no contrae obligación alguna, salvo que ratifique.

Concepto extraído del art. 1450, "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa."

No se trata de una excepción al principio del efecto relativo de los contratos, ya que, de no mediar la voluntad del tercero, concretada en su ratificación, éste no contrae obligación alguna.

Se trata de una modalidad de las obligaciones de hacer, consistente en obtener la ratificación del tercero, por ello se dice que más que promesa de hecho ajeno, se trata de un hecho propio: obtener la ratificación de un tercero.


Personas que intervienen

Intervienen en esta figura tres personas: promitente, acreedor y el tercero.

Promitente es aquel que se compromete a obtener la ratificación del tercero.

Acreedor, es aquel que podrá exigir el cumplimiento de lo prometido.

Tercero es aquel que adquiere una obligación, una vez que ha ratificado.

Efectos

Debemos distinguir:

1 Efectos entre promitente y acreedor, debido a que el promitente se ha sujetado a una obligación de hacer, en caso de incumplimiento el acreedor podrá exigir el cumplimiento forzado de la obligación, el art. 1450 concede acción de indemnización de perjuicios en el evento de incumplimiento.

2 Efectos entre promitente y el tercero, no se producen efectos.

3 Efectos entre acreedor y el tercero, sólo se producirán en el evento de ratificación del tercero. El efecto concreto dependerá de la naturaleza de la obligación; dar, hacer o no hacer.


VII INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

Concepto

La interpretación del contrato implica fijar el alcance y sentido de sus estipulaciones y complementarlo con las normas legales correspondientes.

A ella se refiere el Título XIII del Libro IV, art. 1560 a 1566.

Sistemas de interpretación

Se distingue, en Derecho comparado, el sistema objetivo y el subjetivo.

En el sistema subjetivo se otorga preeminencia a la voluntad real o auténtica de las partes por sobre la voluntad que se ha declarado. Este sistema es el existente en Italia y Francia.

Por el contrario, en el sistema objetivo lo fundamental es la voluntad declarada de las partes, no su auténtico querer. El BGB acepta este sistema.


En nuestro sistema se recoge el sistema subjetivo, así se desprende del art. 1560, "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras", lo mismo en materia de interpretación de testamentos, art. 1069, "Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido."

Puede apreciarse que en materia de interpretación de la ley la regla es la contraria, recuérdese que según el art. 19 cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Etapas de la interpretación

Se distinguen tres etapas:

1 La calificación.2 La complementación.3 La aplicación de las reglas de interpretación legales.

La calificación

Calificar un contrato consiste en determinar cuál es su naturaleza jurídica, identificarlo.

La importancia de la calificación es que permite determinar la legislación aplicable al contrato.

Tanto las partes como un notario pueden calificar un contrato, pero dicha calificación no es obligatoria para el juez, no obstante la identidad de un contrato según las partes y el notario, el juez, previo estudio de sus derechos y obligaciones, podrá establecer una diversa calificación.

Calificar un contrato es un asunto de derecho, lo cual es relevante para la deducción del recurso de casación en el fondo, es decir, una errónea


calificación puede implicar una infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispositivo del contrato.

La complementación

La complementación del contrato consiste en aplicarle las normas legales que le son aplicables.

Según el art. 1546, "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella".

Es decir, se complementa el contrato con los elementos de la naturaleza y, cuando corresponda, también con la costumbre, en este sentido se pronuncia el art. 1563, "En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen".

En relación a la citada norma se ha fallado que constituye una cláusula de uso común en la venta de un establecimiento comercial la inclusión en ésta del nombre del establecimiento de comercio.

La aplicación de las reglas de interpretación legales

Nuevamente la norma fundamental es el ya indicado art. 1560.

Se ha discutido si las reglas de interpretación del C.C. son reglas facultativas u obligatorias para el juez. Lo correcto, pese a la vacilante jurisprudencia existente sobre el punto, es concluir que no se trata de meros consejos para el sentenciador, se trata de normas jurídicas propiamente tales, siendo obligatorias para el juez, el cual no puede prescindir de su aplicación, así opina nuestra doctrina, la discusión se ha desarrollado en Francia con mayor disparidad de criterios a nivel de la doctrina.

A continuación analizaremos las reglas de interpretación de los contratos de nuestro C.C.


1 Regla de la extensión del contrato, art. 1561, "Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado". Por su parte el art. 1565 prescribe, "Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda". Por lo tanto en la interpretación de un contrato deberá estarse a su genuino sentido, no siendo procedente ampliar o restringir su aplicación.

2 Elementos intrínsecos del contrato, art. 1562, "El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno", regla lógica ya que debe entenderse que los actos jurídicos en general, y los contratos en particular, se celebran con el objetivo de que produzcan efectos de derecho.

Según el art. 1564 inc. 1º, "Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad", norma similar al contenido del art. 22 inc. 1º referido al elemento lógico de interpretación de la ley. No debe interpretarse un contrato de forma que una cláusula se contradiga con otra del mismo contrato, la interpretación debe implicar armonía, buscar la coherencia del contrato.

3 Elementos extrínsecos al contrato

Art. 1564 inc. 2º y 3º, "Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra", norma similar al contenido del art. 22 inc. 2º referido al elemento sistemático de interpretación de la ley. No es un criterio válido de interpretación la aplicación unilateral de las reglas de un contrato

4 Reglas ambiguas, art. 1566, "No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán


contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella".

La norma es un aplicación del principio indubio pro debitore. La norma sanciona al contratante negligente en la redacción o dictado de las cláusulas.

La interpretación del contrato, no su calificación, es un asunto de hecho, por lo tanto, no es susceptible de revisión mediante un recurso de casación en el fondo.

Terminación de los contratos

La norma fundamental es la del art. 1545, ""Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

A continuación analizaremos las causas de la terminación de los contratos:

1 Resciliación o mutuo disenso, en virtud del acuerdo de las partes el contrato queda sin efecto, regulado en el inc. 1º del art. 1567 en relación con el art. 1545.

2 La declaración unilateral de voluntad, ya hemos visto que según el art. 1545 el contrato puede quedar sin efecto por acuerdo de las partes, pero por regla general la voluntad unilateral no es causal de término de los contratos, salvo en algunas excepciones, como sucede en los contratos de tracto sucesivo como el de arrendamiento y el de trabajo, lo mismo en los actos intuito personae como el mandato.

3 La resolución, el evento de la condición resolutoria, si dicha condición se cumple se extingue la obligación y el derecho correlativo. La resolución


opera con efecto retroactivo, salvo en los contratos de tracto sucesivo, en este caso toma el nombre de terminación.

4 Imposibilidad en la ejecución, en los contratos bilaterales si la obligación de una de las partes se extingue por caso fortuito, subsiste la obligación de la contraparte, es decir, el riesgo es del acreedor en conformidad al art. 1550. Esta materia es el objeto de estudio de la teoría del riesgo. En los contratos unilaterales, al existir sólo una parte obligada, no se aplica la teoría del riesgo.

5 La muerte, por regla general, la muerte no es causal de terminación de los contratos, "quien contrata para sí, contrata también para sus herederos", excepcionalmente la muerte produce el término de un contrato, así sucede en los actos intuito personae, como el mandato y el matrimonio.

6 El plazo extintivo, a su vencimiento se extingue la obligación y el derecho correlativo.

7 La declaración de nulidad.


SEGUNDA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LOS CONTRATOS

I EL CONTRATO DE PROMESA

Concepto

Es aquel contrato por el cual las partes se obligan a celebrar en el futuro un contrato, cumpliéndose los requisitos legales.

Sólo un artículo del C.C. regula este contrato, ello se explica porque Andrés Bello consideraba que el contrato no iba a tener gran aplicación. Es evidente que Bello se equivocó, puesto que la promesa es un contrato de frecuente utilización, piénsese en las así denominadas "compraventas en verde", de gran aplicación en el negocio de la construcción y venta de bienes inmuebles.

Características


Presenta la promesa las siguientes características;

1 Es un contrato bilateral, por regla general es bilateral dado que genera obligaciones para ambas partes las que se obligan a celebrar un contrato en el futuro, contrato que recibe el nombre de "prometido". Sin embargo, nada obsta a que sólo una parte se obligue a celebrar el contrato prometido, en tal caso se esta en presencia de un contrato de promesa unilateral.

2 Por regla general es oneroso.

3 Es principal, puede subsistir con independencia de la existencia de otro contrato.

4 Es solemne, debe constar por escrito.

5 Crea obligaciones de hacer; celebrar en el futuro el contrato prometido.

6 Es un contrato preparatorio, es decir prefigura o anticipa la celebración de otro contrato, el cual se denomina contrato definitivo.

7 Esencialmente es un contrato sujeto a modalidad, es decir, necesariamente tiene que existir un plazo o una condición que fije la época de celebración del contrato prometido.

Requisitos de la promesa

Debemos efectuar una precisión, el contrato de promesa por regla general no es válido, es decir no produce efecto alguno, salvo si reúne todos los requisitos legales del art. 1554, por lo anterior es un contrato de derecho estricto, así se desprende del inc. 1º del art. 1554, "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes".

1 Que la promesa conste por escrito

2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces


3 Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato

4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban

1 Art. 1554 Nº1 "Que la promesa conste por escrito", se trata de un contrato solemne.

La solemnidad consiste en que deberá constar por escrito, lo que deja abierto la posibilidad que pueda constar por un instrumento público o privado, se recomienda que sea por escritura pública dado que éste instrumento tiene pleno valor probatorio, es decir, produce plena fe.

Si no se cumple con esta solemnidad, la sanción aplicable es la nulidad absoluta.

Sin perjuicio de lo anterior se ha discutido si en la promesa de un contrato solemne debe respetarse la solemnidad del contrato prometido, como la escritura pública.

El supuesto típico de esta discusión es la compraventa de un bien inmueble. La jurisprudencia y la doctrina en este caso han concluido que no debe confundirse el contrato de promesa con el contrato prometido, por tanto, los requisitos de validez de la promesa son autónomos de los requisitos propios del contrato prometido. Luego no es necesario que la promesa de un contrato solemne cumpla con la solemnidad del contrato respectivo.

Además considérese que el Nº 4 del art. 1554 prescribe que el contrato de promesa debe ser específico, de modo tal que al contrato prometido sólo falte para su perfección la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva, es decir, puede celebrarse un contrato de promesa y dejar pendiente la solemnidad del contrato prometido. Por último, si la intención del legislador fuese que la solemnidad de la promesa fuese la escritura pública, debió haberlo establecido expresamente de ese modo.


2 Art. 1554 Nº 2, "Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces".

La opinión más aceptada sostiene que lo más razonable sería exigir que el contrato prometido fuese eficaz no al momento de celebrar la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.

Este requisito se relaciona con la utilidad del contrato de promesa, la que permite asegurar la celebración de un contrato que de momento no se quiere celebrar, como en el supuesto de bienes embargados, en el futuro el embargo puede ser alzado, entonces a través del contrato de promesa se podrían las partes obligar a celebrar una compraventa futura.

Dentro de los contratos que las leyes declaren ineficaces se encuentran aquellos contratos prohibidos por la ley, como la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente.

La promesa es útil en el caso de impedimentos removibles que por el momento dificulten o impidan la celebración de un contrato, esto es, impedimentos de una duración determinada, como el ya señalado embargo.

3 Art. 1554 Nº 3, "Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato".

El contrato de promesa es un contrato esencialmente sujeto a modalidades, requiere de un plazo o condición.

En relación a la condición, ésta podrá ser suspensiva o resolutoria.

En el caso de una condición resolutoria, se podrá celebrar el contrato definitivo hasta el momento en que se cumpla la condición. La facultad de exigir la celebración del contrato surge con la promesa, pero se extiende hasta el cumplimiento de la condición, la que acarrea la extinción del derecho y de la obligación correlativa. Recordemos que mientras está pendiente la condición resolutoria los derechos se ejercen como si fuesen puros y simples.

En el caso de la condición suspensiva, la facultad de exigir el cumplimiento del contrato nace cuando se cumple la condición, mientras


esta condición está pendiente sólo existe un derecho en verde, hay un germen de derecho, éste último nacerá en el evento de verificarse el hecho que constituye la condición, lo importante es que en ambas condiciones se debe establecerse la época de celebración del contrato definitivo.

En relación a lo anterior, la condición debe ser determinada; aquella que no se sabe si se va a verificar o no pero si se llegare a cumplir se sabe cuando, por ejemplo el día en que cumplas treinta. Luego no se cumple con el requisito en análisis con una condición indeterminada ya que no se precisa la época de celebración del contrato.

El plazo en la promesa puede ser suspensivo o extintivo, así lo ha aceptado tanto la doctrina como la jurisprudencia, en el primer caso, sólo por su vencimiento podrá exigirse la celebración del contrato definitivo, en el segundo, dicha posibilidad es posible hasta el vencimiento del plazo, luego tal derecho se extinguirá.

4 Art. 1554 Nº 4, "Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".

Se exige una especificación respecto del contrato prometido, sobre el particular existen dos posiciones;

Para la primera posición es necesario configurar el contrato prometido con un elevado grado de especificidad, es decir, deben incluirse todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido incluyendo sus elementos de la esencia y de la naturaleza, faltando sólo la tradición o entrega o bien las solemnidades, Alessandri señalaba que hasta los deslindes del bien que se prometía vender debían indicarse en el contrato de promesa.

Una segunda posición indica que basta con individualizar suficientemente el contrato prometido, es decir, habría que indicar sólo los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar, respecto a los elementos de la naturaleza ¿Será necesario establecerlos?, la respuesta es no, dado que se subentienden incorporados en el contrato, ¿Y los elementos accidentales?, éstos pueden o no ser introducidos por las partes, no es


necesario que se expresen en la promesa, así opina Fueyo, posición compartida por la Corte Suprema.

Al tenor de este Nº 4 se ha discutido la procedencia de la promesa de un contrato consensual, ya que se exige que se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Se ha pretendido que el contrato prometido sólo podría ser real o solemne, pero no consensual, ya que la entrega o las solemnidades respectivas para perfeccionar un contrato se exigen respecto de los contratos reales y solemnes respectivamente, pero en realidad tal conclusión en errónea, dado que hay una confusión entre el contrato preparatorio y el contrato prometido. A mayor abundamiento, el consentimiento en el contrato de promesa se encamina exclusivamente hacia una obligación de hacer, en otras palabras consentir en una promesa no significa necesariamente consentir en el contrato prometido; ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en distintos momentos.

La jurisprudencia ha concluido que el contrato de promesa regulado en el art. 1554 puede referirse a toda clase de contrato, incluso los consensuales, en la medida que se cumplan, desde luego, con los requisitos legales.

Problemas prácticos de la promesa

A continuación analizaremos algunos problemas que ha provocado el contrato de promesa.

1 La promesa en la sociedad conyugal

En nuestro Derecho de familia existen tres regímenes patrimoniales; sociedad conyugal, separación de bienes y el de participación en los gananciales, el primero es el régimen legal y supletorio, los otros son convencionales. Actualmente la mujer es plenamente capaz, ello desde 1989 con la Ley Nº 18.802 que otorgó plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.


Según el art. 1749 inc. 1º "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales", norma relativa a la administración ordinaria de la sociedad conyugal.

En la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido

administra los bienes sociales y los bienes propios de la mujer, pero el marido está sujeto a dos limitaciones:

1 Las convenidas en las capitulaciones matrimoniales, que son convenciones que celebran los esposos. 2 El marido necesita autorización de la mujer para una serie de actos determinados en la ley.

El problema radica en que con la modificación de la ley 18.802 se estableció en el art. 1749 que el marido no podrá prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, pero, en el art. 1754 se prescribe que "no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer sino con su voluntad", la norma se refiere a la administración de los bienes propios de la mujer, pero a diferencia del art. anterior, no prohíbe realizar promesa respecto de esos bienes, es decir, el art. 1754 no impide prometer enajenar o gravar los bienes propios de la mujer.

Por lo tanto, debemos concluir que la promesa de enajenar o gravar un bien propio de la mujer sin su consentimiento es válida, ya que ningún artículo lo prohíbe. Pero debemos tener presente que la promesa no constituye enajenación, sólo genera obligaciones de hacer, luego, lo que se da en la especie es una promesa de hecho ajeno, es decir, promesa de que la mujer va a autorizar la compraventa definitiva, si aquella no autoriza, el juez no puede conceder el cumplimiento forzado. La parte que contrata con el marido tiene derecho a la indemnización de perjuicios.

2 La promesa y la lesión enorme, se discute si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa.


No hay ninguna duda de que la compraventa puede rescindirse por lesión enorme. Pero respecto a la promesa la doctrina se divide: la posición minoritaria concluye que la promesa es nula, ya que el contrato prometido es ineficaz. La mayoría sostiene que no puede rescindirse la promesa de compraventa por lesión enorme por las siguientes razones:

2.1 Las sanciones son de derecho estricto, la lesión está regulada para la compraventa y otras figuras como la cláusula penal, pero no para la promesa.

2.2 La posición contraria confunde el contrato preparatorio con el contrato prometido.

2.3 No es cierto que la compraventa prometida sea ineficaz, ya que el demandado por lesión enorme tiene una opción: consentir en la nulidad o evitarla, restituyendo o completando el justo precio, según corresponda.

3 La promesa de cosa ajena, la doctrina entiende que ella es válida, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño de la cosa. Pero ocurre que en tal caso, el contratante afectado no podrá exigir el cumplimiento forzado, sólo la resolución con indemnización de perjuicios.

Efectos de la promesa

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de la promesa.

1 Genera obligaciones de hacer, la promesa es un contrato, por lo tanto, es obligatoria para las partes, se le aplica el art. 1553, si el deudor se constituye en mora, podrá el acreedor elegir:

1.1 Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, podrá apremiarse con arrestos y con multa, se aplican normas diversas según si se trata de la suscripción de un documento o de la ejecución de una obra material.


1.2 Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor.

1.3 Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Si una parte no cumple con su obligación, podrá pedirse la resolución o el cumplimiento forzado, con indemnización de perjuicios

Si el acreedor tiene un título ejecutivo podrá iniciar un juicio ejecutivo de la obligación de hacer, luego en caso de ser necesario, el juez firmará el contrato en representación del contratante que no cumplió.

2 Por regla general, no produce efectos civiles, salvo que se cumplan todos los requisitos legales. 3 La promesa de celebrar un contrato no priva al promitente vendedor de la facultad de disponer del inmueble, en tal caso, se produce un incumplimiento contractual que hace procedente la indemnización de perjuicios.


II LA COMPRAVENTA

Concepto

Se encuentra definida en el art. 1793, "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio".

Según Meza Barros, es el cambio de una cosa por dinero31.

Características

Éstas son:

1 Es un contrato bilateral, ambas partes resultan obligadas.

31 MEZA BARROS, obra citada, p. 70.


2 Es oneroso, cada parte sufre un gravamen que beneficia a la otra. 3 Es por regla general conmutativo ya que las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, por excepción podrá ser aleatorio, como en la compraventa de una cosecha futura.

4 Es un contrato principal.

5 Por regla general es consensual, por excepción es solemne, por ejemplo, si recae sobre bienes inmuebles.

6 Es un contrato nominado, su regulación está en el Título XXIII del Libro IV, art. 1793 a 1896.

7 Es un título translaticio de dominio.

Requisitos generales de la compraventa

Son los comunes a todo contrato, están enunciados en el art. 1445, ya estudiado con anterioridad.

Requisitos especiales

Siguiendo la trilogía romana, en la compraventa los elementos de la esencia son:

1 El consentimiento 2 La cosa3 El precio

El consentimiento debe versar sobre la cosa y el precio, a su respecto, nos remitimos a lo señalado en el curso de acto jurídico.

La cosa


Es el objeto y la causa de las obligaciones del contrato. Es el objeto de la obligación del vendedor y la causa de la obligación del comprador.

Es un elemento de la esencia de la compraventa, si falta, puede estarse en presencia de una donación o de un mutuo.

Sus requisitos son:

1 Debe ser comerciable, debe ser susceptible de enajenación, según el art. 1810, "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley". La sanción es la nulidad absoluta, por objeto ilícito, ya que se trata de un acto prohibido por la ley.

Son incomerciables aquellas cosas que no son susceptibles de apropiación por privados, como las cosas que por su naturaleza son comunes a todos los hombres (el aire, la alta mar, etc.), y las que han sido extraídas del comercio jurídico en razón de su destino (el Palacio de La Moneda, el vehículo que se asigna al Intendente, etc.).

2 Debe existir o esperarse que exista, sabemos que no sólo las cosas que existen, sino las que se espera que existan pueden ser objeto de una declaración de voluntad, según el art. 1461, por lo tanto, la venta de cosas futuras es condicional o aleatoria, en éste último caso, si se ha contratado la suerte. Por regla general, se entiende que es una venta sujeta a condición, salvo que se exprese lo contrario, art. 1813, "La venta de cosas que no existen, pero se esperan que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte".

Si la cosa no existe, el contrato no produce efectos, inc. 1º del art. 1814, "La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto alguno". Agrega el inc. 2º, "Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación".

Si hay mala fe, se deberán indemnizar los perjuicios, inc. tercero, "El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe."


3 Ha de ser determinada o determinable, la cosa debe estar determinada a lo menos en cuanto al género. Respecto a las cosas genéricas, debe tratarse de un género determinado. Además se exige que la cantidad esté determinada.

La cosa será determinable si en el contrato se fijan reglas o datos que sirvan para determinarla, art. 1461, inc. 2º.

Se exige que la cosa vendida sea singular, luego, se prohíbe la venta de universalidades, por ello la venta del patrimonio es nula, se trata de un atributo de la personalidad, sin embargo hay excepciones.

Según el art. 1811, "Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderá que no lo son en la venta; toda estipulación contraria es nula". Sin embargo, existen excepciones:

Como lo indica la norma, es válida la venta de todos los bienes de una persona, si se realiza por escritura pública y si se individualizan todos ellos.

En la cesión del derecho de herencia, se puede enajenar la cuota hereditaria que le corresponda al asignatario en la universalidad jurídica patrimonio del causante.

4 La cosa no debe pertenecer al comprador, art.1816, "La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella. Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y todos los frutos tanto naturales como civiles que después produzca la cosa, pertenecerán al comprador, a menos que se haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en el evento de cierta condición; pues en estos casos no pertenecerán los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o cumplida la condición. Todo lo dicho en este artículo puede ser modificado por estipulaciones expresas de los contratantes".


La venta de cosa ajena

La venta de cosa ajena es válida sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida, el que podrá reclamar deduciendo la acción reivindicatoria, mientras ésta no se extinga por la prescripción adquisitiva del derecho de dominio, art. 1875 en relación con el 2517. Es decir, esta venta es válida, pero inoponible al verdadero dueño, sin perjuicio de la posibilidad del comprador de cosa ajena de adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.

Lo anterior es una constante en nuestro sistema, ya que los actos jurídicos sobre cosas ajenas, son, por regla general, válidos, sin perjuicio de los derechos del dueño.

Ratificación de la venta de la cosa ajena, art.1818, "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta".

Adquisición del dominio de la cosa por parte del vendedor, si luego de la venta y entrega de la cosa, si el vendedor adquiere el dominio de ella, en tal caso, se entenderá que el comprador es dueña de la cosa desde que se hizo la tradición, art. 1819, "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador".

Finalmente, respecto a la cosa, según el art. 1817, "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá".

El precio

Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida, art. 1793, parte final.


El precio es el objeto de la obligación del comprador y la causa de la obligación del vendedor.

Sus requisitos son:

1 El precio debe consistir en dinero, art. 1793 y art. 1794, "Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario". Por tanto para distinguir entre compraventa y permuta el criterio a utilizar es qué vale más, el dinero o la cosa, en el primer caso será una venta, en el segundo, permuta.

Si con posterioridad a la celebración del contrato se paga con una cosa diversa, estaremos en presencia de una dación en pago.

2 Debe ser real y serio, ello implica que aparezca de manifiesto, por una parte, la intención de exigirlo y, por la otra, la intención de pagarlo. Se excluye el precio simulado, precio ridículo o irrisorio, sin perjuicio de la lesión enorme.

Lo anterior no implica un precio justo, ya que es propio de las transacciones la búsqueda del lucro, sin perjuicio de la rescisión por lesión enorme.

3 Debe ser determinado o determinable, que sea determinable significa que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarlo.

Determinación del precio

El precio debe ser fijado por las partes, no se admite fijar el precio a una sola parte. El precio puede ser fijado por un tercero, el que es un mandatario de las partes. Si éste no lo determina, puede hacerlo otro en que convengan las partes y si no hay acuerdo, no hay venta.

Art. 1808, "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa". Agrega el 1809, "Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio


de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes".

Forma del contrato de venta

Por regla general, es un contrato consensual, se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades, por excepción la venta es solemne y requerirá escritura pública si recae sobre bienes inmuebles, censo, servidumbres y sucesiones hereditarias, art. 1801, "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salva las excepciones siguientes. La venta de bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Tratándose de la venta realizada por un incapaz además de la

escritura pública, si ella procede, se requiere cumplir con la correspondiente formalidad habilitante.

Por lo tanto, la compraventa, por regla general es consensual, por excepción es solemne, pero nunca es real.

La capacidad en la compraventa

La regla general es la capacidad, la excepción es la incapacidad art. 1795 y 1446, según la primera norma, "Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato". Por tanto, los incapaces no pueden celebrar este contrato sin cumplir con las respectivas formalidades habilitantes. Además existen incapacidades propias de la venta.

Las incapacidades propias de la compraventa se clasifican en dobles y simples.


Las incapacidades dobles se refieren tanto a la compra como a la venta.

Las incapacidades simples, por su parte, o impiden vender o comprar.

Son incapacidades dobles:

1 La compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, art. 1796 primera parte, "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente".

La separación judicial no disuelve el vínculo, a diferencia del divorcio, luego si los cónyuges se han divorciado o si se ha decretado la nulidad del matrimonio, desaparece la incapacidad.

2 Es nulo el contrato de venta entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre o madre sobre los bienes de los hijos, art. 1796.

Ya hemos dicho que las incapacidades simples se refieren a la venta o la compra.

Incapacidad para vender: la de los administradores de establecimientos públicos del art. 1797, "Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente".

Son incapacidades para comprar:

1 La del empleado público, se le prohíbe comprar los bienes públicos o particulares, que se venden por su ministerio, según el art. 1798.

2 Según la misma norma a los jueces, abogados, procuradores o escribanos se les prohíbe comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pública subasta. Norma que debe complementarse con el art. 321 del COT, "Se


prohíbe a todo juez comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca. Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquiriente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero ab intestato. Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas a que, conforme al Código Penal, haya lugar".

3 Tutores y Curadores, según el art. 1799, no pueden comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos sino de acuerdo a las reglas del título De la administración de los tutores y curadores, según el art. 412 "Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes".

4 Mandatarios, síndicos y albaceas, según el art.1800 debe aplicarse la norma del 2144, "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante", esta norma es aplicable a los síndicos y albaceas, prohíbe la autocontratación en la compraventa, salvo aprobación expresa.


Modalidades de la compraventa

Enunciación

Por tratarse de un acto jurídico, deben aplicarse las normas y principios estudiados en la teoría general del acto jurídico, por tanto, el contrato de compraventa admite modalidades, luego puede estar sujeto a una condición, plazo o modo. Esta idea es recepcionada en el art. 1807 al prescribir "La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria. Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio. Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas. Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título".

Además de las modalidades clásicas de los actos jurídicos, existen modalidades propias de la compraventa, tales son;

venta al bloque y venta al peso, cuenta o medida. venta al gusto.


Venta en bloque y venta al peso, cuenta o medida

Concepto

La venta al bloque se realiza si no es necesario pesar, contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de la compraventa.

Venta al peso, cuenta o medida se realiza si es necesario pesar, contar o medir para determinar, ya sea la cosa, ya sea el precio de la compraventa.

Importancia de la distinción

Importa distinguir si las operaciones de pesar, contar o medir son necesarias para determinar el precio o la cosa que se vende, ya que de ello depende la solución al problema de los riesgos de pérdida de la cosa. En efecto, hay que distinguir;

Es necesario pesar, contar o medir, para determinar el precio de la cosa vendida, la venta se reputa perfecta desde que se ha convenido en la cosa y en la forma de fijar el precio; pesar, contar o medir. Los riesgos de la cosa son de cargo del comprador, art. 1821 inc. 1º "Si se vende una cosa de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora, pertenecerá al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio".

Es necesario pesar, contar o medir, para determinar la cosa vendida, en tal caso la venta se reputa perfecta y los riesgos de la cosa son de cargo del comprador, desde que las cosas han sido pesadas, contadas o medidas, art. 1824 inc. 2º "Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y haberse pesado, contado o medido dicha parte".


Una consecuencia de que el contrato ya esté perfecto, es el art. 1822, norma que consagra la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios si la contraparte no asiste al día convenido para pesar, contar o medir, en efecto, prescribe el citado art. "Si avenidos vendedor y comprador en el precio, señalaren día para el peso, cuenta o medida, y el uno o el otro no comparecieren en él, será éste obligado a resarcir al otro los perjuicios que de su negligencia resultaren; y el vendedor o comprador que no faltó a la cita podrá si le conviniere, desistir del contrato".

En definitiva, el contratante diligente que asiste a la cita, dispone de las acciones de cumplimento forzado, resolución de contrato, y en ambos casos, la acción de indemnización de perjuicios.

Venta a prueba o al gusto

Concepto

Es aquella que se perfecciona cuando el comprador manifiesta que la cosa comprada es de su agrado.Importancia

La relevancia de esta modalidad de la compraventa es que constituye una excepción a la regla general de que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, consagrada en el art. 1801 en los siguientes términos "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetas a esta excepción".

Requisitos de la venta al gusto.

Los requisitos de esta modalidad de la compraventa son los siguientes;


1 Requiere expreso consentimiento de las partes.

2 Debe tener por objeto cosas que, según la costumbre, se suelen vender de ese modo, aunque no exista estipulación expresa, v.gr, vino, aceitunas, leche, chicha, etc.

Venta al ensayo

Concepto

Es aquella en que el comprador se reserva la facultad de ensayar la cosa, es decir, de aplicarla para determinar si es apta para el servicio al que se le destinará.

Diferencia con la venta al gusto

La venta al ensayo es un contrato sujeto a condición suspensiva, esto es, ya se ha perfeccionado, pero su existencia depende de que la cosa sirva para el fin al que se destina, en cambio, la venta al gusto no se perfecciona mientras el comprador no declare su conformidad con la cosa.


Efectos del contrato de compraventa

Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que genera la compraventa. Debemos distinguir entre las obligaciones del vendedor y las del comprador.

Obligaciones del vendedor

Éstas son.

1 Dar y entregar la cosa.2 Obligación de saneamiento.

Obligación de dar y entregar la cosa

Materia regulada en los art. 1793 y 1824, según el primero, "La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una


cosa y la otra a pagarla en dinero", agrega el art. 1824, "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradición se sujetará a las reglas dadas en el título VI del libro II".

El art. 1793 consagra la obligación de transferir el dominio de la cosa, ya que se refiere a la obligación de dar. Por su parte el art. 1824, se refiere a la mera entrega o la tradición de la cosa. La obligación de dar implica la transferencia del dominio. La entrega es un hecho jurídico, es el mero traspaso material de la cosa, mientras que la tradición es un modo de adquirir el dominio.

Armonizando estas normas resulta que la primera obligación del vendedor es constituir en poseedor al comprador. El vendedor no necesariamente tiene que ser el dueño de la cosa que vende, recordemos que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de los derechos del dueño. En concordancia con lo anterior, si el comprador con posterioridad a la venta se entera que el vendedor no era el dueño de la cosa vendida, no podrá alegar un incumplimiento de contrato, pero sí le podrá exigir el saneamiento de la evicción.

Sin perjuicio de lo anterior, si el vendedor es dueño, además se obliga a efectuar la tradición.

Además el vendedor tiene la obligación de entregar la cosa. La obligación de dar, en conformidad al art. 1548 contiene la de entregar, y si se trata de un cuerpo cierto, la de conservarlo hasta la entrega so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.

Respecto de los bienes muebles, la entrega puede confundirse con la tradición, pero ello no ocurre así respecto de los bienes inmuebles.

Si se efectúa la tradición, pero no hay entrega material, lo que puede ocurrir en las tradiciones fictas de bienes muebles y en la tradición de bienes inmuebles si se practica la inscripción, pero no se entrega materialmente el bien, el comprador podrá aplicar el art. 1489 y solicitar, el cumplimiento forzado o la resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios.


Lugar de la entrega

Deben aplicarse las reglas del pago, por lo tanto, los art. 1587 a 1589.

En primer término, la entrega debe hacerse en el lugar designado por la convención, art. 1587.

A falta de estipulación hay que distinguir:

Si se trata de un cuerpo cierto deberá realizarse la entrega en el lugar en que éste existía al momento de constituirse la obligación.

Si se trata de un género, se hará la entrega en el domicilio del deudor, art. 1588.

Momento o época de la entrega

Deberá estarse a lo acordado por las partes y a falta de estipulación, en forma inmediata, si la obligación es pura y simple, salvo que se haya pactado un plazo o condición, caso en el que deberá vencer el primero y cumplirse la segunda, respectivamente.

Gastos de la entrega

Según el art. 1825, "Al vendedor tocan naturalmente los costos que se hicieren para poner la cosa en disposición de entregarla, y al comprador los que se hicieren para transportarla después de entregada", por lo tanto, hay que distinguir:

1 Los gastos son del vendedor, hasta la entrega.

2 Los gastos para transportarla después de la entrega corresponden al comprador.

Lo anterior se puede alterar, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, estas normas no son de orden público, luego son modificables y disponibles para las partes.


Contenido de la entrega

Lo que reza el contrato, según el art. 1828, "El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato".

Esta regla se complementa del siguiente modo:

1 Si se vende una finca, se comprenden sus accesorios, art. 1830 en relación con el artículo 570, art. 1830, "En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles".

2 La venta de una vaca, yegua u otra hembra del reino animal, comprende la del hijo que lleva en el vientre o que amamanta, pero no de la que pueden pacer y alimentarse por sí solo, art. 1829.

3 En relación a los frutos, según los inc. 2º y 3º del art. 1816, los frutos naturales pendientes al tiempo de la venta y los frutos naturales y civiles que después produzca la cosa pertenecen al comprador, a menos que se pacte que la entrega se efectuará dentro de cierto plazo o en el evento de una condición, en cuyo caso debe vencer el plazo o cumplirse la condición. Lo anterior puede alterarse por la voluntad de las partes.

Riesgos de la cosa

Según la regla general en esta materia, el art. 1550, el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe pertenece al acreedor. El art. 1820 aplica tal regla a la compraventa, "La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador".

Por lo tanto, si se pierde la cosa que debe entregarse a raíz de un caso fortuito, se extingue la obligación del vendedor de entregarla, pero no la del comprador de pagar el precio. Si la pérdida es parcial, de todos modos el riesgo es del comprador, el que deberá recibir la cosa en el estado en que se


encuentre, pero le corresponden, por otra parte, las mejoras y frutos de la cosa.

Por excepción los riesgos son del vendedor:

1 Si la compraventa se sujeta a condición suspensiva, si la cosa se destruye estando pendiente la condición. El vendedor soporta el riesgo ya que se destruye la cosa y no se le pagará el precio, ya que también se extingue la obligación del comprador.

2 En la venta al peso, cuenta o medida, si se debe pesar, contar o medir para determinar la cosa vendida, el riesgo es del comprador, pero sólo desde que se pese, cuente o mida.

3 En la venta al gusto, mientras el comprador no manifiesta que le agrada la cosa.

La entrega de los predios rústicos

Los predios rústicos pueden venderse de dos maneras:

1 Según su cabida

2 Según su especie o cuerpo cierto.

La regla general es la venta de especie o cuerpo cierto, es decir, se vende en el estado en que actualmente se encuentre la cosa, salvo que se pacte lo contrario.

1 Venta según su cabida

Un predio rústico puede venderse según su cabida o superficie, puede suceder que la cabida entregada no coincida con la indicada en el contrato.


Está regulada en el art. 1832, "Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales. Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla; y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso".

Deben cumplirse los siguientes requisitos:

1.1 En el contrato debe expresarse, de cualquier modo, la cabida, ej., 200 mts.

1.2 El precio debe fijarse según la cabida, ej. 100 U.F., por metro cuadrado.

1.3 No debe renunciarse a la acción que nace si la cabida real sea diversa a la señalada en el contrato.

Cumpliéndose con estos requisitos, hay que distinguir dos situaciones:

1 Lo que se entrega es mayor a lo que reza el contrato, en este caso, hay que subdistinguir:

1.1.Si se excede la entrega en una décima parte, en tal caso el comprador puede desistirse del contrato con indemnización de perjuicios o deberá pagar proporcionalmente el aumento de la mayor parte entregada.

1.2.Si la cabida no excede de la décima parte, en tal caso debe pagar el comprador el mayor aumento del precio.

2 Si lo que se entrega es menor a lo que reza el contrato, hay que subdistinguir:


1.1. Si la cabida es inferior en más de una décima parte, el comprador puede desistirse del contrato o exigir que se disminuya el precio.

1.2. Si la cabida no es inferior en una décima parte, en tal caso, el comprador tiene derecho a una disminución del precio, previamente puede exigir al vendedor que complete la cabida.

Venta como especie o cuerpo cierto

Se le denomina ad corpus, normada en el art. 1833, "Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio. Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente".

Existen dos modalidades:

1 Sin señalamiento de linderos (hitos), el comprador debe aceptar lo que se le entregue, cualquiera sea la extensión.

2 Con señalamiento de linderos, debe entregarse toda la extensión de terreno comprendida dentro de los linderos y si ello no es posible, por ejemplo, si se vende en parte una cosa ajena, se aplican las reglas de la cabida.

Todas estas acciones prescriben en un año contado desde la entrega, art. 1834, ello sin perjuicio de la lesión enorme, según prescribe el art. 1836.


Segunda obligación del vendedor; el saneamiento

Concepto

A diferencia de la obligación anterior, ésta es de la naturaleza de la compraventa. Se subdivide en dos obligaciones:

1 El saneamiento de la evicción: implica amparar al comprador en el dominio y la posesión pacífica.

2 El saneamiento de los vicios ocultos, llamados vicios redhibitorios.

Según el art. 1837, "La obligación de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios".


Características de la obligación de saneamiento

Ésta obligación es:

1 Es una obligación de la naturaleza, luego no necesita ser pactada por las partes.

2 Es eventual, esto es, sólo se hará exigible si se producen los hechos prescritos por la ley que la hacen procedente.

El saneamiento de la evicción

Concepto

El concepto legal se encuentra en el art. 1838, "Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial", por ejemplo, mediante una acción reivindicatoria.

Requisitos

Sus requisitos son:

1 Privación total o parcial de la cosa, será total en el caso de una acción reivindicatoria deducida por el dueño en el caso de la venta de cosa ajena, será parcial si el demandante es sólo dueño de una parte de la cosa.

2 La privación debe originarse por un hecho anterior a la venta, así lo exige el art. 1839, salvo que se estipule lo contrario.

3 La privación debe efectuarse por sentencia judicial, art. 1838.

El saneamiento de la evicción a su vez implica para el vendedor dos obligaciones distintas:

1 Una obligación de hacer, se trata de una obligación de defensa.


2 Una obligación de dar, que se traduce en la indemnización de los perjuicios causados al comprador.

Según el art. 1840 "La acción de saneamiento es indivisible. Puede por consiguiente intentarse insólidum contra cualquiera de los herederos del vendedor. Pero desde que a la obligación de amparar al comprador en la posesión, sucede la de indemnizarle en dinero, se divide la acción; y cada heredero es responsable solamente a prorrata de su cuota hereditaria. La misma regla se aplica a los vendedores que por un solo acto de venta hayan enajenado la cosa".

Obligación de defensa

Esta obligación se concreta en la citación de evicción, art. 1843 del C.C., se trata de un procedimiento especial contemplado en el CPC, art. 584 al 587.

Si se demanda al comprador tendrá éste que citar al vendedor antes de contestar la demanda, en tal evento se paraliza por 10 días el juicio o por el plazo que corresponda según la tabla de emplazamiento y el citado tendrá el término de emplazamiento para contestar.

Actitudes del vendedor

1 No comparece, en este caso queda responsable de la evicción, salvo que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepciones suyas y por eso fuere evicta la cosa, v.gr., si una obligación ha prescrito y no alega la prescripción. Si el comprador omite citarle, no responderá el vendedor por la evicción, art. 1843 inc. 3º.

2 El vendedor comparece, a su vez, pueden darse dos situaciones.

2.1 Si se allana, será responsable de la evicción, pero el comprador tiene derecho a seguir el juicio y sostener por sí mismo la defensa, pero si es vencido no podrá exigir del vendedor el reembolso de las costas ni de los frutos, art. 1845, "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el


reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño".

2.2 Si se defiende, se sigue contra el vendedor el juicio, sin perjuicio de que el comprador pueda comparecer en juicio, como un coadyuvante, art. 1844, "podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos". Si el vendedor obtiene sentencia favorable, habrá cumplido con su obligación de defensa, pero si pierde, deberá indemnizar los perjuicios causados al comprador.

Obligación de indemnizar los perjuicios

Como ya se dijo, terminado el juicio existen dos posibilidades:

1 Si el vendedor obtiene sentencia favorable, no se produce la evicción, por tanto, no responde de nada ante el comprador, salvo por los daños que la demanda causó por hecho o culpa del vendedor, art. 1855, "Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o culpa del vendedor".

2 Si el vendedor pierde y se produce la evicción de la cosa, nace la obligación de indemnizar.

Contenido de la obligación de indemnizar perjuicios

Según el art. 1847, ésta comprende:

1 La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos.

2 La costas legales del contrato de venta satisfechas por el comprador.

3 El valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño, sin perjuicio del art. 1845.

4 Las costas judiciales que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda, con la excepción del art. 1845.


5 El aumento de valor que la cosa evicta haya tenido en poder del comprador, aún por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo. art. 1847 en relación con el art. 1849, "El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor que provenga de las mejoras necesarias o útiles hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas. El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias", agrega el art. 1850, "El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga".

En resumen, deben abonarse las mejoras necesarias y las útiles, se excluye las voluptuarias, salvo que se esté de mala fe.

Evicción parcial de la cosa

El comprador se ve privado de la cosa, pero no en su integridad, sino sólo de una parte, se encuentra regulada en los art. 1852 a 1854. En resumen, podemos señalar lo siguiente:

1 Si la parte evicta es tal que se ha de presumir que no se había comprado la cosa sin ella, en tal caso, el comprador puede pedir la resolución, aunque la norma habla de rescisión, con indemnización de perjuicios.

2 Si la parte evicta no es de tanta importancia, sólo tiene derecho a pedir el saneamiento parcial.

Efecto de la resolución provocada por la evicción parcial

Los efectos son:

1 El comprador deberá restituir la parte no evicta al vendedor y se considera poseedor de buena fe para los efectos de la restitución.


2 El vendedor debe restituir el precio, abonar el valor de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir con la parte evicta e indemnizar todos los perjuicios causados, art. 1853.

Según el art. 1854, "En caso de no ser de tanta importancia la parte evicta, o en el de no pedirse la rescisión de la venta, el comprador tendrá derecho para exigir el saneamiento de la evicción parcial con arreglo al art. 1847 y siguientes".

La jurisprudencia ha concluido que un comprador se puede subrogar en los derechos de su antecesor, por tanto, sería posible citar a los anteriores vendedores, para ello se ha basado en el art. 1841, "Aquel a quien se demanda una cosa comprada podrá intentar contra el tercero de quien su vendedor la hubiere adquirido, la acción de saneamiento que contra dicho tercero competería al vendedor, si éste hubiese permanecido en posesión de la cosa".

Extinción de la obligación de saneamiento

La obligación de saneamiento se extingue en los casos siguientes:

Extinción total

1 Si el comprador y el que demanda la cosa se someten al juicio de árbitros, sin el consentimiento del vendedor y los árbitros fallan contra el comprador, art. 1846 Nº 1.

2 Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ella se siguió la evicción, art. 1846 Nº2.

3 Si el vendedor no comparece a la citación de evicción y el comprador no opone una excepción suya y de ello se sigue la evicción, art. 1846 inc. 3º.

4 Renuncia a la obligación de saneamiento, salvo que hubiese dolo del vendedor, art. 1842 en relación con el art. 1465. La renuncia no exime de la obligación de restituir el precio, salvo:

1.1. Si el comprador toma sobre sí el riesgo de la evicción, especificándola.


1.2. Mala fe del comprador, éste sabía que la cosa era ajena

5 Prescripción de la acción de saneamiento, esta acción prescribe en 4 años contados desde la fecha de la sentencia de la evicción y si ésta no se ha pronunciado desde que se restituya la cosa, pero para la restitución del precio el plazo es de 5 años. La obligación de defensa es imprescriptible, art. 1856, "La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales. Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa."

Extinción parcial

1 Las ventas forzadas hechas por el ministerio de la justicia, el vendedor no es obligado sino a restituir el precio de la venta, art. 1851, "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta".

2 Si el vendedor no opone medio alguno de defensa y se allana, pero el comprador sostiene por sí la defensa, art. 1845, "Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al saneamiento, podrá con todo el comprador sostener por sí mismo la defensa; y si es vencido, no tendrá derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que hubiere incurrido defendiéndose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueño".

La obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

Concepto

Se entiende por vicios redhibitorios, aquellos vicios ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la venta y que hacen que la cosa comprada no sirva para su objeto o sólo sirva imperfectamente.


Requisitos

Se encuentran regulados en el art. 1858:

1 El vicio debe ser coetáneo o anterior a la venta, art. 1858 1ª "Haber existido al tiempo de la venta", se excluyen, por tanto, los vicios posteriores. Pero deben entenderse incluidos los vicios que al tiempo de la venta eran sólo un germen, "Así, en la medida que un vicio posterior al contrato indefectiblemente se haya desarrollado a consecuencia de un germen anterior o coetáneo al contrato, estaremos frente a un vicio redhibitorio"32.

2 Deben ser graves, esto es, ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menor precio, art. 1858 2ª.

3 Deben ser ocultos, según la regla 3ª, "No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio".

Por lo tanto, no hay vicios redhibitorios en los siguientes casos.

1 Si el comprador actúa con culpa grave en el examen de la cosa.

2 Si por su profesión u oficio debió conocer de la existencia del vicio con facilidad, art. 1858.

Por ello, la jurisprudencia ha señalado que el panadero que compra harina, que no es de buena calidad, no puede alegar esta especie de vicios porque él debía saber la mala calidad de la harina en virtud de los conocimientos propios que corresponden a su oficio.

Efectos de los vicios redhibitorios

32 BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 82.


Sus efectos son:

1 Se podrá pedir la resolución del contrato, aunque el art. 1860, no habla de resolución, sino de rescisión, esta es la acción redhibitoria, art. 1860, "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere".

2 Se podrá solicitar la rebaja del precio, esta es la acción estimatoria o quantis minoris, que consiste en la rebaja proporcional del precio, sin perjuicio de solicitar la indemnización de perjuicios en caso de mala fe del vendedor, art. 1861.

Si los vicios no son de la gravedad suficiente que establece el art. 1858 sólo se podrá pedir la rebaja del precio, es decir, la quantis minoris, lo cual se determinará caso a caso.

Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios

Se extingue en los siguientes casos:

1 Prescripción, art. 1866, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles.

Bienes muebles, la acción redhibitoria, que es una acción de resolución, prescribe en 6 meses y la quantis minoris en 1 año.

Bienes inmuebles: la acción redhibitoria prescribe en un año y la quantis menoris en 18 meses.

Los plazos se cuentan desde la entrega material de la cosa. Según el art. 1867, "Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas generales".

La extinción del saneamiento no se extingue por la destrucción de la cosa, aunque haya perecido por hecho o culpa del comprador, art. 1862, "Si la cosa viciosa ha perecido después de perfeccionado el contrato de venta, no por eso perderá el comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio, aunque la cosa haya perecido en su poder y por su culpa. Pero si


ha perecido por un efecto del vicio inherente a ella, se seguirán las reglas del artículo precedente".

2 Renuncia del comprador, pero no se extingue la obligación de sanear aquellos vicios que el vendedor conocía y no informó al comprador, art. 1859.

Agrega el art. 1865, "La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios".

Obligaciones del comprador

El comprador tiene dos obligaciones:

1 Pagar el precio.

2 Recibir la cosa.

Obligación de pagar el precio


Según el art. 1871, "La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido".

Debe pagarse en el tiempo y lugar designado en la convención, art. 1872. A falta de estipulación el precio debe pagarse en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa.

Forma de pago: se siguen las reglas del pago.

Derecho del comprador para suspender el pago del precio

Según el art. 1872 inc. 2º, "Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella un acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio".

No hay que confundir la obligación de pagar el precio con la existencia del precio, si falta el precio, el que es un elemento esencial del contrato, la venta degenera en otro contrato diferente, como es la donación. Si falta el pago del precio, no se ha cumplido una obligación luego surge responsabilidad contractual.

Efectos del incumplimiento de la obligación de pagar el precio

Se trata de un incumplimiento contractual, por tanto opera la condición resolutoria tácita, luego relacionando el art. 1489, con el art. 1873, norma que repite el contenido del 1489, el derecho de opción que surge para el comprador es:

1 Ejercer la acción resolutoria.2 Deducir la acción de cumplimiento forzado.

En ambos casos, conjuntamente con la acción de indemnización de perjuicios.


Según el art. 1873, "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios".

Efectos de la resolución por no pago del precio del contrato de compraventa

Debemos distinguir sus efectos entre las partes y respecto de terceros.

1 Entre las partes

Se produce un efecto retroactivo, las partes vuelven al estado anterior a contratar. Derechos del vendedor.

1 A que se le restituya la cosa, art. 1487.

2 A que se le restituyan de los frutos. Se deben todos los frutos percibidos desde la celebración del contrato hasta el cumplimiento de la condición, ello si no se ha pagado parte alguna del precio, art. 1875, si ha operado un pago parcial, en este caso la restitución será proporcional al pago efectuado. Es una regla excepcional, dado que por regla general no se restituyen los frutos en las resoluciones, art. 1488, "Verificada una condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario".

3 Si hubo arras, tiene derecho a retenerlas o a exigirlas dobladas, art. 1875 inc. 1º, agrega el inc. 3º, "a menos que pruebe haber sufrido -el comprador- en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado". 4 Derecho a demandar la indemnización por los perjuicios causados, art. 1873.


En relación a los deterioros de la cosa, deben aplicarse las normas de las prestaciones mutuas, se considera poseedor de mala fe para estos efectos al comprador, salvo que pruebe haber sufrido en su fortuna sin culpa de su parte menoscabos tan grandes que se le ha hecho imposible cumplir lo pactado, inc. final del art. 1875.

Derechos del comprador

El comprador tiene los siguientes derechos:

1 Derecho a la restitución total del precio o a la parte que haya pagado.

2 Derecho a que se le abonen las mejoras necesarias, ya que éstas son indispensables para la manutención de la cosa. Respecto a las mejoras útiles o voluntarias, no se le abonan pero tiene el derecho de separar los materiales usados en ellas siempre que no se cause en ellas detrimento o menoscabo a la cosa.

Efectos de la resolución respecto de terceros

Según el inc. 1 art. 1876, "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491."

Por lo tanto debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

Respecto de los bienes muebles, para que la resolución afecte a terceros, éstos deben estar de mala fe, la que, en la especie, consiste en saber que se adeudaba parte del precio.

En el caso de los bienes inmueble, los afectará la resolución si la condición resolutoria, en este caso concretada en el saldo del precio, constaba en el respectivo título inscrito u otorgado por escritura pública.

Efectos de la declaración en la escritura de venta de haberse pagado el precio.


Según el inc. 2º del art. 1876, "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores".

Según el tenor literal de la norma, el efecto que produce dicha declaración es no admitir prueba en contrario, si no sólo la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores, el objeto de la norma es proteger a los terceros adquirentes.

La doctrina ha discutido si la norma se aplica al vendedor que desea accionar contra el deudor.

Alessandri opina que sí se le aplica al vendedor, es una prohibición absoluta.

En contra opina Meza Barros, la prohibición rige sólo si han intervenido terceros, el objeto es su protección, "Si el comprador confiesa que no ha pagado el precio, sería insensato negar al vendedor acción para pedir que se le pague o que se resuelva el contrato, a pretexto de que no es admisible otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura"33.

Cláusula de no transferencia del dominio, sino por el pago del precio

Según el art. 1874, "La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente (cumplimiento forzado o resolución); y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio".

Es decir, la reserva no impide la transferencia del dominio, criterio contrario al seguido en materia de tradición, en efecto, según el art. 680,

33 MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, pp. 156 y 157.


"Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago".

Obligación de recibir la cosa


La obligación de recibir la cosa no se encuentra establecida en términos expresos en el C.C., lo que se prescribe son los efectos de la mora del comprador en recibir la cosa. Sigue en esta parte a su modelo francés, y a los Códigos de Italia y España. Esta omisión tiene una explicación histórica, ni el Derecho romano ni las Siete Partidas regularon la obligación


en comento, la obligación de recibir la cosa se subentendía en la compraventa. El Código de Comercio sí regula esta obligación.

Tradicionalmente se ha enseñado que recibir la cosa es una obligación del comprador. Pero, actualmente, se sostiene que ello no es adecuado, como veremos próximamente

Contenido de la eventual obligación de recibir la cosa

Es la contrapartida a la obligación del vendedor de dar o de efectuar la tradición o entrega de la cosa. En virtud de esta obligación el comprador debe hacerse cargo de la cosa. Respecto a la forma en que se debe recibir la cosa, debe distinguirse entre bienes inmuebles y muebles. En el primer caso, tomando posesión de ella, en el segundo, mediante la ejecución de actos que manifiesten su voluntad en orden a aceptar la entrega de la cosa.

Al vendedor le interesa que el comprador cumpla con esta obligación porque queda descargado de la exigencia de conservación de la cosa. De no existir esta obligación, el contrato quedaría entregado al arbitrio del comprador. La obligación de recibir la cosa es una consecuencia directa de la obligación del vendedor de entregar la cosa.

Mora en recibir la cosa

Puede ocurrir que el comprador se niegue a recibir la cosa en el tiempo y lugar convenidos, o que retarde, en forma imputable, la recepción.

Para que sea procedente la mora del comprador, es necesario el cumplimiento de los requisitos que se exigen para la mora del vendedor;

El requerimiento o interpelación, en conformidad al art. 1551. El retardo debe ser imputable, es decir, que se deba a dolo o culpa,

actuando el caso fortuito como circunstancia que excluye la responsabilidad contractual.

El vendedor se allane a entregar la cosa en los términos estipulados, en caso contrario, la contraparte podrá deducir la excepción de contrato no cumplido, también denominada "la mora purga la mora".


El art. 1827 establece que "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave".

Son consecuencias de la mora del comprador en recibir la cosa;

El abono de los perjuicios sufridos por el vendedor, en razón de la mora. La enumeración del art. 1827 es sólo por vía de ejemplo.

El vendedor queda descargado del cuidado ordinario, y sólo pasará a responder por dolo o culpa grave, es decir, opera una disminución de su responsabilidad, ya que de la culpa leve, regla general en materia de responsabilidad contractual, pasa a responder de aquel descuido propio de las personas negligentes y de poca prudencia, es decir, de la culpa lata, y además responde cuando ha causado el daño con intención, esto es, si ha obrado con dolo.

Estos efectos en caso alguno excluyen la posibilidad de aplicar las acciones de resolución y de cumplimiento forzado, en ambos casos, sumada la acción de indemnizar perjuicios que concede el art. 1489, así lo ha resuelto la Corte Suprema.

Doctrina moderna: ¿existe realmente la obligación de recibir la cosa?

Como adelantamos, modernamente se sostiene que, en sede civil, no existe la obligación de recibir la cosa, sino que, en realidad, se trata de una carga, luego, el comprador tiene intereses sujetos a dicho onus, por lo tanto, si no satisface la carga, se verá perjudicado.

En apoyo de esta posición, se sostiene que esta obligación no es reconocida por el C.C., a diferencia del Código de Comercio, que sí la regula.

Pactos accesorios del contrato de compraventa

Los siguientes son pactos accesorios a la venta:

1 Las arras


2 El pacto comisorio 3 El pacto de retroventa4 El pacto de retracto.

Estos pactos se encuentran establecidos en el Código Civil, sin embargo la doctrina agrega otros en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en la medida que se respete la Ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, se pueden crear otros, incluso mezclando distintos pactos.

LAS ARRAS.

Concepto

Consisten en aquella cantidad de dinero o bienes muebles que una de las partes da a la otra en el momento de conclusión del contrato, en garantía de la celebración de éste, o bien en señal de quedar convenidas o como parte del precio.

Es un pacto accesorio de la compraventa, al igual que el pacto de retroventa y el de retracto.


Están reguladas en el art. 1803, 1804 y 1805 del título XXIII del Libro IV del CC.

Además de ser aplicables al contrato de compraventa, también lo son a la promesa de compraventa, ya que no existe ninguna norma que lo prohíba, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Funciones.

Existen dos funciones de las arras;

1 Función de garantía.


2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio.

1 Función de garantía.

Esta función está consagrada en el art. 1803, disposición que prescribe lo siguiente; "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas".

El carácter de garantía se manifiesta en que las partes se reservan la facultad de ejercer el derecho a retracto. Ambas partes pueden otorgar las arras, a diferencia de lo que ocurría en el Derecho romano, en el que sólo daba arras el comprador.

Perfeccionamiento del contrato.

En relación a la función de garantía de las arras, se ha discutido el problema del perfeccionamiento del contrato, existen dos posiciones:

- Alessandri, siguiendo a Troplong y a Baudry Lacantinerie, señala que si las partes se reservan la facultad de retractarse, ello implica que el contrato aún no se ha perfeccionado, es decir, el contrato de compraventa no produce sus efectos en forma inmediata, agrega que si se contrata con arras la existencia del contrato está en suspenso, es decir, se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva negativa, el evento futuro e incierto consiste en que las partes no hagan uso de su facultad de retractarse. Si la condición falla, es decir, si las partes no se retractan, el contrato comienza a producir sus efectos, los que se retrotraen a la fecha de celebración del contrato 34. En igual sentido opina Ramos Pazos para quien "las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto que no son sino un medio de poner a las partes en situación de desistir de él. El contrato se celebra bajo una condición negativa y suspensiva, que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractación"35.

34 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO, De la compraventa y de la promesa de venta de venta, (Editorial Jurídica de Chile, 2003, Santiago), Tomo I Vol. I, pág. 92.35 MEZA BARROS, RAMÓN, obra citada, pág. 82.


- Para Guillouard y Colmet de Santerre, existe un contrato sujeto a condición resolutoria, es decir, el contrato se ha perfeccionado, pero se resolverá si una de las partes se retracta.

Plazo para hacer uso del derecho a retracto.

La norma aplicable es el art. 1804.

Por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, el derecho a retracto debe materializarse en el plazo convenido por las partes.

A falta de estipulación, supletoriamente el CC establece el plazo de dos meses contados desde la fecha de celebración del contrato.

Finalmente, no procederá la retractación, incluso antes del vencimiento de los plazos señalados previamente, si se ha otorgado escritura pública o si ha comenzado la entrega de la cosa vendida.

Vencidos estos plazos, y si las partes no han hecho uso de su facultad de retractarse, el contrato queda irrevocablemente celebrado.

2 Función de servir de señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio.

El art. 1805 inc. 1º prescribe "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta, sin perjuicio de lo prevenido en el art. 1801 inc. 2º".

Por ello, y a diferencia de lo que sucede si se dan arras en garantía de la celebración del contrato, las partes no tienen derecho a retracto, sino que, el contrato se ha perfeccionado. La remisión que efectúa la norma al inc. 2º del art. 1801, se relaciona con la compraventa solemne, caso en el que el contrato no se perfecciona sin la correspondiente escritura pública.

Estas arras se consideran un medio de prueba de la celebración del contrato. La Ley no ha exigido sobre el particular solemnidad alguna, además considerando que éstas son de derecho estricto, no se exige un


instrumento público, bastando cualquier documento privado, como un recibo, así lo ha confirmado nuestra jurisprudencia.

Excepcionalidad de las arras que se dan en señal de quedar convenidas las partes.

El inc. 2º del art. 1805 establece que "No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes".

En virtud de la citada norma, para que se entienda que se han dado las arras en señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio, es necesario que las partes manifiesten su voluntad en orden a que se dan las arras en señal de quedar convenidas, y que tal consentimiento conste por escrito.

Por ello, se concluye que, por regla general, las arras se dan en garantía de la celebración del contrato. La excepción consiste en que se otorguen en señal de quedar convenidas las partes o como parte del precio

EL PACTO DE RETROVENTA

Concepto

Es aquel en virtud del cual las partes estipulan que el vendedor tenga la facultad de recuperar la cosa vendida en un plazo que no puede exceder de cuatro años, desde la fecha de celebración del contrato, pagando al


comprador la cantidad determinada fijada o en subsidio el precio originalmente pagado. Concepto que se basa en el art. 1881.


Para el profesor Alessandri es sólo una condición resolutoria ordinaria que consiste en el ejercicio por el vendedor de la facultad de recobrar la cosa.

Para Claro Solar es una promesa de venta que el comprador hace al vendedor de venderle a su vez la cosa comprada.

La facultad de recobrar la cosa debe pactarse en el mismo contrato de compraventa, porque si se establece en un contrato posterior sería un contrato de promesa, consideramos que la razón la tiene Alessandri.

Requisitos del pacto de retroventa

Sus requisitos son:

1 La facultad del vendedor de recobrar la cosa

2 La obligación del vendedor de pagar el precio estipulado, a falta de estipulación, se reembolsará el precio de la venta. 3 Debe fijarse un plazo para ejercer la facultad, según el art. 1885, "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años, contados desde la fecha del contrato", nótese que el plazo no es necesariamente de cuatro años, puede ser inferior. Se trata de un plazo de caducidad.

El derecho que este pacto concede al vendedor es intransferible. Pero si es transmisible, art. 1884, "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse".

Efectos de la retroventa;

Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.


Entre las partes

A su vez hay que subdistinguir:

1 Si el vendedor no hace uso del derecho de retroventa, en este caso el comprador pasa a ser dueño de la cosa de forma pura y simple, la condición resolutoria ha fallado.

2 Si el vendedor ejerce la opción, recobrara la cosa, se ha verificado la condición, art. 1883, "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales. Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador. Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento".

Respecto de terceros

Deben aplicarse los ya estudiados arts. 1490 y 1491.

EL PACTO DE RETRACTO


Está regulado sólo art. 1886, "Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que el


comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra. "

Basándonos en la citada norma, lo podemos definir como aquel en que se estipula que presentándose una persona que ofrezca mejorar las condiciones de compra se resolverá el contrato, salvo que el comprador o la persona a quien éste hubiese enajenado la cosa ofrezca iguales o mejores condiciones de compra.

El plazo para ejercer la acción de retracto es aquel estipulado por las partes, sin embargo este no puede exceder de un año.

El comprador o a la persona en cuyo favor el comprador a su vez enajenó la cosa podrán evitar la resolución igualando o mejorando la oferta del tercero.

Efectos del pacto de retracto

Produce los mismos efectos que el pacto de retroventa. Por tanto, hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

Para finalizar el estudio de los pactos accesorios a la compraventa,

según el art. 1887, "Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos". Es decir, las partes, en función de la autonomía de la voluntad pueden crear otros pactos accesorios a la compraventa.

LA LESIÓN ENORME

Concepto

Es el perjuicio pecuniario que sufre una parte en virtud de la falta de equivalencia de las prestaciones de un contrato oneroso conmutativo.


Debemos tener presente la natural libertad del mercado y su inherente especulación, en el que es admisible una especulación en el precio a pagar en una compraventa, en tales casos, no hay lesión enorme pues es el efecto del libre mercado, por ello debemos observar un perjuicio patrimonial relevante para invocar esta figura.

Requisitos de la lesión enorme

Para que la venta pueda rescindirse por lesión enorme, deben reunirse los siguientes requisitos:

1 La venta debe ser susceptible de lesión

2 Que la lesión sea enorme

3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador

4 El comprador no debe haber enajenado la cosa

5 La acción debe deducirse oportunamente

1 La venta debe ser susceptible de lesión

La lesión sólo opera en la compraventa de bienes raíces. No procede en los siguientes casos, art. 1891:

1.1 Compraventa de bienes muebles, sabemos que Bello consideraba más importantes a los inmuebles, en razón de su mayor relevancia patrimonial en su época.

1.2 Ventas hechas por el ministerio de la justicia. Normalmente los bienes rematados en pública subasta, inclusos los inmuebles, son adquiridos por un precio relativamente bajo.

2 Que la lesión sea enorme

El C.C. regula la lesión tanto del vendedor como del comprador, en el art. 1889.


El vendedor sufre lesión enorme si el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende.

El comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.

Se entiende por justo precio el valor comercialmente asignable a un bien, el que es independiente de su valor de afección. Es el valor que corresponde según la naturaleza y características de un bien, deberá ser determinado por el juez.

Para determinar el justo precio debe estarse a la época de celebración del contrato, inc. 2º del art. 1889.

3 La cosa no debe haber perecido en manos del comprador

Es necesario que la cosa no haya perecido en poder del comprador, ello porque una vez que se rescinde el contrato debe restituirse la cosa, art. 1893 inc. 1º, "Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato".

4 El comprador no debe haber enajenado la cosa

Requisito exigido por el inc. 2º del art. 1893, "Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte". A diferencia de lo que ocurre con la nulidad, puede apreciarse que la rescisión por lesión enorme no afecta a terceros poseedores.

5 La acción debe deducirse oportunamente

El plazo para deducir la acción rescisoria por lesión enorme es de cuatro años, contados desde la fecha del contrato, art. 1896.


Efectos de la rescisión por lesión enorme

Su objeto es eliminar la desproporción existente entre las prestaciones de las partes, por ello el acto es anulado, el vendedor recobra la cosa y el comprador, el precio. Para estudiar sus efectos debemos distinguir, según el art. 1890;

1 Si la rescisión se pronuncia en contra del comprador;

Puede en este caso consentir en la rescisión o completar el justo precio con deducción de una décima parte.

2 Si la rescisión se pronuncia en contra del vendedor;

Puede consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una décima parte.

Según el inc. final de la norma, "No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato".

En resumen, entre las partes, a raíz de la rescisión por lesión enorme las partes vuelven al estado anterior a contratar, el vendedor restituirá el precio y el comprador la cosa con intereses y frutos, pero desde la fecha de la demanda. Según el art. 1894, "El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos".

Los terceros no se ven afectados por la rescisión, ya que si la cosa se enajenó, no procede la lesión, además según el art. 1895, "El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella".

Extinción de la acción rescisoria por lesión

La acción se extingue por:


1 La destrucción material de la cosa en poder del comprador, art. 1893 inc. 1º.

2 Por la enajenación de la cosa, inc. 2º del art. 1893.

3. Por prescripción extintiva; art. 1896, ya citado. Esta acción es irrenunciable, art. 1892, "Si se estipulare que no podrá

intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita."

III LA PERMUTA

Concepto y origen

Se encuentra definida en el art. 1897, "La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o


cuerpo cierto por otro". Norma que debe concordarse con el ya estudiado art. 1794.

De la definición se desprende que la permuta debe recaer sobre cuerpos ciertos y no sobre cosas genéricas.

En cuanto a su origen, se trata de uno de los primeros contratos en aparecer históricamente, el trueque era propio de las sociedades primitivas, antes de conocerse el dinero, pero ello no nos debe llevar a pensar que se trata de un contrato propio de épocas arcaicas, las permutas se siguen celebrando en la actualidad.

Perfeccionamiento

Según el art. 1898, la permuta es un contrato, por regla general, consensual, se perfecciona por el acuerdo de las partes. Por excepción es solemne, se requiere escritura pública en las permutas de bienes raíces, o de derechos de una sucesión hereditaria.

Cosas objeto de permuta

Según el art. 1899 inc. 1º, las cosas que no pueden venderse, no pueden permutarse.

Capacidad en la permuta

Según el art. 1899 inc. 2º, no son hábiles para celebrar el contrato de permuta, aquellas personas que no lo son para el contrato de venta.

Aplicación de las normas de la compraventa a la permuta

Según el art. 1900, "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio".


IV EL ARRENDAMIENTO

C oncepto y clases

Se encuentra definido en el art. 1915, "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder


el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado"

De esta definición se desprende la existencia de tres clases de arriendo: de cosas, de ejecución de una obra y de prestación de servicios.

Características

El arriendo presenta las características que se pasan a indicar:

1 Es bilateral, así se desprende de la definición legal, ambas partes resultan obligadas. Si el contrato es gratuito para el arrendatario, estaremos en presencia de un comodato.

2 Es consensual, se perfecciona por el acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de lo anterior, se aconseja su escrituración y más aun, escritura pública debidamente inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo, ello por lo siguiente:

- Para efectos probatorios, recuérdese la limitación a la prueba testimonial.- Si se celebra por escritura pública, el arriendo deberá respetarse por todo al que se transfiera el derecho del arrendador a título oneroso, Nº 2 del art. 1962. - El arriendo será oponible a los acreedores hipotecarios si se ha otorgado por escritura pública inscrita en el Conservador antes de la inscripción hipotecaria, Nº 3 del art. 1962.

3 Es oneroso, cada parte se ve beneficiada por el gravamen que soporta la otra.

4 Es principal, no requiere de otro contrato para su subsistencia.

5 Es típico, se regula en el título XXVI, art. 1915 y siguientes y en la legislación especial.

6 Es un título de mera tenencia, el arrendatario es un mero tenedor dado que reconoce dominio ajeno.

7 Es un contrato de tracto sucesivo.


Partes

En este contrato, las partes se denominan arrendador y arrendatario.

Arrendador es el que concede el goce, ejecuta la obra o presta el servicio.

Arrendatario es el que para por el goce, obra o servicio.

Arrendamiento de cosas

Concepto

Basándonos en la definición legal del art. 1915, lo podemos definir como aquel contrato por el cual una parte se obliga a conceder el goce una cosa y la otra a pagar por este goce un precio determinado.

A su vez, puede ser de bienes muebles, bienes raíces urbanos o bienes raíces rústicos. En estos tres casos, son elementos comunes la cosa y el precio.

La cosa

El arriendo puede recaer sobre cosas corporales e incorporales, entre las primeras, muebles e inmuebles, según el art. 1916 inc. 1º"Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso". Es decir, el arriendo no puede recaer sobre cosas consumibles.

Es válido el arrendamiento de cosa ajeno, inc. 2º "Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción".

El precio

Al igual que en la compraventa, debe ser real, serio y determinado o determinable. El precio se determina de los mismos modos que en la compraventa, art. 1918.


Prescribe el art. 1917 "El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Llámase renta cuando se paga periódicamente".

Efectos del arrendamiento de cosas

Debemos estudiar las obligaciones del arrendador y las del arrendatario.

Obligaciones del arrendador

Éstas son, según el art. 1924:

1 Obligación de entregar la cosa arrendada.2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

1 Obligación de entregar la cosa arrendada

Es una obligación de la esencia del arrendamiento, a ella se refiere el art. 1920 "La entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley", esta norma se critica ya que el arriendo no transfiere el dominio de la cosa, sólo es un título de mera tenencia, luego la entrega se realiza por el simple hecho material de poner la cosa a disposición del arrendatario36.

Con relación a la época de la entrega, debe estarse a lo establecido en el contrato, si nada se dice, debe efectuarse de inmediato una vez celebrado el contrato.

Debe entregarse la cosa de forma tal que permita hacer el uso por el cual fue arrendada, en caso contrario, el arrendatario tiene derecho a la terminación del contrato. Si el impedimento es parcial o si la cosa se destruye en parte, el juez determinará si se termina el contrato o si se concede una rebaja proporcional del precio o renta, art. 1932.

36 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, p. 132.


El arrendatario tiene derecho a indemnización del daño emergente, si el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato, en conformidad a los arts. 1933 y 1934, si no es posible el uso de la cosa en los términos del art. 1932. Además deberá indemnizarse el lucro cesante si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del contrato o si era tal que debió el arrendador por los antecedentes preverlo o por su profesión conocerlo. El arrendatario no tiene derecho a ser indemnizado si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo, o si el vicio era tal que no pudo sin grave negligencia de su parte ignorarlo, o si renunció expresamente a la acción de saneamiento por el mismo vicio, designándolo".

2 Obligación de mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha sido arrendada

Según el art. 1927 "La obligación de mantener la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepción de las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario. Pero será obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas, si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas obligaciones".

El arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias, art. 1935 "El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las reparaciones indispensables no locativas, que el arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo más pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trató de hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su costo razonable, probada la necesidad".

Con relación a las mejoras útiles, si se han hecho con la voluntad del arrendador, deberán ser abonadas al arrendatario. El arrendatario puede retirar y llevarse los materiales, siempre que no se cause deterioro a la cosa, salvo que el arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerándolos separados, art. 1936.


3 Obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

En primer lugar, el arrendador no debe turbar el goce de la cosa arrendada, art. 1928 inc. 1º "El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de toda turbación o embarazo, no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce de ella". Si la reparación no se puede diferir, deberá realizarse, pero deberá rebajarse proporcionalmente el precio o renta, inc. 2º, incluso podrá terminarse el arriendo si recaen sobre gran parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se arrendó, inc. 3º.

En segundo término, la obligación incluye las turbaciones de derecho de terceros, art. 1931 "La acción de terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada, se dirigirá contra el arrendador. El arrendatario será sólo obligado a noticiarle la turbación o molestia que reciba de dichos terceros, por consecuencia de los derechos que alegan, y si lo omitiere o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador".

Obligaciones del arrendatario

Éstas son:

1 Obligación de pagar el precio.2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.3 Obligación de conservar la cosa.4 Obligación de restituir la cosa.

1 Obligación de pagar el precio

En caso de no cumplirse con esta obligación, podrá pedirse la terminación del contrato. Además goza el arrendador del derecho legal de retención sobre las cosas del arrendatario en los términos del art. 1942 "El arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podrá el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le


pertenecieren; y se entenderá que le pertenecen, a menos de prueba contraria", norma que debe conciliarse con el art. 598 del CPC, por el cual se podrá pedirse el auxilio de la fuerza pública si el arrendatario intenta sacar objetos de la propiedad arrendada. Por otra parte, el arrendador podrá negarse a autorizar el salvoconducto del arrendatario que cambia de domicilio, lo que bastaría para que carabineros impida la mudanza, art. 2º de la Ley 19.866 de 2004.

2 Obligación de usar la cosa según los términos o espíritu del contrato

Según el art. 1938 "El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo". Norma interesante ya que es uno de los pocos casos en que el C.C. se remite a la costumbre.

3 Obligación de conservar la cosa

A ella se refiere el art. 1939 "El arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Faltando a esta obligación, responderá de los perjuicios; y aun tendrá derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro".

Por regla general no procede el subarrendamiento, salvo que se pacte lo contrario, art. 1946 "No podrá el cesionario o arrendatario usar o gozar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo".

Según ya se estableció, el arrendatario responde de las reparaciones locativas, que son las que tienen por objeto reparar los deterioros ocasionados por el normal y ordinario goce de la cosa, art. 1940.

4 Obligación de restituir la cosa


Prescribe el art. 1947 "El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento. Deberá restituirla en el estado en que le fue entregada, tomándose en consideración el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos. Si no constare el estado en que le fue entregada, se entenderá haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo contrario. En cuanto a los daños y pérdidas sobrevenidas durante su goce, deberá probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus huéspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba será responsable".

Es importante destacar la norma del art. 6º inc. 2º de la Ley Nº 18.101 "Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, éste podrá solicitar al juez de letras competente que se lo entregue, sin forma de juicio, con la sola certificación del abandono por un ministro de fe. Dicho funcionario levantará acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su entrega al arrendador y remitirá copia de ella al tribunal".

Extinción del arrendamiento de cosas

Las causales están indicadas en el art. 1950:

Nº 1 "Por la destrucción total de la cosa arrendada", desde luego, nos referimos a una destrucción culpable. Si ésta es total, se podrá pedir la terminación del contrato y la correspondiente indemnización de perjuicios, si es parcial, el juez determinará si procede la terminación o rebaja proporcional del precio.

Nº 2 "Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo". Puede existir un arriendo a tiempo determinado o indeterminado.

Si el tiempo es determinado, al vencer éste expira el contrato, no es necesario efectuar el desahucio, eventualmente deberá deducir una acción de restitución37.

Si el tiempo es indeterminado, debe practicarse el desahucio, que es el acto por el cual se manifiesta la voluntad en orden a poner término al contrato, en expresión del Código "noticiándolo anticipadamente". Ello es



necesario en los casos que indica el art. 1951, esto es: si no se fija tiempo para la restitución, si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa o por la costumbre, nuevamente el código se remite a la costumbre. Agrega el inc. 2º, 3º y 4º "La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que regula los pagos. Si se arrienda a tanto por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente de un día, de una semana, de un mes. El desahucio empezará a correo al mismo que el próximo período. Lo dispuesto en este artículo no se extiende al arrendamiento de inmuebles, de que se trata en los párrafos 5 y 6 de este título". En efecto, según el art. 3 de la Ley Nº 18.101 "el plazo de desahucio será de dos meses, contado desde su notificación y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiera ocupado el inmueble. Dicho plazo más el aumento no podrá exceder, en total, de seis meses".

Nº 3 "Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán". Hay que distinguir si la extinción obedece a causa ajena al arrendador o por hecho o culpa de éste38.

Si la extinción se produce por causa ajena al arrendador, a su vez, hay que distinguir si está de buena o mala de, esto es, si se hubiese o no presentado como propietario absoluto. Si está de buena fe nada deberá, en caso contrario, deberá indemnizar perjuicios, inc. 2º del art. 1958.

Si opera la extinción por hecho o culpa del arrendador, debe distinguirse si el sucesor del arrendador debe o no respetar el arriendo.

Como ya se estableció, deberán respetarlo aquellos quienes han sucedido a título gratuito, a título oneroso siempre que en este caso el arriendo conste por escritura pública y los acreedores hipotecarios si el arriendo fue inscrito en el Conservador con anterioridad a la hipoteca, art. 1962. Subsiste el contrato y nada podrá reclamarse perjuicios al arrendador.

Si el tercero no está obligado a respetar el arriendo, deberán indemnizarse los perjuicios causados, art. 1961.

Nº 4 "Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto", el procedimiento se ha simplificado, así la Ley Nº 18.101 establece un



procedimiento rápido con relación a la terminación del arriendo de predios urbanos.

La tácita reconducción

Por regla general esta institución no opera, art. 1956 inc. 1º y 2º "Terminado el arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario, es una renovación del contrato. Si llega el día de la restitución no se renueva expresamente el contrato, tendrá derecho el arrendador para exigirla cuando quiera".

Pero si se trata de un bien inmueble y si el arrendatario con el beneplácito del arrendador paga la renta de cualquier período subsiguiente al de término o si ambas partes manifiestan, por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes "pero no por más tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principales y coger los frutos pendientes en los predios rústicos, sin perjuicio de que a la expiración de este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera".

Arrendamiento de predios urbanos

Materia regulada por la Ley Nº 18.101 de 1982. En subsidio se aplican las normas del arriendo del C.C. El arrendatario toma el nombre de "inquilino".

Predio urbano es aquel ubicado dentro del radio urbano de una ciudad, art. 1, por excepción la ley se aplica a predios ubicados fuera del radio urbano, pero éstos no pueden exceder de una hectárea.

La ley no se aplica en los siguientes casos:

1 Si la superficie es superior a una hectárea.2 Los inmuebles fiscales.3 Si la vivienda se arrienda por temporada menor a tres meses, si son amobladas y para fines de descanso o turismo.4 Hoteles, residenciales y establecimientos similares.


5 Estacionamientos de automóviles.

Si el inmueble se ha destinado a la habitación con plazo superior a un año, se entiende incluida la facultad de subarrendar, salvo que se pacte lo contrario.

Arrendamiento de predios rústicos

Materia disciplinada en el D.L. 993 del Ministerio de Agricultura, en su art. 15 predio rústico se define como "todo aquel de aptitud agrícola, ganadera o forestal comprendido en todo o en parte en el sector rural o urbano". El arrendatario se denomina "colono".

Este decreto se aplica al arrendamiento de predios rústicos y cualquier otra convención que tenga por objeto su explotación por terceros, medianerías o aparcerías, art. 1 inc. 1º. No se aplica a los inmuebles fiscales y a los predios rústicos ubicados en áreas urbanas y de cabida inferior a una hectárea, en estos casos se aplica la legislación general de bienes inmuebles urbanos, art. 1 inc. 2º.

El arriendo de predios rústicos es solemne, exige escritura pública o instrumento privado pero en este caso, además, deben estar presentes dos testigos que suscriban el documento, art. 5 inc. 1º.

Sin autorización por escrito y previa del propietario, el arrendatario no puede subarrendar o ceder su derecho o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras, art. 7.

Arrendamiento de confección de obra material

Concepto, regulación, naturaleza jurídica y riesgos

Es aquel por el cual una parte se obliga a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado. El que confecciona la obra, se llama "artífice".


Además de las normas especiales del art. 1996 y siguientes, se le aplican las normas generales del arriendo.

Se trata de un contrato intuito personae y se perfecciona por la aprobación del que ordenó la obra, inc. 1º del art. 1996.

Puede tratarse de una compraventa o de un arriendo. Es compraventa si el artífice provee de la materia con que se hará la obra, en caso contrario, es decir, si la materia la suministra la persona que encargó la obra, será arriendo.

El art. 1996 se refiere a los riesgos, los que son de cargo del acreedor desde que aprueba la obra, salvo que esté en mora declarar si la aprueba o no.

Obligaciones del que encargó la obra

Sus obligaciones son:

1 Pagar el precio, se paga el precio pactado, en caso contrario, se presume que se ha convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, a falta de éste, por el que determinen peritos, art. 1997.

2 Declara si aprueba o rechaza la obra.

Obligación del artífice

Éste se obliga a confeccionar la obra en los términos pactados.

Extinción

El contrato se extingue:

1 Por manifestación unilateral del que encarga la obra, debiendo al artífice todos los costos, dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra, art. 1999.

2 Muerte del artífice, ya que es un contrato intuito personae.


Contrato de construcción de un edificio

Según el inc. 1º del art. 2003, "Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes". Tales reglas son:

Regla 1ª: El empresario no puede pedir aumento de precio a pretexto de encarecer los costos o de modificaciones al plan primitivo.

Regla 2º: Si circunstancias desconocidas, causan costos imprevistos, el empresario puede hacerse autorizar para ellos por el dueño, si éste rehúsa, por el juez.

Regla 3º: Si perece el edificio o amenaza ruina, dentro de los cinco años subsiguientes a la entrega, por vicio del suelo o que el empresario debió conocer o por vicio de materiales, responde el empresario, a menos que los materiales hayan sido suministrados por el dueño siempre que el empresario por su oficio no haya debido conocer los vicios respectivos, inc. final del art. 2000.

Regla 4ª: El recibo que otorga el dueño después de concluida la obra no exime al empresario de responsabilidad por la ruina del edificio.

Regla 5ª Si los artífices u obreros contratan sólo con el dueño por sus pagas, se miran como contratistas independientes y tienen acción contra el dueño, pero si contrataron con el empresario, sólo en subsidio se podrá dirigir contra el dueño, hasta concurrencia de lo que éste deba al empresario.

Arrendamiento de servicios inmateriales

Es aquel por el que una parte se obligar a prestar un servicio inmaterial y la otra a pagar por él un precio determinado.

Contrato que recae sobre servicios en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo físico.


Si tiene por objeto una larga serie de actos, según el art. 2007, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas ("institutriz"), histriones y cantores, se sujetan a las reglas de los arts. 2008 a 2012. Si se trata de una obra aislada, se aplican las normas de la confección de obra material.

Con relación a los servicios profesionales, se aplican las reglas de este arriendo y las del mandato, según corresponda, art. 2012.

MANDATO

Concepto

Este contrato está definido en el inc. 1º del art. 2116, "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".


Características del mandato

Presenta el mandato, las siguientes características.

1 Es un contrato bilateral, ambas partes se obligan recíprocamente, pero por excepción puede ser unilateral, si el mandante no se obliga a pagar remuneración o, en términos más amplios, si se le exonera de sus obligaciones.

2 Es un contrato oneroso, por regla general, será gratuito si no se remunera al mandatario. La remuneración es un elemento de la naturaleza del mandato, puede no estar presente, en tal caso el mandato es gratuito. La remuneración llamada honorario es fijada en la convención, ya sea antes o después del contrato, o puede fijarse por la ley, la costumbre o el juez, según el art. 2117, lo que es interesante ya que es un caso en que el Derecho se remite a la costumbre, art. 2º.

El mandatario responde de culpa leve, pero dentro de la culpa leve se es más exigente con el mandatario remunerado, se agrava más su responsabilidad, y se es menos estricto con el mandatario no remunerado o gratuito, pero siempre dentro de la culpa leve, art. 2129, "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga". Estas normas son de orden privado, por lo tanto, podrán ser alteradas por las partes y pactar que el mandatario responda de culpa lata o levísima.

3 Es un contrato conmutativo, por regla general, las prestaciones se miran como equivalentes. Pero la doctrina señala que en ciertos casos puede ser aleatorio, lo que ocurre si los honorarios se sujetan al éxito o fracaso del negocio que se encomienda, como puede suceder con los mandatos judiciales.

4 Por regla general es consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, el encargo, incluso puede hacerse en forma verbal , por escrito o de cualquier modo inteligible, incluso constituye encargo de mandato la


aquiescencia tácita por parte del mandatario según el art. 2123, "El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro medio inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico".

La aceptación del mandatario se rige por las reglas generales, puede ser expresa o tácita, según lo visto en la formación del consentimiento. Agrega el art. 2124, "El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato, podrá el mandatario retractarse mientras el mandante se encuentre todavía en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo, o de cometerlo a diversa persona. De otra manera se hará responsable en los términos del artículo 2167".

En forma excepcional, la ley le asigna valor al silencio, el que, por regla general carece de efectos jurídicos, art. 2125, "Las personas que por su profesión u oficio se encarguen de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación. Aun cuando se excusen del encargo, deberán tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda".

Por excepción el mandato es solemne:

1 El mandato para contraer matrimonio debe otorgarse por escritura pública. 2 El mandato judicial, art. 6 del CPC.

3 En la sociedad conyugal, el mandato que otorga la mujer autorizando al marido para realiza ciertos actos sobre bienes sociales, el mandato deberá constar por escrito o por escritura pública, según corresponda.

Mandato que se otorga para realizar un acto solemne


Se ha discutido si es solemne el mandato que se otorga para realizar un acto solemne, como la compraventa de bienes inmuebles.

La mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia exigen que el mandato para realizar un acto solemne debe ser también solemne. Por ejemplo, se requiere escritura pública en el mandato para adquirir un bien raíz, basándose en que en el mandato constará la voluntad para la realización del acto solemne, además que el art. 2123 señala "no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico".

A lo anterior se responde que el art. 2123 no hace más que repetir la regla del art. 1701, en cuya virtud en los casos en que la ley exige instrumento público, dicha prueba no puede suplirse. Se agrega que el mandante no manifiesta su voluntad necesaria para que se realice el acto solemne al realizar el encargo que constituye el mandato, es el mandatario al realizar el encargo el que expresa su propio consentimiento, pero por aplicación del art. 1448, los efectos del contrato se radican en el mandante 39

El mandato para comprar o vender un bien raíz, no requiere escritura pública, ello porque no se ha manifestado el consentimiento para el perfeccionamiento del contrato, sino que sólo se ha autorizado al mandatario para la celebración del contrato.

4 Es un contrato principal.

5 Es un contrato típico o nominado.

6 Es intuito personae, es fundamental la consideración del otro contratante, ello explica que el error en la persona vicie el consentimiento, que la muerte pone término al contrato, que el mandante pueda revocar y que el mandatario pueda renunciar.

Las partes del mandato

Nos referimos al mandante y el mandatario, art. 2116 inc. 2º.

39 MEZA BARROS, obra citada, p. 354 y 355.


El mandante o poderdante, que en materia comercial se le denomina "comitente", -el mandato comercial se llama "comisión"- es la persona natural o jurídica que confiere el encargo.

El art. 2126 permite la pluralidad de partes en el mandato: "Puede haber uno o más mandantes, y uno o más mandatarios".

El mandatario es la persona que acepta el encargo, también se le denomina "comisionista", "procurador", y también se habla de "apoderado".

Pluralidad de mandatarios, según el art. 2127, "Si se constituyen dos o más mandatarios y el mandante no ha dividido la gestión, podrán dividirla entre sí los mandatarios; pero si se les ha prohibido obrar separadamente, lo que hicieren de este modo será nulo."

La capacidad en el mandato

La regla general es que todos son capaces para celebrar este contrato, salvo los casos de incapacidad absoluta o relativa.

En el caso del mandante no hay reglas especiales, por tanto se aplican las reglas generales, es decir, el mandante debe tener una doble capacidad, de goce y ejercicio. En primer término debe ser capaz de celebrar el contrato de mandato y ejecutar por sí mismo el acto o contrato que encarga mediante el mandante, ya que si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí el contrato que encomienda, el mandato es nulo por objeto ilícito, así ocurre en las incapacidades especiales estudiadas en la compraventa.

Según el art. 2122, "El mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en un agente oficioso".

En el caso del mandatario existe una regla especial señalada en el art. 2128, "Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el


mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores", norma que concuerda con el art. 1581.

Norma interesante ya que el menor adulto es un incapaz relativo y se

le puede nombrar mandatario. Ello se explica ya que los efectos del mandato afectan al mandante, luego sólo a él le importará si nombra a un menor adulto como mandatario.

Elemento de la esencia del mandato: el encargo

El encargo es un elemento de la esencia del mandato, y puede ser muy variado, por ejemplo, comprar una casa, celebrar matrimonio, recibir el pago, administrar los negocios, etc. Nuestro código en el art. 2116 prescribe "confía la gestión de uno o más negocios", y sobre este particular, la doctrina se divide:

Para Meza Barros, el encargo está referido a la ejecución de actos jurídicos; comprar y vender, pagar, interrumpir una prescripción, presentar una demanda, etc.

Agrega que no se puede otorgar un mandato para efectuar un acto material como levantar un muro o construir un camino, en tales casos no se está en presencia de un mandato sino de un arrendamiento de servicio o de confección de obra material40.

Por su lado, David Stitchkin sostiene que "gestión de negocios" implica administrar los negocios ajenos, es decir, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual es necesario la ejecución de uno o más actos jurídicos o de actos que no son necesariamente jurídicos.Actos objeto de mandato

La regla general es que todos los actos puedan celebrarse por medio de mandatarios, pero hay algunas excepciones muy calificadas:

1 El testamento, es un acto jurídico unilateral unipersonal, y dentro de sus características se destaca que no puede ser objeto de mandato, así lo

40 MEZA BARROS, obra citada, p. 359.


establece el art. 1004, "La facultad de testar es indelegable", se critica la redacción de la norma ya que, como veremos, delegación no es sinónimo de mandato

2 La ratificación del matrimonio religioso, aunque es un punto discutido.

Clases de mandato

Existen diversos criterios para clasificar el mandato:

1 Según su origen, puede ser civil, comercial o judicial.

2 Según su extensión, puede ser general o especial. 3 Según las facultades del mandatario, puede ser definido o indefinido.

Mandato general y especial

Mandato general es aquel que se da para todos lo negocios del mandante o para todos, pero con algunas excepciones.

Mandato especial es aquel que comprende uno o más negocios determinados.

Según el art. 2130 inc. 1º, "Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas."

Mandato definido e indefinido

Mandato definido es aquel en que se señalan expresamente las facultades o poderes conferidos al mandatario.

Mandato indefinido es aquel concebido en términos generales o imprecisos.


Efectos del mandato

Sus efectos son el conjunto de derechos y obligaciones que nacen de este contrato.

Obligaciones del mandatario

Sus obligaciones son.

1 Cumplir con el mandato

2 Rendir cuenta de su gestión

Obligación del mandatario de cumplir con el mandato

Esta obligación implica la ejecución del encargo, no está enunciada expresamente en el C.C., pero es de toda lógica, además se deduce del art. 2131 y art. 2160. Según el art. 2131, "El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo", agrega el art. 2160, "El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre."

Lo anterior debe concordarse con dos normas, art. 2147 "En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato. Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia", art. 2148, "Las facultades concedidas al mandatario se interpretarán con alguna más latitud, cuando no está en situación de poder consultar al mandante".


Casos en que el mandatario está autorizado por la ley para obrar de otro modo

Ello ocurre:

1 Si la ejecución del mandato es manifiestamente perniciosa al mandante art. 2149.

2 Si no es posible obrar de acuerdo a las instrucciones recibidas, en este caso el mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso, y le bastará tomar las providencias que las circunstancias exijan art. 2150, norma que agrega en sus inc. 2º y 3º "Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio. Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante".

Facultades del mandatario

Habrá que estarse al contrato, no se presentan problemas en el mandato definido. El mandato indefinido no confiere al mandatario más que el poder de realizar los actos ordinarios de administración, según Stitchkin actos de administración son aquellos que miran a la conservación del peculio administrado y a la reparación e incremento de los bienes mediante actos, contratos, enajenaciones necesarias para tal objeto, o sea, el giro ordinario. No está definido en la ley "actos de administración", pero su concepto puede extraerse del art. 391, "El tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive".

Los actos de disposición no se oponen necesariamente a los de administración, en la medida que el acto de disposición se incluya dentro de la administración del giro ordinario del mandante

El art. 2132 señala una enumeración de lo que debe incluirse dentro del acto de administración por ejemplo; pagar deudas, cobrar créditos, todo ello dentro del giro ordinario del mandante, perseguir a los deudores en juicio, intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar


reparaciones que requieran las cosas, comprar materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado.

Prescribe el art. 2133, "Cuando se da al mandatario la facultad de obrar del modo que más conveniente le parezca, no por eso se entenderá autorizado para alterar la substancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o cláusulas especiales. Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula".

Casos en que se requiere poder especial

Según el art. 2132, para todos los actos que exceden de los actos de administración, se necesita poder especial, ello ocurre:

1 El mandato judicial requiere poder especial a propósito de la facultades señaladas en el art. 7 inc. 2º del CPC.

2 Para celebrar el contrato de transacción, porque es un equivalente jurisdiccional, art. 2448, "Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir".

3 Mandato para contraer matrimonio.

El C.C., ha regulado especialmente algunas facultades: art. 2141 "La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa"; art. 2142 "El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio", art. 2143 "La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa".

Prohibiciones del mandatario

Se le prohíbe al mandatario:

1 Prohibición especial de la compraventa, art. 2144, "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el


mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante".

2 Tomar para sí el dinero cuya colocación el mandante le ha encargado, art. 2145, "Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante".

3 No es lícito al mandatario colocar a interés los dineros del mandante, sin su expresa autorización, agrega el inc. 2º del art. 2146, "Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá asignárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso".

Extralimitación del mandatario

Analizaremos lo que sucede si el mandatario actúa más allá de lo que le permiten sus atribuciones.

En tal caso, el mandante no quedará obligado por lo actuado por el mandatario, el mandatario es responsable tanto respecto del mandante como respecto de terceros.

Respecto del mandante, el mandatario por haber incumplido su obligación, incurre en responsabilidad contractual.

En relación a terceros, prescribe el art. 2154, "El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino, 1º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; 2º Cuando se ha obligado personalmente".

Sin perjuicio de lo anterior, el mandante puede ratificar lo obrado, expresa o tácitamente y en tal caso resultará obligado, art. 2160 inc. 2º.

La delegación en el mandato


Es aquella figura por la cual el mandatario a su vez confía el encargo a un tercero.

Efectos de la delegación

Para estudiar sus efectos hay que distinguir:

1 El mandante no ha autorizado ni prohibido la delegación, es decir, hay un silencio, en este caso se permite la delegación, pero los terceros carecen de acción contra el mandante por los actos del delegado. El mandatario, sin embargo, debe responder al mandante de los hechos del delegado como si fuesen propios art. 2135 y 2136.

2 Se ha autorizado la delegación por el mandante; hay que subdistinguir:

2.1 No se nomina o individualiza al delegado; en este caso, en principio el mandatario no responde por los actos del delegado, salvo que elija a una persona notoriamente insolvente o incapaz, art. 2135 inc. 2º.

2.2 El mandante designa al delegado, en este caso se entiende que hay un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, por tanto el mandatario no tiene responsabilidad art. 2137.

3 El mandante prohibió la delegación, los actos del delegado no obligan al mandante, esto es, le son inoponibles, salvo que éste ratifique, art. 2136, "La delegación no autorizada o no ratificada expresa o tácitamente por el mandante no da derechos a terceros contra el mandante por los actos del delegado".

Finalmente, agrega el art. 2138, "El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo".

Segunda obligación del mandatario: rendir cuenta

Esta obligación se entiende considerando que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante. El mandatario debe poner en


conocimiento del mandante la forma en que ha cumplido el encargo, los gastos efectuados, los saldos existentes, etc.

En conformidad al art. 2155, las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no lo ha relevado de ello. La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante.

Según lo preceptuado en los art. 2156 y 2157 el mandatario debe ceder al mandante los derechos y acciones adquiridos contra terceros en la ejecución del mandato, transferirle los bienes adquiridos y cederles las obligaciones adquiridas en virtud de la ejecución del encargo.

Obligaciones del mandante

El mandante debe cumplir las obligaciones que, a su nombre, ha contraído el mandatario, art. 2160 inc. 1º, "El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato", desde luego, en la medida que el mandatario actúe dentro de los límites del mandato.

Las restantes obligaciones del mandante, están establecidas en el art. 2158:

1 Proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato; art. 2158 Nº 1, generalmente se concreta con la entrega de dinero, ésta es la "provisión de fondos". Su incumplimiento autoriza al mandatario para desistir del encargo o a pedir la resolución del contrato.

Esta obligación se genera al perfeccionarse el contrato, las restantes obligaciones, según la doctrina, surgen después de efectuado el encargo.

2 Rembolsar los gastos razonables causados por la ejecución del mandato art. 2158 Nº 2.

3 Pagar la remuneración estipulada o la usual, art. 2158 Nº 3, en caso de desacuerdo, la remuneración la fijará el juez.


4 A pagar las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes, art. 2158 Nº 4.

5 A indemnizar las pérdidas en que ha incurrido el mandatario sin culpa y por causa del mandante; art. 2158 Nº 5.

El mandante no puede dispensarse de cumplir estas obligaciones alegando que el negocio encomendado no ha tenido buen éxito o que pudo desempeñarse a menos costo, salvo que pruebe culpa, inc. final del art. 2158. Si el mandante no cumple con sus obligaciones, podrá el mandatario desistir del encargo, art. 2159.

El art. 2162 establece un derecho de retención a favor del mandatario, "Podrá el mandatario retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte."

Término del mandato

Las causales de término del mandato están reguladas en el art. 2163, ello sin perjuicio de las reglas generales;

1 Art. 2163 Nº 1 "Por el desempeño del negocio para el que fue constituido", es decir, si se ha cumplido con el encargo, causal referida al mandato especial.

2 Art. 2163 Nº 2 "Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato", en otras palabras, en virtud de un plazo extintivo o condición resolutoria.

3 Art. 2163 Nº 3 "Por la revocación del mandante"; según el art. 2165 el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación puede ser expresa o tácita, y produce efectos desde que el mandatario ha tenido conocimiento de ella. Se permite la revocación, que implica una causal unilateral de terminación del contrato, ya que se trata de un contrato intuito personae.

La revocación tácita se produce si se encarga el mismo negocio a distinta persona, según el art. 2164 inc. 1º.


La revocación puede ser parcial si se refiere a una parte de los negocios encomendados, "Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primer mandato para los negocios no comprendidos en el segundo", inc. 2º del art. 2164.

Según el art. 2165, la revocación produce efectos desde el día en que el mandatario tiene conocimiento de ella. En cuanto a cómo se puede poner en conocimiento del mandatario la revocación, la doctrina señala que por cualquier medio, en la práctica se recurre a una notificación judicial de revocación, lo mismo respecto de los terceros que hayan conocido el mandato por haberse relacionado con el mandatario.

Se discute si es posible pactar la irrevocabilidad del mandato, considerando que la ley no lo prohíbe, Stitchkin sostiene que el pacto es válido con una limitación, no es lícito estipularlo respecto de un mandato general de administración. Lo mismo respecto de los administradores de sociedades anónimas41.

4 Art. 2163 Nº 4 "Por renuncia del mandatario", tal como en el caso anterior, se está en presencia de un término unilateral del contrato, y si recordamos, ello por regla general, no es posible según lo dispuesto en el art. 1545.

La renuncia se pone en conocimiento del mandante por cualquier medio. Según el art. 2167, la renuncia no pone fin en forma inmediata a las obligaciones del mandatario, sino una vez vencido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a los negocios encomendados, en caso contrario deberá indemnizar perjuicios "a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa; o sin grave perjuicio de sus intereses propios"

5 Art. 2163 Nº 5 "Por la muerte del mandante o del mandatario", los contratos generalmente no se extinguen por la muerte de las partes, ya que se aplica el principio de continuidad del causante en herederos, sabemos que "el que contrata para sí, lo hace también para sus herederos", pero este caso es excepcional, se explica por el carácter intuito personae del mandato, art. 2168 en relación con el art. 2173.

41 BARCIA LEHMANN, RODRIGO, obra citada, p. 124.


Casos en que la muerte del mandante no termina con el contrato

Ello ocurre en:

- El mandato judicial.

- La comisión.

- El mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante.

- Si se produce perjuicio a los herederos del mandante, art. 2168.

La muerte del mandatario pone fin al mandato, salvo si se ha estipulado continuar el mandato con los herederos del mandatario.

En caso de pluralidad de mandatarios que deben obrar conjuntamente, la muerte de uno de ellos pone término al mandato respecto de todos, art. 2172.

6 Art. 2163 Nº 6 "Por la quiebra o insolvencia de uno o del otro", si el mandante cae en quiebra, la administración de sus bienes pasa al síndico, no podrá cumplir con las obligaciones que emanan del mandato. En el caso del mandatario, si no ha podido administrar sus propios negocios, mal podrá hacerlo respecto de los ajenos.

7 Art. 2163 Nº 7 "Por la interdicción del uno o del otro", si el mandante cae en interdicción, el curador que se nombre administrará sus bienes, si el interdicto es el mandatario, ya que personalmente no puede administrar sus bienes, con mayor razón no podrá administrar los ajenos.

8 Art. 2163 Nº 9 "Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas".

Según el art. 2173, "En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante. Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá


derecho a que el mandatario le indemnice. Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración hubiere sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante".

V LA HIPOTECA

Concepto

Definición legal


La hipoteca está definida en el art. 2407 "La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".

Podemos criticar la definición legal ya que comete un error al denominar a la hipoteca como un derecho de prenda, además no señala los elementos constitutivos de la hipoteca.

Concepto de la doctrina

Para la doctrina la hipoteca es un derecho real constituido sobre inmuebles que permanecen en poder del constituyente y que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando el derecho al acreedor de pagarse preferentemente con el producto de la realización y el derecho a perseguirla en manos de quien se encuentre.

La definición de la doctrina no señala que la hipoteca sea un contrato, ello se explica porque la hipoteca, además es un derecho real y debe considerarse la existencia de la hipoteca legal, la que, obviamente, no es un contrato dado que la establece la ley. En definitiva, no siempre la hipoteca es un contrato.

En la definición se habla de "constituyente" y no de deudor, ello porque no siempre es el deudor el que constituye la hipoteca, puede ser establecida por un tercero, por eso es mejor hablar de constituyente que de deudor

Diferencias entre prenda e hipoteca

Bello define la hipoteca como un derecho de prenda, pero se trata de dos instituciones distintas, en efecto, presentan las siguientes diferencias;

1 La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que la hipoteca, sobre bienes inmuebles.

2 En la prenda tradicional el bien empeñado se entrega al acreedor prendario, en la hipoteca el inmueble permanece en poder del constituyente.


3 A propósito de la prelación de créditos, la prenda concede un crédito de segunda clase y los créditos hipotecarios pertenecen a la tercera clase.

4 La prenda es un contrato real y la hipoteca, solemne.

Importancia de la hipoteca

La relevancia de la hipoteca radica en que es la caución que más se utiliza en la adquisición de inmuebles, es generalmente exigida por los bancos, ello sucede en los conocidos "mutuos hipotecarios".

Características de la hipoteca como derecho real

La hipoteca, en tanto derecho real, presenta las siguientes características:

1 Es un derecho real, y por tanto se encuentra enunciado en el art. 577 del C.C.

2 Es un derecho inmueble, según el art. 580, ya que recae sobre inmuebles.

3 Es un derecho accesorio, garantiza el cumplimiento de una obligación principal, sin la cual no puede existir. Lo que importa para efectos de su extinción, ya que lo que cause la extinción de lo principal producirá el término de lo accesorio.

4 Puede garantizar obligaciones futuras.

5 Confiere un derecho preferente de tercera clase, art. 2477.

6 Es indivisible, art. 2408 en relación con el art. 1526 Nº 1, según la primera norma "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella". La indivisión de la hipoteca se concreta en los siguientes aspectos; primero, tanto el bien hipotecado y cada parte de él garantizan el total de la obligación, aunque el inmueble hipotecado se divida en partes o hijuelas, cada parte cauciona el total de la


obligación. En segundo lugar, la satisfacción parcial de la obligación principal no se traduce en una cancelación parcial de la hipoteca.

Características de la hipoteca como contrato

En tanto contrato, la hipoteca es un:

1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el constituyente, el que deberá transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. Podrá ser bilateral si el acreedor contrae obligaciones.

2 Es un contrato solemne, tal carácter no se discute, pero sí hay una gran polémica respecto a la solemnidad de la hipoteca, existiendo dos posiciones:

Para una primera posición la hipoteca tiene una doble solemnidad, en primer lugar la escritura pública y en segundo término, la inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces, Los fundamentos de esta posición están dados en los art. 2409 y 2410, según el primero "La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede", según la segunda norma "La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción". Así opina, entre otros, Fernando Alessandri.

La segunda posición señala que la solemnidad de la hipoteca es sólo la escritura pública, no la inscripción, esta es sólo la tradición del derecho real de hipoteca y no una solemnidad del contrato. Sus fundamentos son los siguientes:

l En el mensaje del C.C. se indica que la única forma de efectuar la tradición sobre un bien inmueble es la inscripción.

2 El tenor del art. 2419 que se refiere a la hipoteca sobre bienes futuros, "La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera", es decir, el contrato ya está perfeccionado con sólo la escritura pública, sin requerir de inscripción.


A lo anterior se replica señalando que el art. 2419 es un art. excepcional, lo normal es que la hipoteca se constituya sobre bienes que existen, no se pueden explicar las características esenciales de un acto jurídico mediante normas de excepción. Además, en la primera posición no se niega que la inscripción sea la forma de efectuar la tradición del derecho de hipoteca, pero se agrega que además es una solemnidad de la hipoteca.

3 Contrato gratuito, se beneficia el acreedor sufriendo el gravamen el deudor, pero puede ser oneroso.

4 Contrato accesorio, es una caución real, garantiza el cumplimiento de la obligación de un contrato principal, como la que emana de un mutuo.

5 Contrato típico, está regulado en el C.C. en el Título XXXVII del Libro IV, art. 2407 a 2434.

Clases de hipoteca

La hipoteca puede ser convencional y legal. No existe la hipoteca judicial.

La hipoteca convencional es la que se origina en un acuerdo de voluntades, está regulada en el C.C.

La hipoteca legal es la que se origina por el solo ministerio de la ley, el CPC se refiere a ella, art. 660 "Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor", norma que debe relacionarse con el art. 662 "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor". Es decir, es aquella que


establece la ley para asegurar el pago de los alcances que resultan en contra de un comunero, si se le adjudican bienes que exceden del 80% de lo que le corresponde según calculo que hará prudencialmente el partidor en el evento que no pague el exceso al contado.

Elementos de la hipoteca

Bajo esta denominación estudiaremos qué personas pueden hipotecar, qué puede hipotecarse y qué obligaciones se pueden caucionar con hipoteca.

Qué personas pueden hipotecar

El inc 1º art. 2414 prescribe que no podrán constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación.

Las reglas respecto de los incapaces son las siguientes:

1 El hijo sujeto a patria potestad requiere de autorización judicial dada con conocimiento de causa para hipotecar, aunque el bien pertenezca a su peculio profesional art. 254.

2 Para gravar con hipoteca bienes del pupilo se le exige al guardador autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, art. 393.

3 En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, que es plenamente capaz, hay que distinguir:

3.1 Si se trata de un bien social, el marido puede hipotecar, pero necesita autorización de la mujer. En caso de negativa injustificada de la mujer, puede suplirse su autorización por el juez, lo mismo si está impedida de manifestar su voluntad.

3.2. Si se trata de un bien propio de la mujer, considerando que la administración de tales bienes corresponde al marido, éste puede hipotecar, pero requiere autorización de la mujer, la que solo podrá suplirse si la mujer está impedida de manifestar su voluntad.


Cosas que pueden hipotecarse

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles, por excepción recae sobre ciertos muebles: naves y aeronaves. Pueden hipotecarse los bienes inmuebles que se posean en propiedad o usufructo, y las naves, art. 2418 inc. 1º.

También se pueden hipotecar las minas, hipoteca regulada en el Código de Minería. La hipoteca de aeronaves está normada en el Código Aeronáutico.

Se pueden hipotecar las cosas que se posean en propiedad absoluta, fiduciaria, plena o nuda propiedad.

Propiedad fiduciaria: en el caso de la propiedad fiduciaria, se requiere autorización judicial para gravar, previa citación de las personas que se señalan en el art. 761. Se exige causa de utilidad o necesidad manifiesta

Usufructo: puede hipotecarse la nuda propiedad y el derecho real de usufructo que recae sobre un inmueble, en este último caso la hipoteca no se extiende a los frutos, dado que éstos pertenecen al usufructuario, porque a él corresponde la facultad de goce y no al nudo propietario, éste puede hipotecar la propiedad, art. 2423 "La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del suelo".

Hipoteca de bienes futuros: ya hemos señalado que se pueden hipotecar los bienes futuros con arreglo al art. 2419, "La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera".

Hipoteca de cuotas sobre cosas comunes: está regulada en el art. 2417, es válida pero es un hipoteca precaria porque va a depender de los resultados de la partición, por tanto, la hipoteca afectará solamente a los bienes que en definitiva se adjudiquen al comunero, si fuesen susceptibles de hipoteca. Si no lo fuesen, caduca la hipoteca, art. 2417 ""El comunero


puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria".

Hipoteca sobre bienes en los que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible, art. 2416: estos bienes pueden hipotecarse, pero la hipoteca tendrá el mismo carácter, por tanto si existe una condición resolutoria el acreedor hipotecario podrá verse afectado, según los términos del art. 1491.

Comentario especial merece la hipoteca de cosa ajena.

La hipoteca de cosa ajena

Ninguna norma legal establece que es válida la hipoteca de cosa ajena, el C.C. guarda silencio sobre este punto.

La jurisprudencia concluye que es nula la hipoteca de cosa ajena, para llegar a esa conclusión se basa en el artículo 2414 inc. 1º "No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación", es decir, se requiere ser capaz de enajenar, en otras palabras, se necesita facultad de disponer de la cosa, luego se concluye que sólo puede hipotecar el dueño, la sanción sería la nulidad absoluta por objeto ilícito.

La doctrina se divide, existen dos posiciones, algunos concuerdan con la jurisprudencia y otros no.

Según la primera posición, es válida la hipoteca de cosa ajena, así opina Somarriva, sus argumentos son:

1 El art. 2414 no contiene una prohibición, regula la situación normal en la que el que hipoteca es el dueño, no es una norma prohibitiva.

2 Es válida la tradición hecha por el tradente que no es dueño, además éste podría ratificar.


3 No existe razón para alejarse del criterio aplicado a la prenda, la prenda de cosa ajena es válida, subsiste mientras el dueño no la reclame.

4 El derecho real de hipoteca se adquiere por prescripción según las mismas reglas que el dominio, no se concibe esta norma si no se está en presencia de la constitución de una hipoteca por quien no es dueño de la cosa, en doctrina priva el pensamiento de Somarriva.

Obligaciones que pueden caucionarse con hipoteca

En esta materia no existen mayores limitaciones, todo tipo de obligaciones, cualquiera sea su origen, puede garantizarse mediante una hipoteca.

Si la obligación principal es natural, se debe caucionar por un tercero, ya que tales obligaciones admiten cauciones, en la medida que éstas son constituidas por terceros, art. 1472.

Pueden garantizarse con hipoteca obligaciones futuras, artículo 2419.

Respecto de las obligaciones cuyo monto no esté determinado, sí se pueden caucionar con hipoteca, así se desprende de los artículos 2427 y 2431.

Principio de la especialidad de la hipoteca

En conformidad a este principio debe determinarse el bien sobre el que recae la hipoteca y la obligación que se garantiza.

Respecto al bien hipotecado, el art. 2432 que regula los requisitos de la inscripción de la hipoteca exige que se individualice el inmueble hipotecado, indicando sus deslindes, la forma en que fue adquirido y los datos de la inscripción en el registro de propiedad.

En relación a la obligación garantizada, debe determinarse la obligación principal. Partiendo de los art. 2427 y 2431 la doctrina entiende


que no es necesario determinar la suma de dinero garantizada, lo mismo respecto de la clase y naturaleza de la obligación caucionada.

Límite legal de la hipoteca

El límite está expresamente señalado en el artículo 2431, según el inc. 1º puede limitarse la hipoteca a una determinada suma, pero no puede extenderse a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal.

Agrega el inciso 2º que si no se cumple con este límite, debe reducirse la hipoteca, "El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda".

La cláusula de garantía general hipotecaria

Es aquella en que se constituye garantía hipotecaria para garantizar determinadas obligaciones y además todas y cada una de las obligaciones que se contraigan en el futuro con el mismo acreedor.

La jurisprudencia ha declarado que son válidas, ello porque el artículo 2413 permite la hipoteca incluso antes de que nazca la obligación principal, "La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día. Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que se inscriba".

El segundo argumento es que estamos en el Derecho privado, en el que se puede hacer todo lo que no esté prohibido por las leyes, a la moral, el orden público o las buenas costumbres.

Además que el art. 2431 inc. 1º señala que la hipoteca podrá limitarse a una suma determinada, lo que es facultativo, no exige la determinación.


Algunos se oponen a la validez de esta cláusula, ya que iría en contra de la especialidad de la hipoteca.

Efectos de la hipoteca

Para estudiar sus efectos hay que distinguir:

Efectos respecto del inmueble hipotecado

La hipoteca se constituye sobre bienes inmuebles, pero existe el denominado "efecto expansivo de la hipoteca", en cuya virtud, ésta no solo afecta al bien inmueble hipotecado, sino que además afecta a:

1 Los inmuebles por destinación del art. 570, artículo 2420 ""La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros".

El efecto expansivo opera por la sola disposición de la ley, es decir, no requiere cláusula alguna y afecta a los inmuebles por destinación existentes al momento de constitución de la hipoteca como a los que se establecen posteriormente.

2 Los aumentos y mejoras de la cosa hipotecada, artículo 2421.

3 Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados, art. 2422 primera parte, no significa que el acreedor puede cobrar por sí las rentas, el acreedor puede embargar dichas rentas y aplicarlas a su crédito con posterioridad para lo que requiere la mora del deudor.

4 Las indemnizaciones debidas por los aseguradores, art. 2422, segunda parte, el dinero que pague la compañía de seguros pasa a ocupar el mismo lugar que la cosa hipotecada, es decir, opera una subrogación real, según el artículo 555 del Código de Comercio la cosa materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre este los privilegios e hipotecas constituidos sobre ellos, también en la expropiación hay una subrogación la cosa expropiada.


Efectos respecto del constituyente

Analizaremos lo que sucede con las facultades propias del dominio.

Facultad de disposición: la hipoteca no limita la facultad de disposición, el bien hipotecado puede volver a hipotecarse o puede enajenarse, artículo 2415 "El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario", este artículo aplica el principio de la libre disposición de bienes, es una norma de orden público, no puede ser alterada por las partes.

No se ve afectado el acreedor hipotecario, incluso en el evento de que existan nuevas hipotecas, ya que éstas prefieren según el orden de sus inscripciones, y si la cosa se enajena, en virtud del derecho de persecución, podrá perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

Se ha discutido si se pueden constituir otros derechos reales sobre la cosa hipotecada, el Código no regula esta situación, se sostiene que ello no es posible ya que puede implicar un menoscabo para el acreedor hipotecario, pero otros sostienen lo contrario, argumentando lo siguiente:

1 Estamos en el Derecho privado y la constitución de otros derechos reales no está prohibida por la ley.

2 No se perjudica al acreedor hipotecario porque siempre primará la hipoteca, y los derechos reales que se constituyan estarán sujetos a la hipoteca, es decir, serían inoponibles al acreedor hipotecario.

Facultad de uso y goce: el constituyente conserva la facultad de usar y gozar de la cosa, pero se limita esta facultad en términos de no causar daño a la cosa y con ello al acreedor.

Según el artículo 2427, si la finca se pierde o deteriora en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda el acreedor hipotecario puede pedir:


1 Que se mejore la hipoteca.

2 Que se de otra seguridad equivalente, lo que implica otra cauciones como una solidaridad, una fianza, etc.

3 En defecto de lo anterior, se demanda el pago inmediato, aunque esté pendiente el plazo, o implorar providencias conservativas que el caso admita.

Efectos respecto del acreedor hipotecario

Al acreedor se le conceden una serie de derechos:

1 Derecho de persecución

2 Derecho de venta

3 Derecho preferente de pago

1 Derecho de persecución

Derecho establecido en el artículo 2428 inciso 1º "La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido". Este derecho deriva del carácter de derecho real de la hipoteca, la que recae sobre la cosa sin respecto a determinada persona.

Este derecho cobra importancia cuando es un tercero el que detenta el dominio del bien hipotecado, ello sucede en los siguientes casos:

1.1. Si se constituyó hipoteca para garantizar una deuda ajena.

1.2 Si se ha enajenado la cosa.

Por lo tanto debemos analizar el concepto de tercer poseedor que se pude definir como la persona que detenta a un título no precario la finca gravada con hipoteca sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.


Son casos de terceros poseedores:

1 El adquirente de la finca gravada con hipoteca, se refiere al que compró una finca ya hipotecada, éste es un tercer poseedor, es el adquirente a título singular, lo mismo sucede con el donatario de cosa hipotecada.

2 El segundo caso es la persona que constituye hipoteca sobre bien propio para garantizar una deuda ajena, artículo 2414 inc 2º, pero no hay acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ello, "Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella."

La acción de desposeimiento

Es el procedimiento que debe seguirse para hacer efectiva la garantía hipotecaria si existe un tercer poseedor. Es la forma en que se hace efectiva su responsabilidad.

El objeto de esta acción es poner a la finca en estado de ser realizada, o ser subastada, está regulada en el CPC Título XVIII del Libro III:

- Se debe notificar al tercer poseedor, el que tendrá un plazo de 10 días para que pague la deuda o abandone el bien raíz.

- Actitudes del tercer poseedor notificado:

1 Paga la deuda, si el tercer poseedor paga opera una subrogación legal, por tanto se subroga en los mismos términos que el fiador en los derechos del acreedor hipotecario para obtener el reembolso de lo pagado en contra del deudor personal, artículo 2429 inc 2º, se subroga por el total de la deuda porque no tiene interés en la deuda.

2 Abandona la finca hipotecada, ello porque no está obligado personalmente, luego si abandona el bien raíz cesa su responsabilidad, pero tiene algunos derechos en tal evento; derecho a recobrar la cosa pagándola, pagando el crédito, intereses y costas antes de la subasta, art. 2426.


No paga ni abandona ni paga la finca, en estos casos procede el desposeimiento, se le priva de la posesión del bien hipotecado por la fuerza para pagar con ella al acreedor.

Derecho del tercero poseedor que pierde el bien y se le remata; conserva el derecho de dirigirse contra el deudor principal por la indemnización correspondiente la cual comprende los perjuicios como el valor de la cosa los aumentos que haya hecho en el bien raíz, inc. final del art. 2429.

Casos en que cesa el derecho de persecución: 1 En la purga de la hipoteca, es decir, respecto del que adquiere la finca hipotecada en pública subasta por orden del juez.

2 El que adquiere la finca en virtud de una expropiación, en tal caso el dominio se adquiere en virtud de un título y modo originario, es decir sin gravámenes y el acreedor hipotecario se hará pago con la indemnización que pague el expropiante.

Derecho de venta

Es el derecho a vender la cosa hipotecada y pagarse con lo que ella produzca, según el artículo 2424 "El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda", es decir, se venden los bienes en pública subasta ordenada por el juez, el remate se efectúa el día designado por el juez previa publicación de avisos.

Derecho preferente de pago

La hipoteca goza de una preferencia de tercera clase, es un crédito privilegiado, art. 2425, 2470 y 2477.

La pluralidad de hipotecas;


Ella es permitida, sabemos que el art. 2415 permite establecer sobre el mismo bien varias hipotecas.

En caso de pluralidad de hipotecas éstas prefieren unas otras en el orden de sus fechas; la fecha de la hipoteca será la de la correspondiente inscripción.

Las hipotecas de su misma fecha prefieren entre sí según el orden material de la inscripción. El conservador debe inscribirlas en la medida que se le presentan indicando la hora, ello será anotado en el Repertorio, art. 17 y 24 del Reglamento del Conservador.

Posposición de hipotecas

Es el acto por el cual un acreedor hipotecario renuncia al derecho preferente de pago autorizando que otra hipoteca se pague con anterioridad a la suya, se trata de una aplicación del art. 12 del C.C., el único afectado será el renunciante y no está prohibida por la ley su renuncia.

Extinción de la hipoteca;

La hipoteca se puede extinguir por vía consecuencial o por vía principal.

Por vía consecuencial; la hipoteca se extingue cada vez que se extingue la obligación principal, en aplicación de "lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo tanto, si hay nulidad del contrato principal ello provocará la nulidad de la hipoteca.

Por vía principal; se extingue la hipoteca pero no se extingue la obligación principal, art. 2434, ello ocurre en los siguientes casos: 1 Por la resolución del derecho del constituyente, art. 2434 inc. 2º en relación con el art. 2416. 2 Por el evento de la condición resolutoria, art. 2434 inc. 2º, parte final.


3 Por la llegada del plazo, art. 2434 inc. 3º, en el caso de prórroga del plazo entre el acreedor hipotecario y el deudor debe distinguirse;

- Si la hipoteca la constituyó el propio deudor, no se extingue la hipoteca, dado que son las mismas partes las que convienen en la prórroga.

- Si la constituyó un tercero, en caso de prórroga se extingue la

hipoteca, se debe aplicar art. 1649, salvo que se acceda a la ampliación del plazo.

4 Por la confusión, la doctrina señala que es difícil su ocurrencia, una persona llega a ser acreedor hipotecario de su propia finca, por ejemplo si el padre fuese el acreedor hipotecario y el hijo el deudor, y luego al fallecer el padre le sucediese el hijo.

5 Por expropiación por causa de utilidad pública, con ello no se afecta al acreedor porque él se puede dirigir en contra de la indemnización de perjuicios que ocupa el lugar del inmueble hipotecado, es un caso de subrogación real. 6 Por la cancelación del acreedor, ésta es la regla general, se rige por el inc. final del art. 2434 "por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva". En relación a este punto se incluye la remisión del acreedor, esto es, si éste perdona la deuda deberá cancelarla.

7 Por la purga de la hipoteca, según el inc. 2º del art. 2428 el acreedor no goza del derecho de persecución, contra el tercero que adquiere la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.

Sus requisitos son;

7.1 Pública subasta ordenada por el juez.

7.2 Debe citarse personalmente a los acreedores hipotecarios, la primera notificación se realiza en forma personal, las demás, por cédula. Si no son citados los acreedores hipotecarios las hipotecas que tengan en el bien raíz permanecen, por tanto, el acreedor hipotecario que no fue citado puede ejercer su derecho de persecución y podrá dirigirse en contra de la finca, el nuevo adquirente adquiere la finca con hipoteca.


7.3 Transcurso del término de emplazamiento, una vez notificado los acreedores hipotecarios debe transcurrir el término de emplazamiento, 15 días hábiles, dicho plazo debe transcurrir como mínimo entre la fecha de la citación a los acreedores y la fecha de la subasta. Si no se respeta el plazo no se purga la hipoteca y si no se purga la hipoteca el que adquiere la finca la adquiere con la hipoteca.

7.4 Luego de la subasta los fondos se consignan a la orden del tribunal y los acreedores hipotecarios son cubiertos con el producido en el orden que corresponda, art. 2428.

Cumplidos todos estos requisitos se extingue la hipoteca, aunque los créditos no se hayan pagado íntegramente con el producto de los fondos del remate. El adquirente de la finca solicita al juez la cancelación de la hipoteca, el juez así los dispondrá, la resolución se notifica al Conservador para que lleve a cabo la cancelación.

El saldo que reste, podrá exigirse su pago con arreglo al derecho de prenda general.

El art. 492 del CPC ha modificado en esta materia al C.C., permitiendo que los acreedores de grado preferente puedan dejar subsistentes sus hipotecas si se reúnen los siguientes requisitos:

1 Si la finca es sacada a remate por un acreedor posterior.

2 Los créditos de los acreedores preferentes no deben estar devengados.

3 El remate produzca lo necesario para satisfacer al acreedor que provoca el remate.

Si el acreedor preferente nada dice durante el término de emplazamiento, se entiende que opta por pagarse con el precio del remate.

No procede este derecho de los acreedores precedentes: si la acción se dirige en contra de un tercero diverso del deudor y si no se realiza la subasta por falta de postores.


VI EL COMODATO

Concepto

Se encuentra definido en el inc. 1º del artículo 2174 "El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una parte entrega a la otra


gratuitamente una especie mueble o raíz para que haga uso de ella y con cargo de restituir la misma especie, después de terminado el uso".

El comodato es el préstamo de uso.

Características

Presenta las siguientes características:

1 Es unilateral, se obliga una sola parte; el comodatario, se obliga a restituir la cosa, pero puede originarse un sinalagmático imperfecto.

2 Es gratuito, la gratuidad es un elemento de la esencia del contrato.

3 Es real, el artículo 2174 en su inciso 2º habla de tradición pero debe decir entrega, este contrato se perfecciona por la entrega, "Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa."

4 Es típico, regulado en el Título XXX del Libro IV, art. 2174 a 2195.

5 Es principal.

7 Es un título de mera tenencia, el comodatario es un mero tenedor ya que reconoce dominio ajeno.

8 Es intuito personae

Las partes del comodato

Son el comodante y el comodatario.

El comodante es aquel que confiere el uso de la cosa, generalmente es el dueño, aunque es válido el comodato de cosa ajena.

El comodatario, es el beneficiario con el uso de la cosa, asume la obligación de restituirla.

Cosas susceptibles de comodato


El comodato puede recaer sobre cosas muebles e inmuebles, art. 2174, pero agrega la doctrina, por regla general, siempre que no sean consumibles, porque debe restituirse la misma cosa recibida.

Pueden darse un comodato tanto las cosas propias como las ajenas, es decir es válido el comodato sobre cosa ajena sin perjuicio de los derechos del dueño, al que le es inoponible y puede deducir la acción de precario contra el comodatario, el comodatario no tiene acción de perjuicios contra el comodante, salvo que éste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al comodatario, artículo 2188.

Prueba del comodato

Materia regulada en el artículo 2175, el contrato de comodato podrá probarse por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa prestada, ésta es una excepción a las limitaciones de prueba testimonial.

Efectos del comodato

Son los derechos y obligaciones que genera, debido a que es un contrato unilateral, analizaremos las obligaciones del único obligado, esto es, el comodatario:

1 Obligación de conservar la cosa.

2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.

3 Obligación de restituir la cosa.1 Obligación de conservar la cosa

Debe restituirse la misma cosa recibida y debe emplearse en su custodia, el cuidado debido, responde de culpa levísima porque el contrato cede en beneficio exclusivo del comodatario, artículo 1547, en relación con el 2178 "El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde hasta de la culpa levísima". Si el comodato resulta útil a ambas partes se responde de culpa leve.


En doctrina se señala que el comodato podría beneficiar sólo al comodante en el caso de un comodato sobre un perro que deberá cuidar el comodatario y entrenarlo.

El comodatario responde de los deterioros de la cosa que provengan de su culpa, salvo que el deterioro provenga de la naturaleza del uso legítimo de la cosa o del caso fortuito, si el deterioro es tal que la cosa no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario puede exigir el comodante el precio anterior de la cosa abonando su propiedad al comodatario.

El art. 2178 establece cuatro casos en que el comodatario responde del caso fortuito;

Nº 1 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado su restitución, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora.

Nº 2 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque sea levísima, en realidad no se trata de una verdadera excepción puesto que el caso fortuito debe ser imprevisto e irresistible.

Nº 3 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.

Nº 4 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos fortuitos.

2 Obligación de usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario

Prima la autonomía de la voluntad, son las partes las que determinan el uso de la cosa objeto del comodato, a falta de estipulación deberá usarse la cosa del modo que ordinariamente corresponda a las de su clase, artículo 2177 inc. 1º, agrega el inc. 2º "En caso de contravención, podrá el


comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo."

3 Obligación de restituir la cosa

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido y a falta de convención después del uso para el que fue prestada, art. 2180 inc. 1º, solo por excepción el comodante podrá reclamar anticipadamente la restitución de la cosa en los siguientes casos señalados en el inc. 2º:

Si muere el comodatario salvo que se haya prestado la cosa para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa por ejemplo.

Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el que se ha prestado la cosa.

El comodatario no puede excusarse de restituir la cosa, salvo en los siguientes casos:

1 Derecho legal de retención, esto es para la seguridad de las indemnizaciones que pueda deberle el comodante, art. 2193.

2 Si la cosa fue vendida, hurtada o robada, inc. 2 y siguientes del art. 2183 "Si se ha prestado una cosa perdida, hurtada o robada, el comodatario que lo sabe y no lo denuncia al dueño, dándole un plazo razonable para reclamarla, se hará responsable de los perjuicios que de la restitución se sigan al dueño. Y si el dueño no la reclamare oportunamente, podrá hacerse la restitución al comodante. El dueño por su parte tampoco podrá exigir la restitución sin el consentimiento del comodante, o sin decreto del juez.

3 Debe suspenderse la restitución si por orden judicial se embarga la cosa.

4 Se suspende la restitución de toda especie de arma ofensiva y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso criminal, pero deben ponerse a disposición del juez, inc. 1º del art. 2184.


5 Se suspende la restitución si el comodante ha perdido el juicio y no tiene curador, inc. 2º del art. 2184.

6 Cesa la obligación de restituir la cosa si el comodatario descubre que es el verdadero dueño de la cosa prestada, art. 2185, si el comodante le discute el dominio debe efectuarse la restitución salvo que se pruebe breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece.

A quién se debe restituir

Se debe restituir la cosa:

1 Al comodante, que puede ser o no el dueño.

2 A la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre, art. 2181 inc. 1º.

Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida su restitución al incapaz, art. 2181 inc. 2º, norma que se refiere a un incapaz relativo, porque sólo a estos se les puede autorizar, los incapaces absolutos actúan sólo representados.

Acciones del comodante para exigir la restitución

Posee el comodante dos acciones.

1 La acción de restitución que emana del comodato, es una acción personal que se dirige sólo en contra del comodatario o de sus herederos.

2 La acción reivindicatoria que corresponde al comodante dueño de la cosa, es una acción real porque emana de un derecho real, se puede ejercer en contra de cualquier persona.

La importancia de esta segunda acción se aprecia si la cosa pasó a manos de terceros, o sea, si se enajenó, porque si el comodatario ya no tiene la cosa ya no sirve la primera acción.


Obligaciones del comodante

Sabemos que el único obligado es el comodatario, pero el comodato puede pasar a ser sinalagmático imperfecto, en cuyo caso el comodante tiene dos obligaciones:

1 Indemnizar perjuicios.

2 Pagar los gastos de conservación.

1 Indemnizar perjuicios

Eventualmente el comodante tiene la obligación de indemnizar al comodatario por los perjuicios ocasionados por la mala calidad o condición de la cosa prestada, reuniéndose las siguientes circunstancias del art. 2192:

1ª Que sea de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar daños.

2ª Que hay sido conocida y no declarada por el comodante.

3ª Que el comodatario no haya podido, con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

En virtud del "derecho legal de retención" del art. 2193, el comodatario retiene la cosa porque se le debe indemnización por parte del comodante, tiene el objeto de garantizar el pago de las indemnizaciones que se deban.

2 Obligación de pagar las expensas de conservación de la cosa, art. 2191 "El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes: 1ª Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo; 2ª Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas".


La transmisión de los derechos y obligaciones de las partes

La regla general es que "el que contrata para sí contrata para sus herederos", es decir, el heredero sucede en las relaciones jurídicas al causante.

Los derechos y obligaciones que surgen del comodato se transmiten a los herederos de las partes. No se extingue el comodato por el fallecimiento del comodante, pero si se extingue en caso de muerte del comodatario, salvo que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no puede suspenderse ni diferirse, art. 2186, art. 2190 en relación con el art. 2180 inc. 2º Nº 1.

Comodato precario

El comodato toma el nombre de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa en cualquier momento. También toma el título de precario si no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución, art. 2194 en relación con el art. 2195 inc. 1º.

El precario

Es una situación de hecho que la ley asimila al comodato precario, pero en realidad no se trata de un contrato.

Se define en el inc. 2º del art. 2195, constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin ningún título que lo justifique, y que es tolerado por el dueño o se verifica por ignorancia suya.

La acción de precario tiene por sujeto activo al dueño de la cosa, el que deberá probar en primer lugar, que es el titular del derecho de dominio y en segundo término que el demandado tiene o detenta la cosa sin previo título y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.


El juicio se sujeta a las reglas del juicio sumario, art. 680 Nº 6 del CPC.

VII EL MUTUO

Concepto

Está definido en el art. 2196 "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero o calidad".


Características

Presenta este contrato las siguientes características:

1 Es un contrato unilateral, solamente resulta obligado el mutuario que es aquel que recibe la cosa. El mutuante es el que entrega la cosa.

2 Es un contrato gratuito, si nada se dice el mutuo no devenga intereses. Si devenga intereses es oneroso porque en ese caso surte utilidad para ambas partes, art. 2205. Si el mutuo constituye una operación de crédito de dinero pasa a tomar el carácter de oneroso.

3 Es un contrato real, art. 2197, si el mutuo constituye una operación de crédito de dinero el contrato puede ser consensual, art. 1º inc. 1º de la Ley Nº 18.010 "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención".

4 Es principal.

5 Es un contrato nominado, Título XXXI del Libro IV, art. 2196 a 2209.

6 Constituye un título traslaticio de dominio, lo que lo distingue del comodato, porque aquí el mutuante se desprende del dominio de la cosa, por tanto el mutuario se hace dueño de la misma, art. 2197 "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio".

Cosas susceptibles de mutuo

Debe tratarse de cosas fungibles, lo que lo distingue del comodato dado que en éste se debe devolver la misma cosa. En el mutuo, al recaer éste sobre cosas fungibles se puede devolver otras de igual poder liberatorio, típico ejemplo es el dinero.

Capacidad de las partes


Al mutuante se le exige capacidad de enajenar, es decir, debe ser dueño de las cosas objeto del mutuo.

Si el mutuante no es dueño, el mutuo no transfiere el dominio de las cosas, el verdadero dueño conserva su dominio. Si la cosa se presta por el que no tiene derecho de enajenar se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad, inc. 1º del art. 2202

Si desaparece su identidad se aplica el inc. 2 del art. 2202, hay que distinguir si el mutuario está de buena o mala fe, esto es, si sabía o no que la cosa prestada era ajena.

Se sanciona al que recibe las cosas de mala fe, debe pagar el máximo de los intereses que la ley permite estipular.

Si estaba de buena fe debe pagar los intereses estipulados.

En definitiva el mutuo de cosas ajena es válido, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueño.

En relación al mutuario, éste debe ser capaz de obligarse so pena de nulidad del contrato.

Efectos del mutuo

Por tratarse de un contrato unilateral, los efectos se reducen a las obligaciones del mutuario.

Obligaciones del mutuario

El mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y calidad.

Forma de efectuar la restitución

Debemos distinguir entre el mutuo de dinero y el de cosas diversas al dinero.


1 Mutuo de dinero;

Está regulado por la Ley Nº 18.010 de Operaciones de Crédito de Dinero, antiguamente se aplicaba el art. 2199 del C.C, actualmente derogado, en cuya virtud se debía restituir la misma suma prestada, es decir, se aplicaba el principio nominalista, esta norma fue derogada, hoy está vigente la Ley Nº 18.010 de 1981, la que en su art. 1º prescribe que "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto a aquel en que se celebra la convención".

El mutuo es real, pero puede ser consensual, dado que el mutuante se puede obligar a entregar una cantidad de dinero en un momento posterior al de celebración de la convención.

El 12 de la ley 18010 establece que la gratuidad no se presume, por tanto, si no se pactan intereses expresamente, se deberán los intereses corrientes.

El art. 6 inc. 4º fija el interés máximo convencional; no puede exceder en más de un 50% al interés corriente, si no se respeta este límite, se tendrá por no escrito y se rebaja el interés hasta el interés corriente, art. 8.

Según el art. 11, solo pueden pactarse intereses en dinero.

El art. 2208 establece un efecto a raíz del cual algunos entienden que se trata de un caso de obligación natural no regulado en el art. 1470, de ahí que entienden que dicha norma no sería taxativa, "Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital."

El art. 2209 repite la presunción de pago del art. 1595 inc. 2º

2 Mutuo de otras cosas fungibles, diversas al dinero;

Este mutuo se regula en el CC, art. 2198, debe restituirse igual cantidad de cosas de igual género y calidad, sea que el precio de ellas haya subido o bajado en el intervalo. Si ello no es posible o no lo exigiere el


acreedor deberá pagarse lo que valgan las cosas en el tiempo y lugar en que debe hacerse el pago.

Época de la restitución

La obligación del mutuario es una obligación a plazo, es decir, debe mediar un tiempo entre la entrega y restitución. Dicho tiempo es fijado por las partes.

Si se trata de cosas fungibles que no sean de dinero, debe realizarse la restitución en la época estipulada, pero si nada se ha establecido, en ningún caso podrá exigirse la restitución dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega, art. 2200.

Si se hubiese pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, el

juez fijará un término o un plazo, atendida las circunstancias, art. 2201, norma interesante ya que el plazo judicial es una excepción.

Respecto al mutuo de dinero, según el art. 13 de la Ley Nº 18.010, debe estarse al plazo pactado, a falta de éste "sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega. Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquiera otra manera expresan ser pagaderos a su presentación.

Anticipo del pago

Según el art. 2204 del C.C. es posible adelantar el pago, siempre que no se hayan pactado intereses. El fundamento de lo anterior radica en que el plazo en el mutuo es un beneficio para ambas partes.

Si hay intereses no se puede anticipar el pago, el interés es el provecho que obtiene el mutuante como precio del capital entregado al mutuario, se devengan según el tiempo pactado para el préstamo, luego si se anticipa el pago, la cantidad de intereses será menor, por tanto se perjudicaría al mutuante.

La Ley Nº 18.010 regula esta materia en el art. 10.


El anatocismo

El C.C. prohibía el anatocismo, actualmente la norma que lo prohibía está derogada. En el mutuo de dinero, según el art. 9º de la ley Ley Nº 18.010, se permite expresamente el anatocismo.

Obligaciones del mutuante

Por regla general, no tiene ninguna obligación, el único obligado es el mutuario. Sin perjuicio de lo anterior, el mutuo puede ser un contrato sinalagmático imperfecto, puede nacer como unilateral pero la parte que no resultó obligada pasará a estarlo.

Podrá el mutuante estar obligado a indemnizar los perjuicios causados por los daños inferidos por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, el art. 2203 se remite al art. 2192 que se refiere al comodato.

VIII EL DEPÓSITO

Concepto

Lo define el inc. 1º del art. 2211 "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie".


La expresión depósito abarca tanto al contrato como a la cosa

depositada, inc, 2º del art. 2211.

Características

El depósito es un:

1 Contrato unilateral, sólo resulta obligado el depositario; debe restituir la cosa, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmático imperfecto.

2 Contrato gratuito, por regla general, ya que cede en utilidad del depositante.

3 Contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa art. 2212 "El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario". Puede hacerse la entrega de cualquier modo se que se transfiera la tenencia de la cosa que se deposita, pueden las partes convenir que una de ellas retenga como depósito la cosa que estaba en su poder por otra causa, art. 2213.

4 Contrato principal.

5 Contrato típico, regulado en el Título XXXII del Libro IV, art. 2211 a 2257.

6 Un título de mera tenencia.

Partes

Las partes son:

El depositante, es la persona que confía la cosa depositada.

El depositario, es aquel que recibe la cosa.

Clasificación del depósito


El depósito se clasifica en depósito propiamente dicho, y en depósito judicial o secuestro. A su vez el depósito propiamente dicho se clasifica en voluntario y necesario y en regular e irregular.

Depósito propiamente dicho

El depósito propiamente dicho se clasifica en voluntario o necesario según si el depositante puede o no elegir al depositario.

Depósito propiamente dicho voluntario

Es aquel en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal mueble para que la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante, art. 2215.

Requisitos de la cosa depositada

La cosa depositada debe reunir los siguientes requisitos:

1 Debe ser una cosa corporal, art. 2211.

2 Debe ser mueble, art. 2215, por lo tanto, se excluyen los inmuebles. El depósito de bienes inmuebles es un contrato innominado.

Prueba del depósito voluntario

Según las reglas generales si la cosa depositada tiene un valor superior a 2 UTM debe constar el contrato por escrito, en caso contrario, será inadmisible la prueba testimonial, pero a falta de acto escrito será creído el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del deposito, sea en cuanto a la cosa depositada o al hecho de la restitución, art. 2217.

Efectos del depósito


Nos referimos al conjunto de derechos y obligaciones que emanan del contrato.

El único obligado es el depositario, el que se obliga a:

1 Guardar la cosa

2 Restituir la cosa

1 Guardar la cosa con la debida fidelidad, este contrato cede en provecho o utilidad del depositante, luego se responde de culpa lata, pero se agrava su responsabilidad pasando a responder de la culpa leve en dos casos: primero si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido que se le prefiera a otra persona para depositario, segundo, si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permite usar de la cosa en ciertos casos, sea porque se le concede remuneración, en estos casos, el contrato pasa a ser oneroso, art. 2222.

El depositario al guardar la cosa no puede hacer uso de ella, salvo consentimiento del depositante, art. 2220 inc. 1º.

Según el art. 2223, el depositario debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa, si por su culpa se han roto los sellos o forzado las cerraduras se estará a la declaración del depositante sobre el número y calidad de las especies depositadas, si no hay culpa, en caso de desacuerdo será necesaria la prueba, se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento, art. 2224 inc. 2º.

Si es un depósito de confianza, el depositario no debe revelar el secreto de la cosa ni podrá ser obligado a revelarlo art. 2225.

En caso de pérdida de la cosa, si ella obedece a caso fortuito o fuerza mayor se extingue la obligación de restituir, salvo que el caso fortuito suceda durante la mora del deudor. Si la cosa se perdió por actos de un tercero y el depositario ha obtenido indemnización de perjuicios, deberá restituir al depositante lo que se le haya dado, art. 2230.

2 Obligación de restituir, se debe restituir la cosa en especie y a voluntad del depositante, art. 2215, debe restituirse la cosa con todos sus accesorios y frutos, art. 2229.


Se trata de una obligación transmisible, art. 2231 "Si los herederos, no teniendo noticias del depósito, han vendido la cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción reivindicatoria o siendo ésta ineficaz) podrá exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa, o que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan".

Los gastos de la entrega corresponden al depositante, ello es una excepción a que los gastos son de cuenta del deudor, pero se justifica ya que en el depósito, por regla general, el único beneficiado es el depositante, art. 2232.

La restitución debe hacerse, según el art. 2226 a voluntad del depositante, agrega el inc. 2º "Si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será sólo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no podrá devolver el depósito antes del tiempo estipulado; salvo en los casos determinados que las leyes expresan", es decir, si la cosa peligra en su poder o si se causa perjuicio al depositante, inc. 2º del art. 2227.

El art. 2233 hace aplicable al depósito los art. 2181 a 2185 del comodato, es decir, el depositario puede negarse a restituir en las mismas circunstancias que el comodatario.

Obligaciones del depositante

En principio, el depositante no tiene obligaciones, eventualmente el depósito puede derivar en un contrato sinalagmático imperfecto y puede verse obligado a pagar al depositario los gastos de conservación de la cosa y en segundo lugar, indemnizar los perjuicios que haya ocasionado la tenencia de la cosa art. 2235.

Goza el depositario del "derecho legal de retención" para garantía de estas obligaciones, no tiene la obligación de restituir las cosas mientras no se le pague lo debido.

El depósito irregular


Concepto

El depósito irregular es aquel que versa sobre cosas fungibles y en que el depositario no se obliga a restituir en especie, sino otras cosas del mismo género y calidad.

Muy utilizado por los bancos, se le aplican las normas de la Ley de Operaciones de Crédito de Dinero.

Según el art. 2221 "En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras cauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda."

Características del depósito irregular

1 No debe restituirse la cosa en especie, sino otras del mismo género y calidad.

2 El depositario se hace dueño de la cosa, en este caso el depósito es un título traslaticio de dominio igual que el mutuo.

Diferencias entre el depósito irregular y el mutuo

En el mutuo existe un plazo pendiente para solicitar la restitución, en el depósito irregular no hay plazo, debe restituirse a voluntad del depositante, esto es, cuando él lo requiera, pero en los depósitos a plazo puede pactarse que no se podrá pedir la restitución sino una vez vencido un plazo.

El depósito es un contrato de confianza, lo que no sucede en el mutuo.

El depósito necesario


Es aquel en que la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante, art. 2236.

Según el art. 2240 se aplican al depósito necesario las reglas del depósito voluntario, salvo en lo siguiente:

1 En conformidad al art. 2237 no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depósito, la naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas, "Acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba".

2 El depositario responde sólo de culpa leve, art. 2239.

Secuestro

Está definido en el art. 2249, "Es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor". El depositario recibe la denominación especial de secuestre".

Clasificación del secuestro

El secuestro puede ser convencional o judicial, art. 2252.

El secuestro convencional es un acuerdo de voluntades, se constituye por el solo consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.

El secuestro judicial se constituye por decreto judicial, y no ha menester otra prueba.

Regulación normativa

Se aplican las normas del depósito, ya que es una especie de depósito, además las normas del CPC en el caso del secuestro judicial. Sin perjuicio de lo anterior, existen particularidades en el secuestro que lo distinguen del depósito propiamente dicho:


1 El secuestro puede recaer sobre bienes raíces, art. 2251.

2 En el depósito la restitución es a voluntad del depositante, en cambio, en el secuestro la restitución se realiza cuando lo determina el juez, se exige sentencia firme ejecutoriada de adjudicación, salvo acuerdo de las partes o decreto judicial según sea el secuestro convencional o judicial respectivamente. Además, existe una excepción si el secuestre debe, por una necesidad imperiosa, deshacerse de la cosa, de que dará aviso a los depositantes o al juez, según la clase de secuestro, para que disponga su relevo, art. 2256.

3 El depositario debe restituir la cosa al depositante o a quien pueda recibir en su nombre, en cambio, el secuestre debe restituir la cosa al adjudicatario, art. 2257 inc. 1º.

El secuestre tiene las obligaciones del depositario; guardar la cosa y restituirla.

Si el secuestre pierde la tenencia de la cosa podrá reclamarla contra toda persona, incluso respecto de cualquier depositante que la haya tomado sin el consentimiento del otro o sin decreto del juez, art. 2254.

El secuestre de un inmueble tiene las facultades y deberes de un mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario, art. 2255.

El secuestro judicial

Se ha señalado que es aquel que se constituye por decreto judicial, se le aplican las normas del CPC, en dicho código aparece dentro de las medidas precautorias.

Procedencia

Si existe temor que la cosa se pierda en manos del que la tiene en su poder, art. 291 del CPC. El art. 901 del C.C. lo hace procedente en la


acción reivindicatoria si existe temor que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor.

Según el art. 2251 el secuestro puede recaer sobre bienes muebles e inmuebles, pero el judicial sólo puede recaer sobre bienes muebles. El art. 2251 es aplicable al secuestro convencional.

El secuestre administra los bienes secuestrados, puede vender con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa, art. 483 del CPC.

Debe además, rendir cuenta de su administración, art. 514 del CPC y tiene derecho a remuneración que fija el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto, art. 516 del CPC.

LA PRENDA

Concepto

Se encuentra definida en el art. 2384 inc. 1º "Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito".


La voz prenda, jurídicamente tiene tres acepciones:

1 Designa el contrato de prenda.2 Indica la cosa empeñada, inc. 2º "La cosa entregada se llama prenda".3 Designa el derecho real del acreedor prendario.

Paralelo entre la prenda y la hipoteca

Entre estas dos instituciones existe una serie de semejanzas y diferencia, sólo indicaremos las más relevantes:

Semejanzas:

1 Ambas son cauciones reales.

2 Son derechos reales.

3 Ambas otorgan preferencias para su pago.

Diferencias:

1 La prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca, por regla general, sobre bienes inmuebles.

2 En la prenda tradicional, el bien es entregado al acreedor y en la hipoteca, permanece en poder del constituyente.

3 La prenda goza de preferencia de segunda clase, la hipoteca es un crédito privilegiado de tercera clase.

Características

Distinguiremos sus características como derecho y como contrato.

Características de la prenda como derecho:

1 Es un derecho real, por lo tanto, se encuentra enunciado en el art. 577.

2 Es un derecho mueble, ya que recae sobre bienes muebles.


3 Es un derecho indivisible, según el art. 2405 "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan sido pagados". Norma que debe relacionarse con el Nº 1 del art. 1526.

4 Goza de preferencia especial de segunda clase.

5 Es un derecho accesorio.

Características de la prenda como contrato:

1 Es un contrato unilateral, sin perjuicio de la posibilidad del sinalagmático imperfecto. El único obligado es el acreedor prendario.

2 Es gratuita si el deudor no obtiene beneficios con la prenda, en caso contrario, será onerosa. Será onerosa si se entregó un crédito al deudor y en garantía del cumplimiento se constituyó la prenda, pero si ésta la constituyó un tercero, es gratuita42.

3 Es real, se perfecciona con la entrega de la cosa, art. 2384 en relación con el 2386, según este último "Este contrato no se perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor". Lo anterior sin perjuicio de las prendas especiales.

4 Es accesoria, art. 2385 "El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede".

5 Es un contrato nominado, a él se refiere el título XXXVII del Libro IV del C.C.

6 Es un título de mera tenencia, el acreedor prendario reconoce dominio ajeno.

Partes



Las partes de la prenda son el acreedor prendario y el deudor.

Acreedor prendario es el que recibe la cosa empeñada, el inc. final del art. 2384 prescribe "El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario".

Deudor es aquel que garantiza la obligación principal con la prenda que se entrega al acreedor.

Cosas susceptibles de prenda

La prenda recae sobre bienes muebles, pero deben ser presentes, recuérdese que la cosa debe entregarse al acreedor, establece el art. 2389 "Se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos".

Quién puede constituir la prenda

La prenda puede ser constituida por el propio deudor o por un tercero, art. 2388 "La prenda puede constituirse no solo por el deudor sino que por un tercero cualquiera, que hace este servicio al deudor".

Prenda de cosa ajena

La prenda de cosa ajena es válida, si bien es cierto que el art. 2387 exige para empeñar una cosa, facultad para enajenarla, aquella posibilidad es reconocida en forma expresa por el art. 2390 "Si la penda no pertenece al que la constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o tomada por fuerza, o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo 2183", recuérdese que en la hipoteca el punto es discutido ya que falta una norma similar en ese contrato.

Cláusula de garantía general


La doctrina mayoritaria43 niega la procedencia de la cláusula de garantía general en la prenda, ello porque:

1 Por el tenor del citado art. 2385 que exige una obligación principal.

2 La jurisprudencia ha concluido que la prenda no puede recaer sobre una cosa futura ni sobre sumas indeterminadas de dinero, ya que la cosa empeñada debe entregarse al acreedor prendario.

3 En la mayoría de las prendas especiales se permite esta cláusula, pero esas prendas no son contratos reales.

4 Va en contra del principio de la especialidad de la prenda, el que debe entenderse en similar sentido al estudiado a propósito de la hipoteca.

Efectos de la prenda

Ya se ha establecido que el único obligado es el acreedor prendario, por ello, en principio, sus efectos se constituyen por el conjunto de derechos y obligaciones de éste.

Obligaciones del acreedor prendario

Éstas son:

1 Conservar la cosa empeñada.2 No usar la prenda.3 Restituir la prenda.

1 Obligación de conservar la cosa empeñada

Debe guardar y conservar la cosa como un buen padre de familia, es decir, responde de culpa leve, responderá de los deterioros que la prenda sufra por su hecho o culpa, art. 2394.

2 Obligación de no usar la prenda

43 BARCIA LEHMANN, Rodrigo, obra citada, pp. 208 y 209.


El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. La ley le impone las mismas obligaciones que las del mero depositario, art. 2395, según el inc. final del art. 2396 si el acreedor abusa de la prenda, pierde su derecho de prenda y podrá pedirse la restitución inmediata.

3 Obligación de restituir la prenda

Obligación regulada en el art. 2403, debe el acreedor restituir la prenda con los aumentos que ha recibido de la naturaleza o del tiempo, podrá imputar los frutos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.

Derechos del acreedor prendario

Es titular de los siguientes derechos:

1 Derecho de retención.2 Derecho de persecución.3 Derecho de venta.4 Derecho de preferencia.5 Derecho a ser indemnizado.6 Derecho de enajenación.

1 Derecho de retención

Podrá el acreedor retener la prenda hasta el cumplimiento de la obligación garantizada, art. 2396. Para que el deudor pueda exigir la restitución deberá cumplir íntegramente con su obligación, esto es, capital, intereses y gastos en que haya incurrido el acreedor en la conservación de la prenda, ello deriva del carácter indivisible de la prenda.

Por excepción, el acreedor debe restituir la prenda, incluso antes del cumplimiento íntegro de la obligación principal, en los casos del art. 2396, que pasan a indicarse:

1 Si el deudor pide que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído, inc. 2º.


2 Si el acreedor abusa de la prenda, inc. final.

3 Si el acreedor se ha obligado a restituir antes del pago44.

Pero también puede suceder lo contrario, esto es, que el acreedor retenga la prenda, no obstante haber cumplido el deudor con su obligación, a ello se le denomina "prenda tácita", si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, la que debe cumplir los requisitos del art. 2401 inc. 2º:

1 Que sean ciertos y líquidos.2 Que se hayan contraídos después que la obligación para la cual se ha contraído la prenda.3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

Incluso, dándose todos estos requisitos, el acreedor no podrá retener la prenda si:

1 Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, "pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue constituida", art. 2393 inc. 2º.

2 En los casos del art. 2404 inc. 1º y 2º "Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño. Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda". 2 Derecho de persecución

Por ser la prenda un derecho real, otorga a su titular el derecho de perseguir la cosa, por el cual si pierde la tenencia de la cosa, tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle, sine exceptuar al deudor, pero éste podrá retener la prenda pagando toda la deuda, art. 2393.

3 Derecho de venta



A él se refiere el art. 2397 en los siguientes términos "El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producto se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios. Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados".

4 Derecho de preferencia

Otorga un crédito preferente de segunda clase, por el saldo, es valista.

5 Derecho a ser indemnizado

Debe recibir indemnización por los gastos necesarios de conservación de la cosa y por los perjuicios que le ocasiona la tenencia de la prenda, art. 2396.

6 Derecho de enajenación

El acreedor es titular del derecho real de prenda, luego puede enajenarlo, pero sólo si ce cede el derecho principal a que la prenda accede.

Derechos del deudor

Sus derechos son:

1 Derecho de restitución.2 Derecho de enajenación.3 Derecho a ser indemnizado.

1 Derecho de restitución

Si paga íntegramente la deuda, tiene derecho a la restitución de la prenda, sin perjuicio de su derecho a reemplazo en los términos del inc. 2º del art. 2396.


2 Derecho de enajenación

La prenda, al igual que la hipoteca, no impide la enajenación, ello iría en contra de la libre circulación de los bienes, luego puede venderse o constituir a su respecto otros derechos a favor de terceros, art. 2404 "Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el empeño".

3 Derecho a ser indemnizado

Ello en los términos del art. 2394.

Extinción de la prenda

Puede extinguirse por vía principal y accesoria.

Por vía accesoria en todos los casos en que se extingue la obligación principal a que accede.

Se extingue por vía principal, cuando sólo se extingue la prenda, subsistiendo la obligación principal, ello ocurre en los siguientes casos del art. 2406:

1 Destrucción completa de la cosa empeñada, la destrucción debe ser fortuita, sin perjuicio de la subrogación que opera si la cosa estaba asegurada.

2 Si la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título, esto es, por confusión.

3 Si en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella, pero el acreedor de buena fe podrá exigir el reemplazo de la prenda.

Sinalagmático imperfecto: obligaciones del deudor prendario

En principio, el único obligado es el acreedor prendario, pero el deudor podrá estar obligado a:


1 Pagar los gastos.

2 Indemnizar los perjuicios.

Referencia a las prenda sin desplazamiento

Anteriormente, la legislación especial, en diversas leyes, regulaba una serie de prendas sin desplazamiento: prenda agraria, industrial, en almacenes generales de depósito, de compraventa de cosa mueble a plazo, entre otras.

En la actualidad, estas prendas están reguladas en la Ley Nº 20.190 de 2007, denominada Ley de Mercado de Capitales Dos, esta ley creó un registro de prendas sin desplazamiento, a cargo del Registro Civil.

En términos generales las prendas sin desplazamiento presentan las siguientes características:

1 Constituyen una caución real sobre bienes muebles.

2 Son solemnes, deben otorgarse por escritura pública o instrumento privado cuyas firmas estén autorizadas por notario y debe protocolizarse

3 La cosa permanece en poder del deudor.

4 En subsidio, se aplican las normas del C.C.

X LA CESIÓN DE DERECHOS

Concepto y clases


La cesión de derechos es el traspaso de un derecho, por acto entre vivos, de una persona a otra.

Existen tres clases de cesión:

1 Cesión de créditos o derechos personales.

2 Cesión del derecho real de herencia.

3 Cesión de derechos litigiosos.

No se trata de contratos, sin perjuicio que los dos primeros exigen un título translaticio de dominio, normalmente una compraventa.

Cesión de créditos o derechos personales

Regulación

Se encuentra regulada en el Título XXV del Libro IV, art. 1901 a 1908, se critica la denominación de cesión de créditos personales que utiliza el C.C. ya que todos los créditos son personales, es decir, existe un pleonasmo, se ha señalado que ello podría explicarse considerando que en el Código de Bello se regulan sólo los créditos nominativos, mientras que el Código de Comercio regla los créditos a la orden y al portador, según el art. 1908 "Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales".

Los títulos de créditos se dividen en; nominativos, a la orden y al portador.

Cesión de créditos nominativos

Créditos nominativos, son aquellos en que se precisa la persona del acreedor y deben pagarse a la persona señalada en el título.


La doctrina está conteste en que, no obstante su ubicación, no se trata de un contrato, sino de la forma de realizar la tradición de los derechos personales, "Los argumentos a favor de esta posición se desprenden de los artículos 699 y 1901 del C.C. De esta forma, estas reglas exigen título y entrega, que son los dos presupuestos de la tradición45".

Sus requisitos son:

1 Existencia de un título translaticio de dominio.

2 La entrega del título.

3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión.

1 Existencia de un título translaticio de dominio

Recuérdese que se trata de una tradición y uno de los requisitos de ésta es el título translaticio de dominio, como el de venta.

2 La entrega del título

Este es otro requisito de la tradición, debe entregarse el título, esto es, el documento en que consta el crédito, art. 1903 "La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la denominación del cesionario y bajo la firma del cedente". De esta forma se perfecciona la cesión entre las partes.

3 La notificación o la aceptación del deudor de la cesión

Este requisito es necesario para que la cesión produzca efectos respecto de terceros, art. 1902 "La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste".

Por lo tanto, la cesión se perfecciona respecto de terceros por la notificación o aceptación del deudor.

45 BARCIA LEHMAN, RODRIGO, obra citada, p. 89.


La notificación se realiza en forma personal o por cédula, previa orden judicial a virtud de petición del cesionario. La jurisprudencia ha establecido que la notificación debe ser necesariamente judicial, no bastando una carta notarial.

La aceptación puede ser expresa o tácita. Es expresa si se formula en términos formales y explícitos. Es tácita, según el art. 1904, si consiste "en un hecho que la suponga, como la litiscontestación con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc."

La forma en que se perfecciona la cesión importa respecto a la compensación en los términos del art. 1659, debemos distinguir:

Si el deudor aceptó la cesión sin reserva alguna, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiese podido oponer al cedente.

Si la cesión no fue aceptada, esto es, si se perfeccionó por notificación, el deudor puede oponer al cesionario todos los créditos que antes de la notificación haya adquirido contra el cedente, inclusos los no exigibles sino después de producida la notificación.

Si no se perfecciona la cesión respecto del deudor, ni por aceptación ni por notificación, la sanción aplicable es la inoponibilidad a su respecto de la cesión, por ello establece el art. 1905 que "podrá el deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por acreedores del cedente; y en general, se considerará existir el crédito en manos del cedente respecto del deudor y terceros."

Extensión de la cesión

La cesión de un crédito comprende sus accesorios, es decir, sus fianzas, privilegios e hipotecas, ya que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal", pero no traspasa las excepciones personales del cedente, art. 1906.

Se ha discutido si en el caso de la hipoteca es necesario efectuar una nueva inscripción o si basta con anotar la cesión al margen de la inscripción hipotecaria. Somarriva exigía practicar una nueva inscripción para practicar


la tradición del derecho real de hipoteca, pero no se trata de un punto pacífico.

Responsabilidad del cedente

Debe distinguirse si el título es gratuito u oneroso.

Si el título es gratuito, el cedente no tiene responsabilidad alguna.

Si el título es oneroso, se hace responsable de su existencia al momento de la cesión, es decir, que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo, pero no es responsable de la solvencia del deudor, salvo que se comprometa expresamente a ello, pero se entenderá responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos que ésta se comprenda expresamente en la primera. La responsabilidad se extiende hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se estipule otra cosa, art. 1907.

Cesión de créditos a la orden

Títulos a la orden son aquellos que al nombre del beneficiario se antepone la expresión "a la orden de" u otra expresión equivalente. Son pagaderos a la persona designada o a quien ésta, vía endoso, designe.

El endoso es el acto por el que el titular del crédito manifiesta su intención de transferirlo, y puede ser en blanco o nominativo.

Endoso en blanco es aquel en que se transfiere el derecho al portador del título.

Endoso nominativo es aquel en que se indica la persona del cesionario, pasa a ser un título nominativo.

Cesión de créditos al portador


Título al portador es aquel en que no designa al acreedor y son pagaderos al que presente el título para su cobro.

Su cesión se verifica por la entrega del título respectivo.

2 Cesión del derecho real de herencia

En su virtud, el heredero traspasa o cede sus derechos hereditarios o una cuota de ellos. Puede ser gratuita u onerosa.

Se encuentra regulada en el párrafo 2 del Título XXV.

Debe tratarse de derechos hereditarios de una sucesión ya abierta, es decir, el causante debe haber fallecido, en caso contrario, se configura la causal de objeto ilícito del art. 1463. Además se exige la existencia de un título translaticio de dominio, como el de venta, donación.

El heredero adquiere la herencia por el modo sucesión por causa de muerte, pero nada impide que con posterioridad éste pueda enajenar su cuota hereditaria a un tercero, situación que se denomina cesión del derecho de herencia, el tercero adquiere por tradición, y se ha discutido como ésta debe practicarse. Nuevamente la doctrina se divide.

Según una primera posición, representada por José Ramón Gutiérrez, la herencia puede clasificarse de mueble o inmueble según los bienes que la conforman, por ello si sólo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si en la herencia existen tanto bienes muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede suceder que sólo existan bienes raíces, en estos dos últimos casos, debe realizarse la tradición por la competente inscripción.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurídica, ella es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes inmuebles. Considerando además que la regla general es la del art. 684, concluye que puede realizarse la tradición del derecho real de herencia mediante cualquier manifestación por la que conste la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia ha apoyado esta última posición.


Efectos

Según el art. 1910 inc. 3º "Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa".

En doctrina se discute si se cede la calidad de heredero, ya que se ha señalado que ésta, por ser personalísima, no podría cederse, pero en concreto, el cesionario goza de los mismos derechos del cedente, por ello podrá deducir una acción de partición, reforma del testamento, reivindicatoria, y podrá pedir la posesión efectiva, art. 1320 "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella."

Responsabilidad del cedente

Debe distinguirse si el título de la cesión es gratuito u oneroso.

Si es gratuito, no existe responsabilidad alguna para el cedente.

Si es oneroso, el cedente responde al cesionario de su calidad de heredero o legatario, salvo que se exprese lo contrario. Ello importa en el caso del heredero o legatario putativo.

3 Cesión de derechos litigiosos

Derecho litigioso es aquel objeto de una disputa judicial entre partes.

Esta clase de cesión se regula en el párrafo 3 del Título XXV, art. 1911 a 1914.

Según el art. 1911 "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda."


El carácter de litigioso de un derecho cesa con la dictación de la sentencia que resuelve la litis, la que deberá estar firme o ejecutoriada.

No se trata de un contrato, sino de la forma de realizar la tradición, art. 1912 "Es indiferente que la cesión haya sido a título de venta o de permutación, y que sea el cedente o el cesionario el que persigue el derecho."

La jurisprudencia ha establecido que la cesión de derechos litigiosos se realiza por la entrega del título o por la notificación al deudor. El demandado no puede oponerse a la cesión "basta solamente que el cesionario se apersone en el juicio.46".

No debe confundirse la cesión del derecho litigioso, es decir, del evento incierto de la litis, con la cesión de cosa litigiosa a que se refiere el art. 1464 Nº 4.

Derecho de rescate o retracto

Es un derecho que corresponde al demandado en contra del cesionario, en cuya virtud no será afectado por la sentencia que lo condena si paga al cesionario lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, art. 1913 inc. 1º, agrega el art. 1914 que no podrá ejercerse este derecho después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se mande ejecutar la sentencia.

No procede este derecho, según el inc. 2º y 3º del art. 1913, en los casos siguientes:

1 En las cesiones enteramente gratuitas.

2 Cesiones hechas por el ministerio de la justicia.

3 Las comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión.

46 BARCIA LEHMAN, RODRIGO, obra citada, p. 92.


4 Las cesiones hechas:

4.1 A un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario, de un derecho que es común a los dos;

4.2 A un acreedor en pago de lo que le debe el cedente;

4.3 Al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

XI LA TRANSACCIÓN



Está definido en el art. 2446 "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual".

La doctrina critica esta definición ya que no indica un elemento de la esencia de la transacción; las concesiones recíprocas.

Se regula en el Título XL del Libro IV, art. 2446 a 2464.

Características

La transacción es:

1 Un contrato bilateral, luego se le aplican los efectos propios de los contratos bilaterales, como la condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido. Un sector minoritario, sobre la base que la transacción produce el efecto de cosa juzgada sostiene que no procede la resolución.

2 Un contrato oneroso, las partes deben realizarse prestaciones recíprocas, luego no puede ser gratuita.

3 Por regla general es conmutativo.

4 Consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes, salvo si contiene otro acto jurídico, en cuyo caso se deben cumplir las formalidades necesarias, como en la venta de un bien raíz.

5 Es principal.

6 Es típico.

7 Es intuito personae.

8 Puede realizarse por mandatarios, pero se requiere poder especial y especificar los bienes, derechos y acciones involucrados, art. 2448.


8 Es un título translaticio de dominio si recae sobre un objeto no disputado. Si recae sobre un objeto disputado, es un título declarativo

Elementos de la esencia

Éstos son;

1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes.

2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas.

1 El derecho objeto de la transacción debe ser dudoso o disputado por las partes

Considérese que por la transacción se busca evitar un litigio o terminar uno ya existente, por ello la renuncia de un derecho que no se disputa no es transacción, inc. 2º del art. 2446, es nula la transacción si al tiempo de celebrarse estuviese terminado el litigio por sentencia firme si las partes o alguna de ellas lo ignoran al momento de transigir, art. 2455.

2 Las partes deben hacerse concesiones recíprocas

Requisito ausente en la definición legal, las prestaciones no deben ser necesariamente equivalentes, pero sí deben tener un contenido pecuniario.

A su respecto no procede la lesión enorme ya que ésta opera en los casos en que lo indica la ley.

Capacidad


El art. 2447 exige capacidad de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.

Objeto

La transacción recae sobre todos los bienes que se encuentran en el comercio. Ella no procede en los casos que se pasan a indicar:

1 Puede recaer la transacción sobre la acción civil que nace de un delito, pero no sobre la acción penal, art. 2449.

2 No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, art. 2450. Sí podrá proceder respecto de los alimentos voluntarios o sobre los alimentos ya devengados, en estos casos, la transacción recae sobre los efectos del estado civil.

3 Es nula la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen, art. 2452.

Nulidad de la transacción

La transacción puede adolecer de nulidad en conformidad a las reglas generales, recordemos que es un contrato.

El C.C. establece reglas especiales sobre la nulidad de la transacción:

1 Transacción sobre alimentos futuros, según el art. 2451 "La transacción sobre alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; no podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los artículos 334 y 335". Sin dicha aprobación, es nula.

2 Art. 2452, es nula la transacción sobre derechos ajenos o inexistentes.

3 Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados, primera parte del art. 2453.


4 Nulidad por vicios de la voluntad, el art. 2453 parte final se refiere a la fuerza y al dolo. Sobre el error, según el art. 2456 si éste recae en la persona, se vicia la voluntad, ello por el carácter intuito personae de la transacción, prescribe el inc. 2º de la norma "Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá rescindirse la transacción." Sobre el error esencial, según el art. 2457 el error en la identidad del objeto de la transacción produce su nulidad. El error de cálculo solo origina la correspondiente rectificación, art. 2458.

El art. 2454 señala "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título."

Efectos

La transacción es un equivalente jurisdiccional, produce efecto de cosa juzgada en última instancia, pero puede impetrarse la acción de nulidad o la rescisión, art. 2460.

Sus efectos se producen para las partes, por ello según el inc. 2º del art. 2461 "Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación en el caso de la solidaridad."

Sabemos que por regla general, a propósito de la cláusula penal, la pena compensatoria no es acumulable con la obligación principal, una excepción a tal regla es la transacción; puede exigirse la pena y el cumplimiento de la transacción, art. 2463.


LOS CUASICONTRATOS

Concepto

Los define el art. 2284, norma que en su inc. 1º y 2º prescribe "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato."

Para la doctrina se les define como el hecho voluntario y lícito no convencional que genera obligaciones.

Estas definiciones son criticada ya que los cuasicontratos no son voluntarios, en ellos el Derecho impone una obligación a un individuo, según veremos.

Enunciación

El C.C. regula tres cuasicontratos; la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad, art. 2285, según la norma, éstos son los principales, luego existen otros tales como:

1 La aceptación de una herencia o legado, art. 1437.

2 El depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, según el art. 2238, si éste está en su sano juicio se obliga sin necesidad de autorización de su representante legal.

XII LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS


Concepto

La define el art. 2286 "La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos."

Regulación normativa

Regulada en el Título XXIV del LIV, art. 2286 a 2294, además a ella se refiere el art. 6º del CPC.

Partes

El que administra los negocios de otro sin mandato se llama agente oficioso o gerente, art. 2287.

El gestor debe ser capaz, ello es lógico ya que no tendría sentido que un incapaz no pueda obligarse por sí en un contrato, pero que sí pueda hacerlo mediante un cuasicontrato.

Interesado es aquel cuyos negocios son administrados por otro.

El interesado puede ser un incapaz.

Si se administra un negocio ajeno contra la prohibición expresa del mandante, no se constituye agencia oficiosa, pero existe derecho de reembolso cumpliendo los requisitos del art. 2291.

Se exige que el gestor tenga la intención de obligar al interesado. En caso contrario, es decir, a falta de tal intención por una parte y a falta del ánimo de reembolsar por la otra, se está en presencia de una liberalidad.

Según el art. 2292, el que cree hacer su propio negocio, pero hace el de otro, tiene derecho a reembolso hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona y que existiere al tiempo de la demanda.


Establece el art. 2293 que, el que cree hacer el negocio de una persona, pero hace el de otra, tendrá respecto de ésta los mismos derechos y obligaciones que habría tenido si se hubiese propuesto servir al verdadero interesado.

Efectos

Debe distinguirse entre las obligaciones del gerente y las del interesado.

Obligaciones del gerente

1 Según el art. 2287, el agente oficioso tiene las mismas obligaciones que el mandatario, es decir, responde como un buen padre de familia, pero su responsabilidad será mayor o menor según las circunstancias, art. 2288, agrega el inc. 2º "Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella, impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso responderá de toda culpa."

2 El gerente debe rendir cuenta, art. 2294 "El gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestión con documentos justificativos o pruebas equivalentes".

3 Según el art. 2289 "Debe asimismo encargarse de todas las dependencias del negocio, y continuar en la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro. Si el interesado fallece, deberá continuar en la gestión hasta que los herederos dispongan."

Obligaciones del interesado

En principio el interesado no resulta obligado, salvo que el negocio o la administración le fuese necesaria o útil, y sus obligaciones son:

1 Reembolsar al agente oficioso las expensas necesarias o útiles.


Existe una contradicción entre el art. 1574 que no otorga acción de reembolso y el art. 2291 que sí la otorga, pero esta norma no se refiere a una agencia oficiosa, ya que se administra contra la expresa prohibición del interesado. En virtud de lo prescrito en el art. 1574 "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción". Según esta norma al tercero que paga contra la voluntad del deudor no se le concede acción de reembolso. Por su parte, según el inc. 1º del art. 2291 "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado",esta última norma sí concede acción de reembolso, en caso que la gestión hubiese sido efectivamente útil y existiese la utilidad al tiempo de la demanda, por ejemplo; si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda.

Esta contradicción ha sido explicada de diversas maneras por la doctrina;

Para Leopoldo Urrutia lo esencial es determinar si el pago ha sido o no útil. Si ha sido útil se aplica el art. 2291, por tanto hay derecho de reembolso, si el pago no ha sido útil; se aplica el art. 1574, luego no hay acción de reembolso.

Para Ruperto Bahamonde también debe distinguirse; se aplica el art. 1574 si el pago es una gestión única; no hay acción de reembolso y se aplica el art. 2291 si el pago está incluido en una administración, en cuyo caso el pago no es una gestión única, si es uno de varios actos ejecutados por el tercero, en este caso sí procede derecho de reembolso. El art. 2291 habla de un negocio, de administrar, de gestionar.

Finalmente para Luis Claro Solar la disputa es artificiosa, señala que el art. 1574 no otorga derecho de reembolso, el art. 2291 sería una acción especial que concede una acción in rem verso que llega hasta el monto del pago útil, el que puede ser inferior al monto que efectivamente pagó el tercero.


2 Cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído, si el negocio ha sido bien administrado. No es obligado a pagar salario al gerente. Si el negocio fue mal administrado, deberá el agente oficioso indemnizar perjuicios, art. 2290.

XIII EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Concepto


Según el art. 2295 "Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado. Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor."

En el Derecho comparado, es regulado como un caso de enriquecimiento sin causa.

Requisitos

Los requisitos son:

1 Que exista un pago.

2 Que el pago sea indebido.

3 Que exista error en el pago.

1 Que exista el pago

Este cuasicontrato supone un pago por error e indebido, a este requisito se refiere el inc. 1º del art. 2295 y los art. 2296 a 2299.

2 Que el pago sea indebido

En virtud de este requisito, no debe existir una obligación que justifique el pago o la obligación carece de causa. Puede acontecer que no exista realmente la obligación o que exista, pero por error se paga a quien no es el acreedor o si paga alguien que cree ser deudor, pero no lo es, en este último caso, según el inc. 2º no existe derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.


Si se paga una obligación natural, no hay pago de lo no debido, luego no hay repetición, art. 2296.

Similar efecto al pago de lo no debido se produce si se paga una obligación sujeta a condición suspensiva antes de su cumplimiento; se puede pedir la repetición de lo pagado.

3 Que exista error en el pago

Ya nos hemos referido al inc. 2º del art. 2295. Según el art. 2297 "Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente natural". El fundamento del pago de lo no debido en este caso es el error de derecho, es un caso en que el error derecho vicia la voluntad, es decir, una excepción al art. 1452, en este caso, se permite alegar el error de derecho.

Lo mismo sucede en el caso del art. 2299 "Del que da lo que no debe, no se presuma que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho."

Prueba

Corresponde al demandante acreditar el pago efectuado, se aplican las reglas generales de la prueba, art. 2298 "Si el demandado confiesa el pago, el demandante debe probar que no era debido. Si el demandado niega el pago, toca al demandante probarlo; y probado, se presumirá indebido."

Si se prueba que el que paga sabía perfectamente lo que hacía, no hay pago de lo no debido, sino donación.

Si el que paga lo hace sin o contra la voluntad del deudor, se debe aplicar el art. 1574.

Efectos


Nace la obligación de restituir lo que se ha recibido en forma indebida, para determinar la cuantía de lo que se debe restituir, hay que distinguir entre la buena y mala fe del que recibe el pago.

Si el que recibe el pago está de buena fe:

- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismo género y calidad, inc. 1º del art. 2300.

- No responde de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya, salvo si le han hecho más rico, inc. 1º del art. 2301.

- Si vendió la cosa, debe restituir el precio de la venta y ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente, inc. 1º del art. 2302.

Si el que recibió estaba de mala fe:

- Si recibió dinero u otra cosa fungible debe restituir otro tanto del mismo género y calidad, además debe los intereses corrientes, inc. 2º del art. 2300.

- Contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, inc. 2º del art. 2301.

- Si vendió la cosa es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer, inc. 2º del art. 2302.

Terceros adquirentes

Para determinar las acciones procedentes contra terceros poseedores hay que distinguir:

Si adquirieron en virtud de título oneroso, hay que subdistinguir si está de buena o mala fe. Si el adquirente está de buena fe no se verá afectado, pero si está de mala fe el que pagó en forma indebida puede accionar en su contra, art. 2303.


Si adquirieron en virtud de título gratuito, existe acción contra el adquirente, esté de buena o mala fe.


XIV LA COMUNIDAD

Concepto

Está definida en el art. 2304 "La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato".

En la comunidad dos o más personas tienen sobre la misma cosa, singular o universal, derechos de igual naturaleza, sin convención previa.

Basándose en la libre circulación de los bienes, en el art. 1317 se establece que nadie está obligado a permanecer en indivisión y que la partición de la cosa común siempre puede pedirse. El legislador no mira con buenos ojos a las indivisiones, al contrario, le interesa que circule la riqueza.

El origen de la comunidad puede encontrarse en un contrato, ej. A y B adquieren un departamento. Común es su origen en el fallecimiento de una persona que tiene más de un heredero, se forma de este modo la comunidad hereditaria

Regulación

El C.C. le dedica el párrafo 3 del Título XXXIV del Libro IV, art. 2304 a 2313.


Sobre su naturaleza jurídica existen, en esencia, dos teorías; la romana y la germana.

Teoría romana


Debe distinguirse entre parte alícuota y bienes comunes.

En razón de la parte alícuota cada comunero tiene un dominio individual sobre su cuota, ello le permite enajenar o gravar su cuota, el art. 2417 permite la hipoteca de una cuota que se tiene en una cosa común, pero si en definitiva no se adjudica al constituyente el bien sobre el que recae la hipoteca, ésta caduca.

Bienes comunes, no tienen los comuneros derechos sobre la cosa en común, sino una mera expectativa, luego no puede disponer de dicha cosa, pero sí puede pedir el término del estado de comunidad mediante la partición, la acción de partición es imprescriptible, art. 1317. La cosa común puede enajenarse o gravarse por acuerdo de todos los comuneros.

Esta es la postura mayoritaria en nuestro país.

Teoría germana

Para esta teoría, también denominada "de las manos juntas" los comuneros no son dueños de cuota alguna. El uso y el goce corresponden a todos los comuneros, el límite está dado por el derecho de los otros comuneros.

El pacto de indivisión

Establece el inc. 1º del art. 1317, con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, pero el mismo artículo establece un límite, no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto.

Si se establece el pacto por un período de tiempo superior al límite legal de cinco años, será valido, pero por el exceso será inoponible.

El pacto deben celebrarlo los coherederos, así lo establece el art. 1317 luego, el testador no puede imponerles la indivisión, además en un proyecto del C.C. se permitía al testador esta posibilidad, pero en definitiva fue eliminada, finalmente, considérese que se trata de un pacto excepcional, y las excepciones son de derecho estricto, no cabe a su respecto aplicar la analogía ni las interpretaciones extensivas.


El pacto es consensual, no está sujeto a la observancia de solemnidades ya que la ley no las establece, y éstas son de derecho estricto, pero por aplicación de la Ley sobre impuesto a las herencias y donaciones, previamente debe pagarse dicho impuesto o asegurarse su pago.

Se ha discutido sobre la validez de la cláusula de renovación automática, la doctrina mayoritaria entiende que dicha cláusula sería válida.

La indivisión forzada

En determinados supuestos, la propia ley establece la indivisión, prescribe el inc. final del art. 1317, Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Administración

La administración puede conferirse a uno o más de los comuneros, si no se ha conferido a nadie la administración, se entiende que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades que se establecen en las normas de la sociedad colectiva civil, inc. 1º del art. 2081.

El CPC en los art. 653 y 654 regla la posibilidad de nombrar un administrador proindiviso por parte de la justicia ordinaria si no se ha constituido el juicio ordinario o si falta el árbitro. Si hay árbitro, puede pedírsele que nombre un administrador.

Efectos de la comunidad

Sus efectos son los que se pasan a indicar:

Según el art. 2305 "El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social", luego


habrá que aplicar las normas pertinentes, entre éstas, el art. 2081 del C.C., por tanto;

1 Derecho de usar la cosa común, cada comunero puede servirse para su uso de las cosas comunes, siempre que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros, inc. 1º regla 2ª. Como contrapartida, los comuneros deben contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa común, regla 3ª. Se necesita el consentimiento de los otros comuneros para realizar alteraciones, aunque parezcan convenientes en los bienes comunes, art. 2078 en relación con la regla 4ª del art. 2081 "Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros."

2 Derecho de oponerse a los actos administrativos, cada comunero puede oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales, regla 1ª del art. 2081.

3 Los comuneros participan de los beneficios y se distribuyen las obras y reparaciones de la comunidad, a prorrata de sus cuotas, art. 2309, lo mismo sucede con los frutos, art. 2310. Si la cosa es universal, como una herencia, cada comunero es obligado a las deudas de la cosa común como los herederos en las deudas hereditarias, art. 2306.

4 Deudas contraídas por un comunero, si un comunero contrae deudas, aun en pro de la comunidad, sólo él es obligado, pero tiene acción de reembolso de lo que hubiere pagado por ella, inc. 1º del art. 2307.

5 Deudas contraídas colectivamente por los comuneros, si no se han estipulado cuotas, todos son obligados al pago en partes iguales, salvo que se haya estipulado su solidaridad. El comunero que paga más de lo que le corresponde tiene derecho para que se le reembolse lo pagado en exceso, inc. 2º del art. 2307.

Responsabilidad de los comuneros


Los comuneros responden de la culpa leve en la administración de los bienes comunes, art. 2308 "Cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares; y es responsable hasta de la culpa leve por los daños que haya causado en las cosas y negocios comunes."

En las prestaciones a que son obligados entre sí los comuneros, la cuota del insolvente grava a los otros, art. 2311.

El acreedor de un comunero puede perseguir la cuota de éste en la cosa común, para así obtener el pago de su crédito, pudiendo incluso, rematarla.

Terminación de la comunidad

Las causales de término de la comunidad están señaladas en el art. 2312:

1 Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2 Por la destrucción de la cosa común.

3 Por la división del haber común.

No lo señala el art. pero se entiende que también termina por prescripción extintiva.


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