LO QUE DEBES SABER DE UNA CONSTITUYENTE: …(Venezuela) y de la web en español del think tank...

L U I S A L F O N S O H E R R E R A O R E L L A N A

L O Q U E D E B E S S A B E R D E U N A C O N S T I T U Y E N T E : I N V I TA C I Ó N A L A R E F L E X I Ó N A PA R T I R D E L A S E X P E R I E N C I A S C O N S T I T U Y E N T E S D E O T R O S PA Í S E S

I S S N 0 7 1 8 - 4 0 9 3

SERIE INFORMEsociedad yPOLÍTICA

L U I S A L F O N S O H E R R E R A O R E L L A N A

s e r i e i n f o r m e S O C I E D A D Y P O L Í T I C A 1 7 5

L i c e n c i a d o e n F i l o s o f í a y A b o g a d o d e l a U n i v e r s i d a d C e n t r a l d e V e n e z u e l a y M a g i s t e r e n D e r e c h o C o n s t i t u -c i o n a l p o r l a U n i v e r s i d a d C a t ó l i c a A n d r é s B e l l o . C o a u t o r d e l i b r o s c o m o I n d i v i d u o s o M a s a ¿ E n q u é t i p o d e s o c i e d a d q u i e r e s v i v i r ? y L a C u l t u r a P o l í t i c a d e l F r a c a s o . H a s i d o c o l a b o r a d o r d e l m a t u t i n o E l N a c i o n a l ( V e n e z u e l a ) y d e l a w e b e n e s p a ñ o l d e l t h i n k t a n k e s t a d o u n i d e n s e T h e C a t o I n s t i t u t e . S e d e s e m p e ñ a a c t u a l -m e n t e c o m o p r o f e s o r d e d e r e c h o e n l a U n i v e r s i d a d A u t ó n o m a d e C h i l e y e s I n v e s t i g a d o r d e C E D I C E - L i b e r t a d . Y s e e n c u e n t r a c u r s a n d o e l D o c t o r a d o e n D e r e c h o e n l a U n i v e r s i d a d d e l o s A n d e s .

CONTENIDOS

08

14

06

11

05

17

INTRODUCCIÓN

¿ORIGINARIA O DERIVADA?

RESUMEN EJECUTIVO

¿MAYORÍA ABSOLUTA O MAYORÍA CALIFICADA?

¿CONSTITUCIÓN MAXIMALISTA O CONSTITUCIÓN MINIMALISTA?

22CONSIDERACIONES FINALES

¿HOJA EN BLANCO O TRADICIÓN CONSTITUCIONAL?

19¿FALSOS DERECHOS O DERECHOS ENSERIO?

24REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS


E J E C U T I V O

5W W W . L Y D . O R G

Numerosos ensayos, manuales,

monografías y estudios se han publi-

cado con el fin de explicar el cambio

constitucional y el posible proceso

constituyente. Sin embargo, pocos

aportan elementos para una mejor

comprensión del proceso que

podríamos estar viviendo en pocos

meses, desde la experiencia consti-

tuyente de otros países que han

apostado, con muy desigual criterio y

resultados, a la constituyente como

medio para asumir y transitar el

cambio constitucional.

Este documento aspira a ser un

modesto aporte en esa dirección, al

entregar al ciudadano chileno datos y

análisis sobre algunos de los proce-

sos constituyentes desarrollados en

otros países desde la segunda mitad

del siglo XX hasta la segunda década

del siglo XXI, apoyándose, entre otras

fuentes, en el informe Mecanismos de

Cambio Constitucional en el Mundo.

Análisis desde la experiencia compa-

rada de 2015, elaborado por el

Programa de Naciones Unidas para

el Desarrollo (en adelante, Informe

PNUD).

De entre los múltiples temas que es

posible examinar en esta amplia y com-

pleja temática del cambio constitucio-

nal a través de una asamblea constitu-

yente, seleccionamos cinco en particu-

lar, debido a su especial importancia

para la institucionalidad del país y los

derechos fundamentales ciudadanos, y

también debido a su recurrente discu-

sión en la opinión pública nacional.

Los temas son el carácter originario o

derivado de la constituyente; si ésta

debe decidir por mayoría simple de sus

integrantes o por una mayoría califica-

da; si debe partir de una hoja en blanco

o tomando en cuenta la tradición cons-

titucional del país; si la Constitución que

se elabore debe ser de máximos o de

mínimos; y finalmente, si ha de incluir un

amplio catálogo de derechos funda-

mentales o un catálogo suficiente de

tales derechos, junto a inequívocas

obligaciones del Estado para contribuir

a su disfrute y protección. Todo esto, en

el afán de contribuir a una comprensión

más realista de los posibles costos y

beneficios que puede tener para Chile

la activación del cambio constitucional

a través de una constituyente.



Los chilenos se encuentran a las puertas de un

posible cambio constitucional que podría ejecu-

tarse a través de una asamblea constituyente,

de acuerdo con las opciones que resulten gana-

doras en el plebiscito a realizarse el próximo 25

de octubre.

De triunfar las opciones “Apruebo” y “Conven-

ción Constitucional”, denominación dada a la

“asamblea constituyente” que se instalaría

posteriormente, resulta evidente que todos los

ciudadanos de la República tendrán un inequí-

voco interés en conocer, con el mayor detalle

posible, qué es, cómo trabaja, qué objetivos

tiene y qué beneficios podría generar al país la

conformación de una instancia tal.

Desde que a fines de 2019 se enunció, mediante

acuerdo de las fuerzas políticas que hacen vida

en el Congreso, han sido publicados y difundi-

dos, como es natural, numerosos ensayos,

manuales, monografías y estudios, dedicados a

explicar el cambio constitucional y el posible

proceso constituyente, justamente con el ánimo

de informar, formar y contribuir a la mejor com-

prensión ciudadana de lo que podría estar por

vivirse en el país.

Esos trabajos, todos valiosos para el sano

debate democrático del país, en general explo-

ran la temática desde la realidad chilena, desde

su historia constitucional, política y social, a

partir de las causas que explican el malestar

manifestado en octubre de 2019 y desde la

teoría jurídica constitucional que, como toda

área del saber, admite más de una forma de

comprender sus objetos de estudio, en este

caso, la Constitución, el poder constituyente y

los derechos constitucionales, entre otros.

Sin embargo, pocos, si es que alguno lo hace de

forma específica, aportan elementos para una

mejor comprensión del proceso que podríamos

estar viviendo en pocos meses, desde la expe-

riencia constituyente de otros países que han

apostado, con muy desigual criterio y resulta-

dos, a la constituyente como medio para asumir

y transitar el cambio constitucional.

Este documento aspira a ser un modesto aporte

en esa dirección, al entregar al ciudadano chile-

no datos y análisis sobre algunos de los proce-

sos constituyentes desarrollados en otros

países desde la segunda mitad del siglo XX

hasta la segunda década del siglo XXI, apoyán-

dose, entre otras fuentes, en el informe Mecanis-

mos de Cambio Constitucional en el Mundo. Análi-

sis desde la experiencia comparada de 2015,

elaborado por el Programa de Naciones Unidas

para el Desarrollo (en adelante, Informe PNUD).

De entre los múltiples temas que es posible

examinar en esta amplia y compleja temática

del cambio constitucional a través de una

asamblea constituyente, seleccionamos cinco

en particular, debido a su especial importancia

para la institucionalidad del país y los dere-

chos fundamentales ciudadanos, y también

debido a su recurrente discusión en la opinión

pública nacional.



Los temas son el carácter originario o derivado

de la constituyente; si ésta debe decidir por

mayoría simple de sus integrantes o por una

mayoría calificada; si debe partir de una hoja en

blanco o tomando en cuenta la tradición consti-

tucional del país; si la constitución que se elabo-

re debe ser de máximos o de mínimos; y final-

mente, si ha de incluir un amplio catálogo de

derechos fundamentales o un catálogo suficien-

te de tales derechos, junto a inequívocas obliga-

ciones del Estado para contribuir a su disfrute y

protección.

A fin de presentar la información y análisis para

la reflexión de forma ordenada y concisa en

cada tema de los indicados, las 5 secciones que

componen este documento siguen una misma

estructura, en la que se responde a tres interro-

gantes: ¿por qué cómo chileno debo saber

esto?, ¿qué han hecho en otros países? y ¿cómo

afectaría a la ciudadanía chilena?

Desde Libertad y Desarrollo aspiramos a que la

información aquí contenida sea de interés y

utilidad para los ciudadanos chilenos, y contri-

buya a que adquieran una comprensión más

realista de los posibles costos y beneficios que

para nuestra República puede tener la activa-

ción del cambio constitucional a través de una

constituyente.


¿POR QUÉ COMO CHILENO DEBO SABER ESTO?

Tener clara la naturaleza y finalidad de una

asamblea constituyente es clave para exigir y

esperar de ella resultados ajustados a las expec-

tativas y promesas generadas a propósito de su

convocatoria.

La asamblea constituyente fue concebida en un

momento histórico -en la Europa del siglo XVIII,

por pensadores como Emmanuel-Joseph

Sieyès, en el tránsito de la monarquía absolutista

confesional a la república laica- como un meca-

nismo extraordinario para enfrentar una crisis

política terminal, ante la cual las instituciones y

reglas existentes, en general, se perciben no

idóneas para satisfacer las demandas y desafíos

que la situación crítica plantea.

La constituyente puede ser originaria o deriva-

da, esto es, o revolucionaria o institucional. Es

originaria cuando sus integrantes deciden, al

margen de lo que diga la Constitución y la

legislación vigentes, que ella, además de

redactar una nueva constitución, dictará otros

actos de intervención y modificación de las

instituciones existentes, tales como el Congre-

so, la Corte Suprema, la Contraloría, el Banco

Central, el Tribunal Constitucional o las Munici-

palidades, y que lo hará antes de que se aprue-

be y entre en vigencia la nueva Constitución.

Es derivada, en cambio, cuando sus integrantes

deciden respetar la normativa jurídica vigente,

se limitan a redactar una nueva constitución y la

someten a consulta popular para su aprobación,

sin intervenir ni afectar el funcionamiento de las

instituciones ya existentes.

Es claro, según lo anterior, la importancia de este

primer tópico examinado: de que sea originaria o

derivada dependerá lo que la constituyente hará o

no, una vez instalada según el mandato ciudadano.

¿QUÉ HAN HECHO EN OTROS PAÍSES?

De acuerdo con el Informe PNUD, desde los años

40 del siglo XX hasta 2014, han funcionado nueve

constituyentes que se declararon originarias, y sólo

tres que se declararon derivadas.

Funcionaron constituyentes originarias, con des-

iguales acciones y resultados, en Italia (1947), India

(1950), Portugal (1976), Uganda (1995), Venezuela

(1999), Ecuador (2008), Islandia (2010) y Túnez

(2014). En cambio, funcionaron constituyentes deri-

vadas, también con acciones y resultados disímiles,

en Camboya (1993), Sudáfrica (1996) y Bolivia

(2009).

Dado que el contexto de cada país era particular, es

complejo afirmar en qué casos la constituyente fue

positiva o negativa. Un criterio podría ser el tipo de

régimen político a que dio lugar. Otro, la estabilidad

y eficacia constitucional e institucional que brindó

al país con la constitución elaborada. También

podría ser el grado de participación y consenso que

fue posible durante su existencia, al margen de la

perdurabilidad de este último.

Lo que sí es posible determinar, es en qué casos las

constituyentes fueron más allá de elaborar una

nueva Constitución y en qué no, en qué consistió

ese ir más allá y si fueron justificadas o no las

actuaciones adicionales.



En el caso de Italia, su constituyente funcionó al

inicio del proceso de reconstrucción del Estado

luego de la Segunda Guerra Mundial, por lo que

resulta razonable que dicha asamblea adoptara

medidas adicionales a la redacción de la nueva

Constitución (Informe PNUD, p. 37). Similar afirma-

ción es aplicable a Portugal, que salía de un perío-

do de ejercicio autoritario del poder y se transita-

ba a la democracia (Informe PNUD, p. 42). Islandia,

por su parte, es un caso fallido de proceso consti-

tuyente, que más allá de los novedosos mecanis-

mos virtuales usados para promover la participa-

ción ciudadana en el proceso de consulta y apro-

bación del texto que se llegó a redactar (Informe

PNUD, p. 50), no terminó con la aprobación de una

nueva Constitución, entre otras razones, por la

insuficiente participación de los islandeses en la

iniciativa (Informe PNUD, p. 40).

Respecto de países que salían de regímenes

coloniales como India y los países de África, el

informe consultado señala que: “…en algunos

casos, este congreso constituyente ejerce, en

primer lugar y de manera exclusiva, su función de

elaborar una nueva Constitución, y una vez finali-

zada, empieza a ejercer el poder legislativo (Cam-

boya 1993). En otros, cumple ambas funciones

(constituyente y legislativa) de manera simultá-

nea. En esos casos el parlamento se puede dividir

en dos (Sudáfrica 1996), o bien formar una o más

comisiones especialmente dedicadas a la redac-

ción constitucional (Túnez 2014), para que poste-

riormente sea toda la asamblea o congreso cons-

tituyente quien la apruebe” (Informe PNUD, p. 13).

Los casos latinoamericanos son muy diferen-

tes a los precedentes. En ninguno de los tres

se salía de una guerra militar, de un sistema

autoritario o de un régimen colonial. En todos,

con sus problemas conocidos, funcionaban

sistemas democráticos. Sin embargo, a partir

del carácteroriginario asumido por las consti-

tuyentes, en dos casos se sentaron las bases

para la instauración de sistemas autoritarios, y

sólo en uno se logró la continuidad tanto demo-

crática, como institucional, aunque sin estabilidad

constitucional.

En Venezuela y Ecuador las constituyentes tenían,

de partida, un fin revolucionario, pues los que las

impulsaron buscaban romper con la institucionalidad

existente. Por ello se declararon originarias y afirma-

ron no estar sometidas al derecho vigente al

momento de su instalación. Así, desconocieron la

Constitución, la legislación y hasta sentencias de las

Cortes Supremas de esos países, rompiendo la conti-

nuidad democrática e institucional (Informe PNUD,

pp. 29 y 45). En Colombia, la constituyente no tenía

un fin revolucionario, sino el de generar consensos

entre nuevos actores políticos en torno al conflicto

que la guerrilla y el narcotráfico mantenían contra la

sociedad colombiana. No obstante, asumió el carác-

ter originario para poder aprobar en forma directa la

nueva Constitución, sin necesidad de someterla a un

plebiscito aprobatorio (Informe PNUD, p. 28).

Las constituyentes derivadas de Camboya, Sudáfrica

y Bolivia, aunque se limitaron a la tarea de preparar

nuevas constituciones, también tuvieron desiguales

resultados en cada país. En efecto, mientras en Sud-

áfrica contribuyó sostenidamente a generar consen-

sos, democratizar y estabilizar el país (Informe PNUD,

p. 33), la historia posterior a la actuación de la consti-

tuyente en Camboya y en Bolivia muestra que no se

lograron tales resultados.

Los casos mencionados permiten extraer algunas

conclusiones. En los países en que se salía de

guerras, autoritarismos o colonialismos, las constitu-

yentes, originarias o derivadas, fueron útiles para

generar, con muy desigual vigencia, consensos y

bases institucionales en el tránsito hacia Estados

independientes y/o sistemas democráticos de

gobierno.

En cambio, en los países en que funcionaban siste-

mas democráticos con problemas de legitimidad, las

constituyentes fueron, en especial cuando se


W W W . L Y D . O R G

9

declararon originarias, en unos casos inútiles

porque no eran lo que se requería para atender

reclamos políticos y sociales (Islandia), y en

otros casos, no generaron consensos ni base

institucional para mejorar el funcionamiento del

Estado, el gobierno y la sociedad, dando lugar

más bien a regímenes autoritarios (Venezuela,

Ecuador y Bolivia), que tenían fines revoluciona-

rios, de ruptura radical tanto institucional, como

ideológica con toda la tradición existente en

dichos países. Colombia es la excepción a lo

anterior, ya que la constituyente de 1991 generó

consensos y no dio lugar a un régimen autorita-

rio. Sin embargo, no puede considerarse un caso

exitoso, ya que la Constitución aprobada ha sido

reformada más de 50 veces desde su puesta en

vigencia hasta la fecha, lo que evidencia una

precaria estabilidad institucional.

En ninguno de los casos examinados en el Infor-

me PNUD, las constituyentes fueron medio para

atender problemas de servicios públicos, titula-

ridad de bienes, impunidad, corrupción o seguri-

dad social. Fueron instrumentos políticos que,

en los casos meritorios, renovaron los lideraz-

gos, permitieron nuevos consensos o pactos

políticos y aportaron estabilidad institucional.

¿CÓMO AFECTARÍA A LA CIUDADANÍA CHILENA?

Comprender el tópico examinado, a la luz de lo

ocurrido en los países antes mencionados, es

importante para el elector chileno porque la

declaratoria de originaria o derivada de la asam-

blea constituyente que podría convocarse en

este 2020 tendrá un impacto directo en el

funcionamiento de las instituciones, los servi-

cios y la vida cotidiana del país.

Sin duda, tanto el acuerdo del Congreso del 15

de noviembre de 2019, como la reforma consti-

tucional para regular el funcionamiento de la

asamblea constituyente, son actos políticos y

jurídicos necesarios, pero no suficientes, para

zanjar las dudas en torno a cómo actuará esa

instancia una vez convocada e instalada.

Por tanto, es clave que la ciudadanía chilena

tenga presente los riegos y costos asociados al

apoyar el carácter originario o derivado de la

constituyente, sobre todo considerando que hoy

en Chile funciona un sistema democrático de

gobierno y no uno autoritario, y que no se está

saliendo de una guerra militar ni de un sistema

colonialista.

Ciertamente, no hay en el escenario político

actual ni un caudillo ni un grupo político que

concentre suficiente poder como para intentar

reeditar lo ocurrido en Venezuela y Ecuador, lo

que puede hacer creer que no hay riesgos de

que se active una constituyente rupturista, origi-

naria, en el país.

Sin embargo, hay un factor político -la violencia

practicada por el vandalismo- que, llegado el

momento, podría proponerse influir mediante

delitos, amenazas o chantajes en las decisiones

de los integrantes de la constituyente, de modo

que ésta adopte una naturaleza revolucionaria.

En tal escenario, será fundamental que tanto la

ciudadanía, como las instituciones y grupos

intermedios que incidan en la labor de la consti-

tuyente tengan muy bien definido qué tipo de

asamblea apoyarán, si una originaria o una

derivada.

Y lo será porque, más allá de lo jurídico, es de

este factor político que dependerá el que la

experiencia constituyente chilena se parezca a

la de los países en que dicho instrumento contri-

buyó a generar consensos y estabilidad institu-

cional, y se aleje de la de aquellos otros países

en que, al actuar sin respeto por el derecho

vigente y con apetito revolucionario, dio paso a

la instauración de regímenes autoritarios.



10

M A Y O R Í A C A L I F I C A D A ?


Es común observar hoy en diferentes sociedades

el que predomine la opinión según la cual es

antidemocrática toda regla constitucional que

exija mayorías calificadas para que se puedan

sancionar o aprobar ciertas decisiones en los

Parlamentos o Congresos.

Se considera, desde una perspectiva elemental

de democracia, que lo correcto es, en general,

permitir a la mayoría que en un momento deter-

minado acumule la mitad más uno de los votos

del total de los integrantes del respectivo órgano

representativo, que tome la decisión que estime

más correcta o conveniente, por ser ello repre-

sentativo de la voluntad de la mayoría de los

electores.

Ignora esa perspectiva de la democracia, que éste

es un sistema de gobierno que además de permi-

tir la alternancia en el poder, debe también, en las

sociedades modernas plurales, asegurar la parti-

cipación y derechos individuales de las minorías,

a fin de que no sean ni excluidas ni violados sus

derechos por la mayoría circunstancial.

Dado que la democracia exige la convivencia

pacífica entre mayoría y minorías, las constitucio-

nes de la segunda mitad del siglo XX incorporaron

en sus normas sobre la formación de la ley la

exigencia de cumplir con mayorías calificadas,

como requisito obligatorio para dictar leyes en

ciertas materias de especial importancia, como

son la protección de las personas y el funciona-

miento institucional de los países.

Lo anterior quiere decir que mientras en un número

mayor y abierto de materias se podrán dictar o refor-

mar leyes bastando sólo el voto favorable de la mitad

más uno de los integrantes del Parlamento o Congre-

so –mayoría absoluta-, en un número menor y definido

de materias se podrán dictar o reformar leyes si y sólo

si se suma el voto favorable de las dos terceras partes,

o las tres quintas partes, etc., de la totalidad de los

integrantes del órgano legislador –mayoría calificada-.

¿Tiene por objeto esa exigencia de mayoría calificada

impedir los cambios legislativos, la participación

ciudadana o hacer trampa a la expectativa ciudadana

de mejoras en el marco institucional? En modo alguno.

Su objetivo, como se explica en trabajos académicos

dedicados al tema (ver entre otros lo expuesto por

Sergio Verdugo en https://bit.ly/2ImYO6q), es obligar

a quienes representan a la mayoría y a las minorías a

ponerse de acuerdo y llegar a consensos, a través de

negociaciones y concesiones recíprocas, en función

del bien común. Si no sucede esto, no es por culpa de

la mayoría calificada, sino de la incapacidad política y

déficit democrático de los responsables del funciona-

miento del sistema político.

La mayoría calificada impide que una mayoría tempo-

ral imponga su punto de vista en materia de derechos

humanos, competencias del Poder Público, descen-

tralización, estabilidad macroeconómica, etc., al resto,

incitando al primer cambio en las preferencias de los

electores, que nuevas mayorías cambien a capricho

las reglas en esas áreas, lo que generaría inestabili-

dad, incertidumbre y falta de gobernabilidad.

11W W W . L Y D . O R G


Ahora, si para sancionar leyes en ciertas mate-

rias resulta democrático y justo exigir el cumpli-

miento de una mayoría calificada, con mayor

razón resulta democrático y justo el exigir cum-

plir con una mayoría calificada para dictar

normas de rango constitucional en una asam-

blea o convención constituyente, como lo hace

la reciente reforma a la Constitución chilena,

que regula la elaboración de una nueva Consti-

tución para el país.


Una parte de la opinión pública chilena ha

expresado su desacuerdo con tal exigencia, por

considerar que ella, o bien impedirá que se

hagan todos los cambios que algunos sectores

del país desean hacer a nivel constitucional, o

bien obligará a remitir a leyes que dictará un

futuro Congreso, la regulación de las materias

en que no se pongan de acuerdo los integrantes

de la eventual convención constituyente.

Se estima que lo mejor habría sido, o sería si así

lo acuerda la propia convención, que la exigen-

cia para decidir, al margen de la metodología de

discusión que se adopte, fuera la mayoría abso-

luta, de modo que sea la mitad más uno de los

integrantes de la eventual convención los que

puedan decidir cuál será el contenido del hipo-

tético nuevo texto constitucional. ¿Ha sido así en

otros países que, durante el siglo XX y lo que va

del XXI, han activado procesos constituyentes?

Según el informe referido en la primera entrega,

Mecanismos de Cambio Constitucional en el

Mundo. Análisis desde la experiencia comparada,

elaborado en 2015 por el Programa de Naciones

Unidas para el Desarrollo (Informe PNUD), en

algunos países, en efecto, se usó la mayoría

absoluta como requisito para la toma de deci-

siones sobre la nueva Constitución, pero en un

número mayor de ellos, el requisito fue la mayo-

ría calificada de dos terceras partes. Veamos.

En efecto, mientras sólo en 3 países (Ecuador,

Venezuela y Portugal) se aprobó el texto cons-

titucional por mayoría absoluta, en 6 se aplicó

durante todo el procedimiento o en alguna

fase de él, la exigencia de la mayoría calificada

de dos terceras partes (casos de Bolivia,

Colombia, Sudáfrica, Túnez, Uganda y Cambo-

ya) para aprobar el texto y en algún caso, la

Constitución misma (Ver Informe PNUD, p. 53).

Indica el Informe que en los casos de Ecuador y

Portugal “se exigió para la aprobación del texto,

tanto a nivel de comisiones como en el pleno

respecto del documento final” el voto favorable

“de la mayoría absoluta de los miembros de la

asamblea constituyente”, destacando que “en

el caso de Ecuador ello no resultaba difícil si se

considera que 80 de los 130 miembros pertene-

cían a la fuerza oficialista” (Ver Informe PNUD,

p. 48). Lo mismo cabe decir de Venezuela, en el

que Hugo Chávez controló casi el 100% de la

integración de la constituyente.

En cambio, describe cómo en los casos de

Colombia y Túnez, se usó una combinación de

votaciones por mayoría absoluta y mayorías

calificadas, aplicables la primera a las votacio-

nes de las comisiones técnicas y el primer

plenario, y la segunda, a la votación del segun-

do plenario (Ver Informe PNUD, p. 48).

Una investigación más reciente de Jaime Gajar-

do Falcón y Francisco Zúñiga Urbina, “Constitu-

cionalismo y Procesos Constituyentes”, volu-

men 2 (Santiago, Thomson Reuters, 2020, pp.

267 y ss.), muestra que en el caso de Brasil el

congreso constituyente de 1988 decidió a

través del voto de tres quintas partes de los

integrantes el contenido del nuevo texto. En el

cambio constitucional de 1982 en Honduras, se

exigió el voto de dos tercios de los integrantes,

mientras que en el de Paraguay de 1992, se

aprobó con el voto de la mayoría absoluta de

integrantes.



12

y en el marco de un clima democrático y no

revolucionario (Colombia, Sudáfrica, Brasil), la

regla establecida para decidir fue el voto favora-

ble de la mayoría calificada de dos tercios de los

integrantes o una similar, sin posibilidad de dele-

gar a la futura legislación materias propias de la

Constitución y no de la ley.

Y que, en cambio, en los casos en que la integra-

ción no era plural sino hegemónica o existía

control de algún caudillo (Venezuela), el clima

no era del todo democrático (Ecuador) o se

avanzaba hacia la democracia con urgencia

(caso de Portugal), se terminó exigiendo el voto

favorable de la mayoría absoluta de los

integrantes.


El tema abordado es importante para el elector

chileno porque la mayoría a exigir a los integran-

tes de una hipotética constituyente tiene que ver

con el tipo de Constitución, democracia y de

institucionalidad que desea para sí, su familia y

sus conciudadanos.

Si se aspira a una Constitución que se ajuste a lo

que quiera la mitad más uno de esos integrantes,

entonces se tendrá que apoyar el desconocimien-

to de la reforma vigente y la aprobación por

mayoría absoluta de los contenidos de la posible

nueva Constitución pero a sabiendas que no

logrará la representatividad, legitimidad y estabili-

dad que se busca al cambiar la actual,tal y como

ha ocurrido en países que establecieron esa

exigencia en lugar de la mayoría calificada (casos

de Ecuador y Venezuela en especial).

En cambio, si se espera lograr una Constitu-

ción representativa, legítima y estable, todo

elector, al margen de su legítima preferencia

política, deberá apoyar y exigir a la futura

const i tuyente que respete la ex igencia de

sumar las dos terceras partes de los integran-

tes de aquella, para aprobar los contenidos de

la que podría ser la nueva Constitución de

Chile, si es respaldada mediante plebiscito

por los ciudadanos.

De allí la importancia de no asumir que las

mayorías calificadas son opuestas al proceso

democrático, y que al contrario, ellas impiden

que, tanto a nivel constitucional como a nivel

legislativo, mayorías circunstanciales impon-

gan de forma unilateral, como “aplanadora”,

normas en materias de gran sensibilidad

como los derechos inherentes a la persona, la

forma del Estado, la autonomía de poderes, la

estabilidad económica, la protección consti-

tucional y la seguridad ciudadana, entre otros.

Esas materias carecerán de estabilidad y certeza si

quedan a merced de la voluntad de la mitad más

uno de los integrantes de la eventual constituyen-

te y luego, de los integrantes de los futuros

congresos, pues no estarán obligados a debatir,

negociar y llegar a acuerdos con los restantes

representantes de los ciudadanos, a quienes

podrán ignorar y discriminar con total impunidad.



13

T R A D I C I Ó N C O N S T I T U C I O N A L ?


Uno de los asuntos que está generando más

controversia en la opinión pública chilena, a

propósito del posible cambio constitucional, es

el relativo al marco referencial del cual ha de

partir el trabajo de la eventual convención cons-

titucional.

Mientras algunos estiman que esa instancia

deberá tomar como referencia el texto de la

Constitución vigente, otros, por el contrario,

opinan que deberá ignorar ese texto y generar

uno nuevo partiendo de una hoja en blanco, que

se irá llenando con las decisiones adoptadas

según la mayoría que regirá el trabajo de la

convención, la cual tendrá como referentes en

su labor solo algunos conceptos políticos y

obligaciones internacionales del Estado chileno.

Una primera lectura de las posturas descritas

puede hacer pensar que la primera corresponde

a la de quienes se oponen a cambios reales,

profundos y necesarios en el texto constitucio-

nal del país, y buscan excusas para que sean

cambios cosméticos los que se hagan; y la

segunda a la de quienes sí apoyan un cambio

constitucional real, de fondo y de progreso, en

atención a las demandas sociales de los ciuda-

danos.

Sin embargo, una segunda lectura de ambas

posturas permite comprenderlas de otra

manera. En ella, la primera postura figura como

la propuesta de quienes conscientes de que el

marco constitucional de un país deriva de inven-

ciones abstractas de la mente, ni de la mera

voluntad de querer hacer las cosas de un modo

determinado, estiman que Chile no debe improvisar

o dar un salto al vacío en materias como forma del

Estado, derechos, sistema de gobierno, orden

económico, etc.

Para evitar ese salto, la convención debe partir de la

tradición constitucional chilena, contenida en la

evolución operada entre la primera Constitución de

1818 hasta la actual de 1980, con sus más de 20

reformas, todo ello con el objetivo de introducir

cambios y mejoras reales en las áreas en que esa

tradición se volvió insuficiente y requiere innova-

ción, para así dotar de renovada legitimidad al texto

constitucional resultante, en sintonía con las

exigencias ciudadanas.

Esta otra lectura permite ver, por otro lado, a la

segunda postura como la propuesta de quienes no

hallan algo positivo o beneficioso en la tradición

constitucional chilena, sino al contrario, encuentran

en ella las causas primeras de los más graves

problemas de la ciudadanía en áreas como salud,

educación, seguridad social, empleo, impunidad,

etc., siendo la prueba de esa conclusión el rechazo

que un sector de la población tiene hacia el texto

constitucional vigente.

Por eso piensan que para progresar y dar soluciones

desde la Constitución a dichos problemas, el no

atarse a lo vigente o a lo pasado sino sustituirlo en

todo lo posible, en esa hoja en blanco a adoptar, por

opciones y alternativas ajenas, lo más posible a esa

tradición, posiblemente tomadas de la experiencia

de otros países, de América Latina o de Europa,

desde las cuales tener una Constitución enteramen-

te nueva y ajustada a las expectativas ciudadanas.

14W W W . L Y D . O R G


Apoyar una postura u otra a partir de razones y

no de pasiones, de simpatías o de antipatías,

será fundamental para los electores chilenos,

por lo que tener en cuenta la experiencia de

otros países sobre el asunto comentado, puede

ser de utilidad.


Una revisión de fuentes recientes dedicadas al

estudio de procesos constituyentes en el mundo

y en la región, tales como La política del cambio

constitucional en América Latina, de Gabriel L.

Negretto (Fondo de Cultura Económica, 2015),

Diez años de procesos constituyentes en la Europa

central y del este, de Carlos Flores Juberías

(Estudios sobre la Europa Oriental, Universidad

de Valencia, 2002) o el citado informe Mecanis-

mos de Cambio Constitucional en el Mundo. Análi-

sis desde la experiencia comparada, del Progra-

ma de Naciones Unidas para el Desarrollo (en

adelante, Informe PNUD), referido en las entre-

gas anteriores, permite constar que las constitu-

yentes que se activaron en las últimas décadas

tuvieron en cuenta la tradición constitucional

propia al momento de iniciar el trabajo de

redacción, por partes, del nuevo texto constitu-

cional.

En efecto, salvo en los casos de países de

Europa del Este o África, cuyos congresos o

asambleas constituyentes debían sustituir textos

que daban sustento a regímenes no democráti-

cos o políticas discriminatorias de la población,

en el caso de los países de Europa occidental e

Hispanoamérica, las asambleas que asumieron

la tarea de realizar el cambio constitucional

tuvieron presente, en general, el contenido del

texto vigente en cada país y, más allá, los princi-

pios, instituciones y derechos que, desde su

nacimiento como Estados soberanos, tuvieron

como base su independencia y soberanía.

En efecto, las constituciones de Colombia,

Venezuela, Ecuador y Bolivia, de 1991, 1999,

2008 y 2009, respectivamente, en sustancia no

son radicalmente opuestas o diferentes a los

textos constitucionales vigentes en cada uno de

esos países al instalarse las constituyentes que

hicieron posible el cambio de Constitución.

Siguieron esos países, al menos nominalmente,

siendo repúblicas, con sistemas democráticos

de gobierno, en algunos casos con autonomías

políticas regionales, con constituciones norma-

tivas y derechos que se protegen desde las

declaraciones de independencia de cada país.

Ni siquiera en los casos más rupturistas, como

los de Venezuela y Bolivia, más allá de los

discursos políticos, las asambleas se plantearon

partir de una hoja en blanco para iniciar el traba-

jo de redacción del nuevo texto, sino que tuvie-

ron en cuenta los textos en ese momento vigen-

tes en cada país, o los de otros períodos históri-

cos, para fijar un marco preliminar desde el cual

iniciar el trabajo de ajustes, exclusiones e inno-

vaciones en contenidos constitucionales, se

supone considerando las exigencias ciudadanas.

Hay también otros factores, uno democrático y

otro internacional, que, junto a la tradición cons-

titucional del país, delimitan razonablemente la

labor inicial de una constituyente y hacen poco

factible, o al menos imprudente, adoptar la tesis

de la hoja en blanco.

Uno de esos factores es la participación ciuda-

dana, a ejercer mediante audiencias, propuestas

y la discusión pública durante el proceso consti-

tuyente. Es razonable esperar que el texto a

preparar se haga cargo de los temas identifica-

dos por la ciudadanía como prioritarios, al

margen de que las respuestas se aparten de las

sugeridas por aquélla. El otro factor son las

obligaciones internacionales del Estado chileno



15

en materia de derechos humanos y acuerdos

sobre relaciones económicas.

Por lo tanto, más que el riesgo de improvisar a

partir de la nada en la redacción del nuevo texto,

el desafío es integrar de forma coherente con la

tradición constitucional las innovaciones deriva-

das de las exigencias ciudadanas, las ideas de los

constituyentes que mejoren aquella tradición y

las obligaciones internacionales, a fin de evitar un

texto incoherente y contradictorio, más colcha de

retazos ideológicos, transacciones políticas o

pulsiones revolucionarias, que acuerdo político

fundamental para desarrollar un mejor y más

incluyente marco institucional.


El tema examinado es importante para el elector

chileno porque, de activarse el proceso de

cambio constitucional por medio de una conven-

ción constituyente, estará ante la disyuntiva de

apoyar la postura según la cual el cambio debe

corregir y actualizar la tradición constitucional

chilena, para profundizar la democracia, el Estado

de Derecho, la inclusión y el desarrollo, o apoyar

la postura para la que el cambio ha de consistir,

partiendo de una hoja en blanco, en una ruptura

lo más honda posible con esa tradición constitu-

cional, y en una sustitución de la misma por

formas de atender los temas constitucionales

importados de otras experiencias.

Tal disyuntiva deberán resolverla los ciudadanos

desde el momento de apoyar con su voto a los

candidatos a ocupar los cargos de constituyen-

tes, pues unos estarán a favor de la primera

postura y otros a favor de la segunda. Mientras más

equilibrada entre las dos posturas sea la integra-

ción de la convención, más difícil será el llegar a

acuerdos para aprobar mediante dos tercios los

contenidos del futuro nuevo texto constitucional.

En cambio, mientras más inclinada esté hacia una

de esas posturas la integración de la convención,

la posibilidad de acuerdos será mayor.

Las experiencias extranjeras comentadas en la

sección anterior, evidencian que partir de la tradi-

ción constitucional del país no implica que la

constituyente no tenga autoridad para hacer los

cambios que correspondan. Lo único que implica

es que esa constituyente no puede negar la reali-

dad y el ethos político de la sociedad concreta

para la que está preparando un nuevo texto cons-

titucional. Tampoco puede, de golpe, pretender

sustraerla radicalmente de la tradición cultural,

en este caso occidental y de respeto a la digni-

dad humana, que está presente en Chile desde el

período hispánico.

Así como el carácter no originario, sino derivado

de la convención no es un obstáculo para elabo-

rar un texto constitucional que brinde al país

mejores posibilidades públicas y privadas para

atender las exigencias ciudadanas. El partir de la

tradición constitucional del país, condensada en

el texto vigente, lejos de considerarse un impedi-

mento o una trampa para lograr esa meta, ha de

verse como un acto responsable, presente en las

experiencias constituyentes de otros países, que

ayudó a evitar improvisaciones, revolucionarios

saltos al vacío o la importación de ciertas institu-

ciones no compatibles con sus realidades socia-

les, culturales y políticas.



16

O C O N S T I T U C I Ó N M I N I M A L I S T A ?


Si se revisan los textos constitucionales resul-

tantes de los procesos constituyentes de las

últimas dos décadas en nuestra región, se

puede constatar que, en la generalidad de los

casos, dichos textos presentan una considerable

extensión, siendo la regla general el que reba-

sen, por mucho, los 200 artículos.

Ahora bien, la realidad social e institucional de

los países que aprobaron constituciones maxi-

malistas en años recientes no sólo no ha mejora-

do sustancialmente desde la puesta en vigor de

esos textos, sino que en algunos casos ha

empeorado. Esa situación contrasta con la reali-

dad social e institucional de países que se rigen

por constituciones antiguas y minimalistas, con

articulados más breves y concisos que los de los

textos elaborados por las constituyentes de

fines del siglo XX e inicios del XXI.

Tener presente la relación que existe entre la

extensión del articulado de las constituciones

en los países y el desarrollo institucional y

calidad de vida de las personas que habitan en

ellos, sin duda resulta un dato relevante para

todo ciudadano chileno ante la posible activa-

ción de un proceso de cambio constitucional.


Para la segunda parte de esta entrega, hemos

tenido en cuenta los textos constitucionales

disponibles en la página de Proyect Constitute

(https://bit.ly/2Vnb797), la obra de Niall Fergu-

son y Daniel Lansberg-Rodríguez, Constituciones

desechables (Santiago, FPP, 2017) y el Índice

de Calidad Institucional 2019, elaborado por la

Fundación Libertad y Progreso bajo la dirección de

Martín Krause (Buenos Aires, FLP, 2019).

La revisión de estas fuentes permitió constatar que

las constituciones maximalistas, con muchos artícu-

los -por encima de los 200- de amplia redacción

-con más de un párrafo por artículo- y que están

sujetas a constantes modificaciones por parte de

los gobernantes o congresistas, se vuelven

desechables, prescindibles o inútiles para sus

sociedades. Prometen tanto y se inmiscuyen en

tantas materias, y con tal grado de detalle, que

terminan por ser de imposible cumplimiento para

autoridades y ciudadanos.

También permitió apreciar que tiende a existir

mayor calidad en las instituciones políticas, econó-

micas y en la protección de los derechos funda-

mentales de las personas, en los países en que los

textos constitucionales no parecen sustituir,

dificultar o entorpecer el trabajo que corresponde

a la ley, a las políticas públicas y a la acción de los

particulares.

En efecto, la revisión de las fuentes antes mencio-

nadas arrojó los siguientes datos: Venezuela, con

350 artículos está en el puesto 183 -de 194 países

evaluados-; Bolivia con 411 artículos está en el

puesto 152; Ecuador con 444 artículos está en el

puesto 142; Nicaragua con 202 artículos en el

puesto 130; y Colombia con 380 artículos está en el

puesto 85, el mejor de los países en desempeño.

Los países con constituciones breves y donde se

observa una mayor calidad institucional y de vida,

17W W W . L Y D . O R G


son Noruega con 121 artículos en el puesto 4; Alema-

nia con 146 artículos en el puesto 11; Estonia con 168

artículos en el puesto 14; Chile con 143 artículos en el

puesto 26; Francia con 89 artículos en el puesto 28; y

España con 169 artículos en el puesto 31.

Casos como los de Suecia, Nueva Zelanda, EE.UU. o

Dinamarca, por ejemplo, no fueron tenidos en cuenta,

pues sus sistemas constitucionales son muy diferen-

tes al chileno. Y al hacer comparaciones en materia

constitucional, es indispensable hacerlo entre países

con sistemas constitucionales similares. Los casos

tenidos en cuenta tienen en común con Chile el que

se rigen por un texto único o principal, escrito y supe-

rior en jerarquía a las demás leyes del país.


Los resultados que se puede esperar de una Consti-

tución que se mete en todo, que promete mucho y

reglamenta en exceso, son muy diferentes a los

resultados que cabe esperar de una Constitución

que, centrándose y limitándose a las materias que le

corresponden, deja a la ley y las políticas públicas el

definir qué soluciones concretas deben darse a los

problemas estructurales y contingentes del país.

¿Qué materias debe regular la Constitución? Los

principios o bases de la institucionalidad; derechos y

deberes fundamentales; estructura del Estado; siste-

ma de gobierno; procedimientos para la formación de

la ley y cambio de la Constitución; Estado de Dere-

cho; distribución territorial del poder; régimen funda-

mental de la economía; estados de excepción, obliga-

ciones internacionales; y justicia constitucional.

Estar de acuerdo con una Constitución minimalista

en lugar de una Const itución maximal ista no

impl ica, valga aclararlo, apoyar la postura de

quienes consideran que se debe delegar a futu-

r a s l e y e s l a s m a t e r i a s q u e n o l l e g a s e n a s e r

aprobadas por las dos terceras partes de los

integrantes de la eventual convención constitu-

yente. Ninguna de las materias que antes se

mencionaron, por ejemplo, podrían no ser

resueltas por la convención constituyente. A ello

estarán obligados por el mandato ciudadano, de

ser convocada dicha instancia.

Por otro lado, ninguna Constitución que pretenda

serlo puede depender para su aplicación de lo

que leyes dictadas a futuro establezcan. Las leyes

tienen un proceso de elaboración muy diferente,

que hace factible el constante cambio de normas,

en función de mayorías políticas y prioridades no

necesariamente de los ciudadanos.

Tener claro qué materias y tipo de normas

corresponden a la constitución de un país y qué

tipo de materias y normas corresponden a la ley,

es esencial para lograr dos objetivos. Primero,

que las constituciones no generen desencanto

en la ciudadanía, como ha ocurrido en Venezue-

la, Bolivia y Ecuador. Segundo, que las constitu-

ciones no dejen a la ley, no deleguen en los

congresos, materias y normas que a ella corres-

ponde tratar, pues incurrir en ese error, además

de generar inseguridad y desconfianza, permite

constantes y caprichosos cambios, contrarios a

la estabilidad institucional y el bienestar de las

personas.

Por supuesto, es un enorme desafío para cual-

quier sociedad lograr, en medio de un proceso

constituyente, por esencia complejo, incierto y

abierto a múltiples influencias y pasiones de la

época en que se desarrolla, el debido equilibrio

entre lo que corresponde a la Constitución y lo

que corresponde a la ley. De allí lo razonable

que resulta, antes de rechazarlo o de apoyarlo,

analizar los previsibles costos y beneficios de

entrar en dicho proceso.



18

O D E R E C H O S E N S E R I O ?


Tal vez el tema que mayor consenso genera

entre los ciudadanos chilenos, al margen de su

postura política y puntos de vista en torno a otros

temas, al responder a la pregunta de si Chile

necesita una nueva Constitución o no, es el de

los derechos de las personas.

Una idea instalada en la opinión pública del país

es que la constitución vigente no reconoce ni

garantiza a las personas todos los derechos que

debería garantizar y que algunos de los que sí

reconoce, no están debidamente garantizados.

En los países hispanoamericanos se suele creer

que el principal motivo por el cual los gobiernos

y demás autoridades no aseguran a todas las

personas todos sus derechos es porque éstos no

están explícitamente escritos en la Constitución,

porque si lo están, entonces el problema deriva

de que la Constitución no es todo lo precisa que

tendría que ser al indicar cómo es que deben

asegurarse los derechos.

Si hay desempleo, problemas en el acceso a

servicios de salud, a servicios educativos o existe

el acceso, pero los servicios son malos o insufi-

cientes; si hay discriminación debido al sexo, la

condición étnica, social o el lugar de residencia; la

causa de eso debe ser, se razona, en última

instancia, que la Constitución no está bien.

Del mismo modo, si el acceso a alimentos, vivien-

da propia, transporte o servicios públicos domici-

liarios no es universal y de calidad; y si hay insufi-

ciencias y l imitada cobertura del sistema de

seguridad social se concluye que eso sucede porque

la Constitución no asegura esos derechos, y que si lo

hiciera, estos problemas no existirían.

Sin entrar aquí en las discusiones de si todo lo antes

mencionado, en efecto, corresponde o no a “dere-

chos de las personas”, y de si un documento, por

solemne y valioso que sea para una sociedad, posee

la cualidad de transformar la realidad a partir de lo

que él contiene, sí parece útil, ante la posibilidad de

activación de un proceso constituyente en Chile, el

invitar a revisar y reflexionar sobre el tema de los

derechos en la Constitución.

Hacerlo a partir de la experiencia de otros países,

tanto de aquellos que han optado por reconocer en

sus constituciones un número moderado de dere-

chos, que en la práctica son protegidos de forma

eficaz por los tribunales, y otros que han optado por

reconocer un número muy amplio o amplísimo de

derechos, pero que en la práctica no son protegidos

por los tribunales, y por ello terminan siendo un

amargo engaño para las personas.


En esta oportunidad, hemos consultado textos cons-

titucionales disponibles en la página de Proyect

Constitute (https://bit.ly/2Vnb797), así como recien-

tes textos jurídicos publicados en Chile, dedicados al

estudio de la naturaleza, problemas y eficacia de un

tipo de derecho de las personas en particular, llama-

dos derechos sociales, como se denomina a la salud,

el trabajo, la educación, la vivienda y la seguridad

social, cuando se los califica como derechos.

19W W W . L Y D . O R G


Tal consulta tuvo por objeto apreciar si algunos

de los países con mayor cantidad de artículos en

sus constituciones, dedicados a reconocer dere-

chos de las personas, tienden a estar entre aque-

llos que mejor aseguran el acceso y disfrute a

dichos derechos, en especial a los derechos

sociales.

Casos de países cuyas constituciones incluyen

un amplio número de artículos y párrafos para

reconocer derechos de las personas son Colom-

bia (alrededor de 69 artículos de considerable

extensión cada uno); Cuba (alrededor de 65, con

párrafos extensos); Venezuela (alrededor de

109); Bolivia (alrededor de 90); Ecuador (alrede-

dor de 72, de considerable extensión); Nicaragua

(alrededor de 69, igualmente extensos); Guate-

mala (alrededor de 100); y México (alrededor de

28 artículos, que si bien no es un número muy

amplio quedan rebasados por los extensos

párrafos que contiene cada uno).

A pesar de la amplitud de derechos reconocidos,

si se consulta la situación de dichos países y otros

similares, por ejemplo, en informes y sentencias

del Sistema Interamericano de Derechos Huma-

nos, y en el Índice de Desarrollo Humano del

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo,

se constará que su desempeño no es necesaria-

mente ejemplar en materia de acceso y disfrute

de los derechos de las personas.

En el caso contrario, es decir, en países cuyas

constituciones incluyen un número más reducido

de artículos y párrafos para reconocer derechos

de las personas, podemos encontrar a Noruega

(alrededor de 26); Alemania (alrededor de 19);

Estonia (alrededor de 48, sin párrafos extensos);

Finlandia (alrededor de 17); Canadá (alrededor de

25), Corea del Sur (alrededor 30); Francia (alrede-

dor de 26); y España (24).

En estos casos, si se consulta la situación de

dichos países y otros similares, por ejemplo, en

informes y sentencias del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, y en el ya mencionado

Índice de Desarrollo Humano del Programa de

Naciones Unidas para el Desarrollo, se constará

que su desempeño es más destacado, sostenible

y acertado en materia de acceso y disfrute de los

derechos de las personas.


Los casos examinados pueden ser de utilidad

para reflexionar en torno a si es indispensable

que la Constitución del país los reconozca a

todos como derechos, que lo haga de forma

detallada y asuma que ellos son obligación única

del Estado, para que temas de máxima importan-

cia como la salud, la educación, el trabajo, la

cultura, las pensiones, la vivienda y el respeto a

la diversidad de los ciudadanos, estén bien aten-

didos por las autoridades.

Tener muchísimos derechos reconocidos en la

Constitución no es condición necesaria y menos

suficiente para que, en la realidad, las personas

disfruten de ellos. En varios de los países que han

hecho lo anterior lo que se constata es que, contra

toda evidencia, se cree que necesidades comple-

jas, costosas y crecientes como son los servicios

de salud, de educación, de pensiones, la oferta de

trabajo, el acceso a alimentos y similares, se

pueden satisfacer sólo con recursos públicos,

burocracias y funcionarios, sin tener en cuenta la

ciencia, el mercado, la innovación tecnológica, la

cultura y la acción de los individuos.

La realidad de los países escandinavos y de otros

como Nueva Zelanda, Estonia y Corea del Sur,

muestra que esas necesidades se pueden aten-

der mejor cuando las constituciones obligan al

Estado a coordinar su acción con la de los priva-

dos, para desempeñar cada cual su rol y atender

mejor el bien común. Para ello, no es esencial un

catálogo extenso de derechos (ver íntegro

Tomás Arias, El Liberalismo Nórdico: un modelo

aún por comprender en Latinoamérica. Swedish

International Liberal Centre, 2019).



20

Además de lo anterior, los ciudadanos deben saber que el

Estado chileno es parte de un elevado número de tratados

internacionales de derechos humanos. Esos tratados, que son

ley de la República y que pueden tener el mismo rango o auto-

ridad de la Constitución, ya tratan y reconocen como derechos

a muchas de las necesidades, servicios y condiciones que se

han mencionado antes (salud, educación, trabajo, etc.), lo que

significa que tanto el Gobierno, como las demás autoridades ya

están, sin necesidad de dictar otra Constitución, obligados a

asegurar a las personas tales derechos.

Si se considera que aún no están asegurados, a pesar de lo

anterior, queda claro que la causa de esa situación no es la falta

de reconocimiento por la Constitución, pues otras leyes del

país, que incluso tienen la misma autoridad que aquélla, ya

reconocen esos derechos. La o las causas tendrán que ser

otras. En algunos casos, podrán ser la falta de voluntad política,

malas políticas o la necesidad de reformar buenas, pero ya

desgastadas políticas.

Pero, en otros casos, la causa será que el Estado nunca tendrá

la capacidad para, por sí solo y en forma directa, asegurar los

derechos y requiere de la acción de muchos privados, naciona-

les e internacionales, para, de forma coordinada, colaborativa y

subsidiaria, generar condiciones, oportunidades y oferta

suficiente de vías y opciones para que, en función del tamaño

de la población, cada vez más personas puedan disfrutar de sus

derechos.

Esto último explica por qué es más responsable y honesto esta-

blecer en la Constitución obligaciones al Estado en algunas de

estas materias, como lo hacen las constituciones de Alemania y

de España, sin necesidad de llamar derechos a las necesidades

a satisfacer. Léase: no para liberar al Estado de que actúe en

procura de su satisfacción, ni para asegurar impunidad en

casos de no cumplimiento de la obligación correspondiente,

sino para evitar engañar a los ciudadanos en torno al modo en

que el Estado se está comprometiendo a contribuir a que, en

general, haya disfrute de servicios de salud, educación, pensio-

nes, etc.

Tener claro lo expuesto es indispensable para contribuir a que

en Chile existan derechos verdaderos, en lugar de derechos

mentirosos.



21

La naturaleza originada o derivada de la constitu-

yente es determinante para definir cuál será el

objeto de dicha instancia, si la de transformar revolu-

cionariamente la institucionalidad que hoy existe en

Chile, o sólo la de elaborar una nueva Constitución

que será sometida a plebiscito aprobatorio.

A la fecha, podría darse por hecho que será derivada,

porque así se desprende tanto del acuerdo del

Congreso de la República el 15 de noviembre de 2019

como de la reforma constitucional aprobada por ese

mismo Congreso a fines de ese año. Pero el Congreso

es poder constituido y la Constitución vigente dere-

cho no dictado por el poder constituyente que, en

muchos países, se consideró no limitado por aquél ni

por éste.

En consecuencia, no se puede dar como hecho

cierto que la eventual constituyente que se instale

en Chile será derivada y no originaria, y se debe

considerar muy detenidamente lo que en otros

países implicó aceptar constituyentes originarias,

siendo el caso de Venezuela el más emblemático de

los recientes.

La regla de aprobación por mayoría simple o califica-

da es relevante para impedir que los contenidos de

la futura Constitución no sean representativos del

conjunto de la ciudadanía y sólo sean expresión de

la mayoría coyuntural de un sector político.

Tal situación restaría legitimidad y estabilidad a

dicha Constitución, como lo muestran las expe-

riencias de otros países. Desde luego, la exigen-

cia de dos terceras partes plantea otros desafíos,

como llevar a las diferentes tendencias a hacer

tal cantidad de recíprocas concesiones que termi-

nen incluyéndose en la Constitución cosas contra-

dictorias, antagónicas e incoherentes, que dificulten

su aplicación y obliguen a que sea objeto de cons-

tantes reformas.

En ningún caso esta exigencia debe llevar a las

fuerzas políticas o integrantes de la constituyente a

declinar su deber de llegar a acuerdos para la

redacción constitucional, y diferir a la legislación

materias que sólo pueden estar en la Carta Magna.

Pero esto es ya responsabilidad política de repre-

sentantes y representados.

La exigencia de partir de una hoja en blanco o de la

tradición constitucional es esencial para disminuir

el riesgo de que en pleno siglo XXI y con los innega-

bles logros institucionales alcanzados, Chile retro-

ceda a episodios caóticos vividos en sus primeros

años como República independiente, con textos

constitucionales fallidos, producto del “copia y

pega” de ideas y textos de tradiciones diferentes a

la hispanoamericana, hasta que gracias a la Consti-

tución de 1833 logró la indispensable estabilidad.

La hoja en blanco es una invitación a saltar al vacío,

por demás casi inexistente en el caso de los proce-

sos constituyentes de otros países, ya que se trata

de un acto de autonegación de la propia experien-

cia, de los aprendizajes, los aciertos y los errores.

En el contexto hispanoamericano, con sus altos y

bajos, la chilena es una tradición constitucional

consistente, que ha permitido al país en más de

una oportunidad conservar su soberanía, su

autodeterminación, su institucionalidad y prote-

22W W W . L Y D . O R G


ger los derechos de sus ciudadanos, por lo que

exigir a la posible constituyente trabajar desde

esa tradición es un acto de madurez política.

La discusión en torno a una Constitución de máxi-

mos o una Constitución de mínimos, trata, en última

instancia, de si los ciudadanos chilenos asumirán el

proceso constituyente y el rol de la posible nueva

Constitución de forma realista, prudente y sin

autoengaños, como lo han hecho los ciudadanos

de países con experiencias constituyentes positi-

vas, o si en cambio, optarán por asumirlos en forma

idealista, imprudente y fantasiosa, asumiendo que

bastará con escribir en ese texto todo lo que los

diferentes sectores de la vida nacional consideran

prioridades, necesidades, derechos y medidas

justas, para que, de forma automática y sin que

nada más se requiera, la realidad chilena pase a

tener todas esas cualidades.

Los casos extranjeros examinados muestran que

los países en los que a la Constitución se le

asignó un rol modesto, pero concreto, cierto y

realista, han logrado concentrar sus esfuerzos en

fortalecer el sistema democrático, el proceso de

mercado, el tejido social y el Estado de Derecho

como pilares de la generación de bienestar,

creación de oportunidades y estabilidad; mien-

tras que los países en que a la Constitución se le

trató como instrumento mítico, simbólico o

mágico, no se hicieron los esfuerzos descritos,

resultando de ello el empobrecimiento social y la

fragilidad institucional.

Finalmente, el recurrente debate en Hispa-

noamérica en torno al tipo y número de derechos

que deben reconocerse en la constitución como

obligaciones exclusivas y excluyentes del

Estado, es un asunto capital en el cual urge que

los ciudadanos tengan una postura lo más infor-

mada, desprejuiciada y realista de los desafíos

que, en cualquier país del mundo, supone gene-

rar empleo, educación, salud, vivienda, servicios

públicos, cultura, etc.

Es dato duro extraído de los casos examinados

en este informe, que los países con mayor catá-

logo de derechos, en especial de derechos

sociales, son aquellos en que menos esos dere-

chos son disfrutados y garantizados. Que las

mencionadas se tratan de necesidades básicas,

de condiciones vinculadas con la dignidad y la

libertad de las personas, es un hecho cierto que

no admite refutación.

Lo que sí admite debate, en cambio, son los

medios para que cada una de ellas, como por

ejemplo se observa en los países del norte de

Europa, puedan estar satisfechas para la mayoría

de los integrantes de la sociedad.

La experiencia muestra que estos países, en lugar

de abarrotar de derechos sociales a sus constitu-

ciones para luego incumplir con ellas y generar

inestabilidad social, establecieron lo esencial en

esta materia, y se esforzaron a través de leyes,

políticas públicas, técnicas de cooperación públi-

co-privadas y un escrupuloso fomento, garantía y

práctica del proceso de mercado, en generar los

bienes y servicios requeridos por sus sociedades,

alejándose así del llamado “fetichismo” constitu-

cional, esto es, la creencia de que con una Consti-

tución nueva, legítima y democrática, todos los

problemas del país simplemente cesarán.



23

h t t p s : / / b i t . l y / 2 V n b 7 9 7h t t p s : / / b i t . l y / 2 V n b 7 9 7h t t p s : / / b i t . l y / 2 V n b 7 9 7h t t p s : / / b i t . l y / 2 V n b 7 9 7



https://bit.ly/2Vnb797

Arias Castillo, T. El Liberalismo Nórdico: un modelo aún por comprender en Latinoamérica. Swedish Internatio-nal Liberal Centre, 2019.

Ferguson, N. y Lansberg-Rodríguez, D. Constituciones desechables. Santiago, Fundación para el Progreso 2017.

Flores Juberías, C. “Diez años de procesos constituyen-tes en la Europa central y del este”. En: Estudios sobre la Europa Oriental, Universidad de Valencia, 2002.

Gajardo Falcón, J. y Zúñiga Urbina, F. Constitucionalis-mo y Procesos Constituyentes, volumen 2. Santiago, Thomson Reuters, 2020.

Krause, M. Índice de Calidad Institucional 2019. Buenos Aires: Fundación Libertad y Progreso, 2019.

Negretto, G. La política del cambio constitucional en América Latina. México: Fondo de Cultura Económica, 2015.

PNUD, Mecanismo de cambio constitucional en el Mundo. Análisis de la experiencia comparada de 2015.

Proyecto Constitute. Consultado en:

Ríos, M. (Coord.). Mecanismos de Cambio Constitucio-nal en el Mundo. Análisis desde la experiencia compa-rada. Programa de las Naciones Unidas para el Desa-rrollo, 2015.

Verdugo, S. “Las justificaciones de la regla de quórum supra-mayoritaria de las leyes orgánicas constituciona-les”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2012, n.39, pp.395-434.

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LO QUE DEBES SABER DE UNA CONSTITUYENTE: …(Venezuela) y de la web en español del think tank...

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